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REVISTA DE

DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIADELITOS ECONMICOS CONTRAVENCIONAL

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COMIT DE REDACCIN

CON EL AUSPICIO DE

ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)

Derecho Penal y Criminologa

DERECHO PENAL

DOCTRINA

El derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismoPor Eugenio Ral Zaffaroni ................................................................................................................. 3

El consentimiento en Derecho penal: causas de atipicidad, de justificacin o de exclusin slo de la tipicidad penalPor Diego Manuel Luzn Pea ............................................................................................................ 36

La posesin (o tenencia) como delito y la funcin del elemento subjetivo. Reflexiones desde una perspectiva comparadaPor Kai Ambos ....................................................................................................................................... 67

Derecho penal, determinismo y libertadPor Guillermo Lariguet ......................................................................................................................... 78

La omisin impropia en el derecho penal y el principio de legalidad. Caractersticas del prob-lema y propuestas de solucinPor James Retegui Snchez .............................................................................................................. 91

GARANTAS CONSTITUCIONALES

NOTA A FALLO

La garanta del plazo razonable y el derecho de defensaPor Martha Lorena Hendler ................................................................................................................. 123

PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PENAL / Secuela del juicio. Alcance. Arbitrariedad en la inter-pretacin del Art. 67 del Cd. Penal en su anterior redaccin (CS) .................................................... 123

SUMARIO


CRIMINOLOGA

DOCTRINA

La Convencin sobre Genocidio: algunos datos histrico-sociolgicos para aportar a las discusio-nes jurdicasPor Daniel Feierstein ............................................................................................................................ 135

Cuando la justicia es criminal: linchamientos en la Amrica Latina contemporneaPor Angelina Snodgrass Godoy .......................................................................................................... 145

DERECHO PROCESAL

DOCTRINA

La ley procesal ms benigna. A propsito del proyecto de reforma del Cdigo Procesal Penal de la NacinPor Carlos Enrique Llera ...................................................................................................................... 167

Hbeas corpus: contribuciones a la causa del Estado de DerechoPor Norma I. Bouyssou y Fernando M. Machado Pelloni ............................................................... 173

EJECUCIN DE LA PENA

DOCTRINA

La aplicacin del estmulo educativo en el arresto domiciliario Por Pablo E. Ordoez ........................................................................................................................... 191

POLTICA CRIMINAL

DOCTRINA

Estado de excepcin sin excepcin. Acerca de la militarizacin de la seguridad pblica en EcuadorPor Jorge Vicente Paladines ................................................................................................................ 201

PENAL ECONMICO

DOCTRINA

El autolavado de activos en las evaluaciones del GAFIPor Tadeo Leandro Fernndez ............................................................................................................ 219

DELITOS INFORMTICOS

DOCTRINA

Acceso ilegtimo a banco de datos personales, revelacin ilegtima de su informacin e insercin ilegtima de datos (art. 157 bis, CP)Por Marcelo A. Riquert ......................................................................................................................... 231


ANLISIS DEL ANTEPROYECTO DEL CDIGO PENAL

DOCTRINA

Balance o informe falso en el Anteproyecto de Cdigo Penal de la Nacin Argentina 2014Por Leonardo G. Brond ......................................................................................................................... 247

La incorporacin del infanticidio en el Anteproyecto de Cdigo Penal de la NacinPor Rubn E. Figari ............................................................................................................................... 254

HISTORIA DEL DERECHO PENAL

DOCTRINA

Historia de las penas: breves reflexiones sobre el Cdigo Penal de 1886 y su comparacin con el proyecto Coll-Gmez de 1937Por Javier Ignacio Baos y Fernando Bujn ...................................................................................... 267

PGINAS CLSICAS

DOCTRINA

Reforma penitenciaria y legislacin penalPor Heinrich Heine ................................................................................................................................ 289

BIBLIOGRAFA

Tcnica estatal. Perspectivas del Estado de derecho y el Estado de excepcin, de Frankenberg, GnterPor Guido Leonardo Croxatto .............................................................................................................. 297

Especiales formas de aparicin del delito de Claus RoxinPor Francisco Muoz Conde ................................................................................................................ 305


DOCTRINADPyC CRIMINOLOGA

La Convencin sobre Genocidio: algunos datos histrico-sociolgicos para aportar a las discusiones jurdicas

POR DANIEL FEIERSTEIN

Sumario: I. El surgimiento del concepto de genocidio. II. La cons-truccin de una Convencin sobre Genocidio en Naciones Unidas y su despolitizacin. III. El surgimiento de los estudios sobre genocidio. IV. A modo de conclusin.

Desde hace ya ms de una dcada que en los tribunales argentinos, as como en el movimiento de derechos humanos, en el mbito acadmico, en distintos movimientos polticos o mbitos periodsticos, se discute sobre las caractersticas, lmites, aportes o problemas del concepto de ge-nocidio. Y, por supuesto, sobre las consecuencias de dicho concepto en tanto posible caliicacin de la violencia estatal masiva vivida en nuestro pas.

Sin embargo, llama poderosamente la atencin que ninguna de dichas discusiones ha incluido hasta el momento un anlisis pormenorizado del modo efectivo en que la Convencin sobre Genocidio fue discutida y aprobada en la Asam-blea General de las Naciones Unidas, pese a que muchos de quienes discuten apelan a cuestiones tales como la voluntad de los legisladores (esto sera, los representantes estatales) o el propio pensamiento de Raphael Lemkin (el creador del concepto de genocidio), sin basar dichas airma-ciones en un verdadero trabajo de investigacin con respecto tanto a la obra de Lemkin como a la propia discusin de la Convencin entre los repre-sentantes estatales, entre 1946 (cuando fue pre-sentada la Resolucin 96/1, que llamaba a redactar una Convencin) y diciembre de 1948 (cuando fue aprobada dicha herramienta jurdica).

Estas pginas buscan aportar informacin a dichas discusiones, como herramientas que re-sultan tiles y necesarias, sea cual sea la posicin que se sostenga en los debates, en tanto permiten observar la genealoga de las discusiones concep-tuales, as como los modos efectivos (rayanos en la ilegitimidad) por los que los grupos polticos fueron excluidos de la tipiicacin de la Conven-cin, un elemento que no suele tomarse en cuenta en la discusin.

I. El surgimiento del concepto de genocidio

El asesinato masivo de miembros de la misma especie ha existido desde que el hombre habita la tierra. No slo se lo encuentra en gran parte de las fuentes de las distintas religiones (pese a que no puedan constatarse dichos hechos) sino en la observacin del comportamiento de algunos primates, en elementos de la pre-historia y de la historia antigua. Los hombres han confrontado desde los primeros momentos de su existencia por los recursos y el territorio y muchas veces han utilizado al asesinato de varios miembros de grupos enemigos como modo de resolucin de dichas confrontaciones.

Sin embargo, el concepto de genocidio ha surgido mucho despus. Se trata de un trmino eminentemente moderno. Fue acuado recin a mediados del siglo XX (1943) y apenas cinco aos despus (1948) comenz a formar parte del derecho internacional, en ambos casos como consecuencia de la segunda posguerra y de la experiencia del nazismo.

Con el concepto de genocidio se busc dar cuen-ta de una caracterstica muy particular de las ma-tanzas masivas de poblacin: el uso instrumental de las mismas, as como el rol de la ideologa en su concepcin. La clsica matanza masiva de pobla-cin se haba llevado a cabo en la historia en busca de territorios o recursos (aun cuando numerosos autores la identiiquen como una de las modali-dades del genocidio, en mi caso la he bautizado como genocidio colonialista, para dar cuenta de la especiicidad de esa lgica en la modernidad) (1).

(1) Vase Feierstein, Daniel, El genocidio como prctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, Buenos Aires, FCE, 2007.



Sin embargo, el concepto de genocidio surgi para diferenciar esa modalidad clsica de matan-zas masivas de la decisin de organizar una cam-paa sistemtica para eliminar a grupos enteros de poblacin, con el objetivo de erradicarlos por completo del planeta y/o de utilizar dicho terror para disciplinar al conjunto social. Esta es la no-vedad eminentemente moderna (distintos autores discuten cundo fechar esa modernidad y a qu casos abarca, pero es evidente que diiere de los casos prehistricos y de la Antigedad).

Con ininitas discusiones, los autores del campo de estudios sobre genocidio buscaron comprender y analizar esta especiicidad moderna del aniqui-lamiento masivo de poblaciones: el uso del terror para disciplinar a una sociedad y transformar su identidad, sea eliminando a todos los miembros de determinados grupos, sea eliminando a un nmero suiciente como para producir el terror necesario para transformar (reorganizar, lo lla-maremos aqu) la identidad de los sobrevivientes.

La igura legal de genocidio aparece por pri-mera vez en las fundamentaciones del juicio de Nremberg. El neologismo haba sido creado por el jurista judeo-polaco Raphael Lemkin, quien sostena que: Las nuevas concepciones requieren nuevos trminos. Por genocidio nos referimos a la destruccin de una nacin o de un grupo tnico, agregando que El genocidio tiene dos fases: una, la destruccin de la identidad nacional del grupo oprimido; la otra, la imposicin de la identidad nacional del opresor (2).

Esto es, la peculiaridad de la igura de genocidio radica en que se propone la destruccin de un grupo (y no slo de los individuos que confor-man dicho grupo), cuyo objetivo ltimo busca la destruccin de la identidad de los oprimidos, logrando imponerles la identidad del opresor.

De aqu el carcter crtico de este nuevo concep-to que, aplicado segn la formulacin de Lemkin, da cuenta, en realidad, del funcionamiento de los sistemas de poder en la modernidad a travs de la constitucin de Estados nacionales con monopolio de la capacidad de castigar. Y donde

(2) Lemkin, Raphael, Axis Rule in Occupied Europe, Carnegie Endowment for International Peace, Washington DC, 1944 (versin en espaol en El dominio del Eje en la Europa ocupada, Buenos Aires, Prometeo, 2009).

es claro que la herramienta de opresin radica en el control del aparato de poder punitivo estatal: las fuerzas armadas y las fuerzas de seguridad, y su utilizacin para generar terror en el conjunto de la poblacin.

Es precisamente este carcter crtico del trmino genocidio eminentemente sociolgico el que intent ser licuado en las sucesivas discu-siones en las Naciones Unidas con respecto a la posible sancin de una Convencin para la Pre-vencin y Sancin del Delito de Genocidio, pese a que Lemkin haba sido su principal impulsor.

La Convencin de Naciones Unidas slo fue aprobada luego de dos aos de intensos desacuer-dos, discusiones y conlictos entre los representan-tes estatales, durante los cuales se logr excluir a algunos grupos (el ms grave y explcito es el caso de los grupos polticos) del tipo de genocidio, pese a que la Resolucin 96/1 (sancionada en 1946 y herramienta que convocaba a la sancin de una Convencin) los inclua explcitamente. De dicho modo se busc encuadrar la deinicin de geno-cidio en una formulacin que buscaba desplazar la explicacin de esta prctica del mbito de la opresin al mbito de la irracionalidad, a travs de la remisin a un racismo que se observa como despolitizado, como desvinculado de la lgica de constitucin de la opresin estatal que apareca como central en la deinicin de Lemkin y en todos los borradores de las Naciones Unidas, as como en todos los trabajos histricos y sociolgicos.

Esto es, si para Lemkin el eje del genocidio radica en la destruccin de la identidad de la po-blacin como prctica de opresin, para las lgicas legales pareciera que el genocidio es el producto del odio de un pueblo por otro (sea que se deina dicho pueblo como grupo nacional, racial, tni-co o religioso), donde se supone que las lgicas geopolticas, la funcionalidad del exterminio y el terror como herramienta de opresin no juegan papel alguno y, en caso de jugarlo, entonces no se tratara de un genocidio.

En esta lgica binaria de comprensin del te-rror, resulta que los turcos asesinan armenios, los alemanes aniquilan a judos y gitanos, los serbios a bosnios, los hutus a tutsis, como si tanto las identidades (turcos, armenios, alemanes, judos, etc.) fueran esenciales e inmutables e igual de esenciales e inmutables los odios que explicaran el aniquilamiento.


Daniel FeiersteinDPyC

Este modo banal y primario de concepcin de la violencia, adems de despolitizado, resulta irreal e insostenible histricamente. Ningn caso de genocidio responde a esta lgica binaria. No es posible encontrar ningn caso histrico y cuando los juristas buscan alguno, generalmente remiten a casos que desconocen, en tanto si dedican mayor anlisis a la comprensin del caso, resulta que siempre aparecen como evidentes sus motiva-ciones polticas.

II. La construccin de una Convencin sobre Genocidio en Naciones Unidas y su despolitizacin

Luego de una larga discusin, la Convencin so-bre Genocidio de Naciones Unidas fue inalmente votada, deiniendo al genocidio en su artculo 2 como: cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, tnico, racial, o religioso, como tal:

(a) Matanza de miembros del grupo;

(b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;

(c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;

(d) Medidas destinadas a impedir los naci-mientos en el seno del grupo;

(e) Traslado por fuerza de nios del grupo a otro grupo.

Sin embargo, la exclusin de los grupos polticos de dicha deinicin se llev a cabo como parte de una maniobra muy cuestionable, que pone la propia legitimidad de dicha exclusin en duda, no slo por motivos doctrinarios sino tambin en fun-cin de su propio procedimiento de aprobacin.

La discusin entre 1946 y 1948 enfrent a dos grupos de representantes estatales. De una parte, la Unin Sovitica, Polonia y Sudfrica (y luego el Reino Unido) condujeron un dursimo cuestiona-miento a la posibilidad de inclusin de los grupos polticos entre los grupos protegidos, amena-zando con su no ratiicacin en el caso de que triunfara la mocin mayoritaria de una deinicin inclusiva. De este modo, violaban un principio bsico del derecho el principio de igualdad ante

la ley al sostener que la Convencin slo deba proteger a algunos grupos de personas.

Al contrario, Francia y Yugoslavia conducan al bloque de representantes que no estaban dis-puestos a aceptar dicha exclusin, sosteniendo que una Convencin redactada de dicho modo era peor que ninguna Convencin, porque ven-dra a legitimar implcitamente el asesinato de grupos de poblacin, adems de sostener una verdad histrica evidente: que los asesinatos ma-sivos siempre se llevaron a cabo histricamente por motivos polticos. Y que, por tanto, dicha Convencin restrictiva sera letra muerta, en tanto no dara cuenta de ningn proceso hist-rico real y concreto.

Luego de dos aos de arduo debate, los grupos polticos fueron incluidos en la primera votacin, en la reunin 75, el 15 de octubre de 1948, con 29 votos a favor de su inclusin sobre 51 represen-tantes presentes.

El tema pareca resuelto. Sin embargo, los repre-sentantes de Uruguay, Irn y Egipto presentaron una extraa mocin para votar nuevamente el asunto en la reunin 128 del 29 de noviembre de 1948 (votar dos veces un artculo ya votado es algo bastante inusual en el mbito internacional y no se aplic a ningn otro artculo de la Convencin sobre Genocidio). El representante de los EE.UU. llev a cabo una dura crtica de la inclusin de los grupos polticos en dicha reunin, aunque destac centralmente la necesidad geopoltica de encontrar acuerdos y ampliar el nmero de Estados que ratiicaran la Convencin, aunque para ello se debiera forzar una decisin previa y excluir a los grupos polticos de la misma, algo de que ya se haba discutido y votado un mes antes.

Cabe aclarar que dicha mocin se puso a votacin cuando el nmero de representantes presentes en la sala era menor que en el momento de la primera votacin. La mocin lleg apenas a los dos tercios de los presentes necesarios para revertir la votacin previa, pero en una maniobra muy peculiar, ya que se propuso en el momento de menor asistencia de representantes (haba tan slo 39 en la sala en dicho momento, cuando durante la aprobacin de la inclusin de los grupos polticos haba 51 miembros presentes). Ello es producto de que la mocin fue presentada a altas horas de la noche, en tanto que la mayora de las reuniones se realizaban por la tarde.



En esta segunda votacin, la inclusin de los grupos polticos fue revertida, aunque con un nmero de votos significativamente menor al que haba cosechado su inclusin: 22 votos en la mocin de su exclusin (sobre 39 presentes) frente a los 29 que haba cosechado su inclusin en la primera votacin (sobre 51 presentes). Cabe aclarar que todos los ausentes haban votado pre-viamente por la inclusin de los grupos polticos, con lo cual dicha mocin nunca hubiese sido aprobada con el conjunto de los representantes presentes en la sala.

Una maniobra (paradjicamente poltica), que revirti la voluntad de los legisladores, expresada en la votacin mayoritaria. Este concepto (voluntad de los legisladores) es re-levante, ya que ha sido utilizado profusamente por varios juristas (entre otros Alicia Gil y Gil o Daniel Rafecas) para intentar interpretar la ley cuando la misma se encuentra abierta a distintos sentidos (en los casos mencionados, los posibles lmites del concepto de grupo na-cional, como ha sido el caso de las discusiones sobre el uso de la Convencin sobre Genocidio en los juicios librados en Argentina contra los responsables de las acciones cometidas durante la ltima dictadura militar).

Si bien 7 representantes cambiaron su posicin entre las dos votaciones (el Reino Unido, USA, Australia, Canad, Dinamarca, India y Siria), lo sorprendente es, como se ha sealado, que todos los ausentes a la sesin donde se decidi la exclusin (reunin 128, del 29 de noviembre de 1948, que comenz recin a las 8.50 pm) eran representantes que haban votado a favor de la inclusin de los grupos polticos (los represen-tantes de Panam, Paraguay, Arabia Saudita, Siam, Turqua, Yemen, Bolivia, El Salvador, Hait e Islandia). Nunca mejor aplicada la frase entre gallos y medias noches.

Este fue el origen (ilegtimo, por cierto, a nivel formal, se ver a continuacin que tambin a nivel doctrinario) de la exclusin de los grupos polticos del artculo 2 de la Convencin sobre Genocidio, que ha preocupado a acadmicos y jueces en todo el mundo. Incluso ha generado disparates conceptuales, cuando algunos de estos acadmi-cos o jueces buscaron legitimar una violacin del derecho de igualdad ante la ley. Algunos autores han intentado sostener que los grupos polticos seran un tipo de grupo cualitativamente diferente

a los tnicos, nacionales, raciales o religiosos y que, por tanto, su aniquilamiento no merecera el mismo tipo de condena o que requerira una igura especica (que nunca fue sancionada, por otra parte) para poder efectivizarla.

La peligrosidad jurdica y poltica de aceptar dicho razonamiento de la exclusin es mani-fiesta. Imagnese que alguien planteara que algunas personas (las mujeres, los pobres, los discapacitados, los gordos, los homosexuales, entre otras posibles) son cualitativamente di-ferentes del resto de las personas y que, por lo tanto, su asesinato no merecera ser caliicado como homicidio, siendo que requeriran una igura especial y, hasta tanto la misma no fuera sancionada, se los podra asesinar libremente, sin que los autores de dicho asesinato pudieran ser condenados.

Ya en las propias sesiones de octubre de 1948, el representante de Suecia se haba encargado de explicitar el absurdo de incluir a los grupos religiosos y excluir a los polticos, siendo que si el eje de la diferenciacin era el carcter volun-tario de las identidades, no poda diferenciarse entre los grupos religiosos y los polticos, en tanto ambos dependan de un sistema de creencias. Ms all de ello, el representante sueco dejaba clara la imposibilidad de aceptar cualquier tipo de exclusin.

Para reforzar el absurdo de la decisin inal de la Convencin, cabe sealar, desde un anlisis ms complejo proveniente de los estudios com-parativos sobre genocidio, que dichos procesos genocidas siempre tienen una motivacin emi-nentemente poltica y que si se aceptara una in-terpretacin estricta y restrictiva de la Convencin inalmente sancionada por las Naciones Unidas (esto es, que si el aniquilamiento se dirige contra grupos polticos o contra otros grupos con moti-vaciones polticas, no sera aplicable), entonces la Convencin sera letra muerta, porque hablara de hechos que no han tenido jams existencia en la historia de la humanidad, cuando menos en la historia moderna. Ningn genocidio moderno ha prescindido de motivacin poltica. Por el contrario, la motivacin poltica ha sido el ele-mento crucial para comprender todos y cada uno de los procesos de aniquilamiento en el siglo XX que sern aqu analizados, as como tambin los casos modernos, que no sern objeto de anlisis en este volumen.



III. El surgimiento de los estudios sobre genocidio

El campo de los estudios sobre genocidio surgi en el enriquecedor cruce de las disciplinas del derecho, la historia, la ilosofa y las ciencias so-ciales, en el contexto del mundo de habla inglesa y alemana, con difusin inicial en los EE.UU., Gran Bretaa, Alemania, Israel, Canad y Australia, entre sus mbitos principales.

En la ltima dcada del siglo XX y en los comien-zos del siglo XXI se ha dado tanto una expansin disciplinar (hacia la ciencia poltica, la antropo-loga, la ilosofa, la esttica o la psicologa) como una relativa expansin idiomtico-cultural con la aparicin de trabajos en lenguas eslavas (ruso, serbo-croata, bosnio), espaol y portugus (ex-pandindose en todo el territorio americano y la pennsula ibrica), francs o italiano, entre otros idiomas que comenzaron a dialogar con los pa-dres fundadores de matriz anglosajona.

Sin embargo, muchos de sus modelos iniciales continan delimitando el rango de problemas de anlisis, obstaculizando de este modo una expan-sin mayor y una internacionalizacin real. Pese a ello, las cuatro dcadas de trabajo sostenido (an con fuerte matriz anglosajona) han construido algunas bases comunes sobre las cuales continuar pensando en las prximas dcadas.

1. La primera discusin: el dicit deinicional de la Convencin sobre Genocidio

Uno de los ejes de surgimiento del campo de los estudios sobre genocidio como tal fue la discusin jurdica y sociolgica acerca de las deiciencias de la Convencin sancionada en 1948, que fueron ilustradas previamente. La gran mayora de los pioneros de este campo de estudios iniciaban sus trabajos destacando las graves falencias concep-tuales de la tipiicacin legal (en especial, en lo referente a la exclusin de determinados grupos de la deinicin, lo cual termina conduciendo a una imposible y ahistrica despolitizacin de los procesos de persecucin), a la vez que proponan nuevas y mejores deiniciones.

Algunas de ellas cobraron ms fuerza que otras (destacan especialmente aqu los canadienses Frank Chalk y Kurt Jonassohn, la estadounidense Helen Fein, el israel Israel Charny o el armenio radicado en EE.UU. Vahakn Dadrian). De un

modo u otro, el nico consenso relevante entre los investigadores radicaba precisamente en la crtica comn al artculo 2 de la Convencin sobre Genocidio y a su deinicin de una prctica social que se basaba en las vctimas que la sufran, in-cluyendo a algunos grupos y excluyendo a otros, en lugar de centrarse en el tipo de acciones que la caracterizaban, eje de cualquier definicin jurdica o histrico-sociolgica.

Incluso los escassimos autores que aceptaban la deinicin de la Convencin, como el sudafri-cano Leo Kuper, aclaraban que: Esto no quiere decir que coincido con la deinicin [de genocidio de la Convencin de Naciones Unidas]. Por el contrario, creo que la mayor omisin se encuentra en la exclusin de los grupos polticos de la lista de grupos protegidos. En el mundo contempor-neo, las diferencias polticas son, como mnimo, tan signiicantes como bases para la masacre y el aniquilamiento como las diferencias raciales, nacionales, tnicas o religiosas. Luego, tambin, los genocidios contra grupos raciales, nacionales, tnicos o religiosos son generalmente una conse-cuencia del conlicto poltico, o estn ntimamente relacionados con l (3).

Esta discusin llev a que el campo desarrollara una riqueza peculiar por el aporte especico de cada una de las deiniciones proporcionadas por los distintos autores, a la vez que instalaba un problema complejo con respecto a su coherencia interna, al no existir un consenso que pudiera ser-vir para sustituir aquella deinicin jurdica a todas luces mal construida y cuestionada por todos.

Los desacuerdos se han visto relejados en la amplia disparidad de casos que, para distintos investigadores, merecan ser clasiicados como genocidio o no. El ejemplo clsico de esta disputa en los estudios sobre genocidio ha sido lo que el investigador estadounidense Henry Huttenbach llamara el debate Katz-Charny, ejemplo de visiones paradigmticas y contradictorias, repre-sentadas por las teoras de la uniqueness de Steven Katz (que plantean que el nico caso efectivo de genocidio fue el aniquilamiento de la poblacin juda a manos del nazismo, pero que as y todo centraba la fundamentacin en la intencionalidad

(3) Kuper, Leo, Genocide. Its political use in the Twenti-eth Century, Yale University Press, New Haven, 1981, p. 39. Traduccin propia.



total del aniquilamiento y no en la identidad de los grupos aniquilados) y la amplsima deinicin genrica de genocidio del psiclogo social israel Israel Charny, que es tan amplia que incluye ca-sos como el ecocidio (la destruccin del medio ambiente), las bombas atmicas arrojadas sobre Hiroshima y Nagasaki, el bombardeo de poblacin civil y cualquier situacin de matanza en donde pueda identificarse un nmero importante de bajas humanas, directas o indirectas, asimilando el concepto de genocidio a lo que otros investiga-dores luego caliicaran como masacre (4).

Con el avance de estos trabajos acadmicos, se busc que el derecho se ajustara a una deinicin ms certera. El punto ms alto de la articulacin entre trabajo acadmico y consecuencias polticas del mismo se puede encontrar en el Informe Whitaker. Benjamin Whitaker fue consultor de Naciones Unidas, a quien se encarg un docu-mento que buscaba revisar la Convencin sobre Genocidio, con foco en el caso de Camboya, donde el gobierno de los Jmeres Rojos asesin a una cuarta parte de la poblacin, pero en el cual el carcter poltico de la matanza resultaba ms evidentemente maniiesto que en los casos pre-vios. Whitaker incluy en su reporte numerosas consultas con los acadmicos ms reconocidos del momento y con representantes estatales y su Informe constituy una crtica demoledora, tanto jurdica como sociolgica, al artculo 2 de la Convencin de Naciones Unidas. Pese a ello, y en funcin de la presin del Consejo de Seguridad, el Informe jams fue tratado por la Asamblea y la Convencin no se modiic.

La imposibilidad de modificar la definicin de genocidio durante las tratativas del Estatuto de Roma para una Corte Penal Internacional en 1998, a la vez que la sancin en el mismo estatuto

(4) Huttenbach, Henry, Towards a Conceptual Deini-tion of Genocide, Journal of Genocide Research, 2002, 4, 2. Para consultar, a los propios autores, vase Katz, Steven L., he Holocaust in Historical Context, vol. 1, Oxford, Oxford University Press, 1994, p. 24, quien dice ...the Holocaust is an event without real precedent or parallel in modern history, y Charny, Israel W., Toward a Generic Deinition of Genocide, in Andreopulos (ed.), Genocide: Concep-tual and Historical Dimensions, Philadelphia, University of Pennsylvania Press, 1994, p. 91, quien airma: he present proposal [of a generic deinition of genocide] is strongly inclusive; it seeks to create a wide conceptual base that includes all known types of mass murder and mass deaths that are brought about at the hands of man....

de una nueva deinicin ampliada del delito de crmenes contra la humanidad, llev a muchos de los investigadores (ya en el siglo XXI y en particular a aqullos provenientes del derecho) a desistir de sus planteos iniciales, aceptando la mala deinicin de la Convencin como el nico acuerdo posible para uniicar el concepto de geno-cidio como categora de anlisis ante el desorden deinicional y el caos que reinaba en dicho campo de estudios, producto de la falta de consenso sobre una deinicin adecuada.

Matthias Bjornlund, Eric Markusen y Martin Mennecke consideraban, en este sentido, que es ampliamente reconocido que la prevencin del genocidio depende fundamentalmente de la voluntad poltica y la deinicin de genocidio utilizada por los funcionarios polticos es una interpretacin restrictiva de la Convencin sobre Genocidio. No puede esperarse un impacto sig-niicativo en quienes toman decisiones polticas de deiniciones que resulten menos restrictivas, por ms que estn ampliamente difundidas (5) y que resulta imposible encontrar un ncleo dei-nicional que satisfaga completamente a todos los investigadores pero tanto los exclusivistas como los inclusivistas podrn ser capaces de observar las ventajas de compartir algunas bases comunes ampliamente reconocidas. Quizs, algunos in-vestigadores que han rechazado deinitivamente la deinicin de la Convencin podran reconsi-derarla, al menos como una alternativa viable a la presente anarqua deinicional (6).

Complementariamente, el investigador en de-recho William Schabas propuso dar por cerrada la discusin al sostener que en lugar de ampliar la deinicin de genocidio con el objetivo de re-solverla [los huecos legales de la deinicin], la comunidad internacional opt por expandir la visin de los crmenes contra la humanidad (7). Schabas ya haba sugerido previamente relegar

(5) Bjornlund, Matthias; Markusen, Eric y Mennecke, Martin, What is Genocide? A Search for Common Grounds Between Legal and Non-Legal Deinitions, ponencia pre-sentada en la Conferencia Internacional sobre Genocidio, Universidad Nacional de Tres de Febrero, Buenos Aires, noviembre de 2003, Actas, p. 2. Traduccin propia.

(6) dem, p. 28. Traduccin propia.

(7) Schabas, William, he Law and Genocide, in Blox-ham, Donald and Moses, Dirk (eds.), he Oxford Handbook on Genocide Studies, Oxford & New York, Oxford University Press, 2010, p. 141. Traduccin propia.



el concepto de genocidio en favor de un concepto ms general y ms fcilmente aplicable, como el de crmenes contra la humanidad (8).

Si bien esta posicin tendi a ser aceptada por algunos pioneros del campo de estudios sobre genocidio, siguen existiendo fuertes cuestiona-mientos a este supuesto consenso anglosajn, que lo nico que produjo fue un notorio empo-brecimiento de los anlisis y el surgimiento de una ciencia menos crtica y mucho ms adicta al poder (que comenz a justiicar la interven-cin neocolonial de la mano de conceptos como prevencin del genocidio o responsabilidad de proteger). La aparicin de trabajos por fuera del mundo anglosajn volvi a cuestionar este supuesto consenso, retomando y enriqueciendo las crticas fundamentales que el campo de los estudios sobre genocidio haba producido durante el perodo 1970-2000.

El concepto de crmenes contra la humanidad no logra contemplar la riqueza y potencialidad presente en el concepto de genocidio que re-iere al intento de destruccin de un grupo y no meramente de poblacin civil indiscriminada, como sera el caso de los crmenes contra la hu-manidad. Y esta diferencia resulta fundamental, tanto desde un punto de vista jurdico como his-trico-sociolgico, en tanto distingue la violencia indiscriminada o no intencional de un proyecto de utilizacin del terror para la transformacin de las identidades grupales. Esto ltimo era lo que esta-ba en la base de la brillante intuicin de Raphael Lemkin al crear el neologismo genocidio.

Cabe articular el anlisis con una dimensin geopoltica, vinculada a comprender que los de-bates conceptuales nunca resultan neutrales con relacin a las prcticas polticas que se derivan de ellos. Ello permitir formular otras hiptesis sobre la llamativa insistencia de los tribunales penales del siglo XXI en definir todas las vio-lencias estatales masivas como crmenes contra la humanidad y prcticamente ninguna como genocidio (lo cual se puede observar en los fallos de los Tribunales Penales Internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda y en las causas iniciadas por la Corte Penal Internacional), homologando

(8) Schabas, William, Genocide in International Law, 2nd ed., Cambridge, Cambridge University Press, 2009. Traduccin propia.

situaciones de gravedad diferencial por ejemplo: una represin espordica de un hecho puntual que produce decenas de vctimas y una campaa de aniquilamiento y destruccin grupal que afecta sistemticamente a decenas o centenares de mi-les. Esta igualacin ha buscado la legitimacin de una necesidad de intervencin en todos los casos, lo cual tiende a confundir los anlisis histrico-polticos, impidiendo comprender la especiicidad de una prctica social que no slo busca reprimir a la disidencia sino eliminar una identidad grupal. La indistincin es utilizada entonces como herramienta de legitimacin de violencia sistemtica internacional, ahora neo-colonial. La no-intervencin humanitaria ante el nazismo o en Ruanda vendra a legitimar la intervencin humanitaria en Irak, Libia o Siria, escondiendo no slo las diferencias entre los casos sino las verdaderas razones no-humanitarias de la intervencin, como es el control de recursos petroleros o gasferos.

No es que haya sido esa la intencin predomi-nante u objetivo central de los intentos acad-micos por acabar con la discusin deinicional en los estudios sobre genocidio, pero s es lo que tendi a primar en las aplicaciones polticas de sus desarrollos y, con el tiempo, tambin en los inanciamientos recibidos para muchos de dichos proyectos de estudio e investigacin, lo cual resul-ta particularmente llamativo.

Vale tambin resaltar que numerosos Estados han realizado en los ltimos aos deiniciones legales del delito de genocidio mucho mejores que la de la Convencin, creando antecedentes para seguir bregando por una deinicin jurdica ms precisa y acorde al principio de igualdad ante la ley (9). Un avance de enorme signiicacin se ha logrado en el anteproyecto de modiicacin del Cdigo Penal argentino elaborado en 2013, que deine al genocidio de un modo mucho ms pre-ciso, incluyendo en la deinicin a cualquier grupo deinido como tal por el perpetrador, expresin

(9) Los grupos polticos (e incluso deiniciones ms am-plias como cualquier grupo, cualquier comunidad, as como grupos sexuales, de gnero, de salud, econmicos, sociales y otros) fueron incluidos en las deiniciones de genocidio realizadas en los Cdigos Penales de numerosos Estados como Bangladesh, Colombia, Costa de Maril, Costa Rica, Etiopa, Francia, Finlandia, Lituania, Panam, Per, Portugal, Rumania y Uruguay, entre otros.



basada en la pionera deinicin acadmica de Chalk y Jonassohn, construida en 1989.

Pero la discusin deinicional no fue la nica ni necesariamente la ms rica de las discusiones en el campo de estudios sobre genocidio. Otras cues-tiones fueron tambin objeto de anlisis y crtica.

2. Las explicaciones sobre la causalidad y los trabajos comparativos

El de las explicaciones causales ha sido uno de los ejes ms fecundos en el desarrollo de los es-tudios sobre genocidio. Los trabajos existentes se caracterizan por su variedad en las explicaciones sobre los orgenes y causalidad de los procesos genocidas.

La mayora de los historiadores han sido reacios a considerar la posibilidad de analizar elementos comunes en la comprensin de los procesos de aniquilamiento, sosteniendo la singularidad de cada proceso histrico. Pero dentro de cada si-tuacin concreta, los niveles de anlisis han sido heterogneos y enriquecedores. La experiencia del genocidio nazi cuenta con una variedad apa-bullante, que incluye miradas centradas en su desarrollo ideolgico (10), en el papel del racismo y/o el antisemitismo (11), en el rol jugado por la lucha anticomunista y contra-revolucionaria (12), en la importancia de los procesos de expoliacin de los judos (13), en las lgicas de la burocracia en tanto organizadora del exterminio (14), en la ge-

(10) Dawidowicz, Lucy, he War Against the Jews, New York, Pocket Batham Books, 1986; Goldhagen, Daniel, Hit-lers Willing Executioneers, New York, Vintage Books, 1997; Bartov, Omer, Mirrors of Destruction. War, Genocide and Modern Identity, Oxford and New York, Oxford University Press, 2000, entre muchos otros.

(11) Bauer, Yehuda, Rethinking the Holocaust; New Ha-ven and London, Yale University Press, 2002; Bankier, David, Probing the Depths of German Antisemitism. German So-ciety and the Persecution of the Jews, 1933-1941, New York, Berghan Books, 2000, entre muchos otros, particularmente de autores israeles.

(12) Mayer, Arno, Why did the Heavens not Darken? he Final Solution in History, New York, Pantheon Books, 1989.

(13) Aly, Gtz, Hitlers Beneiciaries. Plunder, Racial War and the Nazi Welfare State; New York, Holt and Company, 2008.

(14) Hilberg, Ral, he Destruction of the European Jews, Chicago, Quadrangle Books, 1961; Arendt, Hannah, Eich-mann in Jerusalem. A Report on the Banality of Evil, New

nealoga de la violencia nazi (15), en la relevancia de la identidad juda como identidad ambigua y compleja y sus conlictos con la hegemona iden-titaria de una Europa construida bajo el concepto del Estado-Nacin (16), entre otros numerosos ejes de anlisis.

Pero no slo el nazismo cuenta con semejante variedad, ms all de destacarse una produccin casi ininita. Casos como los del genocidio de-sarrollado en Turqua (17), en Ruanda (18) y en Camboya (19) cuentan con trabajos que destacan

York, Penguin Books, 1994; Bauman, Zygmunt, Modernity and the Holocaust, Ithaca, New York, Cornell University Press, 2000, entre otros.

(15) Traverso, Enzo, La violence nazie. Une gnalogie europenne, Paris, La Fabrique, 2002.

(16) Bauman, Zygmunt, op. cit.; Milner, Jean Claude, Les penchants criminels de lEurope dmocratique, Paris, Editions Verdier, 2003, y Milner, Jean Claude, Le Juif de savoir, Paris, Editions Grasset & Fasquelle, 2006, entre otros.

(17) Vale destacar aqu el trabajo de tres autores funda-mentales y a su vez diversos: Vahakn Dadrian (entre cuyas numerosas obras destaca el ya clsico he History of the Armenian Genocide. Ethnic Conlict from the Balkans to Anatholia to the Caucusus, Providence/Oxford, Berghahn Books, 1995), Richard Hovanissian (entre cuyas obras destacan The Armenian Genocide in Perspective, New Brunswick, Rutgers University, 1986, y Remembrance and Denial. he Case of the Armenian Genocide, Detroit, Wayne State University Press, 1998) y Taner Akcam (entre cuyas obras destacan A Shameful Act: Armenian Genocide and the Question of Turkish Responsibility, New York, Metro-politan Books, 2006, y he Young Turks Crime Against Humanity: he Armenian Genocide and Ethnic Cleansing in the Ottoman Empire, Princeton, NJ, Princeton University Press, 2012).

(18) En el caso de Ruanda tambin existen numerosas perspectivas que destacan ejes muy diferentes, como las de des Forges, Alison, Leave None to Tell the Story. Genocide in Rwanda, New York, Human Rights Watch, 1999; Melson, Robert, Modern Genocide in Rwanda: Ideology, Revolu-tion, War and Mass Murder in an African State, en Gelatelly, Robert and Kiernan, Ben, he Specter of Genocide. Mass Murder in Historical Perspective, New York, Cambridge Uni-versity Press, 2003; Lemarchand, Rene, he 1994 Rwanda Genocide, en Totten, Samuel and Parsons, William S., Cen-tury of Genocide. Critical Essays and Eyewitness Accounts, New York and London, Routledge, 2009; Strauss, Scott, he Order of Genocide: Race, Power and War in Rwanda, Ithaca and London, Cornell University Press, 2006; Pries, Gabriel and Servenay, David, Une guerre noire. Enquete sur les origins du gnocide rwandais (1959-1994), Paris, La Dcouverte, 2007, entre muchos otros.

(19) En el caso de Camboya tambin se encuentra cierta variedad desde la mirada clsica bien historicista de Ben



ejes de comprensin diferentes y la bibliografa sobre otras experiencias histricas ha crecido de modo exponencial en el siglo XXI.

En lo que hace a los trabajos comparativos, la profusin ha sido mucho menor, ya que la es-peciicidad de los elementos explicativos de los casos histricos concretos requiere ser puesta en cuestin a la hora de encontrar ejes de explicacin causal que puedan dar cuenta simultneamente de situaciones tan distintas.

Algunas obras, sin embargo, se han destacado en esta bsqueda comparativa. Dichos trabajos buscaron encontrar puntos comunes y diferen-cias, inicialmente, entre los genocidios de los pueblos armenio y judo, analizando la estructura de oportunidad de los procesos genocidas o las articulaciones entre grupos mayoritarios y mi-noritarios en el funcionamiento social, como fue el paradigmtico caso del investigador armenio Vahakn Dadrian, ya desde sus primeros trabajos en la dcada de 1970 (20).

Tambin se ha destacado, en las ltimas dos dcadas, la comprensin del aniquilamiento genocida en su articulacin con las lgicas de la dominacin colonial, una lnea que puede encon-trarse desplegada en los trabajos de los australia-nos Dirk Moses y Donald Bloxham, del alemn Juergen Zimmerer, entre otro grupo de autores anglosajones dedicados a trabajar la vinculacin

Kiernan en he Pol Pot Regime: Race, Power, and Genocide in Cambodia under the Khmer Rouge, 1975-79, New York, Yale University Press, 1996, hasta perspectivas ms antro-polgicas como las de Laban Hinton, Alexander, Why did hey Kill? Cambodia in the Shadow of Genocide, Berkeley, Los Angeles & London, University of California Press, 2005, o ms interesadas en los procesos simblicos, como la de Craig Etcheson en After the Killing Fields. Lessons from the Cambodian Genocide, Texas, Texas Tech University Press, 2005, entre otras.

(20) Ver Dadrian, Vahakn N., he Comparative Aspects of the Armenian and Jewish Cases of Genocide: A Socio-historical Perspective, in Is the Holocaust Unique?, 3 ed., Rosenbaum, Alan S. (ed.), Boulder, CO, Westview Press, 2009, ps. 139/174, y Dadrian, Vahakn N., he Historical and Legal Interconnections between the Armenian Genocide and the Jewish Holocaust: From Impunity to Retributive Justice, Yale Journal of International Law 23, nro. 2 (1998): ps. 504-59. Para la inclusin del genocidio ruands, vase Dadrian, Vahakn N., Patterns of twentieth century geno-cides: the Armenian, Jewish, and Rwandan cases, Journal of Genocide Research, Volume 6, Issue 4, 2004: ps. 487-522.

entre genocidio e imperialismo (21), tambin presente en la obra del italiano Enzo Traverso.

En Francia, Jacques Semelin se propuso poner en relacin las experiencias del nazismo, de Ruan-da y de Yugoslavia. Semelin distingue los modos discursivos de estigmatizacin de la otredad, el contexto internacional, el papel de los medios de comunicacin, las dinmicas de los crmenes masivos, entre otras variables. El autor francs analiza los distintos usos polticos de las masa-cres en estos tres casos histricos, distinguiendo entre la destruccin para dominar (subyugar) y la destruccin para erradicar, agregando luego una posible tercera categora, a la que titula como destruccin para revolucionar (o subvertir) (22).

En mis propios trabajos he analizado las simi-litudes y las divergencias entre el genocidio desa-rrollado por el nazismo y la experiencia represiva argentina, inserta en el contexto latinoamericano. Se analizan all no slo las obvias diferencias de magnitud, escala y modo de implementacin entre ambos hechos histricos, sino la peculiari-dad de sus similitudes estructurales, en especial el papel asignado al dispositivo del campo de concentracin como herramienta de destruc-cin de la subjetividad, surgida en el stalinismo, el franquismo y el nazismo y luego difundida planetariamente como maquinaria de utiliza-cin poltica del terror. El concepto de prcticas sociales genocidas fue creado para dar cuenta de los elementos comunes presentes en el uso del dispositivo concentracionario en distintos casos histricos, buscando abarcar el conjunto de los genocidios que se propusieron la reorganizacin de las relaciones sociales en aquellos territorios en los que se implementaron, particularmente du-rante la segunda mitad del siglo XX (23). En la gran mayora de los casos analizados en este volumen,

(21) Moses, Dirk and Stone, Dan (eds.), Colonialism and Genocide, New York, Routledge, 2007; Moses, Dirk (ed.), Empire, Colony, Genocide: Conquest, Occupation and Subaltern Resistance in World History, New York, Berghahn Books, 2009; Bloxham, Donald, he Great Game of Genocide, Imperialism, Nationalism and the Destruc-tion of Ottoman Armenians, Oxford and New York, Oxford University Press, 2007.

(22) Semelin, Jacques, Puriier et dtruire, Pars, CERI, 2007.

(23) Feierstein, Daniel, El genocidio como prctica social. Entre el nazismo y la experiencia argentina, Buenos Aires, FCE, 2007.



podr encontrarse con claridad este uso poltico del terror en una maquinaria concentracionaria, una de las caractersticas fundamentales de lo que he bautizado como genocidios reorganizadores.

Las discusiones sobre la causalidad y las conse-cuencias de los procesos genocidas estn lejos de concluir. Pero podra decirse que es un elemento de fortaleza de este campo de estudios, ya que todo hecho histrico tiene numerosas razones causales, as como numerosas consecuencias e intencionalidades y la profusin de trabajos tanto a nivel disciplinario como cultural enri-quecen el anlisis, trayendo a la discusin nuevas dimensiones para comprender las lgicas de los crmenes de Estado y las consecuencias polticas, sociales, simblicas y conceptuales generadas por el exterminio y el terror en las sociedades en las que se implementaron.

IV. A modo de conclusin

La discusin sobre los lmites y potencialidad del concepto de genocidio contina abierta, as como su posible aplicacin para el caso argen-tino, interpretacin que va incorporando cada vez ms tribunales desde el pionero fallo del Tri-

bunal Oral Federal 1 de la Plata en el ao 2006. Contabilizando las causas con sentencia hasta fines de 2013, el 20% de los tribunales actuantes han reconocido la pertinencia de dicha figura para calificar el caso argentino (a travs de la interpretacin de la destruccin parcial del grupo nacional argentino), pero la tendencia es creciente ao a ao, habiendo alcanzado al 30% de los tribunales y causas libradas en el ao 2013. A su vez, otro conjunto de tribunales (alrededor de otro 10%) ha negado la figura tan slo por cuestiones formales (por lo general, el principio de congruencia), pero reconociendo, sin embargo, su justeza histrica.

Sin embargo, y ms all de estos nmeros, en toda discusin es importante conocer la genea-loga de aquello que se discute. Qu argumentos y qu procedimientos fueron utilizados en los debates, qu consecuencias se desprenden de los mismos y qu tipos de interpretaciones implican sobre los hechos en cuestin. Con el nimo de aportar a dicha elucidacin es que se aporta esta informacin, como herramienta para la continui-dad de los debates, tanto en Argentina como en otros lugares del mundo.

feierstein_-_la_convencion_sobre_genocidio-libre.pdf

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