FIGURA DELICTIVA

por Ernesto E. Domenech

1

Universidad Nacional de La Plata

Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales

Ctedra II de Derecho Penal I

La Plata, 2000

2

Este trabajo no hubiera sido posible sin la Introduccin al anlisis

de la figura delictiva del Profesor Guillermo J. Ouvia.

Suyo es el mrito de haber discriminado los elementos de la

figura delictiva, de los smbolos que las describen. Y tambin el de habernos

estimulado a estudiar lgica y metodologa de la investigacin, conocimientos

sin los que no se pueden entender estos apuntes.

Este trabajo se gest con la aplicacin de los conceptos de

Ouvia por parte de alumnos, ayudantes alumnos y docentes. Sus preguntas

inteligentes y cuestionadoras obligaron a reformulaciones reiteradas.

Nuevas preguntas, sin duda, provocarn nuevos cambios.

3

En esta primera aproximacin a las figuras delictivas me

propongo:

1,1. Introducir una definicin operativa de figura delictiva.

1,2. Identificar diversos modos de analizarlas.

1,3. Proponer instrumentos para los anlisis sintctico, semntico,

pragmtico, valorativo y consecuencial de las mismas y ejemplificarlos.

1,4. Asociar las figuras delictivas a los casos reales y su

construccin.

El uso de la palabra figura delictiva no es nuevo en el Teora

Penal, aunque quizs puede llegar a serlo el esfuerzo destinado a

conceptualizarla y precisarla, libre de ideas y supuestos inspirados en la

Dogmtica Penal.

El propsito de las ideas y anlisis que siguen no es el de brindar

un sistema de ideas o de principios que le permita a un intrprete de la ley o a

un aplicador de la misma desvelado por las prisas burocrticas y la

acumulacin de casos, un men de soluciones que digiera rpidamente. Es,

por el contrario, familiarizarlo con las dificultades que presentan las leyes, en

especial las que prevn los ms severos castigos a los ciudadanos.

Acompaarlo en las dudas que suscitan, de modo que, sin esperar respuestas

nicas y unvocas (que los casos concretos se empean en desmentir), la

mejor formulacin de un problema mejore las posibilidades de resolverlo con

ms justicia.

En general el uso y abuso de principios, de gran generalidad, no

permite tener en cuenta la complejidad de las dificultades, y al simplificarlas, las

oculta.

1. Introduccin

4

Ahora bien, qu se denomina figura delictiva?

Denominar figura delictiva al trozo ms pequeo de texto legal

que opera como condicin necesaria de una pena. El nombre es empleado con

frecuencia en la literatura penal, pero sin estas precisiones.

Doy por supuesto que las penas en nuestro derecho slo se

imponen mediante leyes; y que existe un catlogo de consecuencias jurdicas

al que llamamos penas previsto, bsicamente, en el artculo 5 del Cdigo

Penal.

2.1. He dicho que se trata del trozo mnimo de texto legal que

opera como condicin necesaria de la pena, es decir del ms pequeo. Qu

implica esta afirmacin?

En primer lugar que, en esta definicin, las figuras delictivas se

conciben, como recortes, o, eventualmente reconstrucciones de textos legales

y que no pueden ser equiparadas con otros tipos de fragmentos de ley como

por ejemplo, los artculos.

Exploremos estas relaciones.

Un artculo econmico permitir iniciar nuestra bsqueda, el 79

del C.P.

Art. 79 .-Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco

aos, al que matare a otro, siempre que en este Cdigo no se estableciere otra

pena

Pues bien para identificar a una figura delictiva debe prescindirse

de la escala penal establecida y encontrar en el resto del artculo cual es el

2.- La figura delictiva como trozo mnimo de texto legal

5

fragmento ms pequeo que condiciona la aplicacin de la pena. Y, en este

caso, ese fragmento es el que matare a otro. De modo que para encontrar

una figura delictiva debimos:

. Prescindir de la escala penal

. Encontrar el fragmento ms pequeo del resto del artculo que

condiciona la aplicacin de esa escala.

Como se ve en el camino quedaron recortadas la pena y otra

expresin del artculo a la que ms adelante haremos referencia siempre que

en este Cdigo no se estableciere otra pena

En esta primera exploracin recortamos de un artculo del Cdigo

Penal una figura delictiva, y en ese recorte quedaron retazos textuales.

Veamos ahora otro artculo del Cdigo Penal, el 162 :

Artculo 162.- Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos,

el que se apoderare ilegtimamente de una cosa mueble, total o parcialmente

ajena.

Este artculo contiene, a diferencia del 79, dos figuras delictivas

distintas, porque, si nuevamente prescindimos de la pena, encontraremos que

el resto del artculo no configura el fragmento ms pequeo que condiciona la

aplicacin de la pena. Y, cul o cules seran los fragmentos ms pequeos

que lo posibilitan? Son dos y discriminables, a saber

el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble parcialmente

ajena

y el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble totalmente

ajena.

Como puede advertirse estos dos s son trozos mnimos que

operan como condicin necesaria de la pena.

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El artculo, en este caso, contiene la escala penal prevista -un

mes a dos aos de prisin- y dos figuras delictivas que operan como condicin

necesaria de la primera.

Y por cierto no est nada mal distinguirlas porque no es lo mismo

apoderarse una cosa que sea totalmente ajena que de otra que sea

parcialmente ajena que hacerlo de cosas que sean totalmente ajenas y

parcialmente ajenas.

En ocasiones, para obtener una figura delictiva es necesario

vincular ms de un artculo.

Tomemos por ejemplo el inciso 4 del art. 163 del C.P.:

Art. 163. Se aplicar prisin de uno a seis aos en los casos

siguientes:

4 Cuando se perpetrare con escalamiento;

Para comprender cabalmente este inciso es importante tener en

cuenta en primer lugar el resto del artculo que permite concluir que debe ser

un hurto el que se perpetre con escalamiento. Pero para saber que es un hurto

es necesario recurrir a otro artculo, el 162, que ya hemos visto.

Claro que el art. 162 contiene dos figuras delictivas de modo que

es posible reconstruir otras dos figuras delictivas

el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble parcialmente

ajena con escalamiento

y el apoderamiento ilegtimo de una cosa mueble totalmente

ajena con escalamiento.

Como puede verse entonces un artculo pueden contener ms de

una figura delictiva -el 162 del C.P. es un ejemplo- o ninguna -como es el caso

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del art. 6-. Y en ocasiones, es necesario recurrir a ms de un artculo para

reconstruir una figura delictiva. En consecuencia, identificar una figura

delictiva puede implicar en ocasiones una operacin de recorte de un texto

legal dado -tal el caso visto del art. 162 del C.P.- y en otras, la reconstruccin

de dos fragmentos de textos o ambas operaciones simultneamente.

El propsito de definir a un trozo de texto como mnimo, radica

en hacer ms minucioso y detallado el anlisis de los textos legales, muchas

veces estudiados con palabras de clase encubridoras.

As por ejemplo, empleamos la palabra hurto para aludir a un

conjunto muy grande de figuras delictivas, y si deseramos especular sobre el

momento consumativo del hurto nos encontraramos con un problema mal

planteado pues, como vimos, existen muy variadas clases de hurtos. Lo mismo

sucede con otros rtulos empleados como robo o usurpacin.

Por otra parte inferir, por ejemplo, un bien jurdico respecto de

un conjunto de figuras delictivas consideradas en su conjunto; puede ser

tambin una empresa engaosa, pues cada una de ellas puede poseer ms de

uno. Y quizs, lo que puede predicarse de un conjunto de figuras delictivas; tal

vez no pueda predicarse de uno de los elementos de ese conjunto, sin correr el

riesgo de razonamientos falaces.

Seleccionar entonces, un trozo mnimo de ley, permite reflexionar

con ms detalle y cuidado sobre estos problemas. Es una herramienta

convencional destinada a este tipo de anlisis. No es un instrumento para

resolver conflictos de interpretacin de un texto legal; sino ms bien, concebido

para plantear mejor los problemas de interpretacin y anlisis de los textos

legales.

La definicin que se introduce permite identificar condiciones

necesarias de aplicacin de una pena. Conviene en consecuencia, tener

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presente que all donde en los textos legales se administren las penas puede

intuirse la existencia de una figura delictiva1; pero su adecuada reconstruccin

exige el anlisis cuidadoso de aqullos. Por otra parte, no se afirma que las

figuras delictivas sean, adems, condiciones suficientes para la aplicacin de

una pena. La aplicacin de una pena, puede verse excluida o condicionada por

factores muy variados que se estudian con ttulos como inimputabilidad,

justificacin, inculpabilidad, excusas absolutorias, extincin de la accin penal.

2.2. Sostener que las figuras delictivas son trozos mnimos de

texto legal, permite analizarlas con los instrumentos destinados al anlisis de

los textos.

Conviene, sin embargo, precisar previamente que los textos

legales estn construidos en lenguaje natural. En nuestro caso el espaol.

Claro que no siempre las palabras usadas en los textos legales son ledas del

mismo modo que en el lenguaje usual. En ocasiones las lecturas divergen.

Veamos un ejemplo:

Portar en la primera acepcin que le reconoce el Diccionario de

la Real Lengua Espaola (que es la que nos interesa en el ejemplo) significa

llevar o traer.

Pero en la frase portacin de un arma de fuego de uso civil

empleada en el art. 189 bis del C.P. no ha sido leda con el mismo significado.

Y al simple acto de llevar o traer un arma se le fueron aadiendo otras

exigencias: que el transporte fuese en un lugar pblico (no privado) y que fuese

de tal modo que el arma estuviese en condiciones de ser rpidamente utilizada.

(Citar doctrina o fallos)

En otras ocasiones los significados son divergentes porque el

propio Cdigo les asigna uno especfico y acotado. (tal el caso de los arts. 77 y

78, que ms adelante se vern)

1 En muy diversos textos legales es posible encontrar figuras delictivas.

Pero en especial en el Cdigo Penal, tanto en su Parte Especial -el terreno ms

fecundo en figuras delictivas- como en la Parte General. Y tambin en leyes penales especiales.

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Afirmar que las palabras de la ley constituyen un lenguaje natural,

implica sostener que las mismas poseen las propiedades semnticas

adjudicadas a ste, es decir, vaguedad, ambigedad y vaguedad potencial

(tambin denominada textura abierta de los lenguajes).

Detengmonos en estas caractersticas para ejemplificarlas en las

palabras empleadas en leyes penales.

La vaguedad implica que toda palabra puede tener un conjunto de

casos en los que no es simple saber si esa palabra se aplica o no se aplica.

Casos que forman una zona de penumbra, o una zona gris de aplicacin, frente

a aquellos otros casos en que indudablemente se aplica, o aquellos otros en

los que, indudablemente no se aplica. Volvamos a la portacin de armas de

uso civil . Llevar por la calle un revlver cargado en la cintura es sin duda un

caso claro de portacin. Transportar un palo, sin duda no lo es. Pero Qu

distancia debe una persona llevar un revlver para considerar que la ha

transportado? Esta pregunta no admite respuestas sencillas. Bastar un

milmetro? Sern necesario centmetros? Acaso metros? En algunos casos

el lector dudar. Son esos casos los que integran esa zona de indefinicin,

grisada, de penumbra. Del mismo modo pueden suscitarse dudas respecto de

los lugares que se considerarn pblicos. Lo es el interior de un club? O de

un country? O el patio de una pensin?. Y la posibilidad de disposicin rpida

de un arma suscita no menos dificultades. Quien la lleva en una valija,..la

porta?, y si lleva una parte del arma en un bolsillo y otra en el otro?.

La vaguedad potencial da cuenta que toda palabra puede, por los

cambios en los contextos de aplicacin ser potencialmente vaga. Una palabra

que hoy es relativamente precisa, puede frente a los cambios, convertirse en

vaga. El Profesor Nino ha mostrado como la palabra aborto con la innovacin

tecnolgica de la reproduccin asistida, y la fecundacin in vitro, devino vaga. Y

otro tanto ocurri con la palabra muerte con motivo de los cambios en las

tecnologas de sostenimiento de las funciones respiratorias y cardacas. Si

antes se daba por muerto a quien ya no respiraba, la incorporacin de la

respiracin asistida controvirti esa certidumbre.

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La ambigedad de un trmino deriva de que posee ms de un

significado: ciertas palabras del lxico jurdico lo demuestran: la palabra accin,

por ejemplo, connota, por un lado, las acciones humanas, en tanto alude, por

otro, a las acciones que deben llevarse adelante, por las personas habilitadas

para investigar y perseguir un delito. Muchas veces estas ambigedades se

producen porque los tericos del derecho penal emplean ex profeso, las

mismas palabras que se utilizan en la ley.

Los lenguajes naturales suelen tambin plantear dificultades que se

identifican bajo el rtulo fuerza de las oraciones

Y estas caractersticas hacen necesario advertir que la operacin de

recorte y/o reconstruccin de una figura delictiva, puede no ser sencilla. Esto

ocurre en especial cuando se tien de ambigedad conectivas, como la

expresin o que puede significar equivalencia, alternativa fuerte o alternativa

dbil. Porque no es el mismo significado en expresiones como persona de

uno u otro sexo (CP art. 119) que en Cualquier otro ardid o engao (CP art.

172). O cuando el lector se enfrenta a la denominada ambigedad sintctica,

en las que se ignora con precisin la sintaxis de un texto legal. La redaccin del

art. 42 del C.P. permite mostrar este segundo tipo de ambigedad:

Art. 42 El que con el fin de cometer un delito determinado

comienza su ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su

voluntad, sufrir las penas determinadas en el art. 44.

En este caso la palabra su genera algunas dificultades de orden

sintctico, pues no es posible determinar de modo unvoco su alcance. En

efecto A qu se refiere? Alude al comienzo de ejecucin de un delito

determinado? O al comienzo de ejecucin de la intencin de cometerlo? Las

respuestas que a estas preguntas han dado los tericos de Derecho Penal no

han sido nicas.

2.3.- Afirmar, adems, que son fragmentos de textos legales

implica aceptar que las figuras delictivas se insertan en conjuntos normativos

ms extensos. Veamos: identificar una figura delictiva en el llamado hurto

11

simple, hace necesario tener en cuenta que este artculo integra un ttulo del

Cdigo Penal, y que el Cdigo Penal, convive con la Constitucin Nacional,

Tratados Internacionales, otros cdigos, y otras leyes (nacionales y

provinciales) que configuran un conjunto normativo de singular complejidad y

con mltiples relaciones internas que no pueden ser obviadas al momento de

construir herramientas para analizar las figuras delictivas.

Si se concibe a las figuras delictivas como fragmentos textuales

construidos con lenguajes naturales es posible, en consecuencia, emplear

conceptos de origen semitico para estudiarlas mejor. De igual modo, los

anlisis que se proponen es posible realizarlos respecto de otros trozos de

texto legal, como por ejemplo aquellos que eximen de pena.

Las figuras delictivas pueden ser objeto de un anlisis sintctico,

otro semntico, y otro pragmtico, esas tres grandes ramas de la semitica.

Claro est que proponer la existencia de estos tres tipos de

anlisis, no significa afirmar que se trate de anlisis independientes entre s.

Por el contrario, suelen presentarse fuertemente vinculados.

Los anlisis semiticos no son, sin embargo, los nicos anlisis

posibles. Otros anlisis relevantes son los valorativos y los consecuenciales

que abordaremos despus de los primeros.

3.1.- El anlisis sintctico.

3.- Los anlisis semiticos

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Para analizar la sintaxis de las figuras delictivas, la forma cmo se

estructuran, estimo conveniente discriminarlas en partes o elementos, pero

teniendo en cuenta que estas partes o elementos no son tampoco

independientes entre s, sino que interactan en el texto legal del que integran.

Bsicamente estos elementos o partes son sujetos y acciones

humanas.

En las figuras delictivas estas partes u elementos pueden, o no,

corresponderse con la estructura gramatical de la figura. Es frecuente, por

ejemplo, que se aluda a las acciones con verbos o con verbos y objetos

directos, sin embargo puede no ser, como veremos, de ese modo. De modo

que el anlisis sintctico que proponemos no coincide, con el anlisis que lleva

ese nombre desde un punto de vista puramente gramatical.

Es oportuno distinguir el uso que de la palabra elemento se

efecta en este tipo de anlisis del modo como se lo hace en otras formas de

estudiar las figuras delictivas.

3.1.1.- Estos elementos pueden clasificarse de la siguiente

manera:

SUJETOS y en relacin a ellos:

Cualidades de los sujetos

Estados anmicos de los sujetos

Conocimientos de los sujetos

Voliciones de los sujetos

Y

ACTOS DE LOS SUJETOS con respecto a los que pueden

hallarse:

Modalidades de los actos de los sujetos,

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Circunstancias de los actos de los sujetos,

Medios para realizar los actos de los sujetos.

Sujetos y actos, sin embargo, no agotan los distintos elementos

que pueden ser hallados en las figuras delictivas y que permiten un anlisis de

su estructura. En ocasiones, contienen otros ingredientes. Algunos de ellos

son resultados no necesariamente vinculados a acciones u omisiones de los

sujetos; y otros destinados a regular las relaciones de las figuras delictivas

entre s, en especial en cuanto a la administracin de las penas.

En el primero de los supuestos son resultados agravantes los

que configuran un tipo de ingrediente diverso en las figuras delictivas no

necesariamente relacionado con el acto del sujeto punible, o el de otro sujeto,

ms all del motivo o la ocasin. Este elemento est presente en los que se

han denominado delitos calificados por el resultado, cuyo ejemplo clsico lo

constituye el artculo 165 del Cdigo Penal (en estos supuestos el resultado se

produce con motivo u ocasin del robo). Debo aclarar que estas figuras

delictivas han generado no pocas polmicas vinculadas con su interpretacin y

constitucionalidad, pues este resultado es considerado como una atribucin

objetiva, que escapa al denominado principio nullum crimen sine culpa.

Otros elementos que tampoco constituyen actos de los sujetos de

las figuras delictivas estn motivados por la administracin de las penas de las

que estas son condicin necesaria, cuando es posible que existan otras figuras

delictivas en juego.

Tomemos por ejemplo el art. 79 del C.P:

Se aplicar reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos, al que

matare a otro, siempre que en este cdigo no se estableciere otra pena

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En este caso, la figura delictiva del homicidio simple habr de

aplicarse en cuanto a la escala penal siempre que en este Cdigo no se

estableciere otra pena. De modo que, si existen otras figuras delictivas que

impliquen matar a otro, y prescriban otra pena; no se debe aplicar la escala

penal del art. 79 del C.P.

Un caso similar lo encontramos 10 artculos ms adelante en el

art. 89:

Se impondr prisin de un mes a un ao, al que causare a otro,

en el cuerpo o en la salud, un dao que no est previsto en otra disposicin de

este Cdigo.

Vale decir, que las figuras delictivas del art. 89, no podrn ser

aplicadas si existe otra figura delictiva en otra disposicin del Cdigo que

implique un dao.

En otras oportunidades encontramos expresiones que imponen

aplicar la pena correspondiente a esa figura delictiva, aunque pudiesen existir

otras, en tanto las penas asociadas sean menores. Tal el caso del art.104,

segundo prrafo, del C.P.:

Ser reprimido con uno a tres aos de prisin el que disparare un

arma de fuego contra una persona sin herirla.

Esta pena se aplicar aunque se causare herida a que

corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito ms

grave.

Ser reprimida con prisin de quince das a seis meses, la

agresin con toda arma, aunque no se causare herida.

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Se trata de mecanismos legales que expresamente imponen o

excluyen la aplicacin de la pena correspondiente a una figura delictiva, y que

en consecuencia regulan, de alguna manera, la relacin de las figuras

delictivas en funcin de un caso concreto, como tambin lo hace el art. 54 del

C.P. que reglamenta el llamado concurso ideal. Claro est que estas

expresiones pueden ser tiles para especificar el significado del texto legal

cuando un hecho cayere bajo ms de una sancin penal... que existe en el

art. 54 ya citado, ya que en los casos reseados existe una prescripcin legal

que prev la exclusin de una de las sanciones aplicables, o su inclusin.

Dentro de los sujetos es posible discernir diversos tipos de

acuerdo a que se trate de sujetos punibles o no punibles. Y dentro de los no

punibles aquellos que puedan ser damnificados por la accin punible, de los

que no lo sean. Y considero damnificado a aquel sujeto que es titular de un

bien jurdico protegido por la figura delictiva2.

Una combinatoria de los actos y los sujetos de las figuras

delictivas, permite elaborar un catlogo de estos elementos:

2 Claro que la identificacin de los bienes jurdicos, como se ver, no es una empresa

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Elementos de la figura delictiva

1.- SUJETOS Y ACTOS

NO ACTOS ACTOS

Cualida

des

Conocim

ientos

Volicione

s

Estados

anmicos

Medios Modalida

des

Circunst

ancias

Sujetos

punibles

Sujetos

no

punible

s

Damnifi

cados

No

damnifi

cados

2.- OTROS ELEMENTOS

Resultados

Reglas de exclusin de la figura delictiva aplicable

Los sujetos punibles son comunes a toda figura delictiva, es decir,

que necesariamente sern encontrados en ellas. Los restantes elementos, slo

de manera eventual sern hallados.

Con relacin a los damnificados, si bien textualmente pueden no

ser hallados en las figuras delictivas es posible conjeturar su existencia

necesariamente asociada a ellas, si se piensa que toda figura delictiva protege

simple como tampoco, identificar al titular de los mismos.

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un bien jurdico y que todo bien jurdico posee un titular es decir pertenece a

algn sujeto.

Analizar el inciso 7 del art. 173 del Cdigo Penal permitir

ejemplificar estos elementos.

Art. 173

Inc. 7 El que, por disposicin de la ley, de la autoridad o por un

acto jurdico, tuviera a su cargo el manejo, la administracin o el cuidado de

bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s o para un

tercero un lucro indebido o para causar dao, violando sus deberes perjudicare

los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de stos;

Seleccionemos una de las figuras posibles:

El que por un acto jurdico tuviese a su cargo la administracin de

intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para s un lucro indebido,

violando sus deberes perjudicare los intereses confiados.

En la figura seleccionada puede advertirse que el sujeto punible

no es cualquier persona sino slo aquel que por un acto jurdico -un contrato

por ejemplo- es administrador de bienes pecuniarios ajenos.

Asimismo la figura prev un especial contenido de la voluntad del

sujeto activo: el fin de procurar para s un lucro indebido, y una especial

modalidad de su accionar: actuar en violacin de sus deberes perjudicando los

intereses confiados. Una modalidad que puede implicar una conjuncin de

acciones: violar los deberes y perjudicar los intereses.

Alude tambin la figura elegida a un sujeto no punible: el

damnificado por la accin desplegada por el sujeto punible.

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Este sujeto no punible tampoco es cualquier persona, sino el

titular de los intereses administrados por el sujeto activo. Quien, adems,

debe haber otorgado la administracin de esos bienes por un acto jurdico.

No alude expresamente la figura a sujetos no punibles, no

damnificados por la accin penada.

Claro que la identificacin de un sujeto damnificado puede no ser

una empresa sencilla. Porque, en muchas ocasiones no es sencillo, como se

ver, determinar cual es el bien jurdico que se protege.

3.1.2.- Estos componentes de las figuras delictivas han recibido

en ocasiones otros nombres. As, por ejemplo, las intenciones, voliciones, y

estados anmicos de los sujetos, han sido denominados elementos subjetivos

de los tipos delictivos. Y los actos de los sujetos no punibles condiciones

objetivas de punibilidad. Los actos de los sujetos punibles se han denominado

asimismo ncleo del tipo o ncleo de la figura delictiva y se han considerado

integrados por el verbo tpico y el objeto directo del mismo.

3.1.3.- En el anlisis de los elementos de las figuras delictivas es

necesario formular algunas precisiones adicionales.

En primer lugar que las formas gramaticales pueden ser

engaosas.

As, por ejemplo, existen formas de denominar al sujeto punible

que aluden no slo a su identificacin, sino tambin a la accin que realiza.

Si se emplea la palabra ladrn es claro que se alude al sujeto

que roba. Es decir que la designacin del sujeto refiere tambin la accin que

realiza. Tal es el caso por ejemplo de la expresin sobornante del artculo

276 del C.P.

Por otro lado muchas veces son los medios los que suelen

tambin denotar acciones humanas, adems de los verbos. As por ejemplo, si

19

se califica un hurto por el escalamiento es claro que es un medio que indica la

accin de escalar. De modo que en estos casos el sujeto debe desarrollar dos

acciones diferentes: apoderarse ilegtimamente de una cosa ajena y escalar.

Acciones que pueden o no ser simultneas.

Finalmente en el anlisis de las acciones es necesario tener

presente los adverbios, que califican al verbo.

As, por ejemplo, si se pretende imputar a un sujeto la comisin

del llamado ejercicio ilegal de la medicina de conformidad con el artculo 208,

deber realizar la accin tpica habitualmente es decir, que no bastar un

slo acto para considerarlo punible.

Otra precisin pertinente, es que estos elementos no son

categoras excluyentes entre s, de modo que un medio puede tambin denotar

una accin y un sujeto hacerlo de la misma manera.

Por ltimo examinar cules son las caractersticas de un sujeto

punible o de uno damnificado, implica tener presente no slo una figura

delictiva aisladamente considerada, sino, conjunto de ellas.

La identificacin de un bin jurdico, con las dificultades que se

analizarn ms adelante, implica, por otra parte, inferir cualidades de ese

sujeto. Si el bien jurdico identificado es la vida, una persona de jurdica no

podr ser su titular. Si, en cambio, si el bien es la propiedad.

3.1.4.- La discriminacin entre estos elementos de las figuras

delictivas permite intentar algunas clasificaciones basadas en distinciones que

los tomen en cuenta.

As, siguiendo el anlisis realizado por el Prof. Guillermo J.

Ouvia en Introduccin al anlisis de las figuras delictiva, las figuras delictivas

pueden ser clasificadas en funcin de la forma en que se refieren a los sujetos.

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As el sujeto, dice Ouvia puede aparecer en una figura genricamente3

aludido, especficamente4 sealado y numricamente5 previsto en aquellas

figuras delictivas que exigen la participacin de ms de un sujeto en la accin

tpica.

3 En tal caso, dice Ouvia, "...cualquier persona tiene aptitud legal para ser

autor del delito respectivo, ya que el legislador no ha querido exigir ninguna calidad, condicin o estado del agente. Es usual, en estos casos, que la ley se exprese as:

"...el que..." (l40, 200...); "...los que..." (226), expresiones que son comprensivas de cualquier persona (hombre o mujer, argentino o extranjero, casado o soltero, obrero o empresario, etc).

En ciertos casos, no obstante utilizar la ley expresiones que pareceran referirse genricamente al agente, el examen sistemtico de todos sus elementos demuestra que la figura exige ciertos requisitos (que se trate de hombre en el art 120,

que no sea el dueo en el art 162, que no sea la propia mujer en la tentativa del aborto en el art. 88, etc)...."

4 En este caso ensea Ouvia que: "Especficamente. En algunas ocasiones,

la ley requiere ciertas calidades personales en el agente, de modo que si no rene tal requisito, a pesar de realizar la accin descripta en el tipo, la conducta ser atpica. Las principales especificaciones del agente son las siguientes:

Condicin natural: mujer (88, 139); Hombre (121)

Parentesco: ascendientes, descendiente, cnyuge (80 inc 1)

marido (125 ltimo prrafo) hermano (122, 125)

padres (l07) Funcin: funcionarios (143...)

agente de la autoridad (l5l)

empleado de correos (154) fiscal (272)

Profesin: mdicos, cirujanos (86)

partera (86) sacerdote (122)

abogado (271) constructor (174 inc 4)

Nacionalidad: argentino (214)

extranjero (218) Situacin jurdica: deber de mantener, cuidar (modalidad que afecta la

calidad del agente: "obligado", 106)

5 Finalmente seala el autor citado: "...Numricamente. En ciertos tipos

delictivos, la ley exige necesariamente la intervencin de varias personas en calidad de autores. No se trata de un caso de participacin (pluralidad eventual de agentes en la

comisin del hecho) debido a circunstancias de hecho (por ejemplo, resulta imposible robar un objeto sumamente pesado y entonces se unen varios delincuentes para cometerlo), sino a exigencias de derecho. En efecto, es la propia ley la que al describir

la figura lo hizo de tal modo que es inconcebible sin la participacin de dos o ms agentes. Tales son los casos del duelo (dos combatientes ms los padrinos, 97), la asociacin ilcita (210, tres o ms personas), o an de figuras en las que no se alude al

nmero, pero conceptualmente est implcito que deben ser ms de una persona (230 inc 1: individuos de una fuerza armada o reunin de personas; 227: los miembros del Congreso)..."

21

Tambin las figuras delictivas pueden ser clasificadas en funcin

de las acciones en simples, cuando se configuran con una accin nica, o

complejas cuando requieren ms de una accin, sea que se trate de acciones

del sujeto punible o no.

As por ejemplo la figura delictiva que surge de vincular los arts.

162 y 163 inc. 4 requiere una conjuncin de acciones del sujeto punible a

saber: el apoderamiento y el escalamiento, como ya vimos.

En cambio las figuras delictivas del libramiento de cheque sin

provisin de fondos -art. 302 del C.P.- requieren al menos dos acciones del

sujeto punible: el libramiento del cheque sin provisin de fondos y la falta de

pago, y una a cargo de otros sujetos que pueden o no resultar damnificados a

saber: el rechazo por falta de fondos y la notificacin o intimacin al pago.

En este caso en especial, esta conjuncin exige un determinado

orden sucesivo de las acciones, ya que primero es menester que sea librado el

cheque, luego su rechazo, despus la notificacin o interpelacin y por ltimo la

ausencia del pago. Este tipo de figuras delictivas complejas han sido

denominadas sucesivas.

Existen figuras delictivas que requieren una conjuncin de

acciones anlogas. As, por ejemplo, el art. 208 inc. 1 del C.P. castiga al que

habitualmente aplicare medicamentos sin ttulo para el ejercicio de un arte de

curar. En este caso, como en el de otras figuras delictivas del mismo texto la

habitualidad denota la realizacin de un nmero indefinido de acciones

similares. Lo mismo ocurre con las figuras delictivas del art. 278 del Cdigo

Penal si se las correlaciona con la frase final del mismo: ...Si el autor hiciere de

ello una actividad habitual, la pena se elevar al doble...., o las del art. 277 inc.

3, que incluye similar disposicin. Esta clase de figuras delictivas complejas se

han denominado iterativas o de ncleo iterativo.

22

Las figuras delictivas complejas pueden presentar problemas para

determinar el lugar y tiempo de su ejecucin y consumacin, y por ende,

aquellos tpicos que involucran la consumacin como por ejemplo: la legalidad

aplicable en funcin del espacio o del tiempo y el momento de la imputabilidad

o inculpabilidad.

Las figuras delictivas suelen discriminarse segn que una

determinada accin est prohibida, o por el contrario sea imperativa y su

omisin se castigada. Se denominan las primeras figuras delictivas de accin,

y las segundas figuras delictivas de omisin. No obstante, existen otras un

poco ms complicadas; pues requieren por ejemplo una omisin relacionada

con un resultado. Tal el caso, por ejemplo, del homicidio negligente o por

inobservancia reglamentaria. En estos casos la omisin de diligencia, o la

omisin de obediencia reglamentaria, deben quedar asociadas a un resultado

que puede ser en ocasiones una lesin, y en otras una muerte.

Si se clasifican las figuras delictivas en funcin de la

intencionalidad de los sujetos punibles en relacin a las acciones es posible

reconocer nuevas categoras.

As, por ejemplo, existen figuras delictivas que o bien en forma

textual o bien mediante especificacin del significado exigen que las acciones

que el sujeto punible realiza sean hechas con intencionalidad y/o con

determinados conocimientos. Se conocen estas figuras delictivas como

dolosas.

Otras, en cambio, poseen esa intencionalidad inicial pero se les

aade un resultado que escapa a esa intencin inicial, porque escapa al medio

empleado que razonablemente no deba producirlo. Estas figuras delictivas

suelen denominarse preterintencionales.

23

En otras, en cambio, ese resultado escapa a la intencin inicial,

pero los medios empleados bien podran provocarlo. Y se denominan figuras

delictivas o delitos calificados por el resultado.

Frente a estas figuras delictivas dolosas, o que comprenden

acciones intencionales, otras en cambio aluden a la imprudencia, la

negligencia, la impericia en el arte o profesin, o la inobservancia de

reglamentos, por parte del sujeto punible. Estas figuras delictivas se denominan

figuras delictivas culposas.

Otras clasificaciones podran intentarse inventariando las figuras

delictivas que aludan a estados emocionales de los sujetos involucrados en

ellas. El homicidio en estado de emocin violenta (artculo 81, inciso 1) es un

ejemplo vinculado con el sujeto punible. En cambio la usura lo es respecto del

damnificado.

3.2.- El anlisis semntico.

En este tipo de anlisis se propone estudiar los significados de las

palabras empleadas en una figura delictiva. El significado puede analizarse

desde dos perspectivas: la connotacin de los trminos (las condiciones

necesarias y suficientes para que se apliquen) y su denotacin (los conjuntos

de casos a los que ese trmino se aplica).

Me referir entonces al anlisis de las connotaciones y

denotaciones de los trminos de la figura delictiva.

3.2.1.- Las connotaciones. Para abordar el anlisis semntico

connotativo de las figuras delictivas propongo introducir diversos tipos de

herramientas analticas tomando como base la nocin de smbolo.

Aludir entonces a smbolos jurdicos y no jurdicos

24

3.2.1.1.- Los smbolos jurdicos.

a.- Caracterizacin. He de denominar smbolo jurdico a

aquellos signos que posean algn significado asignado dentro de los diferentes

textos legales. Sea que ese significado se establezca a travs de una definicin

legalmente prevista, o que se deba especificar con los textos legales. A veces

los estudiosos del derecho penal se han referido a estos smbolos como

elementos normativos de las figuras delictivas.

Los artculos 77 y 78 del Cdigo Penal contienen, por ejemplo,

definiciones imperativas, cuyo alcance est dado por el propio Cdigo, y

eventualmente por aquellas legislaciones a las que puedan aplicarse las

disposiciones generales

Establece el artculo 77: Para la inteligencia del texto de este

cdigo, se tendr presente las siguientes reglas: (...)

La expresin reglamentos u ordenanzas, comprende todas las

disposiciones de carcter general dictadas por la autoridad competente en la

materia de que traten.

Por los trminos funcionario pblico y empleado pblico, usados

en este cdigo, se designa a todo el que participa accidental o

permanentemente del ejercicio de funciones pblicas, sea por eleccin popular

o por nombramiento de autoridad competente.

Con la palabra mercaderas, se designa toda clase de efectos

susceptibles de expendio.

El trmino capitn, comprende a todo comandante de

embarcacin o al que le sustituye.

25

El trmino tripulacin, comprende a todos los que se hallan a

bordo como oficiales o marineros.

El trmino estupefacientes comprende los estupefacientes,

psicotrpicos y dems substancias susceptibles de producir dependencia fsica

o psquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen

peridicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.

Mientras tanto el artculo 78 reza: Queda comprendido en el

concepto de violencia, el uso de medios hipnticos o narcticos.

Pero las definiciones no son el nico mecanismo de significacin

de los trminos. Las palabras tambin encuentran su significado de acuerdo

con el modo cmo se utilizan en un texto. Y el texto en el que son empleadas o

utilizadas deja rastros de la significacin de esa palabra el significado de las

palabras puede no slo ser definido, sino tambin especificado.

Consideremos, por ejemplo la expresin acceso carnal

empleada en los artculos 119 y 120 del Cdigo Penal. Se trata de una

expresin no definida en dichos textos legales, que sin embargo contienen

huellas de su significacin. As, por ejemplo, es algo que puede hacerse por

ms de una va y que pareciera slo puede llevarse a cabo por un sujeto de

sexo masculino. Esta masculinidad de quien accede importa, adems, asignar

significado a la expresin el que que precede a tener acceso carnal. Ms

all entonces del significado que esta expresin pueda poseer en el lenguaje

comn, en el habla habitual, el modo como se la utiliza en estos artculos

aporta rasgos de su significado.

La especificacin del significado es una forma ms dbil y

problemtica que la de las definiciones.

26

En primer lugar porque pueden existir desacuerdos sobre cules

son los fragmentos de texto que deben ser considerados para rastrear huellas

de los significados que se especifican y luego porque puede disentirse sobre

cules son esas huellas,

La expresin banda empleada en el art. 166 inc. 2 del Cd.

Penal es un acabado ejemplo de estos problemas. Algunos sostienen que el

significado de esta expresin se encuentra especificado en el art. 210 del C.P.

Es decir, en la asociacin ilcita. Otros, en cambio, no admiten esta lectura.

Adems se disiente sobre cules son las notas distintivas que

permiten individualizar una banda.

Estimo conveniente adems discriminar los tipos de leyes en que

estos smbolos son definidos o especificados. Y creo oportuno hacerlo teniendo

en cuenta si la definicin o especificacin del significado se encuentra prevista

en el mismo texto legal en el que aparece la figura delictiva o fuera de l. As,

por ejemplo, la palabra violencia ya vista se encuentra definida en el mismo

Cdigo Penal, que contiene esa expresin en las figuras delictivas del art. 164.

En cambio este artculo tambin contiene la palabra cosa y mueble que

estn definidas en otro cuerpo normativo, el Cdigo Civil en sus arts. 2311 y

2318 respectivamente.

De este modo es posible conjeturar cuatro tipos de smbolos

jurdicos a saber:

las definiciones imperativas en el mismo cuerpo legal que regula

las figuras delictivas,

las especificaciones del significado que emergen en las mismas

circunstancias,

27

las definiciones imperativas en otros cuerpos legales, y

las palabras cuyo significado se especifica en diferentes cuerpos

normativos de aquellos que constan en las figuras delictivas.

Cuando una palabra empleada en el Cdigo Penal se encuentra

definida en otro Cdigo, o cuando su significado se debe especificar a la luz de

otras leyes distintas, pueden aparecer dudas que es necesario considerar.

Dudas relacionadas a la posibilidad de emplear esas definiciones contenidas

en otras leyes en el propio Cdigo Penal o en otras Leyes Penales. El sencillo

artculo 79 nos permitir ilustrar la dificultad.

Este artculo castiga al que matare a otro La palabra matare

no figura en el catlogo de definiciones de los artculos 77 y 78 del

Cdigo Penal. Pero no se pueden comprender sin aludir a la muerte.

Tampoco la palabra muerte est definida en el Cdigo Penal, sin

embargo el art. de la ley 24.193 establece. Puede, en los supuestos

previstos por el art. 23 de la ley 24.193, considerarse a una persona

muerta en relacin al art. 79 del Cdigo Penal?.

b.- La complejidad normativa. En el anlisis de los smbolos

jurdicos es conveniente tener en cuenta algunas circunstancias especiales.

Una de ellas, la complejidad de los conjuntos normativos que se denominan

ordenamiento jurdico. Otra, analizar la figura delictiva como smbolo jurdico.

Conviene recordar que los conjuntos normativos son

especialmente complejos; ya que contienen reglas de diversa jerarqua y

jurisdiccin, y poderes (Constituciones, Leyes, Reglamentos, Disposiciones). Y

en consecuencia, es posible una muy variada mutacin del significado de las

figuras delictivas que incluyan estos smbolos. Mutacin en el tiempo por la

inclusin, exclusin, o modificacin de ciertas reglas; y en el espacio, por la

variacin que pueden registrar de una jurisdiccin a la otra. Esta complejidad

se evidencia en estas mutaciones, ya que una figura delictiva que contenga

28

smbolos jurdicos puede permanecer textualmente inmutable, pero ir variando

el significado de estos smbolos, a causa de otras modificaciones.

Tal vez un ejemplo permita mostrar estas afirmaciones:

consideremos al expresin inobservancia de los reglamentos a su cargo

contenida en los arts. 84 y 94 del Cdigo Penal. Esta expresin posee un

smbolo jurdico que podramos denominar de primer tipo ya que la palabra

reglamento se encuentra as definida en el art. 77 del C.P. La expresin

reglamentos u ordenanzas comprende todas las disposiciones de carcter

general dictadas por la autoridad competente en la materia de que traten.

Pues bien, esta definicin contiene nuevamente smbolos jurdicos cuales son

autoridad y competente que obligan a individualizar las reglas que las definen

o especifican y pueden ser de muy diversa ndole, de acuerdo a la materia de

que traten. Si el caso en anlisis versa, por ejemplo, sobre el trnsito

automotor, la expresin reglamentos a su cargo se encuentra especificada a

travs de los Cdigos de Trnsito que cada jurisdiccin dicta per se a travs

de una ley que suele reglamentarse administrativamente y que puede, en

consecuencia, variar de una jurisdiccin a otra.

Pero, adems, estos Cdigos aluden a su turno a

reglamentaciones de ndole municipal. Tal el caso, por ejemplo, del

establecimiento de las manos de una calle, de la direccin de la misma. O del

establecimiento de seales del trnsito con prescripciones de pare, o

velocidad mxima permitida. Sin embargo, si se circula por una ruta provincial

otras son las reglas y autoridades que las instituyen. De este modo, puede

percibirse cmo el significado de una expresin muta o puede mutar con las

circunstancias del caso al cual se aplica, y sern las particularidades de este

una condicin necesaria para la individualizacin de las reglas que lo rigen, que

pueden no ser las mismas en el territorio de la Repblica y variar de una

jurisdiccin a otra.

29

El ejemplo dado, adems, permite vislumbrar cmo estas reglas

proceden de poderes muy diversos. El legislativo y el ejecutivo si se trata de

leyes y cdigos. El administrador, si se trata de reglamentos de estas leyes. O

del establecimiento de normas que le pertenecen, como ocurre en los arts. 77

con las sustancias susceptibles de producir dependencia psquica o fsica y 205

en relacin a las medidas adoptadas por la autoridad competente para impedir

la introduccin o propagacin de una epidemia.

Sin duda aportan mayor certeza a los procesos de significacin

las definiciones imperativas en el mismo cuerpo legal que contienen la figura

delictiva, que las palabras cuyo significado se especifica en los mismos.

As, por ejemplo, la palabra propiedad es posible que posea un

significado ms amplio y extenso en el artculo 17 de la Constitucin Nacional,

que en el ttulo VI del Cdigo Penal, que agrupa los delitos contra la propiedad,

o en la ley que tutela la propiedad intelectual n. 11.723, o en la ley que

regula la propiedad automotor dec-ley 6582/58 mod. por ley 24.721 o en la

ley 13.512 que alude a la propiedad horizontal, o en el art. 2506 del Cdigo

Civil que se refiere al derecho real de dominio.

En ocasiones el problema puede complicarse cuando una figura

delictiva contiene trminos no definidos en la ley que la instituye, pero s en el

art. 77 del C.P. que es aplicable a las leyes penales especiales, en tanto no

dispongan stas lo contrario (C.P., art. 4). En estos casos puede ocurrir que en

la ley una palabra se emplee de una manera diversa total o parcialmente a la

denotada por el art. 77.

Resta tener en cuenta una dificultad adicional. Y es que, por

definicin, todas las palabras empleadas en una figura delictiva forman parte de

un texto legal ms amplio que puede especificar su significado. De manera

que, todo smbolo de las figuras delictivas es un smbolo jurdico. Y si todo

smbolo empleado en un texto legal es jurdico bajo esta concepcin para qu

30

discriminarlos? Para dar cuenta de la complejidad de los procesos de

significacin y sus variantes y vicisitudes en un determinado conjunto

normativo.

c.- Las figuras delictivas como smbolos jurdicos. En ciertas

oportunidades, las propias figuras delictivas configuran smbolos jurdicos, con

un grado diferente de especificacin del significado. Analizar situaciones

diversas.

Hay ocasiones en las que una figura delictiva posee un smbolo

jurdico singular constituido por otra u otras figuras delictivas . Reconsideremos

el art. 163 del C.P. Leamos, por ejemplo el inciso 6to, que prev una escala

penal cuando el hurto fuere de vehculos dejados en la va pblica o en

lugares de acceso pblico. Las figuras delictivas que este inciso contiene se

construyen en base al hurto, una palabra no definida expresamente por la ley,

pero razonablemente especificada en el artculo anterior, es decir el 162 del

C.P. Cuando una figura delictiva contiene un smbolo jurdico que alude a otra

figura delictiva sobre la que sta se reconstruye, suele denominrselas figuras

delictivas agravadas o atenuadas respecto de la figura rectora, segn que la

pena correspondiente sea ms grave o ms leve que la de la ltima. En estos

supuestos, la especificacin del significado posee un peso muy grande, y en

realidad no se duda al momento, por ejemplo, de individualizar qu cosa es un

hurto.

En estos casos, cuando en el texto legal se emplean palabras que

designan conjuntos de figuras delictivas, pueden tambin surgir dificultades

para identificar con precisin a qu figura delictiva, de las incluidas en el

conjunto designado, se hace referencia. Un ejemplo presentar el problema. El

inciso 2 del art. 166 del C.P. prev el castigo si el robo se cometiere con

armas. Para especificar el significado de robo es necesario acudir al art. 164,

que, en realidad, contiene numerosas figuras delictivas. Porque algunos robos

se perpetran con fuerza en las cosas, y otros con violencia en las personas.

31

Pues bien, los robos con armas son los que se perpetran con fuerza en las

cosas, los que se cometen con violencia en las personas o ambos?

En ocasiones el problema consiste en saber si una palabra

empleada en una figura delictiva requiere, para determinar su significado,

apelar a otra figura delictiva. De este modo se ha discutido como vimos- si la

palabra banda contenida en el artculo 167, inciso 2, del C.P. debe ser

entendida como sinnimo de asociacin ilcita y reunir, entonces, sus

propiedades (C.P. artculo 210), es decir si especifica su significado. O si, por el

contrario, significa algo diverso.

Por otra parte, existen otras disposiciones del Cdigo Penal

respecto de las que el conjunto de las diversas figuras delictivas han

contribuido a especificar el significado, vale decir han operado y operan como

smbolos jurdicos.

Tal el caso, por ejemplo, de la nocin de mal en el estado de

necesidad, o de mal mayor o menor en la misma justificante, o de agresin

ilegtima en la legtima defensa. En estos casos, el peso de la especificacin

del significado por parte de las figuras delictivas es menor que el anterior.

Tambin palabras como delito o hecho, de utilizacin

frecuente en el Cdigo Penal, se especifican por el conjunto de sus figuras

delictivas.

Y las palabras delito o hecho son empleadas en reiteradas

disposiciones de la parte general y de la parte especial. Es decir, que son

empleadas tambin en figuras delictivas. Una lectura atenta de los arts.

inc. 1; 42; 44; 45; 46; 47; 50; 104; 54 y 55 del C.P. permiten fundamentar esta

conclusin. No obstante es necesario tener en cuenta que ambas expresiones

son ambiguas porque pueden referir tanto a un acontecimiento (a la o las

acciones que denota una figura delictiva) como a una figura delictiva es decir

un texto legal.

32

Claro que, en estas ocasiones, otras son las dificultades que

encuentra el lector, y consisten en establecer si en la forma como se emplean

las palabras hecho o delito refieren a cualquier figura delictiva o slo a clases o

subconjuntos de ellas. Nuevamente apelaremos a un ejemplo para mostrar

estas molestias para el intrprete. El art. 42 del C.P. prev la situacin de quien

con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecucin, pero no lo

consuma por circunstancias ajenas a su voluntad En esta oracin, la palabra

delito alude o refiere a cualquier delito, o slo a una clase de ellos? Este es el

interrogante, que admite varias posibilidades para responderlo. Ciertamente si

se analiza la palabra delito en el conjunto de la oracin, podr advertirse que

no puede aludir a aquellos delitos que no posean intencin, es decir los

llamados delitos culposos. En cambio, otras clases de figuras delictivas, no

admiten una respuesta tan contundente. Tal el caso de las figuras de omisin,

o de las denominadas preterintencionales.

Cuando las figuras delictivas son empleadas como smbolos

jurdicos en una figura delictiva es necesario realizar una verdadera

reconstruccin de la o las figuras delictivas que resultan.

En estas ocasiones pueden ocurrir dos situaciones diversas: o

bien que se amplen las acciones punibles (como ocurre con frmulas legales

como las establecidas en la tentativa y en la participacin) o bien que se

castiguen ms o distinto, acciones que ya son punibles. (como acaece con el

fin de lucro que permite aplicar una pena de multa no expresamente prevista.

C.P. art. 22 bis.). Las primeras se han denominado formas ampliadas de

adecuacin tpica

3.2.1.2.- Los smbolos no jurdicos

a.- Los smbolos cientficos. Denominar smbolos cientficos,

a aquellos trminos legales que requieran de un cuerpo de conocimientos

cientficos para especificarlos, y muy en especial para determinar los casos de

su aplicacin o denotacin. Como puede advertirse el inters de esta definicin

33

de smbolo cientfico, como la anterior de smbolo jurdico pretende informar en

qu lugares se definen o especifican los significados de las palabras

empleadas por las figuras delictivas.

Tal el caso, por ejemplo, de la palabra muerte tcita en el verbo

matar.

O de las expresiones medios hipnticos o narcticos que

quedan comprendidos en el concepto de violencia definido en el art. 78 del

C.P.

Por cierto, no es una empresa sencilla determinar cundo un

cuerpo de conocimientos es cientfico, pues tambin la palabra ciencia es

ambigua, y ha dado lugar a ms de una definicin y ms de una controversia al

tratar de explicitarla. Por otra parte, puede ocurrir que en un campo de

conocimientos cientficos pueda existir ms de una teora sobre un determinado

problema, o ms de un mtodo sobre cmo abordarlo; y estas discrepancias,

pueden dar lugar a nuevas dificultades para determinar el significado de un

smbolo cientfico.

b.- Los smbolos valorativos. Si las categoras introducidas de

smbolo jurdico y smbolo cientfico posean, como inters primordial, examinar

los textos y conocimientos que quedan comprometidos en los procesos de

determinacin del significado de las palabras empleadas en las figuras

delictivas, la nocin de smbolo valorativo posee un inters diverso.

Este concepto se introduce para aludir a aquellos smbolos en los

cuales el intrprete o lector debe efectuar un proceso de valoracin (enunciar

una regla de valor) para determinar su significado.

Tomemos, por ejemplo, expresiones como imprudencia o

negligencia que aparecen en ms de un artculo del C.P., y quedan asociadas

34

a las denominadas figuras delictivas culposas, tambin llamados delitos

culposos, como vimos.

Estas palabras requieren la explicitacin de un criterio de

prudencia o diligencia por parte del lector a partir del cual verificar la

imprudencia o la negligencia.

Pero conviene detenerse an ms en esta dificultad. Si

analizamos la expresiones imprudencia y negligencia, fcilmente podremos

predicar de ellas su vaguedad, y muy especialmente su vaguedad potencial

que se ha evidenciado con las grandes innovaciones tecnolgicas.

Pues bien, en estos supuestos de vaguedad de las palabras, o de

textura abierta, el lector o intrprete debe tomar para resolverlos una decisin

que incluya o excluya de la zona de penumbra los casos problemticos.

Decisin que requiere una fundamentacin, una valoracin.

Ahora bien, toda palabra puede ser potencialmente vaga, de

manera que todo smbolo es potencialmente valorativo, pues en estos casos de

vaguedad o vaguedad potencial, se requerir alguna suerte de decisin

fundada valorativamente para determinar su significacin.

Esta clasificacin de los smbolos no puede ser estudiada como si

se tratase de una tipologa excluyente, de modo que si un smbolo es jurdico,

entonces no es normativo o cientfico. Por el contrario, son criterios

independientes entre s, de manera que podremos encontrarnos con smbolos

que sean a la vez jurdicos, normativos y cientficos. Tal el caso, por ejemplo,

del alcance de la palabra imprudencia o negligencia en los supuestos de mala

praxis mdica.

35

3.2.2.- Las denotaciones

El significado de las palabras empleadas en las figuras delictivas

puede ser analizado a partir de casos o conjuntos de casos en que esa palabra

claramente se aplique, en los que sin lugar a duda no se aplique y en un tercer

conjunto en los que su aplicacin sea dudosa. Los casos claros de aplicacin o

de no aplicacin suelen ser frecuentes y en la doctrina penal empleados como

ejemplo o paradigma. Sin embargo, son los casos que integran la zona de

penumbra de un trmino los que han motivado ms los esfuerzos doctrinarios.

En estos casos no es posible informar el significado de un trmino sin decidir

si se incluir o no.

Muchas veces, estos conjuntos de casos cuya denotacin es

problemtica se imaginan a partir de una figura delictiva dada. De este modo,

se han considerado casos problema del robo con armas el empleo de armas

de juguete, rotas o descargadas. En otras oportunidades se construyen con un

grado de abstraccin ms elevado. He aqu un catalogo de casos de

denotacin problemtica de este segundo tipo que se plantean en la llamada

Teora del Delito, y que deben relacionarse con las acciones y los sujetos de

las distintas figuras delictivas para verificar su utilidad.

Cuando se enfrentan casos problemticos, que conforman una

zona imprecisa, gris, de aplicacin de una palabra, suele recurrirse a

definiciones para zanjar la disputa y resolver el problema, y tambin, como

veremos ms adelante a la identificacin del bien jurdico protegido, con

idntico propsito. Estas definiciones no son legales, son verdaderas

estipulaciones del intrprete, para resolver un caso en el que las palabras de la

ley se muestran imprecisas.

Veamos ahora un catlogo ordenado de casos que han suscitado

dificultades y el modo como se han enfrentado en la Teora Jurdica.

36

LA ACCIN. Denotacin problemtica.

TIPO DE PROBLEMA CATEGORAS ASOCIADAS.

1. La afectacin del uso instrumental del

cuerpo por variadas razones

Faz negativa de la accin

2. Las concausas que interfieren en la

produccin de un resultado relevante para

una figura delictiva

Teoras de la causalidad

3. El uso instrumental de otro sujeto.

3.1. inimputable.

3.2. inculpable.

3.3. punible.

Autora mediata.

La instigacin

4. La incidencia de omisiones en la

produccin de resultados tpicos

El delito de comisin por omisin

5. La extensin e identidad de la accin

Concurso Real

Concurso Ideal

Delito Continuado

Delito Permanente

6. La intencionalidad de las acciones

Teora de la culpabilidad

Categoras de dolo

Categoras de culpa

37

Otros casos de denotacin problemtica se han estudiado en la Parte

Especial a propsito de trminos empleados en las figuras delictivas y se han

esbozado diversas teoras para resolverlos, como las sealadas para resolver

cuando se consuma el hurto.

3.3- El anlisis pragmtico.

Una nueva dificultad para examinar los significados de las

palabras empleadas en las figuras delictivas radica en la determinacin de un

lugar relevante a partir del cual determinar el significado.

Recuerdo con fruicin una hermosa pelcula de Woody Allen:

Rob, huy y lo pescaron. En ella, el personaje central haba, con cuidado

extremo, tallado un revlver en jabn, que una inoportuna lluvia puso al

desnudo. Imaginemos ahora, que con ese revlver, u otro anlogo, se intenta o

consuma un robo. Se tratara de un robo con armas? Si dejamos la sonrisa de

lado, y repasamos los repertorios de jurisprudencia habremos de constatar que

han existido una serie de casos problemas respecto del robo con armas. El

empleo de un arma de juguete, la utilizacin de un arma rota, o descargada,

son casos que se han mostrado problemticos. Y tanto la doctrina, como la

jurisprudencia han debatido sobre ellos.

Uno de los problemas planteados para resolver este interrogante,

ms all de las definiciones y clasificaciones de las armas, ha sido el siguiente:

qu lugar habremos de tener en cuenta para juzgar si un robo ha sido

perpetrado con armas?

Consideraremos el lugar de la vctima engaada por un arma de

juguete?, el del delincuente que saba que no lo era?, el de un tercero

imparcial?

38

Pues bien, en estos casos la determinacin del significado

evidencia que es menester adoptar una decisin respecto del lugar a partir del

cual lo har.

En muchas ocasiones, los textos legales permiten especificar con

claridad estos lugares de lectura o interpretacin. As, por ejemplo, si una figura

delictiva, como el parricidio -art.80 inc. 1 del C.P.-, requiere que el sujeto

punible sepa que mata a su ascendiente, pareciese claro que ese conocimiento

debe ser analizado y determinado a partir del propio sujeto punible. Sin

embargo, si la palabra empleada es negligencia, cul es el lugar relevante de

lectura?.

4.- Los anlisis no semiticos

4.1. El anlisis valorativo.

Un anlisis muy relevante de las figuras delictivas y directamente

vinculado a las formas de su interpretacin es el que podramos denominar

VALORATIVO.

En este tipo de anlisis la pregunta rectora es: qu protege o

tutela una figura delictiva?

39

Las respuestas que se den a estos interrogantes estn

estrechamente ligadas al fundamento de la incriminacin, pero tambin a la

resolucin de casos en que su aplicacin, su extensin o denotacin se ha

convertido en un problema.

Este tipo de anlisis ha sido llevado adelante con la nocin de

bien jurdico, aunque no ha sido el uso nico para el cual se ha empleado

este concepto.

El concepto bien jurdico se ha utilizado con diversos propsitos.

Por un lado se introdujo como una modo de limitar el poder

punitivo del Estado, de manera de posibilitar que slo se pudiesen conminar

con pena aquellos actos que lesionasen o pusiesen en peligro bienes

jurdicos. Esta intencin se encuentra, por ejemplo, en el art. 19 de la

Constitucin Nacional en tanto prescribe que Las acciones privadas de los

hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni

perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la

autoridad de los magistrados Una regla constitucional que se ha empleado

para descalificar ciertas figuras delictivas como la tenencia de estupefacientes

para uso personal.

Contemporeamente, en cambio, se ha acentuado un uso inverso

de este concepto, de modo que el bien jurdico ha pasado a ser la justificacin

de la extensin del poder punitivo del estado con nuevas figuras delictivas o

con incremento de las escalas penales.

Bien Jurdico se emplea por otra parte, para especificar el

sentido y el alcance del concepto de mal un trmino con el que se caracteriza

al estado de necesidad en el art. 34 inc. 3 del C.P.

40

Tambin el concepto de bien jurdico se ha empleado para

determinar e individualizar a las personas que sean damnificadas en por un

delito. Damnificado, se dice, es el titular del bien jurdico protegido por una

figura delictiva.

El bien jurdico se usa, de manera argumental, para la resolucin

de problemas de aplicacin de una figura delictiva. Sea porque se debe decidir

el alcance de algn trmino, o porque se trata de ciertos casos lmite por la

levedad de la infraccin u otras caractersticas.

Veamos ahora las dificultades que se suscitan para identificar a

un bien jurdico y los modos como se ha empleado esta nocin de manera

argumental.

La identificacin de los bienes jurdicos.

Los bienes jurdicos se pueden rastrear en las motivaciones o

fundamentos que han dado los creadores de una figura delictiva. Mediante este

procedimiento se recurre a fuentes externas a la figura para identificar los

bienes. Tal el caso de los fundamentos y exposicin de motivos de un

Proyecto de Ley, los antecedentes con que se ha justificado su redaccin, los

debates Parlamentarios que suscit, y las opiniones que pueda haber

esgrimido el Poder Ejecutivo para observarla o no.

La apelacin a estas fuentes de individualizacin de los bienes

jurdicos puede presentar dificultades. Sea por parquedad de las razones que

se invocan, por la poca consistencia de las diversas opiniones con que se

acuerda sancionar un delito determinado.

Otro mtodo para individualizar un bien jurdico es partir del texto

legal que lo tutela e inferirlo sobre esa base. Exploremos ms este

procedimiento y sus vicisitudes.

41

El Cdigo Penal se encuentra organizado en el segundo de sus

Libros, en ttulos que agrupan familias de delitos. Estos ttulos identifican, en

forma global, bienes jurdicos. La Vida, el honor, la integridad sexual, la

propiedad.

Pero esto ttulos son apenas indicaciones ya que dentro de cada

uno de ellos existen gran variedad de figuras delictivas, agrupadas, a su vez,

bajo nombres que involucran clases de ellas. Un ejemplo permitir mostrar

estas afirmaciones.

Los delitos contra la propiedad agrupan hurtos, robo, extorsin,

estafas y defraudaciones, quebrados y deudores punibles, usurpacin, daos.

Poseen todos estos delitos un idntico bien jurdico? No parece.

Por otro lado existe una gama muy variedad de robos, incluidos

los robos simples que pueden variar segn se emplee fuerza en las cosas o

violencia en las personas. Puede sealar que el robo con fuerza en las cosas

protege exactamente el mismo bien jurdico que aquel que exige violencia en

las personas? No.

Otro problema se suscita cuando un mismo texto legal permite

inferir diversos bienes jurdicos, lo que ocurre, en general en el caso de las

figuras complejas, en las que se incriminar diversas acciones del sujeto

punible. Tambin en estos supuestos la identificacin del bien jurdico protegido

se complica. Si no se trata de bienes jurdicos contradictorios es posible

concluir que exista ms de un bien jurdico tutelado. De lo contrario el problema

es ms difcil de resolver.

Mostrar los usos argumentales de la nocin de bien jurdico

ilustrar estas dificultades. Algunos ejemplos histricos servirn.

La palabra arma y su significado en el robo

La palabra arma suscit no pocas dificultades en el robo con

armas en la redaccin del C.P. de 1922. Muchos casos fueron dudosos cuando

en el hecho se emplearon armas de juguete, de utilera, rotas, o descargadas.

Y estos supuestos se resolvieron de manera distinta. La identificacin del bien

jurdico tuvo un papel protagnico en la disputa. Los que negaron la posibilidad

de considerar estos casos como robos armados sostuvieron que el bien jurdico

42

que se protega no era otro que el peligro que, en forma efectiva, corra la

vctima. Los que se opusieron a esta opinin indicaron que, en realidad, era el

temor de la vctima el bien que se tutelaba. En estos casos un mismo texto

legal permiti la identificacin de bienes jurdicos distintos que limitaron o

ampliaron los casos que el texto denotaba. Y esta es una suerte de situacin

paradojal. Porque el bien jurdico se infiere a partir del texto de la ley, pero a su

vez incide en la determinacin de su significado.

El bien jurdico se ha empleado, de modo argumental, con otras

motivaciones.

De este modo si una persona no posea el bien jurdico que se

protega, entonces, pese a que la accin desplegada por el sujeto punible fuese

alcanzada por una figura delictiva determinada, se desechaba tal posibilidad.

Fue la violacin, cuando era considerada parte de los delitos contra la

honestidad, la que fue escenario de estas argumentaciones.

El caso problemtico fue el de la mujer que ejerca la prostitucin

y haba sido violada. Para algunos intrpretes la ausencia de honestidad en la

mujer violada, haca imposible la violacin misma. Otros en cambio dijeron que

la violacin protega no la honestidad, sino la libertad sexual. Y que por lo tanto

era posible violar una persona que ejerca la prostitucin.

La honestidad de la prostituta

Pues bien, quienes afirman que el sitio relevante para determinar

qu es un arma en el robo con armas es el lugar de la vctima; sealan que el

bien jurdico protegido en este caso es el mayor temor corrido por la vctima, y

los que se inclinan por una sitio de objetividad mayor, postulan que el bien

jurdico protegido es el peligro efectivamente corrido por la vctima, y no

simplemente su temor.

Un caso lmite lo plantean aquellos supuestos en que la accin

desplegada est denotada por una figura delictiva, pero ha lesionado de un

modo insignificante el bien jurdico que se protege. La cuestin se ha debatido

bajo el ttulo de la Insignificancia.

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La insignificancia no posee regulacin especfica en la legislacin

penal nacional. Aunque el grado de lesin de un bien jurdico es relevante

diversos modos. El art. 1 de la ley 25.874 lo muestra:

Las figuras delictivas han sido clasificadas por el grado de

afectacin de los bienes jurdicos tutelados en figuras delictivas de dao, de

peligro concreto y de peligro abstracto. En las figuras delictivas de dao el

bien jurdico protegido sufre una afectacin directa (tal el caso del homicidio).

En las de peligro concreto dicho bien corre un riesgo cierto (por ejemplo las

incluidas en el artculo 200 del C.P.), y en las que se llaman de peligro

abstracto el peligro corrido es meramente potencial(es el caso de las figuras de

tenencia de armas previstas por el artculo 189 bis del C.P.).

4.2.- El anlisis consecuencial. Un ltimo tipo de anlisis de las

figuras delictivas se puede denominar consecuencial, y pretende exhibir las

relaciones de las figuras delictivas con la administracin de las consecuencias

jurdicas.

No existe un nico tipo de relaciones de las figuras delictivas ni de

consecuencias jurdicas, de modo que intentar construir un inventario posible

de las mismas.

Habr de discriminarlas en consecuencias relacionadas con:

la legalidad aplicable,

la aplicabilidad de figuras delictivas ampliadas,

la imputabilidad de los sujetos punibles,

la justificacin,

44

la inculpabilidad

las excusas absolutorias

la accin, los modos de su ejercicio y extincin

la pena

su individualizacin,

su condicionalidad,

los modos de su cumplimiento,

las medidas de seguridad, y

el juicio y sus vicisitudes.

4.2.1.- Figuras delictivas y legalidad

Comenzaremos por la legalidad aplicable.

Las mutaciones que se registran en las figuras delictivas y las

escalas penales asociadas a las mismas, constituyen uno de los parmetros

que deben tenerse en cuenta para juzgar la mayor o menor benignidad de una

ley (criterio rector para regular la legalidad en funcin del tiempo, C.P. art. 2).

No son, sin duda, los nicos parmetros, pero son de especial relevancia y

frecuencia, mxime en tiempos de aceleracin en los cambios normativos.

45

Tal es lo que ocurre con el artculo 1 del C:P. que reglamenta la

aplicabilidad de la ley penal en relacin al espacio. De este modo, las figuras

delictivas son decisivas al momento de determinar el lugar de comisin de un

delito.

4.2.2.- Figuras delictivas y formas ampliadas

Tambin las figuras delictivas estn asociadas a los mecanismos

previstos en la Parte General para extenderlas, a saber, la tentativa y la

participacin.

En efecto, la tentativa, que requiere la intencin de cometer un

delito determinado, no es compatible con aquellas figuras delictivas que no

requieran semejante intencin, como lo son las figuras culposas. Por otro lado,

las figuras delictivas pueden cooperar con la especificacin del significado de la

expresin comience su ejecucin usada en la frmula del art. 42 del C.P., y

en la frase Si el delito fuere imposible, mentada en el art. 44 del C.P.

De este modo, es posible discriminar las figuras delictivas de

acuerdo a su compatibilidad o incompatibilidad con la tentativa. De modo que,

la figura del homicidio simple es compatible con la tentativa, pero no las del

homicidio culposo.

4.2.3.- Figuras delictivas y justificantes. Las figuras delictivas.,

como tambin lo insinu, poseen relevancia para asignar significado a mltiples

expresiones utilizadas en las denominadas causas de justificacin, eximentes

de pena que en el lenguaje dogmtico excluyen la antijuridicidad. Asignan

significado a expresiones tales como mal, mal mayor, agresin ilegtima,

obediencia debida.

4.2.4.- Figuras delictivas e imputabilidad. Por otra parte,

inciden de diversa manera al considerar la imputabilidad de un sujeto punible.

46

Slo ciertas figuras delictivas van a ser imputables a menores que

posean entre 16 y 18 aos de edad, ya que no lo sern las reprimidas con

penas inferiores a dos aos de penas privativa de libertad, o castigadas con

multa e inhabilitacin segn el art. 1 de la ley 22.278..

Permiten por otra parte, asignar significado a expresiones

empleadas en otras causales de inimputabilidad tales como: momento del

hecho, o criminalidad del acto. - -.

4.2.5.- Figuras delictivas y culpabilidad. De manera anloga,

se relacionan de modo directo con lo que se denominan causales de

inculpabilidad, ya que son un horizonte de referencia semntica para trminos

como error, ignorancia de hecho, mal en la llamada vis compulsiva, las

amenazas.

Adems son las figuras delictivas las que determinan las formas

de culpabilidad. Y as pueden individualizarse figuras dolosas o culposas. Y

en relacin con las primeras discernir las preterintencionales.

Otro conjunto de relaciones relevantes de las figuras delictivas,

puede ser asociada a las condiciones de punibilidad que no se relacionan con

actos tpicos de los sujetos punibles, o con justificantes, (motivos de

inimputabilidad, o inculpabilidad.),y son las condiciones de punibilidad

asociadas al juicio y su viabilidad, y a las llamadas excusas absolutorias.

4.2.6.- Figuras delictivas y las acciones penales. Comenzar

por la relacin que existe entre las figuras delictivas y las acciones penales, su

viabilidad y ejercicio.

El catlogo de los diferentes modos de ejercer las acciones

penales est directamente vinculado a las figuras delictivas. El Cdigo Penal lo

47

prev expresamente en los arts. 71, 72, y 73. En ellos, se determina cules son

de accin pblica, cules de stas dependen de instancia privada, y cules son

de accin privada.

Esta relacin directa entre las figuras delictivas y las acciones

privadas queda asociada a los modos de extincin de las acciones, pues las

acciones privadas poseen formas de extincin diversas de las pblicas a saber,

la renuncia -C.P., art. 59-. De este modo, slo cierta clase de figuras delictivas -

las de accin privada- ser compatible con la renuncia como modo de extincin

de la accin. Y las restantes, en cambio no lo sern.

Asimismo las figuras delictivas son decisivas al momento de

analizar la extincin de la accin penal por el cumplimiento de las condiciones

del juicio a prueba, ya que slo ciertas figuras permiten suspender el juicio a

prueba. A saber, aquellas respecto de las cuales proceda la condena de

ejecucin condicional, y no sean castigadas con pena de inhabilitacin -CP art.

76 bis o prisin o reclusin superior a tres aos.-. Y la condena de ejecucin

condicional slo procede cuando la figura delictiva permite la aplicacin de una

pena de prisin inferior a tres aos -C.P., art. 26-, de modo que las figuras

delictivas cuyo mnimo supere ese tope, son incompatibles con la ejecucin

condicional de la pena, y por ende, con la suspensin del juicio a prueba.

Las figuras delictivas condicionan relativamente los plazos de

prescripcin de la accin penal, otro modo en que se extinguen las acciones.

En efecto, en principio los plazos de la prescripcin de las acciones estn

asociados a la pena aplicable CP art. 62 - y la pena aplicable est asociada

directamente a las figuras delictivas.

Por otra parte, las figuras delictivas quedan inexorablemente

vinculadas a la extincin de la accin penal por el cumplimiento de las

condiciones de la suspensin del juicio a prueba, ya que este modo de

extincin procede slo si procede la condena de ejecucin condicional. Y como

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se demostrar ms adelante, la condena de ejecucin condicional est

directamente asociada a las figuras delictivas.

4.2.7.- Figuras delictivas y pena. Ms all de este vnculo entre

las figuras delictivas y las acciones, es necesario explorar las relaciones entre

aqullas y la regulacin de la pena. Para analizar las disposiciones sobre la

regulacin de la pena propongo hacerlo en base a las formas de

individualizacin de la pena, la forma de su ejecucin, las modalidades del

cumplimiento y por ltimo su extincin.

a. Individualizacin legal y judicial de la pena. Las figuras

delictivas estn, como expuse, directamente asociadas a la individualizacin

legal y judicial de la pena.

A ellas se refieren, en efecto, las escalas penales aplicables que

constituyen el marco legal dentro del cual se individualizar luego judicialmente

la pena. Cada una de las figuras delictivas funciona como condicin necesaria

de una escala penal aplicable.

Pero, adems, las figuras delictivas pueden ser vinculadas a la

posibilidad de aplicar en forma conjunta la pena de inhabilitacin absoluta

accesoria, as como otras accesorias legales de ndole civil, todas reguladas

en el art. 12 del C.P.

Todas estas accesorias se aplican slo si la pena impuesta

supera los tres aos de prisin o reclusin. Por lo tanto, aquellas figuras

delictivas slo asociadas a penas de multa o inhabilitacin, o aquellas cuyo

mximo de reclusin o prisin no supere los tres aos, son incompatibles con

estas penas accesorias. En cambio aquellas figuras delictivas cuyo mnimo de

prisin o reclusin supere los tres aos necesariamente imponen la articulacin

de las mismas. Y las restantes, es decir aquellas cuyo mximo supere los tres

aos, pero no el mnimo pueden o no -conforme con la individualizacin judicial

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que se efecte de la pena- dar lugar a la aplicacin conjunta de estas

consecuencias jurdicas.

Por otra parte, quedan tambin asociadas o relacionadas con la

caracterizacin de la reincidencia cuyas funciones son mltiples en la

regulacin de la pena. En efecto, las reincidencia supone que se comete un

nuevo delito sancionado con pena privativa de libertad cuando ha mediado otro

delito castigado con igual especie de pena que se haya cumplido total o

parcialmente -C.P., art. 50-. Por lo tanto, hallaremos figuras delictivas

absolutamente incompatibles con la reincidencia, a saber aquellas que queden

asociadas a penas no privativas de libertad. En cambio, habr figuras delictivas

que sean compatibles con la reincidencia en tanto sean condiciones necesarias

para la aplicacin de penas privativas de libertad. Por otra parte, aquellas

figuras delictivas que sean consideradas delitos polticos tambin sern

incompatibles con la reincidencia, pues este tipo de delito, no puede dar lugar a

la misma (C.P. art. 50).

Esta asociacin de las figuras delictivas con la reincidencia se

vincula con aquellas instituciones que la toman en cuenta a saber: la

individualizacin judicial de la pena, - C.P., arts. 40 y 41-, la libertad condicional

- C.P., art. 14-, y la plurireincidencia regulada en el art. 52 del C.P. Es claro que

una figura delictiva incompatible con la reincidencia no podr incidir por ello en

todas estas instituciones.

b. Cmputo. La forma de computar la prisin preventiva puede,

asimismo asociarse a las figuras delictivas, ya que aquellas que posean la

pena de reclusin como alternativa, potencialmente poseen un cmputo ms

desfavorable, y las que slo sean sancionadas con inhabilitacin o multa uno

ms favorable que el de la prisin segn el art. 24 del C.P.

c. Modos de ejecucin. Tambin los modos de ejecucin de las

penas quedan asociados a las figuras delictivas.

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Comencemos con la posibilidad de que una pena pueda ser o no

ejecutada en forma condicional. Pues bien la ejecucin condicional de la

pena est vedada para las penas de reclusin, multa e inhabilitacin, de

manera que aquellas figuras delictivas que slo sean condicin de aplicacin

de estas especies penales seran absolutamente incompatibles con una

condena de ejecucin condicional. Y tambin lo seran aquellas figuras

delictivas que estn asociadas a la aplicacin de una pena de prisin superior

a los tres aos, ya que la condena condicional slo procede para la prisin

cuando no exceda de tal monto.

En todos los dems casos, es decir cuando una figura delictiva

sea condicin necesaria de una escala penal que prevea una pena de prisin

inferior a tres aos, ser una figura delictiva compatible con la condena de

ejecucin condicional.

En la forma de ejecucin de las penas privativas de libertad

nuevamente las figuras delictivas cobran un valor singular.

La pena de prisin puede ser cumplida en el domicilio del

condenado en dos supuestos. Uno previsto en el art. 10 del C.P y el restante

cumplimiento regulado en el Cdigo Penal, la ejecucin domiciliaria de la

prisin es procedente cuando sta sea inferior a seis meses. Pues bien, las

figuras delictivas que posean un mnimo superior, o penas de reclusin

exclusivamente, no pueden ser compatibles con esta forma de ejecucin de la

prisin.

Las penas privativas de libertad, por otro lado, pueden ser -

segn el art. 35 de la ley que regula su ejecucin, la 24.660- ejecutadas en

prisin discontinua o semidetencin -es decir prisin diurna y nocturna-. La

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procedencia de estas formas ms atenuadas de cumplimiento de la ejecucin

de la pena est vinculada a las figuras delictivas.

He aqu cundo procede:

Ley 24.660, art. 35.- El juez de ejecucin o juez competente, a

pedido o con el consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de

la pena mediante la prisin discontinua y semidetencin, cuando:

a) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el artculo 10

del Cdigo Penal;

b) Se revocare la detencin domiciliaria prevista en el artculo 33

de esta ley en el caso de condenado mayor de 70 aos;

c) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto

en el artculo 21, prrafo segundo del Cdigo Penal;

d) Se revocare la condenacin condicional prevista en el artculo

26 del Cdigo Penal por incumplimiento de las reglas de conducta

establecidas en el artculo 27 bis del Cdigo Penal;

e) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artculo 15

del Cdigo Penal, en el caso que el condenado haya violado la

obligacin de residencia;

f) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia

definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento.

Como puede advertirse, las figuras delictivas que sean

compatibles con la ejecucin condicional de pena o con la ejecucin

domiciliaria del C.P. y las sancionadas con multa, son claramente compatibles

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con este beneficio. Las restantes tambin lo son, pero bajo situaciones

excepcionales.

Si se avanza en las etapas de la ejecucin penal, la regulacin de

la l