estudantes mh daniela diagramado (1)

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TemaMenção

Honrosa

C a t e g o r i a e s t u d a n t e s d e g r a d u a ç ã o

Defesa da Concorrência

A nAturezA dA intervenção judiciAl do cAdeDaniela Copetti CravoGraduada em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Advogada do Escritório Carvalho, Machado, Timm & Deffenti

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Agradecimentos

Agradeço aos meus pais, irmãos e amigos.

Agradeço ao professor doutor Luciano Benetti Timm.

575 D e f e s a D a C o n C o r r ê n C i a

Resumo

Esta monografia visa a compreender e a analisar a natureza da intervenção judicial do Conselho Administrativo de Defesa Econômico (Cade). Após um estudo sobre a regulação da livre concorrência no Brasil, buscou-se evidenciar que a natureza da atuação do Cade é de amicus curiae. Ademais, com apoio na análise econômica do direito, demonstrou-se que tal interpretação é a que cria os melhores incentivos para uma atuação colaborativa do Cade, contribuindo para a disseminação das regras con-correnciais no mercado brasileiro.

Palavras-chave: Cade; amicus curiae; análise econômica do direito.

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Sumário

1 Introdução 579

2 A tutela da livre concorrência no Brasil 580

2.1 Ordem econômica brasileira 580

2.1.1 Constituição econômica 580

2.1.2 Ordem econômica na Constituição de 1988 581

2.1.3 A atuação do Estado na ordem econômica 581

2.1.4 A livre concorrência 584

2.2 O Cade 586

2.2.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência 586

2.2.2 O Cade 587

2.2.2.1 Natureza jurídica do Cade 588

2.2.2.2 Atribuições do Cade 589

2.3 Processos judiciais antitruste 591

3 Intervenção judicial do Cade 593

3.1 Premissas centrais da law and economics 593

3.2 Natureza da intervenção do Cade e seus efeitos 595

3.2.1 Intervenção do Cade nos litígios individuais 596

3.2.1.1 Intervenção do Cade como amicus curiae 598

3.2.1.2 Intervenção do Cade como perito do juiz 604

3.2.2 Intervenção do Cade nos litígios coletivos 606

3.2.3 Os efeitos das decisões judiciais na intervenção judicial do Cade 609

4 Conclusão 611

Referências 612


D a n i e l a C o p e t t i C r a v o

a natureza Da intervenção juDiCial Do CaDe

1 Introdução

A tutela da livre concorrência ultrapassa o interesse das partes diretamente en-volvidas, pois protege os consumidores, estimula a inovação e a melhoria da atividade econômica e possibilita que todos os agentes econômicos tenham espaço e participem do mercado. O próprio desenvolvimento econômico brasileiro – a estabilidade da moeda, bem como a privatização e a desregulamentação comercial a partir dos anos 1990 – acarretou a necessidade de uma política de defesa da concorrência.

A criação da Lei n. 8884/1994, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, decorre desse novo papel do Estado, que deixa de ser protagonista na execução da atividade econômica e passa a assumir o papel de agente regulador. Um dos aspectos mais relevantes dessa lei foi a transformação do Conselho Administrativo de Defesa Econômico (Cade), que era um órgão subordina-do ao Ministério da Justiça, em autarquia especial, garantindo maior independência a seus conselheiros. Destaca-se que tal natureza foi atribuída pela necessidade de afastar as vicissitudes do jogo político-partidário, preservando o Cade de ingerências externas inadequadas, o que possibilitou, por conseguinte, a consolidação da instituição e sua maior visibilidade nacional.

O Cade é o responsável, na administração pública federal, por decidir sobre a existência de infração à ordem econômica – aplicando as penalidades previstas em lei – e por realizar o controle preventivo de atos que possam ser prejudiciais à livre con-corrência. Ademais, o Cade, juntamente com a Secretaria de Defesa Econômica (SDE) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), compõe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), o qual muito tem contribuído para aumentar a difusão da livre concorrência no Brasil.

No entanto, a tutela da livre concorrência não se restringe ao âmbito do Poder Executivo. O Poder Judiciário também desempenha papel fundamental na defesa da concorrência, não só controlando decisões do Cade, mas também julgando os litígios entre empresas que versem sobre o direito antitruste. Esses litígios podem ser tanto individuais (private litigation), conforme o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994, quanto coletivos, com base no inciso V do artigo 1º da Lei n. 7.347/1985 introduzido pela Lei n. 8.884/1994.

Nesses processos, a Lei n. 8.884/1994 determinou, no seu artigo 89, que o Cade seja intimado para, querendo, intervir na qualidade de “assistente”. Essa inter-venção tem o objetivo de municiar o magistrado com elementos consistentes para que melhor possa aplicar o direito antitruste.

Em que pese a lei tenha atribuído à intervenção do Cade a qualidade de “assis-tência”, ainda hoje não existe uma posição consolidada acerca da sua natureza. Dessa maneira, o escopo desta monografia é estudá-la, fazendo um compêndio da doutrina e da jurisprudência. Busca-se também analisar,por meio das premissas básicas da law

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and economics, qual a interpretação que cria os melhores incentivos para uma atuação colaborativa do Cade.

2 A tutela da livre concorrência no brasil

2.1 Ordem econômica brasileira

2.1.1 Constituição econômica

A ordem econômica adquiriu dimensão jurídica, como destaca Silva (2006, p. 786), “a partir do momento em que as Constituições passaram a discipliná-la sis-tematicamente”. Albino de Souza (1999, p. 219) alega que a elaboração de cada uma dessas está diretamente afetada à realidade sociopolítica predominante da época.

No século XVIII, a dimensão jurídica da economia era estranha à ideia de Constituição, uma vez que a grande preocupação estampada pelo liberalismo era res-tringir os fins estatais, garantindo as liberdades individuais. Ferreira Filho (2005, p. 348) explica:

Tal omissão, ademais, se ajusta perfeitamente ao pensamento econômico liberal, segundo o qual a regra de ouro seria o laissez faire, laissez passer, devendo o Estado abster-se de ingerência na órbita econômica. Melhor do que ele, a “mão invisível” de que fala Adam Smith regularia a econo-mia (Adam Smith, Da riqueza das nações. Trad. port. São Paulo: Abril, 1983, v. 1, p. 379).

Por tal razão, as primeiras Cartas que tutelaram a ordem econômica foram Cons-tituições sociais, sendo pioneira a Constituição mexicana em 1917. Foi, porém, em 1919, com a Constituição alemã de Weimar, que o modelo efetivamente se disseminou.

No Brasil, a Constituição de 1934, como relata Fonseca (2001, p. 76), “é a primeira a fazer constar um título referente à Ordem Econômica e Social”, tendo como inspiração a Constituição de Weimar. Essa novidade é reflexo direto das transforma-ções sociais ocorridas após a Primeira Guerra no contexto mundial. Carvalho Filho (2008, p. 851) complementa que “a partir da Constituição de 1934, todas as Cartas brasileiras subsequentes dedicaram um de seus capítulos à ordem econômica”.

A Carta de 1937, outorgada por Getúlio Vargas, revelou a possibilidade de intervenção econômica do Estado. Gurgel (2004, p. 38) complementa que “esta Cons-tituição tratou de elevar a concepção intervencionista ao patamar dos interesses do Estado, que nesse mister refletiria aqueles da nação”. O modelo econômico adotado pela Constituição de 1946 é caracterizado pela forte intervenção direta do Estado, fato este que ocorreu, principalmente, por meio da proliferação de empresas públicas e




sociedades de economia mista, segundo Gurgel (2004, p. 39). Tal modelo foi seguido na Carta de 1967 e na Emenda Constitucional n. 1/1969.

A atual Constituição, por sua vez, buscou suprimir a intervenção direta do Estado na ordem econômica, conforme dispõe o artigo 173. Albino de Souza (1999, p. 219) afirma que houve uma modificação, na Carta de 1988, “da orientação nacio-nalista e intervencionista das Cartas que a antecederam”.

2.1.2 Ordem econômica na Constituição de 1988

No entendimento de Grau (2006, p. 14), a ordem econômica é o conjunto de normas (dever-ser) que define, institucionalmente, um determinado modo de produ-ção econômica (mundo do ser). Esta estará sempre atrelada a uma ordem política, que representa os fundamentos ideológicos do sistema ou do regime político adotado por uma determinada sociedade em um determinado tempo.

Timm (2008, p. 90) identifica dois modelos de ordem econômica constitu-cional. O primeiro é um modelo liberal “que respeita e institucionaliza as relações espontâneas de mercado, protetor da propriedade, do contrato e da livre iniciativa”. Por sua vez, o modelo constitucional social é aquele que “sem rejeitar os postulados liberais, busca o planejamento e a intervenção do Estado nas relações de mercado, estabelecendo programas de políticas públicas vinculadas aos Poderes do Estado”.

Transportando tais conceitos para nossa atual ordem econômica, observamos que esta, fundada na livre iniciativa, visivelmente adota o sistema capitalista, com base no artigo 1°, inciso IV da CF. Salienta-se, no entanto, que ter a livre iniciativa como um dos fundamentos do Estado não afasta a possibilidade da intervenção deste na economia.

No nosso modelo welfarista, todas as falhas de mercado (market failure) serão resolvidas com a intervenção do Estado. Nas palavras de Goldberg (2004, p. 66), essa intervenção visa a “assegurar que o resultado da interação entre produtores e consumi-dores de determinado bem ou serviço seja eficiente, tendo como resultado adequado quantidade, qualidade e preço”.

2.1.3 A atuação do Estado na ordem econômica

Como resposta à conjuntura mundial de crise do Estado do Bem-Estar Social,1 observou-se uma relevante alteração do perfil estatal no mundo todo. Mo-reira e Maças (2003, p. 17) elucidam que essa revolução teve inspiração na tradição norte-americana, na qual foram verificados a diminuição do Estado empresário e o crescimento da regulação.

1 Devemosressalvarque,nãosepretendediscutirasdiferençasentreEstadoSocialeWelfare Stateapontadaporalgunsdoutri-nadores,sendoestestermosutilizadoscomosinônimosnestetrabalho.


Da mesma forma, tem-se percebido no Brasil nos últimos anos mudanças econômicas, inclusive referentes ao papel do Estado. Barroso (2002, p. 110) assevera que “sem embargo de outras cogitações mais complexas e polêmicas, é fora de dúvida que a sociedade brasileira vem crescentemente rejeitando a ideia de um Estado [...] desastradamente ativo no campo econômico”.

Com base no levantamento histórico realizado por Barroso, a atuação eco-nômica do Estado no Brasil iniciou-se na década de 1940, tendo como inspiração a substituição das importações. Nessa época, “a economia era impulsionada substan-cialmente pelo Estado”, assistindo à criação das primeiras grandes empresas estatais.

Influenciada pela Guerra Fria e a consequente bipolarização das doutrinas eco-nômicas, a década de 1950 ficou caracterizada por uma “discussão ideológica acerca do papel do Estado”. Houve a criação de duas empresas estatais: BNDES e Petrobras. Nas décadas de 1960 e 1970, por seu turno, observou-se a criação de mais de trezentas empresas estatais (Eletrobras, Siderbras, entre outros), “foi a era das empresas Bras”, destaca o mencionado autor.

As consequências de tais ações do Estado refletem-se no fim do século XX, com o Estado chegando “grande, troncho, ineficiente, com bolsões endêmicos de po-breza e corrupção”, situação essa constatada após 25 anos de regime militar.

Segundo Moreira (2005), foi apenas recentemente que essa intervenção estatal assumiu novos foros, em especial depois da série de emendas constitucionais promul-gadas a partir de 1995 e do Programa Nacional de Privatização.

Como registra Barroso (2002, p. 110), a privatização “operou-se sem altera-ção do texto constitucional, com a edição da Lei n. 8.031, de 12/04/1990, que ins-tituiu o Programa Nacional de Privatização, depois substituída pela Lei n. 9.491, de 09/09/1997”. Pinto (2009, p. 120) relata:

No Brasil, onde tradicionalmente existe a presença do Estado, no domí-nio econômico surgiu a percepção da necessidade de privatizar empresas controladas direta ou indiretamente pela União, assim como aquelas de participação acionária minoritária, bem assim permitir que serviços públi-cos pudessem passar para as mãos da iniciativa privada (seja pela venda de ativos, seja pela exploração desses serviços).

No tocante à flexibilização dos monopólios estatais, uma série de emendas constitucionais – 5/1995, 8/1995, 9/1995 – possibilitou a concessão e a contratação de certos serviços públicos, que antes só podiam ser delegados a empresas sob o contro-le acionário estatal (distribuição de gás canalizado, telecomunicações e radiodifusão sonora e de sons e imagens, petróleo), às empresas privadas. Outra transformação substantiva diz respeito à extinção de determinadas restrições ao capital estrangeiro, decorrente das emendas constitucionais n. 6/1995 e n. 7/1995.




Levando-se em consideração todas essas transformações sofridas pelo Estado brasileiro, é possível traçar um modelo de atuação estatal referente ao seu novo papel desempenhado, que, embora reduzido, não desapareceu. Destaca-se, nesse contexto, o surgimento de personagens fundamentais, como as agências reguladoras, inspiradas na tradição norte-americana.

Segundo Grau (2006, p. 45), atuação estatal é uma expressão genérica que diz respeito à ação do Estado tanto na área de titularidade própria (serviços públicos) quanto na área de titularidade do setor privado. O termo intervenção, por sua vez, conota a atuação estatal no campo da atividade econômica em sentido estrito.

A atividade econômica possui duas acepções: a prestação de serviços públicos e o exercício da atividade econômica em sentido estrito. Serviço público é todo aquele prestado para satisfazer às necessidades essenciais.

Ademais, a atividade econômica em sentido estrito diz respeito às atividades de titularidade do ramo privado que negociem o lucro. Há excepcionalidades trazidas pela Constituição Federal que possibilitam a exploração de tais atividades pelo Estado, como é o caso dos artigos 173 caput, 177 e inciso XXIII do artigo 21 da CF. O primeiro diz respeito à exploração direta pelo Estado quando esta for necessária aos imperati-vos da segurança nacional ou relevante interesse coletivo. Os dois últimos tratam do regime em atuação de monopólio.

Postas as distinções necessárias, passa-se ao exame das modalidades de in-tervenção estatal. Grau (2006, p. 148) relata que há três formas de intervenção: por absorção ou participação; por direção; e por indução.

O primeiro caso é conhecido também como intervenção no domínio econô-mico, na qual o Estado desenvolve a ação como agente econômico. É por absorção quando o Estado assume integralmente os meios de produção, ou seja, atua em regime de monopólio.É por participação quando o Estado assume parcela dos meios de pro-dução, atuando em regime de competição “com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor” (GRAU, 2006, p. 148).

Nos últimos dois casos, conhecidos como intervenção sobre o domínio eco-nômico, o Estado desenvolve a ação como regulador dessa atividade. Quando o faz por direção, ele exerce pressão sobre a economia por meio de normas compulsórias destinadas aos sujeitos da atividade econômica em sentido estrito. Nesse caso, trata-se de comandos imperativos, cogentes. A título exemplificativo, podemos citar a norma que instrumenta controle de preços. Na intervenção por indução, por sua vez, o Es-tado manipula os instrumentos de intervenção na conformidade das leis que regem os mercados, tratando-se, nesse caso, de normas dispositivas. A indução pode se dar tanto de forma positiva como negativa.

Para Grau (2006, p. 151), o planejamento não configura uma modalidade de intervenção, pois “o planejamento apenas qualifica a intervenção do Estado so-


bre e no domínio econômico”. Quando o planejamento é aplicado à intervenção, este passa a simplesmente “qualificá-la como encetada sob padrões de racionalidade sistematizada”.

Diferentemente é o posicionamento de José Afonso da Silva (2006, p. 809), que afirma ser o planejamento “um processo técnico instrumentado para transformar a realidade existente no sentido de objetivos previamente estabelecidos. Portanto, para o referido autor, o planejamento econômico consiste “num processo de intervenção estatal no domínio econômico com o fim de organizar atividades econômicas para obter resultados previamente colimados”.

2.1.4 A livre concorrência

Grau (2006, p. 47) conclui que a Constituição do Brasil de 1988 define um modelo econômico de bem-estar. Trata-se de uma Carta programática, no sentido em que dispõe de regras e princípios. Tais preceitos encontram-se disciplinados nos arti-gos 1º, 3º e 170 da CF.

Cumpre observar que, como alega Silva (2006, p. 792), “alguns desses prin-cípios se revelam mais tipicamente como objetivos da ordem econômica, mas todos podem ser considerados princípios na medida em que constituem preceitos condicio-nadores da atividade econômica”.

O princípio da livre concorrência é um desses preceitos condicionadores e está disposto no inciso IV do artigo 170 da CF de 1988. Entretanto, nem a Constituição nem a legislação vigente definem o que seria a concorrência.

Ferraz Júnior (2009, p. 174) conceitua o princípio da livre concorrência como:

O princípio da concorrência significa, prima facie, que a potencialidade deve ser aberta, em sentido normativo, a todos. Em si, o mercado é cego em face dos indivíduos, sendo, ao revés, um instrumento a serviço da co-letividade. Por meio do mercado a sociedade impõe uma ordem à livre iniciativa. O princípio da concorrência, por seu lado, garante, em nome da coletividade, o exercício da livre iniciativa a qual exige, como qualquer direito fundamental, o estabelecimento de seus limites.

Reale (apud GLÓRIA, 2003, p. 78), por seu turno, define este como “o prin-cípio econômico segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado”.

Como bem lembra Fonseca (2001, p. 90), garante-se a liberdade de concor-rência como forma de alcançar “um equilíbrio entre os grandes grupos e um direito de




estar no mercado também para as pequenas empresas”. Considerando que a defesa da concorrência não é um fim em si mesmo, Valério (2007, p. 90) observa:

Um meio pelo qual se busca criar uma economia eficiente, na qual o con-sumidor disponha da maior variedade dos produtos pelos menores preços possíveis. Assim, toda a coletividade desfruta do bem-estar gerado. Uma economia forte e competitiva é condição essencial para o desenvolvimento sustentável em longo prazo, haja vista o fato de ser nesse ambiente que os agentes econômicos se deparam com incentivos adequados para aumentar a produtividade e introduzir novos e melhores produtos e serviços no mer-cado. Contribui, destarte, com a geração do tão desejado “espetáculo do crescimento econômico.

É notório que a livre concorrência, por ser um dos alicerces da estrutura liberal da economia, muito se relaciona com a livre iniciativa. Contudo, Bastos (2001, p. 471) identifica que “só pode existir a livre concorrência onde há a livre iniciativa. O inverso, no entanto, não é verdadeiro – pode existir livre iniciativa sem livre concorrência”. E é nessa senda que se faz imperiosa a presença do Estado regulador e fiscalizador para disciplinar a competitividade.

No entanto, Sztajn (2005, p. 80) alerta que “qualquer regulação prestável passa por prévia e competente análise econômica, seja para evitar super-regular as condutas, seja para que os efeitos regulatórios, no médio e no longo prazos, não in-viabilizem a atividade”.

O artigo 173, § 4º da CF dispõe que “a lei reprimirá o abuso do poder econô-mico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. A lei infraconstitucional que disciplina tal proteção é a Lei n. 8.884/1994 (BRASIL, 1994).

A criação dessa lei, conforme lembra Jaeger (2008, p. 119), decorre da nova fase assumida pelo Estado como agente normativo e regulador, que deixava cada vez mais de ser agente econômico, garantindo à iniciativa privada o acesso a setores até então reservados a ele.2

Para Forgioni (2008, p. 143), o diploma de 1994 “sistematiza a matéria anti-truste, de forma a aperfeiçoar seu tratamento legislativo”. Instituiu-se, com a referida lei, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto pelo Cade, pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) e pela Secretaria de Acompanhamento Econômi-co (Seae), que muito tem contribuído para aumentar a difusão da concorrência do país.

2 EssanovafasedoEstadofoidefinidapeloProgramaNacionaldeDesestatização,criadopelaLein.8.031/1990.


2.2 O Cade

2.2.1 Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência

A atuação nuclear do direito brasileiro na defesa da livre concorrência é exer-cida pelo Cade, que é auxiliado pela Seae, vinculada ao Ministério da Fazenda, e pela SDE, que, por sua vez, é vinculada ao Ministério da Justiça. Essas três organizações compõem o denominado Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

O SBDC tem como função promover uma política de concorrência por meio de ações preventivas e repressivas. O papel repressivo caracteriza-se pela análise e pela punição de condutas anticompetitivas, dispostas nos artigos 20 e 21 da Lei n. 8.884/1994, no Regimento Interno do Cade e na Resolução n. 20 do Cade. A análise dos atos de concentração (fusão, incorporação, aquisição e joint ventures) diz respeito ao papel preventivo, que decorre do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994.

Esse modelo institucional é relativamente recente, tendo o Cade, em especial, ganhado maior destaque a partir de 1994 (GLÓRIA, 2003, p. 154), ano em que foi transformado em autarquia pela Lei n. 8.884/1994. Como bem defende Bueno (2006, p. 321), pretendeu a referida lei, “de forma inédita no direito brasileiro, sistematizar os comportamentos feridos da ordem econômica, dando concretização, destarte, a um dos pilares da República”.

O Cade é uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça que tem a função de “julgar” as infrações contra a ordem econômica. A autarquia desempenha, basica-mente, três papéis: o preventivo, o repressivo e o educativo. O papel preventivo está previsto no artigo 54 da Lei n. 8.884 de 1994 e seguintes, correspondendo à análise dos atos de concentração nos casos de fusões, incorporações e associações. O papel repressivo corresponde à análise das condutas anticoncorrenciais, tais como cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade (artigo 20 e seguintes da Lei n. 8.884/1994). Por fim, o papel educativo consiste na realização de seminários, cursos, palestras, visando à consolidação das regras antitruste perante a sociedade (CADE, s/d).

A Secretaria de Direito Econômico (SDE) tem a atribuição de instruir os atos de concentração econômica (fusões, aquisições, incorporações, joint ventures), além de investigar infrações contra a ordem econômica.3 Tais atribuições encontram-se no artigo 14 da Lei n. 8.884/1994.

A Seae atua na defesa da concorrência emitindo pareceres técnicos – nas ma-térias de sua especialização – nos processos administrativos e no controle dos atos de concentração (artigos 38 e 54, § 6º, da Lei n. 8.884/1994) com enfoque na análise

3 AsatribuiçõesdaSDEanteriormenteapontadassereferemaoâmbitododireitoantitruste,pois,como lembraCoelho (2009,p.203),aSDE“atuatambémemassuntosrelacionadosaosdireitosdosconsumidores(CDC,art.106).




econômica. Além disso, a Secretaria também é responsável por investigar condutas para oferecer representação à SDE.

Destaca-se, nessa esteira, o projeto de Lei n. 06/2009, que está em tramitação no Senado Federal, cujo objetivo é buscar a modernização e a maior eficiência da tu-tela exercida pelo SBDC.

É importante notar que a defesa da livre concorrência no Brasil não se restrin-ge apenas ao âmbito do Poder Executivo, pois o Poder Judiciário também desempenha um grande papel nessa esfera, seja revisando as decisões administrativas, seja julgando os processos coletivos ou individuais antitruste. Esse papel ganha destaque tendo em vista a unidade de jurisdição estatal consagrada em nossa Constituição.

2.2.2 O Cade

Inicia-se esta subseção com uma pequena digressão histórica do surgimento e da consolidação do Cade, que foi criado em 1962 pela Lei n. 4.137. Salgado (ibid, p. 25) pontua que “a lei criou o Cade como um tribunal administrativo inspirado no desenho norte-americano de agências, em particular da Federal Trade Commission, sua congênere naquele país”.

Levando-se em consideração o ambiente de economia comandada pelo Estado durante a vigência da Lei n. 4.137/1962, a eficácia da defesa da concorrência nessa época, como observa Salgado (Ibid, p. 2), foi rigorosamente nula, até mesmo porque, dos 117 casos que resultaram em condenação, todos foram derrubados por decisões judiciais. Da mesma maneira salienta Forgioni (2008, p. 137):

Um dos principais problemas enfrentados na concretização das disposições da Lei n. 4.137 pelo Cade derivou da atuação do Poder Judiciário, agindo para savalguarda das garantias individuais dos cidadãos, constitucional-mente asseguradas. Assim, a grande maioria das decisões do Cade acabou por ter seus efeitos suspensos em decorrência de mandados de segurança impetrados pelas empresas condenadas na esfera administrativa.

Foi então no governo Itamar, juntamente com o Plano Real, que houve nova oportunidade para uma eficiente política de defesa da concorrência: a promulgação da Lei n. 8.884/1994, como bem destaca Salgado (2007, p. 3):

Foi promulgada lei a partir de anteprojeto de autoria do Poder Executivo, transformando o Cade em autarquia, conferindo mandato a seus membros, instituindo uma procuradoria para a defesa das decisões do Cade no Ju-diciário, além de instrumentos para exercício efetivo da defesa da concor-rência, como a previsão de notificação para aprovação pela autoridade de operações redundando em concentração econômica, o instituto da medida preventiva e do compromisso de cessação de prática e o estabelecimento


de punições rigorosas no caso de descumprimento da lei. A partir de então pode-se de fato falar em defesa da concorrência no Brasil.

Com a transformação do Cade, que era um órgão do Ministério da Justiça, em autarquia, encerrou-se uma longa controvérsia doutrinária acerca da natureza jurídica e da competência dessa instituição. Além disso, o número de processos julgados pelo Cade cresceu substancialmente, mais de 45 vezes em relação ao período de 1962-1993, segundo Fortes (2008, p. 40).

2.2.2.1 Natureza jurídica do Cade

O Cade, em sua criação pela Lei n. 4.137 de 1962, era um órgão do Ministério da Justiça que integrava os quadros da administração pública direta. Com a entrada em vigor da Lei n. 8.884/1994, o Cade transformou-se em autarquia.

Essa transformação, de órgão do Ministério da Justiça para uma entidade autárquica, decorre do efeito da descentralização administrativa. Esta, como anota Bandeira de Mello (2008, p. 139), ocorre quando “o Estado transfere o exercício de atividades que lhe são pertinentes para particulares, ora cria pessoas auxiliares suas para desempenhar os cometimentos dessarte descentralizados”.

Bandeira de Mello (2008, p. 147) define as autarquias como “pessoas jurídicas de Direito Público de capacidade exclusivamente administrativa”. No mesmo sentido, conceitua Di Pietro (2003, p. 365):

A autarquia é pessoa jurídica de direito público, o que significa ter pra-ticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da Administração Direta. O seu regime jurídico pouco difere do estabelecido para esta, aparecendo, perante terceiros, como a própria Administração Pública; difere da União, Estados e Municípios – pessoas públicas políticas – por não ter capacidade política, ou seja, o poder de criar o próprio direito; é pessoa pública admi-nistrativa, porque tem apenas o poder de autoadministração, nos limites estabelecidos em lei.

Dentre o gênero das autarquias, podemos destacar uma espécie qualificada como autarquias sob regime especial, mais conhecidas como agências reguladoras. Bar-roso (2002, p. 121) leciona que “tais autarquias, porém, são dotadas de um conjunto de privilégios específicos que a lei lhes outorgou, tendo em vista a consecução de seus fins”, em que “a pedra de toque desse regime especial é a sua independência em relação ao Poder Público”. No mesmo sentido, corrobora Morais (2002, p. 13-36) afirmando que “a grande novidade das Agências Reguladoras consiste em sua maior independência em relação ao Poder Executivo, apesar de fazer parte da Administração Pública Indireta”.

Conforme sintetiza Bandeira de Mello (2008, p. 157), as particularidades mar-cantes do regime especial são: a nomeação pelo presidente da República dos dirigen-




tes da autarquia sob aprovação do Senado Federal e mandato dos dirigentes a prazo certo. Com apoio em Barroso (2002, p. 122), acrescentamos mais uma peculiaridade a essas agências que “é a impossibilidade de demissão dos diretores, salvo por falta grave apurada mediante devido processo legal”, ou seja, trata-se da impossibilidade da exoneração ad nutum.

Em relação ao Cade, por meio de uma análise da Lei n. 8.884/1994 fica fácil apontar ditames que demonstram o regime especial dessa autarquia. O caput do artigo 4º determina que o presidente e os conselheiros do Cade serão nomeados pelo presi-dente da República depois de aprovados pelo Senado Federal.

O parágrafo primeiro do artigo 4º fixa em dois anos os mandatos do presidente e dos conselheiros, permitindo uma recondução. A perda desse mandato só ocorrerá nas hipóteses descritas no artigo 5º.

Dessa forma, concluímos que a estrutura jurídica do Cade é de agência regula-dora, pois está presente na Lei n. 8.884/1994 um conjunto de cautelas e garantias que viabilizam a autonomia polítco-administrativa da instituição. Tal natureza foi atribuí-da pela necessidade de afastar as vicissitudes do jogo político-partidário, preservando o Cade de ingerências externas inadequadas.

2.2.2.2 Atribuições do Cade

Analisando-se a composição do SBDC, verifica-se que este, em essência, tem o Cade no ápice, como órgão “judicante” com “jurisdição” em todo o território nacio-nal. A autarquia possui atribuições preventivas e repressivas, referindo-se a primeira à apreciação de atos que possam ser prejudiciais à livre concorrência ou que resultem na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços (artigo 54, caput, da Lei n. 8.884/1994).

O controle de estruturas abrange todos os atos restritivos da concorrência, se-jam acordos entre empresas, sejam concentrações econômicas. Salienta Coelho (2009, p. 504): “O prejuízo à concorrência, a rigor, pode decorrer de qualquer ato jurídico, sendo irrelevante a sua designação, natureza ou conteúdo”.

Quanto aos atos de concentração econômica, decorrentes das operações (incorporação, fusão e cisão)4 e das ligações societárias – como as as joint ventures5 –,

4 ConformeTavaresBorba(2003,p.483):“Naincorporação,umasociedadeabsorveoutraououtrasque,paratanto,seextinguem;nafusão,duasoumaissociedadesseextinguem,paraque,daconjugaçãodosváriospatrimônios,surjaumanovasociedade.Notocanteàcisão,destacamosoentendimentodeCoelho(2009.p.504):“Atémesmoacisãopodeserinstrumentodecon-centraçãoporqueé,aparentemente,umaoperaçãosocietárialigadaaomovimentooposto,istoé,àdispersão,epresta-se,porisso,adisfarçarodomíniodemercado.Paradefiniracisão,utilizamos,maisumavez,aspalavrasdeTavaresBorba(op.cit.,p.483):“Nacisão,asociedadesesubdivide,dandolugaranovassociedadesouàintegraçãodaspartesseparadasemsociedadesexistentes.Paraummaioraprofundamento,verBorba(op.cit.)eCarvalhosa(2003).

5 Sinteticamente,Coelho(2009,p.503)ensinaque“associedadespodemligar-seporrelaçõesdecontroleoucoligação,comosubsidiáriaintegral,participaçãoemgrupos,porconsórcioouemjoint venture”.Asrelaçõesdecontrolepodemserentendidascomaleiturado§2ºdoart.243daLein.6.404/1976,quedispõe:“Considera-secontroladaasociedadenaqualacontroladora,


a lei estabeleceu uma presunção de lesividade à livre concorrência sempre que atingidos os patamares estipulados no § 3° do artigo 54 da Lei n. 8.884/1994.6 Com efeito, como destaca Carvalhosa (2003, p. 351), a eficácia de tais atos societários está condicionada à aprovação do Cade.

Sempre que os atos de concentração envolvam mais de 20% do mercado rele-vante ou o faturamento bruto anual dos partícipes seja superior a R$ 400.000.000,00, há a necessidade de submissão do ato ao Cade, porque a restrição à concorrência, nesses casos, é presumível. Reforça tal ideia a decisão proferida pelo Cade na Consulta n. 0068/2000, relatada pelo então conselheiro Celso Campilongo:

[...] não compete às partes julgar, previamente, se o ato é ou não prejudicial à livre concorrência. Tal julgamento só pode ser feito pelo Cade após ter sido o negócio jurídico, sobre o qual incide o controle preventivo de que trata o artigo 54 da Lei n. 8.884/1994, analisado por este Conselho.

Dessa análise, Nusdeo (2005, p. 282) consigna que “pode resultar um veto aos atos ou contratos em exame ou a sua aceitação quase sempre condicionada a um compromisso de desempenho”. Esse instrumento,7 previsto no artigo 58 da Lei n. 8.884/1994, nas palavras de Grau e Forgioni (2005, p. 231), tem como escopo “assegurar a concreção das eficiências delineadas no § 1° do artigo 54 da Lei Antitruste”.

No que toca ao controle repressivo, só será infração da ordem econômica a prática empresarial que produzir efeitos de dominação de mercado, eliminação de concorrência ou aumento arbitrário de lucro. Tais efeitos estão dispostos no § 4º do artigo 173 da CF, o qual é regulamentado pela Lei Antitruste.

diretamenteouatravésdeoutrascontroladas,étitulardedireitosdesócioquelheassegurem,demodopermanente,prepon-derâncianasdeliberaçõessociaiseopoderdeelegeramaioriadosadministradores.Complementandotaldispositivo,TavaresBorba(2003,p.516)expõe:“Asociedadeque,deformadiretaouindireta,temopoderdeconduzirumasociedadeteránestaumacontrolada,aindaquenãoexerçadefatoessepoder”.Emrelaçãoàssociedadescoligadas,TavaresBorba(ibidem)ensina:“Hásociedadesque,emboranãosujeitasaocontrole,encontram-seaoutrasligadasemvirtudedarelaçãodeparticipaçãoentreelasexistente.Quando,consideradasduassociedades,umadetenhadezporcentooumaisdocapitaldaoutra,essascompanhiasserãoconsideradascoligadas.Acoligaçãocorresponde,portanto,aumníveldeparticipaçãoigualousuperioradezporcento,desdequeincapazdeconduziraocontrole,hajavistaapossibilidadedecontrolar-seumacompanhia(controleminoritário)comdezporcentodocapital,ouatécomumaparticipaçãoinferior.Asubsidiáriaintegral,porsuavez,éaquelaquecontacomumúnicosócio,quedeveráserumasociedadebrasileira.Talestruturapoderásercriadaporescriturapúblicaouporconversãodesociedade,conformeosarts.251e252daLein.6.404/1976.Sobreosgrupos,Coelho(2009,p.502)afirmaqueogrupo“resultadacombinaçãodeesforçosdesociedadespararealizarseusobjetossociais”.Éimportantedestacarqueogruponãocriaumanovapersonalidadejurídica,“cadafiliadaconservaasuapersonalidadejurídicaepatrimôniopróprio”.Porsuavez,osconsórciossãoconceituadosporCarvalhosa(2003,p.386)como“umacomunhãodeinteressesedeatividadesqueatendeaespecíficosobjetivosempresariais,queseoriginamnassociedadesconsorciadasedelassedestacam”.Por fim,TavaresBorba (op.cit.,p.545)defineaconotaçãodaexpressãojoint venture:“Oquedemarcaajoint ventureéaintegraçãodeesforços,porduasoumaissociedades,paradesenvolverumnegócioconjunto.Apropósito,verBorba(2003)eCarvalhosa(2003).

6 Artigo54daLein.8.884,§3º:“Incluem-senosatosdequetrataocaputaquelesquevisemaqualquerformadeconcentraçãoeconômica,sejaatravésdefusãoouincorporaçãodeempresas,constituiçãodesociedadeparaexercerocontroledeempresasouqualquerformadeagrupamentosocietário,queimpliqueparticipaçãodeempresaougrupodeempresasresultanteemvinteporcentodeummercadorelevante,ouemquequalquerdosparticipantestenharegistradofaturamentobrutoanualnoúltimobalançoequivalenteaR$400.000.000,00(quatrocentosmilhõesdereais)”.

7 Sobreocompromissodedesempenho,verForgioni(2008);Carvalho(1995).




A dominação de mercado, segundo Forgioni (2008, p. 276), pode ser entendi-da como “a detenção de poder econômico suficiente para assegurar o comportamento independente e indiferente em relação aos demais agentes.” Todavia, a dominação do mercado decorrente “de um processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores” (artigo 20, § 1º da Lei n. 8.884/1994) é lícita, não configurando infração da ordem econômica.

A questão do aumento arbitrário dos lucros é polêmica, pois como observa Carvalho (1995, p. 49), “quanto mais ‘abusivos’ forem esses lucros, mais os potenciais concorrentes se sentirão tentados a superar as barreiras à entrada e se instalar no mes-mo mercado”. Dessa forma, haveria estímulo à concorrência a partir do aumento dos lucros de um agente do mercado.

Forgioni (2008, p. 279), no entanto, esclarece a questão:

Se a repressão ao lucro arbitrário não vai ao encontro dos interesses de mercado, seria mesmo fechar-se em uma teórica torre de marfim não admi-tirmos que essa repressão visa, precipuamente, à proteção do consumidor.

Além desses efeitos, só será considerada ilegal a prática que restringir a con-corrência de forma não razoável, de acordo com a Regra da Razão. Logo, a existência de estruturas concentradas de mercado (monopólios, duopólios e oligopólios), per se, não é ilegal do ponto de vista antitruste, de maneira que tais estruturas podem ser justificadas pelos benefícios sociais alcançados.

Uma vez configurada a infração à ordem econômica, cabe ao Estado reprimi-la. Tal repressão pode se dar em dois âmbitos distintos, na esfera administrativa, a cargo do Cade com auxílio da Seae e da SDE, ou no Poder Judiciário.

Se o prejudicado achar conveniente, poderá ingressar em juízo para obter a coibição de práticas que constituam infração à ordem econômica, bem como o rece-bimento de indenização por perdas e danos sofridos (artigo 29 da Lei n. 8.884/1994). Tal provocação independe de processo administrativo anterior e, caso este já exista, não será passível de suspensão. Da mesma forma, as infrações poderão ser objeto de Ação Civil Pública/coletiva, com base na Lei n. 7.347/1985, artigo 1º, caput, e inciso V.

Ressalva-se que o direito de ação, assegurado pelo artigo 29 da Lei n. 8.884/1994, não possui aplicação no que tange ao controle de estruturas realizado pelo Cade (artigo 54 da Lei n. 8.884/1994). Nesse caso, o Cade irá originariamente decidir, cabendo ao Judiciário apenas uma possível revisão, com fulcro no artigo 5º, inciso XXXV, da CF.

2.3 Processos judiciais antitruste

Os processos judiciais antitruste podem ser separados em dois grupos: o pri-meiro concerne ao julgamento originário pelo Judiciário das condutas ilícitas, que


representam infrações da ordem econômica, e o segundo, pela revisão das decisões do Cade, referentes ao controle de estruturas ou de condutas. Passamos, então, a analisar algumas peculiaridades desses institutos.

O Cade, por ser um “órgão judicante” do Poder Executivo, prolata decisões que serão definitivas apenas na esfera administrativa, pois podem ser revistas no Po-der Judiciário. Tal situação tem como base o artigo 5°, inciso XXXV, da Constituição Federal, conhecido como princípio da inafastabilidade do Judiciário, que garante a apreciação deste de qualquer lesão ou ameaça de direto.

Ressalta-se que a unidade de jurisdição diz respeito apenas ao âmbito estatal, uma vez que, conforme disciplina a Lei n. 9.307/1996, as pessoas capazes de contratar poderão valer-se de arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Além disso, o princípio da inafastabilidade da jurisdição consagra a dispensa do esgotamento da instância administrativa para o acesso ao Judiciário, isto é, não há instâncias administrativas de curso forçado, salvo raras exceções trazidas pelo Poder constituinte originário, como é o caso da Justiça desportiva e do habeas data.

Destarte, o particular que se sentir lesado por uma conduta ilícita que viole o princípio da livre concorrência ou da livre iniciativa poderá diretamente recorrer ao Poder Judiciário, sem necessidade de exaurir a esfera administrativa no Cade, confor-me o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994.

Timm e Chiattone (2008, p. 178) afirmam que “a vantagem de se buscar diretamente o Poder Judiciário é a indenização para a vítima”, uma vez que o Cade “somente pode aplicar multas que reverterão aos cofres públicos e não às empresas prejudicadas pela violação à concorrência”. Como desvantagens, destacam a “falta de conhecimentos específicos dos magistrados em temas ligados à Lei n. 8.884/1994”.

Cumpre salientar que a Lei n. 8.884/1994 apresenta uma possível solução para essa falta de técnica dos magistrados. O artigo 89 determina que, nos processos judiciais, o Cade seja necessariamente intimado para, querendo, intervir na qualidade de assistente.

Apontamos, por fim, que a ordem econômica, por ser um bem de titularidade coletiva, é objeto de Ação Civil Pública disciplinada pela Lei n. 7.347/1985. Esses litígios têm por objeto apurar a responsabilidade por danos morais e patrimoniais cau-sados por infração à ordem econômica, podendo resultar na condenação em dinheiro ou no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Trata-se, portanto, de mais uma espécie de tutela da livre concorrência realizada pelo Judiciário.




3 Intervenção judicial do Cade

3.1 Premissas centrais da law and economics

Como bem lembra Sztjan (2005, p. 74), “a relação entre Direito e Economia é tão antiga quanto a última”. A law and economics teve como precursores Adam Smith e Jeremy Bentham, que, no século XVIII, “demonstravam a importância de análise interdisciplinar ou multidisciplinar de fatos sociais (SZTJAN, 2005, p. 74)”.

Note-se, entretanto, que foi com as obras de Ronald Coase – The problam of social cost, em 1960 – e de Guido Calabersi – The costs of acidents, em 1970 – que a abordagem ganhou força. Nessa senda, destacam-se também as contribuições de Gary Becker (1968 – Economics of crime) e de Richard Posner (1972 – Economic analysis of law).

Salama (2008), sinteticamente, descreve como ocorreu a disseminação dessa abordagem multidisciplinar:

O Direito e Economia é tido por muitos como o movimento de maior im-pacto na literatura jurídica da segunda metade do século passado. Tendo surgido nos Estados Unidos, nas Universidades Chicago e Yale, o movi-mento se espalhou primeiro pelos Estados Unidos, depois pelo mundo. Desde os anos 1980, a disciplina vem ganhando cada vez mais visibilidade nos países da tradição de Direito Continental, inclusive no Brasil.

Timm e Trindade (2009, p. 157) lecionam que “a Análise Econômica do Di-reito consiste em utilizar métodos próprios da Economia para solução de problemas jurídicos”. Interessante também é a definição de Gico Jr. (2009): “A AED é a utilização da abordagem econômica para tentar compreender o direito no mundo e o mundo no direito”.

É importante mencionar que a law and economics é dividida em análise positiva e análise normativa. Gico Jr. (Ibid) explica que a primeira se refere às “consequências de um dado arcabouço jurídico, isto é, de uma dada regra”, e a segunda diz respeito à investigação de qual regra jurídica deveria ser adotada.

A abordagem econômica tem como uma de suas premissas o mecanismo de preços. No caso do direito, as regras legais, como salientam Timm e Trindade (2009, p. 157), funcionam como preços,8 aos quais os agentes respondem usando o cálculo do custo-benefício. Cooter e Ulen (2000, p. 8) assim explicam o mecanismo de preços:

Uma teoria científica para predizer o efeito das sanções legais no comporta-mento é fornecida pelos economistas. Para eles, sanções são como preços, e

8 Aprincipaldiferençaentreadvogadoseeconomistasestánofatodequeestesveemasleiscomouma“gigantescamáquinadepreços”–as leisatuamcomopreçose impostosquegeramincentivos.Éessaabordagemquemarcaacontribuiçãodoseconomistasàanálisedalegislaçãoedodireito”(BALBINOTTONETO,2007).


presumivelmente, as pessoas respondem a essas sanções como respondem aos preços. Pessoas respondem aos preços mais elevados consumindo me-nos daqueles bens mais caros. Assim, pode-se presumir que as pessoas vão responder às sanções legais mais gravosas, praticando menos a atividade sancionada (tradução da autora).

Podemos citar como exemplo de regras que funcionam como preços a imposi-ção de uma regra de responsabilidade civil sobre uma firma poluidora, pois por meio dessa responsabilidade o preço da poluição irá aumentar, induzindo a firma a reduzir os níveis de poluição à medida que os custos marginais excederem os benefícios mar-ginais. Da mesma forma, elevados pagamentos por danos causados irão induzir os po-tenciais causadores de danos a tomar precauções adicionais para prevenir a ocorrência de um dano (BALBINOTTO NETO, 2007) .

Outro conceito central da law and economics é que os indivíduos, por serem racionais, agem movidos por seus interesses, a fim de maximizar seu bem-estar. Ma-ckaay (2000) elucida esse ponto fundamental:

Presumivelmente, os tomadores de decisão individual, em segundo lugar, estão racionalmente maximizando sua satisfação, ou seu benefício, sobre os custos, conforme eles os enxergam (hipótese de escolha racional). Esta hipótese é essencial para um trabalho científico no qual “se as pessoas não se comportam de forma previsível, então a ideia de que podemos regular a sociedade pelos incentivos e pela lei torna-se insustentável” (VELJANOVSKI, 1990, p. 35). Através dela alguém pode elaborar pre-visões de como se espera que os indivíduos reajam às mudanças em seu ambiente (tradução da autora).

Segundo Timm e Trindade (2009, p. 157), essa racionalidade não é plena, mas, sim, limitada pelas informações e pela própria condição humana. Todavia, é im-portante notar que, mesmo havendo tal limitação, “o homem é capaz de ordenar suas preferências e buscar aquela solução que lhe traga maior benefício, em conta de seu custo”. Salama (2008) repisa essa maximização racional:

Os indivíduos farão escolhas que atendam seus interesses pessoais, sejam esses interesses quais forem. Assim, na formulação de teorias, se partirá da premissa de que os indivíduos calculam para alcançarem os maiores bene-fícios aos menores custos. Essa suposição de maximização racional leva ao chamado processo de “decisão marginalista”.

Gico Jr. (2009) complementa que a grande implicação do conceito da maxi-mização racional é a constatação de que os indivíduos respondem a incentivos, isto é, “uma alteração em sua estrutura de incentivos poderá levá-los a adotar outra conduta”. A racionalidade, em última análise, significa que uma pessoa só irá continuar desen-volvendo uma atividade enquanto seus benefícios forem maiores do que seus custos.




Postas essas premissas, é cabível analisar qual a contribuição que a análise eco-nômica do direito tem a oferecer para o exame da intervenção do Cade nos processos judiciais antitruste.

3.2 Natureza da intervenção do Cade e seus efeitos

A Lei n. 8.884/1994, como adverte Bueno (2006, p. 323), é “interessantíssi-ma porque cria, ao lado de todo um novo sistema de direito material, algumas nor-mas de direito processual civil”. Nessa temática, Didier (2003, p. 151-163) acentua: “Não seria ousadia extrema afirmar que já há um complexo de normas processuais típicas do direito econômico compondo aquilo que se poderia denominar direito econômico processual”.

No que concerne às normas processuais decorrentes da legislação antitruste, destacamos dois dispositivos: o artigo 29 da Lei n. 8.884/1994 e o inciso V do artigo 1º da Lei n. 7.347/1985 introduzido pela Lei n. 8.884/1994. O primeiro diz respeito aos litígios individuais, nos quais os prejudicados por uma conduta anticoncorrencial poderão ingressar em juízo para obter a cessação desta, bem como para o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos. O segundo caso refere-se às causas cole-tivas em que se discutam as questões relativas à livre concorrência.

Tendo em mente que as questões antitruste envolvem complexos conceitos jurídicos e econômicos, a Lei n. 8.884/1994 buscou, por meio da intervenção judicial do Cade, dar suporte ao magistrado, municiando-o com “elementos mais consistentes para que melhor possa aplicar o direito ao caso concreto”, conforme vislumbra Didier (2002, p. 157). O artigo 89 assim determina: “Nos processos judiciais em que se dis-cuta a aplicação desta lei, o Cade deverá ser intimado para, querendo, intervir no feito na qualidade de assistente”.

Note-se que o artigo 89 autoriza a intervenção do Cade em qualquer ação, seja individual ou coletiva, desde que verse sobre o direito antitruste. Bueno (2006, p. 332) clarifica:

Assim, qualquer situação que possa ser entendida como violadora, pelo menos em tese, dos bens relativos à ordem econômica e, mais especifica-mente, em práticas abusivas do mercado, cartelização, prejudicar a livre concorrência ou resultar em dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, enfim, os bens resguardados pela Lei n. 8.884/1994, deve jus-tificar a possibilidade de atuação do Cade em juízo para os fins do art. 89 da referida lei. Pouco importará qual seja a ação ajuizada. O que interessa, para a intervenção do Cade, é que a ação diga respeito aos bens materiais regulados por aquele específico diploma legislativo

Embora não haja dúvida da importância da intervenção judicial do Cade, a questão em tela não é pacífica. Cada vez mais surgem alegações doutrinárias acerca


da impropriedade do comando legal,9 acompanhadas de julgados (RIO GRANDE DO SUL, 2009; BRASIL, 2005) que se contradizem. Tal controvérsia tem como causa di-reta o emprego da figura da assistência no ditame legal, que é sustentada por alguns processualistas como equivocada (DIDIER, p. 156; LAZZARINI, 2002, p. 240-248; BUENO, 2006, p. 323; COELHO, 2009, p. 159). Indaga-se, portanto, qual seria a real qualidade assumida processualmente pelo Cade.

3.2.1 Intervenção do Cade nos litígios individuais

Pela simples leitura do artigo 89, constata-se que a lei atribuiu expressamente à intervenção do Cade a qualidade de assistência, que está disciplinada no Código de Processo Civil fora do capítulo destinado à intervenção de terceiros, supondo Cunha (1997, in: DIDIER JR. et al., 2004, p. 591):

Ao cuidar da assistência fora do capítulo destinado à intervenção de ter-ceiros, o atual Código de Processo Civil buscou inspiração nas lições de Carnelutti, segundo quem o assistente seria um sujeito do processo, em oposição à parte principal, a qual se incluiria no conceito de lide. Haveria, então, a parte principal (que seria o autor ou o réu) e a parte acessória (que seria o assistente).

Embora o Código de Processo Civil (BRASIL, 1973) tenha tratado a assistência como litisconsórcio e que autores de nomeada considerem o assistente como parte, Wambier et al. (2005, p. 261) sustenta que a assistência é uma espécie de intervenção de terceiros reconhecida genuinamente pela doutrina.

Dinamarco (2004b), p. 387) define a assistência como “a ajuda que uma pes-soa presta a uma das partes principais do processo, com vista a melhorar suas condi-ções para obter a tutela jurisdicional”. A assistência pode ser simples ou litisconsorcial: aquela se trata de uma intervenção em que o terceiro presta colaboração a uma das partes, objetivando que o assistido seja vitorioso; esta, por sua vez, identifica-se pela existência de interesse jurídico próprio do assistente, razão pela qual assume posição idêntica à do litisconsorte, ainda que em processo alheio. Conforme explica Carneiro (2003, p. 176), “a intensidade do interesse do assistente no resultado da demanda conduz à distinção entre a assistência simples (ad adjuvandum tantum) ou adesiva e assistência litisconsorcial”.

Segundo Silva (2002, p. 273), na assistência adesiva simples “o assistente, de-fendendo a causa do assistido, na verdade defende basicamente um interesse próprio, pois seu objetivo é evitar a formação contrária a seu direito”. No tocante aos efeitos, a

9 ParaDidierJr.(2003,p.156),nocasodelitígioindividual,nãosepodeimaginaroCadecomoassistentedequemquerqueseja,intervindo,entretanto,nessasdemandasnaqualidadedeamicus curiae.ParaLazzarini(2002,p.240-248),porsergenéricoointeressedoCade,nãoécabívelassistência,devendooCadeatuarcomoperito.Bueno(2003,p.323)sustentaqueocasoéinegavelmentedeamicus curiae.Coelho(1995,p.159)entendequeafiguraquemelhorseajustaàhipótesenãoéadeassistente,massimdeamicus curiae.




assistência simples produz o chamado efeito da intervenção, em que os fatos e os fun-damentos jurídicos que tenham fundado a sentença se tornam indiscutíveis.10 Note-se que esse efeito não se confunde com a coisa julgada, uma vez que esta apenas torna imutável e indiscutível a parte dispositiva da sentença (art. 469 do CPC).

Com relação à assistência litisconsorcial ou autônoma, Silva (2002, p. 279-284) consigna a posição do assistente litisconsorcial como parte, uma vez que esse é um verdadeiro litisconsorte da parte a que assiste. Diferentemente foi a intenção do legislador, na qual o assistente litisconsorcial não seria parte nem se transformaria em parte. Entretanto, conforme relata o autor: “Realmente, neste particular pouco vale a intenção do legislador, que será absolutamente incapaz de alterar a natureza das coisas”. Dessa forma, o assistente litisconsorcial será necessariamente atingido pela coisa julgada.

A assistência, como qualquer outra intervenção de terceiro, necessita da de-monstração de específico interesse jurídico. Como relata Dinamarco (2004b p. 387), “o interesse que legitima a assistência é sempre representado pelos reflexos jurídicos que os resultados do processo possam projetar sobre a esfera de direitos do terceiro”.

Transportando tais conceitos para a temática da intervenção do Cade, indaga-mos: a autarquia ostenta esse interesse jurídico caracterizador da assistência? Lazzarini (2002, p. 246) entende que não, pois o Cade tem interesse “não de que o autor ou o réu tenham êxito na ação, mas de que a sentença seja desfavorável àquele que atua com práticas econômicas abusivas”. Por não ter interesse no sucesso específico de qualquer das partes,11 a autarquia ostenta um interesse genérico que não autoriza a assistência.

Segundo Bueno (2006, p. 325), o interesse do Cade “transcende a esfera pa-trimonial e de direitos tangíveis pelos seus titulares – subjetiva e individualmente con-siderados –, passando a ser um interesse público, um interesse institucional”. De fato, o Cade, como pessoa jurídica que é, “não tem nenhum tipo de interesse ou de direito seu, subjetivado e individualizado. O interesse que diz respeito ao Cade é com o todo, é com a aplicação escorreita do direito objetivo da concorrência”.12 A propósito, Didier Jr. (2003, p. 158) anota que o Cade “assistir a qualquer das partes implicaria tomar partido de interesse individual, fugindo da vetusta regra da impessoalidade da administração”.

Corrobora com o mesmo entendimento Coelho (1995, p. 159): “Assistente sempre tem interesse no resultado da ação, que lhe atinge ou pode atingir de modo

10 Cabesalientarqueoart.55doCPCapresentaduasexceçõesaessaregra:“Transitadaemjulgadoasentença,nacausaemqueinterveiooassistente,estenãopoderá,emprocessoposterior,discutirajustiçadadecisão,salvosealegareprovarque:I-peloestadoemquereceberaoprocesso,oupelasdeclaraçõeseatosdoassistido,foraimpedidodeproduzirprovassuscetíveisdeinfluirnasentença;II-desconheciaaexistênciadealegaçõesoudeprovas,dequeoassistido,pordoloouculpa,nãosevaleu”.

11 Nessasenda,Didier(2003,p.160)sustenta:“nãosepodeimaginaroCadecomoassistentedequemquerqueseja”.12 Arespeito,Bueno(2006,p.325)adiciona:“AtéporqueelenãodependedequalqueraçãopropostaperanteoPoderJudiciário

paraexerceropoderdepolíciaqueaLein.8.884/1994lhereserva.Tampoucodependedainiciativadoseventuaisenvolvidosemsituaçãodepráticaanticoncorrencialparaingressarcontraelescomaçãojudicial”.


particular (CPC, artigo 50). Não é, seguramente, a situação do Cade, em relação às demandas de que não participa como exequente ou réu”.

Para Lazzarini (2002, p. 246):

Mesmo que a parte beneficiada por decisão do Cade pleiteie indenização contra aquela que agiu abusivamente, não tem o Cade interesse jurídico para intervir como assistente, pois a sua decisão será considerada somente como um dos fundamentos a serem utilizados. Também não há de se falar em assistência nos casos em que se busque invalidar o ato do Cade, uma vez que “este será parte e não terceiro interessado”.

Além disso, a intervenção por assistência é uma forma de intervenção espontâ-nea, conforme leciona Carneiro (2009, p. 166). Ao revés, sendo a intervenção do Cade provocada (artigo 89), a assistência nesse caso deverá ser considerada, pelo menos, sui generis, como salienta Didier (2003, p. 156).

Por tais razões, Bueno (2006, p. 325) entende que a intervenção judicial a que se refere o artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 “não se trata, a toda evidência, de ingresso do Cade na qualidade de assistente de nenhuma das partes”. Tendo em vista que a hi-pótese regulada pelo artigo difere da figura tradicional da assistência do nosso direito, o autor chega à conclusão de que “o caso é, inegavelmente, de amicus curiae”.

Seguindo esse mesmo entendimento, Didier (2003, p. 156) consigna que “in-tervém o Cade nestas demandas na qualidade de amicus curiae, para auxiliar o magis-trado na solução de intrincadas questões concorrenciais”. Coelho (1994, p. 159), na mesma linha, elucida: “A figura processual que melhor se ajustaria à hipótese não é a de assistente, mas sim a de amicus curiae”.

Lazzarini (2002, p. 246), por seu turno, apesar de afirmar que há improprie-dade na terminologia da lei, ao fazer referência à assistência13 tem um posicionamento diferente dos autores anteriormente apresentados. Este entende que o artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 abre a possibilidade de o Cade intervir como perito do juízo.

3.2.1.1 Intervenção do Cade como amicus curiae

Com base nos entendimentos de Didier (2003, p. 156), Bueno (2006, p. 325) e Coelho (1995, p. 159), o Cade intervém, nos litígios individuais, na qualidade de amicus curiae. Considerando essa premissa, perguntamos: Como se opera, portanto, a intervenção do amicus curiae nos processos judiciais?

Silvestri (apud BUENO, 2006, p. 87) esclarece que a origem da figura do amicus curiae se encontra no direito penal inglês medieval, passando posteriormente

13 Nãoobstanteas fundamentadascríticasà terminologiautilizadapelo artigo89, observa-se frequentemente julgadosque sereferemàintervençãojudicialdoCadecomoassistência.VerSãoPaulo(2007)eSãoPaulo(1999).




aos demais países, sobretudo para os Estados Unidos, onde o instituto melhor se de-senvolveu. Cabral (2004, p. 8) complementa tal entendimento:

As origens do instituto do amicus curiae remontam ao direito romano se-gundo alguns autores, mas foi certamente no direito norte-americano que a figura interventiva desenvolveu-se. De fato, o sistema do common law adota o modelo do stare decisis, em que as decisões jurisprudenciais vinculam os casos semelhantes que venham a ocorrer no futuro. Assim, a força do precedente judicial pode fazer com que uma decisão proferida em relação a um litígio individual produza de algum modo efeitos a todos os futuros processos de mesma natureza. Surge então a necessidade de se possibilitar que setores sociais diversos possam influenciar as decisões judiciais, ainda que não possuam interesse ou relação direta com o objeto do processo em que se manifestam.

Segundo Bueno (2006, p. 126), no direito brasileiro não há nenhuma dis-posição legislativa com o emprego do nome amicus curiae, com exceção de um ato normativo do Conselho da Justiça Federal (CJF), a Resolução n. 390, de 17 de setem-bro de 2004. Todavia, existem fontes em nosso ordenamento que trazem hipóteses de intervenção que muito se assemelham com a figura do amicus curiae, como, por exemplo: o artigo 7º, § 2º, da Lei n. 9.868 de 1999, que dispõe sobre a ação direta de inconstitucionalidade; o artigo 482 do CPC, que dispõe sobre o incidente de incons-titucionalidade; o artigo 5º da Lei n. 9.469/1997, que trata da intervenção da União;o artigo 31 da Lei n. 6.385 de 1976, que regula o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), os artigos 57, 118 e 175 da Lei n. 9.279 de 1996, que regulam os direitos e as obrigações relativos à propriedade industrial; o artigo 89 da Lei n. 8.884 de 1994, que dispõe sobre a intervenção do Cade; e o artigo 49 da Lei n. 8.906/1994, que estabelece o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Ad-vogados do Brasil (OAB).14

É cabível destacar, nessa seara, que o anteprojeto do novo Código de Processo Civil15 – elaborado pela comissão de juristas que tem como presidente o ministro Luiz Fux – visa a incluir como poder do magistrado o chamamento, a seu critério, da figura do amicus curiae. A propósito, o ministro assim anunciou: “Estamos criando (no CPC) a figura do amicus curiae, que pode auxiliar o magistrado na sua tarefa de solução de conflitos com essa complexidade”.16

14 BUENO(2006,p.126) ressalva, todavia,quemesmocomrelaçãoaessescasosnãoexisteuniformidadenanossadoutrina,tampouconanossajurisprudência,quantoaquefigurajurídicasetrata.Emais:mesmonaquelescasosemqueháconsensodadoutrinaoudajurisprudência(emespecialnocontroledeconstitucionalidade,concentradooudifuso)sobreestarmosdiantedeum amicus curiae,aleinãochamaafigurainterventivaquedescreveporaquelenome.

15 Disponívelem:<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/download.wsp?tmp.arquivo=1541>.Acessoem:10/05/2010.16 NovoCPCampliarecursosemmatériatributária.Disponívelem:<http://www.conjur.com.br/2010-mai-11/cpc-amplia-chances-

recursos-materia-tributaria>.Acessoem:11/05/2010.


Sobre as razões fáticas que legitimam esse instituto, Pinto (2007, p. 132) des-taca: “Serão cada vez mais frequentes os litígios cuja especificidade e tecnicidade exigi-rão dos juízes conhecimentos que lhes são alheios, seja para compreender a demanda ou para apreender o real alcance de suas decisões”.17

Deveras, como complementa Didier (2003, p. 158): “A participação do amicus curiae consubstancia-se em apoio técnico ao magistrado, sendo elemento importante no aprimoramento da qualidade das decisões judiciais”. Insta salientar que o instituto também apresenta um sentido notadamente democrático, conforme adverte Maciel (2002, p. 281): “O amicus curiae é um instituto de matriz democrático, uma vez que permite, [...], que terceiros penetrem no mundo fechado e subjetivo do processo para discutir objetivamente teses jurídicas que vão afetar toda sociedade”.

Cita-se, por exemplo, o caso do habeas corpus n. 84.424-2/RS (BRASIL, 2003), em que se discutia a caracterização ou não do crime de racismo e, por conseguinte, sua imprescritibilidade, em virtude de publicações antissemitas. Por envolver ques-tões polêmicas de grande impacto na sociedade, a intervenção do amicus curiae foi imperiosa.

A propósito, o ministro do STF Celso de Mello, no voto proferido no Agravo Regimental na ADI n. 2.130/SC-MC (BRASIL, 2000), observou o caráter democrático do amicus curiae:

Não só garantirá maior efetividade e atribuirá maior legitimidade às suas decisões, mas, sobretudo, valorizará, sob uma perspectiva eminentemen-te pluralística, o sentido essencialmente democrático dessa participação processual, enriquecida pelos elementos de informação e pelo acervo de experiências que o amicus curiae poderá transmitir à Corte Constitucional, notadamente em um processo – como o de controle abstrato de constitu-cionalidade – cujas implicações políticas, sociais, econômicas, jurídicas e culturais são de irrecusável importância e de inquestionável significação.

Note-se, ademais, que a intervenção do amicus está sujeita a dois requisitos, como afirma Pinto (2007, p. 133), “um objetivo e outro subjetivo”. O primeiro diz respeito à relevância da matéria; o segundo, à representatividade adequada. Pontua o autor (Ibid, p. 133):

São conceitos indeterminados cuja intelecção exige valoração judicial. Em princípio, será relevante a matéria que respeitar os valores essenciais da sociedade hodierna, especialmente a dignidade da pessoa ou o interesse

17 PEREIRA(2003,p.40)elucida:“Aintervençãodoamicuscuriaeganhapermissão,sobretudoquandoseprojetaraconveniênciadeodireitodisputadoteralargadasassuasfronteiras,máximedo interessepúblico, facultandoacomposição judicialcomoconhecimentodetodasassuasimplicaçõesourepercussões.Nessesentido,BUENO(2006,p.84),comapoioemSamuelKrislov,apontaque“oamicusjustifica-sehistoricamente,parasuprirasdeficiênciasdoadversay system,viabilizando,porissomesmo,aadequadarepresentaçãodedeterminadosinteresses(governamentaiseprivados)peranteoJudiciário”.




público. E terá representatividade adequada quando gozar de reputação ilibada na sua área de conhecimento, bem como quando houver relação de pertinência entre o seu ramo de atuação e o objeto do processo.

No que tange aos fundamentos jurídicos do amicus curiae, Bueno (2006, p. 82) frisa que este é consequência necessária do princípio do contraditório (cooperação), destacando que quem precisa de contraditório é a sociedade civil ou o Estado, “que, por intermédio de alguém (o amicus), consegue dialogar com o prolator da decisão, forte nos efeitos e nas consequências que qualquer decisão a ser proferida pelos tribu-nais terá para a sociedade civil”.

Pinto (2007, p. 133), da mesma forma, apresenta como fundamento para a possível intervenção do amicus o princípio da cooperação, corolário do contraditório. Também fundamenta a intervenção no poder instrutório do juiz, constante nos artigos 130 do CPC e 156 do CPP, materializando o dever consultivo.

Segundo Bueno (2006, p. 125), “o amicus curiae sempre foi e continua sendo um terceiro que intervém no processo por convocação judicial ou por livre iniciativa”. Nessa perspectiva, reza Pinto (2007, p. 132) que o amicus não é parte nem terceiro interessado. É, sim, “terceiro indiferente, assemelhando-se a um auxiliar do juízo, na medida em que guarnece o magistrado de informações”.

Diferentemente dos autores antes apontados, Dider (2003 p. 154) afirma que o amicus curiae não é terceiro, pela simples circunstância de estar atuando no processo. Para o autor, “o amicus compõe – ao lado do juiz, das partes, do Ministério Público e dos auxiliares de Justiça – o quadro dos sujeitos processuais”, mas adverte que esse se distingue dos demais, “porquanto sua função seja de mero auxílio em questões técnico-jurídicas”.Cumpre, entretanto, frisar que o amicus curiae não se confunde com o perito. Conforme assinala Pinto (2007) não cabe a este “provar os fatos alegados pelas partes. Seu objeto de trabalho são as questões de fundo, debates pontuais cuja elucidação se faz necessária para que o juiz possa transformar seu convencimento, ou refiná-lo se já formado”.

Do mesmo modo, a figura do amicus curiae deve ser distinguida da figura de custo legis, como ensina Didier (2003, p. 154):

Distingue-se da função de custus legis na medida em que (1), em regra, sua intervenção não é obrigatória, (2) não atua como fiscal da qualidade das decisões, e sim como mero auxiliar, e (3) pode atuar em lides que não envolvam direitos indisponíveis. A marca de sua intervenção é a pendência de demandas que envolvam conhecimentos técnico-jurídicos bastante es-pecializados (ações que digam respeito a questões do direito da concorrên-cia, por exemplo), ou tenham alta relevância política (por exemplo: ações de controle abstrato da constitucionalidade).


Saliente-se, ademais, que o amicus curiae não deve ser confundido com o instituto da assistência. Segundo Bueno (2006, p. 438), o que distingue ambos os institutos é a qualidade do interesse jurídico que motiva a intervenção destes. Pinto (2007, p. 41) explica que a assistência depende da evidência de risco jurídico sig-nificativo, enquanto o amicus se habilita quando avulta a necessidade de defender um interesse público.

Nesse mosaico de fatores, o STF, no julgamento do Agravo Regimental na Ação Direta de Inconstitucionalidade número 748/RS (BRASIL, 1994), consignou que o colaborador informal da Corte (amicus curiae) “não configura tecnicamente hipótese de intervenção ad coadjuvandum”. Nesse sentido, eis o voto do relator min. Celso de Mello:

Não se pode desconhecer, neste ponto – e nem há possibilidade de confusão conceitual com esse instituto –, que o órgão da Assembleia gaúcha claramente atuou, na espécie, como verdadeiro amicus curiae, vale dizer, produziu informalmente, sem ingresso regular na relação processual instaurada, e sem assumir a condição jurídica de sujeito do processo de controle normativo abstrato, peças documentais que, des-vestidas de qualquer conteúdo jurídico, veicula simples informações ou meros subsídios destinados a esclarecer as repercussões que, no plano social, no domínio pedagógico e na esfera do convívio familiar, tem representado, no Estado do Rio Grande do Sul, a experiência de im-plantação do Calendário Rotativo Escolar.

Diferente foi o posicionamento tomado pelo STJ no julgamento do Recurso Especial número 737073/RS (BRASIL, 2005). O relator, ministro Luiz Fux, assim se manifestou:

Last but not least, o amicus curiae opina em favor de uma das partes, o que o torna um singular assistente, porque de seu parecer exsurge o êxito de uma das partes, por isso a lei o cognomina de assistente. É assistente secundum eventum litis.

Note-se que, nesse julgado, a figura do amicus curiae foi equiparada à assis-tência, vindo de encontro aos posicionamentos de Bueno (2006, p.38) e Pinto (2007 p. 41), anteriormente apresentados. No tocante ao entendimento de que o “amicus curiae opina em favor de uma das partes”, Bueno (2006, p. 439) arrebata:

A atuação do amicus curiae [...] não tem, necessariamente, destinatário certo, preciso, individualizado, subjetivado. Pouco importa, para o amicus curiae, quem será o vitorioso de demanda, se o autor ou o réu. Ele tutela um interesse em si mesmo considerado. O beneficiar autor e réu é conse-quência de sua atuação; não a causa.




Superada essa conceituação inicial do amicus curiae, retoma-se a investiga-ção da qualidade da intervenção do artigo 89 da Lei n. 8.884/1994. Com apoio nas ideias de Bueno (2006, p. 440), é possível sistematizar que a motivação do Cade para intervir no processo é que o “direito objetivo seja adequadamente aplicado, em conformidade com suas finalidades institucionais ou, quando menos, que as informações das quais é titular, [...] parecem-lhe relevantes para o proferimento de melhor decisão jurisdicional”.

Destarte, é possível afirmar que o interesse que legitima a intervenção do Cade se assemelha ao interesse do amicus curiae. A propósito, a 5a Câmara Cível do TJRS, no julgamento da Apelação Cível n. 70017825233 (RIO GRANDE DO SUL, 2009), adotou como fundamento de decisão a doutrina de Teresa Wambier (2006, p. 2), que entende “acertada a interpretação deste dispositivo (artigo 89 da Lei n. 8.884/1994) que despreza sua literalidade e considera que se tem, aqui, mais uma hipótese de in-tervenção de amicus curiae”. O voto assim consignou:

Nos processos judiciais em que se discute a aplicação da Lei n. 8.884/1994, conhecida como Lei de Defesa da Concorrência, por força do disposto no art. 89 há obrigatoriedade da intimação do Cade – Conselho Administrativo de Defesa Econômica – para, caso queira, intervir na qualidade de assistente. Sobre a matéria, colhe-se doutrina da Professora Tereza Arruda Alvim Wambier, em artigo publicado na Revista Direito e Democracia, v. 8, n. 1, jan./jun. 2007, editada pela Universidade Luterana do Brasil – Ulbra.

Outra hipótese em que parte da doutrina identifica caso de intervenção de amicus curiae é a da Lei n. 8.884/1994 que diz respeito ao Cade (autarquia que previne e reprime infrações contra a ordem econômica, fundamentalmente). A lei determina que nos processos em que a lide seja disciplinada por esta lei deva o Cade intervir na qualidade de “assistente”. Parece-nos acertada a interpretação deste dispositivo (art. 89 da Lei n. 8.884/1994) que despreza sua literalidade e considera que se tem, aqui, mais uma hipótese de inter-venção de amicus curiae.

É relevante observar-se que nestes dois exemplos antes mencionados não há interesse e muito menos direito subjetivado na CVM ou no Cade, ou seja, estes entes não intervêm nos processos para fazer valer interesses pró-prios, até porque não chegam nem propriamente a postular. Na verdade, auxiliam o magistrado, colaboram na solução da lide. Sem dúvida é esta a característica mais marcante do amicus curiae (friend of court, como dizem os americanos).

O amicus curiae não é parte, nem assistente (simples ou litisconsorcial) nem opoente, nem chamado, nem denunciado. Pode pedir para intervir, pode ser provocado a tanto; atua às vezes de modo semelhante ao de um perito, mas não está sujeito à exceção de suspeição ou impedimento e não faz jus a honorários profissionais. Não tem prazo para manifestar-se. Às vezes também seu agir se assemelha ao do MP quando atua como fiscal da lei


(como nos exemplos do Cade e da CVM). Pensamos, todavia, que, como regra geral, pode recorrer, produzir provas, fazer sustentação oral, etc.

Embora citando Wambier (2006, p. 2), a 5ª Câmara, por unanimidade, des-constituiu a sentença por ausência da intimação do Cade para, querendo, intervir na condição de assistente,18 colacionando ainda o julgado do STJ (2005) que confunde o amicus com a assistência:

A regra inscrita no art. 5º, parágrafo único, da Lei n. 9.469/1997, e art. 89 da Lei n. 8.884 contém a base normativa legitimadora da intervenção processual do amicus curiae em nosso Direito. Deveras, por força de lei, a intervenção do Cade em causas em que se discutem a prevenção e a repres-são à ordem econômica é de assistência.

Insta salientar que a natureza atribuída à intervenção do Cade traz implicações no que diz respeito à competência para o julgamento da ação. Explica-se: conside-rando a intervenção do Cade como uma hipótese de assistência, a competência é da Justiça Federal, por força do artigo 109, inciso I, da CF.

Quanto à intervenção do Cade na qualidade de amicus curiae, Bueno (2006, p. 335) entende que haverá o deslocamento para a Justiça Federal se a participação do Cade for efetiva no contraditório. Ressalvando, todavia, que se a intervenção for meramente instrutória, não há motivos suficientes para o deslocamento da competên-cia. Mas Carneiro (2009, p. 213) elucida que a participação da entidade federal como amicus curiae “não a inclui no conceito de parte e não importa, portanto, alteração de competência da Justiça comum para a Justiça Federal”.

Outra questão interessante é a legitimidade recursal do Cade, uma vez que este, na qualidade de amicus curiae, não poderá recorrer “pela absoluta ausência de in-teresse”, como bem ressalta Didier (2003, p. 161). Em relação à assistência, a situação é diversa: se o Cade for considerado assistente, poderá recorrer, uma vez que possui poder para tanto (artigo 52 do CPC).

3.2.1.2 Intervenção do Cade como perito do juiz

Lazzarini (2002, p. 247) apresenta como exata interpretação do artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 a seguinte hipótese:

18 Aapelaçãon°70017825233restouassimementada:APELAÇÃOCÍVEL.RESPONSABILIDADECIVIL.AÇÃOOBJETIVANDOOCRE-DENCIAMENTODEEMPRESAPRESTADORADESERVIÇOSDESAÚDEJUNTOAOPERADORADEPLANODESAÚDE,CUMULANDOPEDIDOINDENIZATÓRIOPORDANOSMORAISEMATERIAIS.NECESSIDADEDEPRÉVIAINTIMAÇÃODOConselhoAdministrativodeDefesaEconômica–Cade.ART.89,LEINº8.884/1994.NOSPROCESSOSJUDICIAISEMQUESEDISCUTEAAPLICAÇÃODALEINº8.884/1994,CONHECIDACOMOLEIDEDEFESADACONCORRÊNCIA,PORFORÇADODISPOSTONOART.89HÁOBRI-GATORIEDADEDEINTIMAÇÃODOCADE-CONSELHOADMINISTRATIVODEDEFESAECONÔMICAPARA,CASOQUEIRA,INTERVIRNAQUALIDADEDEASSISTENTE.SENTENÇADESCONSTITUÍDA.UNÂNIME.(GRIFONOSSO).(RIOGRANDEDOSUL.,2009).




A nomeação do Cade para atuar como perito no caso, pois embora não in-dividualizado (art. 145, § 1º do CPC), trata-se de órgão público oficial, es-pecializado em fatos que configuram prática econômica abusiva, que fogem dos conceitos jurídicos, necessitando de conhecimento técnico do caso.

Para o supracitado autor, o Cade interviria no processo na condição de perito. O perito, nas palavras de Dinamarco (2004b, p. 668), é definido como um sujeito processual “indispensável para o exame de pessoas ou coisas, sempre que o fato a investigar dependa de conhecimentos técnicos especializados, dos quais o juiz não é portador”.

Tendo em vista essas peculiaridades do perito, a tese de Lazzarini só pode ser vista como uma perícia sui generis, pois o Cade, por ser órgão oficial, fere o ditame que determina que o perito será uma pessoa natural.19 Sobre essa questão, o autor apresen-ta uma solução (LAZZARINI, 2002, p. 247), consubstanciada no artigo 434 do CPC:

Há a exceção do art. 434 do CPC, que autoriza, nos casos de (a) autentici-dade ou falsidade de documento e (b) de natureza médico-legal, a nomea-ção de técnicos dos estabelecimentos oficiais especializados. A respeito, já se decidiu quanto à possibilidade de nomeação de estabelecimento oficial para a perícia médica. No Estado de São Paulo, por exemplo, a nomeação do Imsec – Instituto de Medicina é comum tanto nas ações indenizatórias como em investigatórias de paternidade.

Bueno (2006, p. 327), em contraposição às ideias de Lazzarini, elucida que “entender que o Cade é um perito faz com que todo o regime jurídico que o Código de Processo Civil reserva para esse auxiliar do juízo e aos trabalhos que, por ele, serão desenvolvidos incida na espécie”. Dessa forma, conclui o autor:

Acreditamos, contudo, que esse regime jurídico é fechado demais para a manifestação do Cade. Fechado não no sentido de viabilizar ao juiz deter-minados ajustes ao longo do procedimento que a lei reserva para a perícia e que poderia, pensamos, viabilizar uma atuação mais escorreita e proveitosa do Cade em juízo.

Destarte, com apoio em Bueno (2006, p. 327), deve ser afastada a possibilida-de de o Cade ser visto como um perito judicial por duas razões. Primeiro, “para evitar tratar a espécie como um caso de perícia sui generis que, já vimos, não nos leva a lugar algum”. Segundo, porque “entender que o Cade é um perito judicial é colocar aquela autarquia em posição de subordinação perante o juízo e não, como nos parece mais correto, de coordenação ou de cooperação”.

19 Oartigo145,§1ºdoCPCdispõeque“osperitosserãoescolhidosentreprofissionaisdeníveluniversitário[...]”.Dessaforma,épossívelafirmarquesetratadepessoanaturalenãojurídica.


3.2.2 Intervenção do Cade nos litígios coletivos

Para Didier Jr. (2003, p. 160), intervém o Cade nos litígios individuais na qua-lidade de amicus curiae. Todavia, “em se tratando de litígios coletivos, a análise muda de tom,” referindo-se, nesse caso, à figura do Cade como assistente e não como amicus curiae. A fim de compreender tal posicionamento, examinamos brevemente alguns aspectos da Ação Civil Pública/Coletiva.

A Ação Civil Pública/Coletiva, disciplinada na Lei n. 7.347/1985, como bem destaca Mancuso (1999, p. 21), “objetiva a tutela de interesses metaindividuais, de início compreensivos dos difusos e dos coletivos em sentido estrito, aos quais na sequência se agregam os individuais homogêneos (Lei n. 8.078/1990, artigo 81, III, c/c os arts. 83 e 117)”. O autor elucida que tal ação é considerada pública por apre-sentar “um largo espectro social de atuação, permitindo o acesso à Justiça de cer-tos interesses metaindividuais que, de outra forma, permaneceriam num certo limbo jurídico”.20

Conforme ensina Mancuso (1999, p. 46), o interesse de agir nas ações de natureza coletiva é diverso do existente nas ações de caráter privado. Naquelas, o bem da vida perseguido não concerne especificamente ao autor, que ali comparece na condição de um ideological planitiff, como se dá nas class actions do direito americano: o interesse no caso é difuso, espraiado num contingente indeterminado de pessoas. Mazili (2003, p. 279) complementa que o “interesse de agir do Ministério Público é presumido; já as pessoas jurídicas de direito público interno e os demais co-legitima-dos devem demonstrar em concreto seu interesse”.

Apesar de a lei rotular como Ação Civil Pública aquela proposta por qualquer um dos legitimados do artigo 5º,21 “sob aspecto doutrinário, Ação Civil Pública é a ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público”,22 afirma Mazili (2003, p. 65). Sendo essa proposta pelos demais legitimados, mais correto será denominá-la de ação coletiva.

Conforme classifica Mazili (2003, p. 279), a legitimação ativa para a propo-situra de ações civis públicas ou coletivas é concorrente e disjuntiva: é concorrente “porque todos os co-legitimados do artigo 5º da LACP ou do artigo 82 do CDC podem agir em defesa de interesses transindividuais”; “é disjuntiva porque não precisam [os co-legitimados] comparecer em litisconsórcio”.

20 ALein.7.347/1985disciplinaatuteladosseguintesbens:meioambiente,consumidor,ordemurbanística,bensedireitosdevalorartístico,estético,histórico,turístico,paisagístico,ordemeconômicaedaeconomiapopular(artigo1º).

21 Artigo5ºdaLein.7.347/1985.Têmlegitimidadeparaproporaaçãoprincipaleaaçãocautelar:I-oMinistérioPúblico;II-aDefensoriaPública;III-aUnião,osEstados,oDistritoFederaleosMunicípios;IV-aautarquia,empresapública,fundaçãoousociedadedeeconomiamista;V-aassociaçãoque,concomitantemente:a)estejaconstituídahápelomenos1(um)anonostermosdaleicivil;b)inclua,entresuasfinalidadesinstitucionais,aproteçãoaomeioambiente,aoconsumidor,àordemeconômica,àlivreconcorrênciaouaopatrimônioartístico,estético,histórico,turísticoepaisagístico.[...].

22 Mazili(2003,p.65)complementa:“Semmelhortécnica,portanto,aLein.7.347/1985utilizouaexpressãoAçãoCivilPúblicaparareferir-seàaçãoparadefesadeinteressestransindividuais,propostapordiversosco-legitimadosativos,entreosquaisatémesmoassociaçõesprivadas,aforaoMinistérioPúblicoeoutrosórgãospúblicos”.




A Ação Civil Pública ou Coletiva pode ser proposta para apurar a responsabi-lidade por danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica. Podemos entender como infração da ordem econômica todos os atos que visem à do-minação de mercado, à eliminação de concorrência ou ao aumento arbitrário de lucro (artigo 173, § 4º da CF).

A ordem econômica é um bem jurídico cuja titularidade pertence à coletivi-dade, como bem realça o parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 8.884/1994. Portanto, para Mazili (2003, p. 546), o Cade – por força de substituição processual, fundada no artigo 5º, caput, da Lei n. 7.347 – poderá ajuizar ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados por infração da ordem econômica.

Deveras, o Cade, autarquia que é, possui legitimidade para propor ação cole-tiva para a proteção da ordem econômica (artigo 5º, inciso IV, da Lei n. 7.347/85. Por tal razão, Didier (2003, p. 158) conclui que “a intervenção, nestas situações, [...], não será a título de simples amicus curiae: sua posição processual assemelha-se à de um assistente litisconsorcial. O emprego de assistência aqui se justifica”.

Bueno (2006, p. 336), no entanto, não empresta adesão a esse entendimento. Em um estudo mais aprofundado do caso, o autor levanta algumas premissas necessárias para uma correta exegese. Ele destaca, de início, que o artigo 89 “não discrimina em que ações, individuais ou coletivas, o Cade poderá, querendo, intervir na qualidade de amicus curiae”. Além disso, o “artigo 89 não cuida dos casos em que o Cade for autor. Cuida, di-ferentemente, daqueles casos em que o Cade não participa do processo como autor e réu”.

Dessa forma, o autor frisa que se o Cade for autor da Ação Civil Pública não há necessidade da intervenção substanciada no artigo 89 da Lei n. 8.884/1994, até mesmo porque “trata-se da mesma autarquia, com as mesmas diretrizes e políticas públicas a serem cumpridas concretamente, tornando supérflua a manifestação que, no fundo, confirmará a razão de ser da propositura da ação”.

Nos casos em que ação for proposta por outro legitimado, “o Cade, na quali-dade de amicus curiae, poderá pretender sua intervenção, com fundamento no artigo 89 da Lei n. 8.884/1994”. Se não pretender intervir na qualidade de amicus, ele poderá litisconsorciar-se (ulteriormente) com o autor e, nesse caso, não haverá necessidade da manifestação do Cade para fins do artigo 89.

Outra possibilidade que pode ser suscitada é a de o Cade intervir como as-sistente litisconsorcial (artigo 54 do CPC). Essa possibilidade, da mesma forma que o litisconsórcio ulterior, torna inócua e sem significado a intervenção disciplinada no artigo 89, como bem lembra Bueno (2006, p. 337).

Vejamos como a questão é enfrentada no âmbito jurisprudencial. No Agravo de Instrumento n. 2004.04.01.006367-0 (BRASIL, 2004) interposto contra decisão saneadora na Ação Civil Pública n. 2002.71.00.028699-1 (BRASIL, 2004), que bus-ca apurar eventual prática de ocorrência de cartel e outras infrações contra a ordem


econômica, no setor de transporte de veículos novos no país, a 4ª turma do TRF da 4ª Região teve a oportunidade se manifestar-se acerca da qualidade da intervenção judicial do Cade em sede de litígio coletivo.

No caso, o agravante (Associação Nacional de Empresas Transportadoras de Veículos – ANTV) sustentava, dentre outras questões, a incompetência da Justiça Fe-deral, uma vez que a intervenção do Cade figuraria meramente como amicus curiae (amigo da corte). O relator, desembargador federal Edgard Antônio Lippmann Júnior, vislumbrou “pertinência na permanência da referida autarquia federal na lide, na con-dição de assistente (artigo 89 da Lei n. 8.884/1994)”, acrescentando:

E não há dúvida que o Cade detém interesse jurídico, dadas as suas fun-ções institucionais e a própria existência de processo na via administrativa, acerca dos fatos narrados à inicial. Em havendo interesse jurídico, eviden-temente que a intervenção se amolda ao instituto da assistência.

Contra esse acórdão, foi interposto Recurso Especial (n. 737.073) (BRASIL, 2005), no qual o recorrente repisou a tese de “não haver interesse federal, porquanto o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) declarou não ter interesse no caso tendo em vista a sua condição de amicus curiae e não de assistente na lide”.

Embora reconheça que o artigo 89 da lei antitruste legitime a intervenção pro-cessual do amicus curiae, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em última análise, entendeu, por força dessa mesma lei, que a intervenção do Cade em causas em que se discutem a prevenção e a repressão à ordem econômica é de assistência.

Desse acórdão, foram opostos Embargos de Declaração (BRASIL, 2006), nos quais a embargante sustentou, entre outras questões, omissão em relação à impossibi-lidade de o Cade figurar como assistente no caso, nos seguintes termos:

Assim, resta evidente que a atuação do Cade, no caso concreto, tem a natu-reza de colaboração com a busca da verdade real, não podendo, portanto, se admitir que ele tenha interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma das partes, o que é requisito indispensável para a caracterização do instituto da assistência. Diferentemente, o amicus curiae não possui o inte-resse de que uma das partes saia vitoriosa na ação, mas sim que as questões de fato e de direito sejam elucidadas da melhor forma possível. Assim é que tanto o Cade quanto a Advocacia-Geral da União manifestaram-se expres-samente no sentido de que não estavam atuando [...].

A corte acabou rejeitando os embargos de declaração por não vislumbrar omissão no que concerne à impossibilidade de o Cade figurar como assistente no caso concreto, não havendo como “prosperar o inconformismo, cujo real objetivo é a pretensão de reformar o decisum”.




Em última análise, concordamos com o ilustre Didier (2003, p 158) acerca da possibilidade de intervenção do Cade como um assistente litisconsorcial nos litígios coletivos. No entanto, com base na ressalva feita por Bueno (2006, p. 336-337), essa intervenção assistencial não se justifica pelo artigo 89 da Lei n. 8.884/1994 e, sim, pela legitimidade e pelo interesse que lhe são conferidos pela Lei n. 7.347/1985. De outra banda, Bueno (2006, p. 337) vislumbra também a possibilidade de a autarquia, na qualidade de amicus curiae, pretender sua intervenção com fundamento no artigo 89, em vez de prestar assistência.

3.2.3 Os efeitos das decisões judiciais na intervenção judicial do Cade

A Lei n. 8.884/1994 faculta à empresa prejudicada por uma conduta anticon-correncial ir diretamente ao Poder Judiciário para obter a cessação da prática, bem como para o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos.

Se as premissas da análise econômica do direito estiverem corretas, as em-presas prejudicadas irão buscar o Judiciário, pois são incentivadas pela indenização. Note-se que esse incentivo é uma grande oportunidade para a implementação de um controle difuso do direito antitruste, que deixaria de ser resumido na atuação de um órgão do Poder Executivo federal, altamente centralizado em Brasília.

Em outro contexto, a falta de conhecimento específico dos magistrados em temas ligados à Lei n. 8.884/1994, “além de sua resistência naturalem lidar com con-ceitos econômicos” (TIMM; CHIATTONE, 2008; p. 179), gera uma desvantagem à busca pela tutela judicial. No entanto, tal aspecto negativo pode ser afastado com a intervenção do Cade como amicus curiae, que visa a dar, graças a sua expertise em di-reito econômico, suporte técnico ao magistrado.

Ocorre que as decisões judiciais possuem o vezo de qualificar a intervenção do Cade como um assistente simples (SÃO PAULO, 2007; 1999). Outras vezes, os julgados erroneamente confundem a figura do amicus curiae com a da assistência,23 como foi o caso do Recurso Especial n. 737.073/RS (BRASIL, 2005), que, inclusive, serviu de paradigma para outros (RIO GRANDE DO SUL, 2009).

Essas decisões geram externalidades negativas que inibem a intervenção ju-dicial do Cade, pois este, muitas vezes, não vai querer arcar com os ônus processuais decorrentes da assistência.24 Essa conduta é justificada pelos postulados básicos da law and economics, quais sejam, racionalidade, incentivos, cálculo custo-benefício.

23 OdesembargadorfederalEdgardAntônioLippmanJúnior,nojulgamentodoAgravodeInstrumenton.2008.04.00.010707-3/RS,consignouque“oamicuscuriaeopinaemfavordeumadaspartes,oqueotornaumsingularassistente”(BRASIL,2008).

24 Sobreosônusprocessuais,oartigo52doCPCdetermina:“Oassistenteatuarácomoauxiliardaparteprincipal,exerceráosmesmospoderesesujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido”(grifonosso).


No que concerne às externalidades das decisões judiciais, cabe mencionar que estas possuem caráter de bem público, conforme conceito já bem consolidado na economia. Timm e Trindade (2009, p. 165) elucidam:

Os bens públicos são aqueles ofertados pelo Estado em benefício da popu-lação, não sendo destinados (ou apropriados), pelo menos em princípio, apenas um indivíduo ou agente em específico. Saliente-se, por oportuno, que para a Economia o conceito de bem público difere substancialmente daquele encontrado no Direito, especialmente no ramo Administrativo.

Com base nas ideias de Timm e Trindade (2009, p. 165), o caráter de bem público das decisões judiciais decorre do fato de que elas “podem atingir não só aquelas diretamente integrantes das demandas individualmente consideradas, mas também aqueles que estejam em situações análogas ou que potencialmente possam vir a assim se encontrar”. Outrossim, no caso do Cade, as decisões judiciais são como mecanismos inibidores do comportamento processual, no lugar de serem sistemas de incentivos.

Anote-se, ademais, que o (des)incentivo gerado pelas decisões judiciais que atribuem à intervenção do Cade a natureza de assistência também se aplica aos litígios coletivos. Nessa singela pesquisa constatou-se que algumas vezes o Cade, mesmo tendo legitimidade para intervir como assistente litisconsorcial (Lei n. 7.347/1985), prefere intervir como amicus curiae, com fulcro no artigo 89 da Lei. n. 8.884/1994.

A título exemplificativo, citamos o Agravo de Instrumento n. 2005.04.01. 011320-2 (BRASIL, 2007), no qual o Cade, irresignado com a decisão em Ação Civil Pública que converteu sua intervenção de amicus curiae em assistência, sus-tentou que não queria arcar naquele momento com os efeitos processuais estabe-lecidos nos artigos 50 a 55 do CPC.

Portanto, é de suma importância que a jurisprudência reconheça à intervenção do Cade, estabelecida no artigo 89 da Lei n. 8.884/1994, a qualidade de amicus curiae, seja nos litígios individuais seja nos coletivos. Ressalve-se, é claro, quanto a este último a faculdade de intervir como assistente litisconsorcial com base na Lei n. 7.347/1985, como bem ensina Bueno.25

Essa nova postura jurisprudencial incentivará o Cade a intervir mais, o que, por conseguinte, diminuirá a carga de decisões subjetivas e superficiais em matéria de direito concorrencial. Outrossim, haverá uma disseminação do antitruste pelos pró-prios agentes de mercado, que buscarão judicialmente a indenização no lugar de uma multa fixada pelo Cade, que reverte para o Estado.

25 Versubseção3.2.2.




4 Conclusão

Esta monografia procurou discutir a natureza jurídica da intervenção judicial do Cade e os efeitos das decisões judiciais no seu comportamento processual sob uma perspectiva de direito e economia.

Argumentamos que o Cade, nos litígios individuais, intervém na condição de amicus curiae, pois objetiva dar suporte técnico ao magistrado em intrincadas ques-tões concorrenciais. Ademais, o “interesse jurídico” do Cade é um interesse público, institucional, o que afastaria a possibilidade de a autarquia intervir na condição de assistente, pois está ausente seu requisito principal, qual seja, o interesse jurídico es-pecífico de que uma das partes tenha êxito na ação.

Dessa forma, fica claro que a pretensão do Cade não é auxiliar uma das par-tes, mas, sim, possibilitar que o direito antitruste seja bem aplicado, trazendo ganhos (externalidades no jargão econômico) ao mercado. Note-se que a intervenção do Cade muito se assemelha com a figura do perito, mas com esta não deve ser confundida, pois não cabe àquele provar os fatos alegados pelas partes e, sim, elucidar questões técnico-jurídicas. Ademais, se assim fosse considerado, o Cade seria um perito sui ge-neris, porque evidentemente não se enquadra nas prescrições do Código de Processo Civil no que tange ao perito (o Cade não é nomeado pelo juiz, não é pessoa física, não se submete à exceção de suspeição e impedimento, entre outros).

Destaca-se, entretanto, que nos litígios coletivos a natureza interventiva do Cade é mais complexa. Tendo em vista que o Cade é co-legitimado pela Lei n. 7.347/1985 para propor a Ação Civil Pública/Coletiva, poderá ele, querendo, intervir como assistente litisconsorcial (artigo 54 do CPC). De outra feita, se o Cade não quiser arcar com os ônus processuais da assistência, poderá intervir como amicus curiae, com base no artigo 89 da Lei Antitruste. Assim, a escolha fica a cargo da conveniência e da oportunidade da autarquia.

Embora a intervenção do Cade substanciada no artigo 89 da Lei Antitruste tenha a natureza de amicus curiae, não é essa a posição adotada pela jurisprudência. Na maioria das vezes, as decisões judiciais atribuem ao Cade a qualidade de assistência, quando não confundem o instituto desta com o do amicus curiae.

Tendo como base as premissas da law and economics, constata-se que tais deci-sões são prejudiciais para o bom desenvolvimento do antitruste, pois criam um (des)incentivo ao Cade, que, por ter de arcar com os ônus da assistência, evitará participar de todo e qualquer processo.

Insta salientar que, nos litígios envolvendo direito antitruste, a aferição de dados econômicos – mercado relevante, estruturas de mercado, market share – é im-prescindível para evitar decisões judiciais subjetivas e superficiais. Desta feita, cabe ao Judiciário prestigiar a intervenção do Cade a fim de que suas decisões sejam mais efetivas, garantindo segurança para os mercados e para os agentes econômicos.


Portanto, é imperioso que a jurisprudência evolua, reconhecendo à interven-ção do Cade a qualidade de amicus curiae. Outrossim, o Cade será incentivado a intervir mais, o que, por conseguinte, estimulará a disseminação do antitruste pelos próprios agentes de mercado, que buscarão a tutela judicial no lugar do órgão admi-nistrativo.

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