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FACULDADE RUY BARBOSA – ADMINISTRAÇÃO

INTRODUÇÃO AO DIREITO

ÍNDICE 1. NOÇÕES DE DIREITO.............................................................................................................................................................3 1.1.Direito Objetivo e Direito Subjetivo.......................................................................................................................................... .. 3 1.2.Direito e Moral................................................................................................................................................................................. 3 1.3. Direito Positivo e Direito Natural ................................................................................................................................................... 4 1.4.Direito Internacional e Direito Nacional.......................................................................................................................................... 4 1.5.Direito Público e Direito Privado..................................................................................................................................................... 4 1.6. Fontes do Direito............................................................................................................................................................................ 4 1.7. Da integração da norma jurídica: analogia, eqüidade e princípios gerais do Direito.................................................................. 6 1.8.Da Lei .............................................................................................................................................................................................. 6 1.8.1.O Processo Legislativo........................................................................................................................................................7 1.8.2.Iniciativa, aprovação, sanção, promulgação e publicação.........................................................................................................8 1.8.3.Hierarquia das Leis....................................................................................................................................................................10 1.8.4.Vigência da Lei ..........................................................................................................................................................................10 1.8.4.1.Cessação da obrigatoriedade da lei ......................................................................................................................................11 1.8.4.2. Retroatividade e irretroatividade da lei .................................................................................................................................11 1.8.4.3.Interpretação das leis .............................................................................................................................................................11 1.8.4.4. O controle da constitucionalidadeleis.............................................................................................................................12 2. DIREITO CONSTITUCIONAL ........................................................................................................................................................12 2.1.Conceito ........................................................................................................................................................................................ 12 2.2.Constituição - Conceito e Espécies ............................................................................................................................................. 12 2.3.Poder Constituinte - Definição...................................................................................................................................................... 13 2.4.Estado ........................................................................................................................................................................................... 13 2.4.1.Conceito ..................................................................................................................................................................................... 13 2.4.2.Finalidades.................................................................................................................................................................................13 2.4.3.Formas de Estado .....................................................................................................................................................................13 2.4.4.Formas e Regimes de Governo ................................................................................................................................................14 2.4.4.1.Formas de Governo................................................................................................................................................................14 2.4.4.1.1. Democracia - Conceito .......................................................................................................................................................15 2.4.4.1.2.Pressupostos e condições da democracia .........................................................................................................................15 2.4.4.1.3.As Formas de Democracia..................................................................................................................................................15 2.4.4.2.Regimes Governamentais ......................................................................................................................................................15 2.4.5.Da Organização Nacional..........................................................................................................................................................16 2.5.Dos Direitos e Garantias Fundamentais ..................................................................................................................................... 18 2.5.1.Os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.........................................................................................................................18 2.5.2.Os Direitos Sociais ....................................................................................................................................................................28 2.5.2.1.Nacionalidade e Cidadania ....................................................................................................................................................28 2.5.3.Os Direitos Políticos ..................................................................................................................................................................29 3.DIREITO ADMINISTRATIVO ..........................................................................................................................................................30 3.1.Definição ....................................................................................................................................................................................... 30 3.2.Ato Administrativo ......................................................................................................................................................................... 30 3.2.1.Requisitos ..................................................................................................................................................................................30 3.2.2. Atributos ....................................................................................................................................................................................32 3.3.Administração Pública ..................................................................................................................................................................31 3.3.1.Definição .................................................................................................................................................................................... 31 3.3.2.Princípios do art. 37 da Constituição Federal...........................................................................................................................32 3.3.3.Deveres e Poderes do Administrador Público.......................................................................................................................... 32 3.3.4.Administração Pública Direta e Indireta.................................................................................................................................... 33 3.4.Serviços Públicos..................................................................................................................................................................33 3.4.1.Delegação de Serviços Públicos...............................................................................................................................................34 3.5.Contratos Administrativos.............................................................................................................................................................35 3.6.A Licitação.....................................................................................................................................................................................35 3.6.1.Espécies de Licitação................................................................................................................................................................ 35 3.6.2.Critérios para a avaliação das Propostas .................................................................................................................................36 3.6.3.Sanções Administrativas e Criminais........................................................................................................................................36 3.6.4.Efeitos da Adjudicação ..............................................................................................................................................................36 3.7.Bens Públicos ...............................................................................................................................................................................34 3.8.Servidores Públicos. ...................................................................................................................................................................357 3.8.1.Definição ....................................................................................................................................................................................37 3.8.2. Regime Jurídico ........................................................................................................................................................................36 3.8.2.1.Remuneração .........................................................................................................................................................................36 3.8.2.2.Estabilidade ............................................................................................................................................................................36 3.8.2.3. Vitaliciedade...........................................................................................................................................................................36 3.8.2.4.Acumulação de Cargos ..........................................................................................................................................................36 3.8.2.5.Penalidades ............................................................................................................................................................................36 4.DIREITO DO TRABALHO ...............................................................................................................................................................36 4.1.Conceito ........................................................................................................................................................................................ 36 4.2.Divisão........................................................................................................................................................................................... 37 4.3.Objetivo ......................................................................................................................................................................................... 37 4.4.Aplicação....................................................................................................................................................................................... 37 4.5.Contrato Individual de Trabalho ................................................................................................................................................... 39 4.5.1.Conceito .....................................................................................................................................................................................37 4.5.2.Características ...........................................................................................................................................................................38 4.5.3.Sujeitos do Contrato de Trabalho .............................................................................................................................................38 4.5.4.Requisitos de Validade..............................................................................................................................................................39

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4.5.5.Formas de Celebração ..............................................................................................................................................................39 4.6. A Carteira de Trabalho e Previdência Social.............................................................................................................................. 40 4.7.Jornada de Trabalho - Fundamentos de sua limitação. .............................................................................................................. 41 4.8.Férias e razões de sua instituição................................................................................................................................................ 41 4.8.1.Período aquisitivo do direito às férias .......................................................................................................................................41 4.8.2.Abono Pecuniário de Férias ......................................................................................................................................................42 4.8.3.Férias Proporcionais..................................................................................................................................................................42 4.8.4.Férias Coletivas .........................................................................................................................................................................42 4.8.5.Prescrição ..................................................................................................................................................................................42 4.8.6.Empregados Domésticos ..........................................................................................................................................................43 4.9.Salário ........................................................................................................................................................................................... 43 4.9.1.Remuneração e Salário - Distinção ..........................................................................................................................................43 4.9.2.Composição do Salário .............................................................................................................................................................43 4.9.3.Salário Fixo ................................................................................................................................................................................43 4.9.4.Comissões .................................................................................................................................................................................43 4.9.5.Gratificações ..............................................................................................................................................................................44 4.9.6.Gratificação de Natal .................................................................................................................................................................44 4.9.7.Diárias para Viagem ..................................................................................................................................................................44 4.9.8.Ajudas de custo .........................................................................................................................................................................44 4.9.9.Abonos .......................................................................................................................................................................................44 4.9.10.Pagamento de salário..............................................................................................................................................................44 4.9.11.Equiparação Salarial................................................................................................................................................................45 4.9.12. Proteção do Salário ................................................................................................................................................................45 4.10.Da Extinção do Contrato de Trabalho........................................................................................................................................ 45 4.10.1.A Rescisão do Contrato...........................................................................................................................................................45 4.10.2.Indenizações............................................................................................................................................................................45 4.11.Aviso Prévio ................................................................................................................................................................................47 4.11.1.Conceito e finalidade ...............................................................................................................................................................47 4.11.2.Duração do Aviso Prévio .........................................................................................................................................................47 4.11.3.Natureza e Valor ......................................................................................................................................................................47 4.11.4.Efeitos do Aviso Prévio............................................................................................................................................................47 4.12.As Justas Causas .......................................................................................................................................................................47 4.12.1.Culpa Recíproca ......................................................................................................................................................................48 4.13.Morte do Empregador e do Empregado ....................................................................................................................................48 4.14.Factum Principis e Força Maior..................................................................................................................................................48 4.15.Proteção da Relação de Emprego .............................................................................................................................................50 4.16.Dispensas arbitrárias e sem justa causa ...................................................................................................................................50 4.17. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço................................................................................................................................ 50 4.17.1.Noção e Finalidade..................................................................................................................................................................50 4.17.2.Opção e retratação ..................................................................................................................................................................49 4.17.3.Depósitos .................................................................................................................................................................................51 4.17.4.Dos efeitos da rescisão ou extinção do contrato de trabalho ................................................................................................51 4.17.5.Reclamatórias trabalhistas sobre FGTS.................................................................................................................................51 4.18.Proteção ao Trabalho da Mulher................................................................................................................................................ 52 4.18.1.Fundamentos à proteção.........................................................................................................................................................52 4.18.2.Duração do Trabalho...............................................................................................................................................................52 4.18.3.Trabalho proibido à mulher .....................................................................................................................................................52 4.18.4.Períodos de Descanso ............................................................................................................................................................53 4.18.5.Proteção à Maternidade ..........................................................................................................................................................53 4.19.Proteção ao Trabalho do Menor ................................................................................................................................................ 53 4.19.1.Fundamentos à proteção.........................................................................................................................................................53 4.19.2.Duração do trabalho do menor ...............................................................................................................................................54 4.19.3.Trabalho proibido ao menor ....................................................................................................................................................54 4.19.4.Períodos de descanso.............................................................................................................................................................54 4.19.5.Capacidade para firmar recebidos e dar quitação. Prescrição..............................................................................................54 4.19.6.O menor aprendiz ....................................................................................................................................................................55 4.20.Organização da Justiça do Trabalho ......................................................................................................................................... 55 4.20.1.Órgãos......................................................................................................................................................................................55 4.21.Noções de Processo Trabalhista ............................................................................................................................................... 56 5.DIREITO PENAL..............................................................................................................................................................................56 5.1.Conceito de Crime ........................................................................................................................................................................ 56 5.2.Formas de conduta. Ação e omissão...........................................................................................................................................57 5.3.Espécies de dolo...........................................................................................................................................................................57 5.4.Espécies de culpa.........................................................................................................................................................................58 5.5.A antijuridicidade...........................................................................................................................................................................58 5.5.1.Causas justificativas ou de exclusão da antijuridicidade .........................................................................................................58 5.6.Crimes ou Delitos e Contravenções.............................................................................................................................................59 5.7.A tentativa .....................................................................................................................................................................................60 5.8.Medidas de segurança .................................................................................................................................................................60 6.DIREITO CIVIL.................................................................................................................................................................................61 6.1.Parte Geral .................................................................................................................................................................................... 61 6.2.Fatos e Atos Jurídico......................................................................................................................................................................62 Bibliografia............................................................................................................................................................................................63 Exercícios.............................................................................................................................................................................................64 Primeiros artigos da Constituição Federal............................................................................................................................................65

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1. NOÇÕES DE DIREITO

‘Não é exagero mesmo afirmar-se que todos sentem o Direito e que, de certo modo, todos sabem o que o Direito é. Vocábulo corrente, empregado a todo instante nas relações da vida diária para exprimir sentimento que todos já experimentamos, está gravado na mente de cada um, representando idéia esboçada em traços mais ou menos vagos e obscuros. “Isto é direito”, “o meu direito foi violado”, “o juiz reconheceu o nosso direito", são expressões cotidianas ouvidas, que envolvem a noção vulgar a respeito do fenômeno jurídico’. (p. 31 e 32, Max & Édis).

Direito, na acepção positiva, significa um conjunto de regras que disciplinam a conduta entre as

pessoas ou intersubjetiva, com força coativa, para que estas convivam em paz. Direito, portanto, é um complexo de normas reguladoras da conduta humana, com força coativa. É verdade que a vida em sociedade seria impossível sem a existência de um certo número de normas reguladoras do procedimento dos homens, por estes mesmos julgadas obrigatórias, e acompanhadas de punições para os seus transgressores. A punição é que torna a norma respeitada. De nada adiantaria a lei dizer, por exemplo, que matar é crime, se, paralelamente, não impusesse uma sanção àquele que matasse. A coação, ou possibilidade de constranger o indivíduo à observância da norma, torna-se inseparável do Direito. Por isso, como mostra conhecida imagem, a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal; a balança sem a espada é a impotência do Direito.

1.1. Direito Objetivo e Direito Subjetivo

Direito objetivo é “o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as relações humanas, impostas, coativamente, à obediência de todos.” Assim, os Códigos Penal, Civil, de Processo, etc., bem como qualquer uma de suas regras, são exemplos de direito objetivo. (p. 33 Max & Édis)

Direito subjetivo é faculdade ou prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu interesse. Assim, ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se não o cumprir, poderá ser compelida a observá-lo através de medidas judiciais. Exemplo: a Constituição Federal garante o direito de propriedade, ao dispor no art. 5º, XXII, que “é garantido o direito de propriedade”. Essa regra é um preceito de direito objetivo. Agora, se alguém violar a minha propriedade, poderei acionar o Poder Judiciário para que a irregularidade seja sanada. 1.2. Direito e Moral

A vida social só é possível uma vez presentes regras determinadas para o procedimento dos

homens. Essas regras, de cunho ético, emanam da Moral e do Direito, que procuram ditar como deve ser o comportamento de cada um. Sendo ambos - Moral e Direito - normas de conduta, evidentemente apresentam um campo comum. Assim, aquele que estupra uma donzela viola, a um tempo, normas jurídicas (art. 213 do CP) e moral (não prejudicar a ninguém).

Ações existem, entretanto, que interessam apenas ao Direito, como ocorre, por exemplo, com as formalidades de um título de crédito. Finalmente, outras existem que ao Direito são indiferentes, mas que a Moral procura disciplinar. É o que acontece, v.g., com a prostituição. A mulher que se dedica à prostituição, que mercadeja seu corpo, não sofre qualquer sanção legal, por isso que a prostituição em si não é crime. Contudo, como salienta Bassil Dower, é considerada como câncer social e a mulher que a pratica, por um motivo de ordem ética, fica marginalizada, sujeitando-se a repulsa de todos.

1.2.1. Diferenças entre Direito e Moral

Sob o aspecto do campo de ação, tem-se que a Moral atua, predominantemente, no foro Intimo do

indivíduo, enquanto o Direito se interessa apenas pela ação exteriorizada do homem, ou seja, aquilo que ele fez ou deixou de fazer no mundo social. Assim, a maquinação de um crime, conquanto indiferente ao Direito, é repudiada pela Moral, encontrando reprovação na própria consciência. Já a exteriorização desse pensamento, com a efetiva prática do crime, importa em conduta relevante para o Direito, que mobiliza o aparelho repressivo do Estado para recompor o equilíbrio social.

Quanto à intensidade da sanção, a moral estabelece sanções individuais e internas (remorso, arrependimento, desgosto) ou de reprovação social (ex. a prostituição é colocada à margem da sociedade). O Direito estabelece sanção mais enérgica, consubstanciada em punição legal (ex.: aquele que mata fica sujeito a uma pena que varia de seis a vinte anos de reclusão).

Quanto aos efeitos, observa-se que da norma jurídica decorrem relações com um alcance bilateral, ao passo que da regra moral deriva conseqüência unilateral, isto é, "quando a Moral diz a um que ame o seu próximo, pronuncia-o unilateralmente, sem que ninguém possa reclamar aquele amor;

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quando o Direito determina ao devedor que pague, proclama-o bilateralmente, assegurando ao credor a faculdade de receber." (p. 36, Max & Édis)

1.3. Direito Positivo e Direito Natural O Direito Positivo compreende o conjunto de regras jurídicas em vigor num país determinado e

numa determinada época. É o Direito histórica e objetivamente estabelecido, encontrado em leis, códigos, tratados internacionais, costumes, decretos, regulamentos etc. É o Direito cuja existência não é contestada por ninguém. É com esse significado que nos referimos ao direito romano, ao direito alemão, ao direito português, ao direito brasileiro.

O Direito Natural, para os que aceitam sua existência, é aquele que não se consubstancia em

regras impostas ao individuo pelo Estado, mas de uma lei anterior e superior ao Direito Positivo, que se impõe a todos os povos pela própria força dos princípios supremos dos quais resulta,constituídos pela própria natureza e não pela criação dos homens, como, por exemplo, o direito de reproduzir, o direito de viver etc. Numa palavra, o Direito Positivo é o direito que depende da vontade humana, enquanto o Direito Natural é o que independe de ato de vontade, por refletir exigências sociais da natureza humana, comuns a todos os homens. (p. 37 e 38, Max & Édis)

1.4. Direito Internacional e Direito Nacional

Direito Internacional vem a ser o complexo de normas aplicáveis nas relações entre países ( Direito Internacional Público), e aos particulares que tenham interesse em mais de um país (Direito Internacional Privado). Exemplificando: se o Brasil e Paraguai, na exploração da Usina Hidrelétrica de ltaipu construída por ambos, tiverem alguma divergência, a questão será resolvida por meio de aplicação de normas de Direito Internacional Público. Já o inventário de um falecido que tenha deixado bens em vários países cria problemas de Direito Internacional Privado, porque em jogo estão interesses de particular em mais de um país. Direito Nacional é o que existe dentro das fronteiras de um país.

1.5. Direito Público e Direito Privado Observa-se que o Direito Nacional, assim como o Internacional, se desdobra em dois grandes

ramos: o Direito Público e o Direito Privado. O Direito Público disciplina os interesses gerais da coletividade e se caracteriza pela imperatividade

de suas normas, que não podem ser afastadas por convenção dos particulares. Exemplo: Empregado e Patrão celebram um contrato de trabalho, convencionando que o primeiro ganhará 1/2 do salário mínimo, visto que não tem mulher nem filhos. É válido o acordo? Obviamente, não. O patrão terá que pagar de qualquer forma o salário mínimo, por se tratar de uma norma de ordem pública, de proteção ao trabalhador.

Já o Direito Privado versa sobre as relações dos indivíduos entre si, tendo na supletividade de seus preceitos a nota característica, isto é, vigora apenas enquanto a vontade dos interessados não disponha de modo diferente que o previsto pelo legislador. Por exemplo: Peço emprestadas 20 sacas de arroz. O art. 1.256 do CC diz que sou obrigado a retribuir coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. No entanto, quem me emprestou aceita que eu faça a devolução com sacas de milho. É válido o acordo? Sim, porque aqui estamos no terreno do Direito Privado, onde o particular pode exigir ou deixar de exigir o cumprimento da lei. A lei lhe dá a faculdade de agir, ou o direito subjetivo de agir, deixando-lhe, porém, a iniciativa da ação.

O primeiro dos ramos do Direito Público interno é o Direito Constitucional (tem por objeto fixar a

estrutura do Estado e estabelecer os direitos fundamentais da pessoa humana). Pertencem, ainda, ao Direito Público interno o Direito Administrativo (estabelece os preceitos relativos à administração da coisa pública), Direito Penal (define as condutas criminosas, visando preveni-las e reprimi-las), Direito Financeiro (cuida da organização das finanças do Estado), Direito Processual Civil e Penal (tratam da distribuição da Justiça, regulando o processamento das ações perante o Poder Judiciário) e Direito Trabalhista (tem por objeto reger as relações de trabalho subordinado).

“O Direito Privado, por seu turno, compreende o Direito Civil (regula os direito e obrigações de

ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas relações)” (p. 40, Max & Édis) e o Direito Comercial (regula a profissão dos comerciantes, seus atos e contratos).

1.6. Fontes do Direito

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Quando falamos de fontes do Direito queremos referir-nos às nascentes, aos mananciais do Direito, ou seja, os meios pelos quais se formam as regras jurídicas.

Fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para

gerar a regra jurídica. São a lei e o costume. Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais

cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência. Vejamos, resumidamente, cada uma. a) Lei: Para dirimir uma questão submetida à apreciação do Poder Judiciário, a primeira fonte de

que se lança mão é a lei. Em países como o nosso, em que o Direito é escrito, a lei assume papel de suma importância, figurando como a principal fonte do Direito. Dela trataremos, mais detidamente, no capítulo pertinente ao processo legislativo.

"Lei é uma regra geral, que, emanando de autoridade competente, é imposta coativamente à obediência de todos”. (p. 42, Max & Édis) (Analisar a Lei Complementar nº 95, de 26.02.98).

Com efeito, caracteriza-se por ser uma norma dotada de generalidade, dirigindo-se a todos os

membros da coletividade, sem exclusão de ninguém. O Poder competente para editá-la é o Legislativo, conquanto, entre nós, em casos excepcionais, ditados pela urgência e relevância da matéria, possa também o Presidente da República editar medidas provisórias, com força de lei (CF. art. 62). Por fim, é ela provida de coação, visando tornar o preceito inviolável. Regra jurídica sem coação, disse Jhering, é uma contradição em si, um fogo que não queima, uma luz que não alumia.

b) Costume: as leis escritas não compreendem todo o Direito. Há normas costumeiras, também

chamadas consuetudinárias, que obrigam, igualmente, ainda que não constem de preceitos votados por órgãos competentes.

Realmente, havendo lacuna na lei, não se segue que lacunosa seja a ordem jurídica, e então a

questão será resolvida mediante recurso aos costumes, segunda fonte imediata do Direito. A obediência a uma conduta por parte de uma coletividade configura um uso. A reiteração desse

uso forma o costume, que, na lição de Vicente Ráo, vem a ser a regra de conduta criada espontaneamente pela consciência comum do povo, que a observa por modo constante e uniforme, e sob a convicção de corresponder a uma necessidade jurídica. Ou, como obtempera João Franzen de Lima, é o produto de uma elaboração entre os homens. (p. 42 e 43, Max & Édis)

O emprego de uma determinada regra para regular determinada situação, desde que se repita

reiteradamente, quando igual situação se apresente de novo, Enquanto o costume é espontâneo e se expressa oralmente, a lei dimana de um órgão do Estado (o Legislativo), através de um processo próprio de elaboração, e se expressa por fórmula escrita. Essas as principais diferenças entre eles.

c) Doutrina: É o conjunto de investigações e reflexões teóricas e princípios metodicamente

expostos, analisados e sustentados pelos autores, tratadistas, jurisconsultos, no estudo das leis. E fonte indireta do Direito.

Como salienta Caio Mário da Silva Pereira, “em determinadas fases da cultura jurídica, sobressaem

escritores, a cujos trabalhos todos recorrem e de tal forma que as suas opiniões se convertem em preceitos obrigatórios. No século passado e no começo deste, os livros de Lafayette, Teixeira de Freitas, Ribas, Coelho Rodrigues, tiveram esse prestígio: citados pelos juízes, fundamentavam as decisões. Também. Clóvis Beviláqua em nosso tempo".

d) Jurisprudência: Prudência do Direito. São regras gerais que se extraem das reiteradas decisões

dos tribunais num mesmo sentido, numa mesma direção interpretativa. Sempre que uma questão é decidida reiteradamente no mesmo modo surge a jurisprudência. É uma fonte indireta do Direito. Não vincula o juiz, mas costuma dar-lhe importantes subsídios na solução de cada caso.

Um exemplo concreto ajudará a elucidar o valor da jurisprudência na formação do Direito.

Antigamente, não tinha a concubina qualquer Direito reconhecido pelo nosso ordenamento jurídico. Longa série de julgados alterou, todavia, tal situação, e hoje, embora não o diga expressamente a lei, já se reconhece a ela o direito à remuneração de seus serviços de valor econômico e à sua parte no adquirido pelo esforço comum (RT 450/206, 483/195 etc.). Aliás, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica neste sentido, cuja Súmula 380 dispõe: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo

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esforço comum". E sob o influxo dessa jurisprudência, começou a concubina a adquirir em nossa legislação alguns direitos (pode ser inscrita como dependente do companheiro na esfera previdenciária e junto ao imposto de renda; tem, segundo a Lei 6.015, de 31.12.1973, o direito de incluir em seu nome o patrimônio de seu companheiro, que desaguaram na regra contida no art. 226, § 3.°, da atual Constituição, que reconheceu como entidade familiar, para efeito da proteção do Estado, a união estável entre o homem e a mulher. (p. 44 e 45, Max & Édis)

1.7. Da integração da norma jurídica: analogia, eqüidade e princípios gerais do Direito No dizer de Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, a integração da norma jurídica é "o

processo com o qual o magistrado recorre a critério de típica criação do Direito para o caso concreto, à falta de norma jurídica regulando a espécie". São a analogia, a eqüidade e os princípios gerais do Direito.

a) Analogia: A analogia consiste em aplicar a um caso não previsto a norma que rege caso

análogo, pois fatos semelhantes exigem regras semelhantes. Sirva de exemplo o caso da Lei de Luvas, que regula as condições e processo de renovação dos contratos de locação de imóveis destinados a fins comerciais ou industriais (Dec. 24.150., de 20.4.1934), que não tem qualquer dispositivo que impeça a purgação da mora, em caso de ação de despejo por falta de pagamento.(41/42 de Max & Edis)

É caso, portanto, de se invocar regra semelhante, como a contida no art. 959 do Código Civil, que

permite a terminação da mora. Da mesma forma, a regra do art. 13, da Lei 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio), que autoriza o juiz, em casos graves, a alterar as disposições legais sobre guarda de filhos menores, quando dissolvida a sociedade conjugal, se aplica analogicamente à tutela, podendo o juiz modificar a ordem de precedência estabelecida pela lei civil para nomeação de tutor.

A analogia não é aplicada em leis penais, já que as leis penais restringem a liberdade individual.

Não deve o Juiz assim, impor outras limitações além das previstas ao legislador. Só se admite a chamada analogia que beneficia.

b) A Eqüidade é a justiça no caso concreto. Por vezes o Juiz se encontra face a um caso em que a

lei lhe impõe determinada decisão quando a consciência lhe dita uma solução contrária. Entretanto, o julgador deve subordinar-se à lei, e só excepcionalmente, quando expressamente autorizado pelo legislador, poderá socorrer-se da eqüidade.

"Situa-se a equidade em um campo intermediário entre a Moral e o Direito, elevando-se a

instrumento superior de justiça. O problema transcende do Direito Positivo para significar um aperfeiçoamento da ação de julgar dentro de um ideal de justiça concretamente aplicado".

c) Princípios gerais de Direito - Os princípios gerais de Direito têm grande importância no

preenchimento das lacunas da lei, face ao seu caráter normativo. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, fonte subsidiária, ainda, é "a inovação dos princípios gerais

do Direito, com a qual o aplicador investiga o pensamento mais alto da cultura jurídica, juntamente com a fixação da orientação geral do ordenamento jurídico".

Esses princípios não vêm especificados pelo legislador, constituindo seu enunciado manifestação

do espírito de uma legislação. Assim, examinando-se o nosso Direito de Família, vamos verificar que seus princípios gerais visam ao esforço do núcleo familiar. No Direito do Trabalho o princípio dominante é a proteção ao empregado.

Afinal, quais são esses princípios gerais? “Nosso legislador não os especificou, já que seus enunciados são manifestações do próprio espírito

de uma legislação. A título de exemplo, podem ser mencionados os seguintes princípios gerais de direito:1 - ninguém pode transferir mais direitos do que tem; 2 - ninguém deve ser condenado sem ser ouvido; 3 - ninguém pode invocar a própria malícia para tirar proveito disso; 4 - os contratos devem ser cumpridos (pacta sunt servanda) etc.” (p. 63, Max & Édis)

1.8. Da Lei

A lei e seus elementos formadores

A lei, juridicamente falando, consiste numa regra de conduta, geral e obrigatória. Emanada de poder competente, e provida de sanção.

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Efetivamente, traça regras de conduta que se dirigem à toda coletividade, sem exceção. Emana

de um poder especialmente instituído para tal fim. Entre nós, esse poder é o legislativo, conquanto, excepcionalmente, também o poder executivo exerça funções legislativas, como se dá, v.g., nos casos de elaboração de medidas provisórias, com força de lei, e leis delegadas (CF, arts. 62 e 68). Por fim, a sanção, que atua como condição de eficácia da lei, é a característica que mais colorido lhe dá, pois, se não houvesse coação, aberta estaria a porta para a resistência ao cumprimento de seus preceitos.

A lei, já vimos, é a principal fonte do direito, por via da qual o Estado politicamente organizado dita

as regras de comportamento, a que os cidadãos devem obediência. É formada pelos seguintes elementos:

a) disposições (palavras reveladoras da regra jurídica);

b)sanção (ato pelo qual o chefe do Poder Executivo manifesta sua concordância com a lei elaborada pelo Poder Legislativo);

c) promulgação (ato pelo qual se declara a existência da lei, e se ordena seu cumprimento);

d) publicação (ato pelo qual se torna a lei conhecida e vigente).

1.8.1. O Processo Legislativo Processo legislativo vem a ser o conjunto de regras que informa a elaboração da lei. O processo legislativo é contemplado na Constituição da República, nos arts. 59 a 69, cujas

disposições se aplicam, também, às demais unidades da Federação. O primeiro deles, o art. 59, estabelece que o processo legislativo compreende a elaboração de:

I - emendas à Constituição;

II - leis complementares;

III - leis ordinárias;

IV - leis delegadas;

V - medidas provisórias

VI - decretos legislativos; e

VII - resoluções.

I - Emendas à Constituição são leis constitucionais que modificam parcialmente a Constituição.

"Assumem as emendas à Constituição o vértice da pirâmide do processo legislativo, demonstrando não somente a superioridade hierárquica, mas também a necessidade premente da adequação das normas jurídicas à evolução social. Não há leis eternas, perenes ou universais, mas, apenas, leis dotadas de eficácia social”. (46 e 47, Max & Édis)

As propostas de emendas à Constituição devem partir:I - de um terço, no mínimo, dos membros da

Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de

Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais.

A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,

considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado

Federal, com o respectivo número de ordem. Independe, portanto, de sanção do chefe do Poder Executivo.

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II - Leis Complementares à Constituição: As leis complementares, como a própria denominação faz

ver, complementam a Constituição, regulamentando assunto nela contido. Não se pode atribuir a qualquer espécie normativa o caráter de lei complementar. Deve acolher matéria constitucionalmente reservada à sua especificidade. A própria Constituição, portanto, estabelece os casos em que deve haver a complementação. Por exemplo, o assunto referente à elaboração, redação, alteração e consolidação das leis será objeto de futura lei complementar (CF, art. 59, parágrafo único), o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei complementar (CF, art. 37, VII), a proteção da relação de emprego contra despedida arbitraria ou sem justa causa também é matéria reservada à lei complementar (CF, art. 7o, I). Vê-se, assim, que as leis complementares regulam preceitos constitucionais que não sejam auto-aplicáveis. Tais leis somente serão aprovadas se obtiverem maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional (CF, art. 69), observados os demais termos da votação das leis ordinárias, como veremos a seguir.

III - Leis Ordinárias: Na multiplicidade dos atos que compõem o processo legislativo, a lei ordinária é

o mais freqüente. São assim denominados apenas para distinguí-las das leis complementares ou delegadas,certo que, na prática, recebem a denominação pura e simples de lei.

“As leis ordinárias são as leis reguladoras das relações comuns entre os homens, em sua vida

quotidiana, isto é, as leis sobre a aquisição, o resguardo, a transferência, a modificação ou a extinção dos direitos das pessoas. São as leis sobre os direitos e obrigações da vida comum, ou seja, as leis que determinam o que é permitido e o que é proibido, em atenção às conjunturas de cada tempo, de cada lugar, de cada grupo social. Estas leis, sendo conjunturais, podem ser revogadas e substituídas por outras leis ordinárias, de acordo com as mutáveis exigências da vida”.

As leis ordinárias distanciam-se das complementares no tocante ao quorum de sua aprovação.

Estas carecem da maioria absoluta dos votos dos membros das duas Casas do Congresso Nacional, enquanto aquelas, de acordo com texto constitucional, estão sujeitas a aprovação por maioria simples, presente a maioria absoluta dos membros daquelas casas (CF, art.47).

Para ser elaborada passa a lei ordinária pelas seguintes fases:

1.8.2. Iniciativa, aprovação, sanção, promulgação e publicação Primeiramente, cria-se um projeto de lei. Surge, então, a primeira fase da elaboração da lei, que é a

da iniciativa da apresentação do projeto. Entre nós a iniciativa das leis ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos na Constituição.

A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei

subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles (CF, art. 61, § 2o.).

A discussão e votação dos projetos de lei de iniciativa do presidente da república, do Supremo

Tribunal Federal e dos tribunais superiores terão início na Câmara do Deputados. Apresentado o projeto, a fase seguinte é a aprovação, que consiste no estudo, nas deliberações,

nas redações, nas emendas, nos debates e na votação, até chegar-se à sua aprovação ou rejeição. A aprovação da lei ordinária, como já se disse, em regra, dá-se por maioria simples ou relativa (metade mais um do quorum). Geralmente, não há prazo determinado para a provação ou rejeição do projeto. Todavia, pode o Presidente da República solicitar urgência para a apreciação de projetos de sua iniciativa, que, então, deverá ocorrer dentro de 45 dias, a contar do seu recebimento na Câmara dos Deputados,e de igual prazo no Senado Federal. A solicitação desse prazo poderá ser feita depois da remessa do projeto e em qualquer fase de seu andamento. Se a Câmara dos Deputados ou do Senado Federal não se manifestarem, cada qual,sucessivamente, em até 45 dias, sobre a proposição, será esta incluída na ordem do dia, sobrestando-se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votação.

A apreciação das emendas do Senado Federal pela Câmara dos Deputados far-se-á no prazo de

dez dias. Esses prazos, convém assinalar, não correm nos períodos de recesso do congresso Nacional, nem se aplicam aos projetos de codificação (CF, art. 64, §§ 1o. a 4o.).

Se o projeto não for aprovado, será arquivado. Uma vez aprovado é encaminhado à sanção do

Poder Executivo.

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“A sanção, portanto, terceira fase da elaboração da lei ordinária, é o ato pelo qual o chefe do Executivo manifesta sua concordância com o projeto de lei elaborado pelo Legislativo. A sanção será expressa, quando o chefe do Executivo declarar o seu assentimento, ou tácita, quando deixar transcorrer 15 dias úteis, contados daquele em que receber o projeto, sem qualquer manifestação expressa.

Não concordando com o projeto de lei aprovado pelo Legislativo pode o chefe do Executivo, dentro de 15 dias úteis, contados daquele em que o receber, vetá-lo total ou parcialmente, comunicando, dentro de 48 horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto (CF, art. 66, § 1o.). Comunicado o veto ao Presidente do Senado Federal, este convocará as duas Casas para, em sessão conjunta, dele conhecer e sobre ele deliberar, considerando-se aprovado o projeto que, dentro de 30 dias, em votação secreta, obtiver o voto da maioria absoluta dos Deputados e Senadores. Nesse caso, será o projeto enviado, para promulgação, ao Presidente da República. Se no prazo de 30 dias nada for deliberado, o veto será colocado na ordem do dia da sessão imediata, sobrestadas as demais proposições, até sua votação final.” (p. 50, Max & Édis), ressalvadas as matérias que tenham sido objeto de disciplina através de medidas provisórias.

Se a lei não for promulgada dentro de 48 horas pelo Presidente da República, nos casos da sanção

tácita e rejeição de veto, o Presidente do Senado Federal a promulgará e, se este não o fizer em igual prazo, fá-lo-á o Vice-Presidente do Senado Federal (CF, art. 66, §§ 4o a 7o). Nos casos do art. 49 da Constituição Federal, em que os projetos de lei são da competência exclusiva do Congresso Nacional, após a aprovação final, a lei será promulgada pelo Presidente do Senado Federal.

A matéria constante de projeto de lei rejeitado somente poderá constituir objeto de novo projeto, na

mesma sessão, mediante proposta absoluta dos membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional (CF, art. 67).

A promulgação é o ato pelo qual o chefe do Estado atesta a existência da lei perante o povo e

ordena o seu cumprimento. A promulgação é a conseqüência necessária da sanção. Uma vez sancionada a lei, o chefe do Poder Executivo não se poderá furtar à sua promulgação, pois é por meio desta que se confere força executória a lei. A sanção, assim, é facultativa, a promulgação é obrigatória. A sanção e a promulgação se dão ao mesmo tempo, com a assinatura do chefe do Poder Executivo, salvo nas hipóteses de sanção tácita e rejeição de veto, antes referidas, em que a promulgação poderá ser ato do Presidente ou Vice-Presidente do Senado Federal.

Finalmente, para que a lei seja cumprida, é preciso que seja conhecida em todos os seus termos.

Surge, então, a última fase da elaboração da lei ordinária, que é a publicação. A publicação serve para tornar a lei conhecida de todos. É de nosso Direito que a ninguém é lícito deixar de cumprir a lei alegando que não a conhece. Se fosse possível escusar-se o indivíduo de cumprir a lei com a simples alegação de ignorância, a norma deixaria de ter força e, pois, perderia sua finalidade, o que, evidentemente, iria contrariar a ordem pública. A publicação da lei, para obrigar a todos, deve ocorrer no Diário Oficial, consoante dispõe o art. 1o ‘ da Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-lei 4.657., de 4.9.1942).

No tocante à lei municipal, em não havendo imprensa oficial, a publicação poderá ser efetuada em

órgão da imprensa local ou regional, ou por afixação de seu texto integral na sede da Prefeitura ou Câmara, conforme o caso. Nesta última hipótese, a lei será obrigatoriamente arquivada no Cartório de Registro do distrito da sede, permitida a consulta gratuita a qualquer interessado.

IV – “Leis Delegadas: Constituem uma inovação da anterior Constituição, sendo uma forma

moderna do processo legislativo. Refletem, sem dúvida, a moderna tendência do Direito Público quanto a admissibilidade do Legislativo delegar, ao Presidente da República, poderes para elaboração de leis em casos expressos. “Delegar” significa encarregar alguém de fazer alguma coisa. Na lei delegada, o Congresso Nacional, em certos casos, encarrega o Presidente da República (delegação externa, dada através de uma resolução) de elaborar determinada lei. Nesse caso, o Presidente da República redigirá e promulgará a lei diretamente, ou a submeterá ao exame do Congresso Nacional, para continuação, se assim foi determinado na Resolução - o que será feito em votação única, vedada qualquer emenda.” (p. 51 e 52, Max & Édis)

Segundo o ‘§ 1o do art. 68 da Constituição Federal, assim redigido: “Não serão objeto de delegação

os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, nem a legislação sobre: I - organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; III - planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos.’ (p. 52, Max & Édis)

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V - Medidas provisórias: Inspirado nas Constituições da Itália e da Espanha o instituto das "medidas provisórias” nada mais é que um diploma emanado do Poder Executivo para a disciplina de casos urgentes e revelantes. Com efeito, a Constituição vigente, em seu art. 62, "caput" estatui: "Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

VI - Decretos Legislativos: Traduzem os atos de competência exclusiva do Poder Legislativo, em

que a Constituição não exige a remessa ao chefe do Executivo para sanção, destinando-se a regular matéria que tenha efeito externo. O art. 49 da Constituição enumera as matérias que são objeto dos decretos legislativos, ao definir os atos da competência exclusiva do Congresso Nacional. Como observa o Prof. Paulo Frontini. "nestes casos. previstos na Constituição, o Poder Executivo envia mensagem solicitando manifestação do Poder Legislativo: a mensagem, porém, não vale como uma peça introdutória do processo legislativo, pois caberá à Comissão do Legislativo, incumbida de dar parecer sobre a mensagem, propor. se for o caso, o projeto de decreto legislativo”.

VII - Resoluções: Cuida-se de atos normativos através dos quais o Legislativo dispõe sobre matéria

que se não insere nem no âmbito da Lei nem do Decreto Legislativo. As resoluções, a exemplo dos decretos legislativos, destinam-se a regular matéria de competência do Congresso, tendo caráter administrativo ou político. Consoante disserta o eminente Manoel Gonçalves Ferreira Filho, as resoluções cuidam, geralmente, de assuntos de interesse interno do legislativo, e distinguem-se dos decretos legislativos no aspecto formal, pois, enquanto o decreto legislativo é elaborado segundo o procedimento prescrito para as leis, a resolução é norteada por uma elaboração mais simples.

Destinam-se os projetos de resolução, em regra, a regular matérias de caráter político,

administrativo ou processual, sobre as quais que deva órgão legislativo pronunciar-se em casos concretos, tais como a perda de mandato, concessão de licença a parlamentar para desempenhar missão diplomática ou cultural, criação de Comissão Especial de Inquérito etc. 1.8.3. Hierarquia das Leis

As leis não têm todas o mesmo valor, apresentando diferenças em essência e força, já que cada

qual é dotada de uma elaboração peculiar e posição hierárquica diversa das demais. Algumas são mais importantes que as outras. Se duas leis vierem a tratar do mesmo assunto, a lei mais importante, a de maior hierarquia, afastará a aplicação da lei de grau inferior.

Em ordem de importância:

1ª - A Constituição Federal e suas Emendas

2ª - Leis Complementares à Constituição Federal

3ª - Leis federais (Ordinárias, Delegadas, Medidas Provisória e decretos Legislativos)

4ª - (1ª) - Constituições Estaduais e suas Emendas

5ª - (2ª) - Leis Complementares às Constituições Estaduais

6ª - (3ª) - Leis Estaduais (Ordinárias e Decretos Legislativos)

7ª - (1ª) - Leis Municipais (Ordinárias e Decretos Legislativos)

No ápice da hierarquia, portanto, situam-se as leis constitucionais, devendo as demais

subordinarem-se aos ditames nelas instituídos. No último degrau encontram-se as leis municipais, que se subordinam a todas as outras. Ressalte-se, porém, que existem setores privativos do Estado e do Município, estabelecidos pela Constituição Federal, em que prevalece a lei local, embora de grau inferior. Assim, por exemplo, a regulamentação dos transportes coletivos urbanos compete apenas às leis municipais, não sendo válida a interferência de outras leis, ainda que de grau superior. Trata-se, obviamente, de exceções, que não infirmam a regra precedentemente exposta.

1.8.4. Vigência da Lei

A lei é levada ao conhecimento de todos por meio de sua publicação no Diário Oficial. Publicada,

ninguém se escusa de cumpri-la, alegando que não a conhece (art. 3º, Decreto-Lei nº 4657/42 - Intr. Cód. Civil). Sua força obrigatória, todavia, está condicionada à sua vigência, ou seja, o dia em que começa a vigorar.

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“As próprias leis costumam indicar a data em que entrarão em vigor. Por exemplo, a Lei 6.0l5, de

31.I2.1973, que dispõe sobre os Registros Públicos, foi publicada no Diário Oficial de 31.12.1973, mas somente entrou em vigor no dia 01 de 01 de 1976, porque seu art. 295 enunciava: "esta lei entrará em vigor no dia 01 de janeiro de 1976”. Outro exemplo: a Lei 6.515, de 26.12.1977, que regula o divórcio, foi publicada no Diário Oficial de 27.12.1977, e entrou em vigor no mesmo dia, porque seu art. 53 assim dispôs: “esta lei entrará em vigor na data de sua publicação". Agora, se nada dispuserem as leis a respeito, entrarão em vigor 45 dias depois de oficialmente publicadas (art. 1º, caput, Lei Introdução do Código Civil). Fora do País, o prazo é de três meses (Introdução, art. 1º § 1º’).

O espaço de tempo compreendido entre a publicação da lei e sua entrada em vigor denomina-se "vacatio legis".Serve para que todos se adaptem à nova lei, sendo que esse período varia de acordo com a complexidade do diploma legal. Foi o que aconteceu com a nova Lei de Registros Públicos, já citada, que teve dois anos de vacatio legis.” (p. 57, Max & Édis).

Se, antes de entrar em vigor a lei, ocorrer nova publicação de seu texto, para correções, o prazo da

obrigatoriedade começará a correr da nova publicação. De outra parte, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova (nova Introdução. art. 1º, §§ 3º e 4º).

1.8.4.1. Cessação da obrigatoriedade da lei

Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue (art.

2º, Intr. Cód. Civil). Não há revogação pelo desuso. Revogar uma lei significa torná-la sem efeito. A revogação pode ser expressa ou tácita. E expressa

quando a lei nova taxativamente declara revogada a lei anterior. (“Fica revogada tal lei ou revogam-se os dispositivos de tal lei..."). E tácita quando a nova lei é incompatível com a anterior ou regula inteiramente a matéria de que a outra tratava.

Frise-se, todavia, que a revogação de uma lei só é possível através de outra lei de igual ou superior

hierarquia. Assim, uma lei ordinária só se revoga por outra lei ordinária, ou de hierarquia superior. De se ter presente que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já

existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Ainda, salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência (art.2º, §§ 2º e 3º, nova introdução). 1.8.4.2. Retroatividade e irretroatividade da lei

“Em princípio, a lei é editada para regular situações futuras, que irão ocorrer durante o seu período

de vigência. O passado escapa ao seu comando. É a regra de que a lei nova não pode atingir situações já consolidadas sob o império da lei antiga. É o princípio da irretroatividade da lei, expressamente agasalhado pela nossa Constituição Federal (art. 5º, XXXVI).” (p. 58, Max e Édis). É um princípio fundamental, porque sem ele não há segurança jurídica. Fazer retroagir as leis é evidentemente um ato contrário ao fim do direito, que é a realização da harmonia e do progresso social. E não há harmonia sem estabilidade ou sem segurança.

“Contudo, em casos especialíssimos, pode a lei retroagir, desde que haja disposição legislativa

expressa, exceto no Direito Penal, onde constitui princípio a retroação da lei mais benigna. Resumindo: o princípio imperante é o da irretroatividade das leis. A retroatividade é exceção e não

se presume, decorrendo de determinação legal expressa. Portanto, não havendo declaração em contrário, a lei respeita o direito adquirido (situação definitivamente constituída), o ato jurídico perfeito (já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou) e a coisa julgada (decisão judicial de que já não caiba recurso).” (p. 58, Max & Édis)

1.8.4.3. Interpretação das leis

Interpretar vem a ser o processo lógico pelo qual se determina o sentido da lei. Interpretar é

procurar o pensamento, o alcance do texto, a vontade da lei. “O método do Direito encontra-se, [...], irrefragávelmente ligado aos textos. Por isso a metodologia

jurídica é, por um lado, uma Hermenêutica, e, por outro, uma Retórica. O jurista lê textos e cria textos. Em ambos os casos, interpreta.” (p. 61, Cunha, Paulo Ferreira)

1.8.4.4. O controle da constitucionalidade das leis

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O princípio da constitucionalidade das leis é, em síntese, o de que, sendo a Constituição a lei básica e fundamental, todas as outras leis devem estar de acordo com seus preceitos e seu espírito. Toda lei que, no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição, diz-se inconstitucional, tem um vício que a anula e deve ser declarada tal pelo poder competente, que é Judiciário.

O efeito da inconstitucionalidade é, portanto, a não aplicação da lei ao caso concreto. O controle da

constitucionalidade é realizado de forma rotineira pelo poder Judiciário. O Juiz, ao examinar um caso, deve atender à hierarquia das leis, afastando naturalmente a norma que estiver em desacordo com a Constituição.

Como ensina o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, "cabendo ao Judiciário dizer o que é o

Direito, é a ele que compete indagar da constitucionalidade de uma lei. De fato, se duas leis entrarem em conflito, deve o Juiz decidir qual aplicará. Ora, se uma lei entrar em conflito com a Constituição, é ao Juiz que cabe decidir se aplicará a lei, violando a Constituição, ou, como lógico, se aplicará a Constituição, recusando a lei". (p. 40, Ferreira Filho, Manuel Gonçalves)

“A suspensão da execução de leis, declaradas inconstitucionais pelo Judiciário, é de competência

privada do Senado Federal (CF, art. 52, X) a mando do Supremo Tribunal Federal (arts. 102, I, "a" e 103, da Constituição Federal)” (p. 70, Max & Édis) (Atentar para a Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004) 2. DIREITO CONSTITUCIONAL

2.1. Conceito O Direito Constitucional pertence ao Direito Público, sendo considerado um superdireito, porque,

estabelecendo como estabelece, através da Constituição os, princípios e normas gerais que informam os demais direitos, domina-os indubitavelmente. Tem, assim, em relação aos outros ramos do Direito, uma posição de superioridade.

‘O saudoso Prof. Vicente Ráo assim o conceituou: "o ramo do direito público interno que disciplina a

organização do estado, define e limita a competência de seus poderes, suas atividades e suas relações com os indivíduos, aos quais atribui e assegura direitos fundamentais de ordem pessoal e social”.’ (p. 67, Max & Édis)

Do conceito acima, decorrem suas metas, que são: estabelecer a estrutura básica, a organização

do Estado (forma do Estado e do Governo, o regime governamental, os poderes do Estado etc.); e resguardar os direitos fundamentais da pessoa humana (não só os individuais, mas também os direitos sociais).

2.2. Constituição - Conceito e Espécies

Assim como uma sociedade comercial, um clube ou uma associação carecem de um estatuto que discipline suas atividades, com maior razão um país necessita de uma lei que o organize, o estruture e discipline.

Essa lei, ordinariamente, se chama Constituição. Chamam-na também de Carta Magna, Lei

Fundamental, Lei Maior, Código Supremo, Estatuto Básico. É conceituada como sendo um conjunto de normas, escritas ou costumeiras, que regem a

organização política de um país. Podem as Constituições ser classificadas quanto: à forma (escritas ou costumeiras), à consistência

(rígidas ou flexíveis) ou à origem, (promulgadas ou outorgadas). Escritas são aquelas cujos dispositivos estão reunidos num instrumento. Exemplo: a Constituição

brasileira. Costumeiras aquelas que vão se formando aos poucos, pela reiterada prática de certos atos.

Exemplo: a Constituição da Inglaterra. Rígidas aquelas que só se alteram mediante processos especiais, caracterizando-se pela

prevalência de seus preceitos aos das leis ordinárias. Exemplo: a atual Constituição brasileira. Flexíveis aquelas que se alteram mais facilmente, através do processo legislativo ordinário, e que

se caracterizam pela inexistência de qualquer hierarquia entre a Constituição e a lei ordinária. Exemplo: o estatuto Albertino. Constituição do reino da Itália.

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Promulgadas são as elaboradas por uma Assembléia Constituinte, eleita pelo povo especialmente

para esse fim. Exemplo: a Constituição brasileira de 1946 Outorgadas são as impostas à coletividade por determinada pessoa ou determinado grupo de

pessoas. Exemplo: a Constituição do Império, de 1824. . (págs. 62 e 63, de Max & Edis)

2.3. Poder Constituinte - Definição Em significação comum, podemos dizer que o Poder Constituinte é aquele que tem por missão

traçar as regras jurídicas fundamentais da Nação, que se consubstanciam num documento chamado Constituição.

Compete a esse Poder, deixando de lado os preceitos até então vigentes, dar um novo ordenamento

jurídico-institucional ao País. É formado por representantes do povo, especialmente eleitos para editar uma nova Constituição, ou

através da investidura de Poder Constituinte pleno nos deputados federais e senadores escolhidos pelo sufrágio do povo. Daí se dizer, em última análise, que o titular do Poder Constituinte é o povo, os seus representantes, em reunião especial, com a finalidade de votar e promulgar uma nova constituição nada mais fazem do que auscultar sua vontade e transmiti-la com fidelidade.

Votada a Constituição extingue-se o Poder Constituinte, ficando como seu remanescente o Poder

Legislativo ordinário, que pode propor as emendas à Constituição, segundo condições nela previstas. Destarte, o Poder Constituinte será originário quando edita Constituição nova em substituição a

Constituição anterior ou derivado quando se destina revisão da Constituição, modificando parcialmente o seu texto. O primeiro é original, na medida em que pertence ao povo e à Assembléia Constituinte; o segundo é derivado, porque constituído por determinação do primeiro e pertencente ao Congresso Nacional. (p. 69, Max & Édis)

2.4. Estado

2.4.1. Conceito Podemos conceituar o Estado como a pessoa jurídica formada por uma sociedade que vive num

determinado território e subordinada a uma autoridade soberana. Do conceito acima enunciado, decorre a existência de três elementos básicos do Estado: Povo - É o conjunto dos nacionais. Não se confunde com a população, que exprime um conceito

aritmético de caráter quantitativo, compreendendo tanto os nacionais como ainda os estrangeiros e apátridas.

Território - É a parte delimitada da superfície terrestre, sobre a qual vigora a ordem jurídica do

Estado. Compreende, também, o subsolo e o espaço aéreo correspondente à superfície; e o mar territorial que, no caso do Brasil, se estende a 12 (doze) milhas marítimas da nossa costa (lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993 ). O alto-mar é de uso comum, pois Estado algum tem jurisdição sobre ele. Por ficção jurídica, ainda se consideram território nacional os navios e aviões de guerra, navios e aviões de passageiros ou carga (quando no mar territorial do Estado ou em alto-mar), sede das embaixadas e de repartições diplomáticas.

Poder soberano - É o poder que tem o Governo de efetivar a sua ordem jurídica, sem qualquer

subordinação a outra ordem.

2.4.2. Finalidades “Juridicamente falando, visa o Estado, no plano externo, defender sua independência e o território

nacional, e, no âmbito interno, manter a ordem pública dizer o direito e distribuir justiça. Tem também uma finalidade social, que é a de promover o bem público, cabendo-lhe usar de todos

os meios para favorecer ao indivíduo uma vida melhor.”(p. 72, Max & Édis)

2.4.3. Formas de Estado O exame das formas de Estado, na lição de Anacleto de Oliveira Faria, implica a pesquisa da

maneira pela qual o mesmo se estrutura. Assim, enquanto alguns Estados apresentam-se corno um todo

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homogêneo, com uma soberania absolutamente indivisa, outros, à primeira vista pelo menos, surgem como formados de um conjunto de outros Estados, fracionando-se, de certo modo, a soberania. Temos, assim, a divisão tradicional de formas de Estado:

Simples e unitário - É o formado um todo indivisível e soberano perante o povo e também em

relação aos outros Estados (no sentido de País ou Nação), diante dos quais também a sua independência. Nele, o Governo Nacional assume a direção exclusiva de todos os negócios públicos. Não é divisível internamente em partes que mereçam o nome de Estado. Somente existe um Poder Executivo, um Poder Legislativo e um Poder Judiciário, todos centrais, com sede na capital. Todas as autoridades executivas ou judiciárias que existem no território são delegações do Poder Central, tiram dele sua força. É ele que as nomeia e lhes fixa as atribuições. O Poder Legislativo de um Estado Simples é único, nenhum outro órgão existindo com atribuições de fazer leis nesta ou naquela parte do território. Exemplos: França. Espanha, Itália e Portugal.

Composto - como a própria expressão indica, são aqueles formados por dois ou mais Estados que

se unem por motivos diversos. Conhecem-se duas espécies de Estados Compostos: a Federação e a Confederação. Federação - é formada pela união de várias unidades territoriais (Estados-membros), que perdem

soberania em favor da União Federal. Exemplos: Brasil, EUA, Canadá, Índia, Argentina, México etc. Confederação - é formada por Estados soberanos, com base em tratados internacionais tendo por

objetivo defender o território e assegurar a paz interior, além de outras finalidades que podem ser pactuadas. Por resultar de tratados internacionais, têm as confederações vida passageira que cada Estado dela pode retirar-se a qualquer momento. Um exemplo de confederação é a União Européia.

Concluindo: na federação os estados-membros estão unidos não por um tratado, mas por uma

Constituição, de modo que o Estado Federal é regulado pelo Direito Constitucional. Na Confederação os Estados estão ligados por um tratado internacional, do domínio do Direito

Internacional.

2.4.4. Formas e Regimes de Governo

2.4.4.1. Formas de Governo

“O governo, já vimos, representa um dos elementos essenciais do Estado. Vem a ser o conjunto de funções por meio das quais o Estado realiza os seus objetivos.

Trata-se de questão que sempre exigiu a atenção dos estudiosos. Aristóteles, em sua Política,

alinhava três formas legitimas de governo: a) monarquia, governo de um só; b) aristocracia, governo de uma classe; c) democracia, governo de todos, do povo. Legítimas porque tinham o bem geral como meta a ser alcançada.

A elas correspondiam as formas ilegítimas: a) tirania, governo sem lei: b) oligarquia, governo de

minoria poderosa: c) demagogia, governo com predomínio de facções populares. Para essas formas de governo o bem da coletividade figurava em plano secundário.

Hoje, podemos dizer que duas são as formas de governo: monarquia, onde o rei reina e o povo

governa através, do Parlamento, e república, onde o povo reina e governa por intermédio de seus representante ( Presidente, Diretório ou Gabinete).

Na monarquia o governo cabe a uma única pessoa (rei, monarca, soberano, imperador), sucessível

por herança e cujo cargo é exercido em caráter vitalício. Na república, a chefia do governo é de livre escolha do povo e exercida em caráter temporário.

A monarquia será absoluta ou limitada, conforme tenham limite ou não os poderes do rei. A primeira

é condenada pelos povos civilizados. A segunda é plenamente aceita, porque o poder do soberano é delimitado pela Constituição. É o caso da Inglaterra e da Bélgica.

Por seu turno, a república será parlamentar, presidencial e colegiada. Na república parlamentar o

governo é exercido por um Conselho de Ministros chefiado pelo Primeiro-Ministro. Na república presidencial o governo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros, escolhidos livremente por ele. Na república colegiada o governo é exercido por um grupo de pessoas.” (p. 75 e 76, Max & Édis)

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2.4.4.1.1. Democracia - Conceito Democracia (do grego demos = povo e cratos = governo) é o governo de todos, ou na expressão de

Abram Lincoln, "é o governo do povo, pelo povo" (discurso de Gettysburg, em 19.11.1863). É a forma de governo em que se reconhece que o poder emana do povo e em seu nome é exercido (art.1.º, parágrafo único, CF), em que se repele o predomínio de classes ou grupos.

Tem-se por valores fundamentais e inspiradores da democracia a liberdade e a igualdade. A

liberdade que a democracia supõe, como fundamento e finalidade, segundo disserta o eminente Darcy Azambuja, é o fruto de uma longa elaboração histórica e está expressa em documentos públicos, cuja letra e espírito formam o ideal político da nossa civilização: são os direitos individuais, também chamados liberdades individuais, proclamadas solenemente nos EUA, em 1776 e na França em 1789, e incorporadas às Constituições democráticas.

Essa liberdade, que tanto pode ser encarada sob o aspecto político (direito de escolher os

governantes) como sob o aspecto civil (direito à vida, à propriedade, à associação, à comunicação do pensamento, à religião, à locomoção etc.), não é absoluta. O indivíduo não pode fazer tudo e só o que bem entenda. O que a democracia pretende dar é a liberdade social, isto é, o direito de cada um fazer tudo o que não prejudique a liberdade dos outros. Essa a única liberdade possível ao homem que vive em sociedade e não pode viver senão em sociedade.

Por outro lado, a igualdade, de que se fala, como valor fundamental da democracia, é a igualdade

perante a lei, magistralmente definida na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789: “A lei deve ser a mesma para todos, quer quando protege, quer quando pune. Todos os cidadãos são iguais perante ela e são igualmente admissíveis a todos as dignidades, cargos e funções publicas, conforme a sua capacidade, e sem outras distinções senão as de suas virtudes e talentos”.

2.4.4.1.2. Pressupostos e condições da democracia

A democracia só se configura com a presença de dois pressupostos: o social e o econômico. Sob o prisma social, a democracia consiste na difusão da cultura, a fim de poder o ser humano, por si mesmo, julgar o que lhe pareça melhor, sem o risco de ser doutrinado por propaganda deturpada. O pressuposto econômico diz com a participação do povo nos bens materiais, pois a democracia seria urna farsa se tivesse o homem que pensar apenas no pão de cada dia, sem qualquer tempo para o lazer e a instrução.

“Indispensável, ainda, para a configuração da democracia, que certas condições estejam presentes: a) informação abundante, para se evitar a doutrinação; b) amplas liberdades públicas para que haja livre participação nos assuntos de interesse do povo; c) sistema de partidos, a fim de que o povo seja orientado no que diz respeito a solução dos problemas do estado, e tenha um mecanismo que receba e transmita sua vontade.” (p. 70 e 71, Max & Édis)

2.4.4.1.3. As Formas de Democracia

Direta: é aquela em que as decisões são tomadas diretamente pelos cidadãos em assembléias.

Trata-se de reminiscência histórica, já que nenhum Estado pode adotá-la, pela impossibilidade de se reunir milhões de cidadãos, diuturnamente, para que resolvam os problemas comuns.

Indireta: é aquela onde o povo governa por intermédio de representantes, daí ser ela conhecida

como democracia representativa. A democracia representativa é o sistema comum de governo nos Estados modernos.

Semidireta: trata-se de uma aproximação da democracia direta, porque o povo, embora não se

governando diretamente, tem o poder de intervir, às vezes, em certas decisões. Em geral, essa participação se dá pela iniciativa popular (quando determinado número de eleitores se manifesta pela necessidade de uma certa lei, o Parlamento fica juridicamente obrigado a discuti-la e vota-la), pelo referendum (consiste em que a lei, depois de elaborada, somente se torna obrigatória quando o corpo eleitoral, expressamente convocado, a aprova) e pelo veto popular (pressupõe uma lei já feita, e que é repudiada por certo número de cidadãos).

2.4.4.2. Regimes Governamentais

Os regimes governamentais podem ser divididos em três ramos - regime presidencial, parlamentar e

de assembléia, conforme a natureza e o grau das relações entre o Poder Executivo e o Legislativo.

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Presidencialismo - Juridicamente, o presidencialismo se caracteriza, em primeiro lugar, por ser um regime de separação de poderes (executivo, legislativo e judiciário), harmônicos e independentes. Em segundo lugar, por conferir a chefia do Estado e do Governo a um órgão unipessoal, a Presidência da República, certo que os chefes dos grandes departamentos da administração são meros auxiliares do Presidente, que os escolhe e demite quando bem entende. Exemplo: Brasil, EUA etc.

Parlamentarismo - Também é um regime de divisão de poderes (legislativo, executivo e judiciário),

mas o executivo e legislativo são interdependentes, pois o governo depende para manter-se no poder do apoio da maioria parlamentar. Em segundo lugar, o executivo tem estrutura dualista. O rei, ou o Presidente da República, é o chefe de Estado, com funções de representação, de cerimonial, enquanto o governo é exercido por um órgão coletivo, o conselho de ministros ou gabinete, à testa do qual está um chefe, o primeiro-ministro, verdadeiro chefe de governo. O Parlamento tem poderes de aprovar o Conselho ou Gabinete, ou de o desfazer se obtiver um voto de desconfiança. Exemplo: Inglaterra, Itália. França etc. (págs. 72 e 73 de Max & Edis)

2.4.5. Da Organização Nacional

A estrutura do Estado brasileiro, segundo se vê do art. 1º da Constituição Federal, está assentada

nos seguintes princípios básicos: República, Federação e Estado Democrático de Direito. Assim, o Brasil é urna República: o País é dirigido por um Presidente. São três Poderes distintos e

com funções específicas: O Legislativo, que é incumbido de fazer as leis. Na área federal é exercido pelo Congresso

Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados Federais (brasileiro, maior de 21 anos) e do Senado Federal (brasileiro, maior de 35 anos). Na área estadual, é exercido pela Assembléia Legislativa, constituída de Deputados Estaduais (brasileiro, maior de 21 anos). Na área municipal, é exercido por uma Câmara, constituída por Vereadores (brasileiro, maior de 18 anos).

O Executivo, a quem cabe a administração do País. Na área federal, é exercido pelo Presidente da

República (brasileiro nato, maior de 35 anos), auxiliado pelos Ministros de Estado (art.76 e seguintes da CF). Na área estadual, é exercido pelo Governador do Estado-Membro (brasileiro, maior de 30 anos) auxiliado pelos Secretários de Estado. Na área municipal, é exercido pelo Prefeito Municipal (brasileiro, maior de 21 anos), mediante pleito direto, auxiliado por seus Secretários Municipais, de acordo com a sua Lei Orgânica. Na área do Distrito Federal, o poder é exercido pelo Governador, auxiliado pelos seus Secretários, de acordo com a sua Lei Orgânica, a qual equivale a sua Constituição.

O Judiciário, encarregado de aplicar as leis aos casos concretos. Na área federal, é composto

pelos seguintes órgãos: (art. 92 da CF). Supremo Tribunal Federal (STF) é o órgão máximo do Poder Judiciário, com sede na capital federal

e jurisdição em todo território nacional. Compõe-se de 11 Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal. Sua competência vem regulada no art. 102 da Constituição, sob tríplice aspecto: originária, em grau de recurso ordinário e em grau de recurso extraordinário. A sua principal missão, no entanto, consiste na guarda da Constituição.

Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem sede na Capital Federal e jurisdição em todo o território

nacional. Compõem-se de, no mínimo 33 Ministros, nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pelo Senado Federal. É dotado de competências privativas, enumeradas de forma exaustiva no art. 105 da Constituição Federal. algumas retiradas do Supremo Tribunal Federal e outras do extinto Tribunal Federal de Recursos.

Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais. Os Tribunais Regionais Federais funcionam como

instância recursal às decisões proferidas pelos juizes federais e pelos juizes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição. Os Tribunais Regionais Federais compõem-se de, no mínimo, 7 juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República dentre brasileiros com mais de 30 e menos de 65 anos.

Os Juízes Federais funcionam como juízo de primeira instância da Justiça Federal comum. Têm por

competência processo e o julgamento das causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho. além das demais matérias enunciadas no art. 109 da Constituição Federal.

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Tribunais e Juízes do Trabalho. A Justiça do Trabalho é o primeiro dos ramos especializados da

Justiça Federal, formado pelo Tribunal Superior do Trabalho, Tribunais Regionais do Trabalho e Varas do Trabalho. Compete à Justiça do Trabalho conciliar e julgar os dissídios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, e, na forma da lei, outras controvérsias decorrentes da relação de trabalho, bem como os litígios que tenham origem no cumprimento de suas próprias sentenças, inclusive coletivas. (CF, art. 114).

Tribunais e Juízes Eleitorais. A Justiça Eleitoral: é outro dos ramos da Justiça Federal

especializada. Composta dos seguintes órgãos: Tribunal Superior Eleitoral, Tribunais Regionais Eleitorais, Juízes Eleitorais e Juntas Eleitorais. A competência da Justiça Eleitoral gira em torno das eleições, que prepara, realiza e apura. Os pormenores sobre a organização e competência dos Tribunais, Juízes e Juntas Eleitorais serão objeto de disciplina por meio de lei complementar (CF, art. 21, caput).

Tribunais e Juizes Militares. A Justiça Militar é um foro especial, constituída para processar e julgar

os crimes militares, cuja definição cometida à lei ordinária federal, como se vê do art. 124, caput, da Constituição Federal. Seus órgãos decisórios são o Supremo Tribunal Militar, os Tribunais e Juízes Militares.

Na área estadual, o Poder Judiciário é composto pelos seguintes órgãos: • Tribunal de Justiça; • Tribunais de Alçada; • Tribunais do Júri; • Juízes de Direito A Justiça Estadual julga as questões suscitadas dentro do estado-Membro. A Justiça Estadual

especializada, como ramo especializado, na esfera estadual, a lei poderá criar, mediante proposta do Tribunal de Justiça, a Justiça Militar estadual, constituída, em primeiro lugar, pelos Conselhos de Justiça e, em segundo, pelo próprio Tribunal de Justiça, ou por Tribunal de Justiça Militar nos Estados em que o efetivo da polícia militar seja superior a vinte mil integrantes. Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares, definidos em lei, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação dos praças. (p. 81 a 85, Max & Édis)

No Distrito Federal, o Poder Judiciário do Distrito Federal segue a mesma composição que o

Judiciário Estadual. Na esfera municipal, o Poder Judiciário é o mesmo do Estado-Membro do qual o Município faz

parte. Funções essenciais à Justiça. Como funções essenciais à justiça, arrolou o legislador constituinte o

Ministério Público, a Advocacia Geral da União, a Advocacia e a Defensoria Pública. O Brasil é também uma Federação, porque o governo é repartido em três esferas territoriais: a

União, que abrange todo o território nacional; os Estados-Membros, que são circunscrições regionais; e os Municípios, que constituem divisões dos Estados-Membros. Devemos considerar, ainda, o Distrito Federal, que é a capital da União, e que, como as demais entidades estatais, desfruta de autonomia em sentido amplo.

A competência de cada urna dessas esferas de governo é fixada pela Constituição Federal (Arts.

21, 22, 23, 24, 25 §1º, 30 e 32 §1º, da Constituição Federal). O Brasil é ainda um Estado Democrático de Direito: quer dizer, admite o pressuposto de que o

Poder emana do Povo e em seu nome é exercido (art. 1º, parágrafo único, da C.F.), refletindo as propostas democráticas de exercício de poder, no regime democrático da representatividade popular, mediante a eletividade dos governantes, através da participação direta.

Objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º da CF): “Constituir uma sociedade livre, justa e solidária;garantir o desenvolvimento nacional;erradicar a

pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Nas relações internacionais, o Brasil rege-se pelos seguintes princípios (art. 4º da CF):

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“Independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não-intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político.”

2.5. Dos Direitos e Garantias Fundamentais

2.5.1. Os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Hodiernamente, todas as Constituições dos países livres consignam capítulo especial aos direitos e

garantias fundamentais, como condição essencial da manutenção da vida em sociedade. Trata-se, sem dúvida, de uma das maiores conquistas da civilização, em prol da valorização da pessoa humana.

A atual constituição brasileira, ao elencar os direitos e garantias fundamentais, não pretendeu

esgotar o seu rol nos 77 incisos do art. 5º, pois admite existirem outros “decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (§ 2º, 5º CF). Vamos analisá-los, sucintamente, seguindo a ordem da Constituição.

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos

brasileiros e aos estrangeiros residentesno País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e propriedade, nos termos seguintes:

I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; A igualdade preconizada pela Constituição é a de natureza jurídica, denominada isonomia, que visa

conferir a todos os mesmos direitos, desde que se encontrem em situações idênticas. Não se trata, bem de ver, da igualdade real.

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Cuida-se do principio da legalidade, que procura tutelar a liberdade de ação, de sorte que só por

determinação legal alguém pode ser obrigado a agir de determinado modo ou deixar de fazer alguma coisa.

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Trata-se de uma inovação em nível ela legislação constitucional, traduzindo o preceito fundamental

da declaração Universal dos Direitos do Homem, quanto à dignidade da pessoa, proibindo expressamente práticas atentatórias à condição humana. O inciso XLIII enfatiza que a tortura será considerada crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; Assegura-se a liberdade de expressão do pensamento, seja pela palavra falada ou escrita, com a

proibição do anonimato. E regra de grande relevância, principalmente na atividade jornalística. V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano

material, moral ou à imagem; Cuida o legislador de garantir o direito de resposta. proporcional ao agravo, a todo aquele que se

sentir injustamente agredido, sem prejuízo dos efeitos indenizatórios por danos materiais, morais e à imagem.

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos

cultos religiosos e garantidos, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; Assegura-se a liberdade de consciência e de crença. Não só sob o prisma do foro íntimo, já que

ninguém pode ser obrigado a pensar deste ou daquele modo, mas também nas suas manifestações, mediante a prática, por exemplo, dos cultos religiosos. Relega-se à lei a proteção aos locais de culto e suas litúrgias.

VII - é assegurado, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e

militares de internação coletiva; Nos termos do dispositivo, não pode ser negada a assistência religiosa nas entidades civis e

militares de internação coletiva (asilos, orfanatos, presídios etc). Da mesma forma, estende-se que esta

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assistência não poderá ser imposta sem anuência do interessado, sob pena de ferir-se o direito individual. Não é possível, também, a distinção entre as religiões, uma vez que há liberdade de crença.

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica,

salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

Em consonância com o regime jurídico-constitucional das liberdades do pensamento, assegura-se a

liberdade de consciência (de crença e de opinião política ou filosófica). A liberdade de exteriorização do pensamento, porém, por envolver manifestação de idéias e de crença religiosa, política ou filosófica, submete-se ao poder de polícia do estado, não podendo ser invocada com o objetivo de obter exoneração de obrigação legal a todos imposta. Nessa hipótese a lei poderá fixar uma prestação alternativa. Assim, por exemplo, aquele que se recusa à prestação do serviço militar por convicção religiosa pode ser obrigado ao trabalho de assistência social, conforme dispuser a lei ordinária.

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação,

independentemente de censura ou licença; Consagra o inciso a liberdade de expressão da personalidade, proscrevendo-se a censura e a

licença. X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o

direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; Trata-se de novidade na ordem dos direitos individuais, tutelando o legislador a vida privada e a

intimidade das pessoas, assim como a honra e a imagem. A violação desses valores tem como consectário o direito indenizatório pelo eventual dano material ou moral.

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do

morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

A expressão “casa" compreende, portanto, qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de

habitação coletiva, ou compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Ninguém pode penetrar nela sem o consentimento do morador, salvo em caso de desastre ou

quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Durante o dia as autoridades os seus agentes, observadas as formalidades legais, poderão entrar em casa alheia para efetuar prisão ou outra diligência. As exceções para a penetração podem ter os mais variados fundamentos (medidas profiláticas, de polícia sanitária ou fiscal, de investigação criminal, de recenseamento etc.), e valem desde que constem de lei.

A violação de domicílio constitui crime, nos termos do art. 150 do Código Penal. XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das

comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial nas hipótese e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

A regra procura tornar intocável todos os meios de que dispõe a pessoa para corresponder-se e

comunicar-se. O dispositivo inova em relação à anterior Constituição no que se refere a dados (âmbito da informatização) e excepciona as ligações telefônicas, para fins de investigação criminal ou instrução processual, mediante ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça, nos termos da Lei nº 9.296, de 24.7.1996.

Atento a tal regra, o Código Penal disciplinou, nos arts. 151 e 152, os crimes contra a inviolabilidade

de correspondência. XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações

profissionais que a lei estabelecer; Proclama-se, aqui a liberdade profissional, limitada, apenas, pelos requisitos que a lei comum

entender necessários para aferição de capacidade. Absurdo, aliás, que se permitisse a prática de qualquer profissão, sem nenhuma limitação, quando, por exemplo, um leigo poderia exercer o mister de médico. Daí o grande número de atividades regulamentadas nos dias correntes, a representar fator de segurança e equilíbrio social.

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XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

Outra significativa conquista da nova Constituição é a garantia do acesso de todos à informação.

Os cidadãos com acesso à informação têm melhores condições de atuar sobre a sociedade, de articular mais eficazmente desejos e idéias de tomar parte ativa nas decisões que lhes interessam diretamente. Resguarda-se, também, o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional, a teor do que já constava dos Códigos Civil e Processo Civil, segundo os quais ninguém pode ser obrigado a depor de fatos a cujo respeito, por estado ou profissão, deva guardar segredo (arts. 144 e 406, II). Quem se encontra na condição de dever guardar segredo da fonte de onde emanou determinada informação estará, moral e judicialmente, na situação de respeitá-lo. É que, como salienta Moacyr Amaral Santos, “o dever de não revelar o segredo se justifica como princípio de ordem pública, tendo em vista o interesse da sociedade, qual o da necessidade de os indivíduos depositarem confiança nos que os aconselham, os guiam, os servem em dados setores da vida social”.

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos

termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; Trata-se da liberdade de circulação, que a todos se garante, em tempo de paz, respeitadas as

condições estabelecidas em lei.

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

Mira-se, no caso, a liberdade de reunião, para fim determinado. A reunião é livre desde que seus

participantes estejam desarmados e não vise frustrar outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local. A autoridade só intervirá em caso de desordens, para recomposição do equilíbrio rompido. Haverá, sempre, simples comunicação e nunca pedido de autorização.

Como conseqüência da liberdade de reunião, garantiu-se também a liberdade de associação de

toda natureza, sejam literárias, artísticas, científicas, recreativas, etc., desde que seus fins sejam lícitos. XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII – a criação de associações, e na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização,

sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX – as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades

suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX – a ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI – as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para

representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII - - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua ,função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública,

ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.

XXV – no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade

particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI – a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não

será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento.

Consagra a Constituição o direito de propriedade, cujo uso deverá ser condicionado ao bem-estar

social. Dada a sua função social, prevê-se a possibilidade de desapropriação, mediante prévia e justa indenização em dinheiro, pela sua perda. Em caso de perigo público iminente, em que o interesse coletivo exige que o Estado lance mão da propriedade particular, será assegurada ao proprietário indenização posterior, se houver danos.

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A inovação, aqui, ficou por conta do inciso XXVI, que visa à fixação do pequeno proprietário à terra. E também uma forma não expressa de assegurar o princípio da função social da propriedade. Ao garantir a propriedade, propicia também a estabilidade e o fortalecimento da família mediante sua fixação em caráter definitivo à terra, concorrendo, assim, para a diminuição do êxodo rural.

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas

obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuas em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz

humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que

participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; Consagra-se o direito do autor sobre a própria obra. Trata-se de um direito mais amplo que o

outorgado aos autores de inventos industriais, por isso que vitalício, e transmissível por herança. Os herdeiros, porém, só desfrutarão o direito autoral pelo tempo fixado em lei, ou seja, durante 60 anos, caindo no domínio público, em não havendo herdeiro, ou após o decurso desse prazo (cf. CC, art. 649, §§ 1] e 2º).

XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização,

bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

Os autores de inventos industriais terão o privilégio temporário de explorá-los. Nos termos do art. 24 do Código de Propriedade Industrial o prazo de privilégio de utilização é de

quinze anos, contado da data do depósito de privilégio. Consagra-se, também, proteção à propriedade das marcas, do nome comercial e outros signos

distintivos, com a inovação de que estarão voltados para o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

XXX – é garantido o direito de herança; XXXI – a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em

beneficio do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus;

Visando a proteção dos brasileiros, consagra o inciso a aplicação da lei pátria para regular a

sucessão de bens de estrangeiros. É preciso, porém, que o alienígena esteja vinculado a brasileiros, por relações jurídicas regidas pelo Direito de Família e Sucessões. Só não prevalecerá a regra quando mais favorável for a lei pessoal do estrangeiro falecido, que, então, incidirá na hipótese.

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; Neste texto a Constituição Federal estabelece o principio da proteção ao consumidor. O Código de

Defesa do Consumidor (Lei 8.078. de 11.9.90) considera consumidor toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, ou a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, ligada às relações de consumo.

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sereia prestadas no prazo da lei, sob pena ele responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do estado;

XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) O direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso

de poder; a) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de

situações de interesse pessoal; Cuida o referido dispositivo constitucional da garantia a todo cidadão do direito de petição ao Poder

Público, bem corno do de requerer certidões para defesa dos direitos individuais, no sentido de estrita

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proteção em face dos atos praticados pelos Poderes do Estado, que repercutem na esfera individual ou coletiva. As certidões devem ser expedidas no prazo de 15 dias, contado do registro do pedido no órgão expedidor (cf. Lei nº 9.051/95).

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; Com essa regra assegura a Constituição o princípio da irretroatividade da lei. A lei nova, portanto,

não pode atingir situações já consolidadas sob o império da lei antiga, resguardando-se o direito adquirido (faculdade já integrada no patrimônio do titular), o ato jurídico perfeito (situação jurídica definitivamente constituída) e a coisa julgada (decisão judicial de que já não caiba recurso).

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; Estabelece o dispositivo a igualdade perante a justiça, não admitindo foros privilegiados ou tribunais

de exceção. Todos têm que ser julgados pelos mesmos órgãos judiciários. Consagra-se, assim, o princípio do chamado juiz natural ou juiz competente, inscrito no inciso LIII (infra).

XXXVIII –é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; O Tribunal do Júri é um órgão de primeira instância, ou primeiro grau, da justiça estadual comum.

Compõe-se de um juiz de direito, que é o seu presidente, e de 21 juizes de fato, ou jurados, que se sortearão dentre os alistados sete dos quais constituirão o conselho de sentença em cada julgamento.

Nos termos do texto constitucional, sua competência se restringe ao julgamento dos crimes dolosos

(propositais) contra a vida (homicídio; induzimento, instigação ou auxilio a suicídio infanticídio e abono). Assegura-se, ademais, a plenitude de defesa, o sigilo das votações e a soberanias dos veredictos. Assim, não pode o Tribunal de Justiça, em caso de recurso, reformar, quanto ao mérito, as decisões do Júri.

XXXIX - não hei crime sem lei anterior que a defina, nem prévia cominação legal: XL – a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI – a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; O dispositivo reforça o tratamento isonômico do Capítulo, repudiando discriminações odiosas e

atentatórias às liberdades públicas, máxime com relação ao racismo ou preconceito de cor. A matéria foi regulamentada pelas Leis nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989 e 8.081, de 21 de setembro de 1990.

XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão,

nos termos da lei; Eleva-se, a teor do estatuído no inciso anterior, à condição de crime inafiançável o racismo. Para

dar vida ao dispositivo já se promulgou a Lei nº 7.716, de 5.1.1989, que definiu os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor:

XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura,

o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

Trata-se de uma inovação em nível da legislação constitucional, traduzindo o preceito fundamental

da Declaração Universal dos Direitos do Homem, quanto à dignidade da pessoa, proibindo expressamente práticas atentatórias à condição humana.

Segundo a Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, são considerados hediondos os crimes de latrocínio

(art. 157, § 3º, in fine), extorsão qualificada pela morte (art. 158, § 2º), extorsão mediante seqüestro e na forma qualificada (art. 159, caput e seus §§ 1º. 2º, e 3º), estupro (art. 213, caput e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), atentado violento ao pudor (art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único), epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º), envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal, qualificada pela morte (art. 270, combinado com o art.

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285), todos do Código Penal (Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940), e de genocídio (arts. 1º, 2º, e 3º da lei 2.889, de 01 de outubro de 1956), tentados ou consumados (art. 1º).

Pelo art. 2º dessa lei, os crimes hediondos, a prática da tortura o tráfico ilícito de entorpecentes e

drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I – anistia, graça e indulto II – fiança e liberdade provisória. XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares,

contra a ordem constitucional e o Estado Democrático. Cuida-se de obstaculizar o crime organizado, de natureza civil ou militar, que atente contra a ordem

institucional e o estado Democrático, impedindo-se seja o mesmo alcançado pela prescrição ou beneficiados com a fiança os responsáveis por sua execução.

XLV – nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e

a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

A pena deve incidir unicamente sobre a pessoa do delinqüente, não podendo, v.g., estender-se aos

seus descendentes ou ascendentes. XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direito; A individualização é uma das chamadas garantias repressivas, constituindo postulado básico de justiça. Pode ser ela determinada no plano legislativo, quando se estabelecem e se disciplinam as sanções cabíveis nas várias espécies delituosas (individualização in abstracto); no plano judicial, no emprego do prudente arbítrio do juiz; e no momento executório, no período de cumprimento da pena. São dispositivos legais fundados na individualização aos arts. 59 (culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade), 61, I (reincidência), 67 e seguintes do Código Penal; 5º e seguintes da Lei de Execução Penal, etc. Prevêem-se espécies de penas admissíveis; privação de liberdade (por exemplo, reclusão, detenção, prisão simples); perda de bens, multa, prestação social alternativa (já existentes no Código Penal com o nome de prestação de serviços à comunidade); suspensão e interdição de direitos (também previstas no Código Penal: proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependem de habilitação especial, de licença, ou autorização do Poder Público). XLVII – não haverá penas; a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; A pena de morte permanece somente na hipótese dos chamados crimes de guerra, e que é

executada por fuzilamento, nos termos dos arts. 55, “a” e 355 e seguintes do Código Penal Militar. Continuam vedadas, também, as penas de caráter perpétuo (sem termo lixado em lei), de trabalhos forçados e cruéis (atentatórias à integridade física e moral do condenado), e de banimento (que se traduz no exílio, degredo ou desterro). O dispositivo não impede, porém, as medidas de extradição, expulsão e deportação de estrangeiro conforme disponha a lei ordinária.

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimento distintos, de acordo com a natureza do delito, a

idade e o sexo do apenado; De acordo com estudos referentes à execução da pena, conclui-se que não pode ser ela igual para

todos os presos, justamente porque nem todos são iguais, mas tão diferentes e a tal ponto que tampouco a execução pode ser homogênea durante todo o período de cumprimento. Determina-se,

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assim, a existência de estabelecimentos penitenciários distintos, levando-se em conta a natureza do delito, bem como circunstâncias pessoais, como a idade e o sexo do apenado.

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; Mantém-se a proteção aos direitos humanos fundamentais do homem (vida, saúde, integridade

corporal e dignidade humana): aqueles sem os quais os demais não existiriam. Estão proibidos, assim, os maus-tratos e castigos que, por sua crueldade ou conteúdo desumano, degradante, vexatório e humilhante, atentam contra a dignidade da pessoa, sua integridade física e moral, e contra sua vida.

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos

durante o período de amamentação; No interesse da família eleva-se à categoria de norma constitucional. em favor da criança, o direito

da presidiária para permanecer com seus filhos durante o período de amamentação. A execução da pena atinge, indiretamente, os filhos dos condenados e se torna indispensável que sejam eles assistidos, ao menos enquanto estiverem na idade de dependência estreita com a mãe presidiária, como na hipótese de amamentação. Atualmente, prevê-se, em penitenciária de mulheres, a existência de uma seção para gestantes e parturientes, além de creche para assistência ao menor desamparado cuja responsável esteja presa (art. 89 da Lei de Execução Penal).

LI – nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado

antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

Extradição é o ato pelo qual se efetua a entrega, a um Estado estrangeiro, de pessoa acusada de

crime, a fim de que esta seja processada e julgada perante seus tribunais. A extradição de brasileiro nato é totalmente vedada e fixa a Constituição um limite específico para os naturalizados, possibilitando-a em caso de crime comum e tráfico ilícito de drogas e entorpecentes.

LII – não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; Texto redigido à semelhança do art. 153, § 19, da Carta de 1969, ficando claro que poderá ser

deferida a extradição de estrangeiro desde que não seja motivada por crime político ou de opinião. A grande dificuldade para a aplicabilidade desta garantia é a caracterização dos crimes políticos, que normalmente não são definidos pelo Estado. Na doutrina, encontramos dois critérios de aplicação: 1. o objetivista – define crime político como sendo aquele perpetrado contra a ordem política estatal; o importante é que o bem jurídico atingido seja de natureza política; 2. o subjetivista – que considera crime político o que foi cometido com finalidade política. O crime de opinião é uma espécie de delito político e não pode subsistir em uma Constituição que inscreve o princípio da liberdade de pensamento e de expressão.

LIII – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; Estatui o inciso, como forma de garantia do cidadão, o princípio do juiz natural. Esse princípio

consiste na garantia de que determinado caso concreto seja apreciado pelo juiz competente, disciplinado pela própria Constituição ou pela lei. Exemplo: há uma regra legal dizendo que o juiz do local onde ocorre a consumação do crime é o competente para julgá-lo. Se o homicídio se consumou em Santos, o juiz de Santos é o juiz natural ou autoridade competente para julgar esse delito.

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; A privação da liberdade, em conseqüência de ilícito penal, assim como a privação de alguém de

seus bens, em conseqüência de ilícito civil, somente serão legítimas quando precedidas de regular procedimento onde a defesa plena não seja comprometida. Se isto não ocorrer, os direitos de liberdade e propriedade estarão sendo atingidos sem o “devido processo legal”, o que toma irrita e contra o direito a ação do Estado. Dessa forma, o direito de pedir a intervenção do Judiciário em caso de lesão ou ameaça a direito (art. 5º XXXV, CF). consiste em direito ao devido processo legal. com suas diversas implicações essenciais: a garantia do direito de ação de par com a garantia do direito de defesa: a adoção do contraditório processual. a eqüidistância do juiz no tocante aos interesses em conflito, como órgão estatal desinteressado, justo e imparcial.

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são

assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

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Tanto no processo judicial quanto na instância administrativa assegura-se aos litigantes e aos acusados em geral o direito de produzir, o mais amplamente possível, a sua defesa, com os meios e recursos que lhe são peculiares, pena de nulidade do processo.

LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; Regra nova que não admite meios ilícitos na produção de provas, na esteira do sistema probatório

do processo brasileiro, que admite apenas os meios idôneos relativamente à instrução processual. LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; A norma constitucional assegura, doravante, o direito de ninguém ser considerado culpado, a não

ser após transitar em julgado a sentença penal condenatória, como de resto já ocorre no sistema penal brasileiro. O legislador constitucional quis firmar este princípio, como defesa do cidadão.

LVIII – o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

Trata-se de inovação que preserva a pessoa do Constrangimento da identificação criminal

datiloscópica, desde que já esteja identificada para os efeitos da vida civil, salvo hipóteses excepcionais a serem definidas pelo legislador ordinário.

LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo

legal; A nova Constituição encampou norma inserida no Código de Processo Penal, constante do art. 29,

que dispõe: “Será admitida a ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal, cabendo ao Ministério Público aditar a queixa, repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, intervir em todos os termos do processo, oferecer elementos de prova, interpor recurso e, a todo tempo, no caso de negligência do querelante, retomar a ação como parte principal”.

LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou

o interesse social o exigirem; O sigilo processual somente será admitido quando a defesa da intimidade ou o interesse social

assim o determinar. Trata-se de disposição constitucional nova, que estabelece as exceções à publicidade dos atos processuais como regra geral. O Código de Processo Civil de 1973 já houvera tratado da matéria no que tange aos processos que correm em segredo de justiça, como, por exemplo, o processo de investigação de paternidade. O legislador constitucional entendeu ser esta uma questão relevante, a ponto de elevá-la ao plano da Constituição.

LXI- ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de

autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Visando a resguardar a liberdade do indivíduo, a Constituição estatui que, em regra, ninguém

poderá ser preso. Para que a prisão venha a efetivar-se, deverá existir ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, ou. então, flagrante delito. Flagrante vem de flagrans, ardente, queimando, e significa, assim, a plena posse da evidência, o momento em que o crime é praticado OU os instantes que se lhe seguem com a perseguição do criminoso.

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

Havendo qualquer restrição à liberdade de locomoção, mediante prisão ou detenção, seja qual for a

pessoa presa ou detida, o fato terá que ser, pela gravidade da violação àquela liberdade, comunicado ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada, pena de crime de abuso de autoridade. O juiz, se as restrições não forem legais, relaxará a prisão ou a detenção, devolvendo, pois, a liberdade ao indivíduo.

LXIII – o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe

assegurada a assistência da família e de advogado; A necessidade de ser o preso informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, o

de ter a assistência da família e de advogado visam a garantir-lhe não só o controle jurisdicional como a possibilitar-lhe ampla defesa em matéria criminal, em especial na prisão provisória (flagrante, prisão preventiva etc) e ainda na execução da pena.

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LXIV – o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório

policial; Como corolário do disposto no inciso LXI, dispõe-se a respeito da identificação dos responsáveis

pela prisão ou interrogatório policial de qualquer pessoa. A prisão e autuação em flagrante, determinadas por autoridade competente (principalmente policial), e a prisão por mandado (de autoridade judiciária) podem constituir-se em abuso de poder. No interrogatório pode haver coação, também abusiva. Assim, permite-se ao preso ou àquele que for interrogado a possibilidade de defender seus interesses e providenciar a responsabilidade daqueles que cometerem abusos e arbitrariedades. A respeito destes já dispõe, principalmente, a Lei nº 4.898. de 9.12.65 (Lei de Abuso de Autoridade).

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; Como já se disse, qualquer cerceamento à liberdade de locomoção fica sob controle jurisdicional,

devendo o juiz, comprovada a ilegalidade do ato, relaxar incontinenti a prisão. LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória,

com ou sem fiança; Manteve-se o instituto da fiança criminal, previsto na anterior Constituição (art. 153, § 12, segunda

parte). Assegura-se. na conformidade da lei ordinária, que o preso em flagrante ou condenado por sentença recorrível possa aguardar em liberdade o julgamento definitivo do feito. Elevou-se a nível constitucional a liberdade provisória sem fiança, já admitida, por exemplo, no Código de Processo Penal. (arts. 309 e 310).

LXVII- não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

Mantém-se como regra a proibição da prisão por dívida civil com apenas duas exceções (devedor

de alimentos e depositário infiel), conforme já se assinalava na Emenda Constitucional nº 1, de 1969, art. 153, § 17. Ressalta-se, contudo, como se tem feito na doutrina e jurisprudência, que não poderá ser decretada a prisão civil, nessas hipóteses, quando se tratar de inadimplemento involuntário ou escusável. Havendo, portanto, uma justa causa para o inadimplemento, não é possível a prisão civil.

A prisão civil por alimentos definitivos não pode, por lei, exceder a sessenta dias (Lei Federal nº

5.478/68, art. 19), e a referente a alimentos provisionais varia de um a três meses (Código de Processo Civil. art. 733, § 1º. A prisão do depositário infiel pode ser decretada após o trânsito em julgado da sentença proferida em ação de depósito (Código de Processo Civil, art. 704) ou no curso de qualquer execução, contra o depositário judicial, conforme jurisprudência.

LXVIII – conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer

violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; É garantida ao cidadão a liberdade pessoal de ir e vir ou ficar, isto é, de locomover-se sem

impedimentos além daqueles determinados em lei. Sem dúvida, a liberdade de locomoção é uma das mais importantes liberdades da pessoa. Protege-

a. especificamente, a garantia constitucional do habeas corpus, que é o remédio a ser usado por quem esteja preso ou ameaçado de sê-lo, em razão de algum ato ilegal ou praticado com abuso de poder.

Cabe, em regra, contra ato de autoridade, embora surjam, às vezes, decisões isoladas expedindo a

ordem contra coatores particulares, como, por exemplo, no caso de uma paciente colocada em cárcere privado, em casa de tratamento de doenças nervosas (cf. RT 371/138). Habeas corpus pode ser preventivo, quando o paciente estiver sob ameaça de violência ou coação ilegal, e liberativo, quando a violência ou coação ilegal já foi praticada. A ação de habeas corpus é gratuita (v. inc. LXXVII, infra).

LXIX – conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado

por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX – o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em

funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

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É remédio específico contra a violação pela autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no

exercício de atribuições do Poder Público de direito líquido e certo. O seu campo de ação é definido por exclusão: onde não cabe habeas corpus, nem habeas data, cabe mandado de segurança.

LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne

inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII – conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constante de

registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII – qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo

ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

A ação popular é um remédio constitucional nascido da necessidade de se melhorar a defesa do

interesse público e da moral administrativa. Inspira-se na intenção de fazer de todo cidadão um fiscal do bem comum. Consiste ela no poder de reclamar o cidadão um provimento judiciário - uma sentença – que declare nulos ou torne nulos atos do poder público lesivos ao patrimônio público, seja do patrimônio das entidades estatais, seja das entidades de que o Estado participe. Este importante instrumento de defesa dos interesses da coletividade vem com nova roupagem no texto comentado, ampliando consideravelmente o campo de sua incidência protetiva, alcançando, agora, e em nível constitucional, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural do povo brasileiro. Evidentemente, o referido dispositivo ampliado deverá sofrer meticuloso tratamento infraconstitucional, com sensíveis modificações na Lei 4.717/65, visando adaptar a ação popular ao seu novo modelo constitucional. Registre-se, como importante incentivo, a isenção de custas judiciais e do ônus da sucumbência ao autor da ação, a não ser nos casos de comprovada má-fé.

O direito de propor ação popular é deferido apenas àquele que ostente a condição de cidadão, ou

seja, ao eleitor, que participa tios destinos políticos da Nação. LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência

de recursos; Trata-se de regra essencial, para que haja igualdade na distribuição da justiça. Em verdade, embora

inexistam foros privilegiados e todos possam bater às portas do Judiciário na defesa de seus direitos (incisos XXXV e XXXVII), na prática, os desprovidos de recursos materiais estariam impedidos de gozar tais regalias se o Estado não lhes concedesse a assistência judiciária, consistente não só na isenção de custas como no patrocínio de advogado, por aquele indicado e custeado.

Certamente o texto refere-se à assistência judiciária aos necessitados em tanto de demandas

judiciais. Resta, porém. à lei ordinária definir a expressão “insuficiência de recursos”, bem como os órgãos públicos incumbidos de atender aqueles que não disponham de recursos para enfrentar as custas e despesas processuais, além de cumprir a ela também indicar quem deva arcar com os honorários advocatícios.

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; Inovação do legislador constitucional é a obrigatoriedade de indenização ao condenado por erro

judiciário ou pelo excesso do tempo de prisão fixado na sentença. De acordo com a doutrina e jurisprudência dominantes, essa indenização tem sido determinada apenas na hipótese de dolo (má-fé) ou culpa da autoridade competente. O dispositivo, porém, é abrangente e será determinada a indenização quer no caso de erro judiciário, comprovado em juízo, quer quando o condenado ficar recolhido à prisão além do tempo fixado em sentença penal irrecorrível, presumindo-se, evidentemente, a culpa das autoridades responsáveis pelo excesso.

LXXVI – são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: b) o registro civil de nascimento; c) a certidão de óbito;

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Aos necessitados, reconhecidamente pobres, na forma a ser definida por lei, a Constituição de 1988

assegura a gratuidade do registro civil (nascimento e óbito). Trata-se de matéria disciplinada por lei ordinária, incorporada, agora, a nova Constituição.

LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

No afã de garantir o acesso ao Judiciário da forma mais ampla possível, cuidou-se de estabelecer a

gratuidade das ações de habeas corpus, habeas data e de todos os atos necessários ao exercício da cidadania, como o mandato de injunção e a ação popular, por exemplo. Esse inciso foi regulamentado pela Lei 9.265. de 12.2.1996, considerando como necessários ao exercício da cidadania os atos: I - que capacitam o cidadão ao exercício da soberania popular, a que se reporta o art. 14 da Constituição; II – aqueles referentes ao alistamento militar; III – os pedidos de informações ao poder público, em todos os seus âmbitos, objetivando a instrução de defesa ou a denúncia de irregularidades administrativas na órbita pública; IV - as ações de impugnação de mandato eletivo por abuso do poder econômico, corrupção ou fraude; V – quaisquer requerimentos ou petições que visem as garantias individuais e a defesa do interesse público. (p. 90 a 116, Max & Édis).

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 45, de 08.12.2004)

Atentar para os §§ 3º e 4º também acrescentados pela EC nº 45/04.

2.5.2. Os Direitos Sociais

Analisados, ainda que perfunctoriamente, os direitos e deveres individuais e coletivos, vejamos agora os chamados direitos sociais.

Sendo a Constituição a norma jurídica fundamental que contém os valores considerados, pela Nação, aptos à realização dos seus fins primeiros, os direitos sociais devem ser nela incluídos, pelo significado de que se revestem na vida contemporânea. São os direitos ligados à atividade social do Estado, constituindo-se numa obrigação de fazer da parte deste último e, por esse motivo, tais direitos são também qualificados “positivos”, ao invés dos individuais, denominados “negativos”.

No Brasil, os direitos sociais só foram proclamados com a Constituição de 1934. Na Carta

emendada de 1969 apresentavam-se esparsos em diferentes contextos. Agora, foram eles ampliados e disciplinados em todo um capítulo que lhes empresta substância e sistematização.

São direitos sociais: a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a

proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados (art. 6º, CF); manifestando-se, dentre outros, por meio de:

a) regras concernentes à proteção do trabalho, estatuídas no art. 7º, (dentre outras: proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa; seguro-desemprego; fundo de garantia do tempo de serviço: salário mínimo nacionalmente unificado; décimo terceiro salário; remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; participação nos lucros e na gestão da empresa; salário-família; duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanas; repouso semanal remunerado; férias anuais remuneradas; aviso prévio; licença à gestante; licença-paternidade; aposentadoria; proteção em face da automação; seguro contra acidentes do trabalho; proibição de discriminação ao trabalhador portador de deficiência; proteção ao trabalho da mulher e do menor etc.);

b) reconhecimento da associação profissional ou sindical (art. 8º);

c) garantia do direito de greve (art. 9º) nos termos estatuídos na Lei 7.783. de 28.6.89;

d) participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários seja objeto de discussão e deliberação (art. 10);

e)eleição de representante dos empregados, nas empresas com mais de duzentos, para entendimento direto com os empregadores (art. 11).

2.5.2.1. Nacionalidade e Cidadania

Em face do Estado, todo indivíduo ou é nacional ou estrangeiro.

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Nacional é o sujeito natural do Estado. Ao conjunto de nacionais dá-se o nome de povo, sem o qual não pode haver Estado, pois que é um de seus elementos essenciais como já vimos, estrangeiro, por exclusão, é o sujeito natural de outro Estado.

Portanto, nacionalidade é o vínculo que liga o indivíduo a um Estado. É entendida sob dois

aspectos: de origem, baseada no lugar onde se nasce (jus soli), e secundária, decorrente dos laços de sangue (jus sanguinis).

O Brasil adotou, como regra, o critério do jus soli, consoante se verifica do art. 12, I, “a”, da Constituição Federal, pois que considera brasileiros natos os nascidos na República Federativa do Brasil, embora de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país. Aceitou, entretanto, paralelamente, o critério do jus sanguinis, como se vê através do art. 12, I, “b” e “c”. Forma secundária de aquisição da nacionalidade, por excelência, é a derivada da naturalização, situação em que se encontram todos aqueles que se enquadrarem nas hipóteses constantes do art. 12, II, “a” e “b” , da Constituição Federal.

A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos

previstos na Constituição, como se vê do § 3º do referido art. 12, que diz serem privativos de brasileiro nato os cargos: I – de Presidente e Vice-Presidente da República; II - de Presidente da Câmara dos Deputados; III - de Presidente do Senado Federal, IV- de Ministro do Supremo Tribunal Federal; V - da carreira diplomática; VI - de oficial das Forças Armadas.

Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que: I - tiver cancelada sua naturalização,

por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; II - adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis (art. 12, § 4º, com relação determinada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 1994).

Não se confunde nacionalidade com cidadania. A cidadania é inerente apenas à parcela dos

nacionais admitida a participar da formação do governo. Trata-se, bem de ver, de um status ligado ao regime político. Assim, por exemplo, os menores, os loucos os condenados durante os efeitos da condenação etc., apesar de nacionais, não são considerados cidadãos, por isso que não participam do processo político.

2.5.3. Os Direitos Políticos Reza a Constituição Federal, em seu art. 14, caput, que: “A soberania popular será exercida pelo

sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular”.

Com o dispositivo fortalece-se a democracia, na medida em que, através do sufrágio universal, do

exercício do voto, do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular, procura-se fundar a soberania popular.

O sufrágio universal supõe que o direito de voto é atribuído a todos os cidadãos, ou seja,

praticamente a todos os habitantes que preencham as condições de idade e de nacionalidade. É através do voto que o poder emana do povo, seja elegendo representantes, seja manifestando-se diretamente. A igualdade dos cidadãos, a garantia de que cada um, independentemente de sua situação social, disponha da mesma parcela de soberania, fica realçada pelo mandamento de que o voto terá igual valor para todos.

Institui-se, também, os mecanismos da democracia direta, isto é, de emanação direta do poder

popular a que se refere o art. 1º, parágrafo único, da Constituição, e que são: o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular. A lei disporá nas minúcias sobre esses mecanismos.

O alistamento eleitoral e o voto são obrigatórios para os maiores de 18 anos e facultativos para os

analfabetos, os maiores de 70 anos e os menores a partir de 16 anos. Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos, isto é, os recrutados.

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São condições de elegibilidade: I - a nacionalidade brasileira; II - o pleno exercício dos direitos políticos; III - o alistamento eleitoral; IV - o domicílio eleitoral na circunscrição; V - a filiação partidária; V - a idade mínima de: a) 35 anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador; b) 30 anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal; c) 21 anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz; d) 18 anos para Vereador (art. 14, § 3º, CF).

O novo ordenamento constitucional proíbe a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão

só se dará nos casos de: I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII, da Constituição Federal; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º, também da Constituição Federal. (Max e Èdis, pág. 119/120)

3. DIREITO ADMINISTRATIVO

3.1. Definição Direito Administrativo é o conjunto de normas que regem a administração pública. As normas de

ordem pública, ao contrário das normas de direito privado, não podem ser afastadas nem por acordo dos interessados.

Direito Administrativo é o complexo ou o conjunto de normas e princípios jurídicos que disciplinam as

relações entre a Administração Pública, seus próprios órgãos, entidades e agentes públicos na busca do bem comum, que é função do Estado.

3.2. Ato Administrativo Definição Segundo Hely Lopes Meirelles: “Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da

Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”.

3.2.1. Requisitos

Competência é a delimitação das atribuições cometidas ao agente que pratica o ato, ou seja, refere-

se à atribuição legal do agente ou do órgão para a prática do ato. É intransferível, não se prorroga, podendo entretanto ser avocada ou delegada, se existir autorização legal.

Forma é o modo pelo qual o ato deve ser feito. É o elemento exteriorizador do ato. Finalidade é o resultado que a administração pretende atingir com a prática do ato, produzindo

efeito mediato. No sentido amplo que corresponde à consecução de um resultado de interesse público (bem comum). No sentido estrito é o resultado específico que cada ato deve produzir, conforme definido em lei.

Objeto ou conteúdo é o efeito imediato que o ato administrativo produz, enunciando, prescrevendo

ou dispondo. Visa criar, modificar ou comprovar situação jurídica concernente a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Tem que ser lícito, possível, moral e certo.

Motivo é o fato em decorrência do qual agiu a administração, ou o pressuposto de fato e de direito

do ato administrativo. (Por exemplo: o cometimento de uma infração é o motivo da multa)

3.2.2. Atributos Presunção de Legitimidade significa dizer que todo ato administrativo presume-se verdadeiro até

que se prove em contrário (presunção relativa ou juris tantum). Tal atributo justifica as exigências de celeridade e segurança das atividades administrativas, com o objetivo de dar à Administração Pública todas as condições de tornar o ato operante e exeqüível, livre de contestações por parte das pessoas a ele sujeitas.

Imperatividade signifiva que a Administração pode impor unilateralmente as suas determinações

válidas desde que dentro da legalidade. Atributo próprio dos atos administrativos normativos, ordinatórios, punitivos que impõem a coercibilidade para o seu cumprimento ou execução.

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Auto-executoriedade consiste na possibilidade de a Administração executar seus próprios atos, impondo aos particulares, de forma coativa, o fiel cumprimento das determinações neles consubstanciadas, sem precisar recorrer ao Judiciário, até com o uso de força, se necessário e dentro da lei.

O ato administrativo pode ser unilateral ou bilateral. O ato administrativo unilateral é a atividade da

Administração Pública, que cria, modifica ou extingue direitos em relação aos administrados, aos seus servidores, ou a ela própria.O ato administrativo bilateral refere-se aos contratos realizados pela Administração, tendo por fim a satisfação de algum interesse público. 3.3. Administração Pública 3.3.1. Definição A Administração Pública é o conjunto de entes (órgãos e entidades) constituídos pelo Poder Público (Estado) para a consecução do bem comum. 3.3.2. Princípios do art. 37 da Constituição Federal

Legalidade significa que o Administrador Público está, em todo a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

Impessoalidade (finalidade) é o princípio que impõe ao Administrador Público a prática do ato para

o fim legal. A Administração Pública deve servir a todos sem preferências ou aversões pessoais ou partidárias. O mérito dos atos administrativos pertence à Administração Pública e não às autoridades que os executam.

Moralidade é o princípio que impõe ao Agente Público de, dentro de sua conduta interna, distinguir

o honesto do desonesto o bem do mal, e pratique o ato administrativo, nos termos e finalidades que lhe são próprios dentro da lei e da ordem.

Eficiência é o princípio que consiste em realizar as atribuições públicas com competência,

presteza, perfeição e rendimento funcional, buscando, com isso, superar as expectativas do cidadão-cliente.

Publicidade constitui-se na divulgação oficial do ato administrativo para conhecimento público e início de seus efeitos externos 3.3.3. Deveres e Poderes do Administrador Público

Dever de eficiência; dever de probidade; dever de prestar contas; poder-dever de agir; o

administrador público não pode deixar de agir no exercício de suas funções. Em geral, todos os atos administrativos são parcialmente vinculados e parcialmente discricionários.

O que não se admite é o ato arbitrário, ou seja, o ato alheio à lei e ao interesse público, em que se percebe não a vontade da Administração, mas a vontade pessoal e exorbitante de um determinado agente.

Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo

as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, consoante a liberdade da Administração para a prática

de seus atos em poder vinculado e poder discricionário; segundo visem ao ordenamento da Administração ou à punição dos que a ela se vinculam, em poder hierárquico e poder disciplinar; diante de sua finalidade normativa, em poder regulamentar; e tendo em vista seus objetivos de contenção dos direitos individuais, em poder de polícia. (p. 100, Meireles, Hely Lopes).

Poder vinculado ou regrado é aquele em que o Direito Positivo - a lei - confere à Administração

Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, o na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o ato é nulo, por ser desvinculado de seu tipo-padrão.

Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito,

para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência e oportunidade.

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Convém esclarecer que poder discricionário não se confunde com o poder arbitrário. Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei.

Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus

órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do Executivo, com a distribuição das funções e a gradação da autoridade de cada um. O poder hierárquico, portanto, tem por objetivo ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades administrativas, no âmbito interno da Administração Pública.

Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e

demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente.(Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meireles p. 101/112).

Poder regulamentar é a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente da

República, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV) e, por isso mesmo, indelegável a qualquer subordinado.

Poder de policia consiste na faculdade de a Administração Pública coibir atos individuais que

contrariem a lei e os interesses públicos. Como ensina Themístocles Brandão Cavalcanti, o poder de polícia “inclui todas as restrições impostas pelo poder público aos indivíduos, em benefício do interesse coletivo, saúde, ordem pública, segurança, e, ainda mais, os interesses econômicos e sociais”.

O poder de policia deve ser exercido com cautela, para que não sejam feridos direitos individuais assegurados pela Constituição Federal. “As condições de validade do ato de polícia são as mesmas do ato administrativo comum, ou seja, a competência, a finalidade e a forma, acrescidas da proporcionalidade da sanção e da legalidade dos meios empregados pela Administração”.

Se o ato da autoridade extravasa os limites da lei, pode o prejudicado recorrer ao Poder Judiciário,

apelando especialmente para os remédios constitucionais do habeas corpus ou do “mandado de segurança”.

“Polícia”, bem como “policia”, derivam de polis (cidade), significando “administração da cidade”.

Divide-se em polícia judiciária e política administrativa.

3.3.4. Administração Pública Direta e Indireta (ou Descentralizada)

A Administração Pública é denominada Direta quando exercida pelos próprios órgãos estatais: Órgãos da União; Órgãos dos Estados e Órgãos dos Municípios ( Analisar alguns artigos da Lei Federal nº 9.649, de 27.05.1998 e da Lei Estadual nº 7.435, de 30.12.1998 e a Lei Orgânica do Município de Salvador).

A Administração Pública é denominada Indireta ou (descentralizada) quando exercida através das

Autarquias e das Fundações Públicas ou das Entidades Paraestatais: Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Autarquias – Entidades criadas por lei específica, com personalidade jurídica de Direito Público, patrimônio e receitas próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública de natureza administrativa, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. Exemplos: INSS, BACEN, UFBA, etc.

Fundações Públicas – constituem uma universalidade de bens, com personalidade jurídica de

Direito Público, destacada do patrimônio da entidade estatal instituidora, com finalidades predeterminadas, administradas por curadores nomeados na forma do estatuto. Exemplos: Fundação Nacional do Índio, Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística etc.

Empresas Públicas – são Pessoas Jurídicas de Direito Privado, mas com capital inteiramente

público, como o Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico, e Embratel, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, etc.

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Sociedades de Economia Mista – são Pessoas Jurídicas de Direito Privado, formadas com capital público e particular, com predominância de direção estatal. Regem-se pelas regras das sociedades comerciais, mas não estão sujeitas à falência. Exemplos: Petrobrás, Fábrica Nacional de Motores S/A.

Entes de colaboração – são organizadores que auxiliam o Estado, mas não se enquadram na

administração direta, nem na indireta. Exemplo são os serviços sociais autônomos, como SENAI ou o SESI. (Terceiro Setor e das Agências Reguladoras).

3.4. Serviços Públicos Como ensina Mário Masagão, serviço público administrativo é toda atividade que o Estado exerce

para cumprir seus fins, exceto a judiciária. Varia bastante, porém, o conceito dos fins do estado, e de quais seriam os serviços que o mesmo

deveria assumir, dependendo da filosofia política de cada época e das características de cada país. De qualquer forma, todos concordam que o serviço público deve ser geral, uniforme, regular e

contínuo, e que deve tutelar o direito e o bem-estar geral.

3.4.1. Delegação de Serviços Públicos O Poder Público pode delegar a particulares a execução de tarefas de interesse público, através da

concessão, da permissão ou da autorização. A concessão é um contrato administrativo bilateral, oneroso, comutativo, sucessivo, formal,

principal, e consensual. O contrato de concessão pode ser alterado ou extinto unilateralmente pelo Poder Público

concedente, a qualquer momento, garantida porém a indenização ao concessionário pelos danos emergentes e lucros cessantes que tiver.

Entre os favores concedidos ao concessionário podem estar o privilégio de exclusividade, isenções

fiscais, utilização de bens públicos, faculdade de promover desapropriações, etc. A concessão pode ser de serviços, de obras ou de uso de bem público.

Na concessão de serviços o particular firma um contrato com a Administração Pública, obrigando-se

a fazer funcionar certo serviço público, como uma balsa, por exemplo, por sua própria conta e risco, mediante a percepção de uma tarifa, paga pelos usuários.

Na concessão de obra pública o particular se compromete a construir uma determinada obra, como

uma estrada ou uma ponte, explorando-a por certo tempo, e devolvendo-a depois sem ônus à Administração.

Na concessão de uso de bem público o particular fica com o direito de se instalar em determinado bem da Administração, como um box do mercado, explorando ali uma atividade lucrativa.

Através da Permissão o Poder Público delega a um particular, a título precário, a execução de determinado serviço, por sua própria conta e risco, mediante a percepção de uma tarifa, paga pelo usuário. Dá-se por ato unilateral e discricionário do Poder Público, e não por contrato.

Salvo estipulação em contrário, a permissão não implica em exclusividade e pode ser revogada a

qualquer momento. Tem aplicação em vários serviços públicos transitórios ou permanentes. No transporte coletivo, por exemplo, as Administrações têm preferido a permissão ao invés da concessão.

A autorização é um instituto semelhante à permissão, caracterizando-se porém em ser ainda mais

precária (mais instável/ revogável) do que esta, e por ter uma regulamentação menos rígida. Entre os serviços autorizados, contam-se os serviços de táxi, de guarda particular, etc.

3.5. Contratos Administrativos Contrato é a convenção estabelecida entre duas ou mais pessoas, para constituir, regular ou

extinguir entre elas uma relação jurídica patrimonial. A validade do contrato exige acordo de vontades, agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não proibida em lei.

Características do contrato administrativo

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Essenciais: Acordo de vontades; Agente capaz; Objeto lícito; Forma prescrita ou não proibida em lei; Participação do Poder Público como parte predominante e Finalidade de atender a interesses públicos.

Especiais: Intransferibilidade; Alterabilidade; Revogabilidade; Prorrogabilidade; Execução

inafastável; Publicidade e Dependência de prévia licitação Intransferibilidade – em regra, o particular não pode ceder seus direitos contratuais, e o

cumprimento das obrigações assumidas perante a Administração não pode ser delegado a outrem. Alterabilidade – a qualquer tempo, pode a Administração alterar o contrato, cabendo porém

indenização. Revogabilidade – a qualquer tempo, pode a Administração revogar o contrato, cabendo porém

indenização. Prorrogabilidade – pode a Administração, no interesse público, prorrogar um contrato, sem nova

concorrência pública, mediante termo aditivo. Execução inafastável – o particular não pode interromper a obra ou o serviço contratado, sob a

alegação de que o Poder Público não está cumprindo a sua parte; cabe-lhe continuar o trabalho, podendo porém obter a indenização dos prejuízos e a rescisão do contrato.

Publicidade – salvo determinação expressa em contrário, a validade do contrato administrativo,

exige a sua publicação no órgão oficial. Licitação prévia – em regra, o contrato administrativo é obrigatoriamente precedido de licitação, sob

pena de nulidade. Podem ser objeto do contrato administrativo a execução de serviço e de obras, bem como o

fornecimento de coisas e a concessão de serviços, de obras e de uso.

3.6. A Licitação A licitação corresponde a um procedimento prévio de escolha do contratante pela Administração,

sendo obrigatória para todas as entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder público. As licitações regulam-se pela Lei 8.666, de 21.6.1993.

A licitação é dispensável em certos casos, como na ocorrência de guerra ou grave perturbação da ordem. E é inexigível quando não houver possibilidade de competição, como na contratação de artista consagrado ou de serviço técnico especializado.

O procedimento da licitação é sempre público, proibidos quaisquer critérios sigilosos, secretos ou

subjetivos. O objeto da licitação será adjudicado ao apresentador da melhor proposta, dentro dos critérios

fixados. Após o julgamento de eventuais recursos, a adjudicação feita pela Comissão de Licitação será homologada pela autoridade administrativa superior, tornando-se então definitiva.

3.6.1. Espécies de Licitação

Licitação é o termo genérico, que engloba a concorrência, a tomada de preços, o convite, o

concurso e o leilão. É proibida a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação destas. A Concorrência é usada para contratos de vulto, de acordo com os valores estabelecidos na lei,

corrigidos periodicamente. A Tomada de preços é usada para contratos de valor médio, com a participação de interessados já

cadastrados. Convite é a licitação adequada para valores mais reduzidos, estabelecidos na lei e corrigidos

periodicamente, com a participação de três interessados, no mínimo, escolhidos pela unidade administrativa.

Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em

qualquer caso, a concorrência.

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Concurso é a licitação adequada para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores.

O Leilão é usado na venda de bens móveis inservíveis ou de produtos apreendidos, por lance igual

ou superior ao da avaliação. Enriquecer com nova modalidade de licitação, como o pregão eletrônico, nos termos da Lei nº 8.666, de 21.06.1993 e suas alterações). 3.6.2. Critérios para a avaliação das propostas

Em regra, o critério para a avaliação da melhor proposta é o do menor preço. Mas no caso de

serviço predominantemente intelectual podem ser usados os critérios de “melhor técnica” ou de “técnica e preço”. Havendo empate, faz-se o desempate por sorteio (art. 45, §§ 2º e 3º da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Critérios de Avaliação: Menor preço; melhor técnica (só serviços intelectuais) e Técnica e preço (só serviços intelectuais). 3.6.3. Sanções Administrativas e Criminais

Na área administrativa, havendo atraso no cumprimento, ou descumprimento do contrato, pode ser

imposta multa, advertência, suspensão temporária de participação em licitações, ou declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração.

Na área criminal, a lei estabeleceu várias figuras penais, como, por exemplo, fraudar a licitação,

dispensar a licitação fora das hipóteses previstas na lei, impedir ou perturbar qualquer ato de licitação, devassar o sigilo de proposta, contratar com empresa declarada inidônea, etc. As penas variam, conforme o caso, de 6 meses a 6 anos de detenção, e multa.

3.6.4. Efeitos da Adjudicação A adjudicação é o ato de atribuir a obra ou o serviço ao vencedor da licitação. A adjudicação homologada confere ao vencedor o direito ao contrato, com preferência sobre

qualquer terceiro. Mas o momento e a oportunidade da assinatura do contrato fica ainda na dependência da vontade discricionária da Administração.

Havendo motivo justo e fundamentado, de interesse público, pode o contrato não se concretizar. A licitação pode ser revogada a qualquer tempo pela Administração, se insurgir motivo ponderável,

de interesse público, que passe a desaconselhar a realização da obra ou do serviço. Se houver irregularidade ou ilegalidade no decorrer da licitação, o caso não será de revogação, mas

de anulação, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

3.7. Bens Públicos Bens públicos de uso comum são os que estão fora do comércio e podem ser utilizados por todos,

como os mares, os rios, as estradas, as ruas e as praças, tendo o Poder Público a administração dos mesmos.

Bens públicos dominicais são os de propriedade da União, dos Estados ou dos Municípios. Bens públicos de uso especial são também de propriedade da União, dos estados ou dos

Municípios, mas com uma destinação específica, como os prédios onde funcionam as repartições públicas. Enquanto perdurar esta destinação especial, são absolutamente inalienáveis.

Os bens públicos são impenhoráveis e não estão sujeitos ao usucapião (arts. 183, § 3º e 191,

parágrafo único da CF – Súmula 340 do STF).

Bens Públicos:

a) de uso comum :mares; rios; estadas; ruas e praças.

b) dominicais: de propriedade do Poder Público.

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c) de uso especial:Também de propriedade do Poder Público, mas com uma destinação especial,como o prédio de uma repartição.

3.8. Servidores Públicos 3.8.1. Definição

O serviço público necessita do homem que o realize, o servidor público. Os servidores públicos

constituem subespécies dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções, a título de emprego e com retribuição pecuniária. (p. 358, Meireles, Hely Lopes).

3.8.2. Regime Jurídico

O regime jurídico é o estatutário para os servidores públicos e o celetista para os chamados

empregados públicos, ambas as classes só admitidas, em regra, mediante concurso. 3.8.2.1. Remuneração Os servidores públicos recebem vencimentos, formados pelo vencimento padrão, mais vantagens,

como adicionais e gratificação. Os membros de Poder, porém, recebem subsídio, fixado em parcela única (art. 39 § 4º, da constituição Federal).

3.8.2.2. Estabilidade

A estabilidade é adquirida pelo servidor concursado, após três anos no exercício de cargo efetivo e

aprovação em avaliação de desempenho. O estável só pode ser mediante processo administrativo, com ampla defesa, sentença judicial transitada em julgado, ou desempenho insuficiente, demonstrado em avaliação periódica. Pode também ser exonerado em consequência de excesso de despesa com pessoal, de acordo com critérios a serem fixados em lei complementar. A demissão tem caráter de penalidade. A exoneração, ao contrário, é uma dispensa sem nenhuma conotação de penalidade.

3.8.2.3. Vitaliciedade

Na vitaliciedade a demissão só pode dar-se em virtude de sentença judicial transitada em julgado.

São vitalícios os juízes de direito e membros do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

3.8.2.4. Acumulação de Cargos

Em princípio, não cabe acumulação de cargos no serviço público, salvo algumas exceções, previstas no art. 37, XVI, da CF, como a acumulação de dois cargos de professor.

3.8.2.5. Penalidades

Entre as penalidades estão a advertência, a suspensão por até 90 dias, a demissão (nos casos

graves) e a cassação de aposentadoria (por falta cometida quando ainda na ativa). (p. 121 a 132, Max & Édis)

4. DIREITO DO TRABALHO

4.1. Conceito É o Direito do Trabalho um ramo do direito dos mais dinâmicos, que se renova a cada passo, mercê

dos impulsos sociais aos quais é sensível. Por isso mesmo, não é fácil conceituá-lo. Podemos, no entanto, entendê-lo como um complexo de princípios e normas, que tem por objeto

reger as relações de trabalho subordinado. Assim, excluído de sua esfera de ação fica o trabalho autônomo ou independente (profissionais liberais, empreiteiros etc).

Mister ter presente, todavia, que nem toda relação de trabalho subordinado é regida pelo Direito do

Trabalho, como, por exemplo, as relações de trabalho entre o funcionário público e o Estado. Da mesma forma o caso do empregado doméstico que, apesar das conquistas conseguidas com a edição da nova

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carta de Leis, ainda se encontra em situação jurídica inferior à dos demais trabalhadores. É que, como salienta o Prof. Délio Maranhão, o Direito do Trabalho regula as relações de trabalho subordinado, quando entra como fator de produção em uma atividade empresarial.

4.2. Divisão O Direito do Trabalho, didaticamente falando, bifurca-se em quatro ramos: 1 - o direito individual do trabalho (se preocupa com as relações entre o empregado, individualmente

considerado, e o empregador); 2 - o direito coletivo do trabalho (contempla as relações entre grupos e associações de trabalhadores e patrões, seus contratos e suas lutas); 3 - o direito judiciário do trabalho (abrange o estudo da organização e funcionamento da Justiça do Trabalho e do processo trabalhista); 4 - o direito previdenciário (objetiva, através de órgãos próprios, proteger o operário e sua família contra os riscos de sua própria missão).

4.3. Objetivo Hodiernamente, apesar de divergências sobre a finalidade do Direito do Trabalho, resultantes, é

claro, das diferenças políticas e econômicas entre os diversos países, já se pode enxergar um substrato comum a justificar o objetivo desse ramo do Direito, qual seja: propiciar melhores condições de vida ao trabalhador, reconhecendo a dignidade de sua condição.

4.4. Aplicação O Direito do Trabalho, já vimos, se aplica, basicamente, às relações de trabalho subordinado. a) Aplicação do Direito do Trabalho no tempo: Vige, a respeito, o princípio da irretroatividade, de

sorte que não pode a lei volver ao passado, para regular situações ocorridas antes da sua entrada em vigor. Por exemplo, num contrato de trabalho rescindido em dezembro de 1986, não pode o empregado pretender os benefícios do art. 7º, XVII da Constituição Federal de 1988, que, por ocasião do gozo de férias anuais, dá direito ao recebimento de, pelo menos, 1/3 a mais do que o salário normal.

Advirta-se, porém, que as leis trabalhistas têm aplicação imediata, consoante se infere da leitura do

art. 912 da CLT, de modo que os contratos se modificam imediatamente com a modificação da lei. Mas não se veja, nisso, efeito retroativo da lei. Por exemplo, o Decreto-Lei nº 1535 só entrou em vigor a 1.5.1977, conferindo 30 dias corridos de férias aos empregados que não houvessem faltado ao serviço mais de 5 vezes no período aquisitivo. Tal diploma legal deve aplicação imediata aos contratos de trabalho em curso, de sorte que todos os empregados que tinham preenchido as condições legais, e que gozaram suas férias depois de 1.5.1977, fizeram jus a 30 dias de descanso. Teve a lei, portanto, aplicação imediata, mas não retroagiu, porque não alcançou aqueles empregados que já tinham seus contratos findos até o dia 30.04.1977, ou os que já haviam gozado férias.

b) Aplicação do Direito do Trabalho no espaço: Neste caso, o princípio imperante é o da

territorialidade, isto é, a lei limita-se, em regra, ao território do país que a promulga, valendo, no dito território, para os nacionais e alienígenas. Pode, eventualmente, aplicar-se no estrangeiro por força de convenções internacionais e de dispositivo do próprio direito estrangeiro.

Irrenunciabilidade dos direitos e fraude à lei. Quase todas as regras de Direito do Trabalho são

imperativas, obrigatórias, pouco valor se creditando à autonomia da vontade individual. Aliás, já tivemos ocasião de salientar, o Direito do Trabalho nasceu, exatamente, com o fito de controlar essa autonomia que imperava no regime político do liberalismo, quando o trabalhador, economicamente mais fraco, era desumanamente explorado.

4.5. Contrato Individual de Trabalho

4.5.1. Conceito Segundo o art. 442 da CLT, contrato individual de trabalho “é o acordo tácito ou expresso,

correspondente à relação de emprego”. Tal conceito tem sido severamente criticado pelos autores, pois dizer-se que o contrato corresponde à relação jurídica que o informa importa redundância.

Preferível, então, extrair-se o conceito da conjugação dos arts. 2º, 3º e 442 da CLT, donde resulta

que contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, pelo qual uma pessoa física se obriga a prestar serviços não eventuais a outra pessoa física ou jurídica, sob direção desta e mediante salário.

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4.5.2. Características As características fundamentais do contrato individual de trabalho são as seguintes:

• É bilateral – nele intervêm, sempre, duas partes (empregado e empregador); • É consensual – para sua formação carece do consentimento das partes; • É oneroso – porque à prestação de trabalho corresponde a contraprestação salarial; • É sucessivo – sua eficácia não se exaure no momento em que se forma, pressupondo-se que o

contrato é firmado para ter duração; • É “intuitu personae” (em relação ao empregado) – o empregado se obriga a prestar os serviços

contratados, pessoalmente; • E há subordinação jurídica do empregado ao empregador – esta última vem a ser o trato

fisionômico do contrato individual de trabalho, devendo ser entendida como o direito do empregador de comandar, dar ordens e fiscalizar a atividade do empregado.

4.5.3. Sujeitos do Contrato de Trabalho

Empregado, tal como o define o art. 3º da CLT, é toda pessoa física que prestar serviços de

natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Do conceito se resume que, para ser empregado e figurar em um dos pólos da relação de emprego,

simultaneamente, deverá preencher os seguintes requisitos: 1)ser pessoa física, já que o trabalho é pessoal e indelegável. Uma pessoa jurídica não pode ter a

qualidade de empregado, vez que, dada a sua natureza de ficção jurídica, não pode trabalhar pessoalmente;

2) prestar serviços de natureza não eventual, uma vez que sendo contínua a atividade econômica

do empregador, contínua também deverá ser a prestação de serviços. É por isso que o “biscateiro”, aquele que faz “bicos”, não pode ser considerado empregado.

Para se aferir a natureza eventual do serviço prestado deve-se indagar se a atividade do

trabalhador é pertinente ao ramo de exploração do empregador, ou meramente aleatória. Neste último caso, teremos o eventual; no primeiro, o empregado. O trabalhador que pinta o muro de uma fábrica de sabão, por exemplo, não se dedica a executar tarefa inerente ao ramo econômico explorado pela empresa, embora possa levar algumas semanas nessa faina, se o muro for grande. Mas o revisor de jornal substituto, isto é, aquele que só trabalha na falta de revisores efetivos, é empregado, muito embora só preste serviços efetivos em algumas noites por mês, pois se dedica a atividade essencial ao ramo jornalístico;

3) prestar serviços a empregador, isto é, não pode o trabalhador prestar serviços de forma

autônoma, exercendo, ele próprio, uma atividade econômica; 4) sob dependência do empregado, entendendo-se como tal o direito do empregador de comandar,

dar ordens e fiscalizar a atividade do empregado. Trata-se de uma dependência jurídica, e não técnica, hierárquica ou econômica. Desaparecendo a subordinação, surge a figura do trabalhador autônomo ou independente, que é aquele que explora, em proveito próprio, sua força de trabalho, como no caso dos profissionais liberais;

5) mediante percepção de salário, tanto que nos casos em que se admite o trabalho gratuito (para

associações de beneficência, por exemplo) não há contrato de trabalho. Presentes tais requisitos, o prestador de serviços é empregado, pouco importando não tenha o

empregador cumprido sua obrigação legal de registrá-lo como tal. Quanto aos domésticos, entendidos como tais os empregados que prestam serviços à pessoa ou à

família, no âmbito residencial destas, cuja força de trabalho não é utilizada como fator de produção, a exclusão não é total, certo que a Lei nº 5.859, de 11.12.1972, estendeu-lhes o direito a férias anuais remuneradas, tornando-se, também, segurados obrigatórios a para os efeitos da Previdência Social. A Constituição de 1988, a seu turno, além desses direitos, garantiu-lhes a percepção de salário mínimo, irredutibilidade do salário, décimo terceiro salário, repouso semanal remunerado, licença à gestante, licença-paternidade, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e aposentadoria (art. 7º, parágrafo único, CF).

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Os trabalhadores rurais, por seu turno, também estavam excluídos do regime legal de proteção ao trabalho subordinado. Todavia, tal restrição não tem mais razão de ser, já que a Lei nº 5.889, de 8.6.73, assegurou ao rurícola quase todos os direitos do trabalhador citadino. Idêntico tratamento lhes dispensou a Constituição vigente (art. 7º). Empregado rural, para a lei, é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário.

Aos funcionários públicos e servidores de autarquias sujeitos à regulamentação análoga também

não se aplica a legislação trabalhista, por isso que as relações jurídicas que estabelecem com o Estado, além de não serem contratuais, estão reguladas por estatuto próprio, distinto das leis de proteção ao trabalho subordinado. Exclua-se aquelas hipóteses em que o estado substitui a iniciativa privada em determinadas atividades, ombreando-se com os particulares e agindo como verdadeiro empregador, quando, então, seus servidores ficam sujeitos à legislação trabalhista.

Por derradeiro, também estão excluídos do âmbito de aplicação do Direito do Trabalho os

estagiários, ou seja, os alunos oriundos das faculdades ou escolas técnicas. Os estagiários poderão ser admitidos de acordo com as condições estipuladas com as faculdades ou escolas técnicas, e fixadas em contratos-padrão de Bolsa de Complementação educacional, dos quais constarão, nos termos da Portaria nº 1002, de 20.9.1967, do Ministro do Trabalho, a duração e objeto da bolsa, o valor oferecido pela empresa, a obrigação de seguro de acidentes pessoais ocorridos no local do estágio e o horário deste. Entre o bolsista e a empresa não existe vínculo empregatício. Em São Paulo, os estágios podem ser conseguidos por intermédio do Centro de Integração Empresa-Escola (CIEE).

Empregador, para a CLT: “é a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da

atividade econômica, admite assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.” (art. 2º, CF).

4.5.4. Requisitos de Validade O contrato de trabalho, para ser válido, requer, como todo ato jurídico, agente capaz, objeto lícito e

forma prescrita ou não proibida por lei. Quanto ao primeiro requisito, temos que capazes são os maiores de 18 anos, já que menor é

apenas o trabalhador de 14 a 18 anos. Neste ponto, acha-se derrogado o art. 402 da CLT, que considerava menor o trabalhador de 12 a 18 anos, em face do que consta do art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal.

Quanto à mulher casada, que até há pouco tempo era considerada pelo nosso Direito Civil como

relativamente incapaz, não mais perdura a restrição do art. 446, parágrafo único, da CLT, por isso que a Lei nº 4.121, de 27.8.1962, derrogou o art. 6º, II, do estatuto civil, que assim dispunha, consagrando o princípio de sua igualdade perante o marido.

Os menores de 14 até 18 anos são considerados relativamente incapazes, podendo celebrar

contrato de trabalho, desde que assistidos pelos seus responsáveis legais. Os menores de 14 anos são absolutamente incapazes, não podendo celebrar contrato de trabalho

(cf. art. 7º, XXXIII, CF). O segundo requisito impõe que o objeto do contrato vise fins lícitos. Não pode o empregado prestar-

se à prática de atos atentatórios à moral, à ordem pública e aos bons costumes. Assim, v.g., a rameira que celebra contrato de “trabalho” com determinada casa comercial, visando satisfazer a lascívia dos clientes. Nulo, evidentemente, tal contrato.

Por último, o contrato deve obedecer a forma determinada em lei. Geralmente não se reveste de qualquer formalidade, mas há casos, como os contratos dos jogadores profissionais de futebol, em que o ajuste deve ser escrito. Igualmente, o contrato de aprendizagem, quando o aprendizado for no próprio emprego, em que se exige forma escrita e autorização do SENAI ou SENAC.

Faltando, portanto, qualquer dos requisitos enumerados o contrato será nulo ou anulável, como, de

regra, os atos jurídicos em geral. Assim, será fulminado de nulidade quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz, quando ilícito ou impossível seu objeto e quando não revestir a forma prescrita em lei (art. 145, CC). Será anulável quando celebrado por pessoa relativamente incapaz, ou quando houver vício resultante de erro, dolo, coação, simulação ou fraude. 4.5.5. Formas de Celebração

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Segundo o teor do art. 443 da CLT, quanto à forma extrínseca, o contrato de trabalho pode ser tácito ou expresso, verbal ou escrito e, quanto à forma intrínseca, o contrato de trabalho pode ser por prazo determinado ou indeterminado.

Tácito é o contrato em que o empregado presta serviços ao empregador sem um ajuste prévio de suas condições. Nesse caso as condições serão aquelas estabelecidas para os demais empregados, ou aquelas de uso e costume do lugar.

Expresso é o contrato em que as partes deliberam e ajustam entre si as condições de prestação do trabalho.

Verbal é o contrato firmado oralmente Escrito é o contrato em que as condições de trabalho são consignadas em um instrumento

assinado pelas partes. Essa é a forma preferível, embora pouco usada. Por prazo determinado é o contrato subordinado a um prazo certo de duração. Vem definido no

art. 443, § 1º, da CLT, verbis: “considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada”. dessa definição legal se inferem dois tipos de contrato por prazo determinado:

contrato a termo certo: quando se sabe, com precisão, a data do seu término. Exemplo: o

empregado é admitido para trabalhar 6 meses; contrato a termo incerto: não se sabe, com precisão, a data do término do contrato, mas ele é

certo em relação a um fato, por isso que envolve a execução de serviço especificado (exemplo: construção de uma indústria) ou certo acontecimento suscetível de previsão aproximada (exemplo: colheita de uma safra de arroz).

Porque tais contratos representam certa instabilidade ao trabalhador, procurou a lei limitá-la ao

máximo, editando que só serão válidos em se tratando de: serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo, contrato de atividades empresariais de caráter transitório e contrato de experiência (cf. § 2º, art. 443, da CLT).

O contrato de experiência foi alvo de sérias divergências na doutrina quanto à sua admissibilidade ou não. Hoje a discussão se tornou acadêmica, pois o art. 443, “c” da CLT a ele se refere e o art. 445, parágrafo único, também o admite, fixando-lhe prazo máximo de 90 dias.

O contrato de experiência, muitas vezes necessário para que as partes se conheçam, foi meio de

fraude à lei trabalhista, principalmente quando se pretendia ilidir o instituto do aviso prévio. Criaram, contra a lei, a inusitada figura do aviso prévio de véspera, através de cláusula recíproca de rescisão, mas encontram os pretensos sabidos uma barreira no art. 481 da mesma CLT, que determina se aplique os princípios dos contratos por prazo indeterminado quando contenham os contratos por prazo determinado cláusula assecuratória do direito de rescisão recíproco, antes do termo.

O contrato por prazo determinado tem ainda a restringi-lo o disposto nos arts. 445, 451 e 452 da

CLT, a saber: a) não pode ser estabelecido por mais de 2 anos; b) se for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo;

Será por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de 6 meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração de certos acontecimentos.

Por prazo indeterminado é o contrato sem fixação prévia do seu tempo de duração. O empregado

é admitido no emprego sem que se estipule o prazo de permanência, de tal sorte que poderá tal contrato durar um dia, uma semana, um mês, um ano etc. É a forma preferida pelo legislador, dada a maior estabilidade e garantias que propicia ao trabalhador.

4.6. A Carteira de Trabalho e Previdência Social Da matéria cuidam os arts. 13 a 56 da Consolidação, que, pela forma simples como estão redigidos,

dispensam maiores considerações. A Carteira de Trabalho e Previdência Social, como o próprio nome indica, tem por finalidade a

identificação do empregado, servindo não só para credenciá-lo a emprego, como para admiti-lo na Previdência Social.

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É documento emitido exclusivamente pelo Poder Público, devendo ser anotada, obrigatoriamente, pelo empregador, dentro do prazo de 48 horas após sua apresentação, pena de onerosas multas (cf. arts. 47 e 53, CLT). Recusando-se o empregador a fazer anotações, ou a devolver a Carteira recebida, poderá o empregado reclamar perante a Delegacia Regional do Trabalho ou propor ação na Justiça do Trabalho. Ademais, faculta-se ao Juiz do Trabalho determinar, ex officio, que a Secretaria da Junta de Conciliação proceda às anotações quando, no curso de um processo, verificar que elas não constam da Carteira de Trabalho do empregado e sobre elas não exista controvérsia (cf. arts. 36 e 39, CLT)

4.7. Jornada de Trabalho - Fundamentos de sua limitação.

Jornada significa a duração do trabalho diário, ou, mais precisamente, é o período em que o

empregado, no dia, tem a obrigação de prestar serviços e ficar à disposição do empregador. Fundamentam a limitação da jornada de trabalho razões de ordem biológica (que visam impedir o

excessivo desgaste do trabalhador, propiciando o aparecimento de moléstias e a ocorrência de acidentes derivados da fadiga), político-econômica (menor duração do trabalho exige recrutamento de maior número de trabalhadores, e evita o desemprego) e social (visa propiciar ao trabalhador maior convívio com a família, tempo para estudos, lazer etc).

4.7.1. Jornada Normal

Dispõe o art. 7º, XIII, da Constituição como direito dos trabalhadores urbanos e rurais a “duração do

trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

A regra geral, portanto, é a jornada de 8 horas, salvo exceções para menos, expressamente fixadas

na lei (art. 7º XIV, CF).

4.8. Férias e razões de sua instituição Entende-se por férias o “direito do empregado interromper o trabalho por iniciativa do empregador,

durante um período variável em cada ano, sem perda da remuneração, cumpridas certas condições de tempo no ano anterior, a fim de atender aos deveres da restauração orgânica e de vida social”.

As mesmas razões que fundamentam a limitação da jornada de trabalho, e justificam a instituição

do descanso semanal remunerado, se aplicam às férias. Para o douto Mozart Victor Russomano, a finalidade do instituto é óbvia. Consiste em dar ao corpo e

ao espírito do trabalhador um descanso continuado no decorrer do ano de serviço. Está, hoje, cientificamente comprovado que o braço que descansa é o que melhor produz, e dá mais rendimento dentro da empresa. Não é outra a razão pela qual grandes estabelecimentos possuem “colônias de férias” particulares, destinadas aos seus serventuários. Facilitando a recuperação dos desgastes orgânicos, o empregador, a um só tempo, protege o empregado, beneficia a sua empresa, cumpre dever constitucional, colabora para elevação do nível higiênico do nosso povo, contribuindo, assim, para o progresso da sociedade.

Em nosso direito positivo o instituto das férias está previsto nos arts. 129 a 153 da CLT, com a nova

redação dada pelo Dec.-Lei 1.535, de 13.4.1977.

4.8.1. Período aquisitivo do direito às férias Dispõe a CLT em seu art. 129 que “todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período

de férias, sem prejuízo da remuneração”. O direito a férias, dispõe o art. 130, é adquirido após cada período de 12 meses de vigência do

contrato de trabalho. Assim, o período aquisitivo são os 12 meses necessários para que o empregado passe a ter direito a férias. Note-se que a lei se refere a 12 meses de vigência do contrato de trabalho e não de serviço efetivo.

Nos casos de suspensão e interrupção de contrato de trabalho discriminado no art. 131, da CLT, o

período aquisitivo não deixa de correr. Assim, não são consideradas faltas ao serviço, para efeito do cálculo das férias:

1. nos casos referidos no art. 473, ou seja:

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a) falecimento de parente próximo ou dependente, de 2 dias consecutivos;

b) em virtude casamento, até 3 dias consecutivos;

c) registro civil do nascimento de filho, na primeira semana, até 1 dia;

d) doação voluntária de sangue, até 1 dia; alistamento eleitoral, até 2 dias;

e) exigências do serviço militar.

2. durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto não criminoso;

3. por motivo de acidente do trabalho ou da incapacidade que propicie concessão de auxílio-doença pela Previdência Social, salvo se tiver recebido prestações de acidente de trabalho ou auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos;

4. a ausência justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

5. durante a suspensão preventiva, para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, julgado improcedente, ou quando for absolvido;

6. nos dias em que não tenha havido serviço, salvo se este período tiver sido superior a 30 dias e remunerado pelo empregador.

Tais ausências, portanto, vale repetir, não só não interrompe o curso do período aquisitivo, como não o suspendem, e não devem ser considerados como faltas para efeito do cálculo das férias.

4.8.2. Abono Pecuniário de Férias

Inovação importante foi a instituição do abono pecuniário de férias. A respeito, edita o art. 143 da

CLT ser “facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes”. Assim, aquele que fizer jus a 30 dias de férias, poderá descansar 20 dias, e receber, além da remuneração dos dias de descanso, um abono correspondente a 10 dias da remuneração devida pelas férias.

A inovação, segundo Aluysio Sampaio, visa resolver um dos problemas difíceis para o assalariado,

que consiste em gozar do lazer, inclusive viajando, a fim de fazer face às despesas normalmente acrescidas nas férias. Com esse objetivo, já se facultava ao empregado o direito de reservar parte do 13º salário para a época das férias. Agora se lhe permite mais uma disponibilidade pecuniária, ainda que com redução da duração das férias.

4.8.3. Férias Proporcionais

Extinto o contrato de trabalho qualquer que seja a sua causa, receberá o empregado uma

indenização pelas férias cujo direito tiver adquirido. No caso, a remuneração será simples, se extinta a relação de emprego ainda dentro do período legal de concessão (férias simples), e dobrada na hipótese de rescisão depois do período legal de concessão (férias em dobro).

Não tendo o empregado completado o período aquisitivo, desde que não haja sido demitido por

justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias na proporção de 1/12 por mês de serviço ou fração superior a 14 dias.

4.8.4. Férias Coletivas

Poderão ser concedidas a todos os empregados ou apenas aos de determinados estabelecimentos

ou setores da empresa, conforme dispõe a CLT (art. 139). Deverá ela, para isso, comunicar ao Ministério do Trabalho com antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, enviando cópia desta comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e com a afixação de aviso nos locais de trabalho.

4.8.5. Prescrição

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Nos termos do art. 149, da CLT, "a prescrição do direito de reclamar a concessão das férias ou o pagamento da respectiva remuneração é contado do término do prazo mencionado no art. 134 ou, se for o caso, da cessação do contrato de trabalho".

Assim, vigente o contrato de trabalho, a prescrição começa a correr do término do período

concessivo (doze meses seguintes ao período aquisitivo). Agora, finda a relação empregatícia, a prescrição corre da data da cessação do contrato de trabalho. Vejamos o art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal que concede ao trabalhador (rural ou urbano) o direito de ação quanto a créditos resultantes da relação de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho. Se o trabalhador for menor de 18 anos não corre prescrição. (art. 440, CLT).

4.8.6. Empregados Domésticos

Conforme a Lei nº 5.859/72 em seu art. 3º: "o empregado doméstico terá direito a férias anuais remuneradas de vinte dias úteis, após cada período de 12 meses de trabalho, prestado à mesma pessoa ou família".

4.9. Salário

4.9.1. Remuneração e Salário - Distinção Na linguagem corrente, remuneração e salário são vocábulos usados com o mesmo sentido.

Distingue-os, contudo a CLT, consoante se observa da redação do art. 457, que caracteriza o salário como uma espécie do gênero remuneração. Délio Maranhão, com a habitual acuidade, assim disserta: entende-se por remuneração o total dos proventos obtidos pelo empregado em função do contrato e pela prestação de trabalho, inclusive aqueles a cargo de outros sujeitos, que não o empregador. Salário é a retribuição pelo trabalho prestado paga, diretamente pelo empregador.

A distinção não é despida de importância prática, tanto que a CLT impõe que, em caso de

indenização, o pagamento seja feito com base na maior remuneração percebida (cf. art. 477), enquanto o aviso prévio, por exemplo, é pago na base dos salários correspondentes ao prazo do aviso (cf. art. 487, § § 1º e 2º). Assim, um garçom que perceba salário-mínimo e gorjetas, em caso de despedida injusta terá sua indenização calculada com base na soma das duas parcelas. O aviso prévio, porém, corresponderá apenas ao salário mínimo.

4.9.2. Composição do Salário

Integram o salário, dispõe o art. 457, § 1º, da CLT, não só a importância fixa estipulada, como

também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagem e abonos pagos pelo empregador.

Não só as quantias em dinheiro ((salário em espécie) compreendem-se no salário, mas também as

utilidades (salário in natura) fornecidas por força do contrato ou de costume, como a alimentação, habitação, transporte e vestuário. Frise-se, porém, que essas utilidades só se compreenderão no salário quando concedidas a título oneroso, isto é, quando tiverem efeito retributivo.

Não se inclui no conceito de salário in natura os vestuários, equipamentos e outros acessórios

fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho, para a prestação dos seus serviços. É que, no caso, se cuida de utilidades funcionais, necessárias ao normal desenvolvimento do serviço.

Também não integrarão o salário as ajudas de custos e as diárias para viagem, que não excederem

de 50% do salário percebido pelo empregado (cf. § 2º, art. 457 da CLT). Isso porque se referem a simples quantias pagas como custeio de despesas necessárias à execução do trabalho, e não como retribuição do próprio trabalho prestado.

4.9.3. Salário Fixo

“Salário fixo é a quantia invariável percebida pelo empregado, constituindo a principal e, na maioria

dos casos, a única prestação salarial”.

4.9.4. Comissões A comissão corresponde a uma participação do empregado sobre o valor de venda realizada, ou de

negócio concluído por seu intermédio, tomando o seu pagamento a forma de percentagem. O comissionista tanto pode trabalhar no estabelecimento do empregador (quando terá direito ao

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recebimento de um salário fixo), como em serviço externo (quando então se pode admitir o sistema puro de pagamento por comissões). 4.9.5. Gratificações

As gratificações, em princípio traduzem liberalidade do empregador, não integrando o salário. Todavia, nos termos do § 1º, do art. 457, da CLT, perdem esse caráter quando ajustadas, ou seja, quando as partes contratantes combinaram determinada gratificação.

Há dúvidas sobre integrar ou não a gratificação de função ao salário do empregado. Todavia, o TRT

de São Paulo, em acórdão publicado no DJE, de 30.04.1976, p.37, onde se deixou assentado que: "se o empregado recebe a gratificação de função, em conseqüência da situação provisória, resultante de comissionamento no cargo, com o retorno ao seu cargo efetivo (de origem) não tem o direito de exigir a persistência da gratificação de função, inerente a um cargo que não mais estará exercendo. Se o empregado ocupa o cargo em caráter definitivo, recebendo a gratificação de função pelos serviços prestados, não pode a mesma ser retirada, por importar prejuízo em sua remuneração, vedado pelo art. 468 da CLT, ainda que outros serviços lhe sejam atribuídos".

Tem-se, assim, que as gratificações de função integram o salário, para todos os efeitos, e só

poderão ser retiradas quando removido licitamente o empregado para a função efetiva.

4.9.6. Gratificação de Natal A gratificação natalina, também conhecida como o 13º salário, foi instituída pela Lei nº 4.090/62, que

determinou o pagamento de gratificação compulsória a todos os empregados, no mês de dezembro de cada ano, na proporção de 1/12 da remuneração normal auferida nesse mês de serviço prestado durante o ano, entendendo-se como mês o período de trabalho igual ou superior a 15 dias.

Atualmente a matéria é disciplinada também pela Lei nº 4.749/65, e pelo Dec. 57.155/65, que

constitui o novo regulamento da Lei 4.090/62. O pagamento do 13º salário deve ser feito em duas parcelas: a primeira entre os meses de fevereiro

e novembro, juntamente com as férias, sempre que o empregado assim requerer, no mês de janeiro e correspondendo a 1/12 do salário do mês anterior; a segunda, até 20 de dezembro de cada ano, correspondendo a 1/12 da remuneração de dezembro, por mês de serviço prestado durante o ano, deduzido o adiantamento, isto é, a parcela já paga.

Não é devida a gratificação ao empregado despedido por justa causa. É pacífico, no entanto, que se

ele pede demissão tem direito ao 13º salário.Também é pacífico que o 13º salário é devido nos contratos por prazo determinado, e na hipótese de aposentadoria do empregado (Enunciados 2 e 3 do TST).

4.9.7. Diárias para Viagem

As diárias são importâncias pagas ao viajante para que possa atender às despesas de viagem e sua

manutenção durante a mesma. Não tem caráter salarial quando inferiores a 50% do salário percebido pelo empregado.

4.9.8. Ajudas de custo

Assim como as diárias para viagem, têm as ajudas de custo caráter indenizatório, porque visam

antecipar despesas decorrentes de transferência do empregado para local diverso daquele em que está domiciliado. Correspondem, em geral, a um único pagamento e não integram o salário, salvo se ultrapassarem de 50% do salário percebido pelo empregado (§2º, do art. 457 da CLT).

4.9.9. Abonos

Os abonos não incorporáveis foram banidos de nosso Direito, salvo se tiver caráter indenizatório.

Fora este caso, os abonos não passam de salário.

4.9.10. Pagamento de salário

Não pode ser estipulado por período superior a 1 mês, devendo ser pago até o quinto dia útil subseqüente ao vencimento. Deve ser feito em moeda corrente, mediante contra-recibo, assinado pelo empregado e em dia útil. Não efetuado o pagamento no tempo aprazado, fica o empregador em mora,

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constituindo, quando dilatado ou freqüente o atraso, justa causa para rescisão do contrato por iniciativa do empregado.

4.9.11. Equiparação Salarial

No art 5º da CLT vem expresso o princípio de que a trabalho igual deve corresponder igual salário,

sem distinção de sexo. A nova Constituição federal sufragou referido princípio, ao dispor no art. 7º, XXX, "a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil". O art. 461 da CLT preceitua :"sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade".

Não cabe equiparação quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira,

hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento, alternadamente, dentro de cada categoria profissional (§§2º e 3º, do art. 461). 4.9.12. Proteção do Salário

Tendo em conta sua natureza alimentar e seu caráter de meio de subsistência para o trabalhador, o

salário é objeto de forte proteção legal. O salário não pode sofrer descontos, salvo os provenientes de adiantamento, previstos em lei (contribuição sindical, mensalidade sindical etc.), e os decorrentes de convenções coletivas. Lícito, porém, é o desconto no caso de danos causados pelo empregado, desde que tenha havido acordo nesse sentido, ou dolo de sua parte; é o princípio da integralidade dos salários. A Constituição considera crime a retenção dolosa de salário (art. 7º, X).

4.10. Da Extinção do Contrato de Trabalho

4.10.1. A Rescisão do Contrato

Rescisão é a ruptura do vínculo jurídico trabalhista por iniciativa das partes. Advém, sempre, da

manifestação de vontade das partes, unilateral ou bilateral. Se bilateral, configura-se o distrato. Se unilateral, teremos o despedimento (rescisão partida do empregador) ou a demissão (rescisão partida do empregado).

Dada à natureza alimentar do contrato de trabalho, nota-se no Direito Trabalhista uma tendência a

limitar os despedimentos. Assim, pela Constituição agora em vigor, o empregado sempre terá direito ao fundo de garantia do

tempo de serviço e indenização compensatória tendente á proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I e III, CF). Igualmente, as causas de suspensão do contrato de trabalho também foram instituídas por essa política de manutenção do emprego.

Demais disso, procura nossa lei cercar da maior segurança possível a liberdade do trabalhador nas

rescisões, de modo que em se tratando de empregados com mais de 1 ano de serviço, toda rescisão deve ser assistida pela autoridade pública (Sindicato, Ministério do Trabalho, Promotor de Justiça, Defensor Público, Juiz de Paz), consoante se vê dos § § 1º e 3º do art. 477 da CLT.

4.10.2. Indenizações

Indenizar é o ato de reparar um dano. O contrato de trabalho prevê obrigações e deveres para

ambos os contratantes, não podendo, evidentemente, subsistir em ocorrendo a transgressão desses deveres e obrigações, pois não seria justo o empregador manter um mau empregado, nem que este devesse suportar um mau patrão.

Violado o contrato, a parte que der causa a sua rescisão fica sujeita ao ônus de pagar ou conceder

á outra aviso prévio. Se culpado for o empregador, terá que pagar também indenizações compensatórias, além de outros direitos, nos termos de lei complementar a ser editada (art. 7º, I da CF). Enquanto não vigorar a referida lei, deverá o empregador, na despedida arbitrária, pagar ao empregado 40% sobre o valor do FGTS depositado em seu nome, e 20% quando houver culpa recíproca (art. 10, Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, CF).

Isto, no entanto, não se aplica aos empregados contratados antes da Constituição e que não eram

optantes para o FGTS.

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Para esses, por ora, a indenização varia segundo a modalidade do contrato, vez que duas são as formas contratuais; por prazo indeterminado e por prazo determinado.

a) Indenização nos contratos por prazo indeterminado:

Tratando-se de contrato por prazo indeterminado, a cessação das relações de trabalho, quando o

empregado não lhe haja dado motivo, importará para o empregador a obrigação por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a seis meses (CLT, arts. 477 e 478).

Antes de completar o primeiro ano, dispunha o § 1º do art. 478 da CLT, nenhuma indenização será

devida. Dissemos dispunha, por isso que esse parágrafo foi derrogado pelo parágrafo único do art. 18 da lei nº 5107 de 13.9.1966 (FGTS), que prescreve o seguinte: “a conta individualizada do empregado não optante, dispensado sem justa causa, antes de completar um ano de serviço, reverterá a seu favor...”.

O valor da indenização, não importa tenha o empregado a sua remuneração paga por hora, por dia,

por comissão, percentagem, por tarefa, será sempre com base no seu ganho mensal. É o que está escrito, para quem quiser ver, nos §§ 2º e 5º do art. 478 da CLT. Assim, se o salário for pago por dia, cálculo da indenização terá por base 30 dias. Se pago por hora, a indenização apurar-se-á na base de 220 horas por mês. Para os empregados que trabalhem à comissão ou que tenham direito a percentagens, a indenização será calculada pela média das comissões ou percentagens percebidas nos últimos 12 meses de serviço. Para os empregados que trabalhem por tarefa ou serviço feito, a indenização pelo interessado para realização de seu serviço, calculando-se o valor do que seria feito durante 30 dias.

Mister não olvidar, nesta oportunidade, porque relevante, que a base de cálculo é a maior

remuneração que tenha o empregado percebido na mesma empresa, já que a remuneração é mais que salário, pois enquanto este é a soma de tudo quanto o empregado recebe diretamente do empregador, aquela abrange, também, as quantias que o empregado percebe de terceiros em razão da prestação de serviços.

b) indenização nos contratos por prazo determinado:

No contrato de trabalho por prazo determinado, transcorrido o prazo pactuado, isto é advindo o seu termo final, ocorre, pura e simplesmente, a satisfação da obrigação contratual para ambas as partes. Por isso, não há se falar, no caso, em indenização.

Todavia, não tendo ainda vencido o prazo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir

o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que terá direito até o termo do contrato (CLT, art. 479).

Da mesma forma, o empregado não se poderá desligar do contrato por prazo determinado sem

justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o seu patrão dos prejuízos que desse fato lhe resultaram. A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições (art. 480, § 1º, CLT).

Observe-se que nos contratos por prazo determinado, tanto empregador como empregado estão

sujeitos ao mesmo regime indenizatório, em caso de rescisão antes do seu término. A obrigação de indenizar por parte do empregado, entretanto, só caberá se o empregador sofrer algum prejuízo. É o que está evidenciado no art. 480 da CLT. Assim, se não ocorrer nenhum prejuízo ao empregador não há obrigação indenizatória por parte do empregado. Ou como queiram, a indenização do empregado é proporcional ao prejuízo do empregador, respeitado o limite da indenização a que teria direito o empregado em idênticas condições.

No que pertine ao contrato de artistas (CLT, art. 480 § 2º) aplica-se regra diferente. O rompimento

do contrato, sem justa causa, por parte de um artista pode representar, em certas circunstâncias, elevados prejuízos para o empresário, dada a natureza peculiar da atividade. Por isso, além das indenizações previstas no art. 480 e seu § 1º., os artistas sofrerão cominação mais grave: serão impedidos de exercer a profissão pelo prazo de um ano, a não ser que obtenham atestado liberatório do seu empregador (ou da Justiça), sob pena de ficar o novo empresário desses artistas obrigado a pagar, ao empresário anterior, uma indenização correspondente a dois anos do salário estipulado no contrato rescindido.

Não gozam os artistas da garantia da estabilidade, de tal sorte que não se lhes aplicam as regras

dos arts. 451 e 452 da CLT (art. 507, parágrafo único, CLT).

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Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado (CLT, art. 481), inclusive no que se refere à indenização-antigüidade.

Tratando-se de empregador que exerça a atividade econômica da construção civil, o empregado

contratado para obra certa, cessado o contrato pela determinação desta, se contar mais de um ano de serviço, receberá uma indenização de antigüidade correspondente a 70% daquela, devida nos contratos por tempo indeterminado (cf. Lei nº 2.959, de 17.11.1956). 4.11. Aviso Prévio 4.11.1. Conceito e finalidade

O aviso prévio é urna comunicação (escrita ou oral) que uma das partes do contrato (empregado ou empregador) faz à outra de que, decorrido certo prazo, o contrato se extinguirá.

Tem cabimento nos contratos por prazo indeterminado (art. 487, caput da CLT) e nos contratos por prazo determinado que contenham cláusula assecuratória do direito recíproco unilateral antes da data em que o contrato normalmente terminaria (CLT, art. 481).A Lei nº 7.108, de 5.7.1983, acrescentou ser devido o aviso prévio na despedida indireta.

A finalidade do aviso prévio, doutrina o Prof. Alfredo Nagib, é justamente prevenir a parte contrária

da decisão de romper o contrato de trabalho, para que ela não seja colhida de surpresa, e possa, na decorrência do prazo concedido, assegurar providências que a situação ensejar. A dação do aviso prévio é útil para o empregado como para o empregador. No caso do empregado despedido, poderá ele tratar de conseguir outro emprego, durante o prazo do aviso. No caso do empregador, não será este tomado de surpresa, terá tempo de arranjar um substituto para o empregado que se demitiu.

4.11.2. Duração do Aviso Prévio

A duração do aviso prévio é condicionada ao modo de pagamento. Será de 8 dias se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior. Aos que percebem por período superior a uma semana, ou que tenham mais de 1 ano de casa, será de 30 dias, ou seja, a nova Constituição estabelece que o prazo do aviso prévio é de, no mínimo, 30 dias, sendo proporcional ao tempo de serviço, nos termos de lei a ser ainda editada.

O nascimento da obrigação de dar aviso prévio, obviamente, só surge com a rescisão sem justa

causa, pois havendo justa causa é desnecessário (art. 487, CLT)

4.11.3. Natureza e Valor

A importância paga pelo empregador durante o prazo do aviso prévio tem natureza salarial, e tem natureza de indenização na forma desvirtuada prevista no §1º, do art. 487 da CLT (falta de aviso prévio). O cálculo para pagamento substitutivo terá por base o salário normal do empregado á época em que é concedido o aviso. 4.11.4. Efeitos do Aviso Prévio

Obriga o pagamento dos salários do período de sua duração (CLT, art 487), conferindo ao empregado todos os direitos advindos durante esse período. Reduz de 2 horas a duração da jornada de trabalho (art. 488), com pagamento das horas extraordinárias caso as mesmas não sejam concedidas. Integra o tempo de serviço para todos os fins (§1º, 487). Estabelece o termo final do contrato. 4.12. As Justas Causas

Justa causa é todo ato doloso ou culposo, expressamente previsto em lei ou disposição normativa,

que torna insustentável a continuidade da relação de emprego. No art. 482 a CLT arrola as justas causas que autorizam o empregador a despedir o empregado, sem ônus, e no art. 483 aquelas que rendem ensejo à rescisão por parte do empregado, com ônus para o empregador.

As justas causas previstas no art. 482: Ato de improbidade; Incontinência de conduta ou mau

procedimento;Negociação habitual; Condenação criminal; Desídia; Embriaguez habitual ou em serviço; Violação de segredo da empresa; Indisciplina e insubordinação; Abandono de emprego; Ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas no serviço, contra qualquer pessoa; Ato lesivo da honra

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e boa fama ou ofensas físicas praticados contra o empregador e superiores hierárquicos; Prática constante de jogos de azar; Atos atentatórios à segurança nacional.

Outras justas causas - além das previstas, expressamente, no art. 482 da CLT, ainda podemos citar as causas para rescisão do contrato pelo empregador: a recusa do ferroviário em trabalhar extraordinariamente em casos de urgência ou de acidente (art 240, CLT); a falta reiterada do aprendiz aos trabalhos escolares do curso em que esteja matriculado (art. 432, CLT); a falta contumaz, pelo bancário, de pagamento de dívidas legalmente exigíveis (art. 508, CLT); a participação em greve injusta (Lei nº 4.330/64).

As justas causas previstas no art. 483: Exigência de serviços superiores às forças do empregado, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato; Tratamento pelo empregador ou por superiores hierárquicos com rigor excessivo; Perigo manifesto de mal considerável; Não cumprir o empregador as obrigações do contrato; Praticar o empregador ou seus prepostos, contra o empregado ou pessoa de sua família, ato lesivo da honra e da boa fama; Praticar o empregador ou seus prepostos ofensas físicas; Redução do trabalho, quando este for por peça ou por tarefa, de forma a reduzir sensivelmente a importância dos salários. 4.12.1. Culpa Recíproca

Há culpa recíproca quando empregado e empregador contribuem, concomitantemente, para a

rescisão do contrato de trabalho. Havendo culpa recíproca do ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, diz o art. 484 da CLT, o tribunal de trabalho reduzirá a indenização à que seria devida em caso de culpa exclusiva do empregador, por metade. Exemplo típico de culpa recíproca temos no caso do empregado e patrão se agredirem mutuamente. Nos termos do Enunciado 14 do TST, reconhecida a culpa recíproca, o empregado não fará jus ao aviso prévio, às férias proporcionais e à gratificação natalina do ano respectivo. 4.13. Morte do Empregador e do Empregado

Ocorrendo a morte do empregador, com extinção da empresa, o empregado terá assegurado todos

os seus direitos trabalhistas (CLT, art. 485), inclusive aviso prévio, nos termos do Enunciado 44 do TST. Por outro lado, a morte do empregado determina a caducidade do contrato em razão da natureza da

prestação que a ele incumbe satisfazer. O trabalho, qualquer que seja, deve ser executado pessoalmente pelo empregado. Os seus efeitos, na lição precisa de Amauri Mascaro Nascimento, são os seguintes: a indenização não é transferida aos herdeiros porque, quando vivo, o empregado a ela não tinha mais que mera expectativa de direito ; b) os depósitos do Fundo de Garantia serão transferidos aos dependentes do empregado, entendendo-se como tais aqueles assim considerados pela legislação da previdência social; c) o aviso prévio é intransferível; d) o décimo terceiro salário e as férias proporcionais acompanham no caso a mesma sorte da indenização por iguais fundamentos. 4.14. Factum Principis e Força Maior

Factum principis vem a ser o ato de autoridade pública (municipal, estadual ou federal), que torna impossível a continuidade da relação de emprego, como ocorre, por exemplo, nas desapropriações. Neste caso prevalecerá o pagamento de indenização, que ficará a cargo do governo responsável (CLT, art. 486).

Por força maior entende-se todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e

para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente (CLT, art. 501). A imprevidência do empregador exclui a razão de força maior.

A força maior não libera o empregador de suas obrigações, apenas atenuando-lhe as

responsabilidades. Daí dispor a lei que ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização paga por metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa CLT, art. 502). Se o estabelecimento não se extingue, poderá o empregador, não obstante, proceder à redução de salários até 25%, respeitado em qualquer caso, o salário mínimo (art. 503, CLT). Cessados os efeitos decorrentes do motivo de força maior, é garantido o restabelecimento dos salários reduzidos. (p. 228, Max & Édis)

4.15. Proteção da Relação de Emprego

A Constituição, como se viu, indicou que uma das formas dessa proteção é a indenização

compensatória nos casos de dispensa arbitrária ou sem justa causa. Mas não exclui outras, a serem

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definidas também pela lei infraconstitucional, ensejando, assim, a instituição de um sistema amplo de medidas protecionistas, como, por exemplo, o que discipline as dispensas coletivas determinadas por causas econômicas, o que estabeleça critérios de reintegração em alguns casos, etc.

De outro lado, foram preservadas as estabilidades provisórias previstas em lei, contratos ou

sentenças normativas, como as de membro de comissões internas de prevenção de acidentes (CIPA), da empregada gestante (art. 10, II, “a” e “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, CF), do dirigente sindical (art. 8º, VIII, CF), etc.

Numa palavra: proteger a relação de empregado significa impedir que se extinga, sem

atendimento aos direitos do trabalhador. 4.16. Dispensas arbitrárias e sem justa causa

Como distinguir a dispensa arbitrária da sem justa causa? Malgrado a aparente inexistência de linha demarcatória entre uma figura e outra, o certo é que

ambas serão definidas por lei complementar. Por ora, a importância sem se traçar seus contratos se revela sem nenhuma importância prática, uma vez que os efeitos da dispensa arbitrária e da dispensa sem justa causa foram unificados: em ambos os casos, o direito do obreiro será a elevação do percentual dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço em quatro vezes.

De qualquer forma, independente do que vier a estabelecer a lei, pode-se dizer que entende-se por

despedida arbitrária a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro (art. 165 da CLT). As figuras de justa causa são previstas taxativamente pela CLT (art. 482 e outros), de modo que neste ponto não haverá dificuldade para a compreensão do sentido da Constituição. (p. 230 a 232, Max e Édis) 4.17.Fundo de Garantia do Tempo de Serviço 4.17.1. Noção e Finalidade

O Fundo de Garantia do tempo de serviço instituído pela Lei nº 5.107, de 13.9.1966, e regulado hoje pela Lei nº 8.036, de 11.05.90, e Decreto 99.684, de 8.11.90, entrou em vigor em 1.1.1967. Este fundo é formado por depósitos bancários compulsórios, obrigando todas as empresas sujeitas à CLT, na importância correspondente a 8% da remuneração paga no mês anterior aos seus empregados.

A finalidade da lei foi a de garantir o tempo de serviço do empregado, aperfeiçoar a legislação

sobre indenização, além de criar condições para o desenvolvimento de uma política de democratização da propriedade com a construção de casas habitacionais, saneamento básico e infra-estrutura urbana.

4.17.2. Opção e retratação

No regime constitucional anterior e da Lei nº 5.107/66, ao ser admitido em cada emprego, cabia ao

trabalhador, no prazo de um ano, fazer uma opção entre o sistema do Fundo de Garantia e o sistema anterior da indenização e estabilidade após 10 anos de trabalho. Mas. A Lei nº 5.958, de 10.12.1973, instituiu a opção retroativa, possibilitando aos empregados aderirem ao sistema do FGTS com efeitos retroativos a partir de 1967, ou à data de admissão se posterior àquela, desde que com isso concordasse o empregador.

Garantiu-se, outrossim, o direito de retratação, de molde a possibilitar ao empregado o direito de

voltar ao regime da CLT, dentro de 365 dias a contar da opção, desde que não tenha movimentado sua conta vinculada, nem transacionado o tempo de serviço anterior. Como a Constituição concede, agora, o FGTS, para todos, não mais que se falar em opção e retratação. 4.17.3. Depósitos

O FGTS é formado por depósitos das empresas sujeitas ao regime da CLT, no valor de 8% sobre a remuneração paga no mês anterior, incluídas as parcelas mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13.07.62, com as modificações da Lei 4.749, de 12.08.65.

Assim, incluem-se no cálculo para os 8%: 1. o salário pago diretamente pelo empregador; 2. as

gorjetas; 3. comissões; 4. percentagem; 5. gratificações ajustadas, inclusive a natalina; 6.diárias para viagem e ajudas de custo, excedentes a 50% do salário percebido pelo empregado; 7. abonos pagos

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pelo empregador; 8. prestações in natura; 9. horas extras habituais ou não; 10. os adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno.

O depósito é ainda exigível quando o empregado passa a exercer cargo de diretoria, gerência ou

outro de confiança imediata da empresa, incidindo a percentagem sobre a remuneração deste percebida, salvo se a do cargo efetivo for maior.

Os depósitos serão efetuados em banco de escolha do empregador, dentre os credenciados pelo Banco Central do Brasil, em nome do trabalhador. Fundamental é o direito do empregado em ver recolhidas as parcelas relativas ao FGTS. Se o empregador descumpre, inegável é o direito do empregado de postular a rescisão de seu contrato de trabalho por culpa do empregador.

4.17.4. Dos efeitos da rescisão ou extinção do contrato de trabalho

Com a entrada em vigor da nova Constituição a legislação do FGTS foi reformulada pela Lei 7.839/89, hoje substituída pela Lei 8.036/90, que estabeleceu para extinção do contrato de trabalho os seguintes critérios:

1 - para os trabalhadores com direito adquirido à estabilidade, ou com tempo de serviço anterior à

Constituição de 1988, havendo indenização a ser paga, o empregador, mediante comprovação do pagamento daquela, poderá sacar o saldo dos valores por ele depositados na conta individualizada do trabalhador;

2 - não havendo indenização a ser paga, ou decorrido o prazo prescricional para a reclamação de direitos por parte do trabalhador, o empregador poderá levantar em seu favor o saldo da respectiva conta individualizada, mediante comprovação perante o órgão competente do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

O art. 20 da LEI 8.036/90 trata das hipóteses em que a conta vinculada do trabalhador poderá ser

movimentada. 4.17.5. Reclamatórias trabalhistas sobre FGTS

É competente a Justiça do Trabalho para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os

empregadores, decorrentes da aplicação da Lei 8.036/90, mesmo quando a União e a CEF figurarem como litisconsortes.

Nas reclamatórias trabalhistas que objetivem o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou

que, diretamente ou indiretamente, impliquem essa obrigação, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título.

Poderá o próprio trabalhador, seus dependentes ou sucessores, ou, ainda, o sindicato a que estiver

vinculado, acionar diretamente a empresa a compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas nos termos da lei 8.036/90.

A União e a CEF deverão ser notificadas da propositura da reclamação.

4.18. Proteção ao Trabalho da Mulher 4.18.1. Fundamentos à proteção

Além das normas gerais de proteção ao trabalhador, adotam os países civilizadas normas especiais aplicáveis às atividades das mulheres. A vigente Constituição promete edição de lei tendente a proteger o mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos (art. 7º, XX). Os fundamentos dessas medidas especiais, como pondera Arnaldo Sussekind, são os seguintes:

a) reconhecimento da importância da função da mulher no lar, cabendo-lhe, de um modo geral, a execução de trabalhos de natureza doméstica e de assistência aos filhos. Daí as restrições de jornada normal e ao trabalho noturno; b) a proteção à maternidade, como direito natural da mulher e esteio básico do futuro da raça; Daí a compulsoriedade da licença remunerada da gestante, e, além de outras providências, o direito a intervalos para a amamentação dos filhos; c) a defesa da mulher sob o aspecto biológico. Daí a proibição dos trabalhos considerados perigosos, insalubres ou penosos e as medidas especiais de higiene e segurança do trabalho; d) a consideração de que, em regra, pode a mulher aceitar salário inferior ao do homem (comumente, seus rendimentos visam a complementar o orçamento familiar), o que atenta contra os princípios da justiça social e constitui obstáculo à elevação dos índices de remuneração. Daí a regra de que a todo

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trabalho de igual valor sem distinção de sexo, deve corresponder salário igual. A Constituição proíbe a diferença de salário por motivo de sexo (art. 7º, XXX). 4.18.2. Duração do Trabalho

A jornada de trabalho da mulher é a normal, ou seja, 8 horas diárias e 44 semanas (CF, art. 7º, XIII). A lei permite, mediante convenção ou acordo coletivo, que a jornada seja dilatada em mais 2 horas, sem adicional, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite de 44 horas semanais, ou outro inferior legalmente fixado.

A prorrogação, todavia, só é possível, mediante prévia autorização de médico oficial, cujo atestado

deverá constar da Carteira de Trabalho e Previdência Social. Não havendo, no local, serviço médico oficial, os atestados poderão ser firmados por médicos particulares em documento em separado.

Excepcionalmente, por motivo de força maior, a mulher pode trabalhar até 4 horas extras por dia,

caso em que o salário será pago com acréscimo de 50% sobre a hora normal. 4.18.3. Trabalho proibido à mulher

Em primeiro lugar, é vedado à mulher trabalho noturno em empresas ou atividades industriais, salvo

algumas hipóteses expressamente previstas em lei (art. 379, CLT, com a nova redação dada pela Lei nº 7.189, de 4.6.1984).

Em segundo lugar, é proibido o trabalho da mulher nos subterrâneos, nas minerações, em subsolo,

nas pedreiras e obras de construção pública ou particular, bem como nas atividades perigosas ou insalubres. O trabalho em hospitais e prontos-socorros é permitido (enfermeiras, atendentes etc). (cf. CLT, art. 387).

Evidentemente, tais condições agressivas de trabalho, conquanto prejudiciais à saúde do homem

quanto da mulher, repercutem, sem dúvida, mais intensamente no organismo das últimas, que, comprovadamente, possuem menor resistência a trabalhos extenuantes e insalubres. 4.18.4. Períodos de Descanso

Durante a jornada de trabalho será concedido à empregada um intervalo de 2 horas, no máximo, e

de 1 hora, no mínimo, para repouso e alimentação, podendo ser reduzido no mesmo caso em que pode sê-lo para o homem (cf. CLT, art. 71 § 3º). Em caso de prorrogação da jornada, deve a mulher repousar 15 minutos antes do período extraordinário.

Entre duas jornadas haverá um intervalo mínimo de 11 horas consecutivas para repouso. Faz jus,

ainda, ao repouso semanal remunerado, cuja duração é de 35 horas, sendo 24 horas correspondentes ao repouso propriamente dito (art. 385) e mais 11 horas relativas ao intervalo que deve haver entre duas jornadas de trabalho (art. 382).

4.18.5. Proteção à Maternidade

Por ser comum a dispensa do emprego da mulher que convola núpcias ou que engravida, cuidou o

legislador de ampará-la, estabelecendo que tais fatos não constituem justo motivo para dispensa (CLT, art. 391). Nada impede, obviamente, que o empregador a dispense, arcando com as reparações cabíveis (aviso prévio, indenização, etc), inclusive salário-maternidade, no caso da gestante (Enunciado TST/14).

Ao reverso, a mulher, por motivo de gravidez, pode romper o contrato de trabalho, quando

prejudicial à gestação (CLT, art. 394), sem obrigação de conceder aviso prévio. Ademais, nos termos do art. 7º, XVIII da Constituição Federal, faz jus à licença-gestante, sem

prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias. A remuneração durante o afastamento, é paga pelo empregador. Este, por sua vez, será reembolsado pelo instituto previdenciário, já que tal encargo, por força da Lei nº 6.136, de 7.11.1974, é da alçada da Previdência Social.

O afastamento da empregada em estado adiantado de gestação será determinado por atestado

médico oficial (ou particular, onde não houver serviço médico oficial), com visto do empregador. “Para amamentar o próprio filho, até que complete 6 meses de idade, a mulher terá direito, durante

a jornada de trabalho, a dois descansos especiais, de meia hora cada um, sem redução do salário, conforme o art. 396, CLT, o período de 6 meses pode ser dilatado, quando o exigir a saúde do filho, a juízo da autoridade competente.” (p. 184, Max e Édis). Como adverte Délio Maranhão, tratando-se de

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descansos especiais, serão concedidos sem prejuízo do intervalo normal para repouso e alimentação, dentro da jornada, a nesta computados. A atual Constituição proclama como direito dos trabalhadores a assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 6 anos de idade em creches e pré-escolas (art. 7º, XXV). 4.19. Proteção ao Trabalho do Menor

4.19.1. Fundamentos à proteção Ao contrário da lei civil, onde a maioridade, em regra, só se alcança aos 18 anos, a lei trabalhista só

considera menor o trabalhador que não tenha completado 18 anos de idade. Os maiores de 18 anos são plenamente capazes, enquanto os menores até 14 anos são absolutamente incapazes, estando, portanto, proibidos de trabalhar. Então, menores são os trabalhadores situados na faixa etária de 14 a 18 anos.

Aplicam-se ao trabalho desses menores entre 14 e 18 anos as normas gerais de proteção ao

trabalho, acrescidas de disposições especiais, expressamente previstas nos arts. 402 a 441, e que focalizaremos.

Segundo o magistério do insigne Délio Maranhão, motivos de ordem biológica, moral, social e

econômica encontram-se na base da regulamentação legal do trabalho do menor. A necessidade de trabalhar não deve, evidentemente, prejudicar o normal desenvolvimento dos

organismos do menor. A formação moral e escolar impõe que, até determinada idade, não se afaste o menor da escola e do lar. Tais razões não interessam, apenas, ao menor, como indivíduo ou a seus pais, mas à sociedade, à nação, para que aqueles que a venham integrar no futuro, não tenham seu desenvolvimento físico e espiritual lesado pelo trabalho prematuro ou em condições adversas. Finalmente, o trabalho prematuro do menor, além de seu pequeno rendimento em termos de produção, pode, ainda assim, traduzir-se em concorrência ao do trabalhador adulto, gerando desemprego. 4.19.2. Duração do trabalho do menor

A jornada de trabalho do menor é de 8 horas. Exercendo atividades em dois empregos, as horas de trabalho, em cada um, serão totalizadas, de molde a não ultrapassar 8 horas por dia.

O que foi dito a respeito da duração do trabalho da mulher tem aqui aplicação, por força do que

dispõe o art. 413, e seu parágrafo único, da CLT. Assim, permite-se, mediante convenção ou acordo coletivo, que a jornada seja dilatada em mais 2 horas, sem adicional, desde que o excesso de horas em um dia seja compensado pela diminuição em outro, de modo a ser observado o limite de 44 horas semanais, ou outro inferior legalmente fixado.

A prorrogação só é possível mediante prévia autorização de médico oficial, cujo atestado deverá

constar da carteira de trabalho e previdência social. Não havendo, no local, serviço médico oficial, os atestados poderão ser firmados por médicos particulares em documento em separado.

4.19.3. Trabalho proibido ao menor

É vedado ao menor o trabalho: a)noturno, ou seja, aquele que é executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia

seguinte;

b)nos locais e serviços perigosos ou insalubres (subterrâneos e minerações em subsolo, curtumes, pedreiras, trabalho com chumbo, mercúrio, arsênio, por exemplo), salvo para os maiores de 16 anos, estagiários de cursos de aprendizagem, observadas as formalidades do art. 405, § 1º, da CLT;

c) em locais ou serviços prejudiciais a sua moralidade (teatros de revista, boates, cassinos, venda

a varejo de bebidas alcoólicas etc.).

Essas vedações encontram respaldo na Constituição, que às claras, disserta ser proibido o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 e de qualquer trabalho aos menores de 14 anos, salvo na condição de aprendiz (art. 7º, XXXIII).

Verificando o juiz da infância e da juventude que o trabalho executado pelo menor é prejudicial a

sua saúde, ao seu desenvolvimento físico ou a sua moralidade, poderá obrigá-lo a abandonar o serviço, devido a empresa, quando for o caso, proporcionar ao menor todas as facilidades para mudar de função. Não tomando a empresa tal medida, fica configurada a rescisão indireta do contrato de trabalho. Mais,

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faculta-se ao responsável legal do menor pleitear a extinção do contrato de trabalho, quando o serviço possa acarretar-lhe prejuízo de ordem física ou moral.

4.19.4. Períodos de descanso

Faz jus a um intervalo para repouso e alimentação nas mesmas condições do trabalhador adulto

(CLT, art. 71) e, em caso de prorrogação de jornada, deve repousar 15 minutos antes do período extraordinário.

Entre duas jornadas haverá um intervalo mínimo de 11 horas, tendo direito, também, ao repouso semanal remunerado.

Para maior segurança do trabalho e garantia da saúde dos menores, a autoridade fiscalizadora

poderá proibir-lhes o gozo dos períodos de repouso nos locais de trabalho (CLT, art. 409). Trata-se de norma que, à evidência, visa a prevenção de acidentes.

No que pertine às férias, de bom alvitre lembrar-se que elas devem ser concedidas sempre de uma

só vez, e se o menor for estudante terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares.

4.19.5. Capacidade para firmar recebidos e dar quitação. Prescrição Tem o menor capacidade para firmar recibos de pagamento dos salários. Não a tem, porém, para

dar quitação ao empregador em caso de rescisão do contrato de trabalho. Nesse caso, de rigor a assistência do seu responsável legal (CLT, art. 439).

Contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição (CLT, art. 440). (Max & Edis,

pág. 245)

4.19.6. O menor aprendiz “Aprendiz é o menor de 14 a 18 anos, sujeito a formação profissional metódica do ofício em que

exerça o seu trabalho.” (art. 80, parágrafo único, CLT). A aprendizagem é regulada pelo Decreto 31.546, de 06.10.1952, que assim conceitua o contrato de

aprendizagem; “considera-se de aprendizagem o contrato individual de trabalho realizado entre um empregador e um trabalhador maior de 14 e menor de 18 anos, pelo qual, além das características mencionadas no art. 3º da CLT, aquele se obriga a submeter o empregado à formação profissional metódica do ofício ou ocupação para cujo exercício foi admitido e o menor assume o compromisso de seguir o respectivo regime de aprendizagem” (art. 1º). Do conceito, extraímos os seguintes requisitos do contrato de aprendizagem:

1)idade entre 14 e 18 anos; 2)obrigação do empregador em submeter o empregado à formação

profissional metódica do ofício ou ocupação para cujo exercício foi admitido; 3)compromisso do menor a cumprir o regime de aprendizagem.

Por força do art. 429 da CLT, devem os empregadores, sujeitos ao regime do SENAI, manter

aprendizes em número de 5% a 15% dos operários existentes em cada estabelecimento, e cujos ofícios demandem formação profissional. Para o SENAC, até 10% do total de empregados (Dec.-Lei 8.622, de 10.1.1946).

Não havendo possibilidade de matrícula nos cursos do SENAI e SENAC, a aprendizagem metódica

poderá ser ministrada no próprio local de trabalho e durante o trabalho, mediante convênio com os preditos órgãos.

O contrato de aprendizagem é um contrato solene, devendo ser celebrado por escrito, com

assistência do responsável pelo menor, e anotado em sua carteira de trabalho. Nunca terá duração superior a 2 anos.

Não se olvide, porque é importante, que existem certas ocupações (contínuo, copiador, embalador,

envelopador, servente, etc.), relacionadas em Portaria do Ministério do Trabalho (Portaria 43, de 27.04.1953), para as quais não é necessário aprendizagem, e, assim, o empregado menor que exercê-las não é aprendiz.

4.20. Organização da Justiça do Trabalho

A Justiça do Trabalho é órgão do Poder Judiciário (CF, art. 92, IV), competindo-lhe conciliar e julgar

os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores e, mediante lei, outras

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controvérsias oriundas de relação de trabalho (CF, art. 114), e com jurisdição sobre todo território nacional.

4.20.1. Órgãos

A Justiça do Trabalho se compõe dos seguintes órgãos:

a)Varas do trabalho, compostas por juízes do trabalho. Na localidade onde não existem Varas do Trabalho, ao Juiz de Direito da comarca caberá o julgamento dos feitos trabalhistas (art. 112 da CF);

b)Tribunais Regionais do Trabalho (TRT), composto de Juízes do Trabalho, assegurada a participação de representantes do Ministério Público e advogados. O número de juízes nos TRT varia segundo o volume de feitos aforados em cada região. Haverá, pelo menos, um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado e no Distrito Federal (art. 112 da CF);

c)Tribunal Superior do Trabalho (TST) é o órgão supremo da Justiça do Trabalho. Mourejando com tais órgãos, para a boa administração e distribuição da justiça, existem vários serviços auxiliares, como secretarias, distribuidores, avaliadores, contadores, oficiais de justiça, etc.

4.21. Noções de Processo Trabalhista

Processo do trabalho, na precisa lição do prof. Délio Maranhão, é o método segundo o qual são conciliados e julgados os dissídios individuais e coletivos entre empregados e empregadores, bem como as demais controvérsias oriundas de relações de trabalho regidas pelo Direito do Trabalho, excluídas as que se originem de acidentes do trabalho.

a) dissídios individuais – vêm a ser conflitos que envolvem interesses de pessoas, singularmente

consideradas. Assim, por exemplo, o empregado A reclama contra o empregador B, pleiteando o pagamento de indenizações por dispensa sem justa causa. Tais controvérsias são conhecidas pelas Varas do Trabalho, ou pelos juízes de direito da justiça comum onde não as houver.

Iniciam-se através de petição inicial (redigida por advogado) ou termo de reclamação (redigido por

funcionários da Justiça do Trabalho), com notificação do reclamado para comparecer à audiência. Na audiência, presentes o reclamante e reclamado, independentemente do comparecimento de

seus representantes, oferecida defesa (escrita ou oral), segue-se a fase conciliatória, na qual o juiz emprega seus esforços no sentido de uma solução amigável. Havendo acordo, será redigido termo de conciliação, com valor de sentença. Não havendo acordo, inicia-se a fase probatória, com produção de documentos, oitiva das partes e testemunhas, esclarecimentos de peritos, etc. Encerrada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, em prazo não excedente de 10 minutos para cada uma. Em seguida, renova-se a proposta de conciliação. Aceita, procede-se como anteriormente. Não se realizando, profere-se decisão, encerrando o litígio.

Os trâmites de instrução e julgamento da reclamação serão resumidos em ata, de que constará,

na íntegra, a decisão;

b) - dissídios coletivos – consistem em conflitos entre dois órgãos coletivos, representativos de empregadores e empregados. Por exemplo, o sindicato dos empregados da categoria A move uma ação contra o sindicato patronal da mesma categoria, reivindicando melhores condições de trabalho. O que for decidido obriga às respectivas categorias. Competentes para conhecê-los são os Tribunais de segunda instância.

Os dissídios coletivos podem ser suscitadas pelas partes interessadas (voluntários), ou ex officio

pela Justiça do Trabalho, sempre que ocorrer suspensão do trabalho (coactos). Quando voluntários, devem ser ajuizados através de representação escrita da entidade sindical,

com a notificação dos dissidentes para a audiência de conciliação, dentro do prazo de 10 dias. Suscitados ex officio, a audiência deverá ser realizada dentro do prazo mais breve possível, após o reconhecimento do dissídio (CLT, art. 860, parágrafo único).

Na audiência designada, comparecendo ambas as partes ou seus representantes, o presidente do

Tribunal as convidará para se pronunciarem sobre as bases da conciliação. Caso não sejam aceitas as bases propostas, o presidente submeterá aos interessados a solução que lhe pareça capaz de resolver o dissídio. Havendo acordo, o presidente o submeterá à homologação do Tribunal na primeira sessão. Não havendo acordo, ou não comparecendo ambas as partes ou uma delas, o presidente submeterá o processo a julgamento, depois de realizadas as diligências que entender necessárias, que poderão ser

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cumpridas pela Varas do Trabalho ou juízes de direito, e ouvido o Ministério Público Federal do Trabalho.

As decisões coletivas podem ser estendidas a todos os empregados de uma mesma empresa (CLT,

art. 868), ou a todos os empregados da categoria profissional dentro da jurisdição do tribunal (CLT, art. 869), mediante o cumprimento de certas formalidades. Poderão também sofrer revisão, pelo Tribunal, decorrido mais de um ano de sua vigência (CLT, art. 873), desde que modificadas as circunstâncias que as ditaram, tornando-se injustas ou inaplicáveis, cumpridas, também, certas formalidades. 5. DIREITO PENAL 5.1. Conceito de Crime

“A doutrina define o crime como sendo o “fato típico e antijurídico” (Damásio de Jesus, Mirabete). Considera-se fato típico o que corresponde à descrição do crime feita pela lei. Considera-se antijurídico o fato que, além de típico, não tem a seu favor nenhuma justificativa como a legítima defesa ou o estado de necessidade.

O fato, portanto, às vezes é típico, ou seja, corresponde a uma descrição penal, como o fato de matar alguém, mas, ainda assim, não é crime, por estar autorizado ou justificado pela legítima defesa ou outra excludente legal.

O fato típico compõem-se de vários elementos, desdobrando-se em tipicidade, conduta, resultado e relação de causalidade.

O tipo é a descrição do fato criminoso, feita pela lei. O tipo é um esquema, ou uma fórmula, que serve de modelo para avaliar se determinada conduta está incriminada ou não. O que não se ajusta ao tipo não é crime. Não vale o ajuste por mera analogia ou semelhança.

Cada um dos artigos incriminadores do Código Penal é um tipo. O tipo do crime de homicídio está assim redigido: “Art. 121. Matar alguém: Pena – reclusão de seis a vinte anos”. E o tipo do crime de quadrilha ou bando vem assim moldado: “Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena – reclusão, de um a três anos”. (p. 137 e 138, Max e Édis)

A tipicidade consiste no juste perfeito do fato com o tipo, ou seja, na exata correspondência do fato praticado com a descrição legal existente. Onde não há tipicidade não há crime.

No crime de quadrilha ou bando, acima citado, por exemplo, não haverá tipicidade se a associação reunir apenas duas ou três pessoas, vez que o tipo exige um mínimo de quatro (mais de três). Assim também se a finalidade se voltar apenas para a prática de contravenções ou irregularidades administrativas, pois o tipo exige a deliberação específica de cometer crimes. A conduta ou ação é o comportamento humano, avaliado pelo direito. É necessário que a ação seja voluntária e consciente, não se considerando ação o ato meramente reflexo ou inconsciente.

5.2. Formas de conduta. Ação e omissão

“As infrações penais podem ser praticadas por ação (crimes comissivos) ou por omissão (crimes omissivos). Os crimes comissivos consistem num fazer, numa ação positiva. Os crimes omissivos consistem na abstenção da ação devida (não fazer o que a lei mandava que fosse feito), como no crime de omissão de socorro.

Há também a classe dos crimes comissivos por omissão. Estes só podem ser praticados por certas pessoas, chamadas “garantes”, que por lei têm o dever de impedir o resultado, e a obrigação de proteção e vigilância, como parentes próximos entre si, ou o guia de uma caravana de alpinistas.

Exemplo clássico de crime comissivo por omissão é o da mãe que deixa de alimentar seu bebê, causando-lhe a morte.

Característica dos crimes comissivos por omissão é a de terem a descrição, ou o tipo, de crimes de ação, sendo perpetrados, porém, excepcionalmente, através de uma omissão.

O dolo consiste no propósito de praticar o fato descrito na lei penal. Crimes dolosos são os crimes intencionais. Diz-se o crime doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo.

Na teoria clássica o dolo fazia parte da culpabilidade, como uma de suas formas. Na teoria finalista da ação, porém, o dolo faz parte da conduta e, em conseqüência, do tipo, pois a conduta é o primeiro elemento do tipo.” (p. 139, Max e Édis)

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5.3. Espécies de dolo

Dolo direto é aquele em que o agente quer o resultado.

Dolo eventual é aquele em que o agente não visa diretamente o resultado, cuja possibilidade de ocorrência, porém, não o afasta da conduta, assumindo ele assim o risco deliberado de produzir o resultado. Exemplo: terrorista que faz explodir uma bomba na rua, pouco se lhe dando se irá ferir alguém ou não.

Dolo específico é o referente a um fim especial buscado pelo agente, mencionado na lei, como o fim libidinoso ou o fim de lucro. Tem também a denominação de “elemento subjetivo do injusto”.

Dolo de dano é aquele em que o agente quer ou assume o risco de causar dano efetivo.

Dolo de perigo é o voltado apenas para a criação de um perigo (o próprio perigo constitui o resultado previsto na lei), como o crime de perigo de contágio venéreo (art. 130, CP).

Diz-se crime doloso quando o agente quis o resultado (dolo direto), ou assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).

A culpa consiste na prática não intencional do fato delituoso, faltando porém o agente a um dever de atenção e cuidado. Modalidades da culpa são a negligência, a imprudência e a imperícia.

A negligência é a displicência, o relaxamento, a falta de atenção devida, como não observar a rua ao dirigir. Imprudência é a conduta precipitada ou afoita, a criação desnecessária de um perigo, como dirigir veículo em excesso de velocidade. A imperícia é a falta de habilidade técnica para certas atividades, como não saber manobrar direito um veículo.

A essência da culpa está na previsibilidade. Se o agente não podia prever as conseqüências de sua ação, não há culpa.

A forma culposa só é punida se houver disposição expressa da lei nesse sentido.

Diz-se o crime culposo quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.

5.4. Espécies de culpa

“Culpa inconsciente é a culpa comum. Fato previsível, mas não previsto pelo agente.

Culpa consciente é uma forma excepcional de culpa, em que o agente prevê o resultado, mas acredita que não acontecerá nada, por confiar erradamente na sua perícia ou nas circunstâncias.

Exemplo. Um motorista tira uma “fina” de um transeunte. Prevê a possibilidade de ferir a vítima, mas confia imprudentemente na sua perícia e vem a causar o dano.

Culpa imprópria (ou culpa por extensão) é uma forma excepcional de culpa em que o agente deseja o resultado, mas só o deseja por engano ou precipitação, como no caso daquele que atira numa pessoa na sala, pensando defender-se de um ladrão, quando se tratava de um visitante (precipitação injustificada).” (p. 141, Max e Edis)

5.5. A antijuridicidade

Para que exista crime, não basta ser o fato típico, é necessário, também, que seja antijurídico, pois crime é o fato típico e antijurídico.

Age de modo antijurídico quem pratica um fato típico, sem que para isso tenha uma justificativa legal, como a legítima defesa ou o estado de necessidade.

A antijuridicidade consiste, portanto, em dois elementos: 1) prática de um fato típico; 2) ausência de uma causa de justificação.

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5.5.1. Causas justificativas ou de exclusão da antijuridicidade

a) - O estado de necessidade

Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para se salvar do perigo atual (ou iminente), que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (art. 24, CP).

Exemplo de estado de necessidade é a disputa de náufragos pela posse de uma tábua de salvação.

O bem sacrificado deve ter valoração igual ou inferior ao bem preservado. Caso contrário não haverá exclusão do crime, mas apenas a possibilidade de redução de pena (art. 24 § 2º, CP).

Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo, como o bombeiro ou o policial no exercício das funções.

b) - A legítima defesa

Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito sem ou de outrem (art. 25, CP).A defesa deve ser contra ser humano. Contra animais ou coisas poderá haver estado de necessidade, mas não legítima defesa. A agressão a ser repelida deve ser injusta. Não é injusta, por exemplo, a detenção dentro dos requisitos da lei.

A agressão deve ser atual ou iminente (acontecendo ou em vias de acontecer), não se estendendo a justificativa a agressões passadas ou futuras. O bem defendido pode ser próprio ou alheio, pessoal ou patrimonial.

A reação deve ser moderada, proporcional, dentro do possível, à agressão. Os meios devem ser necessários. Exemplo clássico de imoderação e de meios não necessários é o de matar a tiros um menor, para impedir a subtração de frutos de uma árvore.

O excesso da reação pode ser punido a título de dolo ou de culpa, se for o caso (art. 23, parágrafo único, CP).

c) - O estrito cumprimento de dever legal

Não há crime quando o agente pratica o fato em estrito cumprimento de dever legal, como no caso do policial que efetua uma prisão em flagrante (art. 23, III, primeira parte, CP).

d) - Exercício regular de direito

Não há crime quando o agente pratica o fato no exercício regular de direito, como na intervenção cirúrgica ou na violência esportiva, desde que respeitadas as regras da atividade (art. 23, III, segunda parte, CP).

A imputabilidade refere-se à capacidade do agente de ser responsabilizado penalmente. Os menores de 18 anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos apenas às normas do estatuto da Criança e do Adolescente.

Os doentes mentais, conforme o grau, têm responsabilidade criminal excluída ou reduzida, podendo ficar sujeitos não a uma pena, mas apenas a uma medida de segurança.

5.6. Crimes ou Delitos e Contravenções

As infrações penais dividem-se em crimes ou delitos e contravenções. Não há diferença entre crimes e delitos, palavras equivalentes, que podem ser usadas indistintamente.

O crime difere da contravenção. Mas a diferença não é essencial, sendo apenas uma diferença de gravidade, a critério do legislador.

Os crimes estão no Código Penal e em outras leis especiais. As contravenções estão relacionadas principalmente na Lei das Contravenções Penais.

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Autoria e participação. Consideram-se autores do crime (ou co-autores) aqueles que, realizam a ação descrita no tipo. Considerem-se partícipes os que realizam ação acessória, não descrita no tipo, mas que contribuem moral ou materialmente para o resultado. Em princípio, tanto autores como partícipes respondem da mesma forma, pois “quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (art. 29, CP). Há, porém, um tratamento mais benevolente para aquele cuja participação foi de menor importância (redução de pena), ou do que quis participar de crime menos grave (aplicação da pena deste).

5.7. A tentativa

Diz-se o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstância alheia à vontade do agente. Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços (art. 14, II e parágrafo único, CP).Não há tentativa no crime culposo.

As penas podem ser restritivas de liberdade, restritivas de direitos e multas. As restritivas de liberdade são a reclusão e a detenção. Não existe mais diferença essencial entre reclusão e detenção. A lei usa esses termos mais como índices ou critérios para a determinação dos regimes de cumprimento da pena.

A reclusão é cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A detenção é cumprida só nos regimes semi-aberto ou aberto (salvo posterior transferência para regime fechado, por incidente da execução).

As penas restritivas de direitos são as seguintes: a) prestação de serviços à comunidade, com tarefas gratuitas junto a hospitais, escolas ou orfanatos; b) interdição temporária de direitos, com a proibição do exercício de profissão ou atividade, ou suspensão da licença para dirigir veículo; c) limitação de fim de semana, com a obrigação de permanecer o condenado, aos sábados e domingos, por 5 horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

A pena de multa varia de 10 a 360 dias-multa, sendo que um dia-multa corresponde, no mínimo, a 1/30 do salário mínimo, e, no máximo, a 5 salários mínimos, conforme a situação econômica do réu.

5.8. Medidas de segurança

De acordo com a doutrina, as medidas de segurança não são penas, mas tão-somente meios defensivos da sociedade. A pena refere-se mais à gravidade do delito, ao passo que a medida de segurança preocupa-se com a periculosidade do agente. As penas encaram o passado. As medidas de segurança voltam-se para o futuro.

As medidas de segurança são aplicáveis aos loucos. E também, em caráter substitutivo da pena, aos semi-loucos. No direito atual não há mais cumulação de pena e medida de segurança, ou se aplica uma ou outra.

As medidas de segurança consistem na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou na sujeição a tratamento ambulatorial, por tempo indeterminado, no mínimo de 1 a 3 anos, até a cessação de periculosidade, verificada em perícia médica. A desinternação ou liberação será sempre condicional.

Inovação da lei quanto ao sujeito ativo do crime. A responsabilidade penal da pessoa jurídica.

Até recentemente, só a pessoa física podia ser sujeito ativo de crime. As pessoas jurídicas não podiam praticar crimes, pois se considerava como responsável pelo ato não a pessoa jurídica mas apenas os seus dirigentes, que agiam através dela.Essa posição, contudo, deixou de ser um dogma no direito brasileiro.

A lei nº 9.605, de 12.2.98, que definiu crimes contra o meio ambiente, passou a responsabilizar penalmente também as pessoas jurídicas, juntamente com os seus dirigentes.

Quanto ao fator psíquico, a lei citada considera que o dolo ou a culpa da pessoa jurídica será o dolo ou a culpa demonstrados por seus dirigentes (elemento subjetivo transferido ou deslocado).

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A novidade, por enquanto, restringe-se exclusivamente aos crimes contra o meio ambiente previstos na Lei nº 9.605/98.

Entre os crimes do meio ambiente estão os crimes contra a fauna, os crimes contra a flora, o crime de poluição e outros crimes ambientais, os crimes contra o ordenamento urbano e o patrimônio cultural etc.

As penas aplicáveis às pessoas jurídicas são a multa, a restrição de direitos e a prestação de serviços à comunidade.

A restrição de direitos pode consistir em suspensão parcial ou total de atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade, e a proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

6. DIREITO CIVIL

O direito civil pode ser definido como sendo o conjunto de normas que regulamentam as relações jurídicas das pessoas entre si. Há no direito civil uma parte geral, que trata das pessoas, dos bens e dos fatos e atos jurídicos, encerrando os princípios sobre a criação, a modificação e a extinção dos direitos. E há também uma parte especial, que versa sobre o direito de família, o direito das coisas, o direito das obrigações e o direito das sucessões.

O direito de família disciplina as relações pessoais e patrimoniais da família, como o casamento, o regime de bens, o parentesco e o pátrio poder etc. O direito das coisas trata do vínculo que se estabelece entre os bens e as pessoas, como a propriedade, o usufruto, a habitação etc.

O direito das obrigações trata do vínculo pessoal que liga os credores e os devedores, tendo por objetivo um a prestação patrimonial, de dar, fazer, ou não fazer alguma coisa. A obrigação civil não difere, na essência, da obrigação comercial. E o direito das sucessões regula a transmissão dos bens das pessoas falecidas.

6.1. Parte Geral

Pessoa natural ou física. É o ser humano, ou seja, a criatura que provenha de mulher. A personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. A existência da pessoa natural termina com a morte. Presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura da sucessão definitiva. (art. 6º, Lei 10.406/2002, a qual entrou em vigor em 12.01.2003 - Novo Código Civil - CC).

Capacidade Civil. É a aptidão da pessoa física para exercer direitos e assumir obrigações. Nem todos têm capacidade plena, pois há fatos que reduzem ou anulam essa capacidade.

São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de 16 anos; II - os loucos de todo gênero; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. (art. 3º, CC).

São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.(art. 4º, CC).

Os menores de 16 anos são representados e os que tenham entre 16 e 18 anos são assistidos pelos pais, tutores ou curadores. A menoridade cessa aos 18 anos. A incapacidade civil cessará antes, porém se houver: 1.emancipação; 2.casamento; 3.exercício de emprego público efetivo; 4. colação de grau em curso superior; 5. estabelecimento civil ou comercial ou existência de relação de emprego, desde que, em função deles, tenha economia própria. (art. 5º, CC).

A emancipação poderá ser concedida a partir dos 16 anos, pelos pais, ou por um deles, na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor. (art. 5º, I, CC).

Pessoa jurídica. É a entidade constituída por homens ou bens, com vida, direitos, obrigações e patrimônios próprios.

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São pessoas jurídicas de direito público interno: a União, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios, os Municípios, as autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por lei. (art. 41, CC).

Os estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público são pessoas jurídicas de direito público externo. (art. 42, CC).

São pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades e as fundações. (art. 44, CC).

Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos. (art. 53, CC).

A fundação, por sua vez, é a organização de um patrimônio destacado pelo instituidor com uma finalidade. A fundação pode ser criada por escritura pública ou por testamento, devendo o instituidor doar os meios necessários e especificar o fim a que se destina e maneira de administrá-la.

A personalidade das pessoas jurídicas de direito privado inicia-se com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo. (art. 45, CC).

As pessoas jurídicas são representadas, ativa e passivamente, nos atos judiciais e extrajudiciais, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não designando, pelos seus diretores (art. 17, CC).

6.2. Fatos e Atos Jurídicos

Fato jurídico é o acontecimento em que determinado momento possa interessar ao direito. A chuva, por exemplo, é um fato de ordem natural, mas se estiver envolvida em contrato de seguro para a lavora, esta mesma chuva passa a ser um fato jurídico, que interessa para determinada relação de direito.

Ato jurídico é a ação humana voluntária e lícita voltada para a obtenção de um resultado jurídico.

A validade do negócio jurídico requer agente capaz; objeto lícito, possível e determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. (art. 104, CC).

Características do ato jurídico:Voluntariedade; Licitude; Finalidade de produzir um resultado jurídico; Capacidade do agente e Forma prescrita ou não proibida por lei.

BIBLIOGRAFIA (VER O PLANO DE ENSINO)

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Apostila INTRODUÇÃO AO DIREITO da autoria da Professora Josefina Ruas Constituição Federal (Título I, II, III e IV) DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 1994. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 2ª ed., São Paulo, Atlas, 1994. FÜHRER, Maximilianus C..A. e MILARÉ, Édis – Manual de Direito Público e Privado – 11ª Editora Revista dos Tribunais GRANGEIRO, J. Wilson e Outros - Apostila para o Concurso de Analista Previdenciário do INSS da Editora VESTCON - 2003 MARTINS, Sérgio Pinto - CLT Universitária – Editora Atlas S/A – 2003 MARTINS, Sérgio Pinto – Instituições de Direito Público e Privado (Atualizada de acordo com o Novo Código Civil, Lei 10.406, de 10.01.2002 – Editora Atlas S/A – 2003 PINHO & NASCIMENTO. Instituições de Direito Público e Privado. São Paulo: Atlas. EXERCÍCIO N.º 01 1ª) Defina “Direito”. 2ª) O que se entende por Direito Objetivo e Subjetivo? 3ª) Distinga Direito e Moral. 4ª) O que se entende por Direito Positivo e Direito Natural?

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5ª) O que se entende por Direito Internacional e Direito Nacional? 6ª) O que se entende por Direito Público e Privado? 7ª) O que se entende por fontes do Direito? 8ª) Quais as fontes diretas ou imediatas? Dê exemplos. 9ª) Quais as fontes indiretas ou mediatas? Dê exemplos. 10ª) Disserte sobre cada uma delas, seja mediata ou imediata. EXERCÍCIO N.º 02 1ª) Defina Lei, dissertando sobre as etapas de sua feitura. 2ª) Defina vigência das leis, dissertando sobre a irretroatividade e o controle de constitucionalidade das mesmas. 3ª) Defina Emenda Constitucional, falando sobre a maioria para sua aprovação e onde se dá tal votação. 4ª) Defina Lei Ordinária, falando sobre a maioria para sua aprovação e onde se realiza tal votação. 5ª) Defina Lei Complementar, falando sobre a maioria para sua aprovação e onde se realiza tal votação. 6ª) Defina Medida Provisória, dissertando sobre a lógica de sua expedição. 7ª) Disserte sobre cinco direitos insculpidos nos incisos do artigo 5º da C.F., à sua escolha. 8ª) O que são direitos sociais? Disserte acerca de um da sua preferência. 9ª) Disserte sobre nacionalidade e cidadania. 10ª) Disserte sobre direitos políticos. EXERCÍCIO N.º 03 1ª) Defina Direito Constitucional. 2ª) Defina Constituição e suas espécies em face de alguns aspectos. 3ª) Defina Poder Constituinte Originário e Derivado. 4ª) Define o conceito de Estado, dissertando sobre seus elementos. 5ª) Qual a finalidade ou função do Estado? 6ª) O que é um Estado Simples ou Unitário? Dê exemplos. 7ª) O que é um Estado Composto? Dê exemplos. 8ª)O que é um Estado Federal? Dê exemplos. 9ª)O que é uma Confederação? Dê exemplos. 10ª) O que é Democracia? Quais os seus valores e seus pressupostos? EXERCÍCIO N.º 04 1ª) O que é Direito Administrativo? 2ª) Defina Ato Administrativo, dissertando sobre seus requisitos e atributos. 3ª) Defina Administração Pública,dissertando sobre os princípios constitucionais que a norteiam. 4ª) Defina Administração Pública Direta, dando exemplos. 5ª) Defina Administração Pública Indireta ou Descentralizada, dando exemplos. 6ª) O que é poder hierárquico e poder disciplinar? 7ª) O que são poderes vinculado e discricionário? 8ª) O que é poder regulamentar? 9ª) O que é poder de polícia? 10ª) Defina Licitação e disserte sobre suas espécies. EXERCÍCIO N.º 05 1ª) Defina Direito do Trabalho, dizendo qual seu objetivo atual. 2ª) Fale sobre a aplicação do Direito do Trabalho e como se divide, didaticamente. 3ª) O que é contrato individual de trabalho? 4ª) Disserte sobre as características do contrato individual de trabalho? 5ª) Quais são os sujeitos do contrato individual de trabalho? Disserte sobre eles. 6ª) Disserte sobre os requisitos de validade do contrato individual de trabalho. 7ª) Disserte sobre as formas de celebração do contrato individual de trabalho. 8ª) O que se entende por jornada de trabalho e férias, dissertando sobre as razões de suas instituições. 9ª) Defina Rescisão do Contrato Individual de Trabalho, distinguindo despedida e demissão, citando ainda algumas justas causas por parte do empregado e do empregador. 10ª) Defina Aviso Prévio e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, dizendo quando este pode ser levantado em prol do empregado. EXERCÍCIO N.º 06 Preencha o Contrato de Trabalho a Título de Experiência e o respectivo Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho, calculando as verbas rescisórias devidas, de acordo com os dados fornecidos abaixo: Empregador: Mebrasa – Metal do Brasil S/A Empregado: Brasilito Brasileio dos Santos. Data de admissão: 30 de julho de 2007 Data de despedida sem justa causa: 30 de julho de 2008. Salário: R$ 1.500,00 (Hum mil e quinhentos reais). Não fruiu nem recebeu férias, nem aviso prévio.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988

PREÂMBULO

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Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

TÍTULO I

Dos Princípios Fundamentais

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

TÍTULO II

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Dos Direitos e Garantias Fundamentais

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva;

VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei;

IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;

XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;

XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens;

XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;

XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;

XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado;

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XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;

XXII - é garantido o direito de propriedade;

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição;

XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano;

XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento;

XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:

a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;

b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;

XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;

XXX - é garantido o direito de herança;

XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus";

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado;

XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas:

a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;

b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal;

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votações;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida;

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XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

a) privação ou restrição da liberdade;

b) perda de bens;

c) multa;

d) prestação social alternativa;

e) suspensão ou interdição de direitos;

XLVII - não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de caráter perpétuo;

c) de trabalhos forçados;

d) de banimento;

e) cruéis;

XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;

XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação;

LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

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LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei;

LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada;

LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;

LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;

LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

LXXII - conceder-se-á "habeas-data":

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência;

LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei:

a) o registro civil de nascimento;

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b) a certidão de óbito;

LXXVII - são gratuitas as ações de "habeas-corpus" e "habeas-data", e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania.

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

CAPÍTULO II

DOS DIREITOS SOCIAIS

(*) Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 26, de 14/02/2000: "Art. 6o São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição."

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

(*) XII - salário-família para os seus dependentes;

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98: "XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;"

XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

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XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (Vide Del 5.452, art. 59 § 1º)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXIV - aposentadoria;

XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas;

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

(*) XXIX - ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de:

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000: "XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;"

a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato; Revogado pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000

b) até dois anos após a extinção do contrato, para o trabalhador rural; Revogado pela Emenda Constitucional nº 28, de 25/05/2000

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

(*) XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de quatorze anos, salvo na condição de aprendiz;

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98: "XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;"

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social.

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;

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II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;

V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;

VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho;

VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;

VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.

Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer.

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.

§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.

§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei.

Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação.

Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores.

CAPÍTULO III

DA NACIONALIDADE

Art. 12. São brasileiros:

I - natos:

a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

(*) c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente, ou venham a residir na República Federativa do Brasil antes da maioridade e, alcançada esta, optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 07/06/94: "c) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira;"

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

(*) b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de trinta anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

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(*) Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 07/06/94: "b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira."

(*) § 1º - Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro nato, salvo os casos previstos nesta Constituição.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 07/06/94: "§ 1º Aos portugueses com residência permanente no País, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição."

§ 2º - A lei não poderá estabelecer distinção entre brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituição.

§ 3º - São privativos de brasileiro nato os cargos:

I - de Presidente e Vice-Presidente da República;

II - de Presidente da Câmara dos Deputados;

III - de Presidente do Senado Federal;

IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;

V - da carreira diplomática;

VI - de oficial das Forças Armadas.

Inciso incluído pela Emenda Constitucional nº 23, de 02/09/99: " VII - de Ministro de Estado da Defesa"

§ 4º - Será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que:

I - tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

(*) II - adquirir outra nacionalidade por naturalização voluntária.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 3, de 07/06/94: "II - adquirir outra nacionalidade, salvo no casos:

a) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

b) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis;"

Art. 13. A língua portuguesa é o idioma oficial da República Federativa do Brasil.

§ 1º - São símbolos da República Federativa do Brasil a bandeira, o hino, as armas e o selo nacionais.

§ 2º - Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão ter símbolos próprios.

CAPÍTULO IV

DOS DIREITOS POLÍTICOS

Art. 14. A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante:

I - plebiscito;

II - referendo;

III - iniciativa popular.

§ 1º - O alistamento eleitoral e o voto são:

I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos;

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II - facultativos para:

a) os analfabetos;

b) os maiores de setenta anos;

c) os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.

§ 2º - Não podem alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço militar obrigatório, os conscritos.

§ 3º - São condições de elegibilidade, na forma da lei:

I - a nacionalidade brasileira;

II - o pleno exercício dos direitos políticos;

III - o alistamento eleitoral;

IV - o domicílio eleitoral na circunscrição;

V - a filiação partidária;

VI - a idade mínima de:

a) trinta e cinco anos para Presidente e Vice-Presidente da República e Senador;

b) trinta anos para Governador e Vice-Governador de Estado e do Distrito Federal;

c) vinte e um anos para Deputado Federal, Deputado Estadual ou Distrital, Prefeito, Vice-Prefeito e juiz de paz;

d) dezoito anos para Vereador.

§ 4º - São inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.

(*) § 5º - São inelegíveis para os mesmos cargos, no período subseqüente, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído nos seis meses anteriores ao pleito.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 16, de 04/06/97: "§ 5º O Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal, os Prefeitos e quem os houver sucedido, ou substituído no curso dos mandatos poderão ser reeleitos para um único período subseqüente."

§ 6º - Para concorrerem a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estado e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até seis meses antes do pleito.

§ 7º - São inelegíveis, no território de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consangüíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

§ 8º - O militar alistável é elegível, atendidas as seguintes condições:

I - se contar menos de dez anos de serviço, deverá afastar-se da atividade;

II - se contar mais de dez anos de serviço, será agregado pela autoridade superior e, se eleito, passará automaticamente, no ato da diplomação, para a inatividade.

(*) § 9º - Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional de Revisão nº 4, de 07/06/94: "§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida

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pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta."

§ 10 - O mandato eletivo poderá ser impugnado ante a Justiça Eleitoral no prazo de quinze dias contados da diplomação, instruída a ação com provas de abuso do poder econômico, corrupção ou fraude.

§ 11 - A ação de impugnação de mandato tramitará em segredo de justiça, respondendo o autor, na forma da lei, se temerária ou de manifesta má-fé.

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:

I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;

II - incapacidade civil absoluta;

III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;

V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

(*) Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral só entrará em vigor um ano após sua promulgação.

(*) Redação dada pela Emenda Constitucional nº 4, de 14/09/93: "Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência."

CAPÍTULO V

DOS PARTIDOS POLÍTICOS

Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

I - caráter nacional;

II - proibição de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes;

III - prestação de contas à Justiça Eleitoral;

IV - funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

§ 1º - É assegurada aos partidos políticos autonomia para definir sua estrutura interna, organização e funcionamento, devendo seus estatutos estabelecer normas de fidelidade e disciplina partidárias.

§ 2º - Os partidos políticos, após adquirirem personalidade jurídica, na forma da lei civil, registrarão seus estatutos no Tribunal Superior Eleitoral.

§ 3º - Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei.

§ 4º - É vedada a utilização pelos partidos políticos de organização paramilitar.

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CURSO DE INTRODUÇÃO AO DIREITO

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“Quanto mais você conhece seus direitos, mais você reconhece seus deveres,

mais você desarma seu agressor, menos você agride as pessoas e maior e duradoura é a paz e a felicidade entre todos.”

(Professora Josefina Ruas)

CURSO DE INTRODUÇÃO AO DIREITO APRESENTAÇÃO Esta Apostila foi elaborada para o ensino da Disciplina INTRODUÇÃO AO DIREITO no

Curso de Administração da Faculdade Ruy Barbosa. Compreende uma compilação e dissertação acerca de textos de vários autores relativos

a Noções de Direito, Direito Constitucional, Direito Administrativo, Direito do Trabalho, Direito Penal e Direito Civil, que fazem parte do dia-a-dia do Cidadão Comum e do futuro

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Administrador na prática de sua atividade de Poder Econômico, ou seja, a de produção ou de circulação de bens ou serviços para tornar mais fácil e pronta a oferta e a procura.

Sua finalidade, portanto, é a de ser um Guia para o estudo proveitoso e a futura prática

eficiente e eficaz da Gestão de Negócios, no âmbito público e privado.

“Quanto mais você conhece seus direitos, mais você reconhece seus deveres,

mais você desarma seu agressor, menos você agride as pessoas e maior e duradoura é a paz e a felicidade entre todos.”

(Professora Josefina Ruas)