ESPD I PRAKSIS – GODE RÅD OG ERFARINGERAnnelouise Dalgaard Pedersen, advokatNinna Højer Jensen, advokat

Den 16. juni 2016

side 2

• Generelt om ESPD• Udbudslovens bestemmelser• Kort gennemgang af ESPD’ets indhold• Indhentning af ”underliggende” dokumentation• Samtidig, reparation og serviceattester

• Praktiske råd ved anvendelsen af ESPD• Udelukkelsesgrunde• Underleverandører• Referencelister• Mindstekrav

• eESPD – det elektroniske element

EFTERMIDDAGENS EMNER

side 3

GENERELT OM ESPD

side 4

Udbudsloven § 148, stk. 1:

• ”En ordregiver skal kræve, at ansøgere eller tilbudsgivere benytter det fælles europæiske udbudsdokument som foreløbigt bevis for,

1) at ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke er omfattet af udelukkelsesgrunde […]

2) at ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de minimumskrav til egnethed […]

3) hvis det er relevant, hvordan ansøgeren eller tilbudsgiveren opfylder de objektive og ikkediskriminerende kriterier for udvælgelsen […]”

• Det fælles europæiske udbudsdokument (The European Single Procurement Document = ESPD) er en slags egenerklæring for, at tilbudsgiveren opfylder de ovennænvte kriterier.

• Før kontrakten tildeles, skal ordregiver kræve, at den vindende tilbudsgiver fremlægger dokumentation for oplysningerne i ESPD’en.

DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT

side 5

Kommissionens gennemførelsesforordning om en standardformular for det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD) artikel 1:

• ”Fra det tidspunkt, hvor de nationale foranstaltninger til gennemførelse af direktiv 2014/24/EU træder i kraft, senest den 18. april 2016, skal standardformularen i bilag 2 til denne forordning anvendes ved udarbejdelsen af det fælles europæiske udbudsdokument, jf. artikel 59 i direktiv 2014/24/EU. Vejledning i anvendelsen af dokumentet findes i bilag 1 til denne forordning.”

ESDP’et skal altså anvendes, fra den dag udbudsdirektivet er implementet i national ret.

DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT

side 6

Kommissionens Q&A:

− Ifølge de nye direktiver om offentlige udbud skal ESPD udelukkende udstedes i elektronisk form. For at sikre, at alle medlemsstater kan foretage dette skift, vil der frem til den 18. april 2018 være en overgangsperiode, hvor både den elektroniske og den papirbaserede udgave af ESPD er tilgængelig.

Konkurrence- Forbrugerstyrelsen: eESDP’et er valgfrit frem til 18. april 2018 (pdf – eller konverteret version kan anvendes som alternativ) – retstilstanden dog noget usikker!

DET FÆLLES EUROPÆISKE UDBUDSDOKUMENT

side 7

• Udbudslovens afsnit II? Ja!

• Forsyningsvirksomhedsdirektivet afsnit II? Mest ja og lidt nej …

• Udbudslovens afsnit III (light-regimet)? Nej!

• Koncessionsdirektivet? Mest ja og lidt nej …

• Udbudslovens afsnit IV og V? Nej!

• Tilbudsloven? Nej!

• Forsvars- og sikkerhedsdirektivet? Nej!

HVORNÅR SKAL ESPD ANVENDES?

side 8

INDHOLDET I ESPD’ET – DEL I TIL VI

side 9

• Del I indeholder oplysninger om udbudsproceduren og den ordregivende myndighed eller den ordregivende enhed Dvs. køber/ordregiver identitet, titlen på udbuddet o.l.

• Del I indeholder også krav om, at ESPD’et skal indeholde nummer på udbudsbekendtgørelsen eESPD’et udfyldes med det foreløbige identifikationsnr., som er modtaget som bekræftelse på, at

udbudsbekendtgørelsen er fremsendt til offentliggørelse.

• Eneste del ordregiver skal udfylde!

ESPD – DEL I

side 10

• Del II indeholder oplysninger om den økonomiske aktør Dvs. navn, kontaktperson(er), oplysninger om specielle certifikater, om tilbudsgiveren/aktøren

søger sammen med andre (konsortier). Er ansøger/tilbudsgiver en del af et konsortium, skal alle udfylde en individuel ESPD.

• Del II indeholder oplysninger om den økonomiske aktørs repræsentanter Dvs. navn og adresse på kontaktpersoner, der er beføjet til at handle på vegne af

ansøger/tilbudsgiver i forbindelse med udbuddet.

• Del II indeholder oplysninger om udnyttelse af andre enheders kapacitet Baserer ansøgeren/tilbudsgiven sig på en underleverandørs kapacitet, skal dette oplyses.

ESPD – DEL II

side 11

• I del II.A ved spørgsmålet ”Er den økonomiske aktør optaget på en officiel liste over godkendte økonomiske aktører, eller har denne et tilsvarende certifikat (f.eks. i i henhold til et nationalt (præ)kvalifikationssystem)?” skal svares ”ikke relevant”, idet Erhvervs- og Vækstministeriet ikke har udnyttet deres hjemmel til at fastsætte nærmere regler vedrørende officielle lister og certifikater.

• Hvis der i del II.C om ”OPLYSNINGER OM UDNYTTELSE AF ANDRE ENHEDERS KAPACITET” svares ja til at basere sig på andre enheders kapacitet pågældende enheder skal aflevere et udfyldt ESPD, hvor del II.A-B, del III ,del IV og del V er udfyldt Del IV og Del V skal kun udfyldes, hvor det er relevant.

• Virksomheder skal kun udfylde del II.D om ”OPLYSNINGER OM UNDERLEVERANDØRER, HVIS KAPACITET DEN ØKONOMISKE AKTØR IKKE BASERER SIG PÅ”, hvis ordregiver har efterspurgt disse oplysninger.

ESPD – DEL II

side 12

• Del III indeholder oplysninger vedrørende de obligatoriske udelukkelsesgrunde Dvs. deltagelse i en kriminel organisation, svig, bestikkelse, terror, hvidvaskning eller

børnearbejde.

• Del III indeholder oplysninger vedrørende betaling af skatter, afgifter eller bidrag til sociale sikringsordninger

• Del III indeholder oplysninger vedrørende de frivillige udelukkelsesgrunde Dvs. insolvens, interessekonflikt m.m. Ordregiver skal huske altid at vælge udelukkelsesgrundene omfattet af § 136!

• Del III indeholder oplysninger vedrørende andre udelukkelsesgrunde fastsat i national lov skal ikke udfyldes.

ESPD – DEL III

side 13

• Del IV indeholder oplysninger om udvælgelseskriterier Egnethed, økonomisk og finansiel formåen, teknisk og faglig formåen. Tilbudsgivere skal udfylde ”relevante felter”

• Del V indeholder oplysninger om begrænsningen af antallet af kvalificerede deltagere Ansøger skal bekræfte, at denne opfylder kriterierne, der anvendes for at begrænse feltet af

kvalificerede ansøgere, og beskrive hvordan. Hvis ordregiver har udfyldt pkt. II.2.9 i udbudsbekendtgørelsen, skal tilbudsgivere udfylde del V.

• Del VI indeholder en afsluttende erklæring Ansøgeren/tilbudsgiveren erklærer, at alle oplysninger afgivet i ESPD’et er nøjagtige og korrekte.

ESPD – DEL IV, V OG VI

side 14

INDHENTNING AF DOKUMENTATION

side 15

Udbudsloven § 151, stk. 1

• ”Før ordregiverens beslutning om tildeling af kontrakten skal en ordregiver kræve, at den tilbudsgiver, som ordregiveren har til hensigt at tildele kontrakten til, fremlægger dokumentation i henhold til § 152 for de oplysninger, der er afgivet i det fælles europæiske udbudsdokument i henhold til § 148, jf. dog stk. 3 og 5. Ordregiveren skal fastsætte en passende tidsfrist for tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.”

• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mener, at en passende frist er mindst 2 til 2½ uger, da det er denne tid, Erhvervsstyrelsen bruger på at udarbejde en serviceattest (se Vejledning til udbudsloven, 2016, s. 201).

INDHENTNING AF DOKUMENTATION

side 16

Udbudsloven § 151

• ”Stk. 2. Ordregiveren kan på ethvert tidspunkt i udbudsproceduren kræve, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægger dokumentation som nævnt i § 152, jf. dog stk. 3 og 5, når dette er nødvendigt for, at proceduren gennemføres korrekt. I disse situationer skal ordregiveren fastsætte en passende tidsfrist for ansøgeren eller tilbudsgiveren til at fremlægge dokumentationen.”

[…]

Stk. 5. Uanset stk. 1 og 2 er ansøgeren eller tilbudsgiveren ikke forpligtet til at fremlægge dokumentationen, når

1) ordregiveren kan skaffe certifikaterne eller de relevante oplysninger direkte gennem adgang til en national database, eller2) ordregiveren allerede er i besiddelse af den fornødne dokumentation fra tidligere gennemførte udbudsprocedurer.

INDHENTNING AF DOKUMENTATION

side 17

• Ordregiver foretager den endelige beslutning om tildeling af en kontrakt, når tilbudsgiveren har forelagt tilstrækkelig dokumentation for oplysningerne i ESPD’et. Samtidighedsgrundsætningen: Ansøgere/tilbudsgivere informeres, når

tildelingsbeslutningen er truffet. Dvs., at på det tidspunkt, hvor ordregiver kræver, at en tilbudsgiver fremlægger

den egentlige dokumentation, er der ikke truffet en tildelingsbeslutning.

• Samtidighedsgrundsætningen overtrædes derfor ikke, når der tages kontakt til den (foreløbigt) valgte tilbudsgiver.

• Der er derfor heller ikke pligt til at informere øvrige tilbudsgivere om, at ordregiver indhenter dokumentation fra den valgte tilbudsgiver.

• Stand-still perioden starter derfor også først, når den endelige tildelingsbeslutning er bekendtgjort – ikke når dokumentation indhentes.

SAMTIDIGHEDSGRUNDSÆTNINGEN

side 18

Udbudsloven § 159, stk. 5:

• ”Ordregiveren kan under overholdelse af principperne i § 2 anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre ansøgningen eller tilbuddet ved at indsende relevante oplysninger eller dokumentation inden for en passende frist, hvis de oplysninger eller dokumenter, som ansøgere eller tilbudsgivere har indsendt i forbindelse med en ansøgning eller tilbud, er ufuldstændige eller fejlbehæftede, eller når der mangler specifikke dokumenter. Anmodningen må ikke føre til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren fremsætter en ny ansøgning eller et nyt tilbud.”

REPARATION?

side 19

Lovbemærkningerne:

• ”[…] kan ordregiveren som udgangspunkt uden tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre oplysninger i det fælles europæiske udbudsdokument. Dette finder også anvendelse i den situation, hvor en ansøger eller tilbudsgiver ikke har fremsendt det fælles europæiske udbudsdokument til ordregiveren. I denne situation kan ordregiveren som udgangspunkt anmode ansøgeren eller tilbudsgiveren om at fremsende det fælles europæiske udbudsdokument efter ansøgnings- eller tilbudsfristens udløb.”

• En kodificering af retspraksis (Manova dommen).

• NB: Ordregiver kan have fraskrevet sig adgangen til at reparere. Under alle omstændigheder en ret, ikke en pligt.

REPARATIONSREGLEN

side 20

Serviceattesterne blev ændret som følge af de nye udbudsregler. De væsentligste ændringer:

• Der skal indhentes flere straffeattester – der skal også hentes attester for virksomhedens ledelse.

• Samtykkeerklæring – Erhvervsstyrelsen skal indhente en straffeattest fra Kriminalregisteret for at kunne attestere, hvorvidt en eller flere af de omfattede personer er dømt og/eller har vedtaget bødeforlæg for en eller flere af de i udbudsloven angivne forhold. Erhvervsstyrelsen må imidlertid ikke indhente en straffeattest uden forudgående samtykke, hvorfor alle de omfattede personer skal samtykke til Erhvervsstyrelsens indhentning heraf.

• Tro og love-erklæring – Den straffeattest, som Erhvervsstyrelsen har hjemmel til at indhente, dækker ikke den fulde tidsperiode, som udelukkelsesgrundene omfatter. Virksomheden og dens ansatte udfylder derfor en tro- og loveerklæring for de dele, som Erhvervsstyrelsen ikke har hjemmel til at indhente oplysninger om i forbindelse med rekvirering af serviceattesten.

SERVICEATTESTER

side 21

− Det kræver en udtalelse/tilladelse fra Datatilsynet, hvis en offentlig myndighed eller privat organisation indhenter og behandler oplysninger om strafbare forhold for fysiske personer• Sædvanligvis tager det op til flere måneder at opnå Datatilsynets udtalelse/tilladelse!

− Tilsvarende vil ordregivende myndighed kunne komme til at behandle oplysninger om strafbare forhold via selve ESPD'et/dokumentationen herfor. Det er uklart, om Datatilsynet anser behandling af oplysninger om en ren straffeattest for behandling af "oplysninger om strafbare forhold".

− Ud over persondatalovens regler om anmeldelse og udtalelse/tilladelse skal de øvrige regler i persondataloven også overholdes. Persondatalovens krav om behandlingshjemmel/samtykke til behandlingen, princippet om god databehandlingsskik m.v. og behandlingssikkerhed. − Virksomhederne/ordregiver bør også være opmærksomme på, at oplysningerne om

strafbare forhold ikke bør behandles af flere personer end højest nødvendigt, ligesom oplysninger ikke bør opbevares længere end højest nødvendigt.

SERVICEATTESTER OG PERSONDATA

side 22

PRAKTISKE RÅD VED ANVENDELSEN AF ESPD’ET

side 23

• Vær opmærksom på at visse udelukkelsesgrunde ikke er obligatoriske efter udbudsdirektivet, men er obligatoriske efter udbudslovens § 136, hvorfor de altid skal anvendes:

Interessekonflikter Inhabilitet efter forudgående markedsdialog Afgivelse af groft urigtige oplysninger eller manglende fremsendelse af dokumentation

UDELUKKELSESGRUNDE I DEL III.C

side 24

• Ansøger eller tilbudsgiver skal være opmærksom på, om ordregiver har udfyldt pkt. II.2.9 i udbudsbekendtgørelsen om ”Oplysning om begrænsningen af antallet af ansøgere, der vil blive opfordret til at afgive bud eller deltage”.

• Hvis det er tilfældet, har ordregiver præciseret hvilke kriterier og regler, der anvendes med henblik på at begrænse antallet af ansøgere.

• Det medfører en pligt for tilbudsgivere og ansøgere til at udfylde del V i ESPD.

DEL V - HAR ORDREGIVER UDFYLDT PKT. II.2.9?

side 25

• Udgangspunkt: Der gælder ikke et krav om, at ESPD’et skal underskrives.

• Ordregiver kan dog kræve, at ESPD’et underskrives, lige som det gælder for andre dokumenter i tilbuddet.

• Ansøger eller tilbudsgiver kan enten printe det elektroniske ESPD ud og underskrive det fysisk, eller kan underskrive det elektronisk ved at anvende et e-signaturværktøj. NB: Vær opmærksom på, at der kan være vanskeligheder ved at underskrive elektronisk.

UNDERSKRIVELSE AF ESPD

side 26

• Tilbudsgiver skal være opmærksom på, at underleverandører mv., som ansøger eller tilbudsgiver baserer sin kapacitet på, også skal udfylde et ESPD.

• Disse skal som udgangspunkt ikke udfylde ESPD’et fuldt ud, men Del II A og B og Del III om udelukkelsesgrunde skal som minimum udfyldes [derudover skal der beskrives den kapacitet, som ansøger/tilbudsgiver beror sig på].

• Husk også udbudslovens § 144, stk. 2:

• Baserer en ansøger eller en tilbudsgiver sig på andre enheder i henhold til stk. 1, skal ansøgeren eller tilbudsgiveren fremlægge støtteerklæringer eller anden dokumentation, der godtgør, at ansøgeren eller tilbudsgiveren faktisk råder over den nødvendige økonomiske og finansielle formåen eller tekniske og faglige formåen. Støtteerklæringen eller dokumentationen skal godtgøre, at den pågældende enhed er juridisk forpligtet over for ansøgeren eller tilbudsgiveren.• Er det nok, at underleverandøren afleverer udfyldt og underskrevet ESPD?

UNDERLEVERANDØRER MV.

side 27

• Udbudslovens § 154, stk. 2: • En ansøger eller en tilbudsgiver kan godtgøre sin økonomiske og finansielle formåen ved

ethvert andet dokument, som ordregiveren vurderer passende, hvis ansøgeren eller tilbudsgiveren af en gyldig grund ikke er i stand til at fremlægge de dokumenter, som ordregiveren forlanger.

• Eksempel: Der er ved et udbud stillet mindstekrav om en omsætning på min. 10 mio. kr. i hvert af de to seneste regnskabsår. Nystartet virksomhed kan i sagens natur ikke honorere mindstekravene og er derfor afskåret fra at deltage i udbuddet, med mindre virksomheden går sammen med en etableret virksomhed i et konsortium eller kan basere sig på andres kapacitet, hvilket ikke altid er praktisk muligt.• Kan vi anvende modificerede mindstekrav til økonomisk kapacitet?• Og hvad gælder for teknisk kapacitet (hvor det ikke er en tilsvarende bestemmelse)?

MINDSTEKRAV OG NYSTARTEDE VIRKSOMHEDER?

 

side 28

• Er det et krav, at referencerne er ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat? Eller kan man godt have referencer, som har været vurderet ift. mindstekrav til egnethed og ift. udvælgelse, som kan dokumenteres via en referenceliste uden disse attester for tilfredsstillende udførelse og resultat?

• Idet § 155, nr. 1, efter styrelsens opfattelse har til formål at sikre proportionalitetsprincippet, vil det efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens opfattelse være muligt for ordregivere at kræve referencelister, jf. § 155, nr. 1, uden at de betydeligste referencerne skal ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat. • Kan vi skrive, at referencelisterne (som beskrevet i ESPD’et) er den endelige

dokumentation?

REFERENCELISTER OG TILHØRENDE ATTESTER?

side 29

DET ELEKTRONISKE ELEMENT (eESPD)

side 30

• Ordregiver påbegynder udarbejdelsen af sit ESPD ved at gå ind på: https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/welcome

• Ordregiver oplyser udbudsbekendtgørelsens id-nummer, hvorefter oplysningerne om udbudsproceduren automatisk trækkes over i ESPD’et.

• Ordregiver tilpasser ESPD’et ved bl.a. at aktivere de felter, som ansøger eller tilbudsgiver skal udfylde.

• Når ordregiver har udfyldt ESPD og er klart til at eksportere ESPD-dokumentet, skal ordregiveren downloade en xml.fil til sit lokaldrev.

• Herefter vælges ”Gem som” (som man ville gemme en alm. fil) og denne fil udgør ESPD’et, som ordregiver uploader sammen med sit øvrige udbudsmateriale.

ORDREGIVERS UDFYLDELSE AF eESPD

side 31

• xml-filen virker kun sammen med eESPD’et og kan kun anvendes ved hjælp af funktionerne heri.

• Man kan ikke dobbeltklikke på filen, men skal i stedet åbne standardbrowseren med denne html-kode.

ORDREGIVERS UDFYLDELSE AF eESPD

side 32

• Ordregiver kan modtage udfyldte eESPD’er skiftligt, i en af ansøger eller tilbudsgiver udprintet udgave, eller elektronisk.

• Ved elektronisk modtagelse, gennemgår ordregiver eESPD’et ved at vælge funktionen ”Gennemgå ESPD”.

• Herefter vælges den pågældende xml-fil ved at trykke ”Gennemse”.

• Når der til sidst trykkes ”Næste” kommer det udfyldte eESPD frem på skærmen.

ORDREGIVERS MODTAGELSE AF eESPD FRA ANSØGERE ELLER TILBUDSGIVERE

side 33

side 34

• Xml-filen virker alene sammen med eESPD’et og kan kun åbnes ved hjælp af funktionerne heri (importer, eksporter, genanvend og gennemgå).

• Først vælges ”jeg er en økonomisk aktør” og herefter ”Importere ESPD”

• Herefter uploades den xml-fil, som udgør ordregivers eESPD, og som ansøgeren eller tilbudsgiveren har downloadet sammen med det øvrige udbudsmateriale.

ANSØGER ELLER TILBUDSGIVERS UDFYLDELSE AF eESPD

side 35

side 36

• Ansøger eller tilbudsgiver udfylder herefter oplysningerne i eESPD’et

• Herefter er ESPD’et klar til at blive eksporteret.

• En xml-fil downloades til et lokaldrev ved at vælge ”Gem som” gemmes filen som en alm. fil, og udgør den udfyldte ESPD.

• Ansøger eller tilbudsgiver kan aflevere ansøgningen eller tilbuddet skriftligt og i den forbindelse udprinte den udfyldte ESPD, eller man kan afgive selve xml-filen sammen med sin ansøgning eller tilbud.

ANSØGER ELLER TILBUDSGIVERS UDFYLDELSE AF eESPD

side 37SPØRGSMÅL?