ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA

MAGISTRATURA NACIONAL

Professor - Osvaldo Canela

Aula 01 – 12.09.2009

TEMA: Código de Ética da Magistratura Nacional. Regime jurídico da magistratura nacional: carreiras, ingresso, promoções, remoções. Direitos e deveres funcionais da magistratura.

1ª parte da aula

Sou o prof. Osvaldo canela Junior, juiz de direito em curitiva, juiz auxiliar da corregedoria de justiça.

Hoje nós vamos falar sobre uma matéria que em particular gosto muito e que agora nos termos do CNJ assumiu uma relevância muito grande, tanto a ética no desempenho do exercício da judicatura quando as normas que regulamentam o regime jurídico da magistratura assumiram uma feição especial sobre o prisma do CNJ, tanto é que se deu uma especial atenção para a segunda e terceiras fases do concurso da magistratura que agora ficou especificada nos programas dos concursos, então o que agora de especial é que os temos uma matéria que vai ser explorada, poderá ser explorada nos concurso de uma forma mais ampla, de uma forma mais sistematizada, ao contrario do que era feito anteriormente, quando as matérias afetas a essa grade programática eram especificamente aplicadas durante a prova objetiva. Hoje nos temos a possibilidade de encontrar questões tanto na prova objetiva, quanto na prova subjetiva, quanto na prova oral e, portanto, a nossa metodologia de trabalho agora se diferenciou, inclusive o numero de aula que nós vamos dar, então nós vamos ministrar dois blocos de aula e eu vou dizer para vocês mais ou menos como é que ficará aí a grade da nossa matéria.

Nessa primeira aula nós vamos tratar dos aspectos gerais do poder judiciário, da sua história, trataremos também da ética na magistratura, como é que se incara essa assunção da ética na magistratura, de uma forma tão explicitas agora, e quais são as implicações disso no campo dos concurso, trataremos também de algumas garantias do poder judiciário, seja institucionais, seja funcionais, trataremos dos deveres e de algumas proibições dos magistrados.

Na próxima aula nós estaremos tratando da estrutura do poder judiciário, dos seus órgãos mais especificamente e do relacionamento entre esses órgãos, inclusive no que tange ao CNJ e todas as suas implicações. E também na próxima aula trataremos de um assunto interessantíssimo que é a responsabilidade administrativa, penal e civil dos magistrados, nós vamos descer a detalhes, a minúcias sobre esses assuntos, de tal forma a abranger todo o leque de perguntas que podem vir a ser feitos e que já estão sendo feitos a muitos anos nas provas da magistratura.

Essa parte inicial da nossa aula vai ser uma parte histórica, eu vou tratar agora dos elementos históricos do poder judiciário.

PODER JUDICIÁRIO, EVOLUÇÃO HISTÓRICA, SISTEMAS DE

ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Qual a pertinência disso para concurso? É que o CNJ cada vez mais tem buscado uma integração nacional do Poder Judiciário. E essa integração nacional pressupõe o conhecimento do poder judiciário, a sua evolução, inclusive aspectos de administração da justiça que importam hoje no desempenho da atividade funcional.

Então vejam, no curso da história nós sempre tivemos magistrados, magistrados seja julgando questões afetas aos códigos canônico, afetas á matérias costumeiras, afetas a questões relativas a imóveis, sempre tivemos pessoas decidindo conflitos. Agora é num determinado momento da história que o Poder Judiciário assume a sua conformação como hoje nós conhecemos. Então, há coincidência entre a criação da figura do Estado com a formatação do Poder Judiciário como nós temos hoje. Então a figura do juiz e a figura do Estado passam então a se confundir; então o juiz como representante de uma atividade estatal.

Então notem bem, a partir do momento em que o Estado assume para si determinadas funções, que antes eram atribuídas aos particulares e monopoliza a resolução dos conflitos, nesse momento o Estado tem que ser personalizado através de uma pessoa que vai assumir determinadas funções, é a figura do magistrado.

Então, o monopólio da jurisdição que nós estudamos em direito processual civil diz que nenhum conflito de interesse qualificado com uma pretensão resistida, ou seja, nenhuma lide vai ser resolvida pelos particulares em regra. Sempre será resolvida pelo estado. Há as exceções, uma legítima defesa. mas a partir do momento em que o Estado monopoliza a jurisdição, ele cria para si uma atividade, e essa atividade vai ser desenvolvida por um dever estatal inclusive. Isso nós vamos falar mais à frente.

Só para vocês terem uma idéia, QUANDO O ESTADO SE FORMA, NÓS TEMOS DOIS MOMENTOS HISTÓRICOS IMPORTANTÍSSIMOS que tem que está na memória de quem está prestando concurso, seja numa fase oral, seja em uma fase subjetiva.

O Estado até determinado momento da história foi considerado um Estado liberal, significa o seguinte, com a revolução francesa 1789, marco importantíssimo, o que se procurou assegurar naquele momento histórico foi a liberdade individual, preste bem atenção, porque essa matéria tem pertinência com outros concursos, não só com a magistratura; então no Estado liberal o que ser preconizou foi a proteção à liberdade do indivíduo, e surgiu, portanto, as garantias individuais, importa dizer, direitos reconhecidos universalmente a todos os homens, de caráter individual.

Então, por exemplo, o direito a liberdade, o direito à propriedade, o direito à manifestação; são todos rols de direitos fundamentais, inseridos no bojo de uma declaração. Isso marca especialmente um fenômeno de proteção desses direitos fundamentais individuais, são direitos do indivíduo.

Então o Estado tem o dever de prestações negativas, ou seja, toda vez que o Estado invadir a esfera de liberdade do cidadão, ele pode pleitear ao poder judiciário que seja anulado ou obstado aquele ato de violação daquele direito individual, por isso é que se trata de prestações negativas.

Então veja, na esteira do Estado liberal, o estado simplesmente objetiva a proteger direitos fundamentais individuais, portanto de prestações negativas.

Entretanto, esse modelo de estado liberal, e aqui vou ser mais reducionaista, porque não temos tempo, mas até um determinado momento esse estado liberal não demonstrou soluções necessárias para a crise social nos diversos países, até porque tivemos a primeira e segunda guerra mundial.

Então esse modelo de Estado Liberal, ele não trouxe a satisfação que se esperava, da proteção de direitos humanos.

Então, em 1948, é editada a nova Declaração de Direitos Humanos, e há um reforço à proteção de direitos humanos, agora sobre a égide de outras constituições que passaram a adotar também em seu bojo alguns direitos de caráter social. O que se reconheceu na época, por exemplo na Constituição mexicana, Constituição alemã de Weimar, o que se reconheceu é que não se pode garantir direitos individuais, por exemplo direito de igualdade, de uma forma meramente formal, se você não garantir também uma igualdade substancial, e daí para que os indivíduos tenham essa igualdade substancial é necessário que tenham um aparato econômico; alguns direitos devem ser assegurados para que eles sejam tratados de forma substancialmente igual, a igualdade substancial, ou seja, você não pode pegar uma pessoa em precárias condições financeiras, um miserável e dá o mesmo tratamento formal que a lei dá para outra pessoa de situação abastada, isso não é possível, são tratamentos muito dispares, se você tratar igualmente os dois você vai está cometendo a maior das injustiças.

Portanto, o Estado precisa conceder àquele que precisa, direitos como saúde , moradia, previdência social, educação. Todos esses direitos sociais de caráter econômico social foram precipitados nas Constituições do Estados, foram matizados novamente na Declaração de Direitos Humanos de 1948 e houve um reforço ético na consecução, no cumprimento, na irradiação, como diz a doutrina portuguesa, dos direitos fundamentais sociais.

Então veja, enquanto no Estado liberal nós tínhamos apenas a possibilidade de prestações negativas por parte do Poder Judiciário, de anular atos. Já no Estado Social, Estado de Bem Estar Social, que se caracteriza ou se inicia pela revolução industrial, que se precipita nas Constituições mexicana e alemã, depois vão ser plasmado na Declaração de Direitos do Homem, em 1948, pós segunda Guerra Mundial. No Estado de Bem Estar Social a diferença é que agora o Poder Judiciário se vê na seguinte situação, ele não tem mais só aquelas atividades negativas de anular atos, ele verifica que há direitos sociais, direitos constitucionais, que são direitos a prestações do Estado, por exemplo, direito à educação, para que esse direito seja assegurado é necessário que o Estado crie escolas, melhore as que já existam, e quando o Estado se omite na consecução disso, aí vem o problema maior que hoje o Poder Judiciário está passando, que é saber se o poder judiciário pode ou não conceder direito de caráter social que implica em prestações positivas, ou seja, o poder judiciário na omissão do Estado vai dizer, se por exemplo, o Poder Executivo e o Poder Legislativo, devem, isso vai está no dispositivo da sentença, construir uma escola, por exemplo. Essa é a grande discussão, inclusive em direito processual civil, em matéria de direitos coletivos, é a grande discussão que existe hoje, e é, digamos assim, um elemento que está

intrincado na evolução de direito processual civil e o próprio STF ainda vacila na concessão desses direitos, ora entendendo que é caso de concessão, ora entendendo que não é caso; há ainda uma assistematização dessa matéria.

Então vejam que temos dois perfiz de Poder Judiciário, o Poder Judiciário do Estado Liberal e o Poder Judiciário do Estado Social. O que muda? Muda que agora o Poder judiciário é chamado a conceder prestações positivas. Isso já caiu em prova, o Estado Social a diferença é que não são prestações negativas, mas sim prestações positivas que devem ser cumpridas.

Isso significa o seguinte, houve uma grande evolução no panorama do Poder Judiciário de acordo com essa transição. Isso é importante nós levarmos em consideração porque NA FORMAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO BRASILEIRO, NÓS TIVEMOS DOIS GRANDES SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA.

O QUE SÃO OS SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA?

Então do ponto de vista histórica é importante fixar o seguinte, que há duas esferas históricas a ser tratadas, até em uma dissertação:

Estado liberal – prestações negativas; Estado social – prestações positivas.

Isso implica numa mudança de atitude do judiciário e novas matérias serem discutidas, novos poderes que são examinados pelo Poder Judiciário.

Agora, dentro desse prisma como é que ser formou o Poder Judiciário Brasileiro diante dos grandes sistemas de administração da justiça?

SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA

Sistema de administração da justiça vão dizer como é que se forma, quais são os órgãos e como se comporta o poder judiciário, inclusive as suas formas de controle.

A doutrina internacional trata muito desse assunto, embora a doutrina nacional seja muito precária quanto essa matéria.

Mas em linhas gerais existem diversos sistemas de administração da justiça, dentre aqueles países que adotam o socialismo, as outras divisões conforme os grandes sistemas jurídicos, mas dois sistemas guardam importância capital para o entendimento do Poder Judiciário Brasileiro: O sistema inglês e o sistema francês.

Então vejam, estou dizendo que existem vários sistemas, mas dois de suma importância contribuíram para a formação do Poder Judiciário Brasileiro, o sistema inglês, que depois gerou o sistema americano com as suas diferenças, e o sistema Francês.

SISTEMA FRANCÊS

Qual foi a característica principal do sistema francês? O sistema Frances nasce com a revolução francesa de 1789. Naquela época o que nos tínhamos era um poder judiciário sem controle, pois os juízes recebiam uma delegação do rei para exercer a jurisdição, e nessa delegação muitas vezes eles tinham poderes amplíssimos, e mais ainda, havia uma interferência direta nas decisões deles, sejam dos reis, sejam daquelas influencias políticas. Então eles recebiam instruções da esfera política para não ter alterações no comando das suas decisões judiciais. Isso era muito comum.

Outra característica, até o prof. Dallari discorre sobre isso no seu livro poder dos juizes, outra característica desse sistema francês pré revolução francesa é que havia uma arbitrariedade muito grande dos juízes, e que a função jurisdicional naquele tempo previa retribuição econômica, então os juízes ganhavam para exercer a jurisdição, eles tinham uma espécie de delegação, por exemplo, como ha hoje no tabelionato de imóveis, eles tinham uma delegação parecida com essa e recebiam custas, recebiam valores para exercer a atividade jurisdicional, e não raro eles vendiam essa delegação. O próprio Montesquieu, que foi um dos idealizadores do perfil liberal, ele mesmo foi juiz. Montesquieu foi juiz, inclusive se desgostou tanto da carreira da magistratura que acabou vendendo a sua delegação e depois ele escreve o Espírito das Leis que foi um dos componentes da criação da Declaração dos Direitos do Homem, de 1789.

Então o que se buscou em 1789 foi a supressão desses amplíssimos poderes dos magistrados, daí porque os magistrados foram concebidos como órgãos inferiores, subalternos do Legislador e do Administrador. O Legislador então assumiu uma força incrível com a revolução francesa, de tal forma que os magistrados foram considerados como meros apêndices da lei, eles eram apenas a boca da lei, ou seja, não poderiam interpretar de forma nenhuma, de forma extensiva a lei, e estariam, portanto, amarrados; inclusive o controle da magistratura na constituição Francesa de 1781 era feito pelo Poder Executivo. Então vejam como o Poder judiciário estava amarrado.

Aí nós podemos entender pela influencia francesa alguns conceitos de direito administrativo que nós temos hoje, inclusive de direito civil, como se o juiz fosse um escravo da lei.

Então esse é o perfil do sistema francês de administração da justiça, e em linhas gerais inaugurado em 1791 com a cosntituição francesa pós revolução, e que dizia o seguinte, o juiz simplesmente é uma extensão da lei, não avalia a qualidade da lei, mas apenas aplica, e o controle da magistratura é feito pelo Poder Executivo. Porque isso? Objetivava suprimir o abuso do magistrado. Então a lei como imperativo abastrato e geral, impediria os abusos dos magistrados no poder.

Agora existiu outro sistema que também foi desenvolvido que é o sistema inglês.

SISTEMA INGLÊS

A diferença do sistema francês é que há no sistema inglês o uso da comum law, ou seja, não se parte da lei para dirimir os casos concretos, mas se parte dos precedentes anteriores para a solução dos posteriores. Então não parte da lei pra dirimir a questão, não há o primado da lei como há no sistema francês, mas se parte dos precedentes anteriores para a resolução dos conflitos.

Isso é muito importante porque o sistema americano é formado com base nesses precedentes da comum law.

E no sistema americano surgiu uma figura importantíssima, que depois também acabou influenciando o direito brasileiro. Veja, em 1803 a suprema corte dos EUA teve que enfrentar uma questão da seguinte ordem, no caso Marbury v. Madison, em 1803, o presidente da corte americana, Marshall teve que dirimir a seguinte questão, ele teve que verificar se uma lei federal estava de acordo ou não com a constituição americana. Então veja, até então, o que sempre se imaginou, inclusive no sistema Frances, é que o juiz jamais poderia contestar a lei e no sistema americano que é um sistema de precedentes surgiu essa primeira questão, uma lei editada pelo Poder Legislativo e executada pelo Executivo era flagrantemente contrária à CF, o Poder Judiciário poderia ou não examinar a compatibilidade da lei federal frente à CF, e chegou à conclusão vencedora de que sim.

Esse é o início ou a criação do controle de constitucionalidade. Então controle de constitucionalidade se dá exatamente com esse caso Marbury v. Madison em 1803, quando o presidente da suprema corte americana entende que o Poder Judiciário pode examinar a coerência ou a validade de uma lei infraconstitucional em face da CF e inicia-se o constitucionalismo moderno.

O QUE ESSES DOIS SISTEMAS INFLUENCIARAM O SISTEMA BRASILEIRO?

O sistema francês influenciou o Brasil diretamente, porque nós temos tanto o Código Civil quanto o direito administrativo oriundos em grande parte do direito francês, que tem o juiz como mero aplicador da lei, mas ao mesmo tempo, desde a CF 1891, no Brasil, o controle de constitucionalidade que foi inserido aqui, ele é um controle de constitucionalidade característico dos EUA, ou seja, o Poder Judiciário pode examinar a harmonização das lei infraconstitucionais com a CF. então nós temos o controle de constitucionalidade no modelo americano, de amplíssima possibilidade de análise da constitucionalidade das leis e ao mesmo tempo nós temos coabitando com um sistema que é o sistema adotado em determinados ramos do direito, por isso que há essa grande confusão hoje quanto ao alcance do Poder Judiciário.

Veja que muitos administrativistas hoje dizem que os magistrados são agentes públicos como outros quaisquer, enquanto que outros administrativistas dizem que os magistrados são agentes políticos. E porque seriam agentes políticos? Vejam, quando o artigo 102, I da CF estabelece que ao STF cabe o controle de constitucionalidade, ele simplesmente, diz de forma ampla que toda forma de inconstitucionalidade pode ser examinada pelo Poder judiciário, em outras palavras, os demais Poderes, as demais formas de expressão do Poder Estatal estão sob a jurisdição do Poder Judiciário; então o Poder Judiciário, na verdade, é uma forma de expressão do Poder Estatal. Como assim? O Estado para exercer as suas atividades, quais são? Legislativa, administrativa e jurisdicional, ele tem que racionalizar esse poder, mais o poder é uno e igual para todos. Isso já foi matéria de questionamento em segunda fase. Então, o poder do Estado é uno, mas há uma racionalização das atividade legislativa, executiva, através de atos administrativos e jurisdicional. Então, todas essas aqui são formas de expressão do poder estatal, mas todas exercem um poder que é uno, o poder do Estado.

Então, na verdade, o magistrado se equipara aos demais agentes políticos, porque também exercem uma parcela desse poder do Estado. Daí porque a prof. Ada Pelegrini Grinover faz uma observação importante, que os magistrados, não é que eles estão desvinculados politicamente do Estado, pelo contrario, os magistrados estão vinculados à política estatal, mas não podem se vincular à política partidária, ou seja, se vincular a determinados posicionamentos de partidos de momento. O poder judiciário está vinculado sim a uma política maior, que é a política constitucional do Estado, ele deve aplicar a CF; isso tem implicações importantíssimas. Então a independência do magistrado é a independência da política partidária e não da política estatal,

institucional do Estado, por isso que ele realiza o controle dos atos dos demais poderes.

Em linhas gerais o que nós vimos agora: 1) o poder judiciário teve uma evolução histórica, e os dois pontos fundamentias o estado liberal e estado social. 2) o poder judiciário brasileiro ele foi formado com influencia de dois sistema, o inglês e depois o americano e o francês; hibridamente existe influencia brasileira que leva em consideração o juiz como mero aplicador da lei, e do ponto de vista constitucional, o controle de constitucionalidade, é a vertente que modelou o constitucional americano e portanto, hoje a compreensão do poder judiciário tem essa dificuldade. Os magistrados exerces uma parcela do poder estatal, portanto são agentes políticos e não meramente servidores públicos como se quer fazer parecer

Dessas três atribuições do estado, vamos tratar agora d atribuição jurisdicional.

ATRIBUIÇÃO JURISDICIONAL DO ESTADO

O que é jurisdição? Para responder a essa pergunta, nós temos que fazer algumas análises, primeiro, jurisdição é uma forma de expressão do poder estatal, então, tem um dos seus componentes da conceituação como poder. É poder porque essa manifestação do Estado e muitas vezes se mostra na coerção, ou seja, na possibilidade de fazer cumprir as suas decisões.

Vejam, a coerção é tão importante que ela o ponto distintivo hoje entre a atividade jurisdicional do magistrado e atividade do árbitro. Pela lei da arbitragem, hoje, a sentença arbitral tem uma qualidade que torna imutável seus efeitos, a coisa julgada material; então o arbitro prolata uma sentença arbitral com uma qualidade que é a imutabilidade de seus efeitos, ou seja, a coisa julgada. ENTÃO QUAL A DIFERENÇA ENTRE O JUIZ E O ÁRBITRO? A diferença é que somente o poder judiciário é que pode fazer cumprir as suas decisões, dá exeqüibilidade às suas decisões, esse poder de executar só cabe ao poder judiciário, tanto é que as sentenças arbitrais são executadas pelo poder judiciário.

Ora, mais além de poder, também é função. É função porque o Estado quando chama para si a solução de todos os conflitos de interesses, ele cria um dever. veja, o artigo 5º, XXXV da CF estabelece que a todos será confedido

direito de ação, é o principio da inadaptabilidade. Então, qualquer lesão, ao ameaça de lesão a direito poderá ser levado ao conhecimento do poder judiciário, isso é o que diz o principio da inafastabilidade. Ora, se todo cidadão tem direito a prestação jurisdicional, direito de ação, direito subjetivo e autônomo, se todo cidadão tem o direito, quem é que tem o dever de prestar

jurisdição? O estado, então esse artigo 5º, XXXV da CF , que trata do principio da inafastabilidade, ele cria não só o direito a prestação jurisdicional, como o dever do Estado de prestar a jurisdição.

Mas para que esse poder e essa função consubstanciada em dever sejam levados a efeito, é necessário que uma série de atos sejam praticados, então é atividade também. Atividade do ponto de vista processual, o conjunto de atos voltados para um fim. Então aquele conjunto de atos que objetiva atingir a prestação jurisdicional também é considerado pela doutrina como jurisdição.

Então, jurisdição nada mais é do que poder, função e atividade.

Pergunta de concurso: imagina que o juiz de direito, diretor do fórum, ele faz a seguinte portaria, a partir de agora as mulheres não poderão entrar no fórum de calça, só de vestido comprido. Qual é o meio de impugnação desse ato? Os atos produzidos pelo estado podem ser impugnados, mas depende da natureza desse ato. Então, como eu vou impugnar um ato administrativo? MS, recurso administrativo. Como é que eu vou impugnar um ato judicial? Através dos recursos previstos na legislação federal, recurso, só legislação federal. e como é que vou combater um ato legislativo? Através do controle de constitucionalidade, seja ele concentrado ou difuso. Então essas são as forma de impugnação dos atos do Estado. Agora, conforme a natureza do ato nos vamos saber como vamos impugnar. Então a minha pergunta é, esse ato do juiz que baixou a portaria é um ato jurisdicional, é um ato administrativo ou um ato legislativo? Se praticado por juiz, em principio seria um ato jurisdicional, se o ato dispões sobre direitos e portanto regula de forma genérica, seria um ato legislativo, mas se é um ato que dispõe sobre atividade administrativa do fórum, seria um ato administrativo, então, qual é a natureza jurídica desse ato e como eu vou impugnar? Para saber qual a natureza jurídica do ato você tem que usar um recurso que fala sobre as características da jurisdição. Se todas as características da jurisdição estiverem presentes trata-se de ato jurisdicional, impugnável através de recurso, se não estiver presentes, então vai ser ato legislativo ou vai ser ato administrativo.

QUAIS SÃO AS CARACTERÍSTICA DA JURISDIÇÃO?

L ide – é um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, ou seja, alguém está pedindo alguma coisa para outra pessoa e essa outra pessoa está se recusando. Então você tem um conflito de interesse que deve ser resolvido. No caso da portaria existe um conflito de interesse, alguém está pedindo alguma coisa e alguém está resistindo? Não, no caso a portaria foi baixada de oficio pelo magistrado, sem necessidade da existência de conflito, portanto não há lide.

I nércia – o juiz não procede ex officio, artigos 2º e 262 do CPC. Significa que a jurisdição jamais é exercida se não for por impulso das partes, salvo algumas exceções, como inventário de oficio. Aqui houve inércia? O juiz agiu de oficio, portanto nessa característica não estava presente.

D efinitividade – significa que toda decisão jurisdicional tem a tendência de se tornar imutável, não impugnável, é a coisa julgada. Essa portaria pode ser revogada pelo juiz? Pode. Se o juiz pode revogar a portaria, não há caráter de definitividade nessa atividade.

E scopo de atuação do direito – significa que toda decisão jurisdicional tede aplicar a lei ao caso concreto. Na portaria houve essa tendência porque o juiz achou que estava aplicando a legislação, o ordenamento jurídico, e disciplinou a matéria. Agora, o escopo de atuação do direito não só há na jurisdição, como há na esfera legislativa como também nos atos administrativos.

S ubstitutividade – o estado apresenta a sua função se substituindo às partes; então não adiante as partes acharem quem está certo ou quem está errado, o estado ai substituir e dá a sua decisão. Na portaria não tem essa característica porque o estado dá a sua própria manifestação.

Então, veja, essa característica estão presentes nessa portaria baixada pelo juiz, então não é atividade jurisdicional. É atividade legislativa? Para ser atividade legislativa tem que ser seguido o processo legislativo constitucional e essa portaria não seguiu o processo legislativo constitucional, foi baixada direto pelo juiz. Ora, então se trata de administrativo, portanto, só pode ser impugnado de duas formas básicas, recurso administrativo ou MS.

Agora notem, a jurisprudência do TJSP é no seguinte sentido, para a impugnação das portarias e inexistindo recurso administrativo próprio da legislação estadual, utiliza-se o procedimento da apelação. Então, se não há recurso específico para impugnar a portaria na esfera administrativa estadual, então o procedimento a ser utilizado, por analogia, é o da apelação diretamente na corregedoria ou conselho superior da magistratura.

Para decorar as características da jurisdição, a primeira característica coincide com a inicial das demais formando a palavra lide, acrescentando o “s” de Substitutividade fica “LIDES: L – I – D – E – S”, portando as cinco características.

Outra pergunta para vocês, o juiz federal recebe uma ação de busca e apreensão, a mãe se separou do pai e a guarda ficou com ela, só que o pai pegou a criança para passear no final de semana. Ea vizinha do pai foi olhar na casa do pais e viu que a mala do pai estava pronta, a mala da criança estava pronta e viu passagem para o exterior só de ida, só que isso não foi dito para a mãe, e o pai tem um vínculo com outra nacionalidade. Então a mão observou que o pai ia fugir com a criança e a partida já estava marcada para umas 5 , 6

horas. A mãe não achou o pai, então o advogado, diante da possibilidade de o pai sair do pais com a criança, entendeu que apesar de ele está violando direito de guarda, mas no âmbito internacional, portanto justiça federal. Ele errou porque a matéria é de direito de família, portanto a competência é da justiça estadual. Peticionou perante a justiça federal e o juiz federal viu que não havia nenhuma vinculação de competência à matéria federal, artigo 109, logo a competência é da justiça estadual. Pelo artigo 113 do CPC, o juiz absolutamente incompetente, ele deverá, de oficio, remeter os autos ao juiz competente, é a possibilidade de declinação de oficio, competência absoluta. Eu pergunto para vocês, o juiz declina da competência, conforme o artigo 113 do CPC, ou ele não declina dessa competência? Se faltam 5 horas para o vôo, só de o juiz examinar a PI já vão duas, e se ele não tomar nenhuma providencia nesse momento o pai vai sumir com a criança. Aí eu pergunto, o que está valendo mais, a regra de competência ou a prestação jurisdicional? Porque? Porque não vai ter mais nenhuma prestação jurisdicional, o próprio bem jurídico se perde, que a mãe nunca mais vai ter oportunidade de está com seu filho. Então pessoal, para explicar isso eu tenho que explicar para vocês o que é unidade da jurisdição. Intuitivamente todos falam que tem que apreciar, mas qual é a resposta técnica disso? A resposta técnica está na unidade da jurisdição, muito pouco compreendida.

PRINCIPIO DA UNIDADE DA JURISDIÇÃO

Diz a doutrina italiana, não contestada pela doutrina brasileira, que a jurisdição é uma, ou seja, o poder judiciário é uno; a atividade jurisdicional ou jurisdição é uma. Todos os órgãos do poder judiciário exercem o mesmo poder.

Pergunta feita pra candidato, quem tem mais poder, o Sr. que está querendo ingressar na magistratura e vai ingressar como juiz substituto, no primeiro dia do exercício da profissão, ou o presidente do STF? Quem tem mais jurisdição, quem tem mais poder? Nenhum dos dois, pois os dois exercem o mesmo poder só que em esferas diferenciadas. Então, em tese, no Brasil, todos os magistrados exercem o mesmo poder dentro do Estado brasileiro. Agora, vocês já imaginaram se não houvesse uma disciplina de competência? Todo mundo ia começar ingressar com ação em SP porque está correndo mais rápido, aí daí a pouco atola SP e o pessoa começa a ingressar com ação no RS. então, para evitar esse tipo de coisa é que há uma racionalização da atividade jurisdicional. As regra de competência nada mais são do que uma racionalização da atividade jurisdicional. É por isso que Liebmam explica que a jurisdição pode ser ilimitada e a limitação da jurisdição é a competência. Então qual o conceito de jurisdição? É a limitação da jurisdição, mas porque e limitada a jurisdição? Por questões de racionalização da atividade jurisdicional, para que todo mundo tenha sua parcela de atividade.

Ora, partindo-se desse pressuposto nós chegamos ao seguinte conclusão, tanto o juiz federal quanto o juiz do trabalho, quanto o juiz estadual, quanto qualquer um magistrado investido nas suas funções exerce o mesmo poder. Ele só não examina determindas matérias por questão de competência, agora se nós tivermos se contrapondo dois valores, um, a prestação jurisdicional, e dois, a racionalização das atividades, qual é o bem jurídico que deve ser levado à proteção? a prestação jurisdicional, então, nesse caso, como diz o prof. Theodoro Júnior, há uma hipótese raríssima e excepcional de relativização da incompetência absoluta.

Então, o juiz federal, observando que, se ele declinar da competência o bem jurídico vai se perder, a jurisdição perde seu próprio sentido, para que existe o poder judiciário se não for para proteger os bns juridicos? ele percebendo isso, ele deverá examinar o pedido liminar, conceder ou não a busca e apreensão, e depois que a criança estiver em seu poder, aí sim, ele determina a remessa dos autos, inclusive da criança para o juiz estadual. Então o fundamento pra isso é o principio da unidade da jurisdição, todos os magistrados exercem o mesmo poder. Mas existem vários casos que se chegou a um absurdo, de se reconhecer uma regra de competência, que é mera racionalização da atividade pondo em risco a própria utilidade da atividade jurisdicional.

Bom meus amigos, então esses são os aspectos básicos da jurisdição, são todas mateiras de concurso, tanto na prova objetiva quanto subjetiva quanto oral. Agora eu gostaria de conversar com vocês a respeito de um outro assunto.

Como nós vimos, o poder judiciário tem um perfil muito especial. Quem quiser se inteirar mais sobre esse assunto, na USP tem a minha tese que trata do novo perfil da jurisdição sobre o aspecto do processo coletivo, aí você pode ter mais subsidio, inclusive dos sistemas de administração da justiça etc.

Como nós vimos, o poder judiciário tem um novo perfil, veja, o magistrado ele pode não só conceder prestações negativas, como positivas. O STF tem reconhecido direito à educação, direito à saúde no âmbito coletivo, importa dizer, o judiciário no dispositivo da sentença tem concedido direito social de caráter social, isso é importantíssimo. O magistrado ele agora, desde a CF vem implementando atividades, políticas públicas que jamais foram implementadas por outra forma de expressão do poder estatal.

Então que poder judiciário é esse que não é mais um mero aplicador da lei, como diz a prof. Ada, mas um guardião da CF? muitos juízes ainda não assimilaram essa consciência e muitos candidatos de concurso

também não assimilaram essa consciência. Então, hoje quem exerce a atividade jurisdicional, exerce uma amplíssima atividade de controle, seja ele difuso, por exemplo nas ações difusas, ou de controle concentrado, processo constitucional. Então, hoje ser magistrado representa muito mais do que mera aplicação da lei, representa mais do que isso, representa a consecução dos princípios inseridos na CF, e aí há um compromisso dos magistrados com a consecução dos direitos humanos, e mais ainda, com a conformação da democracia no Brasil.

Então como o poder judiciário pode contribuir pra a consecução da democracia no Brasil? Isso é muito claro, toda vez que o poder judiciário atua no sentido de proteger os direitos fundamentais ele está ao mesmo tempo garantindo a chamada igualdade substancial, principalmente quando ele concede direitos de caráter coletivos, direitos sociais, porque ele está igualando os desiguais; então aquele que não tinha educação, ele começa a ter educação, isso significa uma igualdade substancial. Ora, democracia nada mais é do que a possibilidade de manifestação em igualdade de condições, então quanto mais o poder judiciário protege os direitos fundamentais, quanto mais a democracia é fortalecida. Quando o poder judiciário não protege direitos fundamentais, ele é omisso, então, as demais formas de expressão do poder estatal, o poder legislativo e executivo começam a assumir os super poderes, eles começam a atuar de forma a desvirtuar a própria CF, aí o poder judiciário vem e corrige os excessos

Vejam, tanto os magistrados em caráter individual, tanto em caráter coletivo, nos colegiados, possuem essa amplíssimo contotole de contitucionalidade e portanto hoje, exige-se do magistrado, mas do que nunca, um conteúdo fortíssimo de ética e, portanto, nossa próxima matéria é o Código de Ética da Magistratura Nacional.

Então veja, esse perfil constitucional do poder judiciário exige do juiz uma consciência de proteção aos direitos fundamentais, que é uma consciência que levará à manutenção da democracia no país e, portanto exige do magistrado mais do que conhecimento teórico, ele precisa ter um comprometimento ético com a sua função. Nós temos observado nas corregedorias, que a maioria esmagadora dos magistrados estão comprometidos com a atividade jurisdicional, procuram trabalhar dentro das condições muitas vezes precárias, muitas vezes boas condições, dão o que tem de si, o máximo, mas existe uma parcela minoritária da magistratura que perdeu o sentido ético da sua função, e existem candidatos que não tem o mínimo sentido ético dessa função, porque para ser juiz é preciso realmente está incorporado da ética da sua atividade, você jamais pode ser considerado como um mero servidor público, você é um agente político, mas mais do que

um agente político, é algum que vai está coibindo os excessos dos demais poderes, e atuando na consecução da democracia e direitos fundamentais.

Então o CNJ sentindo essa situação, verificando que há um certo contraste, alguns candidatos que ingressam na magistratura não tem o perfil, outros que já estão na magistratura não conseguem desempenhar suas funções à altura, não é altura de conhecimento técnico, mas altura ética, se elevar acima da lei e alcançar o padrão ético de comportamento, editou o chamado Código de Ética da Magistratura Nacional.

Esse Código de Ética da Magistratura Nacional está disponível a quem quiser, no sitio do Conselho Nacional De Justiça.

Então, algumas ponderações que eu farei para vocês.

ÉTICAAntes de começar a examinar algumas questões do código de ética, e

que vão cair na prova, eu vou estabelecer algum conceito sobre ética, isso é necessário, porque pode ser que alguém pergunta o que é ética.

CONCEITO DE ETICA

O que é ética? Ética é um conceito filosófico. É um conceito que está no campo da filosofia, é um sistema filosófico próprio, é um campo da filosofia. Quem quiser estudar Ética, sob o ponto de vista da moral, da religião, e do direito, ética do prof. Fabio conder comparato, é um excelente livro para você ler, é um livro grande, mas ele traz toda evolução histórica da ética, da moral e da religião, é sensacional; então quem tiver condições de ler, que leia esse livro.

Ética não se confunde com a moral. Moral é um sistema normativo interno da pessoa, ela estabelece regras de conduta segundo a sua analise, dentro do ambiente histórico social. Então, por exemplo, a pessoa se comporta de determinada maneira, mas porque quer, não porque é coagida, porque a coação é característica do direito, coercibilidade é característica do direito, a moral, ao contrario, é uma normatividade interna, mas baseada na sociedade em um momento histórico que você vive, é particular. Então, por exemplo, quem está, isso aí a gente vai observando, por exemplo, partindo de vários estados, vários países, você observa que há determinadas condutas morais em determinas cidades, ou estados ou países, que não se coadunam com outras condutas morais de outras cidades, outros países outros estados, usos especificos de roupa, comportamento, fala, até o comportamento das mulheres

mudam, o comportamento dos homens, isso tudo são características moral, que são conteúdo muito particulares, tanto é que a atual modificação no CP afastou alguns conceitos morais que não coadunavam com interpretações gerais.

A ética, ao contrário, é o estudo sistematizado do conjunto de todos os sistemas morais. A ética procura extrair os princípios fundamentais do comportamento humano, examinando todos os sistemas normativos de moral. Então, é o conjunto de todas as regras morais e daí saem princípios.

Então, se perguntarem na prova o que é ética, ética é um sistema filosófico que tenta extrair de forma geral e abstrato todos os princípios morais em sua unidade, ou seja, é a moral levada a sua última conseqüência.

Então, quando você fala do código ética da magistratura, você está falando mais do que uma analise setorial, ou de um determinado momento histórico, a análise que você faz do comportamento do magistrado é uma analise global. Acima de tudo isso, senão seria o código de moralidade da magistratura, mas moralidade é muito setorizada, então o código de ética, ou seja, dos princípios difundidos universalmente aceitos. Como é que universalmente se aceita a conduta do magistrado? Como é que todo magistrado teoricamente teria que se comportar? É isso que trata o código de ética da magistratura.

A ética tem sofrido algumas análises conforme a evolução histórica, isso é importantíssimo, se algum perguntar isso numa prova oral e você não souber você vai ter um problema sério.

EVOLUÇÃO DA ÉTICA NA FILOSOFIA

O que é ser ético?

Vamos começar por Sócrates. Sócrates é o fundador, digamos assim, da filosofia, os amigos da sabedoria.

Segundo Sócrates, ser ético é ser racional. Através da razão o homem estabelece um comportamento otimizado, estabelece a virtude do comportamento. Então o homem deve levar a racionalidade às últimas conseqüências e através da razão estabelecer qual o comportamento ideal do ser humano e a virtude do seu comportamento. Sócrates, portanto, estabelece a chamada ética racionalista, porque, segundo Sócrates o que diferencia o homem dos animais é a razão. Então através da razão eu vou atingir os parâmetros da virtude do comportamento humano.

Platão, que foi discípulo de Sócrates. Ele evolui esse pensamento falando o seguinte, ser racional realmente é o caminha para a ética, agora

você conseguir atingir o comportamento ideal, você deve separar o corpo da alma. Se você raciocinar, usar a sua razão segundo os parâmetros do seu corpo, do seu desejo , da sua fraqueza, você jamais vai alcançar o sentido ético das coisas. Você tem que se despir de todo e completo interesse, desejo, toda vivencia mundana, para tentar atingir um padrão elevado de ética.

Aristóteles foi discípulo de Platão, ele nasceu em Istagi (não sei se a escrita é assim), e foi considerado como um verdadeiro monumento do conhecimento humano; ele foi o sistematizador da filosofia.

O que dizia Aristóteles sobre a ética? Para Aristóteles alcançar a ética significa alcançar a virtude (então ele continua por um prisma racional) através da razão. E alcançando a virtude você alcança a felicidade .

Agora, para se saber se um comportamento é ético ou não eu devo me situar entre os extremos. Dizia Aristóteles o seguinte, para eu chegar no ponto ótimo, eu tenho que pegar os dois extremos e ficar no meio, palavra em latim, ou seja, a virtude está no meio. Então, por exemplo, entre a covardia e a temeridade, ou seja, covarde é quem fica acuado não faz nada, fica com medo e não tem ação, e temeridade é aquele que vai agir sem pensar. Então entre covardia e a temeridade existe a coragem, que é a virtude humana. Então veja, entre os extremos você encontra o meio e nesse meio você encontra a ética. Então a pratica da ética nada mais é do que a prática da virtude do meio; então ser corajoso é não ser nem covarde e nem ser temerário.

Mais para frente, mais agora na IDADE MÉDIA nós temos um desligamento da razão propriamente dita e temos aí a chamada FÉ, então, na idade média, tanto para São Tomás de Aquino quanto para Santo Agostinho, ética é o desenvolvimento da ligação entre o ser criado e Deus. Então baseia-se basicamente na fé e na ligação entre o indivíduo e Deus. Então ser ético está ligado todo o seu comportamento, toda a sua conduta está ligado aos parâmetros divinos, que representa a perfeição teórica. Há aí uma mistura entre racionalismo platônico e aristotélico, mas a fé e a ligação com Deus agora assumem, a virtude aí assume uma feição menos racional e mais teocrática.

A IDADE MODERNA surge com o iluminismo, é o próximo quadro, e o grande expoente da ética, da filosofia é Kant.

Segundo Kant através do uso concentrado da razão, o ser humano, sem olhar aspectos externos, sociais, ele consegue deduzir aquelas normas de comportamento; então, ele com um esforço concentrado na razão, ele cria normas de conduta dele próprio. E aí então ele fala sobre os imperativos categóricos. O imperativo categórico nada mais é do que o comprometimento da própria pessoa com seu comportamento ético. Por exemplo, dizem que Kant era extremamente preciso nos horários, para chegar em um lugar ele sempre

passava no mesmo lugar, da mesma forma, na mesma hora, então isso era um imperativo categórico dele, o uso do tempo. E assim, toda a evolução do comportamento seria extraído da sua própria experiência anterior através do uso concentrado da razão e os imperativos categórico seriam as normas de comportamento ético.

Finalmente, na IDADE CONTEMPORÂNEA, séculos XIX e XX, surgem duas tendências relativamente à ética.

A primeira tendência é de Hegel. Hegel contrasta o formalismo excessivo de Kant, porque Kant dizia, eu só atinjo a ética através do uso concentrado da razão, do ponto de vista individual, eu analiso o meu comportamento. E Hegel disse que a situação não é tão formal assim, porque a ética depende das circunstancias sociais, onde o indivíduo nasceu, as relações sociais, as relações históricas, e, portanto não tem como cada um estabelecer normas internas, porque não se vai chegar num consenso. Esse formalismo de Kant não permite que chegue a um consenso etico, portanto ataca esse formalismo kantiano dizendo que os padrões éticos devem considerar também as várias realidades sociais.

A segunda expressão da Idade Contemporânea na filosofia é Jürgen Habermas. Jürgen Habermas tem provocado e provocou um impacto enorme sobre o direito. Habermas trata de uma teoria basicamente que pode ser denominada de o agir comunicativo; então, não e espante se alguém perguntar alguma coisa desse tipo para vocês. O que é um agir comunicativo? Segundo Jürgen Habermas não se pode chegar a nenhum padrão de ética sem um discurso democrático. Para que se chegue a um padrão de ética, a um comportamento ético, é necessário que todos os indivíduos da sociedade iniciem um processo de discussão de dialética através de argumentos válidos, e talvez será o melhor argumento na sociedade. Então esse agir comunicativo diz o seguinte, eu só vou agir após um processo de comunicação; esgotado todo o processo de comunicação, a dialética dos argumentos e, escolhido o melhor argumento, então a sociedade age. Isso tem uma implicação enorme com a propria aplicabilidade das normas jurídica, porque uma norma jurídica só vai ter validade após o discurso argumentativo. Isso reverbera diretamente no direito penal. Então quem quiser estudar um pouco mais sobre isso, agir comunicativo, imputação objetiva e imputação subjetiva em matéria de direito penal.

Então gente, basicamente nós temos esse traçado, Sócrates, racionalista, Platão queria diferença entre alma e corpo, também racionalista; Aristóteles a busca da virtude trará felicidade através do meio termo. Idade Média, conjugação da fé e ligação do homem com Deus, São Tomás de Aquino e Santo Agostinho. Posteriormente, Idade Moderna, Iluminismo, Kant e seu expoente uso concentrado na razão, imperativo categórico. Idade

Contemporânea, Hegel que ataca o formalismo kantiano, dizendo que não era possível se tomar a experiência individual mais que a experiência global. Finalmente Jürgen Habermas, que trata do agir comunicativo, ou seja, para se atingir o máximo de comportamento ético nós devemos buscar um processo de comunicação, e o melhor argumento que vença.

Bom pessoal Código de ética da magistratura nacional é o código que trata desses campos do comportamento voltado ao magistrado. Então em uma dissertação vocês podem levar em consideração o conceito de ética, as distinção entre ética e moral, a distinção entre ética, moral e direito. O direito é coercibilidade. Ética e moral, normatividade interna. Ainda, vocês podem dispor sobe a evolução histórica do conceito de ética, partindo desde a antiguidade até a época contemporânea, de forma sintética.

Agora vamos examinar o código de ética.

CÓDIGO DE ÉTICA DA MAGISTRATURA NACIONAL

A quem se dirige o código de ética da magistratura nacional? Só aos juízes de primeira instancia? Não, o Código de ética da magistratura nacional se dirige a todos os magistrados, sem distinção alguma e impõe normas de comportamento tidas como ideais, a conduta ideal dos magistrados.

O que se está objetivando com o Código de Ética da Magistratura? Quem responde isso é o próprio Código de Ética, ele diz lá nas disposições finais que todo magistrado, todo indivíduo que ingressar na magistratura, receberá no momento da posse um exemplar do código de ética da magistratura. Porque ele recebe esse código? Já está dizendo, magistrado você tem o dever de um comportamento ético. Então você que pretende ingressar, o tanto mais rápido tem que tomar conhecimento senão você não passará pelo filtro futuro dos concursos.

Esse comportamento ético que se exige do magistrado, ele está ligado, precisa sair de algum local. Então, primeiro, do código de ética se destina a todos os magistrados. Segundo, de onde surgem os parâmetros éticos de comportamento dos magistrados? As próprias consideranda, ou seja, as considerações, as fundamentações do Código de Ética já desenvolve uma noção, eles invocam o artigo 35 da LOMAN. O artigo 35 da LOMMAN estabelece os deveres do magistrado. Depois, no próprio corpo do Código de Ética nós encontramos afirmação de que o Código de Ética procura esmiuçar os deveres dos magistrados; então note que o Código de Ética da Magistratura ele

buscou subsídios na legislação existente, nos deveres estabelecidos para os magistrados. Então não surge como conceitos muito abstratos, e porque isso é feito? Isso é feito para que se possa ter uma conseqüência pela não observância do Código de Ética.

Então o código de ética é só uma exortação a um comportamento ético ou ele tem validade vinculativa, vale dizer, se o magistrado não se portar eticamente nos termos do código de ética, haverá conseqüências? Para vocês entenderem isso, quero dizer para vocês o seguinte, antes da edição do código de ética, as corregedorias sempre tiveram problemas sérios, porque para que você possa aplicar eventualmente uma sanção a uma atividade desvirtuada, uma falta disciplinar praticada pelo magistrado, sempre foi necessário que se procedesse a um processo de subsunção, ou seja, o perfeito enquadramento entre o fato praticado pelo magistrado e a norma impositiva, ou seja, o dever de observância de determinada regra. E aí o que se tinha, como até hoje ainda tem, é uma dificuldade desse enquadramento, porque muitas vezes se dizia o seguinte, o juiz tem o dever de legal, mas talvez não tenha o dever moral.

Vou dá um exemplo para vocês, imagine um magistrado, que no curso do processo uma das partes vem e pede para explicar determinada situação no processo e o magistrado recebe essa parte, escuta as explicações dessa parte, aí a outra parte vem e também pede para ser ouvida, pois ela soube que o magistrado já ouviu a uma parte aí o magistrado diz não quero saber. Nesse momento, o enquadramento segundo a legislação pré código de ética era muito complicado, porque o juiz poderia receber a parte, como poderia não receber a parte, ele poderia dizer que naquele momento ele não poderia receber, mas vai saber se era isso que ele estava pensando, então quem está enxergando esse comportamento de fora vai tender que houve uma quebra ética, porque se ele recebeu uma das partes, ele tem que receber a outra. Então veja só, esse comportamento não era considerado ilegal, mas era considerado anti ético, e ficava por isso mesmo.

Outro comportamento, o magistrado alegando excesso de serviço não trabalhava, simplesmente, eu quero ter duas conclusões por dia, (isso já foi verificado, não digo em qual estado, mas já foi verificado), só quero receber duas conclusões por dia porque eu acho que esse é o meu limite de trabalho, enquanto o colega do lado recebe 200 conclusões por dia, entre elas sentenças e prolata, quem sabe, 150 sentenças por mês, e aí as partes começaram a observar isso e as corregedorias também. Como é que pode um magistrado não aceitar receber os processos que são conclusos, mas ao mesmo tempo tem um outro que faz tudo que pode pela jurisdição e ganham a mesma coisa? Então é aquela história, a estrutura é precária, eu não tenho condições, a melhor análise é a qualidade, demando só 4 conclusões diárias, eu não vou sacrificar a minha qualidade de trabalho pelo excesso, o colega ali tem

sentença nula, eu não vou fazer isso. Mas existe uma quebra aí, existe aquilo que o Aristóteles falava, existe os extremos, nós temos que chegar ao meio termo. Então essa quebra ética também, muitas vezes deixava de punir ou pelo menos recomendar, porque na verdade o critério correcional para magistrado, como para servidor em geral o objetivo não é para punição, mas para correção de desvio. A correção de desvio deveria ser feito através de exortações, recomendações, instruções e diálogos, e somente naqueles casos mais graves é que nós vamos partir para uma situação de sancionamento. Então veja, essa quebra ética, é uma quebra difícil.

Outra situação magistrado que mesmo com causa em curso e sujeito a julgamento criticava o trabalho do outro, quantas vezes nós já tivemos conhecimento de que magistrado acabava criticando o trabalho do outro, então essa critica, muitas vezes estava fora do plano ético, mas não vinculava juridicamente.

É por isso que o código de ética ele nasce um dever já existente, e quando ele fala que ele esmiúça, ele está ampliando os conceitos. O código de ética nada mais faz portanto, do que ampliar, explicitar os deveres dos magistrados já existentes na legislação. Ele amplia isso, para que isso possa vincular posteriormente o magistrado, porque se não há pelo menos uma previsão legal, não se consegue sequer uma recomendação do magistrado, quanto mais se dizer a aplicação de uma sanção.

Então, na verdade o código de ética tem caráter sim vinculativo, decorre de exigência legal, mas nada mais é do que uma amplíssima interpretação da regras atinentes aos deveres dos magistrados já existentes na legislação. Então vamos observar que todo código de ética é formado dentro de parâmetros legais. Talvez alguns deveres dos magistrados não foram sequer mencionados aí, mais uma boa parte desses deveres dos magistrados está inserido no código de ética. É por isso que nós vamos tratar daqui a pouco sobre os deveres dos magistrados e fazer a sua análise sobre o ponto de vista ético.

2ª parte da aula

Bom pessoal, vamos continuar nossa aula.

Então veja só, nós estamos falando de ética na magistratura, só para relembrar, para quem talvez não tenha acompanhado a aula, nós falamos sobre a evolução histórica do poder judiciário, grandes sistemas de administração da justiça, das influencias que tanto o sistema da comum law, quanto do sistema francês tiveram sobre o poder judiciário, os magistrados

como agentes políticos, detentores de poder; depois falamos de jurisdição, seu conceito, a sua características, unidade da jurisdição, e tratamos agora do código de ética da magistratura nacional, explicamos como é que ele surgiu, seu objetivo, não se espante se cair uma dissertação na fase oral sobre isso, tratamos da ética, fizemos uma diferenciação entre ética, moral e direito; explicamos a evolução histórica filosófica da ética e como os filósofos interpretaram a ética, e como isso se projeta com o código de ética, que foi feito basicamente com a legislação já existente, mas na verdade ele pegou esses deveres funcionais do magistrado e expandiu o conceito na sua interpretação, consubstancianda o código de ética.

O mais importante destacar é o seguinte, é que esse código de ética, por ter origem legal vincula o magistrado no seu comportamento, na sua conduta funcional, então não se trata de mera exortação ética, mas sim dever funcional. Isso significa que o juiz que quebra o comportamento ético, quebra também a sua conduta funcional e, portanto, poderá está sujeito a responsabilização administrativa, sanção penal e até civil, que nós vamos examinar posteriormente na aula que vem.

Vimos também que o código de ética se dirige a todos os magistrados indistintamente, significa que, desde o ministro do STF, até o juiz substituto, todos eles têm dever funcional e tem que observar a ética na vida privada e pública, ninguém escapa desse comportamento ético.

Bom gente, agora uma pergunta que vou fazer para vocês, é uma pergunta um pouco mais aprofundada embora eu tenha dado umas pinceladas nisso, porque o código de Ética ele fala claramente, e nisso estou inteiramente de acordo com essa afirmação, que o juiz ético é o juiz que contribui para a consecução dos direitos fundamentais e também para a democracia. Então há passagens do código de ética que faz essa afirmação. Então, fazendo o papel aqui do examinador, eu pergunto para vocês, como é que o magistrado pode na a sua concepção, contribuir para a consecução dos direitos fundamentais e para a concretização da democracia no país ao mesmo tempo sendo ético? Ou seja, ele é ético quando contribui para a consecução dessas categorias jurídicas e quando ele não contribui ele é anti ético? Então como é que o juiz contribui para a consecução de direitos fundamentais e para a democracia ao mesmo tempo que é ético, porque o pressuposto da eticidade na conduta do magistrado é que ele realmente proteja os direitos fundamentais e ainda assegure a democracia no país. Então como é que isso é feito, como é que o magistrado faz esse tipo de coisa? Para responder a essa pergunta vamos ao artigo 3º da CR. Veja, a CF ela traz um núcleo protetivo e que encerra o interesse público do Estado.

Todos nós sabemos que o fim do estado é o atendimento geral do interesse público, daí sujem diversos princípios, como impessoalidade, eficiencia etc., mas existe um núcleo fundamental na CF que estabelece os objetivos fundamentais para a constituição da República Federativa do Brasil. Então o artigo terceiro esclarece quais são esses objetivos.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II - garantir o desenvolvimento nacional;

 III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Então, de forma geral, e até no preâmbulo da CF o que se busca é justiça social, o objetivo do Estado é justiça social.

Então vamos voltar ao nosso raciocínio anterior, ora, o poder judiciário ele exerce parcela do poder estatal, se ele exerce parcela do poder estatal, ele está atrelado aos objetivos do Estado, porque senão a criatura se substituiria ao criador, o Estado cria o poder judiciário e o poder judiciário tem que agir conforme os seus objetivos. E quais são os objetivos do Estado? Eles estão inseridos no artigo 3º da CF.

Esse núcleo protetivo diz, em linhas gerais, que a igualdade substancial deve ser atingida mediante a erradicação da pobreza, diminuição das desigualdades sociais, desenvolvimento nacional, enfim, o que se busca é a igualdade substancial; que se atinge uma igualdade não meramente formal, mas substancial. Então, novamente, se o estado tem o objetivo de atingir a igualdade social, então o poder judiciário como forma de expressão desse poder estatal, também tem o mesmo objetivo. Ora, para que você atinge a igualdade substancial, nós já vimos, é necessário que sejam atendidos certos direitos de conteúdo social, que estão previstos no artigo 5º, especialmente no artigo 6º, e outros artigos da CF.

Então veja, concedendo direitos sociais o estado promove a igualdade substancial, atendendo o artigo 3º da CF. significa que, o Poder judiciário, para cumprir essa meta ele tem que atender ou da consecução aos direitos sociais fundamentais, por exemplo, ao conceder o direito à educação, ele restabelece a igualdade entre aqueles que não tem educação á sua escolha e aqueles que já tinham condições econômicas mais favorecidas; ao conceder direito à saúde, também o faz; ao conceder direito previdenciário assim o faz; e assim por diante. Então, não só direitos fundamentais individuais de primeira geração, como também direitos sociais de segunda geração, terceira e até quarta gerações.

Agora veja, a concessão de direitos fundamentais sociais, segundas e outras gerações, não é atribuição primária do poder judiciário, mas é atribuição primária das demais formas de expressão do poder do Estado, ou seja, poder legislativo e poder executivo, eles que desenvolvem as chamadas políticas públicas.

O que são políticas públicas? Políticas públicas são um conjunto de atos que o estado pratica para atender ao interesse público, para atender os direitos fundamentais sociais, pode ser atos legislativos, atos executivos ou administrativos, e ainda atos jurisdicionais.

Então, na verdade, o comportamento do poder judiciário tem um caráter mais eventual, porque, ao legislativo e executivo cumprem prioritariamente atender políticas publicas, agora quando eles não cumprem políticas publicas, residualmente, o judiciário vai ter que examinar a inconstitucionalidade dessa omissão. E aí surge aquele problema que já falamos, sobre a possibilidade ou não de o judiciário intervir no cumprimento de políticas públicas.

Nos defendemos isso em nossa tese inclusive, é plenamente possível, e o judiciário já está há tempo concedendo direitos fundamentais sociais. Mas essa é a discussão que se trava hoje na doutrina e também na jurisprudência. O STF tem vacilado sobre essa possibilidade, apenas em casos extremos ele tem concedido esses direitos sociais, como educação e saúde, mas tem invocado o principio da reserva do possível, que diz respeito ao seguinte, só é possível se houver orçamento suficiente.

Então, voltando à nossa indagação como é que o juiz pode ser ético e ao mesmo tempo atender a democracia e aos direitos fundamentais? É que, ética, segundo o professor Goffredo da Silva Telles nada mais é do que a satisfação e do cumprimento ou satisfação do bem soberano da humanidade. Existem certos bens que a humanidade reputa soberanos, de maior importância, na insuperável lição do professor Goffredo.

Existem certos bens que a sociedade reputou de maior importância, e depois da segunda guerra mundial, em 1945 você assistiu a destruição das cidades Hiroshima e Nagasaki com artefato atômico e nós vimos que a humanidade ficou aniquilada naquele momento, o valor humano foi simplesmente aniquilado, então a declaração de diritos humanos de 1948 veio como uma restauração ética, como diz o prof Fábio Konder Comparato, na sua reconstrução dos direitos humanos. A ética surge agora como uma nova vestimenta, impulsão de caráter internacional, os estados se reúnem para declararem que os direitos, os valores mais importantes da sociedade, pessoal preste atenção nisso, porque isso é importantíssimo para a prova, principalmente para as fases escrita e oral. Os valores humanos mais importantes, segundo as Nações que pactuaram, que aderiram à Declaração,

são os direitos humanos, direitos individuais, direitos de primeira, segunda, terceira e outras gerações; então ha uma restauração à ética, é nessa restauração ética aí que nós estamos chegando. Todos os estados se comprometeram a inserir nas suas constituições, aqueles aderentes, os direitos fundamentais e sua proteção, e todos os instrumentos para assegurar esses direitos fundamentais. Ha uma internacionalização dos direitos humanos.

Então essa progressiva internacionalização dos direitos humanos, produziu a precipitação dos direitos fundamentais no bojo das constituições. Aquilo que se chamava direitos humanos, segundo a doutrina portuguesa, passou a se chamar direitos fundamentais, porque inseridos no bojo de uma constituição e merece integral proteção do Estado.

Ora, se ao poder judiciário cabe atender aos objetivos do Estado, que é uma forma de expressão do poder estatal, ao poder judiciário cumpre atender o disposto no artigo 3º da CF. E para que se atenda o disposto no artigo 3º é necessário que se atenda o disposto no artigo 6º da CF, direitos fundamentais sociais. Quando as demais formas de expressão do poder, legislativo e executivo são omissas, aí intervém o poder judiciário, para atingir esse objetivo.

Então, todas as vezes que o poder judiciário concede direitos fundamentais, principalmente de caráter social, ele está igualando os desiguais, criando igualdade substancial, e assim o fazendo ele torna a democracia mais forte, porque não é possível que alguém delibere na democracia, e é isso que nós temos que entender, quando está em jogo os direitos de sobrevivência; então olha só, como é que eu posso optar pelo destino de um Estado, uma democracia, exercer o meu direito de voto, quando eu estou com fome, então é nesse momento que ha arbitrariedade, o uso do dinheiro, o uso dos valores econômicos para compra de votos, para a compra da dignidade humana, para a compra do direito à cidadania. então o cidadão, infelizmente, ele troca o seu direito de cidadão por um pedaço de pão. Então se o Estado não pode deixar isso acontecer, se o estado permitir que isso ocorra, se a omissão dos demais poderes chegar a tal ponto que os demais poderes manipulem as massas através de concessões através de concessões de sobrevivência, de mera subsistência biológica, então acabou-se a democracia, nós temos um factóide, uma democracia formal, como diz o professor José Afonso da Silva, não é uma democracia substancial.

Então a democracia substancial exige que o cidadão seja efetivamente cidadão, o estado tem que permitir que o cidadão tenha condições econômicas de administrar o seu voto; nós temos hoje uma grande margem de pessoas que estão afastadas da possibilidade de deliberação como cidadão porque não possuem condições econômicas. E aí o poder judiciário vem como ultimo recurso para a restauração disso. Daí porque o código de

ética faz essa afirmação de que atua eticamente, ou seja, renovação ética da carta de 1948 ela é efetivamente implementada quando o juiz concede e protege os direitos fundamentais, e assim garante uma democracia material, substancial, porque garante a igualdade substancial, e por via de conseqüência atende os objetivos do estado.

Então o juiz ético é o juiz que atua de acordo com o artigo 3º da CF, com plena independência, é aquele que realmente, com a sua independência e imparcialidade examina e concede direitos fundamentais e por via de conseqüência está garantindo a democracia no país. Isso é importantíssimo, mas não se faz isso para se mostrar, para dizer que está realizando, faz de forma silenciosa e dentro dos limites de sua atuação e de forma residual.

Vamos agora começar examinar os direitos previstos no artigo 35 da LOMAM, vamos ser agora mais pontuais sobre a matéria específica, vamos ver agora esses deveres dos magistrados, nos quais surgiram as regras de comportamento ético do código de ética da magistratura nacional.

DEVERES DOS MAGISTRADOS

Diz aí o art. 35 da LOMAM:

Esse artigo tem que ser lido com bastante cuidado, porque tem sido questionado algumas coisas na prova sobre isso.

São deveres do magistrado, ou seja, ele deve cumprir dessa forma.

Dos Deveres do Magistrado

Art. 35 - São deveres do magistrado:

I - Cumprir e fazer cumprir, com independência, serenidade e exatidão, as disposições legais e os atos de ofício;

Cumprir e fazer cumprir significa não só os atos judiciais examinados, como também as atividades dos escrivães e fazer cumprir significa não só da escrivaninha, mas também as suas decisões, o juiz não pode produzir um provimento jurisdicional e se calar de pois quando for o momento de sua execução, é seu dever funcional fazer cumprir; daí porque a execução deve ser tratada com o maior carinho pelo magistrado para fazer com que a coisa julgada efetivamente se projete para o exterior.

II - não exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;

A regra, infelizmente, tem sido o extrapolamento dos prazos, porque o volume de processos hoje é muito grande, está muito além daquilo que o legislador infraconstitucional imaginava que iria. Quando do primeiro Código Civil não se imaginava que a CF ia produzir tantas demandas assim, então o

que temos hoje é uma quantidade enorme de demandas, os tribunais, até por questões orçamentárias estão procurando novas formas de suprir essas dificuldades. O ideal, segundo a organização mundial da saúde, seria que cada magistrado trabalhasse com certa com 500.000 feitos distribuídos por ano, mas isso não vai existir aqui no Brasil nunca, a não ser em determinadas varas de muito pouca movimentação. Então os magistrados atuam com uma carga muito superior a que a Organização mundial da Saúde indica pra trabalhar. Daí porque isso é alvo eventualmente de indagação em concurso, porque o proprio CNJ com a resolução própria assim o definiu. Existem certas técnicas de organização judiciária e de racionalização do trabalho que precisam ser utilizadas.

O que nós temos hoje em matéria de tecnologia judicial para atender as demandas de números elevados de processos em todo país? Nos temos alguma soluções como a que a EC 45 trouxe.

Uma das soluções é possibilitar que os atos de mero funcionamento dos autos sejam delegados aos escrivães. Essa hipótese que já era prevista no CPC foi explicitamente consignada na CF. Então como alternativa para a impulsão desses processos de forma mais automatizada, despacho de mero expediente pode ser conduzido pela escrivaninha; isso significa que o juiz pode realizar uma disciplina dessa matéria através de portaria por exemplo. Os estados, as corregedorias podem estabelecer normas que disponha sobre isso. Então aquele funcionamento como vista às partes, junta de documento, isso não precisa voltar para o magistrado, isso pode ser feito de forma normal pela serventia, então isso é uma tecnologia que deve ser estimulada e deve ser usada como forma de diminuir a quantidade de conclusões. O que é conclusão? Conclusão são aqueles processos que vem para exame do magistrado. Se o magistrado tiver que examinar tudo que vem para ele, uma vista ao MP, uma manifestação, um encaminhamento, um mero ato ordinatório, ou seja, se o magistrado tiver que examinar tudo ele simplesmente perde o sentido da sua função que é extremamente complexa. Imagina vocês que estão fazendo concurso hoje, o nível de complexidade que vocês já atingiram, de conhecimento jurídico para chegar à aprovação no concurso público, agora você usar todo o seu conhecimento para fazer uma vista ao MP, ou fazer um mero encaminhamento ou manifestação da parte sobre determinado documento juntado, isso é irracional. Então essa alteração da CF veio a atingir isso; então se alguém perguntar alguma coisa em prova oral se tem alguma forma de racionalização, a primeira forma de racionalização a própria CF traz, que é através da delegação de atos à serventia.

Mas há mais, hoje se discute o processo digital, e essa é uma realidade, isso é um fato, isso vai ocorrer, é irreversível, todos os estados da federação já estão se preparando, e no futuro, num prazo médio, o processo digital será uma realidade. E o processo digital tem uma virtude, ele acaba

com aquela pilha de processos. Quem já viu uma escrivaninha de processos digital, principalmente juizados, fica boquiaberto porquw aquela quantidade de processos todos espalhados pelo cartório, aquilo é substituído por alguns micros que ficam em determinado departamento. Então o que acontece é que a escrivaninha fica no próprio micro, e o juiz despacha através das vias de comunicação. Então, as vezes um foro regional inteiro fica dentro de uma sala no tribunal de justiça, ou as vezes vários foros regionais ficam de uma mesma sala. Então, até a questão de espaço fica otimizado, o numero de funcionários diminui também.

Mas, mais do que isso, o STJ pela enorme carga de demanda, tem utilizado um sistema de fundamentação adequada, mas não exaustiva; significa dizer que os acórdãos são redigidos de forma extremamente bem elaborada mas dentro daquela extenção necessária para a resolução do litígio. Está se chegando a conclusão, que há muito tempo já se falava, que o tamanho da sentença deve diminuir, não ha necessidade de se fazer teses nem tratados em sentenças, é necessário uma sentença completa. Isso repercute sobremaneira no tempo. Veja que um dos elementos de reconhecimento legislativo disso foi a lei 9099/95 que permitiu a dispensa do relatório na sentença; então isso já é um sinal de que a a redundância deve ser eliminada, inclusive há um movimento, inclusive projeto de lei que tratam da possibilidade de impedir que petições monstro sejam ajuizadas. Imagina um juiz que pega uma petição inicial com 200 laudas, já pegeui petição inicial com 300 laudas, você entra em desespero. Então, a petição deve ser simplificada, ela deve conter o fato, o fundamento jurídico e o pedido, e as vezes os advogados não se atentam para isso, os magistrados já vão estudar o fundamento, precisa só o pedido. Agora quando você cria essa petição monstro você está criando um impasse, porque o magistrado vai examinar, mas para fazer isso aí ele gasta um dia ou dois.

Então esses são recursos utilizados. E hoje se exige que o magistrado, o CNJ tem exigido isso, que o magistrado tenha um conhecimento administrativo da atividade jurisdicional. Como assim? Antes só se imaginava o magistrado como um receptor de conclusões a aí ele prolatava sua decisão, hoje, com tantas conclusões, com um numero tão grande de processos, o magistrado precisa organizar administrativamente sua serventia, então ele precisa está de acordo, examinando o comportamento da serventia e resolvendo problemas da serventia que criam obstáculos, então, mais do que nunca exige-se do magistrado um comportamento administrativo.

Então o magistrado excelente hoje é aquele que não só detém conhecimento, não só é ético, mas em especial detem conhecimento de administração, capaz de organizar e resolver problemas dentro do cartório. Isso que estou falando porque é requisito do programa do CNJ.

Então hoje se fala em técnicas de criação, nos temos no Paraná, estamos desenvolvendo lá, eu estou a frente disso, desenvolvendo o sistema de células de trabalho, criando células de trabalho dentro dos cartórios, ali nós vamos tentar definir a proporção entre o numero de processos que pode ser encaminhado a uma célula, aumentou o numero de processos, desmembra-se para a segunda célula, e aí nós vamos ver quantas células o juiz agüenta, porque se o juiz suporta três células produtivas, então quando chegar em quatro células nos temos que chamar juiz substituto ou criar uma nova vara. Então esses são os estudos de vam guarda que estamos desenvolvendo, o CNJ desenvolve, os estado da federação estão desenvolvendo. É bom que vocês estejam por dentro desses conceitos.

Então hoje o juiz, na verdade, ele é chamado para o conhecimento de informática, porque hoje você produz em série, e produção em série, em função das inúmeras demandas repetitivas você tem que saber fazer isso também, aliás, se perguntarem para vocês o que são as tabelas processuais unificadas, e provável que perguntem isso, as tabelas processuais unificadas, elas foram criadas pelo CNJ pra permitir, imaginem o seguinte, você tem inúmeros processos na sua vara, cada um vai para um lado, você não sabe quantos matérias tem de usucapião, quantos matérias tem de MS, está tudo espalhado, só que aí eles criaram um sistema de cadastramento que diz assim, vamos separar por classes, todos os mandados de segurança são compilados num cadastro, então você sabe que tem 1.000 MS, você sabe que tem 2.000 usucapiões, desses daí, agora nós vamos dividir por assunto, então você sabe que dentro dos usucapiões, dentro do MS você tem, tanto de IPTU, tanto de ato administrativo, tanto disso, tanto daquilo, então você pega e vai organizando essas matérias por julgamentos mais ou menos no mesmo tempo. O que dá para ser julgado no mesmo tempo, você ainda tem outro critério dentro do cadastro que são as fases processuais. Então o que você faz? você faz aqueles MS chegarem ao mesmo tempo mais ou menos na mesma fase processual, aí se for a mesma matéria você vai criar a decisão, e a sua assessoria só vai auxiliar no processo de propagação. Eu conversei com um juiz federal que deu 4.000 sentenças num dia só. Como é que ele conseguiu dá 4.000 sentenças num dia só? Simples, ele fez esse processo extremamente inteligente, que é um processo de administração e merece todo nosso elogio e tem que ser utilizado. Então você faz uma sentença de MS e daí 6 meses aparece outra igual, aí você faz outra, as vezes fica até um pouco diferente, daí vem mais uma daí um ano e meio, então se você imaginar usando as tabelas processuais você pode aglutinar tudo isso, e se você tiver uma assessoria, você faz a primeira decisão e depois é só uma questão de adaptação do nome das partes e numero dos autos. Então o juiz hoje produtivo é o juiz que tem esse perfil administrativo, que tem a característica também de entender dos processos de informática e cadastrais.

Então pessoal, para cumprir esses deveres, não exceder injustificadamente os prazo para sentenciar e despachar, hoje o juiz não pode trabalhar só com prazo legal. Aliás, se perguntarem para vocês, qual o prazo máximo admissível pelo CNJ para que você prolate uma sentença? 100 dias, até 100 dias tem sido admissível pelo CNJ a prolação de sentença ou de ato judicial. Então para que você possa exercer isso você tem que ter um novo perfil, um perfil administrativo que está sendo exigido dos magistrados, alguns magistrados estão se adaptando outros não estão e a sua produtividade está caindo e nós temos notado que alguns magistrados estão explodindo na produção, porque tem o perfil administrativo também, o que é muito interessante, e outros estão desesperados, porque não conseguem alcançar aquela produtividade. Então é necessário que haja uma equalização na harmonização. Para quem está entrando já vai se preparando porque você vai precisar ter esse perfil.

III - determinar as providências necessárias para que os atos processuais se realizem nos prazos legais;

É intuitivo esse dever.

IV - tratar com urbanidade as partes, os membros do Ministério Público, os advogados, as testemunhas, os funcionários e auxiliares da Justiça, e atender aos que o procurarem, a qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência.

O que é tratar as partes e todos os figurantes do processo com urbanidade? A educação e a cortesia, isso está no nosso código de ética. Então vejam, tratar com urbanidade significa o seguinte, o magistrado deve se despir das vaidades, e é muito difícil isso, principalmente para quem entra na carreira cedo; quem entra na carreira cedo, geralmente sai da faculdade com uma idéia equivocada do que é ser juiz e vê o juiz apenas como poder, e aí então, esquece que continua sendo ser humano, tem juiz que acha que só falta prestar concurso para deus. Isso é um absurdo, a pessoa está se sobrepondo à realidade humana, na verdade nós estamos prestando um serviço de alta relevância, nós estamos prestando serviço que constitui direito fundamental para o cidadão, a prestação jurisdicional, o cidadão tem direito da prestação jurisdicional, o juiz não está fazendo favor para ninguém, e pra isso você tem que se conscientizar que tem que ter um alto nível de ética. Então tratar com urbanidade é cortesia. Então já foi perguntado na fase oral de um concurso para MP o seguinte, se por ventura você estivesse (há questionamentos de ordem especial que não são matérias propriamente ditas que a banca faz para saber qual seu comportamento o que você pensa, aspectos psicológicos do seu comportamento, isso é muito comum, você tem que está preparado para isso, não adiante chorar, porque a banca realmente precisa saber o seu comportamento), então perguntaram, a senhora está fazendo uma inspeção num estabelecimento prisional e de repente um dos presos abaixa a calça e fica pelado na sua frente. O que a senhora faz? Ela disse que daria voz de

prisão por desacato. O problema é que ele já estava preso, e aí poderia até determinar a lavrado o auto de prisão em flagrante, mas a resposta que ser queria era a seguinte, com muita compostura solicitaria com toda educação que ele se vestisse novamente. Agora as repercussões penais poderiam ser tomadas. É essa espécie de cortesia. Outra indagação de concurso, o Sr estaria exercendo a judicatura e a testemunha diz, o senhor cala a boca que o Sr. Não está entendendo nada, o Sr. é muito novo, é um menino. Qual a sua postura? Eu prenderia em flagrante na hora. Formalmente você pode considerar isso até um desacato, mas do ponto de vista da cortesia, do equilíbrio, o que se espera do magistrado? Que esclareça; não vai perder a calma, nunca; então, em qualquer concurso que você estiver prestando, nunca perder a calma em nenhuma situação, inclusive agente é testado na fase oral para ver se você perde a calma. Quantos ficam na prova oral porque perdem a calma, perde o equilíbrio, eu vi uma menina que prestou concurso para juiz 4 vezes e estava muito nervosa, e ela não passou de novo, e na verdade ela sabia muito mais que eu. Então vocês vejam que manter a calma é importantíssimo.

Então essa urbanidade faz parte da ética, o juiz tem que está preparado para escutar inclusive critica da sua atuação, isso está no código de etica; então se fizerem pergunta para você nesse sentido, você tem que ter tranqüilidade escutar a crítica e absolver aquilo, desde que não haja extravasamento, não haja excesso.

Mas ainda fala na segunda parte do inciso: e atender aos que o procurarem, a

qualquer momento, quanto se trate de providência que reclame e possibilite solução de urgência. Essa questão é polêmica e pode ser alvo de indagação mesmo, porque não raras vezes nós temos o seguinte problema, o magistrado é procurado pela parte para atender um caso urgente e as vezes ele se recusa a atender. Há possibilidade de recusa a atendimento? A regra geral é atender àqueles que procurarem. Agora se procurar em caráter de urgência, então ai tem que verificar cada especificidade da situação, mas jamais se recusar peremptoriamente a receber advogado ou parte, essa recusa tem que ser afastada. Então o juiz tem que ir com muita tranqüilidade gestionar esse contato que a própria lei orgânica da magistratura estabelece e o código de ética também. Agora é claro que não se pode chegar aos excessos como dizia Aristóteles, já se chegou a dizer, inclusive administrativamente, que o juiz tem que receber em qualquer lugar, em qualquer momento, inclusive na sala de audiência. isso só seria possível em caso de urgência. O Sr. já fez isso? Já fazendo audiência, teve um caso muito importante, em que a pessoa estava com o direito de liberdade em jogo, e o advogado veio procurar em audiência, desesperado, entrou na sala, examinei, era caso de urgência mesmo, pedi licença aos que estavam presentes, saí, decidi, voltei e instaurei novamente a audiência, não causou nenhum problema. Então essa tranqüilidade nós devemos ter.

V - residir na sede da Comarca salvo autorização do órgão disciplinar a que estiver subordinado;

Trata-se de dever funcional que está escrito inclusive na CF e já foi alvo de indagação na prova objetiva. Então o juiz tem o dever funcional de residir na comarca onde atua. Agora a EC diz o seguinte, salvo autorização do órgão competente. O que tem de mais novo a respeito disso é que resolução do CNJ determinou que os tribunais regulamentem os critérios para essa autorização. Então, cada tribunal tem critérios específicos para a regulamentação dessa autorização. Então é a distancia? É uma circunstancia especial? Quem vai determinar é o tribunal. Então em termos de autorização, os tribunais estão baixando normas que regulamentam as possibilidades de residência fora da comarca.

VI - comparecer pontualmente à hora de iniciar-se o expediente ou a sessão, e não se ausentar injustificadamente antes de seu término;

Esse dever é intuitivo.

VII - exercer assídua fiscalização sobre os subordinados, especialmente no que se refere à cobrança de custas e emolumentos, embora não haja reclamação das partes;

É muito importante vocês entenderem o seguinte, o juiz, no exercício da jurisdição, ele é o responsável direto por aplicar as sanções administrativas em face de faltas funcionais dos servidores que lhes estão vinculados. Isso nós vamos tratar na próxima aula, mas ele tem a obrigação, ele não pode se omitir, se houver falta funcional, ele deve instalar sindicância e processo administrativo disciplinar e levar a cabo. Agora a decisão administrativa vai depender da decisão penal, leva-se consideração o principio da supremacia do interesse público, mas também o principio da proporcionalidade e da razoabilidade. Significa o seguinte, numa decisão administrativa que aplique uma pena administrativa, os seus conceitos e critérios, embora se aproximem do direito penal, leva em consideração os princípios administrativos, principalmente da proporcionalidade e da razoabilidade. Então pode ser que em algum momento aquela falta funcional não enseja a aplicação de alguma espécie de penalização.

No que tange a custas e emolumentos, custas e emolumentos são modalidades de tributos, são taxas. Então se perguntarem para vocês na prova objetiva qual a natureza jurídica de custas e emolumentos trata-se de taxas, segundo o STF. Há uma diferença entre custas e emolumentos. As custas são exigidas para o custeio das atividade dos escrivães judiciais, ou seja, são exigidas no processo judicial, é o que você paga para o processo ter andamento. E emolumentos são valores devidos aos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores de notas, tabelionato de notas, protestos. Para eles a designação é emolumentos, para os escrivães, custas. despesas processuais são os dispêndios que não constituem custas nem emolumentos,

que são feitos para saldar determinados eventos processuais, como por exemplo, o deslocamento do oficial de justiça, que é pago através de despesas processuais.

Em todos esses casos o magistrado tem o dever funcional de velar pela exata cobrança, ou seja, se houver cobrança excessiva ou a menor, ou irregular cobrança, o magistrado tem o dever funcional de apurar os fatos, determinar o recolhimento correto e ainda apurar administrativamente uma falta funcional.

VIII - manter conduta irrepreensível na vida pública e particular.

Esse inciso VIII talvez tenha sido o inciso mais importante para a construção do código de ética da magistratura, porque manter conduta irrepreensível é uma clausula aberta, que permite amplíssima interpretação, que varia conforme o momento histórico e social. Daí a dificuldade de se chegar a um bom termo do que seja manter conduta irrepreensível na vida pública e particular. Vocês vejam que o código de ética chegou-se a estabelecer como conduta ética do magistrado, um comportamento recatado, inclusive quando o magistrado exerce o magistério. Então o que significa esse recato do magistrado? Isso é complicado porque você pode está falando um comentário ou brincadeira e isso vai ser interpretado de que forma pelos órgãos sensores? É claro que ai haverá razoabilidade, então esse comportamento irrepreensível durante a promoção de aula terão que ser sopesados conforme o impacto que causem àqueles que estão assistindo. No meu modo de ver, entendo que são atividades totalmente desvinculadas, no momento em que o magistrado exerce o magistério e professor e portanto atua como professor e quando ele atua como magistrado, atua como magistrado, mas de qualquer forma, prevaleceu esse posicionamento do código de ética da magistratura, talvez por alguns excessos que tenham sido cometidos no passado.

Esse comportamento irrepreensível na vida pública e particular leva também os candidatos, nós vamos ver daqui a pouco, a serem investigados na sua vida social antes de entrarem na magistratura. Isso é importante? Nós vamos ver que é importante sim.

Mas de qualquer forma, quando o magistrado que se apresenta em público, e todos nos juízes tivemos esse primeiro impacto, quando você chega em uma comarca de entrância especial, você é realmente “o dono da comarca” porque todos se socorrem do juiz, todos querem saber onde o juiz mora, onde o juiz foi, o que o juiz fez, uma vez chegou ao cumulo de o prefeito vir perguntar para mim o que eu achava adequado fazer uma desapropriação. O juiz não é um órgão opinativo, ele tem que julgar, vai que seja impugnado. As vezes alguns advogados em começo de carreira vêm perguntar como fazer, mas o juiz não é órgão consultivo, ele não pode dar opinião, ele tem que julgar.

Então o juiz tem que está preparado para ter compostura e saber que vai ter o ônus sim de suportar isso. Agora conforme as entrâncias vão se ampliando a figura do juiz vai diminuindo o seu impacto e o chamarisco, então é uma questão da carreira que tem que ser enfrentada por todos nós. Então é lógico que você vai ter sempre um comportamento irrepreensível, mas você tem que lembrar também que tanto nas comarcas maiores quanto menores você vai ser extremamente cobrado porque se o juiz não se comportar bem, a comarca também não se comporta bem, nós chegamos a verificar pessoalmente que juizes que não tinham um comportamento ético adequado, os jurisdicionados também não tinham, vira um esculhambação a cidade, tudo que é coisa de errado o pessoal faz esperando que não vai acontecer nada, agora quando o juiz é mais severo, mas recatado, todo mundo fica preocupado em garantir a ordem, é muito engraçado isso. Então, isso não é bobeira, isso é importantíssimo.

Então eu recomendo que vocês façam uma leitura do código ética à vista do artigo 39. Mas não se esqueçam de outros deveres do magistrado que não foram consignados no artigo 35.

OUTROS DEVERES DOS MAGISTRADOS

O juiz tem o dever de fundamentar suas decisões, art. 93, IX. A ausência de fundamentação constitui quebra de dever funcional.

Não confundir ausência de fundamentação com fundamentação suficiente. Suficiente é aquele necessário ao entendimento da decisão e a sua exeqüibilidade, e ausência de fundamentação é a completa ausência de nexo entre o fundamento e a conseqüência existente na decisão.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Outro dever funcional do magistrado é prestar as informações aos órgãos de segunda instancia a respeito de suas atividades e dos processos que excederam carga, art.39 da LOMAM.

Art. 39 - Os juízes remeterão, até o dia dez de cada mês, ao órgão corregedor competente de segunda instância, informação a respeito dos feitos em seu poder, cujos prazos para despacho ou decisão hajam sido excedidos, bem como indicação do número de sentenças proferidas no mês anterior.

Nós todos magistrados temos que comunicar aos nossos superiores administrativos hierárquicos, nossa produtividade.

Ainda, o tratamento igualitário das partes previsto no artigo 125 do CPC.

Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do Juiz

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

II - velar pela rápida solução do litígio;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

E talvez o dever de maior importância do magistrado seja a observância da razoável duração do processo – art. 5, LXXVIII da CF.

LXXVIII a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Significa que o juiz deve conduzir o processo da forma mais célere possível, evitando delongas, barrigadas, ou seja, você vai dando despachos sem pé sem cabeça só para se livrar do processo. Isso pode constituir falta funcional, agora baseado no artigo 5º. Como é que se examina isso? Tem se desenvolvido uma tecnologia para prever a duração razoável do processo. Qual o prazo que o CNJ considera razoável? Foi tirada uma conclusão pela meta dois de nivelamento, ou seja, aqueles processo distribuídos até 31.12.2005 e não julgados até 31.12.2009, considera-se prazo não razoável, outras palavras, 4 anos. Então o CNJ considera prazo irrazoável, ou não razoável, aquele que ultrapassa a medida da meta 2. Então a meta 2, na medida do possível, está sendo aplicada por todos os tribunais do país, e esse é o conceito de razoável duração do processo atualmente, mas não há nenhuma vinculação científica ou metodológica para esse critério, de fato que ninguém revelou até o momento, como é que se chegou a essa conclusão.

Agora vamos falar sobre estatuto da magistratura.

ESTATUTO DA MAGISTRATURAO que o estatuto da magistratura? A CF de 88 estabeleceu que o

regime jurídico da magistratura será definido pelo estatuto da magistratura. Esse estatuto da magistratura vai substituir a LOMAM. Hoje o regime jurídico da magistratura é disciplinado pela LOMAM à luz da CF. Várias foram as disposições constitucionais que implicaram revogação parcial de dispositivos da LOMAM.

Então o estatuto da magistratura tem que se adaptar à CF, em especial o artigo 93, da CF. O estatuto da magistratura segundo o caput do artigo 93 deverá na sua redação, observar os parâmetros constitucionais do artigo 93. O estatuto da magistratura deverá observar os param normativos do artigo 93 da CF.

Qual a natureza jurídica do Estatuto? O artigo 93 da CF fala que será elaborado através de Lei Complementar. LC de iniciativa do STF. Então há uma reserva de iniciativa do STF, porque nenhuma matéria que disponha sobre regime jurídico da magistratura pode ser aprovada se não for via lei complementar e por iniciativa do STF. então alguns estados criaram conselhos estaduais, órgãos externos de fiscalização do poder judiciário a nível estadual. Essas leis foram consideradas inconstitucionais, porque o regime jurídico da magistratura só é tratado por LC de iniciativa do STF. Então, já era lei estadual, inconstitucionalidade flagrante, e de iniciativa do poder legislativo, duas inconstitucionalidades flagrantes. Então a pergunta do concurso: é constitucional a criação de órgãos de fiscalização por lei estadual? Falso, é inconstitucional. Aliás, o STF diz claramente que nenhuma matéria que diga respeito a regime jurídico da magistratura pode ser editado por lei que não seja da iniciativa do STF. Daí porque qualquer ato administrativo ou legal que não siga esse parâmetro do artigo 93 é inconstitucional. Nós estamos cheios de atos provavelmente ou pretensamente inconstitucionais que estão dispondo sobre o regime jurídico da magistratura através de ato administrativo, através de legislação infraconstitucional que não observaram a reserva constitucional do STF e nem a natureza jurídica de lei complementar.

Outro ponto que é questionado também: qual é o quorum de aprovação do estatuto da magistratura? Se é lei complementar, é só por maioria absoluta, artigo 69 da CF.

Outra pergunta de concurso que foi formulada, qual a amplitude do estatuto da magistratura? O estatuto da magistratura vai desde a observância dos princípios do artigo 93 da CF, até o estabelecimento das atribuições do CNJ.

Como é que anda o estatuto da magistratura? hoje nos temos alguns projetos. Há o projeto de lei complementar 144 que está sendo discutido, e o STF tem realizado os estudos junto com o Congresso nacional, através das comissões, para a votação desse importantíssimo diploma do regimento da magistratura. O que vai tratar? Tratar de tudo, direitos da magistratura. Quem pretende ser magistrado tem que está por dentro disso. Quais são os direitos da magistratura? Quais são as prerrogativas do magistrado? Quais são os impedimentos, quais são os deveres? Tudo isso vai ser inserido, aliás vai inclusive dispor sobre regras importantíssimas, como o processo de eleição nos tribunais. Como é que vai ser essa eleição nos tribunais? Continua sendo pelo

critério da antiguidade previsto na LOMAM, ou agora parte para o critério democrático pela escolha através do voto? Como sinaliza a CF para a alteração da composição do órgão especial? Então tudo isso vai ser discutido no estatuto da magistratura.

E até que não seja aprovado o estatuto da magistratura, nós vamos trabalhando com a LOMAM, que foi recepcionada em grande parte pela CF, embora alguns artigos tenham sido revogados.

REGIME JURÍDICO DA MAGISTRATURA

Sobre regime jurídico da magistratura eu vou direto nas questões de concurso, questões de primeira e segunda fases.

Vamos fazer um quadro, primeiro sobre as garantias da magistratura. Essas garantias não são para o juiz pessoa, mas na verdade são garantias para os jurisdicionados, para a instituição, em ultima analise para quem recebe a atividade jurisdicional.

Vamos usar a classificação utilizada pelo professor José Afonso da Silva, e é a classificação utilizada nos concursos públicos.

GARANTIAS DO PODER JUDICIÁRIO

São basicamente duas as garantias da magistratura:

Garantias institucionais;o Asseguram a autonomia orgânico-administrativa;o Asseguram a autonomia financeira.

Garantias funcionaiso Relativas a independência do magistrado;o Relativas a imparcialidade do magistrado.

GARANTIAS INSTITUCIONAIS

São garantias previstas na lei,

AUTONOMIA ORGÂNICO-ADMINISTRATIVA

- a autonomia orgânico-administrativa diz o seguinte, os tribunais tem a prerrogativa constitucional de se auto comporem, estabelecerem as regras de concessão de licenças, férias, ou seja, se auto organizarem

necessárias à independência do poder judiciário como instituição. são garantias do poder judiciário.

administrativamente. Isso nasce do pacto federativo, porque assegura-se a autonomia dos estados e assegura-se também a autonomia dos tribunais de justiças. Então essa autonomia administrativa é o seguinte, os tribunais de justiça tem autonomia para auto regulamentação administrativa própria, ou seja, eles é que deliberam pelo destino do poder judiciário local.

- Uma das vedações ao CNJ diz respeito a essa autonomia orgânico-administrativa, porque é uma autonomia constitucional.

Art. 96. Compete privativamente:

I - aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

- Tudo completamente que trate de ato jurisdicional, de organização administrativa do tribunal, é de competência privativa dos tribunais.

b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;

- Atividade correcional é estabelecida na legislação estadual, também é disposto no regimento interno, porque isso é da autonomia do tribunal. Serviços auxiliares também, como funciona uma escrivaninha, como ela se comporta, qual o quador de servidores, isso tudo só o tribunal pode decidir.

c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;

- Ou seja, ninguém pode prestar concurso a nível nacional para juiz estadual,

d) propor a criação de novas varas judiciárias;

e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;

f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;

- basicamente esta autonomia orgânico administrativa

está no artigo 96 CF.

AUTONOMIA FINANCEIRA

- a garantia da autonomia financeira significa que cada tribunal elabora sua proposta orçamentária. E como se elabora isso? Basicamente através de uma análise das diretrizes orçamentárias e haverá o envolvimento dos demais poderes. Os demais poderes também elaborarão suas propostas orçamentárias e tudo isso deve ser harmonizado dentro das diretrizes orçamentárias. - Quem faz essa elaboração? No âmbito federal, o presidente do STF; o presidente dos tribunais superiores acordado os tribunais federais e no âmbito estadual e distrital os presidentes dos tribunais de justiça. Se eles não encaminharem? A conseqüência vai se a consideração do orçamento do exercício atual. - É possível que o poder executivo faça correções em caso de excesso? Sim o poder executivo pode fazer as correções em caso de excesso.

- agora há uma garantia também de que haja o repasse através de duodécimos de verbas orçamentárias ao poder judiciário. Então ele tem direito de receber esses duodécimos para fazer frente às suas despesas, sob pena de intervenção estadual ou federal.

- Os artigos 99 e 168 da CF tratam dessa matéria. Não tem nada mais do que isso.

- Mas o artigo 98, §2º da CF, introduzido pela EC 45 traz mais um detalhe a ser examinado numa prova.

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

§ 2º As custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da Justiça.

Essa previsão é importantíssima, porque antes havia uma discussão a respeito dos valores recolhidos a titulo de custa e emolumentos, se eram devidos ao estado e portanto poderiam ser objeto de outra destinação. Digamos assim, por proposta do governador do estado, os valores das custas poderiam ser destinados a outros custeios que não a atividade jurisdicional, deixando o poder judiciário muitas vezes falido do ponto de vista orçamentário naquele estado. Para assegurar que isso não ocorra mais, o §2º, alvo de indagação nas provas já,

estabeleceu que esses valores devem ser destinados a atividades especificas da justiça, ou seja, não pode haver quebra da destinação, tudo que for arrecadado deve ser utilizado para o custeio das atividades judiciais.

- No plano das atividades exclusivamente jurisdicional, importantíssimo, é o artigo 31 do ADCT. Esse artigo 31 do ADCT estabelece o seguinte:

Art. 31. Serão estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em lei, respeitados os direitos dos atuais titulares.

São duas espécies de serventias: foros judiciais e foros extrajudiciais.

Serventias dos foros judiciais – trata das atividade dos escrivães. São estatizadas, trata-se de atividades dos escrivães.

Serventias do foro extrajudicial – tratam das atividades dos agentes delegados. São privatizadas, trata-se das atividades dos agentes delegados.

- enquanto o artigo 96 da CF comanda que as organizações do poder judiciário serão exercidas de caráter privado, através de delegação do estado, ou seja, vão ser privatizadas, o artigo 31 do ADCT diz que as serventia do foro judicial serão estatizadas.

Então ocorre o seguinte, assim que forem estatizadas todas as serventias do foro judicial (existem serventias do foro judicial não estatizadas em vários estados) esses valores são arrecadados pelo próprio servidor, como forma de delegação anterior á CF. na medida em que forem vagando, haverá então a estatização, então todas as custas judiciais serão vertidas para um fundo para o custeio dessas atividades.

E a serventia do foro extra judicial? O que você tem hoje é a possibilidade exclusiva de exploração da área privada através de delegação. Mas como emolumentos serão destinados ao custeio das atividades jurisdicionais? é que essas atividades estatais dos agentes delegados, elas devem ser custeadas pelos emolumentos e também servirão como remuneração dos próprios agentes delegados. E mais ainda, há percentuais em lei estaduais em todo o país que aplicam determinado percentual e taxam essas atividades dos foros extra judiciais. Então

esses valores também vão para fundos específicos.

- Artigos – ADCT 31 e 236 da CF.

3ª parte da aula

Nós estamos falando das garantias do poder judiciário, falamos das garantias institucionais, falamos da autonomia orgânico administrativa e falamos também da autonomia financeira e Foi feita uma pergunta aqui muito interessante.

Pergunta: como podem coabitar os poderes de fiscalização do CNJ com essa autonomia orgânico administrativa dos tribunais previsto no artigo 96, e essa possibilidade fiscalizatória ampla do CNJ?

Resposta: Na verdade essa autonomia orgânica administrativa é de construção desse poder, ou seja, através da legislação é que vai se dispor sobre a organicidade do poder. Então quando a CF passou a ter vigência, imediatamente as constituições estaduais se adaptaram para modelar o poder judiciário local ao ditame da CF. por sua vez os presidentes dos tribunais de justiça, os órgãos especiais, encaminharam mensagem de projeto do código de organização judiciária para a assembléia legislativa, que por sua vez votaram a criação dos órgãos internos do TJ e os cargos de juízes e diversas funções ali estabelecidas e ao mesmo tempo, o TJ cria o seu RI disciplinando a atividade desses órgãos que foram criados pelas leis de organização judiciária. Então por exemplo, quando a lei de organização judiciária se remete a existência de uma corregedoria, é o egimento interno que disciplina qual o âmbito da sua atribuição, da sua competência. Tudo isso, essa auto organização administrativa se dá no plano legislativo, que vai desde a CE, passando pela lei de organização judiciária, até o Regimento Interno. Então, o atqque a esses atos se faz exclusivamente através de controle de constitucionalidade desses atos. Então nesse ponto essa estrutra não pode ser maculada pelo CNJ. Agora, o CNJ pode fazer a fiscalização orçamentária, ou seja, o uso do dinheiro público, fiscalização quanto a forma de estruturação que está sendo dada, em algumas serventia isso pode também porque é um fator correcional, a estrutura, o comportamento dos tribunais em geral, a forma de despesa pública realizada. E é isso aí que se faz nas correições que se faz no CNJ. Eu acho muito salutar esse controle feito pelo CNJ porque o poder tem que ter controle, nenhum poder pode subsistir sem controle num estado democrático de direito. Então é bom que isso seja feito, os erros vão ser corrigidos, os excessos vão se devidamente punidos e as coisas tem que ser assim mesmo.

Então não há um confronto entre essa autonomia orgânico administrativa e os aspectos fiscalizatórios do CNJ. Agora, se o CNJ tentar intervir nessa estrutura legislativa, aí fatalmente estará havendo inconstitucionalidade do ato administrativo.

As garantias funcionais por sua vez, elas se destinas ao magistrados e se dividem em dois grupos:

Relativas à independência do magistrado; Relativas à imparcialidade do magistrado.

GARANTIAS FUNCIONAIS

– são garantias dos magistrados.

– são garantias necessárias para o exercício da judicatura pelos magistrados. Pelos órgãos jurisdicionais, daí porque também são conhecidas como garantias dos órgãos, funcionais dos órgãos, então, são garantias dos juízes.

RELATIVAS A INDEPENDÊNCIA DO MAGISTRADO

- previstas no art. 95 da CF.

- independência é a capacidade ou aptidão do órgão de produzir seus julgamentos sem que dependa de qualquer fator externo. Isso é muito importante, independência do magistrado é algo que deve ser observado, porque quando lutamos pela independência do juiz, estamos lutando pela democracia e pelos direitos fundamentais. Embora isso seja um processo longo demora, aos poucos o poder judiciário vai se afirmando com independência, e toda conduta que importe na supressão da independência do juiz é uma conduta antidemocrática, é uma conduta que labora contra os direitos fundamentais e contra o próprio estado. Então, na verdade quando se fala juízes independentes, as vezes a população não entende isso, mesmo os estudantes não entendem muito porque que a independência do juiz é uma garantia de que a sociedade vai ter um amparo democrático, de que os direitos fundamentais vão ser concedidos, que há o controle do poder. Juízes dependentes, por exemplo, de deliberações do poder executivo, de deliberações do poder legislativo, isso é uma quebra frontal à independência dos magistrados.

- essa independência dos magistrados, ela se expressam em 03 espécies de garantias, previstas no artigo 95 da CF: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.

VITALICIEDADE – art. 95, I da CF.

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

I - vitaliciedade, que, no primeiro grau, só será adquirida após dois anos de exercício, dependendo a perda do cargo, nesse período, de deliberação do tribunal

a que o juiz estiver vinculado, e, nos demais casos, de sentença judicial transitada em julgado;

o Uma pergunta feita em concurso, mais uma vez, é se o juiz, todo e qualquer juiz, só pode perder o cargo por sentença judicial transitada em julgado. A resposta é negativa, porque só estão nestas condições os juizes é vitalícios. Quem são os juízes vitalícios? São aqueles que após o prazo de dois anos, período de vitaliciamento, eles adquirem a vitaliciedade. Durante esse período de vitaliciamento, o que ocorre é que o magistrado fica sob o exame, a observação dos tribunais. Alguns tribunais, como nosso tribunal do Paraná, estabelece o juiz formador, juiz ao qual o juiz substituto fica atrelado, e ele vai dando as suas decisões e o juiz formador vai examinando o comportamento e a conduta do magistrado e faz finalmente um relatório e apresenta ao órgão especial para que seja aprovado ou não o vitaliciamento desse candidato. O que se observa no juiz vitaliciando? A qualidade da atividade jurisdicional em primeiro lugar; em segundo lugar a sua produtividade; ainda a sua conduta privada e pública, todos os elementos necessários que um juiz experiente ou o tribunal poderá observar.

o Outra pergunta de concurso: digamos que o juiz substituto, durante o período de 2 anos, ele faça um monte de besteiras, e aí o tribunal vai avaliando se está bom ou não, e passa o prazo de dois anos, e quando dá 2 anos e meio o tribunal resolve não vitaliciar ou seja, passados o período de dois anos, o tribunal não vitalícia, isso é possível? Tanto para o STF quanto para o STJ, o prazo de vitaliciamento é um prazo peremptório e constitucional. Significa que o único requisito previsto na constituição é o prazo de dois anos, se o tribunal não tomar as providencias necessárias para iniciar o procedimento administrativo disciplinar e afastar o magistrado de suas funções, então, automaticamente o magistrado se torna vitalício. Então esse entendimento do Superior Trubunal impõe ao tribunal que impõe as diligencias para a análise da conduta do magistrado, antes que se complete os dois anos, porque se completar os dois anos e o tribunal nada deliberar, automaticamente ele

se vitalícia, porque o único pressuposto constitucional são os dois anos.

o Mas se dentro dos dois anos o juiz cometer faltas graves? Ele é afastado por deliberação do tribunal, ou seja, administrativamente, por simples deliberação. Esse é o entendimento sedimentado no STJ. Isso aí nos termos da resolução 30 do CNJ, ou seja, processo administrativo contra vitaliciando deve ser disciplinado pelos tribunais. Ou seja, existe um procedimento administrativo para vitaliciando e existe um procedimento administrativo para juiz vitalício. isso nós vamos trata com mais detalhes na próxima aula. Mas de qualquer forma existe um procedimento, os tribunais devem disciplinar sobre esse procedimento no regimento interno, e esse procedimento ele deve ter assegurado contraditório e ampla defesa. Esgotado esse procedimento, isso é levado ao órgão especial, nos tribunais que tem órgão especial, ou para o pleno, e o tribunal ou órgão especial delibera e vota pelo afastamento ou não desse magistrado.

o Todos os magistrados estão sujeitos ao vitaliciamento? Todos os magistrados tem que se vitaliciar, passam pelo prazo de 2 anos do artigo 93, I? não, porque existem alguns magistrados cujo ingressam na carreira não fazem concurso público, é o famoso quinto constitucional previsto no artigo 94 da CF. pelo quinto constitucional, 1/5 das vagas do tribunal é reservado para advogados ou membros do MP que vão compor o tribunal. Esse quinto constitucional existe nos tribunais em geral e assim que são assumem a função, são escolhidos e nomeados, passam a ter vitaliciedade automática.então vejam, no quinto constitucional há a vitaliciedade imediata. Então existem magistrados que não se submetem ao vitaliciamento. Mas há ainda alguma hipótese de assunção no cargo de juiz sem vitaliciamento que não seja pelo quinto constitucional? Sim, naqueles tribunais em que não há quinto constitucional, ou seja, no STF, por exemplo, não existe quinto constitucional, a composição do STF é diferenciada. Assim sendo, os ministros do STF são vitalícios a partir do momento que tomam posse do seu cargo.

Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos

Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.

Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.

o Em prova escrita perguntaram como funciona o quinto constitucional. A resposta é assim:

Os órgãos e classes (OAB e MP) indicam 06 com os requisitos constitucionais.

O tribunal reduz para 03; O chefe do poder executivo reduz para 01.

o E se na lista sêxtupla não existir candidato que se enquadre dentro dos requisitos constitucionais, o tribunal pode devolver a lista para complementação pelos órgãos de classe? Segundo o STF pode.

o E se nenhum dos candidatos indicados não cumprirem os requisitos constitucionais, por exemplo, prazo ou o requisito de notório conhecimento jurídico, o tribunal pode recusar a lista? Segundo o STF o tribunal poderá recusar a lista, mas deverá de fazê-lo de forma objetiva, nunca de forma subjetiva; falar, porque nós achamos que os advogados não merecem estar no tribunal. Não tem que ser de forma objetiva. Houve um caso citado pela doutrina, de que o advogado foi recusado porque teria prestado 10 concursos para a magistratura e não teria passado, então foi considerado como ausência de notório saber jurídico. Essa decisão é passível impugnação, mesmo porque o advogado no exercício de suas funções pode não ter tempo de estar estudando.

o Como nós observamos se o juiz é vitalício ele pode ser exonerado por deliberação do tribunal, mas se o juiz é vitalício ele só pode ser exonerado por sentença judicial transitada em julgado. Há uma diferença, portanto, entre os cargos de servidores estáveis, que adquirem sua estabilidade com 3 anos de exercício no cargo e poderão ser exonerados por sentença judicial transitada em julgado, processo administrativo disciplinar que se lhe garanta contraditório e ampla defesa e ainda por insuficiência de desempenho. Essa comparação entre o juiz vitaliciando e os servidores do

estado cai sempre em concurso. Os servidores do estado adquirem vitaliciedade com 3 anos e são 3 as hipóteses de exoneração, enquanto que o magistrado ele adquire vitaliciedade com dois anos e aí só com a sentença transitada em julgado. De onde vem a sentença transitada em julgado? Pode vir da área civil e pode vir da área criminal, como efeito secundário da sentença penal condenatória.

o Agora, houve um caso, um PCA 267 do CNJ em que se propôs o seguinte, que o CNJ exonerasse o magistrado que ingressou na carreira. Chegou-se a seguinte conclusão, o magistrado já tinha cumprido os dois anos de vitaliciamento. E aí se peguntou o seguinte, o CNJ poderia exonerar por deliberação sua o juiz que acabou de ingressar? O relator foi conselheiro Paulo Lobo no seguinte sentido, que o magistrado que alcançou o período de vitalicamento não pode ser de forma nenhuma exonerado a não ser por sentença judicial transtada em julgado e não seria por ato administrativo do CNJ que isso seria possivel, ele afastou essa possibilidade. Mas entendeu que caso o juiz fosse vitaliciando, não completado o período de dois anos, o CNJ poderia deliberar sobrepondo o órgão especial do TJ, administrativamente desde que garantido o processo administrativo com ampla defesa e contraditório, o CNJ poderia. Então o CNJ só pode exonerar por deliberação administrativo juiz em vitaliciamento, juiz vitaliciado não está sujeito a essa sanção.

o Outra pergunta de concurso, existe alguma exceção à regra de que o juiz vitalício só pode ser exonerado por sentença judicial transitada em julgada? Existem duas hipóteses:

1 – ministros do STF podem ser exonerados por irresponsabilidade perante o senado federal e podem ser destituídos do cargo, artigo 52, II da CF.

2 – os membros do CNJ. Os membros do CNJ possuem as mesmas prerrogativas dos magistrados por conta do seu regimento interno. E possuindo estas prerrogativas, também estaria aí a impossibilidade de exoneração a não ser por sentença judicial

transitada em julgado, e também estão sujeitos a julgamento perante o senado federal por crime responsabilidade, artigo 52, II.

o Caiu um uma prova se porventura o magistrado adquire a estabilidade com 2 anos de exercício da magistratura. A constituição fala em efetivo exercício da magistratura, mas pode ser que por algum motivo ele não esteja no efetivo exercício da magistratura. Então só o efetivo exercício da magistratura concede esse vitaliciamento, não o mero exercício, porque ele pode não estar atuando.

o Artigos mencionados sobre vitaliciedade – 95; 93, II; 94; PCA 267 e art. 52, II CF.

INAMOVIBILIDADE o Prevista no art. 95, II da CF.

II - inamovibilidade, salvo por motivo de interesse público, na forma do art. 93, VIII;

o Quando o juiz ingressa na magistratura ele pode escolher para onde ele vai se deslocar na entrância. Acontece que o juiz tem a opção de escolher se ele fica na entrância ou se vai embora. Porque se ele não tiver essa garantia, imagina quantos e quantos casos os juízes julgam envolvendo interesses políticos, e quando cai em um juiz um pouco mais rígido eles fazem de tudo, para o juiz ir embora da comarca. Acontece que se não tivesse essa garantia, qualquer intervenção política, como ocorre por exemplo com delegado de polícia que pode ser mandado para o outro lado do estado. Então para evitar esse constrangimento, o juiz é independente, faz o que tem que fazer. Lembro-me de um caso em que o magistrado escolher ficar na comarca na entrância final a acessar o tribunal de sua origem, para continuar na apuração de determinados fatos que lhe pareciam de interesse público. Esse é um direito do magistrado, ele vai até o fim , ele é competente, é o juiz natural, vai julgar. Então essa é uma garantia, mas é uma garantia que admite exceção. A exceção está na possibilidade de remoção compulsória no interesse público, artigo 93, VIII da CF.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

VIII o ato de remoção, disponibilidade e aposentadoria do magistrado, por

interesse público, fundar-se-á em decisão por voto da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do Conselho Nacional de Justiça, assegurada ampla defesa;

Por voto da maioria absoluta do tribunal. A anterior redação do inciso VIII falava em 2/3 do tribunal. Essa é uma alteração doa EC 45, a remoção por interesse público, ou a aposentadoria ou a disponibilidade, se fazem por maioria absoluta.

Estabeleceu a possibilidade também de o CNJ por maioria absoluta decidir pela remoção compulsória ou aposentadoria do magistrado. O CNJ já produziu algumas decisões administrativas colocando em disponibilidade magistrados até da cúpula dos tribunais e até remoção compulsória também. Existe um procedimento dentro do regimento interno do CNJ que estabelece como se faz isso.

o Artigos sobre inamovibilidade: artigo 95, II e 93, VIII. IRREDUTIBILIDADE DE SUBSÍDIOS

o Artigo 95, III CF.

Art. 95. Os juízes gozam das seguintes garantias:

III - irredutibilidade de subsídio, ressalvado o disposto nos arts. 37, X e XI, 39, § 4º, 150, II, 153, III, e 153, § 2º, I.

o O que é irredutibilidade de subsídios? O magistrado ele tem uma imposição, o próprio CNJ reconhece isso, e o STF também reconhece isso nos seus julgados. Ele tem a obrigatoriedade de se dedicar à jurisdição. O juiz não pode deixar as suas atividades jurisdicionais e dar prioridade, por exemplo, as atividades de magistério, e alguns colegas deixam as vezes isso e são alvo inclusive de apuração administrativa disciplinar. Inclusive o CNJ tem um controle sobre a atividade de magistério dos magistrados. Os tribunais devem informar até 30 de novembro todo magistrado que realiza atividade de magistério e quantas aulas estão ministrando, quantos dias e se há prejuízo da atividade jurisdicional. Isso é corretíssimo porque se você pretende ser só professor vai ser só professor, se você quer ser magistrado e professor, prioridade á magistratura, com apoio também do magistério.

o Essa imposição legal de que a única função que o juiz pode exercer é uma de magistério, em função disso o

magistrado deve ter subsídios compatíveis para que possa se dedicar somente a essa atividade. Então a irredutibilidade de subsídios significa o seguinte, uma vez fixado o subsídio em lei, o magistrado tem o direito constucional de ter remuneração compatível, para que ele não necessita fazer complementação remuneratória.

o Entretanto, o próprio STF, embora diga que a magistratura deve ter a irredutibilidade de subsídio para que não se ocupe com outra atividade, tem o posicionamento a meu modo de ver equivoco, e é o posicionamento que cai na prova, que a irredutbilidade dos subsídios é uma irredutibilidade nominal e não real. Significa que os juízes de tal forma que o subsidio só se dá através de lei. Como assim? O juiz tem subsidio fixado em lei, é aquele valor especificado em lei, então não pdoe vir o legislador nem o executivo abaixar aquele valor, mas o subsidio dos magistrados estão sujeitos a corrosão inflacionaria, portanto, não é uma irredutibilidade real. Porque se fosse irredutibilidade real o próprio STF poderia corrigir a através de ato administrativo a recomposição dos salários e não estaria havendo aí essa discussão que existe hoje sobre a recomposição dos subsídios dos magistrados.

o Outro ponto importante, é que os vencimentos de magistrados foram transformados em subsídios. Por quê? Porque a expressão vencimentos incorporava verba de representação, salários e outros adicionais, isso ia incorporando e acrescentando valor. Então, embora os vencimentos dos magistrados fossem pequenos, iam se incorporando uma quantidade enorme de outras quantias que eram rubricadas com designações diferentes. Para acabar com essa situação, aliás, se perguntarem isso na prova para vocês, o STF entende que o poder judiciário tem caráter nacional, então, para garantir uma harmonização de vencimentos, porque em alguns estado os desembargadores ganhavam mais que o STF, então, o constituinte derivado estabeleceu um patamar constitucional no sentido de que a remuneração dos magistrados seriam em parcela única, chamada de subsidio. Então todos os adicionais

foram incorporados em subsídios em parcela única. o E o subsídio por sua vez foi estabelecido um teto

remuneratório. Ninguém pode ganhar mais que ministro do STF. Temos a primeira figura, teto remuneratório. O teto remuneratório deve ser mais do que o subsidio do ministro do STF. Agora existem os sub tetos. Quais são os sub tetos?

Sub teto dos tribunais superiores – que recebem 95% do valor reservado a membro do STF.

Sub teto dos desembargadores , que recebem 90,25% do ministro do STF. Então o subsidio máximo estadual é de 90,25% do valor do subsidio dos ministros do STF.

o É possível extrapolar o teto remuneratório? Se por acaso os desembargadores, além dos

90,25%, ele ainda ganhar, por exemplo, subsidio em função de atividade eleitoral, se somar outras gratificações previstas em lei, ele pode perceber esse valor? Sim, só que limitado ao teto máximo, então ele chega no teto e para.

Agora, existe uma previsão no § 11 do artigo 37 da CF, que fala de parcelas indenizatórias. Então as parcelas de caráter indenizatórias podem ultrapassar o teto, aquelas previstas no artigo 37, § da CF, por exemplo, ausência de pagamento de valores que eram devidos e depois são complementados. Então, primeiro o STF e STJ decidem o que sejam parcelas de caráter indenizatórias, se forem indenizatórias podem sobrepujar o teto, se não for não podem.

§ 11. Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei.

o Só lembrando que a remuneração dos magistrados é escalonada, ou seja, parte do sub teto e vai descendo, de 10 em 10% ou de 5 em 5%, conforme o numero de entrância. Se for 5% o valor do subsídio fica mais alto lá embaixo e se for 10% o valor do subsidio fica mais baixo lá embaixo. Então, em alguns Estados em que houve a redução de 10 para 5% de diferença os juízes substitutos passaram a ganhar mais do que os Estado que tem diferença 10% de entrância. Essa diferença vai diminuindo quando se chega na comarca

de entrância final. o Os subsídios dos magistrados estão sujeitos a

tributação como qualquer outra remuneração estatal. Porque isso? Porque antes os magistrados eram beneficiados por isenção tributária, não pagavam impostos, portanto a remuneração aumentava. então, para haver um tratamento isonômico, houve a imposição de que ao magistrado também se aplicam as regras tributárias em geral.

Relativas a imparcialidade do magistrado

Previstas no art. 95, p. u. da CF.

Imparcialidade significa que o juiz é eqüidistante, ou seja, que o juiz não penda nem para um lado nem para outro, ele julga com total isenção.

Qual é o vício processual quando o juiz é parcial? O juiz que perdendo a imparcialidade ele pode ser suspeito ou impedido. Isso vai gerar uma nulidade dentro do processo, e essa nulidade se refere a pressuposto processual positivo relativo ao juiz, que é a imparcialidade.

O processo será relativamente nulo se houver suspeição;

E será absolutamente nulo se houver impedimento.

Quais são essas garantias de imparcialidade? Art. 95, p. u. da CF.

Parágrafo único. Aos juízes é vedado:

I - exercer, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função, salvo uma de magistério;

- A respeito disso existe uma resolução 10 do CNJ, que estabelecem que os cargos da justiça desportiva não podem ser exercidos por magistrados, isso era comum antigamente, mas eles exerciam as atividades com muita assiduidade e atrapalhava a atividade jurisdicional. O STF chamado a examinar a questão disse que a resolução 10 do CNJ está plenamente de acordo com a CF, porque realmente o juiz não pode exercer atividade que prejudique a atividade jurisdicional.

II - receber, a qualquer título ou pretexto, custas ou participação em processo;

- Veja que isso já vem da revolução da revolução francesa, o

juiz não pode receber nenhuma participação em custas ou processo.

III - dedicar-se à atividade político-partidária.

- Veja que o juiz tem uma independência de natureza político partidário, ele não se envolve com partido, mas ele tem uma vinculação política estatal, ele se envolve com os direitos fundamentais e com a democracia.

IV - receber, a qualquer título ou pretexto, auxílios ou contribuições de pessoas físicas, entidades públicas ou privadas, ressalvadas as exceções previstas em lei;

- Exceções previstas em lei, praticamente não há. O que poderia haver é alguma possibilidade de uso desses valores com fim público ou com fim de interesse público.

V - exercer a advocacia no juízo ou tribunal do qual se afastou, antes de decorridos três anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exoneração.

- É a famosa quarentena de saída. Essa quarentena de saída é muito importante, porque há desembargadores, infelizmente, que assim que se aposentam retornam ao tribunal para advogar, e como tem acesso livre aos demais colegas causam constrangimento aos demais membros do tribunal ao levar as suas considerações diretamente aos demais colegas. Isso causa um grande constrangimento aos demais advogados, que não tem o mesmo tratamento que são dispensados a essas pessoas. Essa quarentena de saída é uma excelente medida que foi adotada pelo legislador.

PROVIMENTO DO CARGO DE JUIZ

Em linhas gerais essa matéria é bem tranqüila.

COMO É QUE SE DÁ O PROVIMENTO NO CARGO DE MAGISTRADO? O que é um provimento derivado vertical no cargo da magistratura? O que é um provimento originário? O que é um provimento derivado horizontal? A resposta está com Celso Antonio Bandeira de Mello (CABM).

Para CABM os provimentos podem se da de duas formas: provimento originário e provimento derivado.

O provimento originário é aquele de quem ainda não está no quadro, ele presta concurso para ingressar no quadro.

E provimento derivado é aquele de quem já está no quadro, e vai se movimentar dentro do quadro. E nessa movimentação no quadro, ele pode se movimentar de forma horizontal ou de forma vertical.

Então veja só, provimento originário se dá através do ingresso na carreira da magistratura. O provimento derivado, ou seja, quando você já está na carreira da magistratura, ele se dá de forma horizontal de duas formas, através de uma remoção ou através de uma permuta, pelos critérios de antiguidade e merecimento, que vamos estudar na próxima aula.

É horizontal porque eu fico na mesma linha, você fica na mesma entrância. Você tem as entrância, inicial, intermediária e final. Você simplesmente vai transitar, vai para a comarca ou varas da mesma entrância. Então você pode ajustar com alguém, você vem para minha comarca e eu vou para a sua, isso é plenamente possível. E remoção? Abriu uma vaga está na mesma entrância então eu peço para ir.

O vertical é quando você pula de uma entrância para outra, então aí estamos diante de duas hipóteses também, promoção e acesso. Você tem entrância inicial, intermediaria, especial e depois vai para o tribunal. Quando você transita das entrâncias inicial, intermediária e vai para final, você está sendo promovido, é caso de promoção. Mas quando você pula da entrância final ou especial e vai para o tribunal você não está sendo promovido, você está tendo um acesso ao tribunal, porque na careira você já atingiu o máximo, agora você vai ter acesso ao tribunal de justiça.

Então, o provimento na carreira da magistratura se dá:

De forma originária – através do ingresso, você está fora do quadro e entrou.

De forma derivado – você está dentro do quadro e se movimentou.o Horizontal – remoção ou permuta;o Vertical – promoção ou acesso. Acesso quando você está na ultima

entrância e vai para o tribunal.

Vamos falar um pouquinho sobre o provimento originário.

PROVIMENTO ORIGINÁRIO

O ingresso na magistratura de carreira pressupões concurso público de provas e títulos, com a participação em todas as fases da OAB.

Art. 78 - O ingresso na Magistratura de carreira dar-se-á mediante nomeação, após concurso público de provas e títulos, organizado e realizado com a participação do Conselho Secional da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 1º - A lei pode exigir dos candidatos, para a inscrição no concurso, título de habilitação em curso oficial de preparação para a Magistratura.

§ 2º - Os candidatos serão submetidos a investigação relativa aos aspectos moral e social, e a exame de sanidade física e mental, conforme dispuser a lei.

§ 3º - Serão indicados para nomeação, pela ordem de classificação, candidatos em número correspondente às vagas, mais dois, para cada vaga, sempre que possível.

É possível, segundo a LOMAM, artigo 78, §2º, que se estabeleça curso preparatório. Então é possível que os tribunais criem o curso, você passa freqüentar esse curso e depois é admitido nos quadros da magistratura. Alguns estados já tentaram, outros pararam, outros estão executando.

Agora, além dos requisitos normais, que é concurso público de provas e títulos, a CR através da EC 45 fixaram 3 anos de atividade jurídica. O CNJ regulamentou a matéria na resolução numero 11. E a atividade jurídica é considerada a atividade de bacharel de direito, em outras palavras, não se tem admitido atividades antes da conclusão do curso de direito. Então admite-se toda aquela atividade que é passível de ser exercida por bacharel em direito, então o STF tem admitido, por exemplo, que escrivão de polícia se exercer atividade jurídica possa contar o prazo, oficial de justiça também.

Há uma discussão a respeito do momento no qual se conta esse prazo, dies a quo. Segundo a resolução 11, artigo 5º da CNJ você tem que complementar esse prazo com a inscrição definitiva no concurso. Acontece que o STF em algumas oportunidades, relativamente ao concurso do MP, entendeu de forma diversa, entendeu que você deve contar com 3 anos de atividade jurídica na data da inscrição. Então está havendo ai uma contrariedade jurídica entre o posicionamento do CNJ e o posicionamento do STF. Há uma tendência a que esse posicionamento do CNJ seja revisto, porque afronta o posicionamento do STF.

É possível uma investigação moral, social e pessoal do candidato? Sim, é o que dispõe o artigo 78, §1º da LOMAM. Geralmente isso é feito através de consulta a pessoas com as quais você tenha trabalhado, que possam servir de subsídios ao tribunal, para verificar se você já tem experiência, se é uma pessoa de confiança. Isso é determinante? Não, mas é um apoio a mais para que se saiba se o magistrado tenha condições de exercer as suas atividades. Conforme o tempo vai passando mais vou firmando a convicção de que haver um grau de subjetividade de analise do candidato, porque por mais preparado que ele seja, talvez a magistratura não seja o caminho, talvez o caminho seja o MP, seja outra carreira. E será que você sabe mesmo o que você quer fazer? Então não é aquele aspecto assim, eu vou escolher quem vai entrar na magistratura, não é, isso é abominável e tem que ser extirpado se existir, o aspecto é outro, será que você realmente quer ser juiz? Porque a atividade jurisdicional exige um certo trabalho, exige mais responsabilidade, o juiz é sempre aquele que vai receber as criticas, elogios praticamente nunca. Então a pessoa que vai prestar a magistratura tem que está consciente de que a sua remuneração é praticamente idêntica a de outros agentes políticos, e que ele

vai ter um certo ônus e vestir a camisa da magistratura. Daí porque a análise social, a análise de comportamento, até analise psicológica é importante, para que não se cometa excesso na atividade jurisdicional. Eu vejo muita gente que entrou e não sabe o que é ser juiz, e no primeiro momento de crise, entra em desespero e cai em depressão.

Bom gente, basicamente eu terminei a matéria de hoje, a próxima aula vamos tratar de estrutura do poder judiciário, esfera correcional, CNJ e apuração de responsabilidade administrativa, civil e penal do magistrados.

Pergunta: haverá sanção ao magistrado que não se comportar de acordo com o código de ética, mesmo que o dever previsto no referido código não decorra expressamente de lei?

Resposta: sim, haverá. Haverá, em primeiro lugar, porque o código de ética, como o próprio código está dizendo, ele está fazendo uma interpretação extensiva, está levando aos últimos efeitos o comportamento do magistrado na interpretação da lei. Então, o próprio código de ética diz que se constitui dever funcional a observância dos preceitos do código de ética. Significa que do ponto de vista administrativa será sujeito a sancionamento de acordo com a legislação. Agora, isso não quer dizer que essa sanção não possa ser revista através da atividade jurisdicional, uma contestação jurisdicional através de mandado de segurança por exemplo.

Pergunta: o magistrado vitalício quando aposentado compulsoriamente receberá 1/35 avos por ano de serviço, correto? Não necessariamente, porque vai depender do tempo de serviço que ele está exercendo e esse cálculo é feito por tabela previdenciária, em cada estado que regulamenta a atividade previdenciária em cada estado.

Pergunta: é possível que ele perca o cargo e também essa remuneração, correto? É possível que ele perca o cargo, mas agora, perder a remuneração dependerá de uma sentença judicial transitada em julgado. Aposentadoria como pena disciplinar, faz remanecer o direito à aposentadoria, só perde o direito a aposentadoria se houver cassação expressa em sentença judicial transitada em julgado.

Pergunta: Quem tem legitimidade para a propositura da ação?

Resposta: quando é caso de improbidade administrativa, isso é remetido ao MP para ajuizar ação civil pública para a perda do cargo. E quando isso configure crime, também é encaminhado ao MP para ajuizar a ação penal e ao final dessa ação o magistrado poderá ter, como efeito secundário da sentença penal, essa apenação. Mas vamos deixar isso para a próxima aula.

ÉTICA E ESTATUTO JURÍDICO DA

MAGISTRATURA NACIONAL

Continuação

Professor - Osvaldo Canela

Aula 02 – 26.09.2009

1ª parte da aula

SISTEMA DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO

Pois bem, todo poder deve sofrer um controle. Isso daí é uma máxima que nós já constatamos a partir da Revolução Francesa, que é conceito muito acatado, Montesquieu já tratava desse assunto, todo poder deve ter um controle.

Agora quero dizer o seguinte para vocês: como é que se processa o controle dos poderes?

Em primeiro lugar é evidente que só pode controlar o poder o próprio estado. Então o estado faz o contole e esse controle se da através dessa estrutura primordial do Estado prevista na Constituição Federal. Então nos vamos buscar o sistema de controle do poder, leia-se poder executivo, legislativo e judiciário na CF. Esse é um ponto fundamental da matéria.

CADA ESPÉCIE DE ATO RECEBE UM SISTEMA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICO.

Para impugnar um ato legislativo tem um mecanismo, para o ato administrativo tem um mecanismo e para o ato judicial tem outro mecanismo.

Para controlar os atos legislativos, como se trata de atos genéricos e abstratos, geral, então os atos legislativos são impugnados via controle de constitucionalidade, seja ele concentrado ou difuso.

Já os atos administrativos eles tem um sistema próprio de controle. O primeiro controle é o próprio recurso administrativo criado pela legislação federal e pelas legislações estaduais. Então eu controlo o ato administrativo em primeiro plano através do recursos administrativos previstos na legislação federal e na legislação estadual.

Mas eu também controlo os atos administrativos através de ações judiciais ou através de sucedâneos recursais. Então eu posso controlar o ato administrativo, exemplificativamente, através de ações anulatórias do ato administrativo, que segue o procedimento comum ordinário. Além das ações anulatórias, pelo procedimento comum ordinário, eu ainda encontro a impugnação desses atos via ação civil publica e na ação popular.

Mas talvez o mecanismo de maior controle do ato administrativo no âmbito judicial seja o Mandado de Segurança. Então o MS talvez seja o sucedâneo mais utilizado para o controle dos atos administrativos.

Mas alem desses controles do ato administrativo, que se faz interna corporis, através do poder hierárquico e do poder disciplinar, que nos estudamos no direito administrativo, a própria administração faz o seu autocontrole. Daqui a pouco nos vamos verificar isso ai.

Mas alem do controle administrativo há atos judiciais que são produzidos constantemente pelos magistrados, que também são alvo de controle. Aí eu pergunto para vocês: quais são os atos efetivamente judiciais e qual o sistema de controle utilizado. Isso é importantíssimo para nós entendermos como é que funciona a Corregedoria e o Conselho Nacional de Justiça.

Nós estudamos em processo civil que o juiz pratica três espécies de atos, ou seja, em atividade eminentemente jurisdicional, jurisdição: despachos, decisões interlocutórias e sentença.

É fundamental que nós saibamos que todas as vezes que o magistrado produz um despacho, uma decisão interlocutória ou uma sentença, existe um mecanismo próprio de controle, embora o despacho não esteja sujeito a nenhuma espécie de recurso, as decisões interlocutórias são atacadas por agravo e a sentença por apelação.

Em linhas gerais, em processo civil, se você perguntar qual a diferença entre despacho e decisão interlocutória, a jurisprudência torrencial dirá o seguinte: será decisão interlocutória aquele ato do magistrado que, não constituindo sentença, possa causar prejuízo as partes. Então mesmo aquilo que parece despacho, por exemplo, aquele famoso despacho ao Ministério Publico, se causar, pelo menos em tese, prejuízo as partes, será considerado como decisão interlocutória, e, portanto, atacado mediante agravo. Então a jurisprudência considera que é decisão interlocutória, passível de impugnação por recurso de agravo, qualquer ato judicial que, não sendo sentença, possa causar prejuízo as partes, mesmo que em tese, então ai faz a distinção entre despacho e decisão interlocutória.

Então a jurisprudência considera que é decisão interlocutória, passível de impugnação por recurso de agravo, qualquer ato judicial que, não sendo sentença, possa causar prejuízo as partes, mesmo que em tese.

Agora notem que nesses três casos, a forma de impugnação do ato é o recurso. Então nos podemos afirmar o seguinte com certa tranquilidade: os atos legislativos são atacados pelo controle de constitucionalidade, concentrado ou difuso; os atos administrativos, há aquele controle decorrente do poder hierárquico, o próprio poder revisor dos atos da administração, ainda pode ser controlado por recurso administrativo e as ações especificas, e os atos judiciais são controlados através dos recursos.

É por isso que a doutrina de direito processual civil mais atualizada aponta que a forma do controle democrático do poder judiciário em matéria jurisdicional é o recurso. Até uma repercussão interessante é no que tange as preclusões, porque como nos sabemos, os atos processuais foram concatenados e seu objetivo é atingir a sentença. Então, vou dar um exemplo para vocês da repercussão disso: o procedimento comum ordinário se inicia, principio dispositivo, através da petição inicial, e a sua tendência obrigatória é atingir uma sentença, por isso que não é possível, no processo civil, um processo fique arquivado indefinidamente, sem a prolação de uma sentença. Se vocês fizerem um apanhado dos processos no cartório, quando vocês assumirem a sua posição de juiz, e encontrarem algum que não tem sentença, ha uma suspensão irregular, você tem que fazer com que o processo atinja a sentença. Assim que foi protocolizada a petição inicial, por iniciativa da parte, art. 2º e 262 do CPC, o procedimento se desenvolve por impulso oficial (principio do impulso oficial - art. 262, 2ª parte).

Art. 2o Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.

Art. 262. O processo civil começa por iniciativa da parte, mas se desenvolve por impulso oficial.

Então vejam, se o processo se deu por iniciativa da parte, ele tem como obrigatório por ato de oficio do magistrado. Isso significa que o magistrado deve utilizar um mecanismo que faz com que esses atos atinjam obrigatoriamente a sentença. Isso é o que nós chamamos de PRECLUSÃO. A preclusão, portanto, é o mecanismo que o juiz utiliza para fazer com que o processo obrigatoriamente atinja o ponto final, a sentença.

Então você tem, por exemplo, a petição inicial, o juiz prolata a decisão liminar positiva, determina a citação e, no prazo de 15 dias, segundo o art. 297 do CPC, a parte ré tem três opções: contestar, recorrer ou excepcionar.

Art. 297. O réu poderá oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Então veja. Adotada uma dessas providencias pela parte, ela não pode pleitear posteriormente que se retorne, ao ponto do qual ela possa apresentar outra matéria, outra defesa. Então a preclusão, desde que se esgote o prazo, período temporal ou as oportunidades for logicamente incompatível você vai encontrar aspecto de preclusão que impede que esse mecanismo volte, retorne e viabilize de atingir a sentença. Então o juiz vai como se fosse um mecanismo de relógio, teve a primeira fase, vai para a segunda obrigatoriamente, da segunda vai para a terceira ate atingir a sentença.

A preclusão que pode ser temporal, ela pode ser consumativa ou ela pode ser lógica, ela se destina a parte. Temporal quando esgotado, por exemplo, o prazo de 15 dias para que a parte apresente uma das modalidades de resposta. Consumativa quando, em existindo varias hipóteses, a parte escolhe uma delas e deixa de atuar em relação às demais, perde o direito de atuar em relação as demais em função da escolha primordial. E lógica, quando a parte promove um ato logicamente incompatível com outro, por exemplo, quando a parte numa audiência conciliatória, após o juiz homologar a clausula por sentença judicial, a parte ela renuncia ao direito de recorrer, ela declara expressamente isso na ata de audiência.

Mas durante o prazo de 15 dias após a prolação da sentença, ela resolve recorrer. Então se ela resolve usar o direito de recorrer, na audiência, ela pode tecnicamente recorrer, porque o prazo não esta ainda precluso. Então o que significaria o não recebimento desse recurso: ora é a incompatibilidade lógica do posicionamento da parte, ou seja, entre a afirmação que renuncia ao direito de recorrer e o (12:57)... Então os tribunais, abordando esse assunto, manifesta claramente: essa é uma hipótese clara de preclusão lógica, ou seja, incompatibilidade de atos da própria parte.

Agora existe uma outra preclusão, que é chamada preclusão hierárquica. Essa preclusão hierárquica, segundo o prof. Candido Rangel

Dinamarco, ela ocorre quando o juiz prolata uma decisão e essa decisão é submetida a recurso, aí então o tribunal substitui a decisão do juiz prolatando uma decisão no sentido contrario. Então diz o prof. Candido Rangel Dinamarco que pontualmente nessa hipótese, o magistrado estaria sujeito a regra da preclusão, porque ele não poderia ter recusado cumprir o disposto no acórdão.

Então vejam. Há uma afirmação genérica no sentido de que o juiz não está sujeito a preclusão, porque o controle dos atos judiciais se faz através de recurso. Agora se você considerar essa preclusão hierárquica como uma preclusão, então somente em relação a essa preclusão é que o magistrado estaria submetido. Então esse é o posicionamento do prof. Candido Rangel Dinamarco, você deve conhecer essa questão também.

Entretanto, eu faço uma afirmação no seguinte sentido: há uma hipótese que em cumprindo o acórdão o juiz pode estar descumprindo a lei. Como assim? Que hipótese é essa? Vou dar uma hipótese clara, que é situação na qual o magistrado, no processo eleitoral, ele não concede direito de resposta a um dos candidatos, e aí há o recurso ao Tribunal Regional Eleitoral. Até o julgamento do recurso no TRE, o Tribunal concede esse direito de resposta, só que quando o juiz recebe essa mensagem, ele recebe essa mensagem no prazo expirado, ou seja, no prazo que não se pode mais fazer resposta através de radio ou de divulgação radiodifusora. Então, a seguinte situação se coloca: a decisão judicial no 2º grau de jurisdição, manda conceder direito de resposta mas a lei impede que seja feito naquele período. O que esta valendo, a lei ou a decisão judicial? Porque se você aplicar o princípio da preclusão hierárquica, o juiz é obrigado a aplicar o acórdão, mas desconsiderava a lei. Então no caso especifico entendeu que nessa hipótese, o acórdão por questões temporais não teria mais aplicabilidade, então seria razoável o juiz deixasse de aplicar o que esta escrito e aplicar a própria lei eleitoral. Então vejam que nem nesse caso, nem nessa hipótese, o juiz esteve sujeito a chamada preclusão hierárquica.

Entretanto, o posicionamento do prof. Candido Rangel Dinamarco, ele deve ser devidamente analisado.

DISTINÇÃO ENTRE CONTROLE INTERNO E CONTROLE EXTERNO

Bom pessoal, com isso, nós podemos fazer agora uma distinção entre controle interno e controle externo.

A primeira distinção é a seguinte: quando a matéria é jurisdicional, a impugnação possível é a recursal, mas quando a matéria é administrativa, a impugnação se faz pelos meios já (16:43).

Daí nos vamos registrar o seguinte: o poder judiciário pratica atos de cunho jurisdicional, administrativo e muitas vezes até legislativo.

Mas quando ele atua de forma administrativa, ele atua de forma imprópria, por isso se trata de ato administrativo impróprio. Quando o Poder Judiciário atua administrativamente ele atua impropriamente, daí ele pratica ato administrativo impróprio. Mas são atos administrativos como qualquer outro. Quando o Poder Judiciário pratica esses atos administrativos, as impugnações serão feitas através dos meios administrativos à disposição, ou seja, recurso administrativo, controle interno da administração, através de ação popular, ação civil publica, MS.

E quando o juiz atua na modalidade jurisdicional, ou seja, atividade judicial strito sensu, o controle se da pelo recurso.

Ainda como eu afirmei para vocês, os tribunais possuem um certo poder de produções legislativas. Um exemplo mais contundente da produção legislativa dos tribunais é em torno daquelas situações com as quais eles auto regulamentam seu funcionamento.

Então vejam. A Constituição Federal, estabelece no art. 125 que os Estados tem autonomia para constituir os seus tribunais, regular a justiça estadual. Daí porque a Constituição Estadual cria os tribunais estaduais e as leis de organização judiciárias dispõem sobre a estrutura dos tribunais, mas a estrutura básica, e ai remetem ao Regimento Interno a disciplina do funcionamento desses órgãos.

Art. 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.

Então acompanhem esse quadro: olha, a CF (art. 125) dispõe que os Estados é quem vão criar a sua justiça, dão autonomia e o art. 96 mais o 99, deixa claro essa autonomia (nos vimos na aula passada). Autonomia financeira e administrativa.

Art. 96. Compete privativamente:

I - aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;

b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correicional respectiva;

c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;

d) propor a criação de novas varas judiciárias;

e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;

f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;

Por sua vez as Constituições Estaduais criam os Tribunais de Justiça e as Leis de Organização Judiciária criam a estrutura básica, ou seja, dizem quais são os órgãos. Por exemplo, diz que o Tribunal de Justiça é composto por esses órgãos: Presidência, Corregedoria, Vice-Presidência, Órgão Especial, Conselho da Magistratura, é onde esses órgãos residem. Então as linhas básicas do funcionamento e para que serve cada um desses órgãos. Mas a disciplina, ou seja, o funcionamento disciplinado, a forma de condução dos procedimentos, a atuação e as atribuições de cada órgão, será feito no Regimento Interno do Tribunal. Esse Regimento Interno do Tribunal é um ato administrativo do Tribunal, mas com força normativa. Tanto que o Supremo Tribunal Federal considera a força normativa desses Regimentos Internos como uma expressão genérica abstrata passível inclusive de impugnação geral.

Então veja. Esse Regimento Interno tem esse cunho normativo e, portanto, está sujeito eventualmente a controle de constitucionalidade. Nós vamos ver que essa mesma lógica se aplicar ao Conselho Nacional de Justiça com repercussões em relação ao controle concentrado de constitucionalidade. Então em linhas gerais há também esse conteúdo normativo nos tribunais.

Bom, feitas as devidas separações, as devidas classificações, eu quero dizer para vocês o seguinte: nenhum ato jurisdicional estará sujeito a controle administrativo salvo nas hipóteses especificas do art. 41 da LOMAN.

Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.

Ou seja, não se pode avocar caráter jurisdicional através de ação fiscalizadora administrativa da Corregedoria e do próprio CNJ. Então as decisões judiciais elas estão como diz o Supremo Tribunal Federal imunizadas. Elas não estão sujeitas ao controle sensório dos órgãos de controle interno do poder judiciário. Que diz o seguinte, se o juiz decretar uma prisão preventiva, ele não pode ser punido por isso, se ele relaxar uma prisão, ele também não pode ser punido pelos fundamentos que ele indica na sua decisão. Então ele está imunizado quanto a isso, inclusive essa imunização repercute efeito na esfera civil como nós veremos mais para frente.

Então é claro que quando nós falamos de sistema de controle interno do poder judiciário, nós estamos falando especificamente do controle interno dos atos administrativos impróprios praticados pelos magistrados.

Então, a primeira afirmação que nos podemos fazer para as provas objetivas é que o sistema de controle interno do poder judiciário se refere aos atos administrativos praticados pelos membro do poder judiciário. Em outras palavras, esse controle não se faz em relação aos atos de cunho normativo e tão pouco em relação aos atos que tenham cunho jurisdicional.

Importante observar que e também em relação a esse sistema de controle interno, existe uma percepção do Supremo Tribunal Federal de que, e isso já foi declarado mais de uma vez, em ações diretas de controle de constitucionalidade, que o Supremo Tribunal Federal tem um perfil diferenciado dos demais poderes. Primeiro porque o sistema de acesso, via de regra, é através de concurso. Claro que há as outras hipóteses de acesso, o quinto constitucional e o acesso ao STF, mas ele tem um caráter de cunho técnico e, por exercer o controle de constitucionalidade, ele especificamente estará sujeito a examinar os atos dos demais poderes. Isso significa que ele deve ter uma compostura, uma ética, uma moralidade muito maior, muito superior do que se possa exigir habitualmente dos agentes públicos. Então é por isso que a própria LOMAN, o Estatuto da Magistratura e a própria CF deixam claro, o próprio Código de Ética deixam claro que a atividade jurisdicional, por ter essa especificidade, ela tem uma dignidade constitucional muito grande, é esse o ponto de vista do STF.

Alias, o maior tratadista sobre o Poder Judiciário, Prof. Pedro Lessa, citando lição do direito francês, ele dizia que o poder judiciário é o poder fora do Estado. Como assim fora do Estado? Ele é um poder tão especial, tão específico que ele deveria ser considerado como um poder fora do Estado, porque ele tem como objetivo o controle de constitucionalidade, da regularidade, da moralidade de todos os atos praticados pelo Estado. Então ele teria esse perfil e daí a conduta do magistrado estar ligada a esse perfil de serenidade, de seriedade que se diz do magistrado.

Partindo desse principio então, esse sistema de controle interno, ele vai ter alguma repercussão. Primeiro, é um controle interno. Se é um controle interno, eu pergunto para vocês o seguinte: é possível o controle externo do Poder Judiciário? Olha, já respondeu a essa pergunta pelo menos umas duas vezes no STF em ações diretas de inconstitucionalidade. Por que? Porque alguns estados resolveram criar Conselhos Estaduais de Justiça. Isso foi objeto de questionamento em provas objetivas mais de uma vez. Os Estados criaram os Conselhos Estaduais de Justiça que tinham mais ou menos o mesmo perfil do Conselho Nacional de Justiça.

Então, a Procuradoria Geral da República ingressou com uma ação direta de inconstitucionalidade dizendo que seria interferência indevida no Poder Judiciário e a existência de órgãos externos ao poder judiciário dentro desses órgãos de controle feria gravemente a separação de poderes. Então, o

STF diante das situações julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade e declarou inconstitucionais esses Conselhos Estaduais de Justiça afirmando que os Conselhos Estaduais de Justiça são inconstitucionais e que não é possível controle externo do poder judiciário. Isso resultou uma Súmula especifica do STF. Isso está até sendo questionado em concurso. Então, os Conselhos Estaduais de Justiça, são órgãos inconstitucionais porque prevêem o controle interno da magistratura.

E o Conselho Nacional de Justiça dentro desse aspecto, como é que ele fica? Então é por isso que ele foi criado através da EC 45, inciso I-A, no art. 92 da CF, que diz o seguinte, que o CNJ é órgão do poder judiciário:

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I - o Supremo Tribunal Federal;

I-A o Conselho Nacional de Justiça; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

II - o Superior Tribunal de Justiça;

III - os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais;

IV - os Tribunais e Juízes do Trabalho;

V - os Tribunais e Juízes Eleitorais;

VI - os Tribunais e Juízes Militares;

VII - os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e Territórios.

Então quando diz que o Conselho Nacional de Justiça é órgão do Poder Judiciário, então o legislador constituinte derivado, ele simplesmente adequou a existência desse órgão ao posicionamento sumular do STF. E o STF foi consultado em nova Ação Direta de Inconstitucionalidade, agora pela associação dos magistrados, e julgou improcedente a ADI entendendo que o CNJ é sim constitucional porque órgão interno do Poder Judiciário. Então nessa discussão dois parâmetro podemos destacar, para dissertações e ate para responder questões objetivas.

O primeiro, que não se admite controle externo do Poder Judiciário e, portanto, a criação dos Conselhos Estaduais de Justiça. Isso fere o principio da separação dos poderes porque não se trata de órgão do Poder Judiciário e os seus componentes são oriundos de outros poderes. Agora, o CNJ por outro lado, ele é constitucional, segundo o posicionamento do STF porque é órgão interno do Poder Judiciário e sendo órgão interno do Poder Judiciário não há qualquer óbice a sua manutenção. Então essa discussão já esta superada pelo STF.

ÓRGÃOS DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIÁRIO

Bom, então nos já vimos que o controle interno do Poder Judiciário ele se faz sobre a ótica administrativa exclusivamente. Então, alguns órgãos administrativos são constituídos para o exercício dessa fiscalização interna

pelo próprio poder judiciário. Esses órgãos são: a Corregedoria, a Ouvidoria, e o Conselho Nacional de Justiça.

Agora vamos examinar cada um desses casos. Vamos começar examinando a Corregedoria.

CORREGEDORIA

A Corregedoria nada mais é que um órgão do poder judiciário encarregado da fiscalização: i) da atividade jurisdicional, ii) da atividade dos órgãos auxiliares da justiça, escrivãs, ..juizado especial, oficial de justiça, perito, técnicos, enfim os auxiliares, e iii) dos agentes delegados do foro extrajudicial, registradores de imóveis, oficiais de protesto, distribuidores.

Então, o âmbito de fiscalização da Corregedoria, baseia-se nesses três elementos. E a fiscalização se dá em relação ao comportamento administrativo desses órgãos que já dissemos.

Então em relação aos magistrados o que a Corregedoria vai examinar é se o magistrado ele está atuando de acordo com os deveres: i) constitucionalmente estabelecidos; ii) os deveres estabelecidos na LOMAN; iii) os deveres estabelecidos no CPC, art. 125; iv) os deveres estabelecidos no CPP e v) os deveres estabelecidos no Código de Ética.

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

II - velar pela rápida solução do litígio;

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça;

IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes. (Incluído pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994)

Então, se alguém perguntar para você na prova oral: onde se encontram os deveres do magistrado? Os deveres se encontram na CF, na LOMAN, no CPC, no CPP e no Código de Ética. É ali que eu busco os meus deveres e vou cumpri-los rigorosamente.

A fiscalização sobre os órgãos auxiliares se dá com base nos deveres estabelecidos, se for em nível federal, na Lei 8112 (Estatuto do Funcionário Publico), se for em nível estadual nos vamos encontrar os estatutos estaduais dos servidores e nas leis de organização e divisão judiciária.

Em relação aos agentes delegados do foro extrajudicial, os deveres estarão especificamente cominados na Lei 8935/94. A lei dos registradores e notários.

Então vejam que a Corregedoria é um órgão do poder judiciário. As leis de organização judiciária estabelecem qual o âmbito basico de fiscalização que a Corregedoria exerce e são os Regimentos Internos dos tribunais que estabelecem exaustivamente as atribuições das Corregedoria. Então eles perguntam em concurso: quem estabelece as atribuições da Corregedoria? Resposta: os Regimentos Internos dos Tribunais. Daí porque se você estiver fazendo um concurso estadual leiam o regimento interno especificamente o capitulo da Corregedoria, que eles vão fazer uma questão específica de atribuição dos Corregedores.

É o que agente vê bastante em concurso: cumpre ao Corregedor Geral de Justiça do Estado de São Paulo, então ele tem uma atribuição que o regimento interno traz que pode não ser a mesma de outro Estado, no estado do Paraná, no Rio Grande do Sul, no Estado do Rio de Janeiro, então é indispensável vocês lerem o regimento interno. Então da uma olhadinha no artigo que dispõe da competência das Corregedorias.

Bom, qual é a atuação fiscalizatória da Corregedoria? O que a Corregedoria faz? Bom, a Corregedoria inicialmente faz uma fiscalização, como se fosse uma varredura dos atos praticados, dos atos administrativos, da regularidade dos atos administrativos praticados pelos magistrados, auxiliares e agentes delegados. Faz isso através das chamadas Correições e Inspeções.

A INSPEÇÃO é uma fiscalização do Corregedor Geral da Justiça que objetiva examinar questões pontuais na atividade administrativa desses órgãos. Então o problema específico que ocorreu, por exemplo, na Vara X de Santo André, então é designada uma inspeção para examinar aquele problema pontual.

As CORREIÇÕES por outro lado se dividem em correições ordinárias e correições extraordinárias. As correições ordinárias são aquelas feitas com base em determinado ciclo ou período. Então ocorre que a Corregedoria esta constantemente retornando as unidades jurisdicionais para constatar que as recomendações, as determinações foram devidamente cumpridas e o serviço está regular. Já as correições extraordinárias ocorrem em alguma situação que exija, não uma questão pontual, mas sim de uma questão geral, de uma comarca seja verificada extemporaneamente.

As correições podem ser parciais ou gerais. Vejam, uma correição geral ordinária é aquela correição que vai ser feita em certo período, períodos específicos, e ele é realizada na comarca em todas as serventias. Já a correição parcial ela será realizada em uma comarca, mas não em todas as serventias, não em todas as varas, apenas algumas varas serão examinadas.

Durante essa fiscalização o que pode ocorrer são duas ordem de situações. A primeira: pode se constatar uma mera irregularidade passível de correção imediata. Então, por exemplo, é uma forma de proceder do magistrado na condução do processo, são atrasos pontuais na prestação jurisdicional, é uma forma que não foi observada pelo agente delegado. Então isso é passível da chamada recomendação.

A RECOMENDAÇÃO nada mais é do que uma orientação para o servidor ou magistrado no sentido de que ele tem que atuar de determinada forma. O não atendimento dessa recomendação poderá gerar uma apuração disciplinar.

Agora também nas correições nos podemos observar a existência de faltas funcionais. Se a falta funcional for observada, for detectada, então cumpre a Corregedoria Geral de Justiça apurar esta falta mediante sindicância e de mediante processo administrativo disciplinar que nós vamos examinar daqui a pouco.

Bom, a última atividade da Corregedoria, que é também uma atividade administrativa, é a auto-organização dos serviços judiciais. Vocês vão ver, e agente vê isso na faculdade, e assim que o candidato ingressa na magistratura, alem dele ganhar um exemplar do Código de Ética, ele também ganha o Código de Norma, que nada mais é que uma disposição normativa geral da Corregedoria Geral da Justiça, que dispõe sobre o serviço judiciário, que é a organização dos cartórios, a forma de condução dos serviços, dispõe também a respeito daquelas matérias que o CPP e o CPC não dispuseram.

Então se perguntarem para vocês: quais os objetivos das disposições normativas da Corregedoria Geral da Justiça, essas disposições normativas gerais objetivam a disciplina daquelas questões que não foram especificamente investigadas ou disciplinadas na legislação federal. Então por exemplo, a utilização da audiência digital, da gravação digital de som e imagem. Essa possibilidade ela é só permitida pela legislação federal, mas não é disciplinada. Então vocês vão encontrar uma instrução normativa da Corregedoria exatamente como é que funciona isso, se carta precatória pode, se carta precatória não pode, enfim, todas essas questões.

Uma questão a respeito de Corregedoria Geral que caiu numa prova da magistratura não muito recente é a seguinte: Quantos Corregedores podem ter um tribunal? A resposta esta na LOMAN, art. 103, § 2º:

Art. 103 - O Presidente e o Corregedor da Justiça não integrarão as Câmaras ou Turmas. A Lei estadual poderá estender a mesma proibição também aos Vice-Presidentes.

§ 1º - Nos Tribunais com mais de trinta Desembargadores a lei de organização judiciária poderá prever a existência de mais de um Vice-Presidente, com as funções que a lei e o Regimento Interno determinarem, observado quanto a eles, inclusive, o disposto no caput deste artigo.

§ 2º - Nos Estados com mais de cem Comarcas e duzentas Varas, poderá haver até dois Corregedores, com as funções que a lei e o Regimento Interno determinarem.

Então vejam que há possibilidade de existência de até dois Corregedores com aquelas funções que a lei e o regimento interno determinarem. Essa que era a resposta da prova.

Outra questão interessante que caiu na prova foi, qual a natureza jurídica do cargo de Corregedor? Qual a posição que ele figura no Tribunal de Justiça? O Corregedor Geral de Justiça ele é considerado um órgão de cúpula do Poder judiciário.

Quais são os órgãos de cúpula do Tribunal? Quem responde essa pergunta é o STF. Diz o STF que são órgãos de cúpula: o Presidente do Tribunal, o Vice Presidente do Tribunal e o Corregedor Geral da Justiça. Então esses são os órgãos de cúpula. Quem da essa resposta é o STF a luz da LOMAN. Mas vocês não vão encontrar isso na LOMAN, vão encontrar isso nas decisões do STF.

E por servir como órgão de cúpula, ou seja, é órgão vigente do TJ. Quando se fala que trata-se de órgão de cúpula é porque ele vige no TJ, como também o Presidente do Tribunal e o Vice Presidente.

Por ser órgão de cúpula o Corregedor Geral participa obrigatoriamente de dois órgãos de grande importância para o Tribunal de Justiça que são: o Órgão Especial e o Conselho da Magistratura. Foi essa questão que foi veiculada na prova. O Corregedor Geral de Justiça compõe ordinariamente o Órgão Especial e o Conselho da Magistratura.

A fiscalização que a Corregedoria Geral de Justiça exerce é uma fiscalização que tem um objetivo. Qual? A apuração das irregularidades das faltas funcionais. Essa fiscalização tem esse primordial objetivo. Sem embargo das orientações naturais para a legislação do trabalho, é um trabalho de orientação, esse é o maior trabalho que realiza as Corregedorias, orientação, mas especificamente a fiscalização para a apuração de alguma falta.

Agora, olhem só que interessante. O Conselho da Magistratura tem como função primordial também realizar a fiscalização sobre a atividade jurisdicional dos cartórios. Então é possível que também o Conselho da

Magistratura determine ao Corregedor Geral de Justiça a realização de inspeções e correições.

Então, existem Estados nos quais o Conselho da Magistratura, o conselho superior da magistratura como aqui em SP, ele exerce uma espécie de filtro tanto da instauração de processo administrativo disciplinar contra magistrado. Prestem bastante atenção nesse ponto aqui porque isso pode ser objeto de indagação em face da Resolução 30 do CNJ.

Então o Conselho da Magistratura, em alguns estados, tem como atribuição regimental apreciar as propostas do Corregedor para a instauração de processo administrativo disciplinar contra magistrado

Então, se o magistrado pratica uma falta funcional, o Corregedor apura, apura e propõe ou determina o arquivamento ou ele propõe. Se ele propuser, ele propõe segundo o regimento desse estado, propõe perante o Conselho da Magistratura. O Conselho da Magistratura, por sua vez, delibera de forma colegiada se remete para instalação do Órgão Especial ou se arquiva essa propositura do Corregedor.

Agora notem o seguinte. A Resolução 30 do CNJ não prevê essa hipótese. Prevê que o Corregedor Geral de Justiça irá propor a instauração de processo administrativo disciplinar perante Órgão Especial direto. Então hoje nos temos essa dicotomia, de que alguns Estados prevê no seu Regimento Interno que o Conselho da Magistratura fará uma espécie de filtro sobre a propositura do processo administrativo disciplinar contra magistrado enquanto que a Resolução 30 do CNJ estabelece que não, que essa propositura do CNJ é direto ao órgão especial. E por que é direto ao órgão especial? Porque o órgão especial que é o órgão competente para aplicar qualquer penalidade em razão de prática de falta disciplinar por magistrado.

Então nós fazemos uma outra afirmação para a prova objetiva: os Corregedores Gerais de Justiça não aplicam penalidades aos magistrados. O único órgão competente para aplicar penalidade a magistrado é o Órgão Especial. E é por isso que é perante ele que é feita a propositura. Então qual é a atividade do Corregedor? Apurar a pratica de falta funcional e se for o caso, propor a instauração de processo administrativo disciplinar para só depois proceder a aplicação da pena disciplinar única e exclusivamente pelo Órgão Especial. Então é só o Órgão Especial que apura em processo administrativo disciplinar e aplica pena a magistrado. O Corregedor Geral não aplica pena ao magistrado. Embora essa seja uma previsão muito antiga.

VAMOS FAZER UMA REEXPLICAÇÃO DO QUE JÁ FOI DITO MAS DE FORMA MAIS SINTÉTICA.

1. O sistema de controle interno do Poder Judiciário é feito apenas sob a ótica administrativa. A atividade jurisdicional só tem controle através de recurso civil ou criminal.

2. São órgãos que participam dessa fiscalização do controle interno: a Corregedoria, a Ouvidoria e o Conselho Nacional de Justiça.

Em relação à Corregedoria:

* A Corregedoria é um órgão do Poder Judiciário criada pela legislação estadual.

* A Lei de Organização Judiciária e as atribuições do Corregedor são todas estabelecidas pelo Regimento Interno.

* O Regimento Interno é um ato de cunho normativo.

* O Corregedor Geral de Justiça exerce fiscalização sobre três agentes especificamente: o magistrado, auxiliares da justiça e agentes delegados.

* Os deveres do magistrado estão na Constituição Federal, na LOMAN, no CPC, no CPP e no Código de Ética.

* Os deveres dos servidores estão no Estatuto dos Servidores Federais ou nos Estatutos Estaduais e nas Leis de Organização Judiciárias. E os deveres de notários e registradores, na Lei de notários e registradores.

* O Corregedor exerce dois tipos de fiscalização básicas: quanto a regularidade das atividades e quanto a existência de funcional.

Se a atividade é meramente irregular e passível de correção ele determina uma recomendação, que deve ser atendido, sob pena de instauração de processo administrativo disciplinar contra o recalcitrante.

E a fiscalização sobre a prática de faltas funcionais. Detectada uma falta funcional o Corregedor instaura sindicância e depois pode então instaurar processo administrativo disciplinar.

* Em relação ao magistrado compete ao Corregedor única e exclusivamente apurar a existência da falta funcional e propor ou não ao Órgão Especial a instalação de processo administrativo disciplinar.

* Em alguns estados, nos quais se instituiu o Conselho superior da Magistratura, a disposição do regimento interno de que o Conselho da Magistratura vai fazer uma espécie de filtro dessa propositura. Entretanto esse posicionamento colide em principio com a Resolução 30 do CNJ que estabelece que a propositura do Corregedor Geral de Justiça será feita diretamente ao órgão especial.

* Os Estados poderão estabelecer ate dois Corregedores, cujas atribuições deverão estar previstos no Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

3. O STF tem algumas afirmações importantes nessa matéria:

a) que o Poder Judiciário é de âmbito nacional e, portanto há de se ter nivelamento dos tribunais estaduais e dos tribunais de todo país. Então ele reconhece isso.

b) se o Conselho Nacional de Justiça é um órgão constitucional porque é um órgão interno do Poder Judiciário.

c) que quaisquer Conselhos Estaduais de Justiça são inconstitucionais porque viola o principio da separação de poderes. Não se trata de órgão interno do Poder Judiciário e sim externo e não é possível controle externo da magistratura.

d) compõem os órgãos de cúpula dos tribunais: o Presidente e o Vice Presidente e o Corregedor Geral de Justiça.

Então em linhas gerais essas são as informações que agente pode sintetizar da primeira parte da aula.

Bom, a DIFERENÇA ENTRE INSPEÇÃO E CORREIÇÃO:

* a inspeção ela tem como objetivo analisar questões pontuais, falhas pontuais. Então a inspeção pode se dar em apenas uma serventia. Vejam, na vara você tem a atuação do magistrado e do escrivão. Pode ser que a inspeção se dirija apenas e exclusivamente na analise da atividade do escrivão. Ou só do juiz. Só de uma vara.

* a correição tem um caráter mais geral, o objetivo é um objetivo geral da comarca. Então ele vai ver a Comarca toda. Todos os órgãos existentes na Comarca. Então o Corregedor vai examinar tudo. Todos aqueles atos do juiz, todos os escrivães, sem exceção.

Agora, pode ser que isso não seja necessário. Ai vem a correição parcial. Essa correição parcial, vai examinar, por exemplo, só as varas cíveis da Comarca de São Jose do Rio Preto.

OUVIDORIA

Muito bem pessoal, vamos agora tratar do art. 103-B, § 7º da CF:

§ 7º A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus

serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

Então o primeiro ponto que eu gostaria de falar para vocês é o seguinte: as ouvidorias são uma criação da União, ela tem objetivo muito específico, que é ter o contato direto com o órgão fiscalização e a população. Por que? Não é que não exista mecanismos de receber reclamações ou denuncias, é claro que existe. As corregedorias sempre fizeram isso e não só as corregedorias, os juízes também faziam. Então vejam, os juízes, antes mesmo da corregedoria, já tem o dever funcional de receber as reclamações ou denuncias, processá-las e encaminhá-las de acordo com as atribuições administrativas de cada órgão. As Corregedorias sempre tiveram uma contribuição. É que se entendeu, num momento político histórico do Brasil, que seria interessante criar esse órgão que é o órgão de ouvidoria, então o único objetivo desse órgão é receber as denuncias.

Ela não faz nenhuma espécie de filtro, não convoca manifestação da parte contraria, daquele que esta sendo denunciado, nada disso é feito. Simplesmente é o recebimento e o encaminhamento direto ao Conselho Nacional de Justiça.

Importante observar isso. A Ouvidoria recebe a denuncia ou reclamação e representa diretamente ao CNJ, ou seja, não há uma manifestação previa relativamente aquele que esta sendo denunciado. Esse é o primeiro ponto. A Corregedoria tem também atribuição. Não só na Corregedoria, mas também em juízo.

Então se perguntarem para vocês numa prova: nunca houve recebimento de reclamação e denuncia, precisaria ter criado esse órgão, a ouvidoria? A resposta seria que sempre houve essa possibilidade através, não só do magistrado, mas também da Corregedoria. É que por questão de política, resolveram criar um órgão especifico para coleta dessas reclamações ate para se garantir uma ausência de eventual corporativismo.

Então com a impessoalidade no órgão de recebimento, ele não agaveta as questões estaduais ou dos tribunais federais e vai direto para o órgão de fiscalização, garantindo uma grande impessoalidade. Isso é muito positivo porque permite um sentido de impessoalidade, mas isso não significa que as corregedorias e juízes também (1.02.20). Na verdade o que se criou foi mais um órgão de apoio a população.

Segunda questão sobre essas Ouvidorias. Na leitura do artigo diz o seguinte. A União, inclusive no Distrito Federal e Territórios, criará ouvidorias. E os Estados? Veja que na redação do artigo não estão inseridos os Estados, portanto os Estados não tem o dever de criar ouvidorias, embora a proposta da EC discutisse essa possibilidade. Discutiu-se inclusive a possibilidade de se

estarem criando Ouvidoria em nível estadual. Mas isso não foi inserido no texto da Constituição Federal. Então os Estados hoje não tem essa obrigatoriedade.

Agora eu pergunto para vocês: mas pode criar? Pode sim, porque não há nenhuma vedação especifica a esse respeito, ao contrario, ate pelo principio do paralelismo que nos usamos em direito constitucional, é extremamente possível a criação dessas ouvidorias, e as ouvidorias farão a representação direta a Corregedoria, como órgão de fiscalização. Então, há inclusive, diversos Estados da federação que criaram ouvidorias. Criaram ouvidoria, cujo objetivo institucional é criar um vinculo maior entre o poder e o cidadão, porque a partir do momento que o cidadão diz que tem que ir na Corregedoria, sempre tem aquele clima de fiscalização, a pessoa talvez não tenha uma informalidade para se dirigir ao órgão de fiscalização.

Então ao ouvidoria tem esse sentido, que pertence ao cidadão fazer sua denuncia, fazer sua reclamação diretamente a um órgão, digamos assim, que tenha mais contato, que vai ser encaminhado diretamente ao órgão fiscalizatório que fará uma triagem dessas reclamações e dessas denuncias. Nós vamos ver como é que se faz essa triagem.

Então vários estados da federação já têm a suas ouvidorias.

Bom, então nos já vimos que o sistema de controle interno do poder judiciário, fala das Corregedorias, do Conselho da Magistratura e do Órgão Especial. Nós vimos também que essa fiscalização, esse controle, se da através das Ouvidorias, em nível federal. A obrigatoriedade de criação é em nível federal.

Como é que vai vir na prova objetiva para vocês? É certeza absoluta de que se vier vai vir assim: os Estados tem a obrigação constitucional de constituir ouvidorias? Resposta negativa. A Federação, a União, inclusive Distrito Federal tem o dever constitucional de constituir ouvidorias? Corretamente.

Outra questão. Embora não prevista na CF os Estados poderão constituir ouvidoria, correto? Tem problema nenhum. A afirmação contraria que é equivocada.

E ainda, se houver questão objetiva dessa matéria, vai vir da seguinte forma: as ouvidorias vão receber reclamações e denuncias, reclamações ou denuncias ou (01:05:39) apurarão o fato e encaminharão? Não. Não há abertura nenhuma, nem manifestação de contraditório, nem produção de defesa na corregedoria, vão receber e encaminham representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça. Então se houver mais de um questionamento sobre isso, é dessa forma, ou seja, eles apuram antes de mandar ou simplesmente representam direto lá? Representam direto lá porque eles não tem poder de instrução.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA

O terceiro órgão de controle interno do poder judiciário é o Conselho Nacional de Justiça, que nós vamos tratar agora.

O CNJ é um órgão relativamente recente que vem produzindo inúmeros atos, atos estes que tem uma implicação nos comportamento dos tribunais e, portanto, tem causado inúmeras questões jurídicas em função dessa atuação do CNJ.

E em função da atuação do CNJ no controle da legalidade, muitas vezes os próprios atos do CNJ são impugnados.

Então vejam. O CNJ é um órgão de fiscalização? É. Mas também está sujeito ao controle. Então não poderia, em hipótese nenhuma, criar um órgão, com super poderes para controle e fiscalização do poder judiciário sem que houvesse uma válvula de controle do próprio órgão. Numa democracia, é principio basilar que nenhum órgão escape de qualquer forma de controle. Todo órgão tem que ter uma forma de controle, uma forma de intervenção e contenção do poder.

Nós podemos ver isso em relação ao Presidente da Republica que esta sujeito a impeachment. Então, nem mesmo o Presidente da Republica ele esta imunizado de controle do poder. Também não estaria o Conselho Nacional de Justiça.

Na verdade, o CNJ se insere no plano administrativo do Poder Judiciário. Então essa é a primeira afirmação que eu faço.

Acompanhem meu raciocínio. Como é que uma falta disciplinar, como é que um ato irregular praticado pelo servidor é apurado? Nós temos basicamente os auxiliares da justiça (foro judicial) e nós temos também os agentes delegados (foro extrajudicial). Como é que é feita essa fiscalização?

A primeira fiscalização, o primeiro órgão fiscalizador em nível administrativo é o juiz. Então o juiz exerce o primeiro âmbito de fiscalização. Então como o juiz esta trabalhando diretamente com esses agentes, eles estão diretamente subordinados a esse magistrado, o magistrado vai ter o uso do poder hierárquico e de fiscalização e pratica a fiscalização primeira dos atos.

Então como conseqüência desse ato de fiscalização do juiz, quando ele percebe uma falta funcional, ele deverá apurar essa falta funcional através de uma sindicância e depois de um processo administrativo disciplinar, conforme o caso, nessa seqüência. Ele pode ainda, olha só que interessante,

promover recomendações a esses agentes. Recomendações que devem ser cumpridas sob pena de instalação de procedimento administrativo disciplinar. E ainda ele pode, conforme a legislação estadual, disciplinar por portaria, a pratica desses atos.

Então vejam, o primeiro órgão fiscalizador, o primeiro órgão sensório da atividade dos auxiliares da justiça e dos agentes delegados é o próprio juiz. Em relação aos agentes delegados, geralmente, é o juiz corregedor do foro extrajudicial. Se alguém perguntar para vocês o que faz o juiz corregedor do foro extrajudicial, ele fiscaliza a atuação dos agentes delegados da comarca. E os agentes auxiliares, via de regra, são fiscalizados pelos juízes a que estão subordinados. Então, por exemplo, o escrivão da 1ª Vara Criminal esta subordinado ao juiz da 1ª Vara Criminal. Então o próprio juiz titular da vara que irá apurar a falta praticada pelo auxiliar da justiça. Mas quem apura as faltas funcionais praticados pelos agentes delegados são os juízes corregedores do foro extrajudicial.

E como é que ele faz isso? 1º. Sindicância e processo administrativo disciplinar ou ocorrendo meras recomendações, ou disciplinando a atividade por portaria. Ex. Ele pode atuar por portaria dizendo que os atos, devida a regulamentação do sistema de gravações digital por imagens, o escrivão deverá manter, por exemplo, o CD original, uma copia a mais guardada no cartório. Enfim, ele pode fazer uma sub-regulamentação por código de normas. Então, o CPC dá uma determinação genérica, o Código de Normas disciplina mais ainda, e o juiz pode baixar uma portaria fazendo uma disciplina mais especifica ainda. Um exemplo de portaria baixada por magistrado, muito comum e vocês vão ter que fazer isso, por exemplo, em relação aquelas festas, bailes, carnaval, freqüência de menores nesses ambientes, vai precisar que regulamente isso, quando se pode entrar, acompanhado de quem, é uma atividade normativa do magistrado.

O segundo nível de fiscalização se dá através da Corregedoria. Então veja. A Corregedoria poderia, diretamente, examinar os atos praticados por auxiliares da justiça e agentes delegados como faz nas correições.

Então há possibilidade, segundo a legislação estadual disponha, de que exerça concomitantemente a mesma competência o juiz e a Corregedoria.

Então veja. A Corregedoria também poderá por sindicância, processo administrativo disciplinar direto, examinar o ato do auxiliar da justiça e delegados. Também poderá promover recomendações. E ainda poderá disciplinar os atos das suas serventias, não por portaria, mas por provimento.

A Corregedoria baixa provimento, baixa instruções normativas, enquanto que o juiz disciplina isso por portaria.

Então, digamos assim, há uma espécie de competência ou atribuições concorrente. Essa afirmação não é muito correta. Mas ela quer dizer o seguinte: que a corregedoria pode apurar e o juiz também pode apurar. Tanto é que é muito comum que quando uma reclamação é encaminhada pelo juiz, a Corregedoria remete de volta ao magistrado para que o magistrado atue. Atenção, porque daqui pode sair uma questão que pode ser perguntada em concurso.

Então veja que a Corregedoria poderá baixar para que o juiz apure ou poderá apurar diretamente. E mais, poderá também revogar o ato do juiz caso entenda que a ação não foi correta. Ou ainda até avocar o processo administrativo do magistrado para produção perante a Corregedoria Geral da Justiça.

Então isso se da tanto através da revogação como da anulação. Então esses atos administrativos, inclusive, como o STF prevê, que por conveniência os atos serão revogados e por ilegalidade os atos serão anulados. Então a revogação pode ser feita pela Corregedoria com relação ao magistrado.

Então, só para arrematar. Em principio a primeira fiscalização é feita pelo juiz, através de sindicância, processo disciplinar administrativo, recomendações ou disciplina da atividade por portaria. O segundo nível de fiscalização é feita pela Corregedoria também por sindicância, processo administrativo disciplinar, através de recomendação ou por provimento por instrução normativa.

De qualquer forma, os atos praticados pelo juiz no exercício dessa atividade administrativa impróprias estão sujeitas a revogação e anulação pela Corregedoria Geral da Justiça. Por que? Porque se tratam de atos administrativos.

Existe uma espécie de competência concorrente na qual a Corregedoria, quando consultada, quando ela recebe uma reclamação, ela encaminhe para o juízo para que ele aprecie.

Eu disse isso para vocês quando estava explicando que o CNJ se insere no plano administrativo do Poder Judiciário, não é isso? Então, ocorre, portanto, um evento administrativo que cria mais um degrau de fiscalização. É isso que ocorre com o CNJ.

Então no nosso quadro aqui, o próximo degrau será o Conselho Nacional de Justiça.

Então no âmbito administrativo o que foi criado aqui foi um novo degrau administrativo de analise de conduta funcional dos auxiliares da justiça e dos agentes delegados, que basicamente essas atribuições que são inerentes

a Corregedoria e ao magistrado, também são inerentes ao CNJ. Então nós vamos ver daqui a pouco que o CNJ pode fazer recomendações, pode instaurar sindicância e processo administrativo disciplinar, disso trata a CF, e pode dispor, através de ato normativo, sobre os serviços judiciários, sobre as atividades dos cartórios, dos agentes delegados. Então basicamente, veja que é a mesma competência administrativa em todos os degraus.

Isso significa o seguinte: quem também deve, o CNJ poderia, ao receber uma reclamação administrativa, delegar atos para que a Corregedoria apurasse (01:21:17) o juiz apurasse. Isso é possível? Plenamente possível. O CNJ tem realmente realizado isso ai.

O CNJ tem reconhecido essa espécie de competência concorrente (entre aspas), que tecnicamente não é correto, mas esta correto para expressar esse fenômeno administrativo, mas dar uma idéia do que se trata. Então o CNJ tem reconhecido isso, que quando a questão é local e ainda não foi apurado pela Corregedoria, então eles remetem isso para a Corregedoria, (01:21:54) ... procedimentos oriundos o CNJ para que possa ser feita a reclamação diretamente ao CNJ.

Agora, isso pode causar uma situação diferenciada quando a reclamação é feita na Corregedoria perante o juiz que ainda vai para o CNJ. Já houve mais de uma vez isso aí.

Então o que acontece é que todo o sistema fica paralisado, porque se o CNJ está apurando, os demais órgãos fiscalizatórios suspendem suas atividades. A não ser que o CNJ determine que (01:22:30).... Agora quando os órgãos de fiscalização não tem a ciência disso ... (01:22:37) e não raras vezes... (01:22:40) e o CNJ sabendo que o fato foi apurado determina o arquivamento do procedimento ou se dá satisfeito com a solução dada pelo Estado.

Então quando há uma afirmação de que o CNJ se insere no plano administrativo dos tribunais, eu estou querendo dizer que, em linhas gerais, criou-se mais um degrau dentro da escala administrativa que permite, não só o CNJ mas a Corregedoria e os juízes realizem a fiscalização em relação aos auxiliares da justiça e dos agentes delegados.

Só para arrematar a aula e fazer o 1º intervalo, no que tange a fiscalização dos atos pelos magistrados ou até os atos praticados pelo Corregedor, Presidente, Desembargadores, todas essas análises quanto aos magistrados, serão uma analise especifica quando nós tratarmos da responsabilidade administrativa dos magistrados.

2ª parte da aula

Retomando a nossa aula, estávamos falando sobre CNJ. Como falamos o CNJ se insere no plano do tribunal, e as conseqüências lógicas são de que se criou mais uma instancia, mais um degrau, a competência agora é concorrente e como já foi questionado há pouco, hierarquicamente o CNJ se sobrepõe aos demais órgãos, de tal forma que as suas manifestações elas tem um conteúdo hierárquico de revogar aquelas decisões dos órgãos inferiores, e o fundamento para isso é que é um órgão hierarquicamente superior, é o que revela o artigo 92, I,a da CF. aquilo que for contrario às disposições emanadas do CNJ poderá ser alvo de revogação do próprio CNJ, ou através de revogação ou através de anulação por controle até de oficio pelo CNJ.

Uma data importante para concurso é a data de instalação do CNJ, 14.06.2005.

É órgão do poder judiciário, porque é o que dispõe o artigo 92- IA, e tem sede na capital federal.

Art. 92. São órgãos do Poder Judiciário:

I-A o Conselho Nacional de Justiça;

É órgão do poder judiciário, embora seja um órgão administrativo, o STF já determinou algumas vezes o fato de que o CNJ só fiscaliza o comportamento administrativo e financeiro dos tribunais, jamais fiscalizará o comportamento da atividade jurisdicional.

Nós já vimos que o CNJ tem uma função fiscalizatória das atividades do poder judiciário, então é importante que se entenda a composição desse órgão. É importante ler o artigo 103 CF.

Art. 103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma recondução, sendo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

I - um Ministro do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo respectivo tribunal;

II - um Ministro do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo respectivo tribunal;

III - um Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo respectivo tribunal;

IV - um desembargador de Tribunal de Justiça, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

V - um juiz estadual, indicado pelo Supremo Tribunal Federal;

VI - um juiz de Tribunal Regional Federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII - um juiz federal, indicado pelo Superior Tribunal de Justiça;

VIII - um juiz de Tribunal Regional do Trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

IX - um juiz do trabalho, indicado pelo Tribunal Superior do Trabalho;

X - um membro do Ministério Público da União, indicado pelo Procurador-Geral da República;

XI um membro do Ministério Público estadual, escolhido pelo Procurador-Geral da República dentre os nomes indicados pelo órgão competente de cada instituição estadual;

XII - dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

XIII - dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

§ 1º O Conselho será presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votará em caso de empate, ficando excluído da distribuição de processos naquele tribunal.

§ 2º Os membros do Conselho serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

§ 3º Não efetuadas, no prazo legal, as indicações previstas neste artigo, caberá a escolha ao Supremo Tribunal Federal.

§ 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:

I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;

III - receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;

IV - representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;

V - rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;

VI - elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;

VII - elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa.

§ 5º O Ministro do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor e ficará excluído da distribuição de processos no Tribunal, competindo-lhe, além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as seguintes:

I receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários;

II exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral;

III requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios.

§ 6º Junto ao Conselho oficiarão o Procurador-Geral da República e o Presidente do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

§ 7º A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de Justiça.

A composição é de 15 membros:

09 – do poder judiciário; 02 – do MP; 02 – da OAB; 02 – cidadãos indicados pelo senado federal

A composição é uma composição majoritária de membros do poder judiciário, então como uma composição majoritária o que se tem aduzido, é que esse é mais um elemento que consigna a constitucionalidade do CNJ, o fato de que na sua composição a maioria de membros da magistratura.

Agora são três instâncias até que se torne membro do CNJ:

1. Fase de indicação – a indicação ou será no STF, ou STJ, ou TST, ou será procurado geral da república, ou o Presidente, ou o conselho federal da OAB, ou ainda o congresso nacional. Eles é que fazem a indicação. A justiça estadual praticamente as indicações são feitas pelo STF, na justiça comum federal as indicações são feitas pelo STJ, na justiça trabalhista as indicações são feitas pelo TST, ministério público federal as indicações são feitas pelo procurador geral da república e também no ministério publico estadual as indicações são feitas pelo procurador geral da república, depois de encaminhamento pelos órgãos estaduais. Mas essas questões todas dever ser lidas com bastante atenção e fazer certa memorização.

2. Fase de aprovação – quem a aprova a indicação é o senado federal, por maioria absoluta.

3. Fase de nomeação – uma vez aprovada a indicação, a nomeação será feita pelo presidente da república.

E se ninguém indicar o candidato? Segunda a CF, caberá ao STF a escolha.

A idade máxima para ingresso no CNJ é 66 anos, enquanto que a idade máxima para ingresso nos demais tribunais é de 65 anos.

Outra questão que caiu nas provas, quem é o presidente do CNJ? É o ministro do STF. Quem é o corregedor do CNJ? É o ministro do STJ.

O presidente do CNJ vota para desempate no CNJ, voto de minerva, mas ele estará excluído da distribuição dos processo do STF.

As atribuições do presidente do CNJ estão todas previstas no regimento interno do CNJ.

Quem estabelece e onde estão fixadas as atribuições do CNJ? As atribuições do CNJ são fixadas em dois diplomas legislativos, a CF, art. 103, b, e no estatuto da magistratura. Agora, o Estatuto da magistratura é que irá dispor sobre as demais atribuições do CNJ. Mas a questão aqui é a seguinte, nós podemos aplicar subsidiariamente a lei orgânica da magistratura? Não, não é possível a aplicação da LOMAM, para o disposto de funcionamento do CNJ, pois o CNJ não era previsto naquela época. Então a resposta para uma prova seria, as atribuições do CNJ são definidas pela CF e serão no futuro, pelo estatuto da magistratura.

Quem estabelece essas atribuições? Aí vamos voltar para ver como será feito o estatuto da magistratura, será feito por iniciativa do STF e através de lei complementar, artigo 93, caput CF. o estatuto da magistratura vai dispor sobre as atribuições quem fará a iniciativa desses estatuto vai ser o STF, então, o STF é quem vai dispor através de projeto de lei sobre essas atribuições, projeto de lei 166. E o estatuto da magistratura será veiculado por lei complementar. Então, a iniciativa da lei que regulará as atribuições do CNJ é do STF, e as atribuições do CNJ serão estabelecidas por lei complementar. É uma conjugação do artigo 103, b com o artigo 93 da CF.

ATRIBUIÇÕES DO CNJ

A primeira atribuição segundo do CF é o controle da atuação administrativa e financeira dos tribunais.

Fazer o controle da atuação administrativa e financeira dos tribunais significa fazer uma fiscalização sobre as atividades administrativas dos tribunais, ou seja, na sua organização, produção de atos administrativos. Então, exemplificativamente, naqueles tribunais em que ainda não se adotou determinada postura tida como indispensáveis a eficiência da justiça, por exemplo, a implantação do processo virtual, é possível que o CNJ insira mecanismos ordenando ao tribunal de justiça que produza os atos de adequação desse perfil, dessa específica necessidade do tribunal. Financeiramente, isso já ocorre através até de normativas, o CNJ tem feito já o controle, editando algumas resoluções, por exemplo de resoluções que dispõem sobre disposições financeiras, a resolução que trata das diárias dos magistrados, e da resolução que trata dos cargos oficiais. Nos dois casos o CNJ regulamentou patamares de gastos com diárias e as formas pelas quais as

diárias dos magistrados são concedidas e os valores a ser pagos. E também dispôs sobre a forma desse direito e o uso desse direito. Então, essas determinações, embora genéricas e aplicadas a todos os tribunais através de resoluções, acabam impondo uma alteração nas disposições financeiras dos tribunais. E o CNJ tem legitimidade constitucional, inclusive, para invadir outras esferas de gastos dos tribunais, readequando-os ao principio da eficiência e da moralidade administrativa. Então é possível que não só de forma genérica através de resoluções seja feita, mas concretamente através de atos de fiscalização in loco. Como assim? Talvez vocês já tenham ouvido falar que o corregedor nacional de justiça tenha feito inspeções nos tribunais, e não raras vezes essa inspeções resultam em determinações e até apuração de faltas funcionais dos magistrados quando não dos desembargadores. E exatamente nesse momento de inspeções que a equipe do corregedor nacional de justiça se desloca de Brasília e vai até o estado, e lá tem amplíssimos poderes para inspecionar todo o tribunal, significa o seguinte, que eles tem, pelo regimento interno, inclusive, poderes para ter acesso a todos os órgãos, todos os departamentos e repartições do tribunal, e assim fazendo, examinarão livros, examinarão despesas realizadas, gastos, contas, enfim uma farão auditoria financeira e administrativa e poderá resultar eventualmente na punição de alguma prática irregular. Isso já está sendo feito, diversos estados já receberam a visita do corregedor nacional de justiça, como os juízes recebem a visita do corregedor. Isso é muito positivo porque as realidades dos tribunais de todo o país estão sendo pouco a pouco analisadas, muitos trabalhos de excelente qualidade estão sendo revelados nos tribunais, mas também alguma situações irregulares que mereciam há muito tempo apuração também estão acontecendo.

Também cabe ao CNJ fiscalizar o cumprimento dos deveres do magistrados. Todos os magistrados estão sujeitos a essa fiscalização do CNJ. O STF, entretanto, está num patamar superior de um âmbito de fiscalização, é constitucional, ele faz isso já, essa modalidade de controle, isso é feito pelo próprio senado federal, relativamente ao ministro do STF, tanto é que o ministro do STF afirmou que o STF não está sujeito a atuação fiscalizatória do CNJ. Não há embasamento constitucional para essa questão, agora os demais órgãos constitucionais estão todos sujeitos a esse exame do CNJ. E o CNJ examina exatamente esses deveres que já tratamos aqui e que nós vamos falar daqui a pouco mais para frente.

Outra atribuição do CNJ é zelar pela autonomia do poder judiciário. Como o CNJ zela pela atuação do poder judiciário? Em primeiro lugar, o STF, nos termos da LOMAM, sempre zelou pela autonomia do poder judiciário. Então o órgão que sempre zelou pela autonomia do poder judiciário nos termos da LOMAN sempre foi o STF, inclusive quando não há repasse de verbas orçamentárias é o STF que gerencia essa situação. Agora a CF inova e

estabelece também o CNJ para zelar por essa autonomia. E zelar por essa autonomia significa tomar providencias necessárias para que o poder judiciário exercite a sua atividade com plena independência funcional, ou seja, que o poder judiciário, os órgãos do poder judiciário, os juízes, exerça a sua atividade com plena independência, esse é o sentido da expressão zelar pela autonomia. E essa independência vai desde uma interferência indevida no julgamento dos magistrados, o que pode ferir essa independência, por exemplo pode haver uma tentativa de interferência política nas decisões judiciais, o que é muito grave, ou pode ter uma tentativa de interferência na decisões judiciais até por ato de membros do próprio poder judiciário, o que também é gravíssimo, e isso merece uma imediata correção. E finalmente pode haver uma interferência na supressão de verbas orçamentárias, daí porque é legitimo ao CNJ gestionar com os demais poderes da federação para que se busque um ajuste orçamentário, um diálogo entre o CNJ e as demais instituições para que se atinja um ajuste orçamentário indispensável para que o poder judiciário possa aprimorar suas atividades.

Outra atribuição é o cumprimento do estatuto da magistratura. Veja, o estatuto da magistratura é iniciativa do supremo, por lei complementar e o CNJ vela por seu cumprimento. Mas é só o CNJ que vela pelo cumprimento do estatuto da magistratura? Não, velam pelo comprimento do estatuto da magistratura o magistrado, as corregedorias, os tribunais e o CNJ. Agora, as repercussões de ordem financeira e administrativa terão a fiscalização hierárquica superior do CNJ.

Outra atribuição do CNJ e que fundamenta vários atos praticados pelo conselho nacional de justiça é a expedição de atos regulamentares. Vou dar 3 exemplos de atos regulamentares do CNJ, e é uma boa pergunta para concurso: resoluções, recomendações e instruções. O ato regulamentatorio do CNJ segue a mesma linha dos atos regulamentares do direito administrativo. Não há possibilidade, portanto, de que o CNJ edite atos regulamentares autônomos, não é possível que o CNJ edite atos regulamentares sem embasamento legal, criando normas no ordenamento jurídico, porque a mesma regra dos atos administrativos para os atos regulamentares da administração se aplicam ao CNJ. Então como conclusão direta que podemos fazer, o CNJ não edita regulamentos autônomos. Então essa regulamentação do CNJ deve se dar para esclarecer, para disciplinar a própria legislação existente, então as regulamentações do CNJ não poderão violar a legislação.

Então, a resolução é um ato do CNJ que objetiva encaminhar orientações de caráter normativo geral e abstratos, para os tribunais e todos os órgãos jurisdicionais. A resolução, portanto, tem caráter geral, genérico, abstrato e dirigida a todos os órgãos do poder judiciário, como a resolução para concurso público de ingresso na magistratura e tantas outras.

As recomendações são orientações destinadas a todos os órgãos jurisdicionais ou para alguns especificamente. O conselho faz recomendação dirigida a todos os tribunais, como é a recomendação número 24 do CNJ que dispõe sobre o aceleramento dos processo criminais que tratam matéria de júri. Todos os tribunais vão obedecer aquela recomendação específica naquela área. Como pode também haver uma recomendação de caráter individual, destinado a um tribunal específico, por exemplo a que se destina a determinada área, ou magistrado, para que passe a observar determinada atitude, determinada conduta.

O ultimo ato regulamentatorio do CNJ é a instrução. A instrução objetiva normatizar uma conduta, um comportamento dos órgãos jurisdicionais ou auxiliares descrevendo os procedimentos a serem adotados. então, não é simplesmente uma exortação genérica, é uma regulamentação dos procedimentos que vão ser adotados pelos órgãos do poder judiciário, inclusive pelos órgãos auxiliares. Então, a descrição do procedimento, como se conduz o comportamento daqueles órgãos do poder judiciário.

A outra competência que inclusive está sendo indagado em concursos, diz a constituição federal que o CNJ zela pelo artigo 37, caput da CF, ou seja, pelos princípios administrativos, e isso é importantíssimo, porque, além da publicidade, legalidade, da impessoalidade e eficiência, ainda o CNJ deve observar pelo principio da moralidade, e esse principio da moralidade é amplíssimo, de tal forma que, talvez esse controle do CNJ, controle dos princípios administrativos, tenha causado a maior discussão entre os tribunais. Um exemplo, nos temos um caso no STF no qual o CNJ anulou um concurso público para ingresso na carreira da magistratura em determinado estado da federação, sob o fundamento de que dois candidatos aprovados, seriam do corpo de assessores de desembargadores que participaram da banca examinadora, então, por esse fato exclusivo, eles anularam o concurso. Vejam, se os aprovados, eram assessores dos desembargadores, e os desembargadores estavam na banca examinadora, então houve um pressuposto de que houve quebra da moralidade administrativa. O STF em mandado de segurança desconstituiu a decisão do CNJ por entender que a má-fé e a ausência de impessoalidade não pode ser presumida, deve ser demonstrada, então, não há nenhuma conotação de caráter moral por parte de alguém que seja assessor de desembargador e seja aprovado, mesmo que esse desembargador seja componente da banca. Há necessidade de demonstrar concretamente se houve influencia ou não, e ainda foram citados vários precedente no STF nesse sentido. Então, o CNJ também examina essas questões e tem se manifestado sobre anulação de editais de concurso, anulação de editais para contratação pelos tribunais, tem também se manifestado sobre provimento de cargos na área de foro judicial e extrajudicial, sobre a oficialização da serventia, sobre a privatização dos

agentes delegados, todas as atividade abrangidas pelos princípios administrativos.

Uma discussão que se travou no STF, embora a CF deixe claro foi o seguinte, o CNJ pode, de oficio, fazer o controle de legalidade dos atos administrativos dos tribunais? Ou há necessidade de uma provocação? Embora a CF deixe claro nesse sentido, há possibilidade de que seja feito de oficio, o STF reafirmou essa possibilidade. então nesse âmbito de controle administrativo o CNJ pode sim realizar plenamente esse controle de oficio dos atos, então a resposta correta no concurso seria a seguinte, o CNJ pode investigar a legalidade dos atos administrativos dos tribunais de oficio, inclusive.

Para encerrar essa questão de atribuições nós podemos destacar três mais atribuições. A primeira é avocar processo. O que seja essa avocação de processo e como ela ocorre está no regimento interno. O que seja avocação e como ela ocorre está no regimento interno do CNJ. A avocação se dá tanto de oficio, por iniciativa das partes, ou até por provocação do procurador geral da república. Isso vai significar um interesse público em que o CNJ examine aquela matéria que está sendo tratada. A necessidade de busca, de atração desses autos, faz com que o CNJ decida, ao invés de deixar que o tribunal se manifeste sobre aquele assunto. Como é que provoca isso? Como se processa a avocatória? Uma vez provocada a avocação, ou seja de oficio, seja por provocação do procurador de justiça ou da parte, esse pedido de avocação será dirigido ao plenário do CNJ, e o plenário julga se haverá ou não caso de avocação. Não sendo caso de avocação é arquivado e sendo caso de avocação, há uma comunicação direta e formal ao tribunal e a requisição dos autos que passarão a ter tramite perante CNJ. Vejam, é o próprio CNJ que avoca de plenário e depois é o próprio CNJ pelo plenário que vai julgar o processo que foi avocado.

A outra possibilidade é a possibilidade de revisão dos procedimentos administrativos disciplinares. Isso já foi questionado pelo menos umas três vezes em concurso. O que eu quero dizer para vocês é o seguinte, enquanto a avocação é um expediente que se dá em procedimento administrativo em curso, ele ainda não acabou, a revisão do processo disciplinar se dá em procedimento disciplinar já encerrado. o procedimento disciplinar já foi encerrado, e ainda (44:26) avocação o CNJ poderá promover essa revisão, é o mesmo procedimento adotado na avocação vai ser adotado também agora na revisão, ou seja, leva ao plenário, o plenário julga, e se julgar procedente o pedido, o processo vai para o CNJ, e depois é inserido em pauta novamente, depois do relatório, é inserido em pauta novamente e o CNJ poderá não rever a decisão. Então, primeiro o CNJ decide se é o caso de revisão, e depois ele promove a revisão ou não.

Uma pergunta que pode ser feita em relação a essa questão é a seguinte, essa revisão equivale a um recurso administrativo administrativo perante o CNJ? A revisão do procedimento disciplinar e o recurso administrativo perante o CNJ, a resposta quem dá é o regimento interno do CNJ, a resposta é negativa, porque o instituto da revisão é instituto próprio do processo administrativo disciplinar, um procedimento próprio também do regimento interno. Agora o recurso administrativo também é uma figura prevista no regimento interno. Como essa figura funciona? Dos atos praticados pelo presidente do CNJ ou do corregedor nacional de justiça cabe recurso administrativo para o plenário do CNJ. Então a parte interessada interpõe recurso. Então veja que no regimento interno do CNJ, se o corregedor prolatar uma decisão que foi desfavorável ao interessado, o interessado interpõe recurso administrativo perante o plenário, e o plenário mantém ou revoga aquela decisão administrativa.

Agora, existe recurso administrativo contra a decisão do plenário do CNJ? Eu disse para vocês que o CNJ, no seu regimento interno faz a divisão entre a revisão administrativa disciplinar e recurso administrativo. O recurso administrativo é contra ato de autoridade do CNJ interposto perante o plenário. E das decisões do plenário cabe recurso administrativo? Não, o regimento interno do CNJ impede, ou inviabiliza recurso contra decisão do plenário. Então, não há recurso contra a decisão do plenário do CNJ.

Nesse ponto eu preciso tratar com vocês agora uma questão que foi colocada no STF, porque o STF tem uma competência prevista no artigo 102, I, letra r da CF, pela qual as ações contra o CNJ e o CNMP serão julgadas pelo STF. E não caberia aí recurso administrativo para o STF, embora o regimento interno seja claro que não cabe recurso disciplinar das decisões do plenário? O próprio STF já se manifesta de forma contraria, dizendo que o STF não é esfera administrativa de segunda instância em relação ao CNJ, ele faz o controle dos atos do conselho, mas não é esfera administrativa recursal, é apenas o controle judicial dos atos administrativos do CNJ. Então a resposta é negativa, ou seja, o STF não é segunda instância administrativa que justifique recurso administrativo contra o plenário do CNJ, de tal forma que não cabe recurso administrativo contra decisões do plenário. O STF, portanto, apenas faz o controle dos atos praticados à luz jurisdicional, esse controle do STF é somente jurisdicional.

COMO O CNJ PODERIA CONTRIBUIR PARA O APRIMORAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO DENTRO DE SUAS ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONAIS? Ou não pode, é só órgão fiscalizatorio? Duas atribuições constitucionais caminham para esse sentido. Primeiro a apresentação de relatórios anuais. E a segunda a

apresentação de relatórios estatísticos. Porque a constituição federal foi bem clara ao estabelecer, primeiro, que o poder judiciário deve passar por um novo patamar de organização administrativa, nós já falamos um pouco sobre isso na aula passada. Nas organizações administrativas há os chamados índices de desempenho, indicadores de desempenho. O indicador utilizado na administração em geral, seja na administração privada ou na administração publica, eles decorrem de uma análise estatística de comportamento dos agentes que estão sendo analisados, então é por isso a CF já introduz a renovação tecnológica. Isso é importantíssimo que se saiba, o poder judiciário hoje é um poder que trabalha com estatística, o que não era feito antes das alterações da EC 45, apenas alguns tribunais de que acabavam se unindo, contratando empresa, como fundação Getulio Vargas e começaram a desenvolver essa de mapeamento estatísitico de suas atividades. Esse mapeamento estatístico só ficou obrigatório na CF com a alteração da EC 45. Significa que o CNJ tem que produzir dados estatísticos do desempenho do poder judiciário. Isso o CNJ está fazendo, inicialmente de uma forma mais rudimentar e hoje está se especializando mais ainda. E muito recentemente foi lançado pelo CNJ um concurso de estatística dos tribunais, então hoje o próprio CNJ através desse concurso está compilando, está colhendo através desse concurso a pratica de estatística nos tribunais. Então, com a estatística eu consigo ver, por exemplo, se a estrutura de funcionários mantém uma media geral, você pode ver quais serventias que estão necessitadas, porque você pode entrar em detalhe sobre qual a formação do servidor, se há mais estagiários que servidores, você pode fazer um estatística quanto a remuneração, a captação de custa processuais, a captação de emolumentos, você pode fazer uma analise específica a respeito da quantidade de autuações medias por varas, quanto é que o juiz suporta de autuações, quando que é a hora de você desmembrar uma serventia, você pode investigar qual a media de produção no estado, ou até do pais, quanto é que o juiz produz, quando você passar no concurso quantas sentenças vai ter que fazer por mês, numa média, isso os tribunais nunca soube. Então o poder judiciário não tinha essa informação muito necessária num estado democrático de direito, então agora, cada vez mais se aprimorando isso, esses dados sendo divulgados nós vamos ter um raio x do poder judiciário.

Além desse critério estatístico, o poder judiciário também pode auxiliar no aprimoramento do poder judiciário com seus relatórios anuais. O que são relatórios anuais? O CNJ após analise do desempenho dos tribunais, após analise dos diversos grupos de estudos que envolve o CNJ, ele tem estudos específicos sobre determinadas áreas da atividade jurisdicional. Após esses levantamentos ele faz um relatório anual e apresenta esses relatórios para o presidente do STF, inclusive propondo alterações legislativas ao congresso nacional, para que haja um melhor aperfeiçoamento do poder judiciário. Esse é talvez o instrumento mais importante para a restauração

democrática do poder judiciário na atualidade. Essa remessa ao STF com a propositura de soluções, se feita de uma forma profissional, de uma forma administrativa, uma visão de conjunto, é possível que distorções sejam eliminadas através de soluções legislativas. Então, talvez esse seja o maior atributo que o CNJ possa proporcionar ao poder judiciário. E é isso que o poder judiciário tem esperado do CNJ. ou seja, quais são os problemas e quais são as soluções. Então essas são atividades relevantes do CNJ e que devem ser por todos nós elogiadas.

Atuam perante o CNJ o procurador geral da república e o presidente do conselho federal da ordem dos advogados do Brasil. Como eles atuam perante o CNJ a pergunta que se faz é a seguinte, será que eles estão presentes em todas as seções do conselho, ou será que tem tantas atribuições que poderão não estar presentes nas sessões do conselho? Quando o legislador faz a previsão, muitas vezes ele não para pensar na quantidade de atribuições que o procurador geral da república tem, então há possibilidade que em determinadas sessões do CNJ, por um motivo ou por outro não possa comparecer o procurador geral da república ou presidente do conselho federal da OAB. A ausência do procurador geral da república ou do presidente da conselho federal da OAB nas sessões do CNJ é causa de nulidade da sessão ou ato praticado? Segundo o STF a ausência do procurador geral da república e do presidente da OAB nas sessões do CNJ não é causa de nulidade, então não é necessário que eles participem de todas as sessões do CNJ.

Nos dissemos que o artigo 102, I, r da CF establelce que o STF é competente para apreciar as ações contra CNJ e CNMP.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra o Conselho Nacional do Ministério Público;

Em razão dessa competência, o STF poderá analisar todos os atos praticados pelo CNJ ou determinados atos do CNJ, qual o âmbito desse competência do STF? O STF entende que o STF só examina os atos do CNJ, do órgão CNJ, as ações contra esse órgão, mas não examina a conduta individual de cada conselheiro. Isso tem uma repercussão importante. Quando o conselheiro pratica um ato em nome do conselho nacional de justiça, o ato é do CNJ, então é passível de exame, mas o ato propriamente dito do conselheiro estaria sujeito a alguma espécie de impugnação, não como órgão CNJ, mas como conselheiro? Aí o Supremo disse que não. Para vocês terem uma idéia, basicamente o STF três espécie de impugnação contra ato do CNJ perante ele, primeiro, ação anulatória de atos administrativos. É possível ingressar com ação anulatória de ato administrativo perante o STF para anular o ato administrativo do CNJ. Essa ação anulatória regida pelo procedimento comum

ordinário, e é possível até a concessão de tutela antecipatória, nos termos do artigo 273 do CPC, mas até agora não foi utilizado porque é muito lenta, e muitas vezes os atos administrativos praticados pelo CNJ produz efeitos imediatos. Veja não é previsto em lei, aqui é STF que permite.

Mandado de Segurança, então MS talvez é mais utilizado contra ato do CNJ, como por exemplo, aquela decisão liminar concedida pelo conselheiro, ele é sorteado como relator, se manifesta liminarmente, e aí então se impetra mandado de segurança contra essa decisão.

O terceiro mecanismo admitido pelo STF é ação direita de inconstitucionalidade e já admitida numa hipótese analisada pelo STF ação declaratória de constitucionalidade. Então o controle concentrado de constitucionalidade já foi permitido, a ação anulatória administrativa, não foi utilizada, foi impetrado MS.

O STF está começando a fazer uma distinção entre os atos do CNJ da seguinte forma. Alguns atos do CNJ produzem efeito gerais, abstratos, com conteúdo normativo e vinculativo. Outros atos produzem efeitos concretos, mais individualizados, para os atos que produzem efeitos mais concretos e individualizados, o STF tem admitido MS e para os atos mais genéricos, mas abstratos, com conteúdo normativo, tem admitido controle de constitucionalidade. Então, por exemplo, as resoluções do CNJ, em tese são impugnadas por ação direta de inconstitucionalidade e os atos de controle de legalidade, como por exemplo aqueles atos do CNJ que determinaram a regulação de todos os provimentos de cargos de foros extrajudiciais de determinado tribunal. Esse ato é um ato de efeito direto, individual e concreto, que favorece o tribunal e os servidores, então é passível de MS.

Agora veja, é possível ao relator do CNJ produzir uma decisão em caráter liminar? Existe a previsão no regimento interno do CNJ, o regimento interno do CNJ prevê a possibilidade de o relator, nos casos de urgência conceder provimento liminar. O único problema disso é o seguinte, em um caso impetrou-se MS contra decisão do relator que monocraticamente concedeu a suspensão dos atos administrativos de forma liminar e houve manifestação do STF, do relator do STF que diz o seguinte, teoricamente, por ser um ato administrativo, o CNJ, que não tem atividade jurisdicional e, portanto, não poderia de forma alguma conceder liminar monocraticamente, porque a liminar é uma figura de jurisdição, E cassou a decisão do conselheiro, dizendo que trata-se de atividade administrativa não poderia emitir liminar. Ocorre que o regimento interno do CNJ prevê a possibilidade de liminar. Então, se examinador fosse, na prova oral, faria a seguinte pergunta, é possível que o CNJ em decisão monocrática conceda liminar? A resposta é, de acordo com seu regimento interno sim, entretanto, há precedente do STF, também em decisão monocrática afirmando que não é possível o CNJ em atividade administrativa

conceder liminar monocraticamente, porque isso é atividade inerente á jurisdição e não da administração. Então gente, enquanto não se alterar o regimento interno ou não houver uma modificação do posicionamento do supremo temos essa antinomia, o regimento interno do CNJ permite e há decisão monocrática do supremo dizendo que não é possível.

Agora, e quanto ao controle concentrado de constitucionalidade relativamente aos atos do CNJ? A doutrina tem discutido sobre essa possibilidade, mas não se chegou a um consenso sobre isso. Entretanto, se nós analisarmos a estrutura da CF, artigo 103, fica bem claro que o CNJ poderá expedir atos regulamentatorios, ou seja, de cunho normativos e esses atos, pela própria característica do CNJ, por ser um órgão hierarquicamente superior e de controle nacional, de extensão nacional, se se admitir que algum ato do conselho nacional de justiça tem caráter geral, abstrato e normativo, parece então que essa norma pode ser atacada por ação direta de inconstitucionalidade ou ação direta de constitucionalidade, e nesse caso busco o entendimento do STF quando apreciou a resolução 07 do CNJ que trata do nepotismo. Ao analisar a resolução 07 do CNJ, o relator do STF examinando essa resolução do CNJ, disse que essa resolução contem todas as características de lei, embora não seja, ela tem efeitos erga omnis, efeitos vinculativos, auto executoriedade, caráter genérico e abstarato, tudo que consubstancia um controle de constitucionalidade, então declarou constitucional essa resolução e, portanto admitindo controle de constitucionalidade concentrado. Então a pergunta que pode ser feita na prova, e a resposta será essa, o STF tem admitido controle concentrado de constitucionalidade em relação as resoluções do CNJ. Fundamento, se trata de norma de caráter normativo, genérico e abstrato, força vinculante, auto executoriedade e efeitos erga ominis, portanto, tem toda característica de uma legislação de cunho federal.

É cabível ação popular contra ato de conselheiro do conselho nacional de justiça perante o STF? Segundo o próprio STF não é cabível o manejo dessa ação, e vai mais longe ainda, num outro precedente, disse que não é cabível também ação civil pública, disse que essas duas ações não são características das ações de competência originária do STF, e que também o STF analisa o ato não de determinados componentes vistos individualmente, mas o ato produzido pelo conselho, portanto, não seria cabível admissão nem de ação popular nem de ação civil pública, portanto, nos podemos fazer uma afirmação da seguinte forma na prova, o STF não tem admitido o ajuizamento de ação civil publica e de ação popular contra ato individual de conselheiro do CNJ. Então, em linhas gerais, nos podemos dizer o seguinte, o que o STF examina? Ato do CNJ e não ato individual do conselheiro. O ato do conselheiro que produz efeitos perante o CNJ mesmo que monocraticamente, trata-se de ato do CNJ, mesmo que monocraticamente.

Quais são as ações admissíveis segundo o STF? Ação anulatória administrativa, MS e ação direta de inconstitucionalidade e de constitucionalidade. Cabe ação direta de inconstitucionalidade quando o ato do CNJ tiver caráter normativo, mais abstrato, e caberá MS quando o ato for mais concreto, mas individual, que caracteriza MS. Não cabe ação civil pública nem ação popular para atacar ato do CNJ segundo STF. Ainda, o regimento interno do CNJ permite concessão de liminar por decisão monocrática do relator, mas há uma decisão monocrática do STF dizendo que não é cabível tal comportamento na esfera administrativa. Agora, pode por MS, enquanto o regimento interno siapuser ele continua produzindo seus efeitos porque caso o procurador geral da república entender que não é o caso, pode ajuizar ação direta de inconstitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade desse artigo do RI do CNJ.

3ª parte da aula

Bom pessoal, agora partimos para finalização da matéria do CNJ e vamos entrar na matéria final do nosso curso.

Então o CNJ tem os atos controlados pelo STF através da ação anulatória, MS e controle concentrado de constitucionalidade. Mas a final de contas, o próprio STF diz que não é instancia administrativa recursal do CNJ, disse que só examina o controle de constitucionalidade e legalidade dos atos do CNJ através das ações cabíveis, mas aí qual o limite de intervenção do STF sobre os atos do CNJ? Existe limite de intervenção do STF sobre os atos do CNJ? Sobre o assunto já houve uma manifestação do ministro Gilmar Mendes, atual presidente do CNJ, mas essa manifestação se deu quando em exercício de jurisdição perante o STF, ele entendeu que deva haver uma harmonização na compatibilização no sentido de que haja uma contra analise do CNJ, salvo aqueles atos cujos conteúdos discricionários tenham vinculação dos motivos determinantes e ainda guradam uma legalidade e razoabilidade. esses atos não seriam objeto de analise pelo STF, em outras palavras, quando o ato é discricionário, mas é motivado e ainda é legal e razoável esse ato não pode ser atacado pelo STF. Parece uma solução ponderada, adequada e dentro daquilo que historicamente o STF vem desenvolvendo em relação aos atos administrativos em geral. O único problema, ou talvez o comentário que se possa fazer sobre a posição, me parece corretíssima, mas é que de acordo com o artigo 37, caput da CF o poder judiciário hoje examina não só a legalidade, mas a legalidade sobre a ótica da moralidade também, e é possível, portanto, que o judiciário invada o mérito do ato administrativo. E o segundo ponto é

que, para analisar se o ato é legal, razoável, é necessário que o STF examine o ato, os fundamentos do ato, inclusive a sua motivação, então me parece que na verdade deve haver uma conjugação desse julgamento, com essas ponderações de que ocasionalmente, em casos especiais, o judiciário não possa invadir o exame do mérito, caso investigue a moralidade do ato administrativo, ou ainda pode investigar a o mérito administrativo quando tem que examinar a razoabilidade do ato, fazer um comparativo entre os motivos determinantes do ato e a própria finalidade a ser alcançada. Então, em linhas gerais o que podemos dizer é que a possibilidade do exame dos atos do CNJ ainda não foi definida pelo STF, mas pelo que se observa pela declaração do ministro, nos teríamos ai um fator obstativo dessa analise quando houver um juízo discricionário motivado e desde que ele seja legal e razoável. Nós pessoalmente fazemos uma ponderação de que correta essa afirmação, ainda que se visualize que poderia haver casos nos quais examinasse a moralidade do ato, ou mesmo tivesse que investigar, com mais profundidade o que seja razoabilidade, daí porque a analise do mérito seria fatal, ante a analise dos motivos e da finalidade do ato praticado.

O juiz de primeiro grau pode examinar, subtrair os efeitos, reconhecer a inconstitucionalidade incindenter tantum dos atos praticados pelo CNJ? Veja, nos dissemos que quem examina os atos do CNJ é o STF em ação originaria. O próprio STF em duas hipóteses afastou a possibilidade de analise do ação popular e ação civil pública, agora, poderia o juiz ou tribunal, ou STJ ou qualquer órgão que não seja STF se manifestar ou subtrair uma decisão administrativa do CNJ? Vamos ver o que diz o artigo 106 do regimento interno do CNJ.

Art. 106. As decisões judiciais que contrariarem as decisões do CNJ não produzirão efeitos em relação a estas, salvo se proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Esse artigo dispõe que o artigo 102, I, r da CF, estabeleceu com único orgão passível de exame dos atos do CNJ o STF. Entretanto, quer me parecer que há que se analisar a compatibilidade desse artigo à luz do nosso sistema de controle de constitucionalidade, no qual não só o STF faz controle de constitucionalidade via concentrada, mas é dado aos magistrados em geral fazer o controle de constitucionalidade via difusa. Então nos temos que fazer coabitar esse sistema com esse artigo 106 do regimento interno do CNJ, porque não é dado a órgão administrativo subtrair efeitos de decisões judiciais, mas é dado ao STF, resgatando sua competência através de reclamação constitucional, aí sim, subtrair os efeitos da decisão jurisdicional, se entender que a sua competência é a competência única para o exame desses atos. Então me parece que essa questão embora esteja consignada no artigo 106 e seja defensável em função do artigo 102, I, r da CF, parece que o artigo 106 tem uma compatibilidade com o artigo 102, I, r da CF. há indícios de que há compatibilidade, entretanto só vai ser examinado eventualmente numa

reclamação constitucional se eventualmente um membro do poder judiciário que não seja componente do STF promover a sustação dos efeitos desse ato do CNJ e aí através de reclamação constitucional o supremo vai decidir se é isso que ocorre, mas até o momento não temos nenhuma reclamação constitucional que trate do assunto. Mas em termos genéricos prevalece o entendimento de que as decisões judiciais que contrariarem as decisões do CNJ não produzirão efeitos em relação a estas, ou seja, mesmo com decisão judicial a decisão do CNJ continua tendo seus efeitos garantidos pelo regimento interno do CNJ, embora essa questão tenha que ser obrigatoriamente dirimida pelo STF.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL

DOS MAGISTRADOS

RESPONSABILIDADE CRIMINAL DO MAGISTRADO

O magistrado no uso das suas atribuições legais e no uso das suas funções judicantes, ele pode praticar ilícitos, e esses ilícitos podem ser civil, administrativa e criminal, simultaneamente, ou só uma repercussão administrativa ou uma repercussão criminal que reverbera na responsabilidade administrativa.

Linhas gerais vigora o principio pelo qual há uma independência das instancias administrativas, civil e penal, ou seja, a esfera criminal é conduzida através do processo criminal, independentemente da esfera administrativa e também independe da esfera civil. Mas pode ocorrer algumas situações em que a decisão na esfera criminal repercuta na decisão da esfera civil e na esfera administrativa, por exemplo, quando o juiz é absolvido por atipicidade do fato ou porque não praticou o fato. Então, mesmo que haja uma condenação no nível administrativo essa condenação perde os efeitos em função da decisão na esfera criminal. Essa é a lógica para os atos administrativos em geral e essa matéria pode ser bem investigada, prof. Celso Antonio Bandeira de Mello. Então, vigora o peicnipio da independência das

instancias, mas pode haver uma comunicação, quando quando houver uma hipótese de absolvição do crime e ainda há uma ligação entre o prazo prescricional no crime e na área administrativa, mas isso será tratado no ultimo tópico da nossa aula.

Como funciona a responsabilidade criminal do magistrado? Vou trazer para vocês um exemplo que foi veiculado inclusive em acórdão, magistrados resolveram requisitar placas exclusivas para colocar em seus veículos. o problema dessa situação é que os magistrados, como magistrados não tem direito de utilizarem placas privativas, quem usa essa placa privativa, segundo a legislação são os tribunais, então o que pode haver é que haja essa possibilidade, através do secretário de segurança pública, a autoridade administrativa pode emitir as placas reservadas, mas de acordo com o que prevê a legislação estadual . Nesse caso especifico os magistrados requisitaram as placas sem que houvesse previsão legal, por esse motivo se instalou essa discussão sobre possível cometimento do crime de adulteração previsto no art. 311 do CP, ou seja, as definições do veiculo foram abaladas em função dessa nova placa não prevista na legislação. Agora se é fato típico ou não, eu não vou entrar nesse assunto, mas esse é um exemplo de pratica de fato que pode ser discutido como típico ou não. O que acontece nesse momento? Imediatamente, nesse caso, se não houver prisões em flagrante, o inicio das investigações se dá através dos atos formais de investigação pela policia federal e pela policia estadual. E aí o que se faz com esse inquérito, com esses primeiros elementos de investigação? Eles são conduzidos pelo delegado de policia ou delegado federal ou não são conduzidos? Art. 33, p. único da LOMAN:

Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

Parágrafo único - Quando, no curso de investigação, houver indício da prática de crime por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar, remeterá os respectivos autos ao Tribunal ou órgão especial competente para o julgamento, a fim de que prossiga na investigação.

Porque isso? Porque a competência para o julgamento do magistrado é do tribunal ao qual ele está vinculado, se for desembargador, STJ. Então com a pratica do cirme, a autoridade responsável pela condução das investigações é o próprio tribunal, daí porque esses elementos de convicção devem ser encaminhados ao tribunal para que prossiga ali a investigação e não perante a autoridade praticada. Então essa é a regra do parágrafo único do artigo 33. Respondendo a questão, nesse caso específico, os elementos de convicção na fase em que se encontrem devem ser remetidos ao presidente do tribunal de justiça para que seja feita a distribuição para o relator para que ele continue investigando. E o tribunal vai investigar se houve ou não fato típico e inclusive vai encaminhar isso para o MP para eventual propositura de ação penal em face do tribunal de justiça, quem vai julgar é o órgão especial.

Em uma prova eu perguntaria para vocês, e se encerrado rapidamente o inquérito policial, o MP através de seu procurador geral de justiça, ingressasse diretamente perante o tribunal com a denúncia, diretamente, sem que houvesse o esgotamento das investigações pelo TJ? A LOMAN não prevê esse caso, mas quem diz isso é o STJ, esse é o entendimento do STJ porque caso não haja necessidade da preservação da imagem do órgão jurisdicional e desde que já existam elementos suficientes para a propositura da demanda penal, ou seja, do oferecimento da denuncia, nulidade não existiria e não existe, caso tenha se preterido da remessa dos autos ao tribunal para investigação, então há esse entendimento. É claro que deixou bem claro o STJ que se houver necessidade de preservação do órgão jurisdicional, seria necessária a remessa dessas peças para encerramento perante o TJ. Então, é entendimento do STJ que os elementos de investigação ou inquéritos não precisam ser necessariamente remetidos ao tribunal desde que já haja suficientes elementos de convicção para o oferecimento da denúncia e que não haja necessidade de preservação da imagem do órgão jurisdicional, não do juiz, o que se preserva é o juízo, não o juiz.

Agora, em outro precedente o STJ disse que é possível ao STJ, por exemplo em crime envolvendo desembargador, que estava sendo investigado perante autoridade policial, é plenamente possível o STJ avocar o inquérito policial e dar seguimento na esfera do STJ, para preservar a sua competência. Então, o mesmo raciocínio se aplica ao tribunal de justiça. Se o magistrado estiver sendo investigado perante o MP ou mesmo perante a autoridade policial e esses autos não foram remetidos ao TJ, é possível o requerimento ao TJ para que avoque esse inquérito policial pra que o TJ repare sua competência prevista no artigo 33 p. único da LOMAN.

Então vamos arrematar isso: 1) crime praticado por magistrado que não foi passível de prisão em flagrante, esses elementos de convicção devem ser encaminhados ao TJ para continuar com as investigações. 2) o STJ entendeu entretanto que não há nulidade no processo no qual se oferece a denúncia diretamente no TJ sem o esgotamento das investigações pelo tribunal, desde que hajam elementos necessários para o oferecimento da denuncia e que não haja necessidade da preservação da imagem do tribunal. 3) é possível ao tribunal avocar os autos de investigação, inquérito policial para a preservação da sua competência.

Nas hipóteses acima eu disse crime praticado por magistrado que não envolva prisão em flagrante, mas pode existir o caso de crime praticado por magistrado que envolva prisão em flagrante. Como se procede nesses casos? Aí eu volto no artigo 33, II:

Art. 33 - São prerrogativas do magistrado:

II - não ser preso senão por ordem escrita do Tribunal ou do órgão especal competente para o julgamento, salvo em flagrante de crime inafiançável, caso em

que a autoridade fará imediata comunicação e apresentação do magistrado ao Presidente do Tribunal a que esteja vinculado (vetado);

Então o juiz só pode ser preso em flagrante de crime inafiançável, se não for por ordem do tribunal. Nenhum juiz pode ser preso em flagrante a não ser que o crime seja inafiançável. Agora a autoridade que prender em flagrante fará a apresentação do magistrado ao presidente do tribunal que ele seja vinculado, ou seja, se prendeu em flagrante, a comunicação e apresentação do magistrado é imediata. O magistrado fica à disposição do presidente do tribunal, jamais a disposição da autoridade judiciária. Um caso recente envolvendo formação de quadrilha e corrupção, diversas autoridades, dentre elas autoridade judiciária, tiveram sua prisão realizada e permaneceram sob a presidência de autoridades policiais, o que é ilegal, esse magistrado tinha que ser apresentado imediatamente ao tribunal competente para seu julgamento, isso é o que dispõe a LOMAN e é o que diz o STF também. E aí o presidente do tribunal sorteando um relator ou conforme o procedimento previsto no regimento interno do tribunal vai examinar ou não se há necessidade da manutenção da prisão ou sobre o relaxamento da prisão. É o próprio tribunal que vai se manifestar se há ou não necessidade de manutenção do flagrante.

Agora veja, a prisão do magistrado pode ocorrer de duas formas: (32), por exemplo de um caso recente, magistrado causou a morte de uma pessoa dentro de um supermercado e então foi alvo de filmagem e aí o magistrado foi apresentado ao tribunal e o tribunal manteve a prisão do magistrado. A outra forma de prisão, é por ordem escrita do tribunal ou do órgão especial competente para o julgamento. Em outro caso de investigação federal nos tivemos ai uma situação em que o relator do inquérito investigava o magistrado, decretou a prisão preventiva. O tribunal pode decretar a prisão preventiva ou a prisão temporária, mas só o tribunal pode fazer. Quem decretou a prisão preventiva foi o relator do inquérito. Então aí há uma discussão sobre a possibilidade de o relator ou presidente decretar a prisão preventiva ou temporária do magistrado quanto relaxar a prisão do provisória do magistrado. Há uma discussão acerca da competência, porque é o relator que tem essa competência ou é o tribunal, do órgão colegiado? Ainda não se firmou posicionamento a respeito do assunto, mas brevemente isso haverá de ser solucionado. Já está havendo algumas decisões em que o relator está decretando a preventiva e está relaxando a prisão provisória, inclusive há precedente do STF, que em decisão monocrática relaxou a prisão em flagrante de determinada pessoa que estava sob a sua competência. Então, parece-me que a seguir essa mesma linha do próprio STF, até que se modifique esse posicionamento, é possível que cabe ao relator proceder essa analise da legalidade da prisão, ou até da necessidade sua decretação.

Bom gente, daí o processo criminal contra o magistrado vai ter seu curso normal que teria qualquer processo criminal perante o tribunal, vai ter o

recebimento da denuncia, o tribunal delibera sobre o recebimento da denuncia, se receber, vai ser sorteado um relator, esse relator vai proceder aos atos de instrução do processo criminal, com o final dessa instrução haverá manifestação final e depois haverá a votação para verificar se haverá ou não a condenação por maioria absoluta do tribunal ao qual está vinculado o magistrado. É o procedimento normal de qualquer julgamento perante o tribunal.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO MAGISTRADO

O magistrado que pratique um crime, ele pode está praticando um crime que ao mesmo tempo gera responsabilidade criminal, administrativa e civil, mas vai que o magistrado pratique um ilícito que não constitua nem responsabilidade civil nem administrativa, possa ser só responsabilidade civil.

Então dentro de responsabilidade civil do magistrado, alguns pontos importantes temos que tocar. Em geral nos já conhecemos que existe uma regra, a regra do artigo 133 do CPC, que é a primeira regra sobre responsabilidade civil do magistrado.

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando:

I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

II - recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, ou a requerimento da parte.

Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no no II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não Ihe atender o pedido dentro de 10 (dez) dias.

Mas é claro que esse inciso II, ele só vai responder se houver uma provocação da parte nesse sentido, é o que diz o parágrafo único.

No caso de culpa ou dolo não há necessidade desse requerimento, mas no caso desse retardamento há essa necessidade.

Então, nesse caso, havendo recusa ou retardamento, o juiz responde pessoalmente pelo dano causado á parte? Ele tem responsabilidade civil direta? Não, o juiz não reponde pessoalmente, quem responde é o estado, é uma responsabilidade objetiva, nos termos do art. 37, §6º da CF.

Mesmo no caso de dolo ou fraude inclusive o retardamento, a responsabilidade civil é do estado, é uma responsabilidade objetiva, artigo 37, §6º da CF.

Então, se ele agir com dolo ou fraude o juiz então escapa dessa obrigação? não, pois se ficar caracterizado o dolo ou fraude, poderá o estado entrar com ação regressiva. Então o juiz poderá responder se houver ação regressiva e se comprove dolo ou fraude. E é claro, na responsabilidade

objetiva do estado não há discussão de culpa, mas na ação regressiva há sim discussão de culpa do magistrado, dolo ou fraude.

Esse é o primeiro exemplo de responsabilidade civil, só que não é do magistrado propriamente dito, é do estado, mas o magistrado pode responder efetivamente.

Agora também há uma espécie de responsabilidade civil envolvendo atividade jurisdicional, é o chamado erro judiciário, artigo 5º, LXV, da CF. a CF disse que é possível a indenização por erro judiciário e naquelas hipóteses em que o réu ficar preso além do limite estabelecido na sentença.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença;

Vamos dividir esses dois elementos, em ambos os casos a responsabilidade será objetiva mesmo, é o estado que responde e não o juiz.

Mais simples está o excesso de prazo na prisão além do prazo fixado na sentença, esse é mais fácil. A jurisprudência reconhece essa decisão de indenização, porque se a sentença estabeleceu que ele fique 2 anos preso, e ele ficar 2 anos e 6 meses, portanto tem que ser indenizado. Então nessa hipótese a responsabilidade objetiva do estado é indiscutível, todos tribunais superiores adotam plenamente a possibilidade de indenização nessa hipótese.

O problema maior está no erro judiciário, porque afinal de contas o que é o erro judiciário? Há alguns precedentes do STF falando que o estado não responde por erro judiciário quando se tratar de atividade jurisdicional estrito sensu. O que é atividade estrito sensu? É a atividade do magistrado normal de jurisdição, por exemplo, quando ele condena na sentença, quando o acórdão mantém a sentença, quando o juiz absolve e o acórdão condena, quando o juiz conduz o procedimento da forma que dever ser conduzido, tudo isso aqui não é passível de indenização, ou seja, a atividade jurisdicional em si não é passível de indenização. Fosse possível nos teríamos a seguinte situação, se o juiz condenasse, fosse decretada a preventiva e o tribunal absolvesse, haveria indenização. Isso não pode porque a prisão provisória decorreu de uma atividade tipicamente jurisdicional. então isso não é erro judicial.

O que é então erro judiciário? Para explicar erro judiciário vou da um exemplo que ocorreu e foi veiculado na mídia, foi um caso de um individuo que ficou muito tempo preso por homicídio e depois descobriu que na verdade ele não era a pessoa que deveria ser condenada. Então nesse caso há responsabilidade? Sim, houve erro judiciário, alguém que não era aquela

pessoa, foi condenada por erro na identificação, mas isso não é responsabilidade do magistrado, porque não foi intencional, não houve dolo, não houve culpa, mas houve efetivamente um erro. Então essa espécie de erro sim, poderá gerar eventualmente uma indenização do estado, responsabilidade decorrente de responsabilidade objetiva, mas só que por vezes não é decorrência da atividade jurisdicional estrito sensu, mas é decorrente do sistema.

Há uma outra espécie de responsabilidade civil que a doutrina vem se manifestar. A primeira manifestação da doutrina é a possibilidade de indenização cível por denegação de jurisdição. É considerado denegada a jurisdição quando a prestação jurisdicional é tão demorada, mas tão demorada, que os direitos da parte praticamente perecem. Então por exemplo, é o caso de alguém que esteja com uma doença gravíssima, não prevista nos itens da saúde pública e porventura venha carecer de remédios não incluídos na tabela do ministério da saúde e o juiz não aprecia a liminar e a pessoa vem e falece. Esse é um caso de indenização contra o estado, objetivo, desde que a demanda seja inadmissível. Quem responde? não, volto a dizer responde o estado, salvo se o juiz agir por dolo ou culpa, aí somente por ação regressiva.

Então a delegação de jurisdição seria uma outra possibilidade responsabilidade civil do estado.

A ultima possibilidade é indenização por serviço judiciário defeituoso. essa já é uma possibilidade um tanto mais remota, porque, diz a doutrina que o serviço ineficiente ele pode gerar indenização, mas desde que a eficiência do serviço decorra de culpa ou dolo das autoridades administrativas judiciárias e ainda cause dano. Tem que ser comprovado dano, porque mesmo na responsabilidade objetiva não se afasta a prova do dano, a diferença entre responsabilidade objetiva e subjetiva é que na responsabilidade objetiva o que nós temos é a conduta, o nexo causal e o resultado, na responsabilidade subjetiva somam-se a esses elementos a culpabilidade. Então, se o tribunal de justiça tenha condições de prestar o serviço eficiente e não prestou e se essa deficiência causou prejuízo comprovado à parte, é possível discutir uma ação de indenização por responsabilidade objetiva, mas eu diria que seria muito mais difícil do que o caso da delegação de jurisdição, que seria até mais fácil para gente configurar.

Em linhas gerais, responsabilização civil dos magistrados decorrem de erro judiciário, dolo ou culpa, atraso na prestação jurisdicional, de negação de jurisdição e de serviços judiciários defeituosos.

RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO MAGISTRADO

Resolução 30 do CNJ. Quem vai prestar concurso para magistratura tem que ler a resolução 30 do CNJ.

Nós vamos ver quais as implicações da lógica dessa resolução e vamos fazer uma leitura em casa.

Quais são as espécies de pena aplicáveis aos magistrados? Vamos para o artigo 1º da resolução:

Art. 1° São penas disciplinares aplicáveis aos magistrados da Justiça Federal, da Justiça do Trabalho, da Justiça Eleitoral, da Justiça Militar, da Justiça dos Estados e do Distrito Federal e Territórios:

I - advertência;

II - censura;

III - remoção compulsória;

IV - disponibilidade;

V - aposentadoria compulsória;

VI - demissão.

§ 1º Aos magistrados de segundo grau não se aplicarão as penas de advertência e de censura, não se incluindo nesta exceção os Juízes de Direito Substitutos em segundo grau.

§ 2º As penas previstas no art. 6º, § 1º, da Lei nº. 4.898, de 9-12-1965, são aplicáveis aos magistrados, desde que não incompatíveis com a Lei Complementar nº. 35, de 1979.

§ 3º Os deveres do magistrado são aqueles previstos na Constituição Federal, na Lei Complementar n° 35, de 1979, no Código de Processo Civil (art. 125) e no Código de Processo Penal (art. 251).

§ 4º Na instrução do processo serão inquiridas no máximo oito testemunhas de acusação e até oito de defesa.

§ 5º O magistrado que estiver respondendo a processo administrativo disciplinar só será exonerado a pedido ou aposentado voluntariamente após a conclusão do processo ou do cumprimento da pena.

Esses incisos estão na ordem de gravidade.

Advertência – é aquela admoestação para que o juiz não faça mais aquilo. a advertência faz diferença quando o magistrado vai receber uma promoção por merecimento e o seu colega não tem advertência.

Na censura – já é mais grave, é na reiteração daquela conduta em que houve advertência, mas o magistrado não parou. Mas ainda não é grave o suficiente para a aplicação de uma remoção compulsória.

Advertência e censura não são aplicáveis aos magistrados de segundo grau de jurisdição. Já que os magistrados de segundo grau não estão sujeitos a advertência e aquele juiz substituto no segundo grau? São aqueles juízes que são substitutos dos desembargadores. É um cargo específico, o juiz convocado continua sendo juiz de primeiro grau de jurisdição, exercendo atividade de primeiro grau de jurisdição. Os juízes de direito substituto de segundo grau, eles ainda são juízes de direito de primeiro grau, mas a atividade dele é de secundo grau de jurisdição, a atividade deles é de tribunal, embora sejam juízes de primeiro grau. Esses aí eles são sujeito a censura e advertência? Eles são, porque eles são juízes de primeiro grau, embora sejam juízes substitutos em segundo grau. Então, só os desembargadores que não estão sujeitos a advertência e censura.

Remoção compulsória – o juiz tem inamovibilidade. Por interesse publico, pode o tribunal mandar o juiz para outro local, removê-lo de uma vara para outra. E qual é o critério disso? Interesse público. Se houver interesse público o tribunal remove o magistrado de uma vara para outra, por exemplo, por incompatibilidade, digamos que o juiz seja um juiz mais truculento, que goste mais da área criminal, que tenha um comportamento assim mais ativo e esteja em uma vara de criança de juventude e aí naquela vara da infância e juventude e naquela vara de infância e juventude ele seja um tanto truculento, então por interesse publico recomenda-se sua remoção para uma vara criminal e deixa um juiz com outro perfil naquela vara. ou quando o juiz causou tantos problemas sociais ali naquela comunidade que ele não tem mais condições de ficar lá, então ele é removido para que haja possibilidade de manutenção da ordem e da imagem do poder judiciário. O CNJ pode aplicar remoção compulsória do magistrado.

Disponibilidade – essa é uma pena que afasta o juiz de suas funções, a remoção não afasta, e por interesse público o juiz simplesmente é tirado da atividade jurisdicional pelo tempo que o tribunal achar necessário para que se restaure a dignidade do poder judiciário. Então a disponibilidade, simplesmente o tribunal retira o juiz da atividade, o juiz continua recebendo seus proventos de forma proporcional e aí se restaura a ordem da atividade jurisdicional.

Qual magistrado não está sujeito a pena de disponibilidade? Os juízes não vitalícios não estão sujeitos a pena de disponibilidade, ou seja, aqueles que não concluíram o prazo de vitaliciamento, porque se a gravidade chegue a tal ponto o caso não é de disponibilidade, mas sim é o caso de demitir o juiz.

Após a remoção compulsória e a disponibilidade a situação mais grave é da aposentadoria compulsória.

A aposentadoria compulsória representa o afastamento definitivo do magistrado das suas funções e é a pena mais grave para o magistrado vitalícios.

Vejam, na disponibilidade o juiz pode voltar, mas a aposentadoria compulsória tira o juiz de sua atividade jurisdicional definitivamente e ele recebe os proventos proporcionalmente. Muita gente fala, que injustiça, o juiz que participou de formação de quadrilha e é corrupto e ainda prevaricou, por exemplo, e ele ainda vai se aposentar compulsoriamente e ainda vai ganhar. O fato é que ele embora tenha sido aposentado compulsoriamente, ele efetivamente contribuiu com os cofres públicos, pagando a sua aposentadoria, então tem esse direito, enquanto não sobrevier a condenação criminal com os efeitos secundários da sentença penal ou acórdão, que poderão subtrair também os vencimentos decorrentes de aposentadoria ou a ação civil pública por improbidade administrativa na qual se decrete a perda não só do cargo mais do beneficio previdenciário. Mas isso poderá ocorrer num segundo momento. Se prevalecer a condenação administrativa, a solução é a aposentadoria compulsória. Então, em linhas gerais respondendo a pergunta do concurso, os magistrados vitalícios estão sujeitos a pena máxima de aposentadoria compulsória.

E essa pena de demissão? Essa pena de demissão ela se aplica tão somente ao juiz não vitalício. nos já vimos que o juiz não vitalício, durante o prazo de 02 anos ela ainda não tem a vitaliciedade. Se o tribunal entender que ele não tem condições de atuar como juiz, ele por deliberação do tribunal, assegurada ampla defesa, ele é demitido. Por simples deliberação do tribunal, desde que o assegure ampla defesa. Então o juiz não vitalício está sujeito a demissão sem sentença judicial transitada em julgado.

Como funciona a responsabilidade administrativa do magistrado?

Art. 19. O Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou o Presidente do Tribunal, nos demais casos, que tiver ciência de irregularidade é obrigado a promover a apuração imediata dos fatos.

§ 1º As denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade.

§ 2º Apurados os fatos, o magistrado será notificado para, no prazo de cinco dias, prestar informações.

§ 3º Mediante decisão fundamentada, a autoridade competente ordenará o arquivamento do procedimento preliminar caso não haja indícios de materialidade ou de autoria de infração administrativa.

§ 4º Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou ilícito penal, a denúncia será arquivada de plano pelo Corregedor, no caso de magistrados de primeiro grau, ou pelo Presidente do Tribunal, nos demais casos.

Segundo a resolução 30, se alguém denunciar ou se o corregedor tiver conhecimento da pratica de falta funcional do magistrado, ele é obrigado a apurar, art. 19.

Se for magistrado, quem apura é o corregedor, se for desembargador quem apura é o presidente. Então, se o desembargador praticou alguma falta funcional quem apura é o presidente do tribunal de justiça.

Então diz o artigo 19, que cientificado do fato, o corregedor deverá apurar o fato, corregedor geral da justiça ou o presidente, se for desembargador. Essa apuração é sumaria, examina os elementos de convicção, ouve algumas pessoas, e depois de apurado o corregedor abre o prazo de 05 dias para que o magistrado apresente a sua defesa.

Apresentado a defesa pelo magistrado, isso aqui é o que nos chamamos de sindicância, o corregedor tem duas possibilidades, ele pode arquivar o procedimento, porque entendeu, por exemplo, que a matéria era jurisdicional, art. 41 da LOMAN, ou ele poderá propor a instauração de processo administrativo disciplinar perante o órgão especial.

Art. 41 - Salvo os casos de impropriedade ou excesso de linguagem o magistrado não pode ser punido ou prejudicado pelas opiniões que manifestar ou pelo teor das decisões que proferir.

Se ele resolver propor, então ele comunica o fato ao presidente, que por sua vez abrirá o prazo de 15 dias pra que o magistrado apresente defesa. Apresentada essa defesa, o presidente convoca uma sessão e o órgão especial delibera sobre a instalação ou não do processo administrativo disciplinar. Ele poderá arquivar esse procedimento, ou ele poderá instaurar o processo administrativa disciplinar. Veja que antes era uma sindicância, aqui já é um processo administrativo disciplinar.

Porque é importante saber sobre a instauração? Porque no momento em que o processo administrativo disciplinar é instaurado interrompe-se o prazo prescricional.

O prazo prescricional fica interrompido com a instalação do processo administrativo disciplinar. Então diz, inclusive, a lei 8112 que é a lei utilizada em analogia para a condução do procedimento administrativo disciplinar do magistrado.

Ora, se interrompe a prescrição, não suspende, mas interrompe, por quanto tempo ficará interrompido? Segundo o STJ a interrupção se esgotará 140 dias após o prazo máximo para conclusão do processo administrativo disciplinar. Se o processo administrativo disciplinar que tem que ser encerrado

em 180 dias, não terminar, quando terminar os 180 dias, começa a contar o prazo de 140 dias. Encerrado os 140 dias, volta contar o prazo prescricional.

Qual a hipótese em que haja possibilidade da interrupção da prescrição mesmo após esse prazo? Há, quando ficar evidenciado que a delonga do processo decorre de atos de defesa do magistrado. Então ele com seus atos de defesa vai causando delonga no procedimento, então o próprio CNJ na sua resolução e o STJ disse que nesse caso, se houver delonga pela defesa do acusado, então esse prazo pode ser dilatado mais ainda.

Quais são os prazos prescricionais? Os prazos prescricionais para magistrados estão no artigo 142 da lei 8.112 de 90.

Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto á advertência.

§ 1o  O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2o  Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3o  A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o  Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

Instaurado o processo administrativo disciplinar, na instauração duas coisas devem acontecer:

Primeiro, o tribunal vai deliberar sobre o afastamento preventivo do magistrado. Ele delibera se o magistrado vai ser afastado preventivamente ou não, é esse o momento em que o tribunal defere ou não o afastamento preventivo;

Depois, o órgão que instalar o processo administrativo disciplinar deverá descrever o fato imputável ao magistrado, porque é em relação este fato que o magistrado vai se defender agora no processo administrativo disciplinar. Depois disso aqui a acusação está concretizada e a partir daí o magistrado começa a se defender dos fatos no processo administrativo disciplinar, que vai se sortear relator, que vai haver instrução, que vai haver manifestação e depois vai haver votação por maioria absoluta de votos.

Para arrematar, eu posso dizer para vocês o seguinte, existe o posicionamento do STF no seguinte sentido, digamos que depois que for terminada a sindicância, o corregedor não só propõe a instauração de processo disciplinar, como propõe já o afastamento do magistrado, e o órgão especial afasta o magistrado, só que aí, o que se percebe é que na sindicância não se permitiu ao juiz a produção de prova, ampla defesa, mas ele foi afastado, há nulidade nesse caso? Segundo o STF, sindicância em geral não há necessidade de ampla defesa, ampla produção de prova, há necessidade de contraditório. Então, não existindo a necessidade de ampla produção de prova, a sindicância então se esgota (1:08;10)...instauração do processo administrativa disciplinar, salvo quando os elementos contidos na sindicância servirem de fundamento para o afastamento do magistrado. Nesse caso, como houve uma subtração de direitos do magistrado, então seria necessário que se permitisse uma ampla produção de provas aqui porque houve aqui o afastamento, desde que o fundamento seja a sindicância. Então, para que a sindicância possa sustentar um afastamento é necessário contraditório e ampla defesa. Agora se a sindicância não tiver ampla defesa, oitiva de testemunha, e for decretado o afastamento, ai sim há nulidade, esse é o entendimento do STF.

E o magistrado que está sendo investigado e resolve se aposentar ou pedir exoneração, pode? Não, uma vez iniciado o processo administrativo disciplinar a aposentadoria ou exoneração só vão ser deferidas ao magistrado se eventualmente houver encerramento do processo ou cumprimento da pena. então, se o processo é instaurado o magistrado não pode mais pedir exoneração nem aposentadoria, terá que aguardar o termino do processo administrativo disciplinar, processo administrativo disciplinar, não sindicância, e ou o cumprimento da pena.

Em relação aos juízes não vitaliciados o que acontece se for instalado processo administrativo disciplinar? Nos termos da resolução há suspensão do prazo de vitaliciamento, artigo 6º da resolução.

Art. 13. O recebimento da acusação pelo Tribunal Pleno ou pelo Órgão Especial suspenderá o curso do prazo de vitaliciamento.

Entretanto , STJ entendendo que o prazo não está sujeito a suspensão, porque é prazo constitucional, e se o processo não terminar antes dos dois anos, então automaticamente o magistrado será vitaliciado automaticamente. Então, ou o tribunal delibera antes do prazo de dois anos, ou o juiz será vitaliciado automaticamente.

Pergunta:

Resposta: não, pois até as decisões monocráticas estão sujeitas a recursos, por exemplo agravo interno no caso de decisão democrática do relator, é um agravo direto ao órgão colegiado que pode ou não reexaminar questão.

Pergunta: cabe recurso das decisões correcionais e das decisões do CNJ?

Resposta: Cabe recurso sim das decisões prolatadas pelo corregedor e pelos juízes de direito ao órgão especial ou ao conselho da magistratura conforme o caso.