estrada 2014 clase a jueces de familia sobre criterios para la susceptibilidad de adopción

Criterios para declarar la Susceptibilidad de Adopción

Francisco Estrada Vásquez

http://justiciadefamilia.blogspot.com/

@PanchoEstrada

[email protected]

https://independent.academia.edu/FranciscoEstradaV

Universo:Más de 2000 niños en residencias

10 Declarados susceptibles de adopción

Edades de niños declarados susceptibles de adopción

2 casos de niños cercanos a 18 años

EscolaridadSólo 87 presentaban en su registro información sobre este punto. 6 no estaban escolarizados encontrándose en edad de estarlo

19 niños (de 100) o no registran información o no estaban en la escuela

Tribunal no fijó plazo a medida de protección en el

44% de los casos

“Dos hermanos, de 3 y 4 años, niño y niña respectivamente, ingresan al sistema residencial en junio de 2006. Antes de la institucionalización los niños vivían con ambos padres, los que presentaban una serie de inhabilidades que fueron reportadas por el jardín infantil . Hasta el año 2007 reciben visitas reguilares de ambos padres y el 2008 sólo de la madre y en forma esporádica.El año 2009, luego de más de tres años de institucionalización juntos, con 5 y 7 años de edad respectivamente, se decreta el traslado de ambos hermanos, siendo separados por residencia por género.Ambos fueron declarados susceptibles de adopción el 2010. Ninguno recibe visita alguna.”

La ilusión de la protección

marco normativo

CPR

Derecho Internacional DDHH Infancia: CDN, CADH y etc.

Ley de Adopción, Ley de Menores, Ley Tribunales de familia, etc.

Reglamentos, Auto acordados, OT

Convenios

marco normativo

El iura novit curia en derecho de infancia tiene demasiado de ficción

Se requiere mejorar/robustecer las citas normativas de los fallos.

Artículo 8º.- Los menores de 18 años, que pueden ser adoptados, son los siguientes:

a) El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.

Hipótesis de Ley de Adopción:Presupuestos normativos para susceptibilidad



Incapacidad de los padres



Padres que no estén en condiciones



Voluntad de entregar en adopción


b) El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11c) El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes.

Otras hipótesis del art. 8

Artículo 12.- Procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:

1. Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil.

Presupuestos del art. 12

2. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días.No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor.


3. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales. Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono.


Se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado.

Presunción 1 del art. 12 Nº 3

Se presume, asimismo, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución.

Presunción 2 del art. 12 Nº 3

El juez resolverá acerca de la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del mismo en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él.

art. 15: Deber del juez

Los informes que se evacuen y rindan al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 6º, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito.

art. 15: Deber del juez

Criterios a considerar por el tribunal

“El tribunal ante el cual se hubiere incoado alguno de los procedimientos a que se refiere el presente artículo, será competente para conocer de las medidas de protección que se soliciten respecto del mismo menor. En su caso, si hubiese procesos de protección incoados relativos al menor, el juez ordenará acumularlos al de susceptibilidad o adopción, sin perjuicio de tener a la vista los antecedentes de los procesos terminados en relación al mismo.”

1. Cumplir con deber de acumular proceso proteccional: art. 18

CDN Art. 5

Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.

2. Adopción: ultima ratio

CDN Art. 8

1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.


CDN Art. 9

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.


CDN Art. 21

Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y …


CDN Art. 21

… y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario;


En Fornerón e hija versus Argentina, la Corte Interamericana ha reforzado el deber del Estado de recurrir a la familia biológica antes que a la adopción y al condenar la ilegítima interferencia estatal, ha establecido elevados estándares para recurrir al excepcional proceso de adopción que la nueva normativa nacional debe satisfacer a cabalidad.


Lo primero que el tribunal debe exigir se le precise es cuál fue el motivo de ingreso del niño al sistema proteccional, cuál fue la hipótesis de trabajo y cuál el trabajo desarrollado.

3. Fracaso del trabajo con familia de origen o extendida

Los tribunales deben establecer, con claridad y precisión, sin enredarse en la jerga psicosocial de moda, respecto del trabajo efectuado con la familia las siguientes cuestiones:

¿Qué cubre?

¿Quién lo hace?

¿Cómo lo hace?

¿Dónde lo hace?

¿Desde dónde lo hace?


El Estado debe acreditar que sólo una vez que se realizó un trabajo con familia y éste fracasó vamos a recurrir a adopción


“Ayudar a los niños y a sus familias a cambiar requiere trabajar con ellos, en vez de hacerles cosas a ellos.”

E. Munro (2011)


4. Tribunal no debe subsidiar al Estado

¿Qué es abandonar?

5. Interpretación contemporánea y restrictiva del Abandono:

“Para descartar la concurrencia de la causal tercera del artículo 42 de la Ley de Menores, basta tener presente que fue por resolución judicial que se privó a los padres del cuidado personal y educación de la menor de autos, mismo fundamento que sirve para desechar la concurrencia de la causal tercera del artículo 12 de la Ley 19.620.” (Rol Nº 2370-2011)

5. Abandono: C. Ap. Santiago

Muchos hogares (No los Tribunales) fijan horarios insólitos y generan condiciones hostiles a las visitas

6. Mucho cuidado con las visitas

Nuevo Art. 229, inc. 1º:

“El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado según las convenciones a que se refiere el inciso primero del artículo 225 o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo.”


Nuevo art. 225 inciso 6º:

Siempre que el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior, siempre que se cumplan los criterios dispuestos en el artículo 229.


Ley de menores, art. 57:

“En tanto un menor permanezca en alguno de los establecimientos u hogares sustitutos regidos por la presente ley, su cuidado personal, la dirección de su educación y la facultad de corregirlo corresponderán al director del establecimiento o al jefe del hogar sustituto respectivo.”


Deber del tribunal de fijar régimen relacional

En atención a la nueva redacción del 229 se hace necesario reconfigurar el deber del tribunal de familia de determinar relación directa y regular con sus padres cuando el niño es separado de ellos por ser internado y entregado su cuidado personal al director del centro o residencia (art. 57 de Ley de Menores). No debe entregarse esa decisión jurisdiccional a una decisión informal, muchas veces arbitraria y opaca, de la autoridad del hogar o de Sename.


7. Informes técnicos

7. Evaluar estrictamente los Informes técnicos

“Artículo 45.- Procedencia de la prueba pericial. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito.”

La práctica de tribunal impide el examen de admisibilidad e impide el juicio de idoneidad. Con ello el tribunal se priva de un elemento clave para sopesar la evidencia introducida


El artículo 45 en el inciso 3º incorpora un estándar para apreciar el informe:“Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito.”

¿Quién emite los informes? Las Instituciones colaboradoras acreditadas en el área (art. 15), algunas delas cuales además tienen hogares.


Valorar la evidencia introducida mediante informes sólo es posible sopesando quién emitió ese informe, cuál es su formación, cómo lo realizó, cuál es la confiabilidad o el grado de error de los instrumentos usados. Ninguno de esos cuatro aspectos logra debatirse en tribunales de familia por este cheque en blanco que se entrega a programas


8. Respetar derecho a ser oído

9. Velar por derecho a identidad

10. Situaciones especiales

Niños indígenas

Mayores de 3 años

Hermanos

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Francisco Estrada Vásquez


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