eximente de responsabilidad - trastorno mental

8/7/2019 Eximente de Responsabilidad - Trastorno Mental.

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La Eximente de Responsabilidad Penal por Trastorno Mental en el

Derecho Penal Internacional.Su operatividad y relevancia.

Monografa para la obtencin del requisito de grado presentada porJuan Sebastian Rengifo Rubio.

Bajo la direccin deMauricio Vanegas Moyano.

Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario.Facultad de Jurisprudencia.

Bogot Colombia.2010.


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Tabla de Contenidos.

Captulo 1:Aspectos Bsicos: Los Sistemas Penales. ..Pgs. 1-23.

1.1. Introduccin. Pg. 1.

1.1. La historia del Derecho Penal Internacional. Pg. 2.1.1.2. La historia de los trastornos mentales como eximente de la sancin penal. ......Pg. 4.

1.1.3. El principio de culpabilidad y cmo se va a organizar esta monografa. ..Pg. 7.

1.2. Los trastornos mentales como eximente de la sancin penal en el derecho domestico..Pg. 11.

1.2.1. La inimputabilidad en el Derecho Colombiano. ...Pg. 11.

1.2.2. La insanity defense en el Common Law. .Pg. 17.

1.2.3 la irresponsabilidad por trastorno psquico, neuropsquico o anulacin del discernimiento ocontrol de sus actos en Francia. ..Pg. 21.

Capitulo 2: la eximente de la pena por insana mental en el Derecho PenalInternacional. Pgs. 24-59.

2.1. La historia de los tribunales penales internacionales. ..Pg.24.

2.1.1. Los Tribunales de Nuremberg y Tokio, sus antecedentes y legado. .Pg.24.

2.1.2. La Historia del conflicto en la Ex Yugoslavia y del Tribunal Penal Internacional para laEx Yugoslavia. ...Pg. 28.

2.1.3. La historia del conflicto en Rwanda y del Tribunal Penal Internacional para Rwanda..Pg. 29.

2.1.4. La historia del conflicto en Timor Este y la creacin de los Paneles Especiales paraCrmenes Serios de la Corte del Distrito de Dili. ...Pg. 30.

2.1.5. La historia del conflicto en Sierra Leona. Pg. 32.

2.2. Aspectos jurdicos de la defensa por trastorno mental. ...Pg. 33.

2.3. La defensa de insana mental en los tribunales internacionales. ..Pg.38.

2.3.1. Los Tribunales de Nuremberg y del Lejano Oriente. ...Pg. 38.

2..3.1.1. El Tribunal Militar Internacional de Nuremberg ..Pg. 38.

2.3.1.1.a) El caso Rudolph Hess. ...Pg. 38.

2.3.1.1.b) El caso Strautch. .Pg. 41.

2.3.1.2. El Tribunal Militar Internacional del Lejano Oriente. ...Pg. 44.


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2.3.2. Los Tribunales de Rwanda, la Ex Yugoslavia y Sierra Leona. ..Pg. 45.

2.3.2.a) el caso de Esad Landzo. ...Pg. 48.

2.3.2.b) El caso de Goran Jelisic. ...Pg.52.

2.3.2.c) Consideraciones finales sobre las reglas de los tres tribunales. Pg.54

2.3.3: Los Paneles Especiales de la Corte del Distrito de Dili. ...Pg. 56

2.3.3.a) El caso de Josep Nahak. ....Pg. 59.

Capitulo 3: El Estatuto de la Corte Penal Internacional. .Pgs. 60-70.

3.2. El articulo 31.1. A) del Estatuto de Roma. ..Pg. 60.

3.3. La circunstancia eximente de responsabilidad penal por trastorno o enfermedad mentalfrente a las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional y el artculo 21del Estatuto de Roma. Pg. 62.

3.4. Aspectos finales sobre la circunstancia eximente de responsabilidad penal por trastorno oenfermedad mental y sus consecuencias en el rgimen de la Corte Penal Internacional..Pg. 67.

Capitulo 4: La Responsabilidad de los Estados por el Hecho Internacionalmente

Ilcito y la Justicia Transicional. Pgs. 71-83.

4.1. La Responsabilidad de los Estados por el Hecho Internacionalmente Ilcito. Pg. 72.

4.2. La Justicia Transicional. .Pg. 78.

Capitulo 5. Conclusiones. ..Pg. 82.

Bibliografa. Pg. 84.


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Captulo 1:Aspectos Bsicos: Los Sistemas Penales:

Parte 1: Introduccin

El Derecho Penal Internacional es una rama bastante reciente del Derecho InternacionalPblico12. En ese orden de ideas, el Derecho Penal Internacional le debe mucho a otras

especialidades del Derecho Internacional, como lo son el Derecho de los DerechosHumanos y el Derecho Internacional Humanitario, puesto que si bien estas dosespecialidades pueden y deben separarse del Derecho Penal Internacional, ciertoscrmenes involucran tanto infracciones a las normas de DIH como a las de DerechosHumanos. En consecuencia, han dotado al Derecho Penal Internacional de parte de sucontenido y por tanto podramos considerarlas guardadas las proporciones- comoancestros evolutivos de la especialidad, materia de esta monografa.

1 De acuerdo al profesor Malcolm N. Shaw el tribunal de Nuremberg () fue el primer tribunal penalinternacional y marca el verdadero punto de partida del Derecho Penal Internacional. (traduccin delautor de esta monografa). Shaw, Malcolm N; International Law 6 edicin; Cambridge University Press2008; Pg. 400.2 En este sentido debemos hacer la salvedad que hay controversias sobre este punto, as, podemos ver en

la entrada de extraterritorialidad y territorialidad de la ley penal de la Enciclopedia Penal Bsica dirigidapor Diego-Manuel Luzn Pea (2002) en su acpite 3 referente al principio de universalidad o de justiciauniversal o mundial, numeral III lo siguiente:

III.Derecho penal internacional e internacional penal. Sobre estos conceptos no hay unanimidad.Por Derecho penal internacional se entiende mayoritariamente el conjunto de preceptos (del Derechointerno de cada pas) sobre aplicacin extraterritorial de la ley penal, aadiendo algunos autores

tambin la regulacin de la ayuda judicial internacional en materia penal y en especial la extradicin. Y

Derecho internacional penal se denomina, tambin mayoritariamente, a un sector, an en ciernes, del

Derecho internacional que pretende establecer una legislacin penal de la comunidad internacional queproteja los intereses fundamentales de la misma, y que sea aplicable por tribunales internacionales aciudadanos de todos los pases.

Sin embargo, hay quienes en sentido restrictivo reservan el concepto de Derecho penal internacional

para preceptos del Derecho interno sobre delitos en que el bien jurdico afectado pertenece a lacomunidad internacional, mientras que el resto de la regulacin espacial de la ley penal y la entreayudajudicial internacional los consideran como Derecho procesal penal internacional. O quienes, en el

sentido ampliatorio opuesto, utilizan el trmino Derecho penal internacional en sentido amplio,incluyendo tanto los aspectos internacionales del Derecho penal interno de los Estados como el Derecho

internacional penal estricto, o sea, los aspectos penales del Derecho internacional. Y tambin se da lapropuesta de denominar Derecho penal internacional, no a los preceptos del Derecho interno sobre la

ley penal en el espacio y la extradicin, sino precisamente a las normas del Derecho internacional enmateria penal, o sea, como concepto equivalente a Derecho internacional penal.

Un comienzo de autntico Derecho internacional penal se ha producido con la aprobacin del Estatuto

de la Corte o Tribunal Penal Internacional, aprobado en Roma el 17-7-1998 por la Conferencia

Diplomtica de Plenipotenciarios de Naciones Unidas, pero an pendiente de entrada en vigor hasta suratificacin por el nmero suficiente (60) de Estados. Luzn Pea, Diego-Manuel(director); editorial

Comares S.L., 2002; Pg. 714.

En ese sentido, para los fines de esta monografa nos afiliamos a la tercera propuesta sobre el concepto deDerecho Penal Internacional descrita anteriormente, es decir denominar como tal a las normas delDerecho Internacional en materia penal. Y en ese sentido consideramos que si bien esta especialidad sevale de reglas y principios comunes en el Derecho Penal Domestico de los Estados es una especialidadparte del Derecho Internacional Pblico por su naturaleza y relacin con esta rama del derecho; y msaun, consideramos que su comienzo data desde el tribunal de Nuremberg debido a la relevancia que cobrael individuo en el Derecho Internacional, tal y como en su momento explicaremos en el trascurso de estetrabajo.


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1.1. La historia del Derecho Penal Internacional:

As las cosas, si bien el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho de losDerechos Humanos tienen sus orgenes en el siglo XVI3 y en la Revolucin Francesarespectivamente, no es sino hasta despus de la Segunda Guerra Mundial que estas dos

especialidades del Derecho Internacional Pblico comienzan a dotar de parte de sucontenido al Derecho Penal Internacional en los Tribunales internacionales deNuremberg y de Tokio.

Como es sabido, es en estos Tribunales internacionales cuando por primera vez sebusc castigar y en muchos casos se hizo, las serias ofensas cometidas por unosindividuos no solo contra un Estado o grupo de Estados, sino contra la humanidadentera. Sin embargo, antes que nada; es menester precisar algo que ampliaremos en elcapitulo 2 de esta monografa- que existe un antecedente en cuanto a la consagracin dela responsabilidad penal individual en Derecho Internacional en el tratado de Versallesde 1919 que dio termino a la Primera Guerra Mundial, con el fin de juzgar al KaiserWillhem II quien de acuerdo a las potencias victoriosas haba sido el causante de esta

conflagracin.

Con esto mente volvemos a despus de la Segunda Guerra Mundial a los Tribunales deNuremberg y Tokio, los cuales consideraron que las ofensas cometidas por las potenciasdel eje fueron efectuadas bajo las rdenes o al menos, el auspicio de un Estado, cosa quehubiera bastado para absolver a los responsables bajo el concepto de soberana clsica4que implica; adems, que el sbdito debe cumplir y los dems Estados no debenintervenir; Sin embargo, se consider que estos individuos eran penalmenteresponsables, o mejor aun, que sus conductas transgredieron normas de relevancia paratoda la humanidad y que esta trasgresin tena consecuencias.

Es decir, parafraseando a Ambos Kai, el Derecho Penal Internacional surgi cuando

apareci un conjunto de normas5- algunas posteriores, otras creadas en ese momento-que establecen consecuencia jurdico-penales6 a delitos contra la Humanidad. Y estaes exactamente la razn del nacimiento del Derecho Penal Internacional, ya que antesde Nuremberg si bien hubo intentos despus de la Primera Guerra Mundial como yadijimos y antes de la Segunda- no haba consecuencias penales al menos reales comoveremos en su momento en cuanto al tratado de Versalles y el Kaiser Willhem II- paralos individuos que transgredieran las normas que despus se volveran parte delDerecho Penal Internacional tal como son las que componenel Derecho Internacional

3 Si bien hay ciertos antecedentes en el derecho romano, y un trabajo previo de Francisco de Vitoria (deiure belli hisparum in barbaros, 1532). Es De iure bellis ac pacis (1625) uno de los primeros trabajosacadmicos en tratar de sistematizar los usos y costumbres de la guerra respecto a todas las naciones, sin

embargo solo hasta finales del siglo XIX se firma el primer tratado sobre la materia.En ese sentido, podemos ver que desde la Declaracin de Paris de 1856 de respeto a las leyes del mar sefirman las convenciones de Ginebra de 1864 sobre el mejoramiento de de las condiciones de los heridosen ejrcitos en el campo de batalla y de 1906 sobre el mejoramiento de las condiciones de los heridos yenfermos en el campo de batalla, las tres convenciones de la Haya de 1907 (que tratan sobre las leyes dela guerra en tierra y mar) y la treceava convencin de la Haya de 1907 sobre los aspectos restantes de lasleyes de la guerra. Lista tomada de Malanczuk, Peter; Akehursts Modern Introduction to InternationalLaw, seventh revised Edition; ed. Routledge, 7 edicin, 1997. pg. 344.4 Esto lo desarrollaremos en su momento en los captulos 4 y 5 de esta monografa.5 Kai, Ambos. Parte General del Derecho Penal Internacional, 2005. ed. Temis, Pg. 346 Kai, Ambos. Opus cit. Pg. 34


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Humanitario, los Derechos Humanos, o lo que en el Estatuto de Nuremberg se conocacomo crmenes contra la paz7. Mxime cuando los Derechos del Hombre se volvieronde obligatorio respeto para los Estados y en consecuencia con verdadero podervinculante para sus ciudadanos, con la aparicin del neo constitucionalismo despus dela Segunda Guerra Mundial8.

As las cosas, los tribunales penales internacionales de Nuremberg y Tokiodesarrollaron un conjunto de reglas y principios que, aun hoy, son las bases delDerecho Penal Internacional. Paralelo a esto, una nueva comunidad de Estados que tenael norte comn de prevenir una catstrofe como la Segunda Guerra Mundial, form laOrganizacin de Naciones Unidas, que ser determinante en la evolucin de esta ramadel Derecho Internacional Pblico.

En la actualidad, y despus de una evolucin del Derecho Penal Internacional queexaminaremos posteriormente, el respeto a sus normas es una preocupacin compartidapor la mayora de Estados, incluso ms all de las obligaciones que se adquieran bajotratados internacionales9. Decenas de individuos han sido al menos procesados portribunales domsticos10 o internacionales por esta clase de delitos, ya que el Derecho

Penal Internacional como tal examina la responsabilidad penal individual y castiga a losindividuos que cometen crmenes de esta categora, pero no a los Estados quienes, sinembargo, pueden ser hallados internacionalmente responsables y tener sancionespolticas, econmicas o militares de acuerdo a las normas de las Naciones Unidas y aotras normas de similar trascendencia de los sistemas regionales. Adicionalmente, losEstados pueden incurrir en brechas a obligaciones internacionales de acuerdo al rgimen

7 Contemporneamente denominado como Crimen de agresin.8 Zagrebelsky, Gustavo; El Derecho Dctil. Ley, derechos, Justicia; ed. Trotta 4 edicin 2002. Pgs. 65 a69.9 Esto en gran medida por la categora de Ius Cogens que tienen ciertas normas, particularmente las queestablecen la prohibicin y castigo del genocidio (ver opinin consultiva de la Corte Internacional de

Justicia sobre la Convencin para la Prevencin y Castigo del Delito de Genocidio del 28 de mayo de1951), adicionalmente existe un consenso sobre el carcter de Ius Cogens de los crmenes contra lahumanidad (Corte Constitucional colombiana sentencia C-578 de 2002 citando a: Tribunal PenalInternacional para la antigua Yugoslavia Cmara de apelacin Procurador c/ Duko Tadic. Sentencia del 2de octubre de 1995. Caso No IT-94-1-AR72, en 35 ILM 32 (1996). Y a Bassiouni, Cherif. Accountabilityfor International Crime and Serious Violations of Fundamental Rights: International Crimes: Jus Cogensand Obligation Erga Omnes. (1996) 59 Law and Contemporary Problems, pginas 69 a 71). En cuanto alcrimen de agresin es complicado decir que su prohibicin se basa en una norma imperativa del DerechoInternacional, mxime cuando no hay consenso en su definicin. Por otra parte, en cuanto a los crmenesde guerra hay cierta controversia sobre si todas sus normas hacen parte de las normas de Ius Cogens puesconceptos como la necesidad militar que se aplican a ciertas conductas podran llevar a considerar queciertas normas no son tan imperativas.10 Vgr: en el Reino Unido: R. vs. Jones y otros, decidido por la Casa de los Lores el 26 de marzo de2006; donde se discute entre otras cosas si el crimen de agresin es vinculante o no para el derecho

Ingls. Tomado de Cassese, Antonio; On Some Problematical Aspects of the Crime of Aggression;Leiden Journal of International Law, 20 (2007); Pg. 845 pie de pagina 5. Adems el caso de JorgeVidela en Argentina quien ha sido juzgado por crmenes contra la humanidad. Los casos contra JuanManuel Guillermo Contreras Sepulveda en las cortes chilenas y francesas por desaparicin forzada.Tambin los diversos cargos que se le imputaron a Augusto Pinochet Ugarte por cortes espaolas ychilenas. Y se pueden ver los cargos de lesa humanidad que han intentado levantar contra AlbertoFujimori en las cortes peruanas. Tambin se pueden ver casos de estos en Lituania y Estonia cuandojuzgaron oficiales de polica por asesinato, tortura y deportaciones forzadas y en Etiopia contra los lideresdel rgimen Dergue por crmenes contra la humanidad y por la Corte de casacin francesa contra KlausBarbie y Paul Touvier (estos cuatro ltimos mencionados en la sentencia C-578 de 2002 de la CorteConstitucional colombiana)


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de la Responsabilidad de los Estados bajo el hecho internacionalmente ilcito (quecontrario a lo que su nombre podra indicar, no cobija exclusivamente crmenes) y serhallados responsables y obligados a reparar ante otros Estados por actos lesivos a estos.

En resumen, el Derecho Penal Internacional sanciona individuos que hayan cometidocrmenes considerados graves por la comunidad internacional, y para tal fin, se apoya en

principios y en reglas tanto del Derecho Penal Interno de los Estados como del DerechoInternacional.11

Ahora bien, tal y como hemos establecido anteriormente el Derecho Penal Internacionalle debe mucho de su contenido a otras especialidades del Derecho InternacionalPblico, sin embargo, tambin cabe anotar que el Derecho Penal Internacional casicomo su nombre lo indica- obtiene sus reglas y principios del Derecho Penal, enconsecuencia, si bien podemos considerar al Derecho Penal Internacional como unarama del Derecho Internacional Pblico sus normas deben ser estudiadas bajo la pticadel Derecho Penal.

En ese orden de ideas, podramos iniciar refirindonos a la historia del Derecho Penal,

sin embargo, esto dara para escribir un trabajo por si solo, simplemente hay que decirque prcticamente desde que nuestra especie se organiz en sociedades con algn tipode regulacin vinculante para sus miembros, aun en sus reglas de tipo religiosoexistieron y existen conductas que se consideran prohibidas y que tienen comoconsecuencia una pena. Por tanto consideramos pertinente, entonces, hablar sobre laevolucin histrica de lo que domsticamente conocemos como inimputabilidad, que esen lo que nos vamos a enfocar en este trabajo y en consecuencia, hablar de la evolucinhistrica de la imputabilidad es decir en sentido positivo- en el Derecho Penal.

1.2. La historia de los trastornos mentales como eximente de la sancin penal:

La imputabilidad es la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento y dedeterminarse de acuerdo con tal comprensin.12 Modernamente se considera que es unconcepto jurdico de base psicolgica13.

Ahora bien, desde el Derecho Romano ya se hacia la distincin entre el obrar culpable yel no culpable y en ese sentido quienes lo estudian consideran que para el DerechoRomano el dolo como elemento subjetivo del delito, se refiere a la voluntad delictivadel sujeto agente la exigencia de ese elemento intelectual excluye como sujeto activodel delito al que es incapaz del dolo, como el furiosus o el impber que no disponen deun sano y maduro intelecto.14

11 Tan es as que los jueces de la Corte Penal Internacional son escogidos entre los ms reconocidospenalistas e internacionalistas tratando de buscar un balance entre los especialistas de ambas ramas en laCPI.12 Agudelo Betancur, Nodier, leccin 22: imputabilidad, lecciones de Derecho Penal, Ed. Externado,2002. Pag. 355.13 Mesa Azuero, Jos Gregorio, Otero Orjuela Carlos Alberto; La inimputabilidad, la revisin de unproceso, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Medicina, Departamento de Psiquiatra y SaludMental, Bogot. 2006. Pg. 10.14 Guerrero Lebrn Macarena, Fernndez de Bujan Alberto; La Injuria Indirecta en el Derecho Romano,ed. Dykinson. Pg 53.


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Al llegar la Edad Media, marcado su inicio por la cada del Imperio Romano deoccidente, el Derecho Penal en Europa toma diferentes caminos en cada uno de losnacientes reinos sucesores del imperio, sin embargo, se puede mencionar el aporte delDerecho Cannico en lo atinente a un subjetivismo aunque parcial- de la conductadelictual, haciendo nfasis en el caso de algunos delitos de la importancia de la

intencin del criminal15

.

Por otra parte, en el Derecho Hispnico aparecen las Siete Partidas redactadas entre1256 y 126516 aparentemente por Alfonso X el sabio que estableci lairresponsabilidad penal para los locos furiosos, desmemoriados y menores de 10aos.1718 Adicionalmente otras fuentes19 hablan de reglas adicionales en las Partidassobre el demente, por ejemplo la regla IV del capitulo XXXIV establece que El omeque es fuera de su seso, non faze ningun fecho endereadamente: eporende non se puedaobligar, porque non sabe, ni entiende pro, ni dao.20 Es decir, establece la regla de queel demente no se puede obligar por su falta de entendimiento.

Para 1553 ao en el que es promulgada en lo que hoy es Alemania, la Constitutio

Criminalis Carolina -o la Carolina- bajo el reinado de Carlos V Carlos I en Espaa- seestablece en dicho texto un antecedente en materia del peritaje a los inimputablescuando permite el auxilio de un perito medico como amicus curiae en le proceso paraestablecer si el procesado adolece de un trastorno mental o no.2122

Ya en plena ilustracin -1764- Cesare Bonesara marques de Beccaria escribe su tratadode los Delitos y las Penas que es aceptado por muchos doctrinantes del Derecho Penalcomo el inicio del Derecho Penal moderno, y por algunos mas moderados solo como unpaso mas a esto y el paso definitivo a la humanizacin del Derecho Penal 23. Este textono habla del tema de los inimputables, sin embargo si habla de una necesidad de la

15 Velzquez V. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed Temis, 2004.Pgs. 167, 168.16 De hecho las fuentes de las Siete Partidas son a veces contradictorias respecto a su contenido, sea porque fueron glosadas sea porque se perdi informacin, es por eso, que para este trabajo tomamos dosfuentes en las cuales encontramos informacin similar, que sin embargo puede no aparecer en otrasediciones de dicho texto.17 Alfonso X, Las siete Partidas, partida sptima, Titulo VIII de los homicidios. Ley III Otros decimosque si algunt home que fuese loco, desmemoriado mozo que non fuese de edat de diez aos et mediomatase otro, que non cae por ende en pena ninguna, porque non sabe nin entiende el yerro que face1818 Alfonso X, Las siete Partidas, Reproduccin facsmil de la edicin de Madrid, en la Imprenta Real,1807. Localizacin: Biblioteca General de la Universidad de Alicante. Sig. D/BG 347/ ALF/sie.19 Las siete partidas del Rey D. Alfonso X el Sabio glossadas por... Gregorio Lopez... Partida primera /[corregidas y publicadas por] Joseph Bern y Catal, Editor Monfort, Benito. Fecha 1767 publicado enValencia Espaa.20 Parma, Carlos. Referencias vlidas en el Derecho Penal Actual.http://www.carlosparma.com.ar/doctrina.html. Confirmado de la fuente mencionada en el pie de pginasuperior.21 Esbec Enrique, Manual de Psicologa Jurdica y Forense. Consejo general del Poder Judicial y CorteSuprema de Justicia. Tegucigalpa, Honduras, 2006. tomado de documento del Centro Internacional deFormacin e Investigacin en Psicopatologa Criminal y Forense.22Tambin hay una referencia a este punto en Ruiz Lopez Pedro M, Universidad Complutense deMadrid, febrero de 1991 Anlisis De La Calidad Asistencial En La Patologa Litiasica Biliar Quirurgica(tesis) Pg. 1423 Bonnesara Cesare, Marques de Beccaria, De Los Delitos y Las Penas, Traduccin de Juan Antonio delas Casas. Beccaria y su Obra, estudio previo de Guillermo Cabanellas, Pg. 26


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pena24 y de esta misma como prevencin general negativa y prevencin generalpositiva, pero en un ser sensible25 es decir dndole primaca al libre albedro delindividuo lo que va a calar en la denominada escuela clsica del Derecho Penal.

Desarrollando ms este punto, una de las ideas generalizadas en la escuela clsicaItaliana es aquella de que el delito es el resultante de fuerzas morales y fuerzas fsicas

en su causa y efecto26

por lo tanto en la causa del delito que es lo que nos compete-debe existir una voluntad inteligente y libre27 es decir el delincuente no debe ser unalienado mental.

Posteriormente, nace en Italia la escuela del Positivismo Criminolgico, de la cualfueron sus exponentes de mayor fama mundial Cesare Lombroso y Enrico Ferri, estaescuela buscaba de dotar de rigor cientfico el Derecho Penal al hacer a un lado lasdiscusiones metafsicas sobre el acto del delito28 y por oposicin centrarse en eldelincuente como objeto de estudio, para lo cual por otra parte, naci la criminologa.Respecto al criminal, esta escuela hablaba acerca del delito como un fenmeno natural yun hecho social29 y del delincuente como un anormal, as en palabras del escritorespaol Javier Tomeo la escuela positivista ve al delincuente de la siguiente manera:

Hace ya muchos aos que Csar Lombroso, considerado fundador de la Criminologa,formul su famosa teora del delincuente nato, que encuentra sus antecedentes ms remotos en

Platn y Aristteles, que abordaron tambin la relacin entre soma y psique, y, mucho mstarde, en los franceses Lauvergue y Despine, en las investigaciones del mdico belga Morel,

con su teora de la degeneracin, en los estudios del mdico ingls Prichard, que seal el tipode la moral insanity, y en los mdicos de prisiones, tambin ingleses, Nicholson y Thomson, que

describieron el tipo somtico y la genuina ndole psquica del delincuente habitual. Eldelincuente nato, estableci Lombroso, es una peculiar species generis humanis cognoscible en

virtud de determinadas caractersticas corporales y anmicas y representa un salto atrs en el

tiempo. Un retroceso atvico a los orgenes de la Humanidad con sus instintos canbales.

La teora lombrosiana, sin embargo, todava no ha podido comprobarse empricamente y otro

italiano, Ferri, creador de la llamada Escuela Sociolgica del Delito, lleg despus parahablarnos de la decisiva importancia de los factores sociales en la etiologa de la delincuencia.

Es la sociedad la que proporciona al delincuente sus armas, proclam.30

As las cosas, no es sorpresa que la escuela positivista le de poco o ningn nfasis a lavoluntad libre y espontnea del delincuente en su obrar. De hecho Ferri manifiesta que

24 Opus cit. Capitulo II Derecho de Castigar.25 Opus cit. Capitulo XII fin de las Penas. Pg. 7926 Bernate Ochoa Francisco, El sistema Penal debe construirse a partir de finalidades que se el asignen y

del modelo de Estado. cambio en el paradigma gracias a la irrupcin del funcionalismo?, revistaEstudios Socio-Jurdicos, Universidad del Rosario, Facultad de Jurisprudencia, Volumen 7 Numero 1,2005. Pg. 139.27 Velzquez V. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed. Temis, 2004.Pg. 175.28 Rodrguez, Agustn W, Galetta de Rodrguez Beatriz, fundamentos del Derecho Penal y Criminologaed. Juris, 2001. Pie de pagina 28 Pg. 19.29 Velzquez V. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed. Temis, 2004Pg. 177.30 Tomeo, Javier, A propsito de los criminales natos y de los otros, peridico El Mundo (Espaa) martes,27 de febrero de 1996. AO VIII Numero 2.296


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el libre albedro es una simple ilusin subjetiva31 y que lo que realmente existe es undeterminismo. Lo que nos lleva a la pena que debe ser aplicada, no como castigo sinocomo rehabilitacin y defensa de la sociedad contra el delincuente. Tan es as que Ferrimanifiesta que todo sujeto activo del delito es siempre penalmente responsable, seancualesquiera las condiciones fsico-psquicas en las que ha deliberado y cometido elhecho32

Esto sera suficiente para excluir a los inimputables de la escena ya que en cierta formacomo todo criminal lo es la distincin seria inoperante- pero no es as, entre losdiferentes tipos de delincuentes de los que habla Ferri se encuentran el delincuenteloco33 quien puede ser de dos tipos, por un lado el que en sus palabras delinque poruna invasin lenta de la idea homicida, que en un momento surge en el alma del loco, ysi este no la rechaza, se arraiga entonces profundamente en el hasta llegar, poco a poco,digmoslo as, a la perfeccin de la locura, a la comisin del delito.34 O por otro ladoel delincuente loco que de acuerdo a este autor llamaremos loco por razn de suestado mental especial, y es el que obedece a un raptus repentino, a un intempestivoataque de la enfermedad, que no prepara el arma y de repente despus del delirio, alintentar el suicidio demuestra que fue arrastrado por un vrtigo.35 Y adicionalmente el

delincuente pasional que es el que ante determinados estmulos reacciona de unamanera exageradamente desproporcionada36

Adicionalmente, tambin se hablaba en tiempos de Ferri del epilptico, el loco furiosoel loco delirante y el manitico y estas enfermedades mentales deban ser probadasmediante un perito y eran categoras de las cuales Ferri hace uso, sin restarlesrelevancia.37

As las cosas, la importancia del positivismo cientfico en el desarrollo del concepto dela imputabilidad, es que por un lado, sienta las bases de teora de la imputabilidadaminorada como en el caso de los delincuentes pasionales- y sienta las bases delanlisis de causas exgenas y endgenas como el desencadenante del comportamientocriminal del mentalmente inestable. Por otro lado, al pretender darle al derecho uncarcter cientfico se le dio en consecuencia mucha mas importancia al concepto medicolegal si bien dictmenes periciales y enfermedades mentales como excusa de la sancinpenal ya existan- demostrando aunque negndolo al mismo tiempo- que el derecho noera ni es una ciencia tan omnicomprensiva como muchos juristas crean hasta eseentonces.

1.3. El principio de culpabilidad y cmo se va a organizar esta monografia:

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En su texto Teora de la Imputabilidad y Negacin del Libre Albedro.32 Ferri, Enrico, Principios de Derecho Criminal, 1928. tomado de Reyes Echandia, Alfonso, DerechoPenal, Parte General. Ed. Universidad Externado de Colombia 3 edicin. 1974. Pg. 29.33 Defensa del cannico Vincenzo Saponaro, Ferri. Enrico. Defensas Penales, Ed. Temis, 200. Traducidopor Jorge Guerrero. Pg. 135.34 Opus cit. Pg. 125.35 Ibid. Pg. 136.36 Rodrguez, Agustn W, Galetta de Rodrguez Beatriz, fundamentos del Derecho Penal y Criminologaed. Juris, 2001. Pg. 2237 Defensa de Tulio Murri. Ferri. Enrico. Defensas Penales, Ed. Temis, 2000. Traducido por JorgeGuerrero. Pg. 374.


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Toda esta evolucin histrica podramos decir que se decanta en el principio deculpabilidad38 del Derecho Penal, de acuerdo al cual slo ser condenado quien searesponsable -o culpable39- de hechos que constituyen un delito, es decir no hay penasin culpabilidad.

40 En lo que juega parte gracias al humanismo- la responsabilidad

subjetiva; por tanto, se tiene que evaluar de acuerdo a cada sujeto, lo cual obedece,como vimos no solo a una evolucin histrica, sino incluso a consideraciones de

Derechos Humanos41

, y a consideraciones ya propiamente de poltica criminal de losEstados.42

Este principio en los sistemas que hemos adoptado la dogmtica alemana irradia lacategora dogmtica de culpabilidad y podramos decir que en general, mutatismuntandi-, y puede definirse desde una perspectiva formal como aquel conjunto decondiciones necesarias que permiten justificar la imposicin de una pena a un sujeto queha realizado una conducta tpica y antijurdica. La culpabilidad es entonces elfundamento de la pena.43 Y en efecto, son las condiciones que debe tener el sujeto parahacerse acreedor de la sancin penal.

Como hemos visto, una de esas condiciones necesarias para justificar la imposicin de

la pena44 es la capacidad mental del ofensor de comprender el hecho ilcito. Lo que deacuerdo a la legislacin penal colombiana es: la capacidad de comprender la ilicitud ode determinarse de acuerdo a esta compresin45. Es decir, es la capacidad que tieneel sujeto para determinarse, para decidir entre varias opciones; es la posibilidad deautorregular su comportamiento, de autodirigirse.46. Sin esta capacidad no le esimputable a un individuo una conducta punible, se rompe, por decirlo de alguna forma,el nexo causal de la responsabilidad, esto es en un sentido muy bsico lainimputabilidad47.

Y en ese sentido, el no poder identificarse con la ilicitud de la conducta o no poderautorregularse debido a un trastorno o enfermedad mental, exonerar al individuo de suresponsabilidad y, en consecuencia, de la sancin penal; o bien se le pondr una sancin

38 De acuerdo a Zaffaroni y a Fernando Velsquez hay que hacer la distincin entre el principio como taly la categora dogmtica de la culpabilidad emanada de l, a la que se hace referencia al exponer lateora del delito Velzquez v. Fernando; Manual de Derecho Penal; Tercera edicion, ed Temis, 2004.Pg. 406.39 De acuerdo a Velzquez el trmino es polivalente, es decir toma varios valores de acuerdo al contexto.Velzquez v. Fernando, Manual de Derecho Penal, parte general. ed. Comlibros, 2007. Pg. 408.40 Velzquez V. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed Temis, 2004.Pg. 5641 Vgr. La Declaracin Internacional de Derechos Humanos, Las Reglas de Palermo, y localmente elPacto de San Jos.42 Crdoba Angulo, Miguel, leccin 21: culpabilidad, lecciones de Derecho Penal, Ed. Externado, 2002.Pg. 343.43

Ibid. Pg. 34344 Ibdem.45 Art. 33 ley 599 de 2000.46 Agudelo Betancur, Nodier; leccin 22: imputabilidad, lecciones de Derecho Penal, Ed. Externado,2002. Pg. 355.47 El Estatuto de Roma en su articulo 31 literal a toma una definicin similar a la de la ley 599 y es noser penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: a) padeciere de unaenfermedad o deficiencia mental que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de suconducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley adoptando al igualque nuestro sistema nacional lo que Nodier Agudelo llama sistema de regulacin mixto es decir que aludetanto a la causa como al efecto de la inimputabilidad.


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diferente a la pena en estricto sentido por haber cometido una conducta contraria a laley, no digamos que un delito-. Pero cualquiera que sea el caso, se har, enconsideracin a la teora que sobre el particular adopte la legislacin o las Cortes delEstado en el cual haya ocurrido o el hecho o que tenga jurisdiccin sobre el. Enresumen, sobre este punto no hay exactamente un consenso universal. No obstante,podemos ver la consecuencia para las acciones del inimputable en nuestro derecho y

para tal fin vamos a valernos de la sentencia C-297 de 2002 de la Corte ConstitucionalColombiana MP. Eduardo Montealegre Lynnett- que se refiere a las medidas deseguridad.

Est fallo de constitucionalidad establece lo siguiente, y es que nuestro derechodomestico establece dos regimenes diferenciados de responsabilidad penal,48 por un lado,el de aquellos que son imputables, es decir las personas que al momento de realizar elhecho punible tienen la capacidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y deorientar su comportamiento conforme a esa comprensin.49 Quienes son sujetos a penasy a quienes se les exige que su comportamiento sea tpico antijurdico y culpable. Y porotro lado, esta el rgimen de los inimputables, es decir aquellos que al momento deldelito, y por factores cono inmadurez sicolgica o trastorno mental, no pueden

comprender la ilicitud de su conducta, o no pueden determinarse de acuerdo con esacomprensin, y por ello no pueden actuar culpablemente.50Y quienes en consecuenciason objeto de medida de seguridad y a los cuales se les exige que su conducta sea tpica,antijurdica y que no haya presentado una causal de exclusin de responsabilidad51 esdecir, lo que se denomina domsticamente como delito en sentido amplio.52

As las cosas, la providencia tambin seala que la medida de seguridad tiene unavocacin de proteccin, curacin, tutela y rehabilitacin53 y que tiene similitudes con lapena, en el entendido que ambas tienen fines de proteccin social pues buscan evitar lareincidencia del ofensor e implican una restriccin de derechos derivada de la comisinde un hecho punible54 y que en ese sentido ambas estn sometidas al rgimen dederechos y garantas constitucionales propios del derecho penal55. Pero tambin sealael fallo que existen diferencias, por ejemplo que la pena tiene una finalidad retributiva dela cual carece la medida de seguridad por se contrario a la dignidad humana y a lalibertad56 y en ese sentido dice el fallo que la medida de seguridad tiene un fin deprevencin especial entindase tanto la inocuizacin del reo como su correccin-575859

48 Sentencia C-297 de 2002, Corte Constitucional Colombiana, MP. Eduardo Montealegre Lynett,consideraciones, numeral 3.49 Ibd.50 Ibd.51 Ibdem.52 Sentencia C-176 de 1993, Corte Constitucional Colombiana, MP. Alejandro Martnez Caballero,citada en la sentencia C-297 de 200253

Sentencia C-297 de 2002, Corte Constitucional Colombiana, MP. Eduardo Montealegre Lynett,consideraciones, numeral 3.54 Sentencia C-297 de 2002, Corte Constitucional Colombiana, MP. Eduardo Montealegre Lynett,consideraciones, numeral 5.55 Ibd.56 Ibdem.57 Velzquez v. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed. Temis, 2004.Pg. 114.58 Sentencia C-176 de 1993, citada en la sentencia C-297 de 2002.59 Esto es aplicable para la medida de seguridad, haciendo la prevencin que hay diversas teoras de lapena que hacen uso de -generalmente- 3 elementos, la retribucin y la prevencin especial y general Vgr:


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y en ese sentido el fallo termina estableciendo que la medida de seguridad tiene que tenerunos mnimos y unos mximos.

En merito de todo lo anteriormente mencionado, podemos decir que el Derecho PenalInternacional se nutre del Derecho Internacional y del Derecho Penal domestico y enese sentido se afirma que el Derecho Penal Internacional esta orientado bajo un

principio de culpabilidad60

segn el cual, el autor de la conducta debe serindividualmente responsable tanto a titulo objetivo como subjetivo por los hechosobjeto de reproche y ante esta responsabilidad no debe presentarse ninguna defensa paraque sea adjudicable al sujeto.61

Con todo esto, surgen varias cuestiones a revisar en este trabajo, la primera es revisarcul es el tratamiento que se le da a aquellos que sufren de trastorno o enfermedadmental en materia de responsabilidad penal en los regimenes de Derecho Penaldomestico (capitulo 1 parte 2) para este trabajo, se revisaran los casos Colombiano, enel sistema de Common Law particularmente Inglaterra y Estados Unidos- y Francia.

La segunda cuestin a resolver es como se maneja o se manej este mismo asunto en

el Derecho Penal Internacional (captulo 2) tanto en los tribunales anteriores a la CortePenal Internacional como en sta (capitulo 3), es decir, no slo su desarrollo sino culesson los aspectos procedimentales de la defensa de insana mental

As mismo, el tercer aspecto a resolver, se divide en dos cuestiones adicionales: laprimera, que est relacionada con el manejo de las vctimas y la justicia transicional,puesto que se ha dicho que la ausencia de castigo causa una anulacin en lo que DavidGarland llama circuito moral62 por tanto habra que ver cul es la incidencia de que elprocesado por crmenes cometidos de una manera sistemtica y generalizada, seadeclarado no responsable penalmente por sus crmenes por una circunstancia diferente aque en efecto no los cometi esto en general para tener un numero de caso mas amplio-(capitulo 4)

Y finalmente, se revisar lo relacionado con la responsabilidad imputable al Estadobajo el que se cometieron los crmenes toda vez que el sujeto que los cometi no esresponsable de sus actos- en el rgimen de responsabilidad internacional por el hechointernacionalmente ilcito (capitulo 4)

la que establece que la pena es retribucin y su fin es la prevencin general y especial (teoras de launin); o la que dice que la amenaza de la pena, su imposicin y la ejecucin de la misma son momentosseparados en donde se aplica en su orden respectivo la prevencin general, la retribucin y la prevencinespecial (teora unificadora dialctica, Roxin 1966) de ah se desarrollan principios de la pena-; o unmomento posterior en la teora de Roxin en donde manifiesta que el fin de la pena son la prevencin

especial y la general complementndose mutuamente (teora de la unin preventivo-dialctica, Roxin1992); y finalmente las teoras que buscan construir el derecho penal con base en la prevencin generalcomo lo es la de Jakobs (1983-1994) que establece que la pena tiene como misin estabilizar la norma yuna funcin preventiva de confianza en la norma y fidelidad al derecho. Estas teoras estn mencionadasen: Velzquez v. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed. Temis, 2004.Pgs. 115 a 117.60 Ambos, Kai; Parte General del Derecho Penal Internacional; 2005; ed. Temis, Pg. 7361 Opus Cit. Pgs. 73 y 7462 Reed Hurtado, Michael, breve exploracin sobre la funcin del derecho penal en el proceso dereconocimiento de las atrocidades perpetradas en el marco de conflictos armados o de represin,Judicializacin de crmenes de sistema, Centro Internacional para la Justicia Transicional (2008). Pg 17.


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Todo esto para responder un problema jurdico que es, si la defensa o circunstanciaeximente de responsabilidad por trastorno o enfermedad mental es necesaria para elDerecho Penal Internacional y en ese sentido, si es una solucin adecuada para cumplircon el objetivo de esta especialidad.

Parte 2: Los trastornos mentales como eximente de la sancin penal en el derecho

domestico.

2.1. La inimputabilidad en el Derecho Colombiano:

Dice un viejo aforismo-explicando que nadie esta exento de ser influenciado por otros-que ningn hombre es una isla. Ningn Estado lo es tampoco en sentido figurado porsupuesto, porque bastara un atlas mundial para demostrar este yerro- en ese sentidonuestro derecho recibi de quienes conquistaron nuestro territorio y lo ocuparon comoregentes por alrededor de 400 aos su legislacin, la cual rigi hasta 1837. Estalegislacin en materia penal estaba compuesta, por las ordenanzas reales de Castilla, laNueva Recopilacin, La Novsima Recopilacin, y la Recopilacin de Indias63, ademsde las Siete Partidas64 todas ellas en lo atinente al tema penal pues contenan otras

cuestiones adicionales.

As, despus de nuestra independencia en 1821, se aboli definitivamente, el Tribunaldel Santo Oficio en la Nueva Granada. Posteriormente, en 1825 la Repblica le diopoder vinculante a las normas espaolas arriba mencionadas mientras se creaba unalegislacin autctona para reemplazar a las normas antes mencionadas, y en ese sentido,fue hasta 1837 despus de varios intentos fallidos, que se promulg un Cdigo Penalacorde a la filosofa liberal de la Repblica, inspirado el Cdigo Penal Francs de 1810y el proyecto de Cdigo Espaol de 1821.65

Este Cdigo consagraba como causales de exclusin de la responsabilidad criminal losestados de verdadera demencia o locura al tiempo de cometer la accin, la privacin

involuntaria del uso de razn, la comisin de la accin contra la voluntad del agente 66,adems estableca que el menor de 7 aos no era responsable penalmente.

No sobra aadir que el siglo XIX fue bastante convulsionado en Colombia. Las guerrasciviles y la prdida de territorios fueron moneda comn, adems del cambio de nuestraorganizacin estatal de un Estado centralista a ultranza a una confederacin yposteriormente a una federacin. Y fue as, que durante los aos de la federacin losEstados Unidos de Colombia-, rigieron tantos cdigos penales como Estados federadoshaba, y adems un Cdigo federal que rega en los territorios controlados directamentepor el gobierno central67.

Con la cada de la unin federal, la regeneracin y el consecuente reestablecimiento delcentralismo, se puso en vigor provisionalmente el Cdigo del Estado de Cundinamarca

63 Reyes Echandia, Alfonso, Derecho Penal, Parte General. Ed. Universidad Externado de Colombia 3edicin. 1974. Pg. 37.64 Velzquez V. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed. Temis, 2004.Pg. 196.65 Opus Cit. Pg. 197.66 Ibid.67 Opus Cit. Pg. 198.


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de 185868 para los delitos de traicin a la patria en guerra extranjera, parricidio,asesinato, incendio, asalto en cuadrilla de malhechores, piratera, y ciertos delitosmilitares,69 mientras que para los dems delitos seguan rigiendo los cdigos federalessegn el caso.

Posteriormente, -la Constitucin de 1886 ya haba sido promulgada- en 1890, se

aprueba y entra en vigor el Cdigo Penal propuesto por Demetrio Porras, cdigoinspirado en la escuela clsica italiana, que como dato curioso establece laresponsabilidad penal de las personas jurdicas.70

Ya en pleno siglo XX, y despus de un intento fallido de establecer un nuevo CdigoPenal en 1922, que fue incluso aprobado pero nunca fue puesto en vigor,71 y un intentode presentar un nuevo proyecto en 1925 esta vez incluyendo causales deinimputabilidad distancindose de la teora positivista72 se aprob la ley 95 de 1936 quefue el Cdigo Penal que rigi hasta 1980 en Colombia.

Este estatuto estableca la teora de la defensa social planteada por Ferri y hablaba de laresponsabilidad legal y social con base en la actividad psicofsica del agente 73 y hacia

la distincin entre penas y medidas de seguridad, pero ambas como sanciones a capacese incapaces respectivamente74.

El artculo 29 de este estatuto estableca que cuando al tiempo de cometer el hecho sehallare en estado de enajenacin mental o padeciere de grave anomala psquica, se leaplicaran las medidas de seguridad75 Este estado de enajenacin mental era asociadoa las psicosis76 sin ninguna clase de discusin sobre ese punto. Mas el termino graveanomala psquica s era objeto de discusin, pues algunos sostenan que era unasimple repeticin de trminos, como el penalista Gutirrez Gmez77 y otros laconsideran como algo distinto, como el doctrinante Carlos Lozano y Lozano y comoAlfonso Reyes Echandia;78 ste ultimo sealaba que dentro de ese concepto podramosincluir aquellos estados psicopticos y psiconeurticos que impliquen la alteracin

ostensible de la personalidad y ejerzan influencia sobre la conducta realizada7980 porotra parte, aunque en el mismo sentido el Tribunal Superior de Distrito de Bogotconsideraba en aquel entonces, que tambin entraba en esta categora aquel

68 Constitucin Poltica de la Republica de Colombia de 1886, Disposiciones transitorias, articulo J69 Opus Cit. Art. 29.70 Reyes Echandia, Alfonso, Derecho Penal, Parte General. Ed. Universidad Externado de Colombia 3edicin. 1974. Pg. 38.71 Opus Cit. Pg. 39.72 Velzquez V. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed. Temis, 2004.Pg. 200.73 Reyes Echandia, Alfonso, Derecho Penal, Parte General. Ed. Universidad Externado de Colombia 3edicin. 1974. Pg. 4074

Ibid.75 Opus Cit. Pg. 285.76 un serio desorden mental caracterizado por el contacto defectuoso o la perdida del contacto con larealidad usualmente con alucinaciones y delirios (traducido por el autor, originalmente en ingles)diccionario Merriam-Webster Harvard Medical School77 Reyes Echandia, Alfonso, Derecho Penal, Parte General. Ed. Universidad Externado de Colombia 3edicin. 1974. Pg. 285.78 Ibid.79 Opus Cit. Pg. 286.80 Ver tambin Corte Suprema de Justicia sala de Casacin Penal, casacin del 8 de mayo de 1958,LXXXVII (2195-6) y casacin del 13 diciembre de 1958 LXXXIX (2203-5)


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derrumbamiento psquico a tal punto que la persona sea determinada a obrar de formaantisocial por la presin insuperable de un impulso o de otra clase de explosinpatolgica81

Por ltimo, el artculo 29 de este cdigo tambin prevea medida de aseguramiento paraaquella persona que cometiera un delito en estado de intoxicacin crnica producida

por el alcochol (sic) o por cualquiera otra sustancia82

pues este estado tambin tena laentidad de afectar el juicio del agente y de causar cuadros psiquitricos de una gravedadvariable.

As las cosas, todos estos padecimientos incluida la intoxicacin- eran sujetas a medidade seguridad, llamadas as por sus implicaciones en torno a la enfermedad del acusadoy no del delito83 y podemos ver que el Cdigo Penal de 1936 si bien adopt elpositivismo como escuela dominante lo hizo de una manera ecunime, estableciendouna diferencia en el tratamiento del inimputable y del delincuente en pleno uso de susfacultades.

Si bien el Cdigo de 1936 fue evolucionando lentamente por medio de la jurisprudencia

y la doctrina a medida que se adoptaban teoras mas novedosas, diferentes alpositivismo en el que inicialmente se bas, para 1979 se adopt un proyecto que daralugar al decreto 100 de 1980, un nuevo Cdigo Penal mas acorde a las circunstanciasmodernas.

Este estatuto, que adoptaba la doctrina imperante en aquel entonces, neokantismo en eldelito pero positivismo en la pena84 y rigi por 20 aos hasta ser reemplazado en el2000 por la ley 599 nuestro actual Cdigo Penal, el que tena las siguientes previsionesen materia de los inimputables:

Art. 31. - Concepto. Es inimputable quien en el momento de ejecutar el hecho legalmente

descrito, no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con

esa comprensin, por inmadurez psicolgica o trastorno mental.

Art. 32. - Trastorno mental preordenado. Cuando el agente hubiere preordenado su trastornomental responder por el dolo o culpa en que se hallare respecto del hecho punible, en el

momento de colocarse en tal situacin.

Art. 33. - Medidas aplicables. Modificado Ley 43 de 1982, Art. 1. A los inimputables se lesaplicarn las medidas de seguridad establecidas en este Cdigo. Si la inimputabilidad proviene

exclusivamente de trastorno mental transitorio no habr lugar a la imposicin de medidas de

seguridad, cuando el agente no quedare con perturbaciones mentales, sin perjuicio de laresponsabilidad civil a que hubiere lugar.85

81 Laverde Aponte, Vicente, Temas Penales y de procedimiento penal, ed. Temis, 1960. Pg. 3482 Reyes Echandia, Alfonso, Derecho Penal, Parte General. Ed. Universidad Externado de Colombia 3edicin. 1974. Pg. 286.83 Mesa Azuero, Jos Gregorio, Otero Orjuela Carlos Alberto; La inimputabilidad, la revisin de unproceso, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Medicina, Departamento de Psiquiatra y SaludMental, Bogot. 2006. Pg. 7.84 Velzquez V. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed. Temis, 2004.Pg. 201.

85 Decreto 100 de 1980


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Ahora bien, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, interpret estas normas, envarios aspectos. Revisemos un poco la jurisprudencia de la Sala Penal de la CorteSuprema de Justicia.

Para comenzar, la Sala de Casacin Penal seal un concepto mas claro de que es lainimputabilidad y los requisitos para reconocerla en el siguiente tenor:

En efecto, como ya se dej consignado, la sentencia pronunciada por el Juzgado Promiscuo

del Circuito de La Palma (Cundinamarca), que fuera posteriormente en forma integralconfirmada por el Tribunal Superior de Bogot, resolvi dentro de un criticable manejo del

concepto de la imputabilidad penal, declarar inimputable al sujeto Sal Macas Murcia,dejando a un lado las precisiones legales para el reconocimiento de la inimputabilidad

ampliamente explicados por la jurisprudencia penal que, partiendo delconcepto deinimputabilidad como la no capacidad del sujeto para comprender, razonar, determinarse,saber que la conducta es ilcita o sabindola as ser impotente ante la fuerza interna que loimpele a realizarla y que segn el cdigo, obedezca a inmadurez psicolgica o trastornomental, ha insistido en que para poderse afirmar la inimputabilidad del sujeto debeestablecerse al momento del hecho:a) La existencia de un fenmeno ubicable en las amplias categoras de la inmadurez

sicolgica (verbigracia, minora de edad o trastorno mental, paranoia, exquizofrenia,(sic)etc.); b) No debe ser cualquier trastorno mental o fenmeno que implique inmadurezpsicolgica, sino entidad de tal naturaleza que como afeccin del sujeto conlleve grado tal decompromiso de las esferas de su personalidad que produzcan en l su incapacidad paracomprender la ilicitud de su conducta o de determinarse de acuerdo con esa comprensin, yc) La relacin de causalidad entre la inmadurez o el trastorno y la conducta realizada, estoes, la afirmacin indubitable de que el sujeto actu as en razn y por motivo del trastorno ola inmadurez.86(Negrillas fuera del texto)

Ms aun, la Sala en este mismo fallo ratifica como de exclusiva procedencia la medidade seguridad en el caso de un inimputable, pues en el fallo al calificarse el procesadoinimputable fue objeto por el juez de primera instancia de medida de libertad vigilada,

la que es confirmada por la segunda instancia.Por otra parte, en un fallo posterior la Sala de Casacin Penal hace la precisin que sibien el inimputable era objeto de una medida diferente a la del imputable, esto noimplicaba que fuera penalmente irresponsable:

De comprobarse ese especial estado, el juicio de responsabilidad se impondra de todas

maneras por su comportamiento tpico y antijurdico, pues es indiscutible que una persona entales condiciones est en capacidades de lesionar o poner en peligro mediante conducta tpica,

bienes jurdicos penalmente tutelados. Lo que no puede hacer es actuar con culpabilidad ya quenecesita comprender en el momento del hecho, la antijuridicidad de su comportamiento y

autodeterminarse conforme a esta comprensin, que es bien diferente.87

Y aade en este mismo fallo que si bien se puede hacer uso por la defensa de otrosmedios, por ejemplo testimonios, el medio de conviccin idneo para demostrar lacalidad de inimputable del acusado ser el dictamen del perito psiquiatra, no obstante el

86 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, MP: Rodolfo Mantilla Jacome, Radicacin 2490del 30 de Agosto de 1988.87 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, MP: Jorge Enrique Valencia M, Radicacin 9201del 1 de Noviembre de 1994.


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juez es quien da la ltima palabra, pues todas las pruebas deben ser evaluadas enconjunto y de esto depender la decisin del juez.

Por ltimo, respecto al trastorno mental transitorio de base patolgica o no-, la Sala deCasacin Penal en diversas sentencias hace la aclaracin que una cosa es tener untrastorno mental, o ser un ebrio o consumidor de sustancias habituales y otra cosa, es ser

un inimputable, porque de acuerdo con la Sala Penal la alteracin mental con virtudpara incidir en la condicin de inimputabilidad de un procesado debe ser antecedente oconcomitante al hecho investigado88

As llegamos a la ley 599 de 2000, el actual Cdigo Penal, que tiene sus orgenes en unproyecto presentado por el entonces fiscal Alfonso Gmez Mndez. Este Cdigo tenavarios fines, entre ellos, re-sistematizar la legislacin penal89 ya que sta se encontrabadispersa por los mltiples intentos de combatir el crimen particularmente elnarcotrfico y el secuestro en los 90s- mediante leyes, penas y nuevos delitos. Por otraparte, este cdigo tambin fue promulgado pues buscaba amoldarse a la constitucin del91 y a los tratados internacionales de lucha contra el delito y derechos humanos y a las

decisiones de la Corte Constitucional de una manera mucho ms efectiva que el Cdigoanterior.

El Cdigo en s no fue muy diferente a su antecesor, aunque tiene avances doctrinariosvaliosos -en particular el campo de la teora general de la conducta punible-90 yrespecto a la inimputabilidad establece lo siguiente:

Artculo 33. Inimputabilidad. Es inimputable quien en el momento de ejecutar la conducta

tpica y antijurdica no tuviere la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse deacuerdo con esa comprensin, por inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad

sociocultural o estados similares.

No ser inimputable el agente que hubiere preordenado su trastorno mental.91

Podemos decir que este artculo es muy similar a los mandatos sobre la materiacontemplados en el Cdigo del 80 arts 31 y 32- aunque hay que decir que este articuloes mucho mas preciso que los anteriores, por ejemplo precisando de una vez que elhecho cometido por un inimputable es una conducta tpica y antijurdica, mas noculpable; esto tiene como consecuencia que la conducta sea calificada como un delito ensentido amplio como vimos al principio de esta monografa- y la consecuente medidade seguridad.

Adicionalmente, adopta en la redaccin del articulo el sistema mixto entindase elbiolgico-psicolgico que alude a la causa y al efecto de la patologa92- para regular estacausal de inculpabilidad; dicho sistema contempla las causas, es decir el trastorno en si,

tal y como lo son la inmadurez sicolgica, trastorno mental, diversidad sociocultural o

88 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, MP: Jorge Anbal Gmez Gallego, accin derevisin. Radicacin 16785 del 19 de diciembre de 2001.89 Velzquez V. Fernando, manual de Derecho Penal, parte general. Tercera edicin, ed. Temis, 2004.Pg. 203.90 Ibid.91 Ley 599 de 200092 Agudelo Betancur, Nodier; leccin 22: imputabilidad, lecciones de Derecho Penal, Ed. Externado,2002. P. 356.


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estados similares y los efectos de esas causas, es decir que no tuviere la capacidad decomprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensin comocriterios para determinar la inimputabilidad93 pero deja el campo abierto para estadossimilares a los ah descritos en virtud de lo que podra ser un deseo de dar mas garantasa los procesados.

As las cosas, con este Cdigo Penal vigente, actualmente la Sala de Casacin Penal dela Corte Suprema define la inimputabilidad de la siguiente manera:

La inimputabilidad implica la ausencia de capacidad del individuo para conocer ocomprender la ilicitud de su conducta o, an conocindola y comprendindola, paraautodeterminarse, por factores como la inmadurez psicolgica, el trastorno mental, la

diversidad sociocultural o estados similares.94

Es decir una descripcin muy similar a la del cdigo y haciendo nfasis en la falta deentendimiento o de autodeterminacin del individuo respecto a la conducta, adems, denuevo al igual que bajo la legislacin anterior la Sala Penal hace la precisin que eltrastorno debe estar ligado al hecho delictuoso, no solo porque se da al mismo tiempo

que ocurre el hecho sino porque est relacionado con el hecho, y lo hace en lossiguientes trminos:

De manera general, una eventual alteracin mental que adolezca el procesado con incidenciaen sus capacidades de comprensin y determinacin no implica indefectiblemente tenerlo comoinimputable, porque es menester adems de analizar la entidad de la anomala, establecer su

conexidad y coetaneidadcon el hecho realizado, pinsese por ejemplo en un pirmano quecomete un ataque sexual o el mitmano que realiza la accin de matar, eventos en los cuales nomedia algn nexo de la afectacin mental con el comportamiento desplegado. (Subrayadofuera del texto) 95

En ese mismo sentido, la Sala Penal establece que el trastorno debe estar no solorelacionado con el hecho delictuoso sino que insiste que dicha incidencia debe afectarde manera determinante la comprensin y la autodeterminacin del procesado:

Si lo buscado es determinar inimputables a los procesados, el informe en cuestin no basta,dado que no ausculta el aspecto especfico de cmo incide la esquizofrenia detectada en los

procesados, en su facultad de comprensin y autodeterminacin, o mejor, nada indica acercade cul era el estado mental preciso de los acusados para el momento de ejecutarse los

hechos.96

Finalmente, respecto a la medida de seguridad, nuestro Cdigo Penal actual estableceque tiene unas funciones especiales diferentes a las de la pena en concordancia a lo quevimos antes-. Sobre el particular dice la Sala Penal de la Corte Suprema:

Desde luego que, independientemente de la definicin de responsabilidad penal, no es lomismo que se aplique una pena al acusado, cuyas funciones, conforme el artculo 4 de la Ley

599 de 2000, son de prevencin general, retribucin justa, prevencin especial, reinsercin

93 Ibd.94 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, MP: lvaro Orlando Prez Pinzn, accin derevisin. Radicacin 25056 del 11 de Julio de 2007.95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, MP: Julio Enrique Socha Salamanca. Radicacin23417 del 02 de diciembre de 2008.96 Opus cit.


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social y proteccin al condenado, a que se ordene una medida de seguridad, pues, estas tienencomo funciones, acorde con el artculo 5 siguiente, las de proteccin, curacin, tutela y

rehabilitacin , precisamente, porque se parte de la existencia de una enfermedad o trastorno,

incidentes definitivamente en la comisin del delito, que demandan atencin para superarla y

proteccin hacia el procesado.97

Parte 2.2. La insanity defense en el Common Law:

El Common Law o derecho anglosajn es el derecho imperante en mucho de lo que eshoy son ex colonias de Gran Bretaa (como Estados Unidos, Australia y Sur frica porejemplo) y es un derecho cuya gran diferencia aunque cada vez menor- con nuestrafamilia de derecho la del derecho continental europeo- es que se basa mucho ms en elprecedente judicial y mucho menos en la ley escrita si bien hay ley escrita ycodificada-. As las cosas, es mejor centrarnos en Inglaterra y en Estados Unidos pueshan sido los grandes actores de los ltimos tres siglos y en consecuencia haninfluenciado a los otros pases que comparten sistema con ellos e incluso a otros que

no-

Para los pases de Common Law es responsable de un delito aquel que rena doselementos en su conducta, la mente culpable -o Mens rea- y el actuar culpable o Actusreus- y ambos deben convivir en la misma persona tal y como reza una antigua mximaActus non facit reum nisi Mens sit rea es decir la mera accin de un acto no haceculpable, a no ser que haya una mente culpable98

As, por una parte la Mens rea es la intencin culpable, la voluntad viciosa de acuerdoa lo escrito por el famoso pensador jurdico ingles William Blackstone en el sigloXVIII.99 Para el siglo XIX esta definicin segua en pie100con ciertas variaciones comola aparicin de delitos que no requeran la intencin101 centrndose ms en el obrar

imprudente del delincuente o incluso delitos como los que se consideran contra elbienestar publico que no requieren siquiera de imprudencia tal es el caso del acto sexualen persona debajo de la edad de consentimiento sexual102.

Actualmente, la definicin mas prevalente de Mens rea en Estados Unidos establece queeste elemento del delito es un estado mental puesto en la definicin de una ofensa103 ypodramos decir que como tal es similar a nuestras definiciones de conducta tpica,antijurdica y culpable.

97 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, MP: Sigifredo Espinoza Prez, Radicacin 29118

del 23 de abril de 2008.98 James, Philip, Introduccin al Derecho Ingles, ed. Temis 1996, traducido por Jess Torres Garca. Pg.144.99Blackstone William, Blackstones Commentaries on the law of England, Oxford : impreso enClarendon Press, 1765-1769 libro 4, capitulo 21.100U.S. Supreme Court, Morissette v. United States, 342 U.S. 246 (1952) pg. 341 U.S 251 (pg. 4)101 Opus Cit. pg 342 U.S 257 (pg. 6)102U.S Supreme Court, United States v. X-Citement Video, Inc., 513 U.S. 64 (1994)103Traduccin del autor de esta monografa, LexisNexis, LexisNexis Capsule Summary, Criminal Law2004 LexisNexis, a division of Reed Elsevier Inc. All rights reserved. Pg 17


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A lo que le podramos aadir en el caso de Inglaterra y en cierta forma en EstadosUnidos con el specific intent- lo siguiente y es que: si una intencin especifica formaparte del delito, dicha intencin debe ser probada104 vgr. El dolus specialis en elgenocidio.

Ahora bien, esta intencin criminal no funciona sola y por tanto tenemos que acudir al

Segundo elemento de la conducta delictual que es el Actus reus pues como lo haestablecido la Corte Suprema de los Estados Unidos el crimen, como un conceptocompuesto, generalmente se constituye de la concurrencia de una mente malintencionada con una mano que hace maldades105

As, el Actus reus es un acto voluntario que causa dao social106 siendo sus treselementos 1) acto voluntario, 2) que causa (nexo causal) un 3) dao social, respecto alacto voluntario. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha establecido que debe haberuna volunta de por medio en el delito, as, un adicto a las drogas es condenado por elEstado de California por ser adicto a un narctico y la Corte reversa esta condena bajolos argumentos de que es un castigo cruel e inusual, pues si bien se puede tipificarconductas sobre narcticos posesin, distribucin, manufactura- no se puede castigar a

una persona por tener una enfermedad, cosa que no est en su esfera de voluntad.107 Porultimo cabe aclarar que este acto voluntario puede ser una accin u omisin.

Respecto a la insanity defense, tradicionalmente es considerada como una defensa deexcusa. Este tipo de defensas se enfocan en la culpabilidad moral del individuo o suhabilidad de poseer el requisito de Mens rea, la defensa de excusa reconoce que elacusado ha causado algn dao social, pero que no debe ser culpado o castigado pordicho dao108

En ese orden de ideas, hay que hacer la aclaracin que al igual que con nuestrainimputabilidad, la insana es una calificacin legal para personas cuyas condicionesmentales impedidas los hacen criminalmente irresponsables por sus acciones109 as las

cosas al igual que en nuestro derecho nacional el inimputable puede estar enfermo deesquizofrenia -por poner un ejemplo- y el perito dictaminar eso pero ser el juez quienlo declare inimputable. As, tanto como en nuestro sistema penal con la inimputabilidad,como en los regmenes de Common Law, el desorden psiquitrico o la condicindictaminada por un perito que haga acreedor a alguien de invocar la defensa -en el caso

104 James, Philip, Introduccin al Derecho Ingles, ed. Temis 1996, traducido por Jess Torres Garca. Pg.145.105Originalmente en ingls Crime, as a compound concept, generally constituted only from concurrenceof an evil-meaning mind with an evil-doing hand (traduccin del autor de esta monografa) U.S.

Supreme Court, Morissette v. United States, 342 U.S. 246 (1952) pg. 341 U.S 251 (pg. 4)105 Opus Cit. pg 342 U.S 257 (pg. 6)106Traduccin del autor de esta monografa, LexisNexis, LexisNexis Capsule Summary, Criminal Law2004 LexisNexis, a division of Reed Elsevier Inc. All rights reserved. Pg 10107 U.S. Supreme Court, Robinson v. California 370 U.S. 660 (1962)108 Excuse defenses focus on the defendants moral culpability or his ability to possess the requisite mensrea. An excuse defense recognizes that the defendant has caused some social harm but that he should notbe blamed or punished for such harm. (en su ingles original) LexisNexis, LexisNexis Capsule Summary,Criminal Law 2004 LexisNexis, a division of Reed Elsevier Inc. All rights reserved. Pg 22109Ingersoll Robert, The Law Is A Ass Installment number 190, 04/ 01 2003www.worldfamouscomics.com/law/back200330.shtml


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particular de este sistema- ser totalmente diferente a la calificacin legal de insanohecha por el juez.

Si bien, esta defensa fue de cierta manera invocada durante mucho tiempo, el casogeneralmente considerado como la sentencia hito sobre la insanity defense en EstadosUnidos e Inglaterra es el caso Regina110 vs. MNaghten (1843) de la Casa de los Lores,

en este caso el seor MNaghten asesina al secretario del entonces primer ministro SirRobert Peel y la Casa de los Lores decide que el acusado es no culpable a razn de suinsana mental, pues el seor MNaghten presentaba delirios que lo llevaron a cometerel delito.

Este fallo llevo a establecer varias reglas:

a) se presume que toda persona esta cuerda hasta que se pruebe lo contrario.111b) Constituye una defensa probar que, en el momento de la comisin del acto delictivo,

el acusado sufra tal defecto de la razn, por enfermedad de la mente, que le impedaconocer la naturaleza y la calidad de su acto, o que este era ilcito.112

c) Cuando un acto delictivo es cometido por una persona que sufre una falsa ilusinsobre los hechos circundantes, que le oculta la verdadera naturaleza del acto que estcometiendo, tiene el mismo grado de responsabilidad que tendra de ser los hechos

como se imagina.113

Estas reglas aunque han variado- son de aplicacin casi general, aunque hay ciertosestados de la unin americana que no lo hacen. Sin embargo tienen una falencia: talespautas no aplican en el caso de una persona que si bien sabe y entiende que su conductaes ilcita, no puede resistirse a cometerla. En consecuencia, varias jurisdicciones handecidido ampliar estas reglas a un test adicional del impulso irresistible, as 1) si actupor dicho impulso al momento de la ofensa, 2) si no fue capaz de escoger entre elcomportamiento correcto y el incorrecto; y 3) si su voluntad fue destruida de tal maneraque sus acciones estaban fuera de su control.114

En Inglaterra, la figura del impulso irresistible no basta para declarar a una personamentalmente insana; puede incluso ser el elemento de prueba de una enajenacinmental, pero en si misma no constituye una defensa.115 Sin embargo si es una defensavlida en caso de alegar la responsabilidad disminuida, tal y como fue establecido en elcaso Byrne de la Corte de Apelaciones de Inglaterra.116 En este asunto, la Corte hizouna distincin entre la expresin defecto de razn establecida en las reglas del casoMNaughten y la anormalidad de la mente establecida en este caso como criterio. Esteconcepto de anormalidad de la mente lo precisa la Corte de la siguiente manera:

110

Como la accin penal en Inglaterra esta en cabeza de la reina todos los procesos penales son regina(del latin rex) vs. el acusado.111 James, Philip, Introduccin al Derecho Ingles, ed. Temis 1996, traducido por Jess Torres Garca. Pg.150.112 Ibid.113 Ibidem.114LexisNexis, LexisNexis Capsule Summary, Criminal Law 2004 LexisNexis, a division of ReedElsevier Inc. All rights reserved. Pg 38115 James, Philip, Introduccin al Derecho Ingles, ed. Temis 1996, traducido por Jess Torres Garca. Pg.150.116High Court of Justice, Queens Bench Division en ingles original.


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implica un estado mental tan diferente del que un ser humano ordinario, que un hombrerazonable tendra como anormal. Nos parece a nosotros la Corte de Apelaciones- que es lo

suficientemente amplia para cubrir las actividades de la mente en todos sus aspectos, no solo

en la percepcin de los actos fsicos y asuntos, y la habilidad de formar un juicio racional de siel acto es correcto o no, pero tambin es la habilidad de ejercer la fuerza de voluntad para

controlar los actos fsicos de acuerdo con aquel juicio racional.117

Es decir una falta de juicio que a la postre si bien no permite el control total del acto, ses suficiente para que la conducta sea punible pero opera como un atenuante.

Por otra parte, en Estados Unidos en 1962 el American Law Institute present unmodelo de Cdigo Penal para aplicarse en toda la federacin con algunas innovacionesy recogiendo muchas reglas comunes de la jurisprudencia de los estados federados. Enmateria de la insanity defense el test del Cdigo modelo fue diseado para implementaralgunos avances psiquitricos y para evitar problemas de un test anterior el testDurham- este nuevo test para la insanity defense es ms amplio que las reglas del casoM'Naghten y reduce el estndar de insana de un absoluto conocimiento de lo correcto oerrado a una incapacidad sustancial para apreciar la diferencia entre estos dos

conceptos, por lo tanto reconoce grados de incapacidad. Adicionalmente la normamodelo ampli su espectro para reconocer el impulso irresistible como causal deinsana. En consecuencia, el test se enfoca en el entendimiento por el acusado de suconducta y adems en la habilidad del acusado de controlar sus acciones118Algunas personas sostienen que el test del Cdigo modelo era una combinacin de lasreglas del caso M'Naghten con las reglas del impulso irresistible escritas en un lenguajediferente119. Pero en todo caso, esta propuesta de regulacin fue adoptada por variosestados de la unin. Y esto hubiera seguido as de no ser por el intento de asesinato aRonald Reagan perpetrado por John Hinckley Jr en 1981.

Paradjicamente, al igual que el seor M'Naghten en 1843, Hinckley intent asesinar auna cabeza de gobierno y fall, con menores consecuencias pues solo hiri a un

secretario de Reagan y a dos personas ms; este hombre fue juzgado por el Tribunal deApelaciones para el distrito de Columbia en 1982 que lo encontr no culpable a raznde su insana bajo las reglas establecidas por el American Law Institute en su Cdigomodelo. En consecuencia de lo anterior, el magnicida de marras fue transferido a unhospital en Washington, ya que incluso desde el caso M'Naghten se entiende que elprocesado condenado no sera correcto- es puesto bajo custodia de una instalacinmental e incluso en libertad segn sea el caso.120121

117Abnormality of mind, which has to be contrasted with the time-honoured expression in theMNaughten Rules defect of reason,means a state of mind so different from that of ordinary humanbeings that the reasonable man would term it abnormal. It appears to us to be wide enough to cover theminds activities in all its aspects, not only the perception of physical acts and matters, and the ability to

form a rational judgment as to whether an act is right or wrong, but also the ability to exercise will powerto control physical acts in accordance with that rational judgment. (texto original) Editors commentsHigh Court of Justice, Queens Bench Division, R v. Byrne, June 20 1960 [1960] 2 QB 396 pg 2.118 Collins, Kimberly; Hinkebein, Gabe; Schorgl, Staci (3Ls). The John Hinckley Trial & Its Effect onThe Insanity Defense. http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/hinckley/hinckleyinsanity.htm119 Opus Cit.120De acuerdo a la Criminal Procedure (Insanity and Unfitness to Plead) Act 1991 subseccin 3 despusdel fallo de inocencia por insana la corte deber ordenar que el acusado sea admitido en un hospital,nombrarle un guardin, o un supervisor y tratamiento, u ordenar su dada de alta.121 Sin embargo dos lineamientos de la Corte Suprema de los Estados Unidos deben ser tenidos encuenta, por un lado el demente debe estar detenido mientras este enfermo y sea peligroso para el y para


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Hasta aqu el asunto no tiene nada de novedoso El problema surge por la sensacinpblica de ultraje generalizado que provoc la absolucin de Hickley, pues ya que sibien desde antes de este fallo se vena hablando de abolir esta defensa en virtud deevitar tests innecesarios, y en cambio, si existen pruebas de una enfermedad mental queimpida el actuar libre del delincuente, que estas sean tomadas como pertinentes parademostrar la ausencia de la Mens Rea.122 As, no fue hasta despus de este fallo que se

comenzaron a tomar decisiones por parte del gobierno.

En primer lugar, algunos estados permitieron que sus jueces pudieran fallar converedicto culpable, pero mentalmente enfermo, este veredicto condena y una autoridadhospitalaria evala si el reo requiere tratamiento psiquitrico o no123; otros Estadoscomo Utah abolieron la defensa de insana124 y otros restringieron el valor de losexperticios de peritos forenses. Finalmente, paralelo a todo esto el gobierno federalrevis la insanity defense y finalmente promulg la Insanity Defense Reform Act de1984. En este documento se establece que:

Es una defensa afirmativa a la acusacin bajo cualquier estatuto federal que, al momento de

la comisin de los actos que constituyan el delito, el acusado, como resultado de una severa

enfermedad mental o defecto, sea incapaz de apreciar la naturaleza y calidad de lo incorrectode sus actos. La enfermedad mental o defecto no constituye otra forma de defensa.125

Es decir, hace los requisitos mucho ms estrictos, pero no slo eso, la Insanity DefenseReform Act tambin establece que el acusado debe probar con evidencia clara yconvincente su insana.126

Parte 2.3 la irresponsabilidad por trastorno psquico, neuropsquico o anulacin

del discernimiento o control de sus actos en Francia:

A diferencia de lo que ocurre en nuestro pas, los franceses han sido muy fieles a sus

Cdigos Penales, y en casi 300 aos han tenido tres, el Cdigo Revolucionario de 1791,el Cdigo Napolenico de 1810, y el nuevo Cdigo Penal de 1994 actualmente en vigor.

Este nuevo cdigo regula la materia en su artculo 122-1 situado en el capitulo II de lascausas de exencin o de atenuacin de la responsabilidad penal- su titulo I de laresponsabilidad penal- y establece lo siguiente:

otros U.S. Supreme Court Foucha v. Louisiana, 504 U.S. 71(1992). Como por otro lado, el dementedebe permanecer en custodia hasta que llene los requisitos para salir, y debe permanecer en custodiatanto como hubiera permanecido en prisin por el delito que se le hubiera condenado U.S. Supreme CourtJones v. United States, 463 U.S. 354, 370 (1983).122

Spring, Raymond L. The end of Insanity, Washburn Law.Journal. volumen 19, n 36 1979-1980 pg.33123 Collins, Kimberly; Hinkebein, Gabe; Schorgl, Staci (3Ls). The John Hinckley Trial & Its Effect onThe Insanity Defense. http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/hinckley/hinckleyinsanity.htm124 Ibid.125 It is an affirmative defense to a prosecution under any Federal statute that, at the time of thecommission of the acts constituting the offense, the defendant, as a result of a severe mental disease ordefect, was unable to appreciate the nature and quality or the wrongfulness of his acts. Mental disease ordefect does not otherwise constitute a defense. U.S. Code, Title 18, Section 17126 The defendant has the burden of proving the defense of insanity by clear and convincing evidence.Ibid.


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Artculo 122-1No ser penalmente responsable quien, en el momento de la comisin de los hechos, padezca

un trastorno psquico o neuropsquico que haya anulado su discernimiento o el control de sus

actos.Quien est aquejado, en el momento de los hechos, de un trastorno psquico o neuropsquico

que haya alterado su discernimiento o dificultado el control de sus actos seguir siendo

punible; sin embargo, el rgano jurisdiccional tendr en cuenta esta circunstancia cuando

determine la pena y fije el rgimen de la misma.127

En ese orden de ideas, lo primero que se nota en la redaccin de esta norma es que elnuevo cdigo Penal Francs al igual que el nuestro- adopta el sistema psiquitrico-psicolgico o mtodo mixto. Como explicamos anteriormente, este sistema estableceque son dos los elementos necesarios para en este caso- eximir de responsabilidadpenal al sujeto activo del delito, estos son, la causa de la patologa y el efecto de estamisma en el delito128.

As las cosas, para el derecho penal francs causa y efecto pueden interpretarse como, eltrastorno en s, entindase esos trastornos psquicos o neuropsquicos, que deben sersimultneos a los hechos y el origen mismo de la infraccin penal129. Y en segundolugar el efecto, es decir que el trastorno elimine el discernimiento o el control de losactos propios en quien comete la conducta, adicionalmente, dicho trastorno de acuerdoa un sector de la doctrina francesa130- debe ser severo, o sea de una gravedadconsiderable.

Adicionalmente, hay que mencionar que el uso de este criterio en la ley es una novedaddel cdigo de 1994, ya que el cdigo de Napolen estableca como sistema para evaluarsi era procedente o no la exencin de la responsabilidad penal el sistema biolgico, esdecir que solo era relevante la causa por la cual el sujeto era inculpable.131132

Por otra parte, esta irresponsabilidad penal de acuerdo al acadmico argentino Edgardo

Alberto Donna se encuadra en las causas de exclusin de la culpabilidad,distinguindolas de las causas de justificacin, siguiendo en esto la doctrina

127Article 122-1 N'est pas pnalement responsable la personne qui tait atteinte, au moment des faits,d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli son discernement ou le contrle de ses actes. Lapersonne qui tait atteinte, au moment des faits, d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant altrson discernement ou entrav le contrle de ses actes demeure punissable; toutefois, la juridiction tientcompte de cette circonstance lorsqu'elle dtermine la peine et en fixe le rgime.128 Agudelo Betancur, Nodier; leccin 22: imputabilidad, lecciones de Derecho Penal, Ed. Externado,2002. Pg. 356129

Mateo Ayala Eladio Jos, La eximente de anomala o alteracin psquica en el derecho penalcomparado: Alemania. Italia. Francia, primera edicin, ed. Dykinson 2007, Pgs. 84 y 85.130 Mateo Ayala Eladio Jos, La eximente de anomala o alteracin psquica en el derecho penalcomparado: Alemania. Italia. Francia, primera edicin, ed. Dykinson 2007, Pg. 85. Citando a Pradel J,Droit Pnal, tome I, droit pnal gnral, ditions Cujas, 11 dition, Paris 1996, Pgs. 557 y 558.131 Agudelo Betancur, Nodier; leccin 22: imputabilidad, lecciones de Derecho Penal, Ed. Externado,2002. Pg. 356132 Art. 64 cdigo penal francs de 1810 no hay crimen ni delito cuando el reo se encontraba en estadode demencia en el momento de la accin, o cuando estaba bajo el impulso de una fuerza a la cual no pudoresistir tomado de: Mateo Ayala Eladio Jos, La eximente de anomala o alteracin psquica en elderecho penal comparado: Alemania. Italia. Francia, primera edicin, ed. Dykinson 2007, Pg. 83.


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alemana.133 Sin embargo, vale la pena recalcar que se considera que quien esdeclarado penalmente irresponsable sale del mbito del derecho penal134, a diferenciade la legislacin colombiana, donde se es responsable aunque de una maneraincompleta, por lo que como se explic antes- nuestra medida de seguridad tiene untinte de sancin penal.

Tambin es importante hacer la aclaracin, de que bajo las normas francesas opera laresponsabilidad disminuida (Art 122-1 inciso 2), que disminuir no solo el tiempo depena, sino que tambin permitir aplicar penas diferentes.

En cuanto a qu pasa con el procesado una vez es declarado penalmente irresponsable,en Francia una vez constatada esta circunstancia, el individuo es, o puesto en libertad135,ya sea por rechazo de las diligencias o por absolucin en la sentencia136 o sometido auna medida de internacin en un centro medico de acuerdo a lo establecido por elcdigo de salud publica francs.137

133 Donna Edgardo Alberto, Capacidad de Culpabilidad o Imputabilidad, Revista jurdica de laUniversidad de Palermo, Buenos aires, 1996, Pg. 46. citando a: Zieschang Frank, Der Allegemeine TeilDes Neuen Frazsichen Strafgesetzbuch, en ZStW, 106. 1994, Heft 3, Pg. 651.134 Lirresponsabilit pnale des malades mentaux, les documents de travail du snat, srie lgislationcompare, 2004, snat franais. Pg. 5.135 Sobre la investigacin, Art. 199-1 Cdigo de Procedimiento Penal Frances.136 Sobre el procedimiento en el caso de personas declaradas penalmente irresponsables a razn detrastorno o enfermedad mental en el caso de delitos sexuales y para el registro de ofensores sexuales, Art.706-53-2 numeral 4 Cdigo de Procedimiento Penal Frances.137 Ibd.


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Capitulo 2: la eximente de la pena por insana mental en el Derecho Penal

Internacional.

Parte 1. La historia de los tribunales penales internacionales:

Parte 1.1. Los Tribunales de Nuremberg y Tokio, sus antecedentes y legado:

Si bien no podemos decir exactamente que los tribunales de Tokio y Nuremberg fueronlos tribunales que dieron inicio al Derecho Penal Internacional, si podemos decir quefueron los primeros que hicieron efectivo el principio de responsabilidad penalindividual como lo veremos en ste capitulo- y por tanto son el precedente primario deeste derecho. Lo que dicho sea de paso, ocurri despus de los horrores de dos guerrasmundiales que dejaron decenas de millones de muertos y a Europa en ruinas.

En ese sentido, para entender el origen de los tribunales internacionales, debemosdevolvernos un poco, a la Primera Guerra Mundial. Este conflicto de acuerdo a locomnmente aceptado tiene sus orgenes en el magnicidio del archiduque austrohngaroFranz Ferdinand adjudicado a un extremista serbio en 1914, lo que junto con otras

circunstancias hace que un mes despus Austria-Hungra junto con Alemania declarenla guerra a Serbia. Cuando estas dos potencias atacan Serbia y adicionalmente inicianuna campaa expansionista como consecuencia de eventos que venan gestndose desdea la guerra Franco-Prusiana de 1870 se da inicio la Primera Guerra Mundial138irnicamente un conflicto que fue denominado la guerra para acabar todas las guerras.En respuesta a esto, Francia y Rusia entran a la guerra contra Austro Hungra yAlemania, la primera, despus de la invasin alemana a Blgica, y la segunda pordefender sus intereses en los Balcanes, Inglaterra se une posteriormente139 a Francia yRusia, y crean la entente cordiale; el resto es una guerra que devast a Europa.

La guerra solo terminara 4 aos despus, en 1918 con la rendicin de los instigadoresdel conflicto; cosa que se dio de la siguiente manera, en palabras del gran historiador y

escritor Isaac Asimov:

En ese momento todo termin. Dos aliados menores de Alemania, Bulgaria y Turqua,se haban rendido; Ludendorff (general de los ejrcitos alemanes) fue retirado delmando y huy a Suecia, pas neutral. El 4 de noviembre de 1918 Austria-Hungra serindi, y Alemania qued sola. El 9 de noviembre el Kaiser Guillermo II abdic y huyde Alemania para dirigirse a los Pases Bajos, que eran neutrales. El 11 de noviembreAlemania se rindi y la guerra lleg a su fin.140

Despus de esta rendicin, en 1919, con el tratado de paz de Versalles entre laspotencias participantes en esta guerra, se busc crear un Tribunal Penal Internacionalpara juzgar y castigar al Kaiser alemn Willhem II quien se consideraba por la triplealianza entente es decir Francia, Inglaterra e Italia, y posteriormente Estados Unidos-como el cerebro detrs de la guerra. As, este tratado internacional del 28 de Junio de1919 estableca en su artculo 227 lo siguiente:

138 Asimov, Isaac; The Golden Door- The United States from 1865 to 1918, Alianza Editorial, 1977; Pg.136.139 Ibid. Pg. 136.140 Ibid. Pg. 131.


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Los poderes aliados y asociados pblicamente acusan a William II de Hohenzollern,anteriormente emperador Alemn, por una suprema ofensa contra la moralidad internacional y

la santidad de los Tratados141

Y a regln seguido establece:

un tribunal especial ser constituido para procesar al acusado, por consiguiente se leasegurar su garanta esencial al derecho a la defensa. Ser compuesto por cinco jueces, cadauno puesto por cada uno de los siguientes poderes: Estados Unidos de America, Gran Bretaa,Francia, Italia y Japn

en su decisin el tribunal ser guiado por los mas altos motivos de poltica internacional, envista de vindicar la solemne obligacin de los deberes internacionales y la validez de la

eximente de responsabilidad - trastorno mental

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