JURIDISKA FAKULTETENvid Lunds universitet

David Magnusson

HÄVNING ENLIGTAB 04 OCH ABT 06

Examensarbete30 högskolepoäng

Professor Per Samuelsson

Entreprenadrätt

VT 2011

InnehållSUMMARY 1

SAMMANFATTNING 2

FÖRORD 3

FÖRKORTNINGAR 4

1 INLEDNING 6

1.1 Syfte och frågeställning 6

1.2 Metod 7

1.3 Litteratur och material 10

1.4 Disposition 12

2 ENTREPRENADEN SOM AVTALSTYP 13

2.1 Bygg- och anläggningssektorn 13

2.2 Det materiella arbetsbetinget 14

2.3 Framväxten av standardavtalen 16

2.4 Entreprenadavtalets särdrag 19

2.5 Att uppställa och avgränsa avtalstypen 21

3 RÄTTSKÄLLORNA 24

3.1 Avtalet, dess tolkning och utfyllnad 24

3.2 Analogier och allmänna rättsgrundsatser 26

3.3 Handelsbruk och annan sedvänja 28

3.4 Uttrycker AB handelsbruk eller allmänna rättsgrundsatser? 29

4 ALLMÄNT OM HÄVNINGSBEGREPPET 33

4.1 Hävning i svensk rätt 33

4.2 Väsentlighetsrekvisitet 35

4.3 Anteciperat kontraktsbrott 38

4.4 Möjlighet till rättelse 39

5 HÄVNINGSGRUNDERNA ENLIGT AB 41

5.1 Försening 41

5.2 Fel 44

5.3 Underlåtenhet till betalning 44

5.4 Konkurs, obestånd och bristande säkerhet 46

5.5 Överlåtelse av kontraktet eller entreprenaden 47

5.6 Annat åsidosättande av förpliktelserna 48

6 HÄVNINGENS RÄTTSVERKNINGAR 50

6.1 Hävningens omfattning 50

6.2 Värdering av utförd del av entreprenaden 51

6.3 Skadestånd vid beställarens hävning 546.3.1 Ersättning för kostnadsökning 546.3.2 Ersättning för skada i övrigt 556.3.3 Tidsfrister 58

6.4 Skadestånd vid entreprenörens hävning 59

6.5 Garantiansvar 59

7 DISKUSSION 60

7.1 Är AB:s hävningsgrunder uttömmande? 60

7.2 Tolkning och utfyllnad av AB:s hävningsgrunder 65

7.3 Är hävningen alltid partiell? 67

8 SLUTSATSER 71

KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING 72

RÄTTSFALLSFÖRTECKNING 77

SummaryThe purpose of this study is to clarify the grounds for termination, and the legal consequences of termination, according to the standard agreement system constituted by AB 04 and ABT 06. The study is based on such theory and method which represents traditional jurisprudence. In Sweden commercial construction contracts are not subject to any specific legislative regulation. For lack of formally applicable legislation the standard agreements has in literature been considered to be of great importance for the contract type in general. The construction contracts law is also characterized by its lack of established practice from general courts, and profound doctrine. Therefore this study seeks its answers also in general principles for the law of contracts, as they are expressed in the Consumer Services Act and the Sale of Goods Act.

The study shows that termination is no uniform concept in Swedish law of contracts. However, it is a general principle that all fundamental breaches of contracts are causes for termination. The most significant consequence of termination is that the debtor no longer has the right, or the obligation, to fulfill the contract in natura. Furthermore, any performance of the contract should be reversed. Both AB 04 and ABT 06 contains a list of specific grounds for termination, but has no clause that enables the creditor to terminate in case of fundamental breaches of the contract in general. Some of the stated grounds for termination must not be fundamental breaches of contract, according to the words of the standard agreements. The agreements also state that the contract may only be terminated as regards remaining works.

The conclusion of this study is that the grounds for termination in the standard agreements must be interpreted in the light of the general principles of the law of contracts. This means that the lists of grounds for termination in AB 04 and ABT 06 are not complete. However, the right to terminate on the listed grounds could be somewhat restricted in comparison to the general principles for the law of contracts.

Regarding the consequences of termination, the conclusion is that the contract in its entirety is still applicable for the performed works after termination. At termination the contractor must be paid for the performed works in proportion to the contracted price for the works in their entirety. The value of the partly completed works for the employer has no importance in this regard. Certain questions about what clauses should be applicable for defects, delays and damages after termination follows the fact that the works may be divided into one terminated part, and one performed part. These matters could be settled either by the general provisions of the 5th chapter, or the special provisions for termination of the 8 th chapter of AB 04 and ABT 06. The study concludes that chapter 8 could only be applicable for damages and delays which are adequately caused by the termination itself.

4

SammanfattningSyftet med denna uppsats är att precisera hävningsgrunderna och hävningens rättsverkningar enligt standardavtalen AB 04 och ABT 06. För att kunna besvara de ställda frågorna utgår arbetet från sådan rättsdogmatisk teori och metod som kan sägas utgöra traditionell rättsvetenskap. För kommersiella entreprenadavtal saknas direkt tillämpliga obligationsrättsliga lagregler. Detta innebär att de förhandlade standardavtal som finns på området har kommit att få en stor betydelse. Den entreprenadrättsliga litteraturen är nästan uteslutande av handbokskaraktär, och behandlar hävningsproblemen mycket styvmoderligt. Området präglas också av brist på rikhaltig praxis från allmänna domstolar. Denna uppsats söker därför dispositiva regler och tolkningsbakgrund huvudsakligen genom analogier med köprätten och konsumenttjänsträtten.

Undersökningen visar att det inte finns något tydligt avgränsat och enhetligt hävningsbegrepp inom obligationsrätten. Som allmän princip gäller dock att ett kontraktsbrott ska vara väsentligt för att grunda hävningsrätt. Den mest karaktäristiska hävningspåföljden är inhibition och återgång av naturafullgörelse. AB 04 och ABT 06 innehåller en uppräkning av hävningsgrunder, men saknar en generell regel som ger hävningsrätt vid varje väsentligt avtalsbrott. Vidare saknas uttryckligt krav på väsentlighet för vissa typer av uppräknade hävningsrättsgrundande kontraktsbrott. AB 04 och ABT 06 stadgar att kontraktet endast får hävas med avseende på återstående arbeten. Detta innebär att avtalet är bestående i fråga om redan utfört arbete.

Uppsatsens slutsatser är att standardavtalens hävningsgrunder måste tolkas mot bakgrund av allmänna obligationsrättsliga principer. Detta innebär att avtalens uppräkning av hävningsgrunder inte är uttömmande. I fråga om sådana typer av kontraktsbrott som uppräknats kan hävningsrätten dock vara mer inskränkt än vad som medges enligt allmänna principer. När det gäller hävningens rättsföljder är slutsatsen att avtalet fortsätter att gälla för utförd del av entreprenaden. Vid hävningen ska entreprenören gottskrivas värdet av denna del i förhållande till kontraktssumman som pris för hela entreprenaden. Beställarens eventuella nytta av en halvfärdig entreprenad saknar därför betydelse i detta sammanhang. Att entreprenaden kan uppdelas i en hävd och en utförd del leder till gränsdragningsfrågor mellan de allmänna reglerna om skadestånd på grund av fel och försening, samt specialreglerna för värdering och skadestånd vid hävning. Gränsdragningen får i regel ske genom en analys av adekvata orsakssamband mellan själva hävningen och skadan. En sammanfattande slutsats är att hävning enligt AB 04 och ABT 06 snarare är att uppfatta som en uppsägning för framtiden.

5

FörordDenna uppsats markerar slutet av mina studier för juris kandidatexamen. Det är därför naturligt att jag nu känner stor tacksamhet för stöd och uppmuntran, inte bara under arbetet med uppsatsen, utan under hela min studietid. De som alltid stått vid min sida är mina föräldrar.

Jag vill i detta sammanhang också särskilt uppmärksamma Advokatfirman Glimstedt i Kalmar, där jag under två somrar arbetat som sommarnotarie. Särskilt vill jag rikta tack till advokat Tommy Lindgren med sekreterare Ann-Catrin Öberg, och advokat Bengt Stridh för förtroende och välvilja. Tiden på Glimstedt har gett mig självförtroende och inspiration.

För hjälp med själva uppsatsen vill jag tacka advokaterna Johan Granehult och Anders Ingvarson på Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB. De har intresserat tagit sig tid att bidra med sina kunskaper inom entreprenadrätten. Ett särskilt tack också till advokatbyråns bibliotek i Malmö.

Det största tacket riktas till min handledare, professorn i bankrätt jur. dr. Per Samuelsson. Jag har haft förmånen att under flera terminer få arbeta som hans amanuens. Per Samuelsson har på ett generöst sätt engagerat sig för min utbildning, och våra möten och diskussioner har alltid utmanat och inspirerat mitt intresse för juridiken. Tack.

Lund den 8 mars 2011

6

FörkortningarAB AB 04 och ABT 06

AB 04 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader: AB 04. (2004). Solna: Svensk byggtjänst

AB 54 Allmänna bestämmelser för entreprenader inom hudbyggnads-, samt väg- och vattenbyggnadsfacken av år 1954, utgivna av Svenska Teknologföreningen

AB 65 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, AB 65, utgivna av Svenska Teknologföreningen

AB 72 Allmänna Bestämmelser för byggnads-, anläggnings-, och installationsentreprenader, AB 72, utgivna av Svenska Teknologföreningen

AB 92 Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader: AB 92. (1992). Stockholm: Byggandets kontraktskomm. (BKK)

ABA 99 ABA 99: allmänna bestämmelser för leverans av industriella anläggningar: kontraktsbilaga. (1999). Stockholm: Teknikföretagen

ABT 06 Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten: ABT 06. (2006). Stockholm: Svensk Byggtjänst

ABT 94 Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten: ABT 94. (1994). Stockholm: Byggandets kontraktskomm. (BKK)

ABT Ö 92 Allmänna bestämmelser för totalentreprenader: övergångslösning. (1992). Byggandets kontraktskommitté

AL 74 Sveriges Trähusfabrikers Riksförbunds allmänna leveransbestämmelser av år 1974

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

7

BKK Byggandets kontraktskommitté

BRFL Bostadsrättslag (1991:614)

CISG United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Vienna 1980

FRekL Lag (1996:764) om företagsrekonstruktion

HaL Lag (1991:351) om handelsagentur

HD Högsta domstolen

JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet

KköpL Konsumentköplag (1990:932)

KommL Kommissionslag (2009:865)

KtjL Konsumenttjänstlag (1985:716)

KöpL Köplag (1990:931)

KöpL 1905 Lag (1905:38) om köp och byte av lös egendom

LOU Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

MFL Marknadsföringslag (2008:486)

NJA Nytt juridiskt arkiv, avd. 1

NLM 10 Allmänna bestämmelser för leverans med montage av maskiner samt annan mekanisk, elektrisk och elektronisk utrustning inom och mellan Danmark, Finland, Norge och Sverige.

PreskL Preskriptionslag (1981:130)

Prop. Proposition

SjöL Sjölag (1994:1009)

SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev

SOU Statens offentliga utredningar

SvJT Svensk juristtidning

TfR Tidsskrift for Retsvitenskap

UK 52 Upphandlingskungörelse (1952:496)

8

1 Inledning Det hör inte till vanligheterna att en kommersiell byggnads-, anläggnings- eller installationsentreprenad hävs. Då hävning förekommer beror det typiskt sett på att ena parten hamnat på obestånd. Det kan också vara så att entreprenören inte vill eller förmår avhjälpa betydande fel och brister, eller att betydande försening föreligger. Ofta har parterna i sådana fall länge försökt komma till rätta med de problem som leder fram till hävningen. Om beställaren åsidosätter sin huvudförpliktelse betalningen kan också entreprenören ha ett reellt intresse av att häva.1

Att hävning inte är vanligt förekommande kan antas bero på den försening det vanligtvis medför att avveckla en entreprenör, och att ställa en annan i dess ställe. I vissa fall kan arbetet behöva upphandlas på nytt med hänsyn till LOU. Vidare är hävning en dramatisk rättshandling som särskilt i omfattande entreprenader kan få konsekvenser som är svåra att överblicka. Hävningspåföljden har kommit litet i bakgrunden såväl i det praktiska rättslivet som i den entreprenadrättsliga litteraturen.2

Det råder inget tvivel om att entreprenadbranschen är en ekonomiskt och kulturellt betydande industrigren i Sverige. Samtidigt saknas direkt tillämplig lagstiftning för denna del av kontraktsrätten. Normsystemet utgörs istället huvudsakligen av branschens egna standardavtal, utarbetade av Byggandets kontraktskommitté. Området karaktäriseras av dessa standardavtals ställning, och det är svårt att finna rättskällematerial för att kunna uttala sig om dispositiv rätt oberoende av detta avtalssystem. Att på djupet behandla entreprenadrättsliga frågor är därför en utmaning.

1.1 Syfte och frågeställningI fokus för denna framställning står kommersiella avtal om byggnads-, anläggnings, och installationsentreprenader. Av praktiska skäl benämns dessa avtal i det följande entreprenadavtal, även om denna term i juridiskt och dagligt tal också kan beteckna ett mer vidsträckt område. Särskilt fokus riktas mot sådana entreprenader som regleras av standardavtalen AB 04 och ABT 06. Framställningen syftar till att klargöra de huvudsakliga aspekterna av hävning enligt dessa avtal.3

Uppsatsen behandlar två huvudfrågor. Den första frågan är under vilka förutsättningar ett entreprenadavtal kan hävas framgångsrikt. Detta innebär att de i AB uppräknade hävningsgrunderna måste preciseras. En viktig delfråga är i vilken mån AB:s hävningsgrunder är uttömmande. I den mån så

1 Söderlund & Schönberg s. 223, Motiv AB 72 s. 237 och Thunell (red.) s. 107.2 Liman s. 169 och Vagner s. 133.3 Frågorna aktualiseras av Söderlund och Schönberg i Ersättningsrätt vid hävning av entreprenader enligt AB 04/ABT 06, JT 2009-10 s 223, samt av Ossmer i Hävning av entreprenad – några kommentarer till en artikel i JT, JT 2009-10 s. 996.

9

inte är fallet syftar uppsatsen till att utreda vilka rättsregler som kompletterar eller fyller ut AB vad avser hävningsgrunderna.

Den andra frågeställningen berör hävningens rättsföljder och begreppet partiell hävning. AB föreskriver nämligen att entreprenader endast får hävas med avseende på återstående arbeten. Arbetet syftar till att precisera betydelsen av denna bestämmelse, med särskilt fokus på rättsföljderna. En särskilt intressant fråga är hur reglerna om skadeståndsansvar och värdering i 8 kap. samverkar med reglerna om ansvar för fel, dröjsmål och skada i 5 och 7 kap. Även i denna del aktualiseras frågor om vilka rättsregler som fyller ut AB, och mot vilka AB kan tolkas. Avsnittet om hävningens rättsverkningar gör inte anspråk på att vara heltäckande.

I samband med frågan om hur AB-reglerna kan komma att tolkas och utfyllas av dispositiv rätt är det ofrånkomligt att beröra frågan om i vilken utsträckning denna dispositiva rätt påverkas av bruket av AB-systemet självt. Även i övrigt är ett syfte med uppsatsen att i någon mån klargöra vad som gäller i fråga om hävning för sådana avtal som inte hänvisar till AB.

Utanför framställningens ram faller frågor om återgång av avtal på grund av omständigheter vid dess ingående, såsom svek eller andra ogiltighetsgrunder enligt AvtL. Undantaget är också en närmare beskrivning och analys av den så kallade förutsättningsläran.4 Inte heller behandlas hävningsrätt vid ändrade förhållanden eller force majeure. Framställningen syftar således till en beskrivning av hävning såsom följd av parts kontraktsbrott. Det är visserligen inte möjligt att i svensk rätt uppdra någon strikt skiljelinje mellan återgång av avtal på grund av kontraktsbrott och återgång på annan grund.5 Grova skiljelinjer kan förstås dras, och jag har ansett det lämpligt att inom ramen för denna uppsats endast behandla sådana hävningsgrunder enligt AB som ger rätt till hävningsskadestånd. Detta innebär att punkterna om force majeure, samt om dödsfall och annat personligt förfall för entreprenören utelämnats.6

1.2 MetodFör att kunna besvara de ställda frågorna utgår detta arbete från sådan rättsdogmatisk teori och metod som kan sägas utgöra traditionell rättsvetenskap. Syftet är således att framställa kunskap om innehållet i gällande rätt.7

4 För förhållandet mellan förutsättningsläran och hävningsinstitutet hänvisas till Bengtsson (1967).5 Kontraktsbrott kan exempelvis behandlas som ett underbegrepp till det mer omfattande begreppet ändrade förhållanden, såväl som felaktig förutsättning inom den s.k. förutsättningsläran. Se Hellner, Hager & Persson (2006) s. 57.6 Hellner, Hager & Persson (2006) s. 176 ff.7 Arvidsson s. 31.

10

Uttalanden om gällande rätt karaktäriseras av att vara teoriberoende. Detta sammanhänger med att teorier om gällande rätt primärt har funktionen av att definiera vad gällande rätt är. En normativ utsaga om innehållet i gällande rätt kan inte bevisas eller falsifieras utan användande av en sådan teori.8

Rättsdogmatiken tillhandahåller en praktisk referensram för bedömandet av vad som utgör gällande rätt.9 Ett rättsdogmatiskt arbete utgår från ett etablerat sätt att värdera rättskällor såsom lagar, lagförarbeten och högre domstolsavgöranden. Också rättsvetenskapen kan tillskrivas en normativ funktion.10 Detta innebär att rättskälleläran utgör en del av det rättssystem den refererar till, och att rättsvetenskapen påverkar sitt eget studieobjekt.11

Att ett arbete är rättsdogmatiskt innebär att det har ett inomrättsligt perspektiv.12 Målet med framställningen är att presentera sådana argument som normalt godtas som hållbara inom det juridiska området av de rättsliga aktörerna. Godtagbara argument är i regel de som framställer rätten som ett enhetligt system och som ökar dess inre koherens.13 På detta sätt producerar och reproducerar rättsvetenskapen rätten.14 Den för rättsvetenskapen centrala argumentationen utgår i modern tid från rättspositivistiska och rättsrealistiska synsätt, men har på senare tid fått friare former.15

Den positivistiska utgångspunkten illustreras av den norske rättsvetenskapsmannen Francis Hagerup (1853-1921). Enligt Hagerup måste all rättsvetenskap utgå från studier av den gällande rätten. Denna definierades som lag och sedvänja, jämte privata regler skapade i enlighet med den autonomi rättsordningen tillerkänner parterna. Alla uttalanden om rätten måste enligt Hagerup deduceras ur denna positiva materia.16

Det var enligt Hagerup rättsvetenskapens uppgift att på en empirisk grund uppställa och konstruera juridiska begrepp, att underkasta dessa begrepp en ingående kritik, att redogöra för deras ursprung och innehåll, samt att sätta dem i ett inbördes systematiskt sammanhang. Denna konstruktiva metods förtjänster är att den bidrar till en fördjupad insikt om den positiva rättens innehåll, att den således hjälper oss att behärska rättsmaterialet, samt att den ger vägledning vid tolkning av rätten. 17

Idag tillåts den juridiska argumentationen och metoden i större mån omfatta ändamålsskäl, som inte direkt kan härledas ur det positiva rättsmaterialet. Som exempel kan nämnas inflytandet av psykologiska, sociologiska och ekonomiska teorier.18 Det friare argumentationsmönstret kan tolkas som ett 8 Arvidsson s. 31 f.9 Arvidsson s. 36.10 Arvidsson s. 37. Sandgren (2005) s. 654.11 Sandgren (2005) s. 653 och (2006) s. 541.12 Sandgren (2005) s. 649 och (2006) s. 531 f.13 Peczenik s. 259 f.14 Sandgren (2006) s. 532.15 Sandgren (2006) s. 553.16 Hagerup s. 20 och 44.17 Hagerup s. 33, 36 och 48.18 Sandgren (2006) s. 534 och 539.

11

utflöde av en viss otillfredsställelse över den rent rättsrealistiska rättsvetenskapen. Enligt Sandgren har rättsvetenskapen under senare delen av 1900-talet utvecklat ett mer kritiskt och utvärderande förhållningssätt till rätten. Detta sammanhänger med de ideologiska strömningar som bland annat satt värden som jämställdhet, miljö och mänskliga rättigheter i fokus. Idag är rättsvetenskapen föremål för en diskursanalys som bland annat söker synliggöra de maktstrukturer som uppbär de auktoritativa uttalandena om rätten. Studieobjektet ses ur olika perspektiv såsom genus, etnicitet och klass.19

Det sagda innebär att resultatet av en rättsdogmatisk framställning anses kunna gå längre än en deskription av tillgänglig kunskap om positiv rätt. Rätten kan kritiskt utvärderas och analyseras ur olika perspektiv, och förslag till tänkbara eller lämpliga lösningar kan presenteras. Det är inte ovanligt att en rättsvetenskaplig framställning söker utveckla systematik, läror, principer och begreppsapparat till ledning för framtida rättstillämpning eller lagstiftning.20

Den rättsdogmatiska framställningen är alltså i någon mån både deskriptiv och normativ.21 Det anses eftersträvansvärt att noggrant särskilja uttalanden om de lege lata och de lege ferenda.22 Vid närmare analys inses dock att det är omöjligt att helt särskilja deskriptiva och normativa element.23 Enligt Sandgren är detta särskilt svårt sedan den kritiska rättsdogmatiken tillåtit ett mer omfattande rättskällebegrepp, som beaktar alla de faktorer som påverkar domstolarnas beslutsfattande.24

De frågor som intresserar rättsvetenskapen har sällan givna eller lätt tillgängliga svar. Enligt Arvidsson är den traditionella rättsvetenskapens syfte därför mer att utöka kunskapsmängden, än att återge befintlig kunskap. I detta syfte är rättsvetenskapen enligt Arvidsson hänvisad till rättspolitiska ställningstaganden. Det är svårt att avgöra i vilken mån svåra rättsfrågor kan vara föremål för kunskap. Arvidsson menar att det således finns en gråzon mellan vad han kallar det epistemiska rummet respektive det rättspolitiska rummet.25

Denna uppsats försöker på underlag av den positivt gällande rätten konstruera och analysera vissa rättsliga begrepp. I särskilt fokus står konstruktionen av hävningsbegreppet enligt AB-systemet. Detta ställs i sammanhang av andra hävningsbegrepp och rätten i övrigt. Metodvalet följer av att syftet främst är att utreda innehållet i gällande rätt, snarare än att underkasta denna gällande rätt en ingående kritik, sedd ur ett visst perspektiv.

19 Sandgren (2006) s. 542.20 Sandgren (2005) s. 652.21 Peczenik s. 250.22 Sandgren (2006) s. 534.23 Sandgren (2005) s. 652 ff.24 Sandgren (2006) s. 534.25 Arvidsson s. 36.

12

Problemformuleringen aktualiserar ett rättsområde där rättskällematerialet är tämligen skralt. Detta innebär att det är svårt, om inte omöjligt, att bygga centrala begreppskonstruktioner på endast en deskription av redan existerande, gällande rätt. Vid fyllande av luckorna måste ledning sökas i sådana värderingar och teorier som erkänns av rättsordningen, eller sådana argument som annars godtas inom rättsvetenskapen. Jag är givetvis medveten om att mer eller mindre personliga värderingar, synliga och osynliga maktstrukturer, samt ändamålsskäl som inte direkt stöds av det positiva rättsmaterialet, med nödvändighet påverkar och inflyter i ett sådant arbete.

1.3 Litteratur och materialDen som vill gå till botten med den svenska entreprenadrättens ursprung hänvisas till Hugo Wikanders arbeten från början av 1900-talet. Bidrag till läran om arbetsbetingsavtalet enligt svensk rätt utkom 1913. Denna följdes 1916 av titeln Om det materiella arbetsbetinget och dess viktigaste rättsföljder.26

I konsekvens med AB-systemets starka ställning utgår den moderna entreprenadrättsliga litteraturen från standardavtalen. Utgivningen efter Wikander består mestadels av handbokslitteratur, och har i regel formen av kommentarer till standardavtalen. Den första framställningen i denna kategori är Sten Källenius Entreprenadjuridik från 1960. Källenius var sekreterare i den kommitté som arbetade fram 1954 års standardavtal, och arbetet är tänkt att återge de tankegångar som föranlett avtalets utformning.

Bland aktuella utgåvor märks främst Stig Hedbergs Kommentarer till AB 04, ABT 06 och ABK 09 (2010), samt Lars-Otto Limans kommentar Entreprenad- och konsulträtt (8 uppl. 2007). Hedberg har också utgivit en mer tematisk framställning i Entreprenadkontrakt, fällor och fel (1996). Hedberg och Liman anses höra till de mer respekterade författarna på området.27

På senare tid har också utkommit Sture Johanssons Entreprenadrätt och praktik (2 uppl. 2007), samt hans mer djupgående framställning Entreprenadjuridiska uppsatser (2008). Här kan också anmärkas den kortare Entreprenadjuridik, av Rolf Höök (5 uppl. 2008).

Gemensamt för kommentarerna är att de riktar sig också till andra än juridiskt sakkunniga. Hävningsproblematiken behandlas ytterligt kortfattat, eller utelämnas helt. I exempelvis Johanssons kommentar är AB:s hävningsregler återgivna utan kommentarer, men med rådet att kontakta en

26 Ett försök till definition av avtalstypen förekommer också i en artikel av Hj. L. Hammarskjöld, Några anmärkningar om köp, leveransavtal, och arbetsbeting, TfR 1893 s. 102. Till de tidigare framställningarna om arbetsbetinget hör också ett avsnitt i Bernt Hasselrots verk från 1926.27 Samuelsson (2011) s. 23.

13

jurist.28 Med undantag av Källenius verk har handböckerna varit av obetydligt värde vid skrivande av denna uppsats. Däremot är de motiv till AB 72 som publicerats varit något mer fylligt skrivna när det gäller hävning. Motiv har också publicerats för AB 65.29

Till år 2011 är planerat utgivningen av en entreprenadrättslig monografi av professor Per Samuelsson. Arbetet syftar till att mer grundligt än handbokslitteraturen behandla entreprenadrättsliga frågeställningar. Samuelssons manuskript har varit tillgängligt för mig under arbetet med denna uppsats. Hänvisningar till arbetet sker såsom det föreligger i mitten av februari 2011. Med egen tillämplig lagstiftning i KtjL utgör konsumententreprenader ett särskilt rättsområde. Denna avtalstyp behandlas av Gunnar Björklund i Konsumententreprenader, konsumenttjänstlagens inverkan på byggsektorn, vilken utkommit i en andra upplaga 1997. Stig Hedberg och Sture Johansson har tillsammans utgivit Konsumententreprenader, senaste upplagan 2008.

Hävningsproblematiken inom entreprenadområdet behandlas givetvis inom obligationsrätten, som är allmän till sin natur.30 Bertil Bengtsson utkom 1967 med Hävningsrätt och uppsägningsrätt vid kontraktsbrott. Inom svensk obligationsrätt kan inte bortses från Rodhes närmast monumentala verk Obligationsrätt, vars första upplaga utkom 1954. Denna och den senare Lärobok i obligationsrätt från 1986, jämte Bengtssons monografi har varit av stort värde.

Hävningsinstitutet behandlas också på ett allmänt plan av Hellner, Hager och Persson i Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt, 2 häftet, Allmänna ämnen, samt av Ramberg och Ramberg i Allmän avtalsrätt. Entreprenadrätten som avtalstyp presenteras bland annat i Christina Rambergs Kontraktstyper, samt i Hellner, Hager och Perssons Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt, 1 häftet, Särskilda avtal.

Praxis från allmänna domstolar är inte rikhaltig inom det kommersiella entreprenadområdet. En anledning till detta är att AB länge stadgat att tvister ska avgöras av skiljenämnd.31 Avgöranden från HD och hovrätterna har sökts genom databaserna Infotorg Juridik, Karnov, Zeteo och söksidan för vägledande avgöranden på Sveriges Domstolars webbplats.32

28 Johansson (2007) s. 367.29 Motiv AB 72 och Motiv AB 65.30 Rodhe (1986) s. 15 ff.31 Allmän domstol är nu huvudregeln, se AB 9 kap. 1 §.32 http://www.rattsinfosok.dom.se/lagrummet/index.jsp (2010-11-25).

14

1.4 DispositionDet följande avsnitt 2 innehåller ett försök till att placera det kommersiella entreprenadavtalet i en förmögenhetsrättsligt systematisk kontext. En kort del försöker karaktärisera dagens entreprenadbransch och dess aktörer. Här berörs också den historiska utvecklingen av entreprenadrätten och AB-systemet. Med denna beskrivning och den rättsliga bakgrunden som utgångspunkt visas sedan på entreprenadavtalets särdrag och rättsliga behov.

I avsnitt 3 ges en genomgång av entreprenadrättens rättskällor. I detta sammanhang diskuteras vilken betydelse AB-systemet har för entreprenadrätten i stort. En allmän utblick över hävningsbegreppet inom obligationsrätten och den speciella avtalsrätten ges i avsnitt 4. Mot denna bakgrund presenteras hävningsgrunderna enligt AB i avsnitt 5. Hävningens rättsföljder presenteras i avsnitt 6. Arbetet avslutas med diskussion och slutsatser i avsnitt 7-8.

15

2 Entreprenaden som avtalstyp

2.1 Bygg- och anläggningssektornBygg- och anläggningssektorn är idag en av de mest betydande och viktigaste industrigrenarna. Till sektorn kan räknas nybyggnation, ändring, reparation samt ombyggnad av befintliga byggnader och anläggningar inklusive infrastruktur. Sektorn kan grovt överblickas med hjälp av SCB:s statistik över näringsgrenarna 41-43 enligt SNI 2007, vilka omfattar byggentreprenörer (41), anläggningsentreprenörer (42) och specialiserade bygg- och anläggningsentreprenörer (43). Enligt statistiken för år 2009 omsatte byggentreprenörer 191 miljarder kr, anläggningsentreprenörer 31 miljarder kr, och specialiserade bygg och anläggningsentreprenörer 231 miljarder kr.

SCB:s företagsdatabas visar att 18 217 företag var verksamma som byggentreprenörer år 2010. Av dessa hade de allra flesta, omkring 94 %, färre än 10 anställda. Endast 13 företag (0,07 %) hade 200 eller fler anställda. 1543 företag räknades som anläggningsentreprenörer. Av dessa hade 90 % under 10 anställda, och 15 företag (0,97 %) hade mer än 200 anställda. I kategorin specialiserade bygg- och anläggningsentreprenörer hade endast 29 av 60 022 omfattade företag mer än 200 anställda samma år. Detta motsvarar 0,05 %. Samtidigt hade nästan 95 % av företagen färre än 10 anställda.

Enligt byggkostnadsdelegationen fanns det i Sverige år 2000 endast tre företag som kunde erbjuda rikstäckande tjänster inom byggsektorn.33 Det är befogat att ställa frågan vilken roll AB-systemet spelar inom denna bransch. De största företagen har resurser och kompetens att tillämpa projektspecifika avtal. Sådana avtal kan utformas oberoende av AB, eller med utgångspunkt i standardavtal såsom AB eller FIDIC-avtalen. De mindre aktörerna torde dock i regel sakna kompetens att hantera formaliserade avtalsrutiner och AB-systemet. Samuelsson framför därför tanken att AB skulle fylla sin största funktion för de mellanstora företagen. Dessa skulle i regel vinna på de lägre transaktionskostnader det innebär att arbeta med standardiserade avtal, samtidigt som de har kompetens att hantera dem.34

Bygg- och anläggningssektorn är alltså en tämligen spretig bransch vad gäller aktörernas storlek. För konsumentförhållanden finns lagregler i KtjL, men kommersiella entreprenadavtal saknar dispositiv obligationsrättslig lagstiftning. I avsaknad av sådan lagstiftning har AB-systemet ofta upphöjts till nivåer av ”lagstiftning” på området.35 Det finns skäl att ifrågasätta detta

33 SOU 2000:44 s. 92 f., 117 och 135.34 Samuelsson (2011) s. 13 f.35 Håstad (1990) s. 78.

16

synsätt. Överhuvudtaget tycks det saknas empiriskt underlag för att uttala sig om AB:s ställning och frekvens inom bygg- och anläggningssektorn.

2.2 Det materiella arbetsbetinget Med anledning av införandet av 1905 års köplag försökte Wikander i sitt arbete från 1913 konstruera avtalstypen materiellt arbetsbeting, samt att från denna avtalstyp dra upp systematiska skiljelinjer mot främst köpeavtalen och tjänsteavtalen.36 Det materiella arbetsbetinget definierades som ett avtal om att prestera ett visst materiellt arbetsresultat. Denna definition framfördes också 1893 i en artikel av Hj. L. Hammarskjöld.37

Avtalstypen skiljdes från tjänsteavtalet genom att avtalet avsåg arbetsresultatet som sådant, och inte arbetsskyldigheten. Med detta synsätt är uppdragstagaren i arbetsbetinget, till skillnad från tjänsteavtalet, självständig i frågor om hur arbetet ska bedrivas och ledas.38

Wikander ger i sitt arbete en grundlig presentation av den romerska rättens avtalsrättsliga systematik. Detta rättssystem lade vid åtskillnaden mellan köp och arbetsavtal betydande fokus på vem som tillhandahöll materialet. Om tillverkaren tillhandahöll materialet, skulle fråga vara om ett köp. Om istället beställaren tillhandahöll arbetsmaterialet skulle det vara fråga om arbetsavtal. Uppfattningen att frågan om vem som tillhandhöll materialet skulle vara avgörande hade dock motståndare bland romerska jurister. Vissa kritiker menade att fråga var om två parallella arbets- och köpeavtal, och att ett s.k. dubbelavtal förelåg.39

Huvuduppfattningen var dock att avtalet endast var av en typ, och att denna i de flesta fall anslöt till köpeavtalet. Sakprestationen ställdes alltså framför arbetsprestationen. Denna huvudregel hade dock vissa undantag. Vid uppförande av byggnad på beställarens grund blev arbetsföremålet automatiskt införlivat i fastigheten, och därmed i beställarens ägande. Det saknades således i dessa fall anledning att anknyta till köpeavtalet för att åstadkomma en åsyftad äganderättsövergång.40

Wikander fann de romerska reglerna i ämnet torftiga. Ändå kunde han vid en genomgång av framförallt tyska och franska kodifikationsverk visa på den romerska rättens starka genomslag när det gäller betydelsen av vem som anskaffar materialet, i förhållande till gränsdragningen mellan arbets- och köpeavtalen. Genomslaget var dock inte totalt, och det fanns de lagverk som mer fokuserade på arbetsprestationens karaktär. Så var fallet i exempelvis

36 Wikander (1913) s. III-V .37 Wikander (1913) s. 289 och Hammarskjöld s. 117.38 Wikander (1913) s. 266 och Hammarskjöld s. 118.39 Wikander (1913) s. 23 ff.40 Wikander (1913) s. 29.

17

Allgemeines Landrecht für die Preussischen Staaten, som i flera fall stadgade att det saknade betydelse vem som anskaffat materialet.41

De nu berörda frågorna aktualiserades också i svenskt lagstiftningsarbete under första hälften av 1800-talet. Lagkommitténs förslag till civillag 1826 innehöll regler om ”byggnads- eller annat arbetsbeting”. Med arbetsbetingsavtal avsåg kommittén ”avtal varigenom någon uppdrager åt annan verkställigheten av ett bestämt arbete, som denne åtager sig för visst pris eller arvode.” Vid åtskillnaden mot köp hade arbetsmaterialets ursprung ingen betydelse. 42

Denna fråga hade däremot avgörande betydelse vid sorteringen av arbetsbetingsavtalen i två undertyper. Om uppdragstagaren bestått materialet var arbetsbetinget enligt kommittén närmast ett likna vid ett köpeavtal. Undertyperna skilde sig främst i fråga om faran för produkten innan den avlämnats. Faran skulle stås av den part som bestått materialet, men med vissa undantag. Om uppdragstagaren bestod material till arbete på beställarens fasta egendom, eller annan egendom som denne hade i sin vård, skulle faran ändå stås av beställaren.43

Även lagberedningen anslöt till uppfattningarna om hur arbetsbetinget skulle särskiljas från köpeavtalet, samt hur arbetsbetinget kunde uppdelas i två undertyper. Förslaget fick dock mycket litet genomslag i lagstiftningen. Således kom de nu berörda frågorna att lämnas oreglerade.44

När reglerna om köp i 1734 års lags handelsbalk ersattes med 1905 års köplag aktualiserades återigen frågan om hur köpeavtalet skulle avgränsas mot andra avtalstyper. Kommittén bakom lagförslaget frångick de ställningstaganden som låg till grund för förslaget om civillag 1826. Beställningar av ofärdiga varor där materialet skulle bestås av uppdragstagaren hänfördes istället till köpet. Detta vad avser både generiska varor och mer specifika produkter.45 I denna regel ansågs dock undantag böra göras för uppförande av byggnader. Lagens 2 § kom därför att innehålla följande regel.

Betingar man sig av annan, att han skall mot vederlag i penningar något förfärdiga och ämnet därtill bestå, den beställning vare såsom köp af lös egendom ansedd, dock ej där fråga är om uppförande af hus, vattenverk, eller annan byggnad.

Bestämmelsen har sin direkta motsvarighet i 2 § 1 st. nu gällande KöpL.

41 Wikander (1913) s. 29 ff.42 Wikander (1913) s. 40 och SOU 1979:36 s. 67.43 Wikander (1913) s. 41.44 Björklund s. 18, Wikander (1913) s. 40 och SOU 1979:36 s. 67.45 Wikander (1913) s. 42.

18

Lagen gäller beställning av en vara som ska tillverkas utom när beställaren skall tillhandahålla en väsentlig del av materialet. Lagen gäller inte avtal om uppförande av byggnad eller annan fast anläggning på mark eller i vatten.

Wikander ansåg dock att köplagens regler inte direkt tog sikte på att definiera det materiella arbetsbetinget. Köplagen angav endast att vissa materiella arbetsbeting, nämligen sådana där uppdragstagaren tillhandahöll materialet, och då fråga inte var om uppförande av byggnad eller liknande, skulle anses som köp, eller rättare sagt falla inom lagens tillämpningsområde.46

Sedan 2002 är från KtjL tillämpningsområde undantaget tillverkning av lösa saker, även om beställaren tillhandahåller väsentlig del av materialet. Istället ska KköpL vara tillämplig. Genom hänvisningar i KköpL ska dock vissa bestämmelser i KtjL fortfarande vara tillämpliga på dessa rättsförhållanden.47

Redan här kan dras den slutsatsen att det inte alls är en enkel uppgift att uppställa skarpa och naturliga gränser mellan de olika avtalstyperna inom förmögenhetsrätten. I den mån arbetsbetingsavtalet kan sägas utgöra eller ha utgjort en sammanhållen undertyp av arbetsavtal har området sedan 1900-talets början kraftigt inskränkts av köprättslagstiftningen.

Ytterligare en viktig inskränkning av området har under 1900-talets första del skett genom utvecklandet av en mycket betydelsefull undertyp till arbetsavtalet, nämligen området för kollektiv- och tjänsteavtal. Den restpost som efter urskiljandet av tjänsteavtalen erhålls i det mer övergripande området arbetsavtal benämns av Adlercreutz och Schmidt som uppdragsavtal. Detta senare begrepp måste således utgöra en del av det som Wikander förstod med arbetsbeting.48

2.3 Framväxten av standardavtalenÅr 1893 utfärdades en kunglig förordning om statens upphandlings- och entreprenadväsende. Svenska Teknologföreningen framlade 1908 en utredning om entreprenadsystemets användning vid byggnadsarbeten, med huvudsynpunkter att beakta vid avtal om enskilda byggnadsentreprenader. Teknologföreningen gjorde 1909 en framställning hos regeringen om ordnandet av leverans- och entreprenadväsendet.49

Mot denna bakgrund kom år 1920 nästa upphandlingsförordning. Härefter följde Svenska Teknologföreningens Allmänna bestämmelser av åren 1924, 1936 och 1940. Dessa författades i samråd med de byggande statliga

46 Wikander (1913) s. 43 f.47 Hellner, Hager & Persson (2010) s. 92.48 Adlercreutz s. 6 f. och Schmidt s. 42 f.49 Källenius s 13 och Motiv AB 72 s. 15.

19

ämbetsverken. Parallellt med detta fastställde verken egna allmänna bestämmelser, vilka på grund av upphandlingsförordningen kom att få en delvis avvikande lydelse.50

År 1952 beslutades en ny upphandlingskungörelse. Två år senare utkom en reviderad upplaga av Teknologföreningens Allmänna Bestämmelser, AB 54. Dessa allmänna bestämmelser kom att läggas till grund för ämbetsverkens kontraktsformulär. På grund av UK 52 var dock kontraktsformulären något avvikande från AB 54, men detta endast i ringa omfattning. AB 54 utarbetades av Teknologföreningens Kontraktskommitté som tillsatts 1949. Denna innehöll representanter för såväl byggherrar och konsulter som entreprenörer.51

Under tiden från 1800-talets slut till mitten av 1900-talet har alltså entreprenadrätten växelvis utvecklats av staten och Teknologföreningen. Dessutom framträder under denna tid karaktären av ett system förhandlat av byggbranschens parter. Det är tänkbart att kompromisser, vilka ur alla synvinklar inte varit helt optimala, fått ett visst genomslag i den partssammansatta Kontraktskommittén.52

Kontraktskommittén utökades något och fick 1960 i uppdrag att se över och revidera AB 54. I beslutet utrycktes önskvärdheten i att samordna de Allmänna Bestämmelserna med kontraktsformulär för näraliggande branscher. AB antogs också kunna få ett större tillämpningsområde om bestämmelserna fokuserades på rättsliga problem gemensamma för olika entreprenadtyper. Samtidigt kunde hänföras mer specifika bestämmelser till de olika entreprenadtypernas Allmänna material och leveransbestämmelser, AMA.53

Arbetet resulterade i AB 65. I kommittén deltog flera statliga verk samt en mängd privata intresseorganisationer för såväl beställare, entreprenörer och konsulter. Arbetet utfördes i ett särskilt arbetsutskott. AB 65 vann stor utbredning, även om den åsyftade spridningen till näraliggande branscher mötte motstånd. De byggande ämbetsverken ansåg sig fortfarande nödsakade att i egna allmänna bestämmelser föreskriva vissa ändringar på grund av UK 52.54

Redan vid utarbetandet av AB 65 förutsattes en kontinuerlig översyn, med hänsyn till förändringen av olika AMA. Följaktligen beslutade 1968 Svenska Teknologförenigen om en ny revision. Förslaget sändes på omfattande remiss till branschen, och gemensamt svar lämnades av den så kallade Förhandlingskommittén med representanter från de statliga verken, Kommunförbundet, Byggherreföreningen, Byggnadsentreprenörföreningen och installationsbranscherna. Arbetet resulterade i AB 72.55

50 Källenius s 13 och Motiv AB 72 s. 15.51 Källenius s. 13 och Motiv AB 72 s. 1552 Källenius s. 13.53 Motiv AB 72 s. 15 f.54 Motiv AB 72 s. 15.55 Motiv AB 72 s. 16 f.

20

Vid tillkomsten av AB 72 uppmärksammades gränsdragningen mellan entreprenader och andra typer leveransåtaganden. Betydande skillnad kan sägas föreligga mellan entreprenader där arbetet huvudsakligen sker på själva byggarbetsplatsen, och sådan leveranser där det betydande arbetsinslaget sker i leverantörens verkstad.56 Särskilda standardavtal för denna senare åtagandetyp urskiljdes därför och växte fram parallellt med AB.57

År 1971 tillsattes Konsumenttjänsutredningen.58 Dess arbete ledde fram till att Konsumenttjänstlagen trädde i kraft 1986. Denna lag omfattar arbete på fast egendom, byggnader eller andra anläggningar på mark eller i vatten, samt andra fasta saker, och är tillämplig i rättsförhållanden mellan näringsidkare och konsument.59 Entreprenadrätten är alltså numer lagreglerad vad avser konsumentförhållanden. För konsumententreprenader finns också speciella standardavtal.60

Vid tillkomsten av AB 72 diskuterades om avtalet skulle utformas så att det även kunde vara tillämpligt för totalentreprenader, den entreprenadform där entreprenören svarar för såväl projektering som utförande.61 Förhandlingskommittén ansåg dock inte att detta var en lämplig lösning. Förhandlingskommitténs efterföljare, Byggandets kontraktskommitté, har därefter reviderat AB 72 och utgivit AB 92 för utförandeentreprenader, samt därtill utarbetat ett särskilt avtal för totalentreprenader i ABT 94. På grund av att AB 92 inte var avsett för totalentreprenader utgavs för tiden mellan 1992 och 1994 en särskild övergångslösning, ABT Ö 92, för totalentreprenader.62

De nu gällande standardavtalen för utförande- och totalentreprenader förkortas AB 04 respektive ABT 06. Även dessa är produkter av en arbetsgrupp utsedd av BKK. Denna kommitté är fortsatt partssammansatt med lika många företrädare för byggherresidan som entreprenörsidan. Hedberg framhåller att denna sammansättning medfört att standardavtalen blivit föremål för kompromissande och partsöverenskommelser. Detta kompromissande har ibland krävt uppmjukningar och undantag från en rak och begriplig text, och lett till ibland svårtolkade bestämmelser.63

AB och ABT är i många delar identiska. Särskilt gäller detta 8 kap. om hävning. Det är därför naturligt att behandla båda dessa avtals hävningsregler i ett sammanhang. Reglerna i 8 kap. AB 04 och ABT 06 är

56 Lindahl s. 3 f.57 Motiv AB 72 s. 17.58 Betänkande, SOU 1979:36.59 KtjL 1 §.60 Björklund s. 268.61 Hedberg (2010) s. 15 och Lindahl s. 3.62 Lindahl s. 3.63 Hedberg (2010) s. 15. Jfr Källenius s. 15.

21

till stor del lika reglerna i AB 92 och ABT 94. Det som skiljer är vissa ändringar av redaktionell karaktär, samt en nu införd stoppregel i ABT 06.64

För att underlätta läsningen avser paragrafhänvisningar i det följande alltid 8 kap. AB (både AB 04 och ABT 06), om inte annat anges.

2.4 Entreprenadavtalets särdragEntreprenadavtalet är inte ett momentant avtal där prestationerna omedelbart utbytes. Naturagäldenärens åtagande att åstadkomma ett visst arbetsresultat sträcker sig vanligen över en längre tid. Entreprenadavtal är ofta ekonomiskt omfattande. Inte heller är det möjligt att i alla avseenden förutse de närmare förutsättningarna för arbetet, såsom grundförhållanden, väder o.s.v. Detta sammantaget medför ett intresse av att kunna förändra det avtalade arbetsresultatet under projekttiden.65

AB föreskriver omfattande möjligheter till förändring av entreprenadarbetenas omfattning och kvalitet under entreprenadtiden. Denna aspekt av avtalets karaktär tydliggörs av dess terminologi. Kontraktsarbete och kontraktssumma betecknar den omfattning och den ersättning som ursprungligen avtalats, medan entreprenadarbete och entreprenadsumma betecknar den slutliga omfattningen av arbetena och den slutliga ersättningen.66

I AB formuleras ändringsmöjligheterna främst genom beställarens rätt att avbeställa avgående arbeten och att föreskriva ändrings- och tilläggsarbeten, s.k. ÄTA-arbeten. Entreprenören har i gengäld en exklusiv rätt att få utföra dessa. Efter inverkan av befogade ändringar eller oförutsedda förutsättningar måste pris och tidsram för entreprenaden kunna förändras.67

Arbetsresultatet, den färdiga byggnaden, är en komplex produkt som är svår att beskriva. Komplicerade tekniska beskrivningar och arkitektritningar kan ingå i avtalsunderlaget.68 AB innehåller regler om att entreprenören själv ska utfylla kontraktshandlingarna med egen kunskap. Anledningen härtill är att det visat sig omöjligt att uttömmande ange slutproduktens omfattning, kvalitet och egenskaper. Detta är bestämmelser till förmån för beställaren.69

Som framgår ovan kan kontraktshandlingarna vara tämligen omfattande och ibland till och med motstridiga. AB-systemet stipulerar därför egna tolkningsmetoder. Detta är ägnat att säkerställa likvärdiga anbud vid anbudsförfaranden, men också att undvika tvister mellan parterna.70

64 Söderlund & Schönberg s. 223.65 Ramberg (2005a) s. 33.66 Johansson (2007) s. 27 och Hedberg (1996) s. 67.67 Johansson (2007) s. 27.68 Ramberg (2005a) s. 33.69 Johansson (2007) s. 25 och Motiv AB 72 s. 45.70 Johansson (2007) s. 26 och 142.

22

AB föreskriver också särskilda regler om entreprenadens överlämnande, och farans övergång. Därtill kommer formaliserade förfaranden med besiktning för att konstatera fel i entreprenaden.71 Vid projekt med flera entreprenörer uppkommer också behovet av ett samordningsansvar.72

Ett särskilt särdrag framträder vid totalentreprenader, då beställaren överlåter på entreprenören att projektera entreprenaden. Detta innebär att den beställda produkten uttrycks i funktioner, och inte med en bestämd utformning och tekniska lösningar.73

Entreprenadavtalet kan karaktäriseras som ett slags ramavtal vars exakta innehåll blir beroende av senare omständigheter. Parterna måste i avtalet hantera risker sammanbundna med ofullständiga handlingar, missförstånd om ansvarsfördelningen och ändringar under genomförandefasen. Detta innebär att parterna i stor utsträckning är utelämnade till framtida samförstånd och överenskommelser. Detta medför en påtaglig risk för opportunistiskt beteende.74

Enligt Samuelsson vilar bruket av standardavtal på premissen att entreprenadförhållanden i hög grad är likartade och att en ökad effektivitet i riskhänseende kan uppnås i förhållande till om varje avtal ska utformas individuellt. Bruket skulle således minska behovet av en sådan mer ingående riskanalys som krävs för att maximera parternas nytta av avtalet.75

Samtidigt medför entreprenadavtalet enligt Samuelsson en inlåsning av parterna. Även om det finns ett stort antal entreprenörer som kan slutföra entreprenaden, har den entreprenör som vinner anbudstävlan en stor fördel i att han inte kan ersättas utan betydande kostnader och försening som följd. Entreprenören är på liknande sätt bunden vid beställaren. Detta kan uttryckas som att entreprenadförhållandet innebär vissa kontraktsspecifika investeringar. Allt efter dessa investeringars storlek ökar parternas incitament att fullfölja projekt som inte helt följer de förväntningar som fanns vid avtalstecknandet. Detta utgör en förklaring till varför hävning är en tämligen ovanlig företeelse i entreprenadavtal.76

Det är förmodligen mot denna bakgrund BKK:s uttalanden om lojalitetsplikt i förordet till ABT 06 ska förstås.77 Här sägs att parterna inom ramen för den allmänna lojalitetsplikten bör visa varandra förtroende och öppenhet. Det poängteras också att en god kommunikation och samverkan är nödvändig för ett gott resultat.

71 Johansson (2007) s. 29.72 Ramberg (2005a) s. 34.73 Se exempelvis Johansson (2008) s. 89 och Hedberg (1996) s. 94.74 Samuelsson (1999) s. 366.75 Samuelsson (1999) s. 359.76 Samuelsson (1999) s. 362 f. 77 Lojalitetsplikten nämns också uttryckligen i kommentaren till 4 kap. 3 §.

23

Lojalitetshänsyn poängteras i någon mån av de flesta rättssystemen. Lojalitetsplikt är ett vitt begrepp som kan innefatta bland annat informations- och upplysningsplikt, tillsyns-, vård-, och omsorgsplikt, tystnadsplikt, förbud mot konkurrerande verksamhet samt skyldighet att begränsa skada. Principen ligger bakom flera bestämmelser i AvtL och KöpL, men är inte uttryckligen lagfäst i Sverige. Principen kommer inte heller till klart uttryck i AB, men en särskild punkt om ”Plikt till samarbeid och lojalitet” finns i Norska bestämmelser för utförandeentreprenader (NS 8405 p. 5).78

2.5 Att uppställa och avgränsa avtalstypen

Värdet av tydliga rättssystematiska gränsdragningar är att de anger rättsreglernas tillämpningsområden. Ett rättsområde förtjänar att omtalas som ett sådant om det finns regler för detta område som är, eller bör vara, allmänt giltiga. På samma sätt anger gränsdragningen att allmänna regler inom ett område inte utan vidare äger tillämpning inom andra områden. Uppställande av olika avtalstyper bör vila på förekomsten av speciella avtalsrättsliga normer av dispositiv och eller tvingande karaktär.79

Bengtsson anför viss kritik mot begreppet arbetsbeting, som kommit att omfatta en rad olika avtalstyper. Också konsumenttjänstutredningen menade att begreppet arbetsbeting kommit att omfatta många typer av avtal, som i det moderna samhället har mycket olika normbehov. Både Bengtsson och utredningen föreslår därför det mer snäva begreppet materiellt uppdrag för det materiella arbetsbetingets kärnområde. Från detta begrepp undantas, förutom immateriella tjänster, exempelvis transportavtalen.80

Bengtssons kritik går dessutom längre än så. Han skriver vidare att det kan anses olämpligt att inom ramen för en avtalstyp, materiellt uppdrag, behandla såväl uppförande av ett höghus som lagningen av en sko. Han presenterar dock en jämförelse med KöpL, som är tillämplig vid köp av såväl en tankbåt som vid köp av en tidning. Utan närmare motivering behandlar han entreprenaden som en särskild avtalstyp under det mer omfattande begreppet materiellt uppdrag. Bengtsson definierar entreprenadavtalstypen som avtal om uppförande eller ändring av byggnad eller annan anläggning på fast egendom.81

Källenius skrev 1960 att entreprenadavtalet hade utvecklats till en särskild avtalstyp, som på många sätt skiljde sig från såväl det vanliga arbetsbetinget som köpet. Han menade därför att vare sig de obligationsrättsliga principerna för arbetsbetinget, eller köplagens regler borde tillämpas på

78 Ossmer & Wollsén s. 35.79 Arvidsson s. 214 och Heuman s. 179 f. 80 Bengtsson (1971) s. 103 f. och SOU 1979:36 s. 67.81 Bengtsson (1971) s. 103 f.

24

entreprenader. Först då en lösning sökts i AB och UK menade Källenius att analogier från köp- och arbetsbetingsrätt kunde komma ifråga för utfyllnad av oreglerade kommersiella entreprenader.82

Entreprenadavtalet har ofta ansetts som en egen avtalstyp, särskild från andra uppdragsavtal eller arbetsbeting, med hänvisning till standardavtalens förekomst och starka ställning.83 Hellner, Hager och Persson skriver att gränsen för avtalstypen entreprenad dras ”med hjälp av det pragmatiska kriteriet att avtalen är underkastade något av de standardavtal, framförallt AB 04, som fungerar på ett sätt som liknar en lag för byggnads- och anläggningsindustrin.”84

Det kan ifrågasättas vad det innebär att ett avtal liknar en lag. Först kan konstateras att standardavtalets kvalitet inte motsvarar kvaliteten hos lagstiftningen. Kompromisser i partssammansatta förhandlingsorgan kan leda till suboptimering av sådan funktion och sådana värden som lagstiftaren eftersträvar. Vidare saknas det empiriskt stöd för att kunna uttala sig om hur utbredd AB-systemets tillämpning är inom entreprenadbranschen. Inte heller tycks det i praxis finnas något stöd för att AB:s utformning, trots BKK:s förhoppning, fått någon större normerande betydelse för vad som ska anses gälla allmänt på entreprenadområdet.85

En ytterligare premiss för resonemanget hos Hellner, Hager och Persson är att avtalstyperna bör definieras efter parternas avtalsmönster, och inte efter räckvidden hos de dispositiva och tvingande normer som bör komplettera och utfylla vissa avtal. Samuelsson menar att uppställandet av en avtalstyp förutsätter att det för denna finns en uppsättning egna dispositiva rättsregler. Detta innebär att standardavtalens förekomst och ställning inte skulle vara tillräcklig grund för en systematisering som särskiljer entreprenadrätten. En studie av entreprenadrätten inom standardavtalens ram skulle nämligen inte besvara den grundläggande frågan om vilka dispositiva rättsregler som gäller för avtalstypen.86

Samuelsson menar ändå att det finns skäl att betrakta entreprenaden som en särskild avtalstyp. För detta talar den i doktrin utbredda uppfattningen att så är fallet, samt det förhållande att de allmänna förmögenhetsrättsliga reglerna är otillräckliga för att tillgodose entreprenadavtalens behov.87 Samuelsson framhåller också att vår förståelse av entreprenadrätten ofrånkomligt har kommit att präglas av förekomsten av AB-systemet. Standardavtalen har tillhandahållit en begreppsapparat och systematik som det kan vara svårt att frigöra sig från. Det är troligt att domstolar i sin rättsskapande uppgift kommer att hämta inspiration från ett etablerat synsätt på olika problem inom AB-systemet. Om domstolarna väljer att använda delar av AB vid skapande av dispositiv rätt blir enligt Samuelsson en fråga om vad som är 82 Källenius s. 13 f.83 Bengtsson (1971) s. 103 och Hellner, Hager & Persson (2010) s. 135.84 Hellner, Hager & Persson (2010) s. 135.85 Ossmer (2009-2010) s. 996 och Motiv AB 72 s. 19.86 Samuelsson & Iwar s. 279.87 Samuelsson & Iwar s. 279 och 283.

25

lämpligt för branschen i sin helhet, där ledning kan hämtas i ekonomisk analys och teori.88

Att avgränsa avtalstypen från köpet och tjänsteavtalet torde idag inte utgöra det stora praktiska problemet. Det kan dock uppstå svåra fall på gränsen mot köpet vid leverans av färdigmonterade trähus som säljaren också åtar sig att uppföra.89 Vissa problem kan också uppstå i fråga om blandade avtal, som omfattar både köp av fastighet och uppförande av ofärdig byggnad. I detta sammanhang kan anmärkas RH 1986:133. Tingsrätten förklarade avtalet vara ett så kallat blandkontrakt, och således bestående av två delar. Hovrätten framförde i denna del ingen annan bedömning än tingsrätten, och felbedömningen av det efter köpet uppförda huset skedde utan tillämpning av jordabalkens regler. Avgörandet överklagades, men HD meddelade inte prövningstillstånd. I NJA 1982 s. 573 var fråga om köp av en fastighet med byggnad som var nästan helt färdig. Endast några smärre justeringar återstod att utföras av säljaren. Köparen förde talan om fel i byggnaden mot säljaren, under åberopande av vissa entreprenadrättsliga regler. Tingsrätten hänförde hela avtalet till köp av fast egendom. Domen fastställdes av hovrätten, vars domslut sedan fastställdes av HD.

Om byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenaden utgör en egen avtalstyp, måste från denna avgränsas vissa andra entreprenadtyper, som rör beställning av andra ofärdiga materiella arbetsprodukter. Detta kan vålla vissa svårigheter. Exempelvis finns standardavtalen NLM 10 för leverans och montage av maskiner m.m. samt ABA 99 för leverans av industriella anläggningar. En intressant och viktig fråga är alltså om dessa standardavtal speglar skilda avtalstyper, eller om alla entreprenader rörande materiella arbetsprodukter ska anses tillhöra en och samma, mera vidsträckta, entreprenadavtalstyp. Denna fråga försvåras av att sådana objekt som vanligtvis upphandlas under AB-systemet ibland upphandlas som en del i en större entreprenad enligt NLM 10 eller ABA 99. Trots detta kan sammanfattas att det är tämligen okontroversiellt att anse byggnads-, anläggnings-, och installationsentreprenader utgöra en egen avtalstyp.90

88 Samuelsson (2011) s. 72 ff.89 Bengtsson (1971) s. 105.90 Samuelsson (1999) s. 365.

26

3 Rättskällorna

3.1 Avtalet, dess tolkning och utfyllnadDenna uppsats fokuserar på rättsförhållanden där AB-reglerna gäller. Detta innebär att lösningar på förekommande problem givetvis måste lösas med utgångspunkt i avtalet, innan ledning söks i dispositiv rätt. Att avtalet utgör utgångspunkt är en följd av avtalsfriheten. Avtalet torde vara den praktiskt viktigaste rättskällan i entreprenadförhållanden.91 I den mån avtalet inte ger tydligt besked kan det bli föremål för olika tolkningsoperationer. I fokus för sådana grepp står i första hand att utröna parternas vilja.

Inget avtal är fullständigt. Då parternas vilja inte är möjlig att finna får avtalet utfyllas med dispositiv rätt. Jan Ramberg skriver att distinktionen mellan tolkning och utfyllnad är av stort värde, men att det kan ifrågasättas om det är lämpligt, eller ens möjligt att upprätthålla denna distinktion i praktiken.92 Det tycks idag vara en accepterad uppfattning att tolknings- och utfyllnadsoperationer är mer komplexa än den teoretiska uppdelningen i tydning av text och fyllandet av luckor gör gällande. Ramberg och Ramberg menar istället att fokus bör riktas mot avtalshelheten. Detta innebär att större betydelse tillmäts samspelet mellan olika faktorer, såsom vad parterna uttryckligen sagt och skrivit, vad parterna underförstått antagit, samt innehållet i dispositiv rätt och handelsbruk.93

Rättsvetenskapen tillhandahåller en rad olika tolkningsmetoder. Naturlig utgångspunkt är en semantisk tolkning av viljeförklaringen. Utöver texten utpekar tolkningsmetoderna andra relevanta tolkningsdata, såsom logiska, systematiska, historiska, funktionella eller ändamålsinriktade faktorer. Det förekommer att avtal tolkas i strid med klara ordalag. Detta benämns korrigering och sammanhänger med att den teorietiska utgångspunkten är att parternas sammanstämmande vilja, och inte viljeförklaringen, utgör avtalets grund. 94

Om det kan visas att parterna medvetet lämnat en lucka i avtalstexten kan det vara svårt att bedöma om de avsett att dispositiv rätt ska komplettera avtalet, eller om det finns en underförstådd gemensam partsvilja med annan innebörd, vilken bör tillmätas betydelse.95

Tolkningsmetoder kan tendera att ge fördel för sådana betydelser som ligger nära dispositiv rätt. Var gränsen går mellan tolkning och utfyllnad är således svårt att bestämma. Som exempel kan anföras den objektiva tolkningsmetoden där de verkliga parterna byts ut mot två hypotetiska,

91 Ramberg (2005a) s. 35.92 Ramberg (1994) s. 505.93 Ramberg & Ramberg (2010) s. 148.94 Ramberg & Ramberg (2010) s. 148 och 150.95 Ramberg & Ramberg (2010) s. 154.

27

objektiva förståndiga parter. Detta medför en öppning för samhällssynpunkter och rättspolitiska överväganden, vilka skjuter den verkliga individuella partsviljan åt sidan.96

Särskilda problem med att utröna parternas vilja är förbundna med användandet av standardavtal. Parterna kanske inte ens känner till bestämmelsernas närmare innebörd. Särskilt då avtalet är upprättat av en part får det formen av fiktion att tala om en gemensam partsavsikt.97 Detta är dock inte fallet med AB, som förhandlats mellan företrädare för branschens parter. Sådana förhandlade standardavtal benämns ibland agreed documents.98

Standardavtalens säregenhet medför enligt Bernitz att andra tolkningsprinciper än de som är gängse vid individuellt förhandlade avtal måste tillgripas. Som en första allmän regel anges att individuellt förhandlade villkor, om sådana finns, vanligen ges företräde framför standardvillkor.99 Detta gäller både skriftliga avtalsvillkor och muntliga utfästelser.100

En annan allmän tolkningsregel för standardavtal är enligt Bernitz att preciserade avtalsvillkor ges företräde framför mer allmänt hållna klausuler. Till detta kommer att standardavtalets uppbyggnad och disposition ska tas i beaktande. Placeringen av en klausul kan visa att denna är avsedd som huvudregel eller undantag. Med hänvisning till NJA 1987 s. 835 anser Bernitz att undantagsregler in dubio bör tolkas inskränkande. I det nämnda fallet fastställde HD hovrättens domsmotivering som angav att ”klausulen är sålunda en undantagsbestämmelse i ett standardavtal, något som bör beaktas vid tolkningen”.101

Bernitz menar att domstolarna vid tolkning av standardavtal förhåller sig friare till ordalydelsen mot bakgrund av dispositiv rätt, som alltså får större genomslag som komplement. Som exempel med anslutning till både AB-systemet och hävningsproblematiken kan nämnas NJA 1970 s. 72 där HD uttryckte att ”dessa bestämmelser kan emellertid ej, liksom ej heller avtalets bestämmelser om hävningsrätt […], anses uttömmande reglera verkningarna av avvikelser från entreprenadavtalet […]. Om nämligen avvikelser går utöver vad som kan anses förutsatt vid avtalets ingående, måste följderna därav kunna bedömas enligt allmänna rättsgrundsatser.”

HD hänvisar i detta fall till bland annat Motiv AB 65. Förarbeten till standardavtal har normalt liten betydelse vid tolkningen. Detta beror på att förarbetena ofta inte är särskilt genomarbetade, eller endast uttrycker ena partens intressen. Bernitz menar, vilket stöds av HD:s hänvisning i det

96 Grönfors s. 318 ff. och 327. Jfr Arvidsson s. 207 ff.97 Bernitz s. 84.98 SOU 1979:36 s. 69.99 Ett exempel på denna tolkningsprincip i anslutning till AB 54 finns i NJA 1964 s. 152. Ett annat exempel, NJA 1990 s. 24 berör AB 72.100 Bernitz s. 85 f.101 Bernitz s. 86 f.

28

nämnda fallet, att förarbetena till AB och dess föregångare utgör ett undantag i detta avseende.102

3.2 Analogier och allmänna rättsgrundsatser

Ramberg och Ramberg framhåller att vi i Norden, till skillnad från länderna på den europeiska kontinenten, saknar allmänt hållna avtalsrättsliga regelverk. Detta uttalande vilar på det förhållandet att AvtL endast täcker en mindre del av de frågor som aktualiseras inom avtalsrätten. För avtal om arbete på fast egendom saknas obligationsrättsliga lagregler. Inte heller finns någon riklig praxis att tillgå för detta område.103

Luckorna i rätten får täckas med allmänna avtalsrättsliga principer. Enligt Ramberg och Ramberg är det svårt att närmare förklara vad en avtalsrättslig princip är. En egenskap hos en sådan princip är dock att den genomsyrar hela det avtalsrättsliga systemet. Principerna kommer inte sällan till direkt uttryck i lagtext. I detta sammanhang framhålls ofta KöpL, SkbrL, CISG och KommL.104

I avsaknad av direkt tillämplig lagstiftning eller rikhaltig praxis är det troligt att domstolarna försöker skapa dispositiv rätt att fylla ut avtalen med genom analogier från närstående avtalstyper. Detta har företrädelsevis varit fallet med vissa paragrafer i köplagen, som ansetts ge uttryck för allmänna rättsgrundsatser. Björklund menar dock att det i många fall är olämpligt att tillämpa köprättsliga regler i entreprenadavtal, då avtalstyperna uppvisar olika karaktäristiska drag. Också konsumenttjänstutredningen menade att analogier från köprätten försvåras av entreprenadrättens särdrag, särskilt då arbete på fast egendom präglas av att åtagandets omfattning inte helt kan förutsägas vid avtalsslutet.105

Också Bengtsson menar att uppenbara skillnader mellan köpet och entreprenaden medför att de köprättsliga reglerna inte helt okritiskt kan överföras till entreprenadområdet. I detta sammanhang framhåller Bengtsson att de närmare förutsättningarna för entreprenadarbetet, såsom väder, grundförhållanden osv. i viss grad är omöjliga att förutse vid avtalsslutet. Därtill kommer värdet av att arbetets jämna gång inte i onödan störs, och att avbrott i arbetet medför stora omställningssvårigheter.106

Vid analogier från köprätten måste enligt min mening särskild hänsyn tas till att avtal om uppförande av byggnad, eller annan fast anläggning på mark eller i vatten, uttryckligen är undantagna från såväl 1905 års som 1990 års köplags tillämpningsområde. I propositionen till nu gällande KöpL 102 Bernitz s. 88 och Ramberg & Ramberg (2010) s. 148.103 Ramberg & Ramberg (2010) s 25 f samt SOU 1979:36 s. 69 och 113.104 Ramberg & Ramberg (2010) s. 26.105 Bengtsson (1971) s. 104, Björklund s. 19, SOU 1979:36 s. 69.106 Bengtsson (1971) s. 105.

29

framhölls som särskilda skäl för detta att de köprättsliga hävningsreglerna är mindre lämpade för entreprenader, samt att sådana avtalsförhållanden i praktiken regleras genom ”utförliga standardavtal”. Inte heller vid köp av befintlig byggnad som utgör lös egendom anses de köprättsliga reglerna lämpliga. Enligt hänvisning i 1 § KöpL ska vissa regler om riskövergång och felpåföljder i JB tillämpas ifråga om sådan egendom.107

Vid tillkomsten av KtjL yttrades i propositionen uppfattningen att lagförslaget gav uttryck för vad som med all sannolikhet redan var gällande dispositiv rätt på konsumenttjänstområdet. Vidare angavs att lagförslaget byggde på vad som kunde antas utgöra generellt gällande oskriven rätt inom tjänsteområdet i stort. Lagförslaget ansågs därför lämpligt för analog tillämpning vid partsförhållanden som inte direkt faller under lagens tillämpningsområde.108

Sådan analog tillämpning skulle enligt propositionen i första hand ske genom användande av lagens regler som dispositiv rätt. Reglerna skulle således användas för att fylla ut ofullständiga avtal. I andra hand skulle lagens bestämmelser kunna ses som normativa vid en bedömning av vad som är att anse som oskäligt enligt 36 § AvtL eller 1971 års avtalsvillkorslag. Vidare angavs att det var givet att lagen, både som underlag för dispositiv och tvingande rätt, skulle tillmätas allt mer betydelse ju mer den aktuella avtalssituationen liknar de avtalssituationer då lagen är direkt tillämplig.109

Propositionsuttalanden har sin motsvarighet och bakgrund i utredningen. Här angavs att en särskild målsättning var att ge reglerna ”en prägel av normalregler, grundade på en balanserad avvägning av partsintressena”, samt att genom denna utformning underlätta analogisk tillämpning. Detta skulle särskilt gälla reglerna om näringsidkarens prestation samt priset, men även reglerna om påföljder vid kontraktsbrott. Utredningen yttrade också att förslaget passar även för ganska stora, men enstaka entreprenader. På denna grund avvisades den norska lösningen att från lagens tillämpningsområde avgränsa entreprenader överstigande ett visst värde. 110

Det framhålls i litteraturen att lagens konsumentskyddande syfte måste beaktas vid analogier, och att det får bedömas från fall till fall om en aktuell bestämmelse främst syftar till att skydda ett speciellt konsumentintresse. Ramberg och Ramberg framhåller att analogier från konsumentskyddande lagstiftning till kommersiella förhållanden är särskilt svåra. Detta står i motsats till de refererade uttalandena i propositionen, som anger att lagen bygger på dispositiv rätt för tjänsteområdet i stort, och därför lämpar sig väl för analogier. 111

107 Prop. 1988/89:76 s. 63 och Ramberg (1995) s. 142 f.108 Prop. 1984/85:110 s. 26 och 142.109 Prop. 1984/85:110 s 142.110 SOU 1979:36 s. 121 och 139.111 Björklund s. 19 och Ramberg & Ramberg (2010) s. 26.

30

3.3 Handelsbruk och annan sedvänja Inom de områden rättsreglerna är dispositiva finns förutsättningar att låta handelsbruk inverka. Sådan inverkan kan ske på tre olika sätt. Handelsbruket kan utgöra stöd för tolkningen av lag eller avtalsbestämmelser, det kan vidare fylla ut luckor i lag eller avtal, samt slutligen ersätta dispositiv rätt.112 Att handelsbruk kan ersätta dispositiva rättsregler framgår av AvtL 1 § 2 st. och KöpL 3 §.

Handelsbruket ska för att få betydelse ha vunnit viss utbredning och stadga. Särskilt gäller detta om handelsbruket ska ersätta dispositiv rätt. Ramberg och Ramberg menar att det är svårt att definiera innehållet i handelsbruk, men att vanligt förekommande standardavtal kan ge viss hjälp. De menar vidare att handelsbruk vanligen fixeras genom standardavtalen och att det därför råder ett nära samband mellan standardavtal och handelsbruk.113

Bernitz menar att sådana fritt framväxande faktiska sedvänjor som avsågs med handelsbruk då 1905 års köplag tillkom väsentligen skiljer sig från utbredd tillämpning av standardvillkor. Skillnaden består enligt Bernitz främst i att standardavtalen i större utsträckning uttrycker parternas särskilda intressen och styrkeförhållanden. Trots detta kan konstateras att svensk rätt i princip inte avvisat möjligheten att handelsbruk kan växa fram genom långvarig och allmän användning av standardvillkor.114

Frågan om AB:s ställning som uttryck för handelsbruk sammanhänger något med frågan om vad som krävs för att AB ska anses inkorporerat i ett enskilt avtal, och därmed utgöra avtalsinnehåll. Denna senare fråga kan ge en viss fingervisning om HD:s syn på AB-systemets allmänna ställning, men ansluter mer till allmän standardavtalsrätt. Av denna anledning påpekas här endast att HD varit tämligen generös med att intolka AB som avtalsinnehåll i de fall som varit till bedömning.115

3.4 Uttrycker AB handelsbruk eller allmänna rättsgrundsatser?

I NJA 1985 s. 397 (II) hade HD att ta ställning till innebörden av en bestämmelse om garantitid i en småhusentreprenad. AB gällde inte för entreprenaden, och i avtalet hade intagits en bestämmelse om ett års garantitid. Entreprenören gjorde gällande att innebörden av bestämmelsen var att han endast ansvarade för grov vårdslöshet efter garantitiden. Detta

112 Ramberg & Ramberg (2010) s. 28 f.113 Ramberg & Ramberg (2010) s. 29.114 Bernitz (1972) s. 418 f.115 Se NJA 1984 s. 795, NJA 1980 s. 46 och RH 1989:83 (angående ABU 83 och ABTU 83), samt exempelvis Hellner, Hager & Persson (2010) s. 139 f. Fallen är också anmärkta av Herre s. 611.

31

skulle följa av AB 72, vilken i detta avseende uttrycker en allmän kontrakträttslig eller entreprenadrättslig grundsats.

HD anförde att den allmänna tioåriga preskriptionstiden är utgångspunkt enligt gällande rätt, såvida annat inte överenskommits mellan parterna. Det anmärktes att denna regel också omfattar säljarens ansvar enligt 4 kap. 19 § JB. HD menade att det visserligen är vanligt att entreprenörens ansvar begränsas till garantitiden genom särskilda avtalsbestämmelser, men att detta bruk vad gäller småhusentreprenader inte kunde anses ha vunnit sådan utbredning och stadga att det måste anses tillämpligt såsom dispositiv rätt.

HD anmärkte att det förhållandet att parterna avtalat om viss garantitid inte i sig innebär att garantitidens utgång ska medföra preskriptionsverkan. Avtalet i fråga kunde inte uppfattas innehålla en sådan friskrivning. Såvitt avser konsumentförhållanden förklarade HD att det kan krävas att en entreprenör som helt eller delvis vill friskriva sig från ansvar låter detta komma till klart uttryck i avtalet.

Uttalandena visar att HD övervägt om AB:s regler om preskriptionsverkan av garantitidens utgång skulle tillämpas som handelsbruk. Uppenbarligen var så inte fallet vad avser konsumententreprenader, men HD lämnade öppet om detta istället kan gälla för kommersiella förhållanden.

Ett liknande mål har avgjorts av Hovrätten för västra Sverige, med i huvudsak samma utgång. Entreprenören hävdade att innebörden av en garantiklausul skulle bedömas utifrån ”entreprenadrättsliga principer” såsom de kommer till uttryck i AB 72 och ABS 80. Hovrätten fann bland annat med hänsyn till köparens ställning som konsument att garantiklausulen inte kunde ges en sådan preskriptionsverkan. Avgörandet överklagades, men HD meddelade inte prövningstillstånd. Särskilt intressant i detta mål är att hovrätten tycks godta entreprenörens uppfattning att AB 72 och ABS 80 på denna punkt uttrycker ”entreprenadrättsliga principer”. Frågan kom dock inte att få avgörande betydelse för utgången i målet.116

Svea hovrätt har avgjort ett fall då avtal om vissa muddringsarbeten hade tecknats mellan två näringsidkare. Fråga var om entreprenören hade brustit i sin underrättelseskyldighet, sedan arbetet inte lett till väntat resultat, och om tjänsten därmed var felaktig. Hovrätten konstaterade att beställaren intog en i förhållande till entreprenören underlägsen ställning. På denna grund fanns enligt hovrätten skäl att närmare beakta vissa regler i KtjL. Därutöver anfördes att det mellan näringsidkare ofta avtalas att standardavtalet AB 92 ska gälla beträffande entreprenaden. Avtalet var visserligen inte tillämpligt i detta fall, men hovrätten anförde att dess principer ändå kunde ”tjäna som viss vägledning för bedömningen”. Med hänsyn till att avtalet var kommersiellt företog hovrätten en jämförelse mellan felreglerna i KöpL och KtjL.117

116 RH 1986:133.117 RH 2001:77.

32

Hellner, Hager och Persson menar med hänvisning till nu refererade avgöranden att AB inte kan tillerkännas ställning vare sig som sådant handelsbruk som uttränger dispositiva regler, eller som en samling regler vilka uttrycker allmänna rättsgrundsatser.118

Konsumenttjänstutredningen tillbakavisar också uppfattningen att AB:s regler skulle utgöra gällande rätt även för oreglerade entreprenadförhållanden. Utredningen menar att det är särskilt svårt att tillämpa AB:s regler på andra entreprenadtyper än de avsedda, och detta särskilt vid mindre omfattande arbeten. Vidare menar utredningen att det skulle vara svårt att tillämpa lösryckta regler ur AB, som annars bildar ett enhetligt system. Liknande argumentet framförs också av Bengtsson. Enligt min mening är det tveksamt om AB verkligen utgör ett sådant slutet system av inbördes beroende regler som inte kan tillämpas i delar.119

Även om AB inte kan sägas utgöra handelsbruk, eller om sådant bruk inte kan styrkas i det enskilda fallet, kan AB givetvis ha en mer indirekt normerande betydelse. Peter Westberg har i en artikel undersökt hur handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor kan påverka rättsbildningen, genom en analys av den processuella behandlingen av dessa företeelser.120 Utgångspunkten är ett fall om avbrottsförsäkring, samt ett därpå följande domvillomål.121 Fallen berör främst principen om jura novit curia.

I huvudmålet var fråga om vilka kostnader som var ersättningsgilla enligt ett visst försäkringsavtal. HD fann inte omedelbart lösning på frågan i avtalets lydelse. Med hänsyn till att parterna vid avtalsförhandlingarna företrätts av personer med sakkunskap och erfarenhet på försäkringsområdet låg det enligt HD närmast till hands att ”låta allmänna principer för avbrottsförsäkring gälla i sådana avseenden som inte regleras särskilt i avtalet. Sådana principer kommer till uttryck i allmänt tillämpade försäkringsvillkor.”

Försäkringstagaren anförde domvillobesvär över domen. Som grund anfördes bl.a. att HD grundat sin förra dom på rättsfakta som ej åberopats av motparten i målet, nämligen förekomsten av standardavtal och handelsbruk. Vidare anfördes att det inte företagits någon utredning om handelsbrukets förekomst eller innebörd. HD yttrade i domvillomålet att det inte finns belägg för att domstolen grundat sin förra dom på handelsbruk. Enligt HD ligger det istället närmast till hands att läsa domskälen så att domstolen, sedan försöket att tolka parternas avtal i det aktuella hänseendet visat sig resultatlöst, har utfyllt avtalet med allmänna principer för avbrottsförsäkring, vilka också kommit till uttryck i de nämnda standardvillkoren.

118 Hellner, Hager & Persson (2010) s. 139.119 SOU 1979:36 s. 69 och Bengtsson (1971) s. 106 f.120 Överraskande rättsbildning på grundval av handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor, JT 2000-01 s. 348.121 NJA 1998 s. 448 och NJA 1999 s. 629.

33

HD påpekade att utfyllning, som innebär att ofullständiga viljeförklaringar kompletteras enligt allmänna normer, vanligen genom användande av dispositiva rättsregler såsom för avtalstypen naturliga avtalsvillkor (naturalia negotii) eller allmänna rättsprinciper, är ett förfarande av rent rättslig natur. De omständigheter som beaktas vid utfyllning är således principiellt att hänföra till s.k. rättstillämpningsfakta som inte behöver åberopas. HD befinner sig i domvillomålet i ett något trängt läge, och för mycket ska inte intolkas i domskälen. De visar dock att standardavtal kan ha betydelse, annan än som handelsbruk, vid utfyllnad och skapande av rätt.

Då allmänna rättsgrundsatser eller tydligt handelsbruk saknas måste rätten skapas mer fritt av domstolarna. Den rättsskapande kompetensen hos domstolarna följer av att domstolarna är skyldiga att avgöra de frågor som hänskjuts till dem, och framgår av regeringsformen. Avgörandet NJA 2009 s. 672 illustrerar den metod HD använder för att skapa en rättsregel för en avtalstyp som saknar lagreglering. I målet var fråga om huruvida ett återförsäljningsavtal, slutet på obestämd tid och utan villkor om uppsägning, kunnat sägas upp med omedelbar verkan eller endast med skälig uppsägningstid.

HD presenterade i domskälen en genomgång av näraliggande svensk lagstiftning, områdets standardvillkor, samt i viss mån västeuropeisk och amerikansk rätt. Särskilt intressant i detta fall är den ingående presentationen av Draft Common Frame of Reference (DCFR), som innehåller modellregler för europeisk privaträtt och som utarbetats på ett komparativt underlag av två akademiska arbetsgrupper med företrädare för EU-ländererna.

Efter redogörelsen yttrar HD: ”med hänsyn till det anförda bör - trots rättsfallet NJA 1989 A 7 - part som säger upp ett återförsäljningsavtal vara skyldig att iaktta skälig uppsägningstid, om annat inte är avtalat. Avtal som innehåller annan än skälig uppsägningstid kan beroende på omständigheterna jämkas med tillämpning av 36 § avtalslagen (jfr NJA 2008 s. 24). Vägledande för vad som är skälig uppsägningstid bör i huvudsak vara sådana omständigheter som nämns i IV.E.-2:302 DCFR.”

HD angav att någon fixerad minimitid, knuten till avtalstidens längd, inte bör gälla på det icke lagreglerade återförsäljarområdet, utan att skälighetsbedömningen bör vara friare. Med hänsyn till vissa specifika omständigheter i målet bestämde HD skälig uppsägningstid till tre månader. Det kan tyckas som om HD tillmäter DCFR ställning närmast som självständig rättskälla i detta fall. En sådan slutsats är enligt mig ogrundad. Det är något oklart vad HD refererar till när det i domskälen anges ”med hänsyn till det anförda”. Med detta måste enligt mig förstås hela den presenterade bakgrunden, och inte endast det närmast föregående stycket om DCFR. Det är visserligen svårt att motivera något av alternativen genom en strikt språklig analys, men det kan noteras att formuleringen förekommer i början av nytt stycke.

34

Att DCFR skulle ha ställning som rättskälla emotsägs också av det faktum att HD i det aktuella fallet tydligt markerar sin rättsskapande roll;”…rätten får därför konstrueras…” Det är naturligt att HD som rättskipande instans anknyter till omständigheter i det enskilda fallet. HD anvisar relevanta bedömningsgrunder men förbehåller slutsatsen en bedömning i varje enskilt fall. Avgörandet, tillsammans med fallen om avbrottsförsäkring, visar att HD i sin rättsskapande verksamhet är tämligen fri att hämta inspiration från olika källor. Att AB i detta avseende skulle kunna få viss betydelse är högst troligt. Det finns dock inget stöd för att AB skulle utgöra stadgat handelsbruk, eller uttrycka redan existerande rättsprinciper för entreprenadområdet.

35

4 Allmänt om hävningsbegreppet

Under denna rubrik ges en kort översikt över hävningsinstitutets allmänna aspekter. Avsnittet bygger på det som jag uppfattar vara den centrala litteraturen på området, nämligen Bengtsson, Hellner, Hager och Persson, Ramberg och Ramberg samt Rodhe. För köprättens regler anlitas också Håstad.

4.1 Hävning i svensk rättUnder 1800-talet var reglerna om hävning oklara i svensk rätt. I avsaknad på lagbestämmelser ansågs hävningsrätten vara tämligen inskränkt. Som utgångspunkt krävdes att förbehåll om hävningsrätt infogats i avtalet. Vid införandet av KöpL 1905 ändrades läget. Lagen var modern och tillämplig inom ett centralt obligationsrättsligt område. Detta innebar att lagens regler fick genomslag långt utanför det formella tillämpningsområdet. Bengtsson skriver att det sedan 1905 års köplag inte råder tvivel om att det existerar en allmän rättsgrundats enligt vilken ett avtal får hävas endast om kontraktbrottet är väsentligt.122

Svensk rätt skiljer sig från många andra europeiska rättsordningar på så sätt att allmänna regler för påföljder av avtalsbrott saknas. Detta medför enligt Ramberg och Ramberg att vi i Sverige istället får tillämpa okodifierade allmänna avtalsrättsliga principer som är svåra att identifiera och uttala sig om. De menar vidare att KöpL är en särskilt viktig källa för analogier när det gäller påföljder, men anvisar också övriga köplagar, JB, KtjL, KommL, HaL, SjöL, samt lagen om handelsbolag och enkla bolag.123

Hävningsrätten har särskilt inskränkts för vissa avtalstyper. Rodhe framhåller som exempel regeln i JB 13 kap. 8 § om att tomträttsavtal inte får hävas av någondera parten på grund av bristande uppfyllelse. Regelns bakomliggande syfte är att öka tomträttens värde som kreditobjekt.124

Hävningsrätten är i de flesta fall oberoende av orsakerna till kontraktsbrottet. Detta innebär att det inte har betydelse att gäldenären kan visa att han är fri från vållande. Från detta är givetvis undantaget de fall där gäldenärens skyldighet består i att visa omsorg. I vissa speciella lagrum begränsas hävningsrätten att gälla i fall då den kontraktsbrytande parten kan tillskrivas culpa. I dessa fall menar Bengtsson att det inte finns skäl att bedöma culpa på annat sätt än i skadeståndsrätten.125

122 Bengtsson (1967) s. 104.123 Ramberg & Ramberg (2010) s. 219 f.124 Rodhe (1986) s. 192.125 Rodhe (1986) s. 194 och Bengtson (1967) s. 133 f.

36

Termen häva används allmänt inom förmögenhetsrätten i minst två betydelser. Den kan dels beteckna en parts förklaring till den andre att han önskar att naturaprestation ej längre ska äga rum, men termen kan också beteckna den effekt som följer på en sådan förklaring, att avtalet är hävt. Ofta får en hävningsförklaring till följd att avtalet hävs, men det behöver inte vara så. För att en hävningsförklaring ska få åsyftad effekt krävs också att vissa hävningsgrunder föreligger. Det finns därför skäl att reservera termen hävning för effekten, och använda termen hävningsförklaring då den påkallande partens meddelande som sådant åsyftas.126

Hävningsbegreppet är alltså ett logiskt tankeled mellan vissa rättsfakta och rättsföljder.127 Rättsfakta kan uppdelas i förekomsten av giltiga hävningsgrunder och förekomsten av giltig hävningsförklaring. När båda dessa föreligger är avtalet hävt, och hävningspåföljderna inträder. Då hävningsgrunder föreligger sägs att part har hävningsrätt.128

Den centrala rättsverkan av hävning är att naturaprestation inte ska ske. Att prestationen inhiberas innebär att naturagäldenären inte längre har vare sig skyldighet eller rättighet att prestera. Om prestationen har överlämnats till naturaborgenären ska prestationen återbäras. Inom förmögenhetsrätten finns flera termer som betecknar ett mellanled mellan rättsfakta och påföljden att naturaprestation ska inhiberas eller återbäras. Rodhe påpekar att hävningsinstituten i äldre svensk rätt betecknats på ett växlande sätt. Först genom 1905 års köplag och Alméns kommentar till denna kom termen häva i förgrunden. Fortfarande råder dock en tämligen spretig terminologi. För anställning talas exempelvis om avskedande. Det som i KöpL benämns hävning benämns i JB vad gäller arrende och hyra uppsägning.129

När det gäller uppsägning måste en skiljelinje dras mellan kontraktsenlig uppsägning och uppsägning på grund av kontraktsbrott. Parterna i varaktiga avtal kan ha avtalat om en rätt att säga upp avtalet. Sådan uppsägning kan typiskt sett ske till kontraktstidens utgång, eller till tidpunkt efter kontraktsenlig uppsägningstid. Uppsägning som grundar sig på parts kontraktsbrott företer dock stora likheter med vad som vanligen förstås med hävning.

En terminologisk skiljelinje kan dras mellan momentana och varaktiga avtal. Köp enligt köplagen kan tjäna som typexempel på ett momentant avtal, där prestationerna som utgångspunkt ska utbytas i samma ögonblick enligt zug-um-zug-principen. Som typexempel på ett varaktigt avtal kan nämnas anställningsavtal och hyra där prestationerna successivt utbyts. Ett sådant avtal kan vara slutet på bestämd eller obestämd tid. Gränsdragningen kan dock inte göras skarp. Som mellanformer kan nämnas avbetalningsköp eller andra avtal där åtminstone ena parten ska prestera i särskilda poster. 126 Rodhe (1986) s. 190 f.127 Rodhe (1986) s. 190 f och Hellner, Hager & Persson (2006) s. 177.128 Bengtsson (1967) s. 4.129 Rodhe (1986) s. 17 och 191 f., Ramberg & Ramberg (2010) s. 227 samt Hellner, Hager & Persson (2006) s. 176.

37

Termen hävning förekommer oftast där fråga är om momentana avtal, medan uppsägning förekommer för varaktiga avtal. Anledningen till att termen hävning sällan förekommer i fråga om varaktiga avtal kan antas ha samband med uppfattningen hävningens mest karaktäristiska rättsföljd är total återgång av prestationerna. Återgång av varaktiga prestationer till den del de utförts är i regel inte lämplig eller tillåten. Uppsägningens verkningar är alltså i regel riktade mot framtida prestationer. Terminologin måste ändå anses tämligen spretig och inkonsekvent.130

Termen häva används således inte uteslutande för fall då rättsföljden är total återgång, utan också då endast upplösning för framtiden är aktuell. Detta gäller exempelvis hävning enligt KtjL, som motsvarar vad som vanligen förstås med uppsägning. Det sagda innebär att det inte går att upprätthålla någon systematisk skiljelinje mellan hävning och uppsägning på grund av kontraktsbrott. I Motiv AB 72 och Motiv AB 65 skriver avtalsförfattarna att hävning enligt AB egentligen inte innebär annat än ”en avbeställning av återstående del av entreprenaden.” Sammanfattningsvis måste sägas att den svenska juridiska terminologin på området är spretig. Enligt min mening illustrerar detta att även begreppen i många meningar saknar samband och att det således är svårt att tala om ett enhetligt hävningsbegrepp.131

4.2 VäsentlighetsrekvisitetBengtsson skriver att det sedan 1905 års köplag inte råder tvivel om att det existerar en allmän rättsgrundats enligt vilken ett avtal får hävas endast om kontraktbrottet är väsentligt. Väsentlighetskravet kom i KöpL 1905 till uttryck särskilt i 21 §, men också i 28, 42, och 43 §§. Allmänt kan sägas att kontraktsbrottets väsentlighet skulle bedömas ur borgenärens perspektiv. Endast då gäldenären inte bort inse väsentligheten av riktig uppfyllelse skulle gäldenären undgå hävning. På detta sätt ansågs lagen uppställa ett synbarhetsrekvisit.132

Äldre köplagens hävningsregler ansågs enligt Bengtsson tillämpliga vid såväl andra kontraktsbrott än de i lagen behandlade, som kontraktsbrott i helt andra avtalstyper. Reglerna kom att tillämpas även vid hävning för framtiden, och liten distinktion tycks enligt Bengtsson ha gjorts mellan avtal om engångsprestationer och avtal om andra mer varaktiga förhållanden. Ramberg och Ramberg sammanfattar att väsentlighetskravet är en allmän avtalsrättslig princip. Kravet på väsentlighet har kommit till uttryck i bl.a. KöpL, CISG, JB, BRFL, KtjL, och SjöL.133 Principen torde omfatta tjänsteområdet i stort.134

130 Bengtsson (1967) s. 4 och Ramberg & Ramberg (2010) s. 227.131 Bengtsson (1967) s. 5, Motiv AB 72 s. 247 och Motiv AB 65 s. 214, samt Hellner, Hager & Persson (2006) s. 176 f.132 Bengtsson (1967) s. 4 och 105, samt Rodhe (1986) s. 193.133 KöpL 25, 39, 54 och 55 §§, CISG art. 25, 49, 51, 64, 70, 72 och 73, JB 4 kap. 12 §, 8 kap. 23-24 §§ och 12 kap. 42-44 §§, BRFL 7 kap. 18-25 §§, KtjL 21, 29, och 46 §§, SjöL 13 kap. 11 och 14 §§, samt 14 kap. 29 §.134 Bengtsson (1967) s. 107, Ramberg & Ramberg (2010) s. 228 och SOU 1979:36 s. 302.

38

Enligt Rodhe är kravet på väsentlighet den viktigaste inskränkningen i hävningsrätten. Väsentlighetskravet har i åtskilliga fall upprätthållits i praxis utan direkt stöd i lag. Väsentlighetskravet innebär enligt Rodhe att borgenären genom kontraktsbrottet ska ha åsamkats skada eller olägenhet, men att denna inte behöver kunna värderas ekonomiskt. Som huvudregel bör enligt Rodhe väsentlighetsbedömningen utgå från borgenärens individuella förhållanden. I brist på utredning om dessa förhållanden får man istället falla tillbaka på allmän uppfattning om ”handel och vandel”. Rodhe menar att man kan göra undantag i att bedömningen ska utgå från borgenärens synvinkel då fråga är om varaktigt avtal mellan parter i nära kontakt med varandra. Således skulle det finnas större möjlighet att beakta gäldenärens förhållanden vid väsentlighetsbedömningen i exempelvis tjänsteavtal.135

Hellner, Hager och Persson framhåller att väsentlighetsbedömningen enligt nyare lagstiftning ska ske med utgångspunkt i den förfördelade partens perspektiv. Det vanligaste är en abstrakt bedömning, som utgår från förfördelade parter i allmänhet. Lagtexten ger dock utrymme för mer konkreta bedömningar i det enskilda fallet. Effekten av en sådan bedömning kan dock mildras genom krav på insikt hos motparten.136 Rodhe menar att krav på insikt endast förekommer då väsentligheten kan bedömas vara väsentlig för beställaren in concreto, men inte för beställare in abstracto.137

Ramberg och Ramberg uppräknar sådana omständigheter som kan vara relevanta för väsentlighetsbedömningen utanför de lagreglerade områdena. Om den drabbade parten kan tillgodose sina intressen inom ramen för andra påföljder talar detta för att avtalsbrottet inte är väsentligt. Om avtalsbrottet rör en central förpliktelse talar detta istället för att avtalsbrottet är väsentligt. Vidare anger de att det kan ha betydelse om den drabbade sedan tidigare framhållit vikten av rätta uppfyllelsen i visst hänseende. Den avtalsbrytande partens uppsåt, liksom culpa, kan påverka väsentlighetsbedömningen. Upprepade kontraktsbrott talar också för väsentlighet. Kontraktsbrott som undergräver den drabbade partens förtroende för motparten är enligt Ramberg och Ramberg ofta att anse som väsentliga. Hänsyn måste också tas till om den avtalsbrytande parten skulle drabbas orimligt hårt av en hävning. Om å andra sidan den drabbade parten har stort intresse av att kunna frigöra sig talar detta för att väsentlighet föreligger. Härvid är det enligt Ramberg och Ramberg av relevans i vilken mån detta varit synbart för den avtalsbrytande parten.138

Flera lagrum reglerar specifikt väsentlighetskravet för olika typer av avtalsförhållanden. I vissa fall är väsentlighetskravet skärpt. Vid hävning av vara som tillverkas eller anskaffas särskilt för köparen, efter dennes anvisningar eller önskemål, och säljaren inte utan väsentlig förlust kan

135 Rodhe (1986) s. 193 f.136 Hellner, Hager & Persson (2006) s. 182 och Håstad (2009) s. 50.137 Rodhe (1956) s. 431.138 Ramberg & Ramberg (2010) s. 228.

39

tillgodogöra sig varan på annat sätt, krävs för hävning enligt KöpL 26 § vad som kan benämnas kvalificerad väsentlighet. Således stadgas att köparen får häva på grund av dröjsmål endast om ”hans syfte med köpet är väsentligen förfelat genom dröjsmålet”. Med väsentligt förfelat avtalssyfte får enligt Ramberg och Herre förstås att köparen på grund av dröjsmålet får ingen eller obetydlig nytta av varan. Att visst värde kvarstår kan dock inte helt utesluta hävningsrätten.139

I 25 § KöpL uppställs krav på att väsentligheten varit synbar för motparten. Detta insiktsrekvisit saknas i 26 § med sitt krav på kvalificerad väsentlighet. Enligt förarbetena ska dock inte köparen ha rätt att häva om säljaren varken insett eller bort inse ett mycket speciellt syfte med varan.140

Vid total hävning av entreprenad enligt 29 § KtjL krävs likaså enligt motiven att entreprenören insett eller bort inse att beställarens syfte med avtalet blivit väsentligen förfelat genom dröjsmålet. Bedömningen ska utgå från det enskilda fallet. Detta innebär att beställarens mycket speciella intressen, vilka inte varit synbara för entreprenören, inte ska beaktas vid väsentlighetsbedömningen. Anledningen till dessa ingående krav är naturligtvis den mycket långtgående följd en återgång av redan utförd prestation innebär. 141

När det däremot gäller partiell hävning enligt KtjL, krävs endast enkel väsentlighet. Då inga uttalanden i propositionen antyder att ett insiktsrekvisit skulle vara underförstått i detta sammanhang menar Björklund att insikt inte är erforderlig vid enkel väsentlighet. Slutsatsen är rimlig då effekterna av en partiell hävning är betydligt mindre betungande för entreprenören än effekterna av total hävning. Konsumenttjänstutredningen ställde sig frågande till om insiktsrekvisitet gällde över hela obligationsrätten, och också tjänsteområdet. Stadgandet om krav på insikt för total hävning måste således tolkas motsatsvis vad gäller partiell hävning enligt KtjL. För hävning av konsumentköp enligt KköpL gäller enligt propositionen, till skillnad från kommersiella köp, inte heller insiktsrekvisit för hävning, såvida fråga inte är om specialtillverkade varor.142 Detta måste också styrka Björklunds slutsats.143

Av intresse i detta sammanhang är att JB 4 kap. 12 § inte uttryckligen kräver insikt vid hävning på grund av fel i fastighet. Det är dock osäkert om sådant rekvisit ändå måste intolkas i regeln.144

Att väsentlighetskravet är en del av dispositiv rätt för entreprenadområdet står klart. Denna uppfattning framfördes redan av Wikander och Hasselrot. Krav på väsentlighet kommer till uttryck på sex olika sätt i samband med

139 Hellner, Hager och Persson (2006) s. 184 f. och Ramberg (1995) s. 339.140 Prop. 1988/89:76 s. 107 och Ramberg (1995) s. 340.141 Prop. 1984/85:110 s. 237 och Björklund s. 142 f.142 KköpL 13 och 29 §§.143 Prop. 1989/90 s. 81 och 127, Hellner, Hager & Persson (2006) s. 182 och 189 samt SOU 1979:36 s. 302 och 334.144 Hellner, Hager & Persson (2006) s. 182.

40

hävningsgrunderna i AB 8 kap. 1-2 §§. Dessa formuleringar återfinns i 1 § 1, 3, 7, 9 och 11 p., samt 2 § 1, 6, 7 och 9 p. Övriga punkter saknar dock uttryckligt krav på väsentlighet.145

I Motiv AB 72 anges att det vid utformningen av hävningsreglerna övervägdes om hävande skulle kräva ett väsentligt kontraktsbrott. Ett sådan allmänt krav infördes enligt motiven inte. Anledningen till detta anges vara att förutsättningen för hävande mer bör vara verkan av kontraktsbrottet än själva kontraktsbrottet som sådant. Detta innebär att kontraktsbrott som är ringa i sig, men som får väsentliga konsekvenser utgör relevanta hävningsgrunder. Resonemanget finns också i Motiv AB 65. Det måste dock starkt ifrågasättas om ett kontraktsbrotts väsentlighet överhuvudtaget kan bestämmas utan avgörande avseende på kontraktsbrottets följder.146

4.3 Anteciperat kontraktsbrottRamberg och Ramberg skriver att hävning normalt kräver fullbordat avtalsbrott, men att det i undantagsfall kan vara tillåtet att häva då ett väsentligt avtalsbrott anteciperas. Vidare anger de att rätt att häva vid anteciperat avtalsbrott föreligger även utan uttryckligt stöd i lag.147 Till en början kan konstateras att hävning på grund av anteciperat kontraktsbrott i regel anses möjlig då gäldenären ger klart uttryck för bristande vilja att fullgöra avtalet. Även om det på annat sätt står helt klart att ett väsentligt avtalsbrott kommer att inträffa föreligger i regel hävningsrätt.148

Också om det med viss sannolikhet kan förutses att borgenären på grund av annan anledning inte kommer att fullgöra sina åtaganden kan hävningsrätt föreligga. Bengtsson skrev 1967, vad gäller nordisk rätt, att sannolikheten ska gränsa till visshet. Ramberg och Ramberg skriver att hävningsrätt i allmänhet är utesluten då motparten ställer säkerhet för fullgörandet.149

Allmänna slutsatser om hävningsrätt vid anteciperat kontraktsbrott grundar sig i regel på analogier från KöpL. I övrigt förekommer endast spridda lagstadganden och motivuttalanden. KöpL opererar med olika grader av sannolikhet. ”Om det inte saknas anledning anta”, ”ger anledning anta”, ”finns starka skäl att anta”, ”det står klart”, är olika angivelser av sannolikhetsgrad som förekommer i lagen.150 Möjligen är det svårt att i praktiken utföra sannolikhetsbedömningar med sådan grad av exakthet, att dessa uttryckssätt kan få olika innebörd.

KköpL saknar uttryckliga bestämmelser om befarat kontraktsbrott, men KtjL stadgar hävningsrätt då det finns ”starka skäl” att antecipera

145 Wikander (1916) s. 169 samt Hasselrot s. 159 och 166.146 Motiv AB 72 s. 237, Motiv AB 65 s. 205, och Lindahl (1996) s. 243.147 Ramberg & Ramberg (2010) s. 232.148 Bengtsson (1967) s. 134 f och Hellner Hager & Persson (2006) s. 188.149 Bengtsson (1967) s. 135.150 Se 56 § 2 st., 44 § 2 st., 61 §, respektive 62 §.

41

kontraktsbrott.151 Även om uttrycket ”starka skäl” används i KöpL 63 § för sådan mindre sannolikhet som krävs för att innehålla prestation är enligt Hellner, Hager och Persson ingen saklig skillnad avsedd mellan de båda lagarna. I fråga om konsumentköp ligger det nära till hands att tillåta hävning vid befarat kontraktsbrott i analogi med KöpL och KtjL. Detta stöds också av vissa förarbetsuttalanden.152

Om parterna avtalat att även icke väsentliga kontraktsbrott ska grunda hävningsrätt är en särskild fråga om också anteciperat icke väsentligt kontraktsbrott ska utgöra hävningsgrund. Frågan har inget klart svar.153

Ramberg och Ramberg skriver att hävningsrätt i allmänhet är utesluten då motparten ställer säkerhet för fullgörandet. Detta följer bland annat av 62 § KöpL. Här kan dock noteras att KtjL inte nämner att hävning kan undvikas genom ställande av säkerhet.154

Att kontraktsbrottet kan förutses anses enligt Hellner, Hager och Persson inte medföra en skyldighet att omedelbart häva. Detta innebär att hävningsrätten består fram till dess skälig tid förflutit sedan kontraktsbrottet förverkligades.155

4.4 Möjlighet till rättelseEn ytterligare skärpning av insiktsrekvisitet innebär de regler som stadgar att borgenären måste reklamera avtalsbrottet och först lämna möjlighet till rättelse innan hävning kan ske.156 Vissa lagrum kräver för hävningsrätt att borgenären har påtalat felet och gett gäldenären möjlighet till rättelse. Om rättelse sker är hävning utesluten. Så är fallet enligt exempelvis JB 12 kap. 42 § p. 3 och 12 kap. 44 §. Huvudregeln är dock enligt Rodhe att hävning får ske utan föregående uppmaning till rättelse.157

Varsel eller uppmaning till rättelse från den förfördelade parten har i regel den effekten att hävning inte kan ske under utsatt tidsfrist, samt att förekommande fel efter fristens utgång är att anse som väsentliga.158 Resultatlös anmaning till rättelse är uttryckligt rekvisit för hävningsrätt enligt AB i 8 kap. 1 § 3 p. och 2 § 1 p. I arbetet med AB 72 framkom synpunkten att hävande skulle få ske tidigast två veckor efter att beställaren anmanat entreprenören att vidta åtgärder. Sådan karenstid har dock inte infogats.159

151 KtjL 21, 29 och 47 §§.152 Hellner, Hager & Persson (2006) s. 188 f., Prop. 1989/90 s. 24 och SOU 1984:25 s. 226.153 Hellner, Hager & Persson (2006) s. 188.154 Ramberg & Ramberg (2010) s. 232, Hellner, Hager & Persson (2006) s. 189 och Håstad (2009) s. 182 f.155 Hellner, Hager & Persson (2006) s. 189.156 Rodhe (1986) s. 194.157 Rodhe (1986) s. 194.158 Ramberg & Ramberg (2010) s. 230.159 Motiv AB 72 s. 237 och Lindahl s. 243.

42

Vissa typer av kontraktsbrott kan inte rättas. Fråga är då hur klausuler om möjlighet till rättelse ska tolkas. Ett första alternativ är att hävningsrätt medges om liknande kontraktsbrott upprepas efter begäran om rättelse. Detta synsätt styrks något av NJA 1999 s. 71 som gällde hävning av avtal om ambulansvård på entreprenad. Ett andra alternativ är att medge omedelbar hävning.160

160 Ramberg & Ramberg (2010) s. 230.

43

5 Hävningsgrunderna enligt ABBeställarens hävningsrätt anges i 8 kap. 1 §. Punkterna 1-7 definierar sådana hävningsgrunder för vilka entreprenören typiskt sett har kontroll. Dessa grunder är försening, fel, obestånd och bristande säkerhet, samt överlåtelse av kontraktet. Entreprenörens rätt att häva anges i 8 kap. 2 §. De hävningsgrunder beställaren har kontroll över anges i punkterna 1-6. Dessa rör bristande betalning, obestånd och bristande säkerhet, samt överlåtelse av kontraktet.

Om beställaren eller entreprenören häver avtalet på någon av dessa grunder tillkommer rätt till särskilt hävningsskadestånd enligt 6 respektive 7 §. Sådant skadestånd utgår dock inte om parterna utnyttjar sin ömsesidiga och identiska rätt till hävning vid force majeure i 1 § 9-11 p. respektive 2 § 7-9 p. Beställaren har också möjlighet att häva utan särskilt skadestånd vid dödsfall eller annat kvalificerat förfall hos entreprenör som är fysisk person, enligt 1 § 8 p.

5.1 FörseningEnligt 1 § 1 p. har beställaren rätt att häva om entreprenaden har försenats så att den uppenbarligen inte kan färdigställas inom kontraktstiden under förutsättning dels att förseningen inte beror på omständigheter som berättigar till tidsförlängning dels att en försening av färdigställandet skulle medföra väsentlig olägenhet för beställaren.

Punkten tar enligt ordalydelsen sikte på anteciperad försening i förhållande till kontraktstiden. Detta innebär att entreprenaden endast kan hävas innan kontraktstiden gått ut. Kontraktstiden är definierad i avtalets begreppsbestämningar. Om kontraktstiden passerats med giltiga anledningar, och således med rätt till tidsförlängning, saknas alltså möjlighet till hävning på grund av annan ytterligare, obefogad försening. Inte heller kan en försening som beställaren blir medveten om först vid kontraktstidens utgång leda till hävning. Inget i motiven ger dock stöd för att dessa märkliga konsekvenser är avsedda, och denna semantiska tolkning får avfärdas som orimlig. Att även fullbordad försening omfattas a fortiori är enligt Håstad närmast självklart. Det som avses får förmodas vara att förseningen ska bedömas utifrån entreprenadtiden, dvs. kontraktstiden med tillägg för tidsförlängningar.161

Frågan är i sådant fall om bedömningen av väsentlig olägenhet för beställaren ska ske utifrån kontrakts- eller entreprenadtiden. Systemet med rätt till tidsförlängning och rätt för beställare att forcera arbetet tyder på att väsentligheten får bedömas med förseningen i förhållande till entreprenadtiden. Om kontraktstiden inte är bestämd får entreprenören 161 Motiv AB 72 s. 237 f., Motiv AB 65 s. 205 f. och Håstad (1990) s. 122.

44

enligt Motiv AB 72 ha rätt till den tid som åtgår om han påbörjar entreprenaden så snart som möjligt och arbetar i ”normal takt”.162

Punkten tycks vidare föreskriva ett dubbelt förseningsrekvisit. För det första ska fråga vara om en konstaterad faktisk försening – entreprenaden ”har försenats”. För det andra ska en försening av hela entreprenaden anteciperas – ”så att den uppenbarligen ej kan färdigställas inom kontraktstiden”.

Ordet uppenbarligen markerar enligt Källenius att särskilt starka skäl ska föreligga för att en framtida försening ska kunna förutsättas. Bedömningen ska göras ur en fackmans perspektiv mot bakgrund av vad som fackmannamässigt anses brukligt inom branschen. Enligt Lindahl innebär skrivningen att det för en fackman ska vara helt tydligt och bortom all tvekan att ett färdigställande inom kontraktstiden är helt omöjligt.163

En särskild fråga är om hävningsgrund föreligger då sådan försening ännu inte har inträtt så att entreprenaden uppenbarligen inte kan färdigställas inom kontraktstiden, men att sådan försening med säkerhet kan anteciperas. Detta kan vara fallet då entreprenören genom att lämna byggarbetsplatsen eller på annat sätt tydligt ger till känna att han inte avser färdigställa entreprenaden. I sådant fall kan det anses orimligt att beställaren ska behöva vänta med att förklara entreprenaden hävd, till dess en sådan försening kan konstateras. Detta skulle följa av allmänna obligationsrättsliga principer. I fråga om fel krävs dock enligt motiven att faktiska fel kan konstateras. Detta talar i viss mån för att även hävning på grund av försening kräver att en faktisk konstaterbar försening föreligger, och att en med stor sannolikhet förutsedd anteciperad försening inte utgör hävningsgrund. Denna modell stämmer också väl överens med punktens språkliga formulering.

Som ovan konstaterats är punkten utformad för de fall kontraktstiden ännu inte löpt ut. I de fall kontraktstiden redan har passerats behöver inte dröjsmål anteciperas, utan kan konstateras med full säkerhet. I praktiken torde tillämpning av denna hävningsgrund kräva granskning av olika upprättade tidsplaner. Tidplanernas betydelse framgår av två domar i Svea hovrätt.164

Förseningen ska medföra väsentlig olägenhet för beställaren. Det framgår inte att själva förseningen behöver vara väsentlig. Detta innebär att en aldrig så liten försening, som i och för sig medför olägenhet av väsentlig betydelse, är grund för hävning. Att bestämmelsen är ämnad tolkas på detta sätt framgår av motiven.165

Att förseningen ska medföra väsentlig olägenhet är enligt Motiv AB 72 ägnat att ansluta till allmänna avtalsrättsliga principer. Väsentlighetsbedömningen får enligt motiven utgå från omständigheterna i det enskilda fallet,

162 Motiv AB 72 s. 237.163 Källenius s. 24 och 168, samt Lindahl s. 243.164 Svea Hovrätts domar 2004-12-07 i målen T 2699-03 och T 9225-03.165 Motiv AB 72 s. 237 f.

45

exempelvis beställarens aktuella intressen, byggets status, samt ”eventuellt den reella orsaken till entreprenörens kontraktsbrott”. Motiveringen kan spåras till Källenius. I motiven anges vidare att det övervägts om hävningsrätten var för vidsträckt och att det därför skulle infogas ett krav på väsentlig försening, jämte krav på uppenbar skada. Erfarenheten hade emellertid visat att hävning på grund av försening inte hade missbrukats.166

Väsentlighetsbedömningen vid försening i dansk rätt tar enligt Vagner hänsyn till i vilken mån beställarens intressen kan tillgodoses genom andra påföljder, samt hur ingripande påföljden skulle vara för entreprenören. Detta innebär att det i regel skulle vara lättare att häva ett arbete i tidigt skede, än ett arbete som entreprenören nästan färdigställt. Vagner menar också att ett skäl som talar för hävning är att en ny entreprenör skulle kunna inarbeta en del av förseningen. Detta torde dock sällan vara fallet, vilket i således i regel talar mot hävning.167

Enligt Hørlyck är väsentlighetsrekvisitet enligt danska motsvarigheten till AB dubbelt vid försening. Detta innebär att såväl kontraktsbrottet, som kontraktsbrottets följder för beställaren ska vara väsentliga. De svenska motiven har avvisat denna modell och påtalar att även mycket små kontraktsbrott, som medför väsentlig olägenhet för beställaren ska utgöra hävningsgrund. Formuleringen i motiven är möjligen något hårddragen, men stämmer i princip överens med den svenska köprätten. Vid hävning av lösöreköp enligt 25 § KöpL ska väsentligheten av förseningen bedömas utifrån vilka verkningar dröjsmålet har för köparen. Väsentlighetskravet måste dock enligt doktrin ses mer nyanserat än så. Med kritik av det danska synsättet måste också ifrågasättas om ett kontraktsbrotts väsentlighet kan bedömas utan avseende på de menliga effekter det har för part in concreto, eller i varje fall för part in abstracto.168

En särskild fråga är om ett insiktsrekvisit ska tolkas in i väsentlighetsbestämmelsen. Ett sådant krav framgår inte av AB:s ordalydelse, och ledning står inte att finna i motiven. Frågan får bedömas mot bakgrund av vad som skulle gälla om AB inte avtalats. En analogi med 25 § KöpL skulle innebära att insikt fordras, medan en analogi med 29 § KtjL ger motsatt resultat. Det är svårt att säga vilken jämförelse som ska ha företräde, men de skäl som anförts tidigare i denna uppsats talar enligt min mening för KtjL.

Enligt 3 § har entreprenören rätt att i vissa fall avbryta arbetena istället för att häva entreprenaden. Denna rätt gäller om en hävningsgrund enligt punkt 1 eller punkt 2-6 föreligger.169 Om entreprenören inte återupptar arbetet sedan hävningsgrunden undanröjts har beställaren enligt 1 § 2 p. rätt att häva entreprenaden.

166 Motiv AB 72 s. 237 f. och Källenius s. 168. Se också Wikander (1916) s. 262.167 Vagner s. 134 f.168 Hørlyck (1998) s. 336, Motiv AB 72 s. 237, Motiv AB 65 s. 205 och Håstad (2009) s. 50.169 I punkt 3 ges särskilda regler för entreprenörens rätt att avbryta arbetena om beställaren är på obestånd.

46

När entreprenören förklarar sig inte vilja utföra mer arbeten kan förseningen förvandlas till fel. Distinktionen mellan fel och försening kan ha stor betydelse, bland annat med hänsyn till vitesklausuler, men ska inte närmare beröras här.170

5.2 FelEnligt 1 § 3 p. har beställaren rätt att häva entreprenaden om ”utförd del av entreprenaden i väsentligt hänseende inte är kontraktsenlig, och avhjälpande inte sker utan dröjsmål efter erinran, eller om entreprenören på annat sätt brister i fullgörandet av sina åligganden så att entreprenadens kontraktsenliga färdigställande därigenom äventyras”.

En strikt språklig analys av meningen kan ge resultatet att kravet på effekten att kontraktsenliga färdigställande äventyras endast är kopplat till annan brist i fullgörandet, och inte förekomsten av fel. Motiven tillbakavisar dock tydligt en sådan tolkning, som framhåller effekten som central i bestämmelsen. Enligt motiven ska kravet på anteciperat fel förstås så att slutresultatet inte kan förväntas bli det avtalade. Det måste dock vara fråga om verkliga brister och fel. Detta innebär att det, liksom i fallet försening, kan sägas uppställas ett ”dubbelt” felrekvisit. Det måste rent fatiskt föreligga fel, och väsentliga fel måste anteciperas. Detta innebär en inskränkning i hävningsrätten jämfört med allmänna obligationsrättsliga principer.171

Entreprenören ska ges möjlighet att använda sin rätt att avhjälpa fel genom att beställaren har skyldighet att reklamera felet. Enligt motiven har beställaren endast skyldighet att reklamera väsentliga brister eller fel i utförd del av entreprenaden.172 Detta uttalande är märkligt mot bakgrund av att avtalsförfattarna anser att redan ringa fel och brister, som kan få väsentliga konsekvenser bör utgöra hävningsgrund. Reklamationen skulle enligt AB 54 vara skriftlig. Sådant uttryckligt krav saknas nu.173

5.3 Underlåtenhet till betalningEntreprenören har enligt 2 § 1 p. rätt att häva entreprenaden om beställaren underlåter att i rätt tid fullgöra sin betalningsskyldighet, och om rättelse inte sker utan dröjsmål efter erinran. Underlåtenheten ska vara av väsentlig betydelse. Beställarens hävningsrätt är tänkt att användas under arbetets gång. Då arbetet är avslutat har entreprenören i regel ingen fördel av att häva arbetet.174

170 Hørlyck (1998) s. 232.171 Motiv AB 72 s. 238.172 Motiv AB 72 s. 238. Jfr. Källenius s. 169.173 Källenius s. 169.174 Källenius s. 178.

47

I en dom av Svea hovrätt ansågs en underentreprenör ha rätt att häva ett entreprenadavtal enligt AB 04, på grund av underlåtenhet hos beställaren att i rätt tid fullgöra sin betalningsskyldighet (AB 8 kap. 2 § 1 p).175 Ett krav enligt punkten är att underlåtenheten är av väsentlig betydelse.

I tingsrättens domskäl hade antecknats att entreprenören hade fakturerat beställaren omkring 2 427 tkr, samt att beställaren vid hävning hade innehållit 835 tkr som säkerhet för skadestånd på grund av entreprenörens försening. Tingsrätten fann att det innehållna beloppet varit allt för stort, även med beaktande av reglerna i 6 kap. AB. Entreprenören hade utställt påminnelser. Utan närmare motivering skriver tingsrätten att underlåtenheten får anses ha varit av väsentlig betydelse. Hovrätten, som fastställde tingsrättens domslut, anslöt sig till tingsrättens bedömning i denna del, och yttrade likaledes utan hänvisning till utredning, eller med närmare argumentation ”att underlåtenheten får anses ha varit av väsentlig betydelse”.176

Vad gäller frågan om väsentlighet kan nämnas att KöpL i fråga om hävning på grund av bristande betalning opererar med ett mer objektivt väsentlighetsbegrepp än vid säljarens kontraktsbrott. Det krävs således inte att den bristande betalningen medför olägenhet för beställaren i det enskilda fallet. Bedömningen ska istället utgå från avtalsbrottet som sådant. Enligt propositionen ska faktorer som dröjsmålets längd, köpets karaktär, och dröjsmålets omfattning vad avser beloppet ingå i bedömningen. Det annorlunda väsentlighetsrekvisitet motiveras med att säljarens tillgångar och lånemöjligheter inte bör tillmätas betydelse. Formuleringen i AB om att väsentligheten ska vara av ”väsentlig betydelse” (min kursivering), tyder dock en skillnad mot det mer objektiva väsentlighetskravet i KöpL. Motiven till AB ger ingen ledning till tolkning av bestämmelsen i detta avseende.177

Enligt köprätten har säljaren alltid rätt att häva om köparen förelagts en icke oskälig tilläggstid, och denna försittes. Detta innebär att underlåtenhet att betala inom skälig tilläggstid alltid innebär att betalningsdröjsmålet är att anse som väsentligt. Detta gäller dock inte enligt AB, som kräver dels ett i sig väsentligt betalningsdröjsmål samt dels utebliven rättelse efter erinran. Slutsatsen måste bli att kravet för hävning enligt AB är något strängare.

5.4 Konkurs, obestånd och bristande säkerhet

Enligt 1 § 4 p. respektive 2 § 2 p. har parterna rätt att häva entreprenaden om motparten försätts i konkurs eller i annat fall är på sådant obestånd att han inte kan förväntas fullgöra sina åligganden, och betryggande säkerhet för rätta fullgörandet av förpliktelserna inte ofördröjligen ställs efter begäran

175 Svea Hovrätts dom 2010-06-01 i mål T 10363-08.176 Hovrättens dom s. 5.177 Ramberg (1995) s. 537 f., Håstad (2009) s. 168 och Prop. 1988/89:76 s. 165.

48

om detta. Om entreprenören framställer sådan begäran, har han samtidigt rätt att avbryta arbetena. Om arbetena återupptas har han enligt samma punkt rätt till ersättning för de kostnader avbrytandet förorsakat.

Enligt 1 § 5-6 p. respektive 2 § 3-4 p. har parterna också hävningsrätt om motparten underlåter att inom den i 6 kap. 21 § angivna tiden ställa föreskriven säkerhet eller om erbjuden säkerhet inte är tillräcklig, samt om motparten underlåter att ställa fyllnadssäkerhet enligt 6 kap. 23 §.

Regeln i AB 54 om att entreprenören vid konkurs kunde undgå hävning genom ställande av säkerhet togs bort i AB 65. Rätten att häva vid beställarens konkurs var således obetingad enligt AB 65 och AB 72. Entreprenören har nu åter en möjlighet att undvika hävning genom att ställa säkerhet för fullgörandet.

I Sverige saknas generella lagregler om konkursbos befattning med konkursgäldenärens avtal. Fråga om införande av sådana regler väcktes vid den gemensamma nordiska revisionen av den materiella konkursrätten i början av 1970-talet. Arbetet resulterade så småningom i lagstiftning om generella regler i Danmark (1978) och Norge (1986). Under arbetet uppmärksammades problemen med att införa lagstiftning för en rad olika och vitt skilda avtalstyper. Den svenska lagberedningen lade därför inte fram något förslag i ämnet.178

Vad avser köp regleras konkursboets inträdesrätt i 63 § KöpL. I första stycket anges som huvudregel att konkursboet får inträda i avtalet. Boet kan således ensidigt välja om avtalet ska fullföljas. Den solventa parten har enligt samma stycke rätt att inom skälig tid få besked av boet om det önskar inträda. Har konkursboet förfogat över varan så att den inte kan återlämnas väsentligen oförminskad eller oförändrad ska boet enligt femte stycket anses ha inträtt. Enligt andra stycket har den solventa parten rätt till säkerhet om boet väljer att inträda. Ställs inte säkerhet, eller meddelar boet inte inom skälig tid om det önskar inträda, har den solventa parten enligt tredje stycket rätt att häva avtalet. I fjärde stycket finns en specialregel för det fall gäldenären är föremål för företagsrekonstruktion.

Enligt 3 § KöpL är lagens bestämmelser dispositiva. Det är dock ovisst om 63 § på grund av sin konkursrättsliga karaktär är tvingande, och om avtal om att konkursbo inte ska ha inträdesrätt således är utan verkan.179

Om boet inträder i avtalet övertar det alla de förpliktelser som följer härav. Inträde kan alltså inte ske partiellt.180 Detta innebär att boet ådrar sig ett massaansvar för alla förpliktelser enligt avtalet.181

178 Möller s. 26 f. och SOU 1970:75 s. 55.179 Håstad (2009) s. 184 ff. med omfattande hänvisningar. 180 Ramberg (1995) s. 605 f. 181 Möller s. 277.

49

För entreprenadrättens vidkommande är det intressant att utreda om reglerna om inträdesrätt enligt 63 § KöpL ger uttryck för mer allmänt giltiga rättsliga principer, samt om dessa principer omfattar ett tvingande skydd för konkursboet. I sådant fall skulle en motpartens konkurs som sådan inte vara en hävningsgrund som gick att åberopa med framgång. Enligt AB 72 hade beställaren en sådan ovillkorlig rätt att häva avtalet vid entreprenörens konkurs.182 Hävningsgrunden har nu nyanserats med en möjlighet för konkursboet att ställa säkerhet för fullgörelsen. Frågor om giltigheten av avtalad hävning på grund av motpartens konkurs har ingående behandlats i en avhandling, Konkurs och kontrakt, av Mikael Möller.

I detta sammanhang kan också påpekas att det i FrekL 20 § finns regler som medför att hävning i vissa fall är utan verkan under företagsrekonstruktion. Om borgenären annars har rätt att häva på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan förpliktelse får gäldenären med rekonstruktörens samtycke begära att det avtalet ska fullföljas. För detta krävs dock att gäldenären ställer tillräckligt betryggande säkerheter.

5.5 Överlåtelse av kontraktet eller entreprenaden

Enligt 1 § 7 p. har beställaren rätt att häva om entreprenören utan beställarens medgivande helt eller delvis överlåter kontraktet och detta är av beaktansvärd betydelse för beställaren. Entreprenören har en motsvarande rätt att häva enligt 2 § 6 p. Entreprenören är därutöver berättigad att häva kontraktet enligt 2 § 5 p. om beställaren, utan att ställa betryggande säkerhet, överlåter sin rätt till entreprenaden eller del av den egendom entreprenaden avser. Detta gäller endast om beställaren därigenom kan befaras komma brista i fullgörandet av sina åligganden.

En motsvarighet till punkten infördes först i AB 72. Enligt Motiv AB 72 utgick man vid skrivandet av AB 54 och AB 65 från att hävningsrätt i sådana situationer skulle följa av avtalsrättsliga grundsatser.183 Hävningsrätten vid överlåtelse av kontraktet var till en början ovillkorad. I en skiljedom 1983 kom skiljemännen dock till den slutsatsen att överlåtelsen enligt allmänna rättsgrundsatser måste vara av väsentlig betydelse för motparten för att utgöra hävningsgrund. Skiljedomen behandlas närmare nedan. Enligt nu gällande avtal finns uttryckligen ett krav på att överlåtelsen ska ha ”beaktansvärd betydelse” för motparten. Detta måste innebära ett mindre inskränkande krav än ”väsentlig betydelse”, och markerar i förhållande till skiljedomen en strängare syn på otillåten överlåtelse av kontraktet.

182 AB 72 8 kap. 1 § 3 p.183 Motiv AB 72 s. 240 f.

50

Punkterna ska enligt motiven inte inskränka entreprenörens rätt att anlita underentreprenörer eller att överlåta fordringar.184

5.6 Annat åsidosättande av förpliktelsernaDet finns ingen särskild punkt som ger parterna rätt att häva entreprenaden vid annat väsentligt kontraktsbrott eller liknande. Formuleringar med sådan innebörd finns dock insprängda i 1 § 3 p. om beställarens hävningsrätt på grund av fel, samt i 2 § 1 p. om entreprenörens hävningsrätt på grund av bristande betalning.

I 1 § 3 p. sägs att beställaren får häva om ”entreprenören på annat sätt brister i fullgörandet av sina åligganden”. Motiven anger att hävningsrätt kan föreligga om entreprenören exempelvis inte följer av myndighet givna föreskrifter, eller att samordningsansvaret försummas.185 Det krav på reklamation och möjlighet till rättelse som enligt punkten omfattar fel i entreprenaden är enligt ordalydelsen inte tillämpligt vid annan brist i fullgörandet.

Enligt 2 § 1 p. har entreprenören rätt att häva om beställaren inte fullgör sina ”åligganden i övrigt”. Beställarens åtaganden i övrigt kan exempelvis bestå i att utverka nödvändiga tillstånd eller att vid utförandeentreprenad tillhandahålla nödvändiga handlingar m.m.186 Det krav på reklamation och möjlighet till rättelse som gäller för hävning på grund av bristande betalning omfattar enligt ordalydelsen även hävningsgrunden bristande åliggande i övrigt. Att bestämmelserna i detta avseende inte synes vara reciproka för beställare och entreprenör är märkligt. I anslutning till äldre bestämmelser i AB 54 menar Källenius att reklamationsplikt trots ordalydelsen föreligger för alla beställarens hävningsgrunder enligt nuvarande 2 § 1 p.187

En tolkning av de nu behandlade punkterna är svår, eftersom de är tämligen allmänt hållna, men placerade på ett undanskymt ställe. En ändamålsinriktad tolkning ger att dessa allmänna regler inte ska kunna användas vid sådana omständigheter som omfattas av de övriga punkterna. Dessa skulle då komma att sakna självständig betydelse. Man bör normalt kunna utgå från att parterna menat att det som skrivits ska ha en självständig betydelse, och att viss avtalstext alltså inte är överflödig. Sådan tolkning tillämpades av HD i NJA 1992 s. 403, som rör just hävning.188

När en generell formulering följer efter en uppräkning av mer konkreta formuleringar finns anledning att tolka den generella formuleringen så att den tar sikte på situationer av samma slag. Denna tolkningsregel benämns

184 Motiv AB 72 s. 241.185 Motiv AB 72 s. 238.186 Motiv AB 72 s. 244. Se också Svea Hovrätts dom i mål T 2699-03 den 7 december 2004 angående projekteringsansvaret.187 Källenius s. 169 f.188 Ramberg & Ramberg (2010) s. 159.

51

ejusdem generis-regeln. Tillämpat på de nu aktuella bestämmelserna skulle detta innebära att de allmänna formuleringarna är tänkta att omfatta sådan bristande fullgörelse som är av samma slag som brist och fel i entreprenaden respektive bristande betalning. Av detta följer att de allmänna formuleringarna inte ska kunna utvidga hävningsgrunderna i de andra punkterna. Om detta hade önskats hade de generella reglerna kunnat placeras i början eller slutet av varje uppräkning.189

Att närmare precisera åligganden i övrigt och väsentlig betydelse är svårt. I regelns natur ligger att alla de faktiska omständigheter då regeln kan komma att bli tillämplig inte helt kan förutses. Istället har den funktionen av att legitimera friare skälighetsbedömningar.

189 Ramberg & Ramberg (2010) s. 159.

52

6 Hävningens rättsverkningar

6.1 Hävningens omfattningAB föreskriver att kontraktet får hävas endast ”såvitt avser återstående arbeten”. Motsatsvis innebär skrivningen att kontraktet ska vara bestående i fråga om de arbeten som redan utförts. Denna uppfattning stöds något av bestämmelsen i AB 4 kap. 10 § att ansvars- och garantitider ska löpa från dagen för hävning. En parallell kan dras till partiell hävning enligt 43 § KöpL, som föreskriver att köpeavtalet blir bestående för den del av varan som inte hävs.190

AB 72 innehöll formuleringen att kontraktet fick hävas ”såvitt avser icke utförd del av entreprenaden”. Håstad ansåg att denna skrivning enligt ordalydelsen innebar att hävningen inte omfattade arbete som visserligen var utfört, men inte kontraktsenligt utfört. Detta skulle innebära att sådana arbeten som krävs för att försätta redan utförd del av entreprenaden i kontraktsenligt skick, så kallade avhjälpandearbeten, inte kunde fråntas entreprenören. Skrivningen har ändrats, och avhjälpandearbetena omfattas nu klart av hävningen. Detta innebär att entreprenören efter hävning inte har rätt eller skyldighet att utföra dessa arbeten, vilket leder till det rimliga resultatet att en beställare som häver en entreprenad på grund av att en uppenbart inkompetent entreprenör upprepat inte förmår rätta till förekommande fel, inte behöver tåla att entreprenören har rätt att fortsätta sitt arbete på entreprenaden. 191

Att avhjälpandearbetena är hävda innebär vidare att förekommande fels inverkan på entreprenadens värde ska beaktas indirekt, vid värdering av entreprenaden enligt 8 kap. Reglerna om entreprenörens skyldighet att avhjälpa fel kommer därför enligt motiven få en indirekt betydelse efter hävning.192

Inom den kommersiella entreprenadrätten framförs inte sällan uppfattningen att det skulle vara omöjligt att häva en utförd entreprenad, eftersom entreprenaden inarbetats i fast egendom, och därför eller av andra skäl inte kan återbäras.193 Denna regel synes vara uttryck för en grundläggande princip, som innebär att det som inte kan återbäras i väsentligen oförändrat skick inte kan hävas.194 Redan Källenius skriver att total återgång är otänkbar, eftersom entreprenören inte kan föra bort det som inbyggts i byggherrens fasta egendom.195 I den meningen att entreprenören aldrig kan bli skyldig att bortforsla en delvis utförd entreprenad, vilken utgör ett led i

190 Söderlund & Schönberg s. 224.191 Håstad (1990) s. 123.192 Motiv AB 72 s. 237.193 Söderlund & Schönberg s. 224.194 Rodhe (1986) s. 195.195 Källenius s. 167.

53

arbetet mot ett kontraktsenligt arbete, är nog denna uppfattning riktig. En sådan ordning skulle leda till stora negativa ekonomiska konsekvenser för parterna och samhället.

Det finns dock möjlighet att häva en redan utförd entreprenad, utan att följden blir total återgång. Konsumenttjänstlagen, som är tillämplig vid entreprenadavtal mellan näringsidkare och konsument, opererar med två hävningsbegrepp. Om tjänsten delvis kommit till utförande kan beställaren som huvudregel endast häva avtalet beträffande återstående del. Under vissa förutsättningar får dock hela avtalet hävas, trots att tjänsten till viss del har utförts. Med anslutning till förarbetena kan de olika hävningsbegreppen benämnas total hävning, respektive partiell hävning.196 Total hävning innebär dock inte att entreprenören ska skaffa undan utförd del av entreprenaden, utan endast att denna ska värderas efter andra principer, mer förmånliga för beställaren, än om partiell hävning tillämpas. Detta leder till slutsatsen att frågor om hävningens omfattning, när det gäller varaktiga avtal, i huvudsak är en fråga om hur värdering ska ske.

6.2 Värdering av utförd del av entreprenaden

Följderna av partiell hävning enligt konsumenttjänstlagen regleras i dess 30 § 2 st. Här anges kort att näringsidkaren ska ha rätt till betalning med ett belopp som motsvarar priset för tjänsten i dess helhet med avdrag för vad det kostar konsumenten att få den återstående delen utförd. Reglerna ansluter till vad som gäller ifråga om prisavdrag enligt 22 § första stycket.197

Total hävning tillåts endast då syftet med tjänsten genom kontraktsbrottet blivit väsentligen förfelat, och entreprenören insett eller bort inse detta, eller om tjänsten står i strid mot ett förbud enligt 4 § MFL.198 Rättsföljderna av total hävning beskrivs i 23 § 1 st. Först anges att näringsidkaren som utgångspunkt inte har rätt till betalning för tjänsten. Näringsidkaren ska dock återfå material som han tillhandahållit, om det kan ske utan att konsumenten åsamkas olägenheter eller kostnader av betydelse. Vidare anges att konsumenten i den mån det är skäligt ska ersätta näringsidkarens kostnader för vad som ej kan återlämnas. Denna ersättning ska begränsas till ett belopp som motsvarar konsumentens värde av det som ej kan återlämnas.

Som visats ovan tillåter AB endast partiell hävning. Detta bör få återverkningar på hur utförd del av entreprenaden ska värderas. Enligt 8 kap. 5 § AB ska ”värdet av utförd del av entreprenaden” gottskrivas entreprenören. Värderingen ska ske med hänsyn till ”beskaffenheten av det utförda arbetet och på grundval av kontraktssumman som värde på kontraktsarbetena i deras helhet”. Detta torde innebära att utförd del av

196 Total hävning benämns av Hellner, Hager & Persson retroaktiv hävning, (2006) s. 185.197 Prop. 1984/85:110 s. 245.198 KtjL 21 §.

54

entreprenaden ska värderas utifrån hur stor del av en kontraktsenlig entreprenad den utgör, och inte efter dess värde i ofärdigt skick för beställaren. En ytterligare följd av formuleringen är att eventuellt över- eller underpris ska vara bestående för den icke hävda delen av arbetet. Finns prisregleringsklausul bör denna tillämpas.199 Det sagda innebär att en värderingsman måste bedöma till hur stor del entreprenaden kommit till utförande. Det är sällan möjligt att kvantifiera arbetena i antal utförda kvotdelar. Bedömningen får förslagsvis utgå från hur stor del av entreprenadens tillverkningskostnad som utförd del motsvarar.

Den angivna bedömningsgrunden ”beskaffenheten av det utförda arbetet” indikerar att värderingen ska utföras med hänsyn till brister och fel i entreprenaden. Detta stöds av motiven. Förekommande fel måste vid värderingen alltså sättas i relation till ett andelstal av utförandet av entreprenaden i sin helhet, med beaktande av eventuellt under- eller överpris. En teoretiskt minst sagt svår operation. Det får antas att värderingen i praktiken inte kan utföras så noggrant och välavvägt att detta får någon betydelse. Det är naturligt att endast sådana fel som är synbara kan beaktas vid värderingen. För övriga fel kvarstår garantiansvaret.200

Bestämmelsen om värdering i AB är uppenbarligen skriven för entreprenader som utförs mot fast pris. Hur värderingen ska gå till när arbetet sker på löpande räkning har behandlats i ett avgörande av Hovrätten över Skåne och Blekinge. Tingsrätten angav att värdet av utförd del av entreprenaden som huvudregel måste anses motsvara vad entreprenören fakturerat för redan utförda arbeten, under förutsättning att det som entreprenören fordrat är skäligt, när entreprenaden utförts på löpande räkning. Hovrätten fann inte skäl att göra ändring i tingsrättens bedömning i detta avseende.201

Det är berättigat att uppställa frågan om vilka dispositiva regler som gäller för kommersiella entreprenader som inte hänvisar till AB. Ett alternativ är att värdera utförd del av entreprenaden enligt modellen för partiell hävning enligt Konsumenttjänstlagen. I sådant fall värderas den utförda delen till ett sådant belopp att beställaren genom annan entreprenör kan få entreprenaden kontraktsenligt utförd till samma totala kostnad som parterna först avtalade. Detta innebär att värdet beräknas som kontraktssumma minus kostnaden för en täckningsentreprenad.202

Rättsfallet NJA 1917 s. 58 har ansetts ge stöd för uppfattningen att AB:s modell skulle motsvara gällande dispositiv rätt för entreprenadområdet. Värderingen av utfört arbete utfördes dock på ett sätt som liknar metoden för partiell hävning i KtjL. Entreprenören ansågs inte ha rätt till ytterligare betalning, sedan det visats att färdigställandet av arbetet skulle kräva mer än kontraktssumman med avdrag för redan utbetalt arvode.203

199 Lindahl s. 253.200 Motiv AB 72 s. 247.201 Hovrättens over Skåne och Blekinge dom 2009-12-22 i mål T 1500-08.202 KtjL 23 § 2 st.203 Rodhe (1956) s. 423 och 443, samt SOU 1979:36 s. 336.

55

Också i NJA 1917 s. 407 tillerkändes entreprenören efter hävning av arbetsbeting om blomplantering ett arvode motsvarande kontraktssumman med avdrag för sådana kostnader som visats nödvändiga för att slutföra arbetet. Skillnaden mot AB:s lösning blir dock mindre om man beaktar att AB tillerkänner beställaren skadestånd, för det fall projektet genom täckningsentreprenaden blir fördyrad. Bedömning av värde och skadestånd i de båda fallen från 1917 har däremot skett i ett sammanhang. Detta innebär framförallt att beställaren enligt AB kan göra en vinst om täckningsentreprenaden blir billig. Detta torde dock sällan vara fallet.

En annan lösning för värderingen är att vid beställarens hävning utgå från dennes värde av det utförda arbetet. Detta synsätt stämmer närmast med effekterna av total hävning i kombination med resonemang om obehörig vinst. KtjL:s regler för total hävning följer denna modell.204 Bengtsson menar dock att AB:s konstruktion ligger närmast gällande svensk rätt, som med viss tvekan ser på teorin om obehörig vinst. Trots detta anför han flera exempel från praxis där båda beräkningssätten använts. Enligt Bengtsson tillämpades AB:s formel i NJA 1967 C 321, medan beställarens nytta av utfört arbete utgjort utgångspunkten i NJA 1968 C 466.205 Enligt Ramberg och Ramberg ger bestämmelserna i KtjL om total hävning av redan utförd prestation inte uttryck för någon allmän avtalsrättslig princip.206

Ytterligare metoder för beräkning av värdet hos felaktig vara eller tjänst ges i reglerna för prisavdrag i KöpL och KtjL. Utan att närmare analysera dessa värderingsmetoder kan konstateras att de tillmäter kostnaden för avhjälpande viss betydelse, och annars är ganska godtyckliga. Någon mer ingående jämförelse med AB:s metod låter sig enligt min mening inte göras.207I detta sammanhang kan också påpekas att FIDIC-avtalen inte ger någon närmare vägledning om hur värderingen av utförda arbeten ska gå till vid hävning.208

I de fall entreprenaden hävs på sådana grunder som normalt ligger utanför parternas kontroll (§ 1 p. 8-11 och § 2 p. 7-9) ska entreprenören enligt 5 § 2 st. gottskrivas sina kostnader för material och varor, som anskaffats eller beställts men inte byggts in, samt för underentreprenader. Material och varor ska värderas efter anskaffningskostnaden. I den mån beställaren betalar ersättning inträder han i entreprenörens rätt till material, varor, och underentreprenader.

Vid skador på grund av krig, terrorhandling, uppror, naturkatastrof eller därmed jämförlig omständighet är entreprenören endast ersättningsskyldig i den mån han kunnat undvika eller minska skadan.

204 Hellner, Hager & Persson (2006) s. 63 och 194, samt SOU 1979:36 s. 27, 303, 317 och 335.205 Bengtsson (1971) s. 111. Se också där anmärkt hovrättsavgörande, samt SOU 1979:36 s. 303 och där anmärkta rättsfall.206 Ramberg & Ramberg (2010) s. 227.207 Ramberg (1995) s. 420 ff. och Björklund s. 148 ff.208 Huse s. 457 f.

56

AB förutsätter att parterna först försöker enas om värderingen. Om inte detta lyckas ska värderingen utföras av en nämnd enligt 7 kap. 8 § eller en person enligt 7 kap. 7 §. I 5 § sista stycket finns en ordningsregel som anger att värderingen ska ske utan dröjsmål och utan att arbetenas fortsatta utförande hindras. Enligt 5 kap. avskärs beställarens möjlighet att framställa anspråk på ersättning efter vissa angivna tider. Eftersom fel i entreprenaden efter hävning ska beaktas genom värderingen, kan dessa tider i vissa fall kringgås genom hävning. Det är också i övrigt intressant att utreda hur länge anspråk enligt värderingsregeln får framställas. AB tycks inte ge någon ledning i denna fråga.

6.3 Skadestånd vid beställarens hävning

6.3.1 Ersättning för kostnadsökningEnligt 6 § har beställaren rätt till skadestånd för bland annat ”den kostnadsökning som på grund av hävningen uppkommer för entreprenadens färdigställande”, under förutsättning att hävningen sker med stöd av 8 kap. 1 § 1-7 p. Detta innebär att skadestånd inte utgår vid tillämpning av de ömsesidiga hävningsgrunderna för force majeure eller personligt förfall hos entreprenör som är fysisk person.

Först ska här noteras den parallella tillämpning som kan komma att ske mellan 5 § om och 6 §. Om täckningsentreprenaden måste handlas upp till ett pris som innebär att beställarens totala kostnad överstiger kontraktssumman har beställaren rätt till ersättning för den fördyring som uppstår. Kan entreprenaden färdigställas till en lägre totalkostnad tillkommer denna vinst beställaren ensam.

Lösningen i konsumenttjänstlagen är, som beskrivits ovan, en annan. Vid partiell hävning ska entreprenören gottskrivas ersättning som svarar mot kontraktssumman, med avdrag för de kostnader beställaren har för att låta utföra en kontraktsenlig entreprenad. Utgångspunkten är alltså att hävningen inte ska försätta beställaren i vare sig bättre eller sämre position. Om det ursprungligen avtalade priset är för högt, ska detta ändå utgå till entreprenören för hela entreprenaden. Därifrån ska dras kostnaden att färdigställa arbetet. Om denna kostnad är lägre än vad som förutsatts vid ursprungliga avtalet kan entreprenören således göra vinst även avseende hävd del. Beställaren har här ingen möjlighet att bli ställd i ett bättre läge, och entreprenören tar hela vinsten av en eventuellt billigare täckningsentreprenad. Detta innebär att en beställare enligt KtjL är garderad mot förlust men inte heller har möjlighet till vinst. Enligt AB är beställaren likaledes skyddad mot förlust, men har en teoretisk möjlighet att göra viss besparing om täckningsentreprenaden kan upphandlas billigare.

Enligt 6 § 2 st. är beställaren efter hävningen berättigad att själv utföra återstående arbeten eller låta dessa utföras av någon annan till det pris som

57

kan erhållas utan föregående tävlan. Detta är förmodligen inte ägnat att åsidosätta beställarens skyldighet att begränsa skadan, utan endast påminna om att en långdragen upphandlingsprocess inte behöver vara det mest skademinimerande alternativet. En annan sak är reglerna i LOU.

Teknikens framsteg har visat sig, såväl som andra ändrade omständigheter, kunnat medföra att en hävd entreprenad inte längre behövs, eller kan utföras på ett annat, mycket billigare sätt. Per Ossmer har i anslutning till denna erfarenhet uppställt frågan om beställarens besparing på grund av hävningen ska avräknas mot entreprenörens skadestånd enligt principen om compensatio lucri cum damno. Detta skulle innebära en nettoberäkning ska göras av hävningens effekter, med hänsyn till alla de eventuella vinster beställaren gör på grund av hävningen. Ossmer anser detta ”ligga närmast till hands”.209

6.3.2 Ersättning för skada i övrigtEnligt 6 § har beställaren inte bara rätt till ersättning för kostnadsökning, utan också för sådan ”skada hävningen i övrigt åsamkar beställaren”. Att särskilja skada från fel är viktigt eftersom entreprenörens ansvar för dessa kan vara olika. Enligt de inledande begreppsbestämningarna i AB åsyftas med fel ”avvikelse som innebär att en del av en entreprenad inte utförts alls eller inte utförts på kontraktsenligt sätt”. Det är tänkbart att fel leder till skada. Så är exempelvis fallet om en felaktigt utförd vattenledning läcker och därmed orsakar skada på entreprenaden, eller annan beställaren tillhörig egendom. En skada som består vid besiktning kan framstå som ett fel, och ibland behandlas som sådant.210

Som påtalats ovan ska kostnad att åtgärda fel beaktas vid värderingen av utförd del av entreprenaden. Skada däremot ska ersättas antingen enligt 8 kap. 6 § eller enligt de allmänna skadeståndsreglerna i 5 kap., eftersom detta kapitel även efter hävning äger fortsatt giltighet för utförd del av entreprenaden. Det sagda innebär att ett fel vid hävning kan värderas och ersättas enligt 8 kap. samtidigt som följdskada på grund av felet ska ersättas enligt reglerna i 5 kap. Detta synes märkligt, men är en följd av AB:s systematik. För värdering enligt 8 kap. gäller till skillnad från 5 kap. inga tidsfrister, utan endast en ordningsregel om verkställande utan dröjsmål.

Om skadeståndsreglerna i både 5 och 8 kap. ska äga parallell tillämpning måste bestämmas hur gränsdragningen däremellan ska göras. En distinktion mellan reglerna kan vara viktig eftersom 5 kap. innehåller vissa begränsningar av skadeståndet, samt regler om vite för försening. Skadestånd enligt 8 kap. torde utgå efter skadans storlek utan begränsningar, och är inte normerat vad avser försening.211 Avgörande för gränsdragningen ska enligt avtalstext och motiv vara orsaken till skadan. 8 kap. gäller för

209 Ossmer (2009-2010) s. 998.210 Liman s. 153.211 Lindahl s. 254 f. Jfr. Malmö tingsrätts dom 2009-05-05 i mål T 2793-04 s. 31.

58

skada ”på grund av hävningen”, och 5 kap. gäller enligt motiven för ”skada av annan orsak, dvs. i allmänhet skada, som uppkommit före hävandet”.212

Schönberg och Söderlund skriver att det är tiden för skadans inträffande i förhållande till hävningstidpunkten som är avgörande för om skadestånd ska utgå enligt 5 kap. eller 8 kap.213 De framför också att skador på grund av fel i icke hävd del av entreprenaden alltid ska ersättas enligt 5 kap.214 Schönberg och Söderlunds slutsatser synes vara förenklingar som inte sällan kan leda till felaktiga resultat. Enligt ordalydelsen i 8 kap. 6 § bör en analys av orsakssambandet mellan hävningen och skadan bestämma om 8 kap, istället för som utgångspunkt 5 kap. ska tillämpas. Om denna utföres noggrant kan man väl komma till slutsatsen att en skada som uppstår efter hävning inte har orsakssamband med själva hävningen, utan beror på ett fel som existerade innan hävning.

Vidare kan en följdskada på grund av fel i icke hävd del av entreprenaden uppstå eller öka i omfattning efter hävning. Om felets åtgärdande dragits ut på tiden med anledning av just hävandet föreligger orsakssamband mellan skada och hävning. Ersättning enligt 8 kap. ska då utgå för följdskada på grund av fel i icke hävd del av entreprenaden.

Det ska dock poängteras att om en följdskada uppstår, eller ökar i omfattning efter hävningen, denna del likaledes ska ersättas enligt 5 kap. om den hypotetiskt hade uppstått oavsett om avtalet hävts eller inte. En hävning torde dock vanligen orsaka en inte obetydlig försening på grund av att den första entreprenören ska lämna arbetsplatsen och en ny sättas i dennes ställe. I den mån följdskadan ökar i omfattning på grund av sådan omställningstid är den orsakad av hävningen, och således ersättningsgill enligt 8 kap.

Sammanfattningsvis kan sägas att Söderlund och Schönberg fokuserar på om skada är en del i eller orsakats av icke hävt eller hävt arbete. Enligt mig är detta irrelevant. Fokus ska istället vara på analys av adekvata orsakssamband mellan hävning och skada. I denna analys kan det förvisso ha betydelse att fastställa vilka arbeten som är hävda. Även Håstad framför den meningen att 8 kapitlets ersättningsregler är ägnade för sådan skada som har samband med hävningen, och inte det kontraktsbrott som utgör grund för hävningen.215

Motivförfattarna till AB 72 framhåller att beställaren enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler har rätt till fullt skadestånd för ”den skada som hävandet åsamkar honom” då skuld ligger entreprenören till last. Vidare sägs att ”för skada av annan orsak, dvs. i allmänhet skada, som uppkommit före hävandet, gäller bestämmelserna i kapitel 5”. Motiven betonar orsakssamband mellan hävning och skada för tillämplighet av 8 kap. 6 §.

212 Motiv AB 65 s. 215 och Motiv AB 72 s. 248.213 Söderlund & Schönberg s. 223 och 227.214 Söderlund & Schönberg s. 226. Jfr också Ossmer (2009-2010) s. 998.215 Håstad (1990) s. 125.

59

Vid försening är entreprenören i dröjsmål fram till hävningen. Vid denna tidpunkt bortfaller entreprenörens skyldighet att utföra ytterligare arbeten, och dröjsmålet upphör. Skadestånd för försening är ofta begränsat till vite. Entreprenören är således förpliktigad till förseningsvite enligt 5 kap. för tiden fram till hävningen.

Frågan om gränsdragningen mellan 5 och 8 kap. vad gäller försening är dock svårare än den först tycks vara. En försening i arbetena kan föreligga innan hävning, vilken omöjliggör ett färdigställande inom avtalade tider, utan att sådana tider redan har passerats. Detta innebär att inget vite har utgått enligt allmänna regler. Hade avtalsförhållandet bestått hade entreprenören fått svara för förseningen genom vite efter att slutförandetidpunkten passerats. Ovan har sagts att vite inte kan löpa efter hävning, då ju entreprenören inte längre har någon kontroll över arbetena. Dröjsmålen kommer dock ofelbart medföra att täckningsentreprenaden blir ”försenad” i förhållande till först kontrakterad tidpunkt. Situationen är alltså sådan att försening i och för sig föreligger, men arbetet ännu inte passerat avtalad slutförandetidpunkt. Om beställaren kräver skadestånd för förseningen enligt 8 kap. kan entreprenören invända att det (till viss del) inte föreligger orsakssamband mellan hävningen och förseningen. Förseningen hade ändå inträffat. Beställaren synes alltså sakna möjlighet till kompensation. Detta är givetvis orimligt. Frågan försvåras av att skadestånd för försening enligt allmänna bestämmelser ofta är normerat, dvs. utgår som vite, medan skadestånd enligt 8 kap. saknar begränsningar och utgår till storleken av påvisad skada. Detta innebär att distinktionen är viktig och kan få stor betydelse.

På grund av specialreglerna i 8 kap. är det naturligt att ersättning för försening på grund av hävningen inte utgår enligt allmänna regler. Detta stöds av en dom i Svea Hovrätt. Hovrätten uttalade att den delade tingsrättens bedömning att vite inte ska utgå för försening på grund av hävningen. Beställaren är istället hänvisad till 8 kap. 6 §.216

Intressant i detta sammanhang är att notera motsvarande bestämmelser i AB 54. Enligt 15 § 6 mom. skulle entreprenören ersätta rimlig kostnadsökning för entreprenadens färdigställande, ”ävensom sådan skada, som entreprenören i övrigt har åsamkat byggherren”. Formuleringen ger klart uttryck för att momentet var ägnat att ge rätt till fullt skadestånd enligt skadeståndsrättsliga principer, och att de allmänna skadeståndsreglerna inte längre var tillämpliga efter hävning. Denna slutsats framgår också av Källenius kommentar.217 Resultatet blir att skadeståndsbegränsningarna i AB 54 blev utan verkan då kontraktsbrottet var så väsentligt att motparten hade hävningsrätt.218

Hävningsgrunderna i 1 § 8-11 p. är av force majeure-karaktär. Det är naturligt att entreprenören i sådana fall inte är skadeståndsskyldig i den

216 Svea Hovrätts dom 2004-12-07 i mål T 2699-03.217 Källenius s. 175.218 Håstad (1990) s. 125.

60

utsträckning som då hävningsgrunden kan läggas honom till last. Skadeståndsreglerna i 6 § är således inte tillämpliga vid hävning enligt hävningsgrunderna i 8-11 p. Om fel föreligger vid sådan hävning är beställaren hänvisad till skadestånd enligt 5 kap. för följdskador. Detta förhållande tyder i någon mån på att reglerna i 5 kap. är ägnade att ha en självständig betydelse även efter det att entreprenadavtalet avslutas genom hävning.

6.3.3 TidsfristerAnspråk på grund av hävningen medför enligt 6 § sista stycket inte rätt till ersättning, om det inte framställs skriftligen senast tre månader efter det att de arbeten som återstår vid hävningen slutförts.

Enligt ett avgörande om motsvarande bestämmelse i AB 65, NJA 1974 s. 203, medför utgången av tidsfristen att alla möjligheter att framställa anspråk för ersättning avskärs. Detta innebär att utrymme saknas för att utnyttja skadeståndet ens kvittningsvis eller genom utnyttjande av ställd pant. Domslutet motiverades med att det av bestämmelsen framgår att det vid hävning eftersträvas en snabb avveckling av parternas mellanhavanden. Bestämmelsens syfte och lydelse medför enligt HD att den inte ska uppfattas som en regel av samma slag som den allmänna regeln om tioårspreskription, utan mer är att jämställa med sådana reklamationsbestämmelser som förekommer inom köplagstiftningen.

Samma skäl som ligger bakom HD:s avgörande gör sig enligt mig fortfarande gällande, även om 1862 års preskriptionsförordning ersatts av PreskL och AB-reglerna ändrats till både utformning och sakligt innehåll, vad gäller tidsfristens längd.

Också anspråk på ersättning enligt de allmänna skadeståndsreglerna i 5 kap. ska framställas inom tre månader, från entreprenadtidens utgång om skadan framträtt under entreprenadtiden, från garantitidens utgång om skadan framträtt under garantitiden, samt inom tre månader efter det att skadan framträtt om detta sker efter garantitiden.219 Nu finns dock en särskild regel i 5 kap. 21 § om att parterna ”oavsett vad som föreskrivs i § 3 och § 20 i detta kapitel” har rätt att framställa anspråk på vite och skadestånd kvittningsvis inom en månad efter tidfristens utgång. Fråga är om denna bestämmelse också omfattar de speciella skadeståndsreglerna i 8 kap. Bestämmelsens placering och avsaknaden av uttrycklig angivelse om att så är fallet talar mot att sådan kvittningsrätt gäller även för hävningsskadestånd, även om ändamålsskäl talar för en sådan vidsträckt tillämpning. Detta skulle innebära att part som av god vilja avstått ett mindre skadeståndsanspråk bibehåller sin rätt att göra kravet gällande, om motparten yrkar strikt tillämpning av avtalet och framställer ersättningskrav å sin sida.

219 AB 5 kap. 3 och 20 §§.

61

6.4 Skadestånd vid entreprenörens hävning

Regler om skadestånd vid entreprenörens befogade hävning finns i 7 §. Om kontraktet hävs enligt § 2 p. 1-6 är beställaren, utöver att betala ersättning för vad entreprenören utfört av entreprenaden, skyldig att ersätta den skada som hävningen åsamkar entreprenören. De resonemang som förts ovan om relevanta orsakssamband och tidsfrister m.m. vid beställarens hävning är tillämpliga också i detta sammanhang.

6.5 GarantiansvarDet får anses stå helt klart att garantiarbeten inte ingår i begreppet återstående arbeten. Enligt AB 4 kap. 10 § ska nämligen ansvars- och garantitid börja löpa från dagen för hävning. Detta innebär att de arbeten som krävs för att åtgärda fel som uppträder vid en senare tidpunkt inte omfattas av hävningen.220 I Motiv AB 72 skrivs att hävningsvärderingen inte kan ”föregripa den slutliga avräkningen för beställaren”. Detta uttrycker den tämligen självklara uppfattningen att ett visst ansvar för sådana fel som inte kunnat upptäckas kvarstår efter hävning. Strängt taget skulle detta innebära att entreprenören har rätt till naturafullgörelse av sitt garantiåtagande. Att ordet ”avräkning” används i motiven tyder dock på att en kompensation i pengar förutsätts. Detta skulle ligga i linje med den allmänna obligationsrättsliga principen att hävning utesluter naturafullgörelse.221

220 Söderlund & Schönberg s. 226.221 Motiv AB 72 s. 248.

62

7 Diskussion

7.1 Är AB:s hävningsgrunder uttömmande?

Alla avtal och klausuler är i någon mån ofullständiga. Detta följer av att ingen avtalsförfattare helt kan föreställa sig, och än mindre reglera, alla möjliga framtida händelser och förutsättningar. Särskilda begränsningar är också knutna till användandet av språket. Om det var möjligt att skriva fullständiga avtal skulle de ändå inte vara rättsekonomiskt försvarbara. Att ett stadgande ges etiketten uttömmande kan således endast innebära att det till en viss men mycket hög grad anses reglera framtida förhållanden.

Med anledning av den uppställda frågan kan först konstateras att hävningsrätten anses kunna inskränkas kraftigt, eller till och med uteslutas genom avtal. Rodhe framhåller att detta vanligen är fallet vid köp inom maskinindustrin. Köparens förpliktelse att inte häva motsvaras då av en plikt för säljaren att leverera gillt gods.222

Vid en språkinriktad tolkning kan sägas att det ligger nära till hands att komma till den slutsatsen att AB:s ganska utförliga uppräkning av hävningsgrunder i två paragrafer med elva respektive nio punkter är uttömmande. Det saknas en generellt utformad klausul som ger hävningsrätt vid alla väsentliga avtalsbrott. Däremot finns mer allmänt och öppet formulerade regler i 1 § 3 p. samt 2 § 1 p.

Ingen uttrycklig formulering anger att uppräkningen av hävningsgrunder är uttömmande. Det hade varit enkelt att skriva in att avtalet endast får hävas då de uppräknade hävningsgrunderna föreligger. BKK anger dock själva att AB:s uppräkning inte är avsedd att tolkas som uttömmande.223 Detta ger upphov till frågan om varför inte någon mer generell hävningsgrund har inarbetats i avtalstexten. Ossmer föreslår att detta skulle bero på att det kan antas vara mycket sällan förekommande att ett kontraktsbrott skulle gå utanför de uppräknade exemplen.224

Enligt min mening måste avtalet sägas vara ofullständigt, eller åtminstone oklart, vad gäller nu aktuell fråga. Det saknas skäl att skilja mellan dessa fall. Eftersom frågan är om ett standardavtal som används av flera parter vid många tillfällen leder det till mindre lämpliga resultat att fästa avgörande vikt vid en förmodad partsvilja i det enskilda fallet. Undantag får givetvis göras om det finns tydliga tecken på att parterna haft en gemensam uppfattning och vilja vid avtalsslutet. En av fördelarna med ett standardavtal är annars att det har en bestämd innebörd som är lätt att förutsäga.

222 Rodhe (1986) s. 195 f och Håstad (2009) s. 124 f.223 Motiv AB 72 s. 235.224 Ossmer (2009-2010) s. 996.

63

Vid en norminriktad tolkningsmetod jämförs det oklara avtalsinnehållet med dispositiv rätt, handelsbruk eller andra normer. Enligt minimiregeln ska förpliktelser tolkas så att det minst betungade resultatet för den förpliktigade uppnås. Detta innebär att den som vill ålägga motparten en förpliktelse som är tyngre än enligt dispositiv rätt måste göra detta på ett tydligt sätt. Tolkningsmetoden har samband med att part som åberopar en rättighet också har bevisbördan för denna.225

Att utreda och uppställa en dispositiv rätt för entreprenadrätten har visats vara en utomordentligt vansklig uppgift. Entreprenadavtalets natur talar för att tillåta hävning tämligen restriktivt. Samtidigt är det helt okontroversiellt att påstå att det utgör en allmän rättslig princip att avtal får hävas på grund av varje väsentligt kontraktsbrott. Detta innebär att den part som önskar inskränka hävningsrätten till endast vissa specificerade hävningsgrunder skulle åläggas ett ansvar för att detta kommer till klart uttryck i avtalet. Ett exempel på att HD anslutit till denna tolkningsmetod vad gäller hävning av konsumententreprenad ges i NJA 1987 s. 553.

I målet hade två sambor tecknat avtal med ett företag om leverans av ett monteringsfärdigt småhus. För avtalet gällde AL 74. Enligt punkten 33 i bestämmelserna var köparen, innan leverans påbörjats, berättigad att häva avtalet utan annan kostnad än erlagd handpenning "vid långvarig allvarlig sjukdom, dödsfall inom köparens familj eller upplösning av äktenskap, som väsentligen förändrar förutsättningarna för avtalets ingående”.

Samborna förklarade avtalet hävt på den grunden att samboförhållandet hade upplösts. Säljaren väckte talan och yrkade skadestånd. Köparna bestred talan och menade bl.a. att upplösningen av samboförhållandet var att jämställa med upplösning av äktenskap.

Hovrätten betonade att hävningsgrunden skulle tolkas i sitt sammanhang. För alla hävningsgrunder i 33 p. gällde ett gemensamt krav att inträffad omständighet skulle "väsentligen förändrat förutsättningarna för avtalets ingående". Det noterades också att de första hävningsgrunderna - "långvarig allvarlig sjukdom" och "dödsfall inom köparens familj" på intet sätt är entydiga. Hävningsgrunderna måste således tolkas från fall till fall och då sättas i relation till det gemensamma kriteriet. Även om den aktuella hävningsgrunden enligt ordalagen framstår som entydig var det enligt hovrätten naturligt att upplösning av samboförhållande jämställdes med upplösning av äktenskap.

HD konstaterade att det inte från någondera sidan åberopats någon omständighet som rör de förhandlingar som fördes mellan parterna eller deras uppfattning när avtalet ingicks. Utgångspunkt för bedömningen är enligt HD således enbart avtalets lydelse i objektiv mening. HD anförde att uttrycket upplösning av äktenskap är klart och entydigt. Därtill är uppräkningen av undantagssituationer i punkt 33 av bestämmelsens lydelse

225 Ramberg & Ramberg (2010) s 154.

64

att döma uttömmande. HD noterade att bestämmelsen vid jämförelse med gällande rätt, eller andra avtal vid tidpunkten, utgör en betydelsefull avvikelse till köparens förmån. HD fann mot denna bakgrund ingen grund för att tolkningsvis utfylla avtalet med ytterligare undantag, även om undantaget skulle ha framstått som lika berättigat som de undantag som har gjorts.

Fallet kan ge intrycket att HD ogärna tolkar hävningsbestämmelser i entreprenadavtal extensivt. Mycket talar dock mot en sådan långtgående slutsats. Hävningsgrunden i detta fall var inte motpartens kontraktsbrott, utan en ändrad förutsättning, vilken den hävande parten dessutom hade kontroll över. På detta sätt var hävningen mer att betrakta som en avbeställning. Ur en entreprenörs perspektiv måste den aktuella bestämmelsen ses som mycket generös, vilket starkt talar mot en extensiv tolkning. Detta innebär att det föreligger stora skillnader mellan den ”hävningsgrund” som bedömdes i fallet och de hävningsgrunder som förekommer i AB.

Frågan om hävningsgrunderna i AB ska tolkas som uttömmande kan också bedömas genom en systeminriktad tolkning. I fokus för en sådan metod står att ge de enskilda bestämmelserna en sådan innebörd att de tillsammans bildar ett konsekvent och följdriktigt system. I detta sammanhang kan riktas uppmärksamhet mot det system av bestämmelser i AB som medger sådan förändring av entreprenadsumma, entreprenadtid och arbetsresultat som kan behöva följa av förändrade omständigheter, framförallt utanför parternas kontroll. I sådana fall ändringar medges enligt andra regler i AB, saknas således i viss mån skäl att tillerkänna motparten hävningsrätt. Om fråga är om varaktig oförmåga eller ovilja att fullgöra natura- eller betalningsförpliktelser kan ändringsbefogenheterna dock inte vara till någon hjälp. Hävningsrätt är då nödvändig i handlingsdirigerande syfte, och för att skydda parterna mot onödig förlust. Exempelvis utgör uttryckligen inte sådan försening som berättigar till tidsförlängning hävningsgrund.

Vid fastställandet av förmögenhetsrättsliga förpliktelser är generalklausulen om jämkning av oskäliga avtalsvillkor i 36 § AvtL ständigt aktuell. Domstolarna har enligt Ramberg & Ramberg en tendens att försöka tolka bestämmelser så att de står i överensstämmelser med generalklausulen, snarare än att tolka dem i strid med generalklausulen för att sedan jämka dem. Man säger att domstolarna föredrar dold kontroll, framför öppen kontroll. Distinktionen är egentligen oviktig då samma resultat uppnås.226

Det är relevant att i detta sammanhang ställa frågan om en domstol genom öppen eller dold kontroll, och således med utgångspunkt i 36 § AvtL, skulle komma till den slutsatsen att andra avtalsbrott än de i AB uppräknade måste kunna utgöra hävningsgrund. Det är inte svårt att uppställa exempel som visar att sådant resultat är det ända rimliga.

226 Ramberg & Ramberg (2010) s. 169 och Hellner, Hager & Persson (2006) s. 63 f.

65

HD ger i NJA 1970 s. 72 tydlig ledning till frågan om huruvida hävningsgrunderna ska anses uttömmande. I fallet hade ett entreprenadavtal med hänvisning till AB 54 tecknats om utförande av bl.a. ett vattenverk och en grundvattenbrunn. I anbudsunderlaget angavs vattenverkets och grundvattenbrunnens ungefärliga läge. Grundförhållandena på byggnadsplatsen angavs från markytan bestå av 3,5 m mjäla, därunder sand och grus på morän. I underlaget angavs också att entreprenören skulle företa egna undersökningar av grundförhållandena för bedömande av schaktningsförfarandet, samt att entreprenaden skulle bedrivas i överensstämmelse med de anvisningar som under byggnadstiden kunde lämnas av byggherren.

Entreprenören utförde ingen egen undersökning, och utgick vid anbudet efter att brunnen skulle utföras vid en plats markerad som rör nr 12. Denna uppfattning stöddes av anbudsunderlaget och kontakter med beställarens representant. När brunnen skulle börja grävas krävde entreprenören att beställaren skulle anvisa en exakt plats för brunnen. Denna plats anvisades i januari 1962 omkring 30 meter från rör nr 12. På fråga av entreprenören angav beställarens representant att grundförhållandena på den anvisade platsen var de samma som vid rör nr. 12.

Så visade sig emellertid inte vara fallet. Flytsand förekom ned till 4,5 meters djup, samtidigt som grundvatten nådde till 2 meters djup. Detta medförde att en sandvälling fyllde grävschaktet. Dessutom påträffades under flytsanden sten istället för grus och sand. Detta innebar att sprängning skulle bli nödvändig. Användandet av sandsugar och dykare kunde inte avhjälpa problemen. Sammantaget innebar markförhållandena betydande svårigheter för arbetets utförande.

Senast den 13 mars 1962 meddelade entreprenören beställaren att han ville avbryta arbetet för att återuppta det på annan plats. Beställaren beordrade dock entreprenören att fortsätta arbetet på den anvisade platsen, med onödiga kostnader som följd. Först den 26 mars avbröts det närmast resultatlösa arbetet med brunnen.

Enligt särskild överenskommelse mellan parterna utbröts arbetet med brunnen ur entreprenaden, för att beställaren själv skulle kunna ombesörja detta. Av denna anledning avräknade beställaren 18 000 kr, vilka belöpte på brunnsarbetet, från entreprenadsumman. Entreprenören hade nedlagt 26 098 kr 50 öre på detta arbete. Entreprenören yrkade ersättning med nämnda belopp, i första hand genom beräkning av ersättningen på löpande räkning, och i andra hand såsom skadestånd.

HD konstaterade att kommunen varit ansvarig för uppgifterna om grundförhållandena. Vidare noterades att avtalet för händelse av avvikelser i dessa förhållanden stadgar justering av kontraktstid och kontraktssumma. HD anförde dock att dessa bestämmelser, liksom ej heller avtalets bestämmelser om hävningsrätt, kan anses uttömmande reglera verkningarna av avvikelser från entreprenadavtalet. HD yttrade vidare ”om nämligen

66

avvikelser går utöver vad som kan anses förutsatt vid avtalets ingående, måste följderna därav kunna bedömas enligt allmänna rättsgrundsatser.” Entreprenören befanns därmed äga häva avtalet med rätt till skadestånd i form av ersättning för arbete och kostnader i fråga om brunnsgrävningen.

Det refererade fallet är speciellt, och relevant för denna uppsats, såtillvida att HD yttrar sig om hävningsgrunder i avtalsförhållande enligt föregångaren till AB, AB 72. Huvudfokus ligger dock på resonemang om bristande förutsättningar. HD har senare (NJA 1996 s. 410) angivit att det för ogiltighet enligt förutsättningsläran krävs att avtalet ingåtts under en förutsättning som varit felaktig, att förutsättningen varit väsentlig för den ena avtalsparten, synbar för motparten samt att risken för felaktigheten bör ligga på motparten. HD uttalar ändå att bestämmelserna i AB inte uttömmande kan anses reglera kontraktsbrott. Detta begrepp måste ha en annorlunda innebörd än bristande förutsättningar vid avtalets ingående.

I Så gick det: domar och beslut i entreprenadtvister finns refererad en skiljedom av den 23 mars 1983, som ansluter till HD:s uppfattning i NJA 1970 s. 72. I skiljedomsfallet hade ett entreprenadkontrakt enligt AB 72 tecknats för uppförande av 300 bostadslägenheter samt viss annan bebyggelse. Entreprenören hade fått uppfattningen att beställaren hade överlåtit kontraktet utan entreprenörens medgivande, och förklarade avtalet för hävt. Entreprenören åberopade AB 72 8 kap. 2 § 6 p, enligt vilken entreprenören hade hävningsrätt ”då beställaren utan entreprenörens medgivande helt eller delvis överlåter kontraktet.” Punkten uttryckte inget krav på väsentlighet.227

Skiljemännen menade att AB enligt praxis och doktrin inte anses uttömmande reglera entreprenadförhållanden, samt att AB måste utfyllas med allmänna rättsgrundsatser.228 Härefter anförde skiljemännen att det enligt doktrin normalt förekommer ett väsentlighetsrekvisit för hävning enligt svensk rätt. Detta ställdes i relation till de mycket vittgående ekonomiska konsekvenser som följer av hävning av en pågående större byggentreprenad. Skiljemännen fann att partsförändringen inte varit av väsentlig betydelse för entreprenören. Hävningen hade således varit ogrundad.229

En skiljaktig skiljeman delade majoritetens uppfattning om att AB inte kan anses vara uttömmande i alla avseenden, och därför måste kompletteras med allmänna avtalsrättsliga regler. Han ansåg däremot att ett så viktigt och utförligt dokument som AB 72, för att kunna fylla sin funktion, in dubio måste vara bindande. Enligt skiljemannen måste detta gälla inte minst på särskilt viktiga punkter. Han anförde vidare att en överlåtelse av beställarens rätt i sig är en så betydelsefull åtgärd att något väsentlighetskrav därutöver inte bör tolkas in i bestämmelsen.230

227 Thunell (red.) s. 106.228 Thunell (red.) s. 107.229 Thunell (red.) s. 107.230 Thunell (red.) s. 108.

67

Av skäl som framgått ovan måste särskild betydelse tillmätas motiven till AB. Avtalsförfattarna yttrar i såväl Motiv AB 65 som Motiv AB 65 att ”de under §§ 1 och 2 angivna hävningsanledningarna utgör en relativt fullständig uppräkning av vad som i allmänhet utgör eller i speciella situationer kan utgöra grund för hävande. Därmed icke sagt att uppräkningen är absolut fullständig. I stället får man förutsätta att andra anledningar kan berättiga till hävande med hänsyn till vad som gäller enligt allmän avtalsrätt. Sådana fall torde dock framledes bli ganska sällsynta.” Lindahl ansluter sig till motivens uppfattning, liksom Ossmer. Annan uppfattning framförs av Söderlund och Schönberg, som menar att hävningsgrunderna är uttömmande, om parterna inte avtalat annat.231

Mot den bakgrund som nu har givits står det klart att exempeluppräkningen i AB varken har till syfte eller effekt att på ett ingripande sätt utesluta varje annan hävningsgrund. Vid denna slutsats uppställs frågor om hur de icke uttömmande hävningsgrunderna ska tolkas och utfyllas.

7.2 Tolkning och utfyllnad av AB:s hävningsgrunder

Vid såväl tolkning som utfyllnad av avtal fyller dispositiv rätt en viktig roll. Att uppställa en dispositiv rätt för entreprenadområdet, som inte bygger på AB-avtalen har visat sig mycket svårt. Närmast till hands ligger då att tillämpa grundläggande obligationsrättsliga principer. En sådan princip är att ett kontraktsbrott ska vara väsentligt för att utgöra hävningsgrund. Väsentlighetsrekvisitet går dock att avtala bort och det är omtvistat om ett väsentlighetsrekvisit ska tolkas in i varje bestämmelse.232

Motivförfattarna menar att hävningsrätten ska vara en följd av kontraktsbrottets menliga verkan, och inte själva kontraktsbrottet som sådant. Detta innebär att även i sig relativt obetydliga kontraktsbrott, som leder till följder av väsentlig betydelse, enligt motivförfattarna skulle kunna leda till hävning. I annat fall menar de att produktionsekonomin skulle äventyras.233

I dansk rätt tillmäts såväl kontraktsbrottets, som hävningspåföljdens effekter betydelse vid väsentlighetsbedömningen. Väsentlighetskriterierna i köprätten har inte avvisats inom dansk entreprenadrätt, men bedömningen har där utförts strängare. I denna bedömning har kontraktsbrytande parts culpa givits viss betydelse utöver fastställelsen av ett objektivt kontraktsbrott. Det kan dock inte anses som något krav.234

231 Motiv AB 65 s. 203 och Motiv AB 72 s. 235, Lindahl s. 241, Ossmer (2006) s. 651 och (2009-2010) s. 996, samt Söderlund och Schönberg s. 224.232 Björklund s. 146 och Hellner, Hager och Persson (2006) s. 184.233 Motiv AB 72 s. 237 och Lindahl s. 243.234 Hørlyck (1998) s. 334 f. samt Vagner s. 134 f och 256.

68

Björklund finner övertygande skäl att inte tolka in ett ”tyst väsentlighetsrekvisit” i varje bestämmelse i AB. Enligt min mening ges ett inte obetydligt stöd för denna uppfattning i motiven. Motivuttalandena bygger dock på en något märklig syn på det allmänna obligationsrättsliga väsentlighetskravet. Detta tar enligt min uppfattning sådan hänsyn till verkan av kontraktsbrottet, snarare än kontraktsbrottet i sig, som motivförfattarna eftersträvar. I överensstämmelse med motiven har hävningsgrunderna utrustats med olika grad av uttryckliga väsentlighetskrav. Hänsyn till detta borde tas vid tolkningen av hävningsgrunderna.235

I fråga om fel och dröjsmål krävs enligt AB dels ett inträffat kontraktsbrott, samt dels en anteciperad effekt av detta kontraktsbrott, eller ett anteciperat kvalificerat kontraktsbrott. Punkterna kan sägas innehålla ett ”dubbelt” fel- eller förseningsrekvisit. Denna modell återfinns också i bestämmelsen om obestånd. Dels ska en obeståndssituation kunna konstateras, och dels ska detta väntas få vissa effekter. Likaså gäller detta vid överlåtelse av kontrakt eller entreprenadobjektet.

I fallet försening har väsentligheten knutits till det senare ledet, effekten av förseningen. Väsentligheten knyts i strikt språklig meningen inte ens till den försening som kan anteciperas, utan ”en försening” – vilken som. Väsentligheten ska tydligt bedömas ur beställarens synvinkel. I fråga om fel är väsentligheten knuten till de faktiskt förekommande felen, och inte effekten. Den anteciperade effekten kan då vara vilken obetydlig avvikelse från kontraktsenligt utförande som helst. Här betonas inte heller att väsentligheten ska bedömas ur beställarens perspektiv. Formuleringen står i dålig överensstämmelse med motivuttalandena om betydelsen av kontraktsbrottets effekter, och är inkonsekvent i förhållande till punkten om försening. I vissa punkter, exempelvis 1 § 4 p. om obestånd, saknas helt uttryckligt väsentlighetskrav.

De ”dubbla” rekvisiten innebär i jämförelse med allmänna obligationsrättsliga hävningsprinciper att hävning tillåts tämligen restriktivt. Detta kan få följden att vissa anteciperade kontraktsbrott inte omfattas av hävningsrätt. Så kan fallet vara exempelvis då entreprenören ger tydligt till känna att han inte tänker fullfölja sina förpliktelser genom att lämna byggarbetsplatsen. I detta fall är till en början inte kravet på faktiskt inträffad försening uppfyllt. Detta innebär att beställaren måste vänta med att häva, tills försening både föreligger och kan förväntas. Resultatet måste sägas vara orimligt, men har tydligt stöd i AB:s formulering.

Det är befogat att ställa frågan om AB kräver insikt om väsentligheten hos den kontraktsbrytande parten. När det gäller den lagstiftning som presenterats ovan tolkas ett sådant krav in endast för kvalificerad väsentlighet. Då insikt fordras vid enkel väsentlighet kommer det alltid till klart uttryck i lagtexten. Således anses insikt inte krävas vid enkel

235 Björklund s. 146 och Motiv AB 72 s. 237.

69

väsentlighet enligt KtjL. Detta talar för att insikt inte kan tolkas in som ett tyst rekvisit i AB:s hävningsbestämmelser.

7.3 Är hävningen alltid partiell?Litteraturen är enig i sitt motstånd mot sådan fullständig hävning som skulle innebära att entreprenören är skyldig att riva och skaffa undan ett halvfärdigt hus. Även med partiell hävning måste man enligt författarna vara återhållsam. Avbrott, flyttande av maskiner, mm. kan orsaka stor fördyring, särskilt vid stora entreprenader. Bengtsson anför exempelvis att kravet på väsentlighet särskilt bör betonas vid entreprenadrättslig hävning.236

Om man utgår från att redan utförda delar av en entreprenad inte kan återbäras, blir frågan om hävningens omfattning snarare en fråga om värdering av det utförda arbetet. Enligt AB innebär partiell hävning att utfört arbete i princip värderas i förhållande till avtalat pris i kvotdelar. Är hävningen total måste beställaren enligt KtjL endast betala ersättning motsvarande hans nytta.237 De avgöranden som har refererats ovan ger inte klart besked om vilken metod som ska vara utgångspunkten i svensk rätt. Wikander och Hasselrot föreslog att total hävning skulle vara tillåten i vissa fall, enligt analogier med 22 § om successiv leverans i 1905 års köplag. Denna bestämmelse innebar att beställaren hade hävningsrätt avseende hela arbetet om en delleverans var försenad, och det skulle lända honom till förfång att kvarstå vid endast en del av avtalet. Bestämmelsen har en motsvarighet i 44 § KöpL. Bengtsson och Rodhe menar dock att värdering efter kvotvärde skulle vara det normala.238

I Danmark har tillåtits total hävning, med värdering av utförda arbeten ur beställarens perspektiv, då uppdragstagaren gjort sig skyldig till culpa eller grov culpa, eller om beställaren inte alls kunnat tillgodogöra sig utförda arbeten. Utgångspunkten i dansk rätt och danska AB är annars hävning endast för framtiden, varvid entreprenören har rätt till full ersättning för utförd del av entreprenaden.239

Ossmer menar att frågan om partiell eller fullständig hävning endast är en lek med ord, eftersom utförd del av entreprenaden mycket väl kan värderas till noll. Därtill kan negativt värde av arbetet, på grund av kostnader för att avlägsna felaktigheter i entreprenadobjektet, kompenseras genom hävningsskadestånd. Resultatet vad avser värdering vid den partiella hävningen blir då enligt Ossmer lika med resultatet av en fullständig hävning, vilket illustreras av en dom i Malmö tingsrätt.240

236 Bengtsson (1971) s. 111.237 Värderingen vid partiell hävning enligt KtjL utgör härvidlag ett tredje alternativ.238 Bengtsson (1967) s. 432 f., Rodhe (1956) s. 423, Wikander (1916) s. 169 och 172 f. samt Hasselrot s. 169. Om KöpL, se också Ramberg (1995) s. 453 och 466 ff.239 Bengtsson (1967) s. 432 f., Vagner s. 133 och 139, samt Hørlyck (1998) s. 341 ff. och (1990) s. 75 f.240 Ossmer (2009-2010) s. 997. Malmö tingsrätts dom 2009-05-05 i mål T 2793-04.

70

Det aktuella fallet gällde hävning enligt ABT 94. Fastighetsbolaget MKB hade tecknat avtal med entreprenören Fiberdata om leverans och installation av utrustning för ett bredbandigt multifunktionsnät för omkring 20 000 enskilda abonnenter. Tingsrätten fann att MKB haft fog för sin hävning, då entreprenaden i väsentligt hänseende inte var kontraktsenlig. Felet bestod delvis i att levererade switchar var behäftade med ett hårdvarufel vilket inte skulle kunna åtgärdas utan att de installerade switcharna byttes ut. Hårdvarufelet resulterade i att prestandan blev väsentligt lägre än den avtalade.

Då hävningen befanns vara befogad återstod för tingsrätten att utföra värdering av utförd del av entreprenaden samt att bestämma hävningsskadeståndet. De felaktiga switcharna hade i viss utsträckning utnyttjats av MKB:s hyresgäster. Dock var det ostridigt att MKB inte hade debiterat hyresgästerna för detta användande. Tingsrätten fann därför att det arbete som Fiberdata utfört inte var av något värde för MKB (min kursivering), och utförd del av entreprenaden således skulle värderas till noll.241

Jag instämmer med Ossmer om att effekterna av partiell och fullständig hävning, eller de olika värderingssätten om man så vill, sammanfaller just i detta fall. Detta är snarast en tillfällighet och betydande skillnader föreligger i teorin. Enligt min mening är tingsrättens slut riktigt, men motiveringen något felaktig i förhållande till begreppet partiell hävning.

Vid partiell hävning värderas utförd del av entreprenaden i förhållande till hur långt entreprenören kommit mot det slutliga målet, en kontraktsenlig entreprenad. I denna bedömning saknar det direkt relevans vilket värde den enskilde beställaren har av den utförda delen. Genom att avtala bort möjligheten till fullständig hävning är beställaren bunden vid sin beställning, oavsett hur långt denna kommit till utförande, och vad det har för konsekvenser för honom. Enligt AB är han i gengäld berättigad till förseningsvite. Att värderingen inte kan ske endast utifrån beställarens perspektiv bestyrks också av det faktum att värderingsmetoden enligt AB är densamma för såväl beställarens som entreprenörens hävning, samt också för de ömsesidiga hävningsgrunderna vid force majeure.

Vid fullständig hävning är beställarens värde av utförd del av entreprenaden enda grund för att tillerkänna entreprenören någon som helst ersättning. Det är en sådan värdering tingsrätten har tillämpat i det refererade fallet. En bedömning enligt teorier om partiell hävning skulle ha fokuserat kring frågan om nedlagt arbete (kostnadsmässigt) fört entreprenaden någon bit mot slutmålet. Eftersom switcharna inte kunde uppnå avtalad prestanda utan att helt utbytas hade det utförda arbetet inte fört beställaren någon väg mot målet en kontraktsenlig entreprenad. Utförd del av entreprenaden ska således värderas till noll.

241 Det kan noteras att utförda arbeten värderats till noll också enligt dansk rätt. Se Vagner s. 182 f.

71

Med det ovan sagda är visat att det inte endast är en lek med ord om hävningen är partiell eller total. Malmö tingsrätts mål visar endast att effekten av total och partiell hävning ibland kan bli densamma. Jämförelsen med total hävning ger insikter om hur värderingen vid partiell hävning måste utföras, nämligen helt utan avseende vid den enskilde beställarens värde av utförd produkt, men med noggrant iakttagande av hur stor del av kontraktsenlig entreprenad som kommit till utförande. Att utföra en sådan värdering är svårt, men får förslagsvis utgå från hur stor del av tillverkningskostnaderna utförd del motsvarar.

Om beställaren har ett särskilt syfte med entreprenaden, och detta väsentligen förfelas genom entreprenörens kontraktsbrott, ska beställaren då ändå tvingas betala för den utförda delen? Låt oss säga att entreprenaden avser en provisorisk fabrik, som ska användas intill dess en ny har kunnat uppföras. Om entreprenaden försenats så att den inte hinner tas i bruk innan den slutliga fabriken färdigställts, är det då oskäligt mot beställaren att kräva betalning för de 95 % av den provisoriska fabriken som ändå hunnit bli klar? Nyttan för beställaren är noll, men värdet enligt AB:s regler är 95 % av kontraktssumman. Till detta kan fogas förutsättningen att entreprenören varit fullt införstådd i beställarens syfte med entreprenaden.

Här kan påpekas att KtjL i det uppställda exemplet tillåter fullständig hävning och således värdering till noll (om fabriken skulle sakna allt annat värde för beställaren). Även KöpL tillåter hävning av särskilt beställd vara om syftet med varan väsentligen har förfelats genom kontraktsbrottet och säljaren insett eller bort inse detta.242

Här kan också noteras att KtjL enligt propositionen ansetts väl lämpad för analogier, och att KöpL gäller kommersiella förhållanden, vilket utesluter att principen skulle vara av rent konsumenträttslig art.

43 § KöpL om hävning vid partiellt avtalsbrott ger köparen rätt att häva köpet i dess helhet, om avtalsbrottet är av väsentlig betydelse för honom i fråga om hela köpet, och säljaren insåg eller bort inse detta. 44 § ger en liknande rätt vid successiv leverans. Om felaktig delleverans har sådant sammanhang med tidigare eller senare leveranser att köparen skulle ha betydande olägenhet av att stå fast vid köpet beträffande dessa leveranser får han häva hela köpet. Både Wikander och Hasselrot har jämfört entreprenaden med köp med successiv leverans.243

Å andra sidan är AB:s ordalag tydliga. Entreprenaden får bara hävas såvitt avser återstående arbeten. Värderingen ska ske med beaktande av kontraktssumman. Beställarens intressen tillgodoses genom regler om skadestånd, vite, och möjlighet till forcering. Är rätta fullgörandet särskilt viktigt med anledning av ett mycket speciellt eller känsligt syfte med entreprenaden finns möjlighet att foga särskilda klausuler till avtalet som

242 26 § KöpL.243Wikander (1916) s. 169 och 172 f. samt Hasselrot s. 169.

72

stärker beställarens rätt, eller ökar entreprenörens incitament till kontraktsenlig fullgörelse.

Schönberg och Söderlund skriver att den partiella återbäringen som utgångspunkt är exklusiv som hävningspåföljd enligt AB. I fotnot anför de dock att beställaren skulle ha rätt att häva avtalet i dess helhet om entreprenören gjort sig skyldig till grov vårdslöshet. Den grova vårdslösheten får förstås föreligga för relevant hävningsgrund enligt AB 8 kap. 1 §. Inget argument presenteras dock för att styrka uttalandet, men möjligen ansluter det till uppfattningar inom dansk rätt.244

Man kan argumentera för att det begrepp som i AB motsvaras av termen häva, egentligen utgör ett avbeställningsbegrepp. Således saknas egentliga hävningsregler enligt AB. I denna lucka kan total hävning vid väsentligen förfelat syfte, vilket varit synbart för entreprenören, tillåtas komplettera AB. Resonemanget är vidlyftigt men öppnar för beställarens argumentation i särskilt ömmande fall. När det gäller kommersiella entreprenader, där hänvisning till AB saknas, torde läget vara ett helt annat. I sådant fall finns inte AB:s i detta fall tydliga formuleringar att ta hänsyn till. HD har inte i sin praxis omfamnat AB:s systematik eller regler i någon större mån, och såväl KtjL och KöpL pekar i samma riktning.

244 Söderlund & Schönberg s. 224.

73

8 SlutsatserAB:s hävningsgrunder är inte fullständiga, och inte ämnade att tolkas motsatsvis. Detta innebär att också sådana kontraktsbrott som inte tas upp i exemplifieringen i 8 kap. 1-2 §§ kan medföra hävningsrätt enligt allmänna obligationsrättsliga principer. När det däremot gäller de typer av kontraktsbrott som tas upp i avtalet, är möjligheten till hävning i vissa fall inskränkt i förhållande till allmän obligationsrätt.

När det gäller hävningens rättsföljder har dessa närmast karaktären av en avbeställning, följd av avräkning och skadestånd. Hävning enligt AB kan inte direkt jämföras med vare sig partiell eller total hävning enligt KtjL. Att hävningen endast omfattar återstående arbeten får effekten att beställaren är bunden vid sin beställning och överenskommet pris för den del av utfört arbete som utgör ett led i utförandet av en kontraktsenlig entreprenad. Detta innebär att hans nytta av en ofärdig produkt inte har direkt betydelse för den värdering som ska företas, men att arbetet väl kan värderas till noll. Detta öppnar för beställare att i vissa fall argumentera för att ett parallellt hävningsinstitut, som tar större hänsyn till förfördelad part, gäller jämte AB:s ”avbeställningsrätt”. Att hävning enligt AB har karaktären av avbeställning leder till frågor om hur detta institut ska tillämpas jämte, och skiljas från den ordinarie avbeställningsrätt som ges genom ÄTA-reglerna.

Såväl AB:s hävningsgrunder, som rättsföljder, är svårtolkade och svåröverblickbara. I vissa fall är de också inkonsekventa, och otydligt formulerade. Detta kan mycket väl vara en faktor som bidrar till att hävning av entreprenader undviks om möjligt

74

Käll- och litteraturförteckningOffentligt tryck

Prop. 1984/85:110 Konsumenttjänstlag

Prop. 1988/89:76 om ny köplag

Prop. 1989/90:89 om ny konsumentköplag

SOU 1970:75 Utsökningsrätt X. Konkursgrunderna, gäldenärens

legitimation, återvinning, kvittning, solidariska

skuldförhållanden m.m.

SOU 1979:36 Konsumenttjänstlag

SOU 1984:25 Ny konsumentköplag

SOU 2000:44 Från byggsekt till byggsektor

Litteratur

Adlercreutz, Axel (1954). Kollektivavtalet: studier över dess

tillkomsthistoria. Diss. Lund: Univ.

Arvidsson, Niklas (2010). Aktieägaravtal: särskilt om besluts- och

överlåtelsebindningar. Diss. Lund: Lunds universitet.

Bengtsson, Bertil (1967). Hävningsrätt och uppsägningsrätt vid

kontraktsbrott. Stockholm: Norstedt.

Bengtsson, Bertil (1971). Särskilda avtalstyper 1: gåva, hyra av lös sak, lån,

förvaring, entreprenadavtal, avtal om arbete på lös sak,

sysslomansavtal och andra uppdrag. Stockholm: Norstedt.

Bernitz, Ulf (1972). Standardavtalen i rättstillämpningen. SvJT s. 401.

Bernitz, Ulf (2008). Standardavtalsrätt. 7., [omarb.] uppl. Stockholm:

Norstedts juridik.

75

Björklund, Gunnar (1997). Konsumententreprenader:

[konsumenttjänstlagens inverkan på byggsektorn]. 2., rev. [och

utök.] utg. Stockholm: Svensk byggtjänst.

Grönfors, Kurt (1988). Avtalsfrihet och dispositiva rättsregler, Tidskrift

utgiven av Juridiska Föreningen i Finland s. 317.

Hagerup, Francis (1888). Nogle Ord om den nyere Retsvidenskabs Karakter, TfR s. 1.

Hammarskjöld, Hj. L. (1893). Några anmärkningar om köp, leveransavtal och arbetsbeting, TfR s. 102.

Hasselrot, Berndt (1926). Några spörsmål ang. vindikationsrätt och

arbetsbeting. Omtr. Malmö: Förl.-AB.

Hedberg, Stig (1996). Entreprenadkontrakt: fällor och fel. Solna: Svensk

byggtjänst.

Hedberg, Stig (2010). Kommentarer till AB 04, ABT 06 och ABK 09.

Stockholm: Svensk byggtjänst.

Hedberg, Stig & Johansson, Sture (2008). Konsumententreprenader. 3., rev.

utg. Stockholm: Svensk byggtjänst.

Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2006). Speciell

avtalsrätt II: kontraktsrätt. H. 2, Allmänna ämnen. 4., [uppdaterade]

uppl. Stockholm: Norstedts juridik.

Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). Speciell

avtalsrätt II: kontraktsrätt. H. 1, Särskilda avtal. 5., [uppdaterade]

uppl. Stockholm: Norstedts juridik.

Herre, Jonny (2005). Svensk rättspraxis. Förmögenhetsrätt 1978-2004,

SvJT s. 549.

Heuman, Lars (1999). Skiljemannarätt. 1. uppl. Stockholm: Norstedts

juridik.

Huse, Joseph A. (2001). Understanding and negotiating turnkey and EPC

contracts. 2. ed. London: Sweet & Maxwell.

76

Håstad, Torgny (1990). Dröjsmål och fel enligt AB 72. Några kommentarer

med anledning av den pågående villkorsrevisionen, Festskrift till

Calissendorff s. 77-128. Stockholm: Norstedt.

Håstad, Torgny (2009). Köprätt: och annan kontraktsrätt. 6., omarb. uppl.

Uppsala: Iustus.

Hørlyck, Erik (1990). Entrepriseretlige noter. København: Jurist- og

økonomforbundets forlag.

Hørlyck, Erik (1998). Entreprise og licitation: almindelige betingelser for

arbejder og leverancer i bygge- og anlægsvirksomhed og

Licitationsloven med kommentarer. 5. udg. København: Jurist- og

Økonomforbundet.

Höök, Rolf (2008). Entreprenadjuridik: [förvaltning, garantitid, byggperiod,

upphandling, projektering]. 5. uppl. Stockholm: Norstedts juridik.

Johansson, Sture (2007). Entreprenadrätt och praktik. 2., rev. utg.

Stockholm: Svensk byggtjänst.

Johansson, Sture (2008). Entreprenadjuridiska uppsatser: samt

Prippsdomen och Käppaladomen. Stockholm: Svensk byggtjänst.

Källenius, Sten (1960). Entreprenadjuridik: kommentar till svenska

teknologföreningens allmänna bestämmelser för entreprenader inom

husbyggnads- samt väg- och vattenbyggnadsfacken. Stockholm:

Byggnadsindustrins förl. (distr.).

Liman, Lars-Otto (2007). Entreprenad- och konsulträtt. 8., rev. utg.

Stockholm: Svensk Byggtjänst.

Lindahl, Alf G. (1996). Totalentreprenad ABT 94 och kontraktsformulär

1/94 och 2/94. Lidingö: Wollax.

Motiv AB 65: allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och

installationsentreprenader AB 65 samt kontraktsformulär Svenska

teknologföreningens formulär 18, 19 och 20. (1969). Stockholm:

Svenska teknologfören.

77

Motiv AB 72: allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och

installationsentreprenader AB 72 samt kontraktsformulär och

anbudsformulär Svenska teknologföreningens formulär 18/72, 19/72,

20/72 och 21/72. 2. utg., utan bilagor (1985). Stockholm: Sv.

Byggtjänst.

Möller, Mikael (1988). Konkurs och kontrakt: om konkursboets inträde i

gäldenärens avtal. Diss. Uppsala: Univ.

Ossmer, Per (2006). Entreprenadrätt: Om en entreprenör inte avhjälper fel – har då beställaren rätt till ersättning motsvarande uppskattad kostnad för felavhjälpande?, SvJT s. 645.

Ossmer, Per (2009-2010). Hävning av entreprenad – några kommentarer

till en artikel i JT, JT s. 996.

Ossmer, Per & Wollsén, Magnus (2007). Totalentreprenader och ABT 06:

några kommentarer. Stockholm: Svensk byggtjänst.

Peczenik, Aleksander (2005). Juridikens allmänna läror, SvJT s. 249.

Ramberg, Christina (2005a). Kontraktsrätten: en introduktion. 1. uppl.

Stockholm: Norstedts juridik.

Ramberg, Christina (2005b). Kontraktstyper. 1. uppl. Stockholm: Norstedts

juridik.

Ramberg, Christina & Ramberg, Jan (2010). Allmän avtalsrätt. 8., [rev.]

uppl. Stockholm: Norstedts juridik.

Ramberg, Jan (1994). Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Agell s. 501-512. Uppsala: Iustus.

Ramberg, Jan (1995). Köplagen. 1. uppl. Stockholm: Fritze.

Rodhe, Knut (1956). Obligationsrätt. Stockholm: Norstedt.

Rodhe, Knut (1986). Lärobok i obligationsrätt. 6. uppl. Stockholm: Norstedt.

Samuelsson, Per (1999). Om riskhantering i entreprenadavtal, Rättsvetenskapliga studier tillägnade minnet av Knut Rodhe s. 359-373. Stockholm: Mercurius.

78

Samuelsson, Per (2011). Entreprenadavtal: Särskilt om ändrade förhållanden och försening. Opublicerat manuskript.

Samuelsson, Per & Iwar, Lennart (2005). Construction Contracts Under Swedish Law, FIDIC: an analysis of international construction contracts s. 277-312. The Hague: Kluwer Law.

Sandgren, Claes (2005). Är rättsdogmatiken dogmatisk?, TfR s. 648.

Sandgren, Claes (2006). Vad är rättsvetenskap?, Festskrift till Peter Seipel s. 527-552. Stockholm: Norstedts Juridik AB.

Schmidt, Folke & Adlercreutz, Axel (1966). Kollektiv arbetsrätt. 5. uppl.

Stockholm: Norstedt.

Söderlund, Johan & Schönberg, Per-Henrik (2009-2010). Ersättningsrätt vid hävning av entreprenad enligt AB 04/ABT 06. JT s. 223.

Thunell, Sten (red.) (1995). Så gick det: domar och beslut i

entreprenadtvister. Stockholm: Svensk byggtjänst.

Vagner, Hans Henrik (2001). Entrepriseret. 3. udg. København: Jurist-og Økonomforbundet.

Westberg, Peter (2000-2001). Överraskande rättsbildning på grundval av handelsbruk eller allmänt tillämpade standardvillkor, JT s. 348.

Wikander, Hugo (1913). Bidrag till läran om arbetsbetingsaftalet enligt

svensk rätt. Uppsala.

Wikander, Hugo (1916). Om det materiella arbetsbetinget och dess viktigaste rättsföljder: med särskild hänsyn till svensk rättspraxis. Uppsala.

79

RättsfallsförteckningHögsta domstolen

NJA 1917 s. 58

NJA 1917 s. 407

NJA 1967 C 321

NJA 1968 C 466

NJA 1970 s. 72

NJA 1974 s. 203

NJA 1980 s. 46

NJA 1982 s. 573

NJA 1984 s. 795

NJA 1985 s. 397

NJA 1987 s. 553

NJA 1987 s. 835

NJA 1996 s. 410

NJA 1999 s. 71

NJA 2009 s. 672

80

Hovrätterna

RH 1986:133

RH 1989:83

RH 2001:77

Svea Hovrätts dom 2004-12-07 i mål T 2699-03

Svea Hovrätts dom 2004-12-07 i mål T 9225-03

Svea Hovrätts dom 2010-06-01 i mål T 10363-08

Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 2009-12-22 i mål T 1500-08

Tingsrätterna

Malmö tingsrätts dom 2009-05-05 i mål T 2793-04

81