escrito presentado por el gobierno al … · el decreto nº 48 del ministerio de salud. ... 85 3....

ESCRITO PRESENTADO POR EL GOBIERNO AL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

INDICE

CAPITULO I. EL DS IMPUGNADO. ........................................................................................... 7

I. ...... EL DECRETO Nº 48 DEL MINISTERIO DE SALUD. .............................................................. 7

1. LAS NORMAS EN LAS QUE SE FUNDA. .................................................................... 7 a. Normas Constitucionales. ................................................................................. 7 b. Normas legales. .................................................................................................. 7 c. Normas administrativas. .................................................................................... 8

2. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ROL 591-2006, DE FECHA 11 DE ENERO DE 2007. ............................................................................. 9

II. ..... LOS CONSIDERANDOS. .......................................................................................................10

1. CUMPLIMIENTO DE LOS OBJETIVOS SANITARIOS. ..............................................10 a. Reducir la inequidad reproductiva. ................................................................10 b. Reducir la incidencia del aborto. ....................................................................11 c. Reducir el embarazo no deseado en las adolescentes. ...............................12

2. ESTABLECER UNA POLÍTICA ESPECÍFICA HACIA LOS ADOLESCENTES, UNO DE LOS GRUPOS MÁS VULNERABLES. .........................12

3. VOLUNTARIEDAD Y CONSEJERÍA EN LA ENTREGA DE LOS MÉTODOS DE ANTICONCEPCIÓN. ...........................................................................13

4. NO SE TRATA DE UNA POLÍTICA NUEVA EN NUESTRO PAÍS. ............................14 III. .... EL CONTENIDO DEL DECRETO. .........................................................................................15

IV. .... COROLARIO. ............................................................................................................16

CAPITULO II. LAS NORMAS NACIONALES SOBRE REGULACIÓN DE LA FERTILIDAD. .....................................................................................................18

I. ...... SE TRATA DE NORMAS QUE SE ENMARCAN EN UNA POLÍTICA DE ESTADO. ............................................................................................................18

II. ..... SE TRATA DE NORMAS QUE TIENEN UN CARÁCTER SINGULAR.................................21

III. .... SE TRATA DE UNA NORMA NACIONAL. ............................................................................22

IV. .... SE TRATA DE NORMAS QUE TIENEN UN SÓLIDO SUSTRATO ÉTICO JURÍDICO. ..........................................................................................................23

1. PRINCIPIOS DE BENEFICENCIA Y DE NO MALEFICENCIA. ..................................23 2. PRINCIPIO DE EQUIDAD Y JUSTICIA. ......................................................................24 3. PRINCIPIO DE AUTONOMÍA Y RESPETO POR LAS PERSONAS. .........................25

V. ..... SE TRATA DE NORMAS QUE ESTABLECEN UNA DIFERENCIACIÓN INTERNA. ...........................................................................................................26

VI. .... NO SE TRATA DE NORMAS QUE IMPONEN UNA DETERMINADA CONDUCTA, SINO, POR EL CONTRARIO, HAY VOLUNTARIEDAD. ...........................................................................................27

1. CONSTATACIÓN DE LA RELACIÓN SEXUAL. ........................................................27 2. EXPRESIONES DE LA VOLUNTARIEDAD. ...............................................................28

a. Decisión personal. ............................................................................................28 b. Decisión informada. .........................................................................................28 c. Decisión libre. ...................................................................................................29 d. Decisión que respeta opción religiosa. ..........................................................30 e. Decisión que involucra a la familia. ................................................................31

VII. ... EL UNIVERSO AFECTADO POR LA NORMA. ....................................................................32

VIII. .. COROLARIO. ............................................................................................................33

CAPITULO III. LOS PRECEDENTES. .......................................................................................34

2

I. ...... SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (STC ROL 591, 11.01.2007).........................................................................................................34

1. ANTECEDENTES. ........................................................................................................34 2. DECISIÓN DEL TRIBUNAL. ........................................................................................35

a. Era una norma general. ....................................................................................35 b. Era una norma obligatoria. ..............................................................................35 c. Era una norma compleja. .................................................................................35 d. Es un decreto supremo. ...................................................................................36

3. MATERIAS NO SON PROPIAS DE DOMINIO LEGAL. .............................................36 4. COROLARIO. ...............................................................................................................37

II. ..... SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE 28.11.2005. .....................................................37

1. LA IMPUGNACIÓN. .....................................................................................................37 2. NO HAY SEGURIDAD CIENTÍFICA DE QUE LA PÍLDORA SEA

ABORTIVA: SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA EN CAUSA ROL 1039-2005. ....................................................................................................................38 a. No se demostró que la píldora fuera abortiva. ..............................................39 b. Al no estar demostrado que la píldora fuera abortiva no se

transgrede la norma que obliga a proteger la vida del que está por nacer. ..........................................................................................................41

3. EFECTOS RELATIVOS DEL FALLO CITADO POR LOS REQUIRENTES. ...........................................................................................................41

4. COROLARIO. ...............................................................................................................43 CAPITULO IV. PRIMERA CUESTIÓN DE PREVIO Y ESPECIAL

PRONUNCIAMIENTO: SE ALEGA UNA CUESTIÓN DE HECHO. .................46

I. ...... PLANTEAMIENTO. ............................................................................................................46

II. ..... LOS HECHOS. ............................................................................................................47

1. CONCEPTO DE HECHO..............................................................................................47 2. LOS HECHOS Y LA PRUEBA. ....................................................................................47 3. EVENTUALIDAD DE LA REVISIÓN DE LOS HECHOS. ............................................48

III. .... LOS HECHOS COMO LÍMITES A CIERTOS RECURSOS. ..................................................48

1. LOS HECHOS COMO LÍMITE A LA CASACIÓN EN EL FONDO..............................48 2. LOS HECHOS COMO LÍMITE A LA INAPLICABILIDAD. ..........................................50

a. Velar por la supremacía constitucional. ........................................................50 b. Control concreto como control de la aplicación. ..........................................50 c. Así lo ha confirmado la jurisprudencia del propio Tribunal. .......................53

IV. .... LOS HECHOS COMO LÍMITE AL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD. ..................................................................................53

V. ..... JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ..................................................54

VI. .... LOS REQUIRENTES ALEGAN UNA CUESTIÓN DE HECHO. ............................................55

1. NO EXISTE NORMA ALGUNA QUE REGULE LO ALEGADO. ................................55 2. LA CORTE SUPREMA HA DECLARADO QUE EL ALEGATO DE LOS

RECURRENTES ES UNA CUESTIÓN DE HECHO. ...................................................55 3. LO RECONOCEN LOS PROPIOS REQUIRENTES. ..................................................57 4. ASÍ SE DESPRENDE DE LA REGULACIÓN PROCESAL. .......................................57

VII. ... COROLARIO. ............................................................................................................58

CAPITULO V. SEGUNDA CUESTIÓN DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: LA OPORTUNIDAD PARA EVALUAR LA AFECTACIÓN A LOS DERECHOS DE UN MEDICAMENTO ES CUANDO SE REGISTRA. .................................................................................61

I. ...... INTRODUCCION. ............................................................................................................61

II. ..... EL INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA Y LOS MEDICAMENTOS. .......................................61

III. .... EL REGISTRO DE MEDICAMENTOS. ..................................................................................63

1. EL REGISTRO. .............................................................................................................63

3

2. LA NATURALEZA DEL REGISTRO. ..........................................................................64 3. EFECTOS DEL REGISTRO. ........................................................................................65 4. DISTRIBUCIÓN CONDICIONADA. .............................................................................66 5. EL REGISTRO GENERA DERECHOS. .......................................................................67

IV. .... LA SITUACIÓN DE LOS REGISTROS DE LA ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA. ..................................................................................................69

V. ..... EL DECRETO IMPUGNADO NO AUTORIZA EL FARMACO SINO QUE SÓLO ESTABLECE UNA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN. ....................................70

VI. .... RELEVANCIA QUE EL DS NO AUTORICE LOS FÁRMACOS IMPUGNADOS. .................72

1. LAS NORMAS RECONOCEN EXPRESAMENTE LA EXISTENCIA PREVIA DE LOS MÉTODOS CUESTIONADOS. POR ESO, SÓLO LOS DESCRIBEN. ................................................................................................................72

2. LA INSTANCIA PARA DISCUTIR LO ALEGADO POR LOS REQUIRENTES ES CON OCASIÓN DEL REGISTRO. ..............................................74

3. LO QUE IMPUGNA EL REQUERIMIENTO ES EL REGISTRO DEL MEDICAMENTO. ..........................................................................................................75

VII. ... COROLARIO. ............................................................................................................79

CAPITULO VI. TERCERA CUESTIÓN DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: EL REQUERIMIENTO PIDE AL TRIBUNAL FORMULAR JUICIOS DE MÉRITO. ..............................................81

I. ...... LA IMPUGNACIÓN. ............................................................................................................81

II. ..... EL D.S. Nº 48 DE SALUD NO INFRINGE UN DEBER DE OMISIÓN. ..................................81

1. EL ARGUMENTO DE LOS REQUIRENTES. ..............................................................81 2. NO EXISTE UN DEBER DE OMITIR. ..........................................................................82 3. AL CONTRARIO DE LO AFIRMADO POR LOS REQUIRENTES, EN LA

ESPECIE EXISTE UNA POTESTAD PARA ACTUAR. ..............................................82 4. COROLARIO. ...............................................................................................................84

III. .... EL D.S. Nº 48 ES UN ACTO FUNDADO. ..............................................................................84

1. EL ARGUMENTO DE LOS REQUIRENTES. ..............................................................84 2. EL DECRETO IMPUGNADO ES EL EJERCICIO FUNDADO DE UNA

POTESTAD. .................................................................................................................85 3. EL REQUERIMIENTO IMPLICA CUESTIONAR LA FUNDAMENTACIÓN

DEL DECRETO. ...........................................................................................................85 4. COROLARIO. ...............................................................................................................86

IV. .... EL D.S. Nº 48 ES EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD DISCRECIONAL..........................86

1. EL ARGUMENTO DE LOS REQUIRENTES. ..............................................................86 2. EL JUICIO DE OPORTUNIDAD ES INHERENTE AL EJERCICIO DE LA

POTESTAD REGLAMENTARIA. .................................................................................86 V. ..... COROLARIO. ............................................................................................................87

CAPITULO VII. DS NO AFECTA EL DERECHO A LA VIDA. ....................................................88

I. ...... LA IMPUGNACIÓN. ............................................................................................................88

II. ..... PRIMER SUPUESTO FALSO DEL ALEGATO: LA ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA (O PILDORA DEL DÍA DESPUÉS) EN NINGÚN CASO PRODUCE EFECTOS ABORTIVOS. .....................................................89

1. NO EXISTE DISCUSIÓN EN LA COMUNIDAD CIENTÍFICA SOBRE EL CARÁCTER NO ABORTIVO DE LA PÍLDORA DEL DÍA DESPUÉS. .......................90

2. LA DEFINICIÓN DE ABORTO DE LA DOCTRINA Y EN LA CIENCIA. ....................92 a. La definición científica de embarazo. .............................................................92 b. El reconocimiento en nuestra doctrina penal. ..............................................93

III. .... SEGUNDO SUPUESTO FALSO DEL ALEGATO: EL ACTO IMPUGNADO NO PUEDE PRODUCIR UNA AMENAZA AL DERECHO A LA VIDA. ..................93

1. SE DEBE DISTINGUIR ENTRE EL REGISTRO Y LA POLÍTICA DE DISTRIBUCIÓN. ...........................................................................................................93

2. EL REGISTRO ES UN ACTO TÉCNICO. ....................................................................94

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IV. .... EL ALCANCE DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER. ..................................................................................95

1. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL QUE ESTÁ POR NACER. ...................96 a. La disposición constitucional. ........................................................................96 b. El derecho internacional de los derechos humanos. ...................................97

i. La Convención Americana de Derechos Humanos. ................................97 ii. La Convención sobre Derechos del Niño. ................................................98

2. EL ARTÍCULO 19 Nº 1 DE LA CONSTITUCIÓN. .......................................................99 a. El sentido literal. ...............................................................................................99 b. La historia fidedigna del establecimiento del artículo 19 Nº 1 de

la Constitución. ...............................................................................................100 c. La distinción es concordante con la regulación del Código

Civil. .................................................................................................................101 d. La distinción es concordante con la doctrina penal. .................................102

3. LA CONFIGURACIÓN LEGAL DEL DERECHO A LA VIDA. ...................................103 a. La ley penal. ....................................................................................................103

i. La legítima defensa. ...............................................................................103 ii. El estado de necesidad defensivo. ........................................................104

b. En la jurisprudencia. ......................................................................................105 V. ..... COROLARIO. ..........................................................................................................105

CAPITULO VIII. DS NO AFECTA DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES DE EDUCAR A SUS HIJOS. .................................................................................107

I. ...... EL ARGUMENTO DE LOS REQUIRENTES. ......................................................................107

II. ..... EL DECRETO IMPUGNADO RESPETA EL DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES A EDUCAR A SUS HIJOS. .....................................................108

1. EL DERECHO DE LOS PADRES DE EDUCAR A SUS HIJOS. ..............................108 a. Análisis de la disposición. .............................................................................108 b. Historia fidedigna. ..........................................................................................109

i. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. .........................109 ii. En el Consejo de Estado. .......................................................................110 iii. La Junta Militar. ......................................................................................110

2. EL DECRETO IMPUGNADO DEJA A SALVO EL DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES DE EDUCAR A SUS HIJOS. ..............................110 a. Motivación del decreto. ..................................................................................111 b. Contenido de las Normas Nacionales sobre Regulación de la

Fertilidad. .........................................................................................................111

i. Naturaleza de las normas aprobadas. ...................................................111 ii. Criterios para la orientación y consejería de los

adolescentes. .........................................................................................112 3. EL DECRETO PROTEGE LA CONFIDENCIALIDAD MÉDICO-

PACIENTE. .................................................................................................................114 a. Respeto de la relación entre hijos e hijas y sus padres. ............................115 b. Respeto de la confidencialidad médica. ......................................................115

III. .... LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SON SUJETOS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES. ....................................................................................117

1. LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SON SUJETOS DE DERECHOS EN NUESTRA CONSTITUCIÓN. .....................................................................................117

2. EL APORTE DE LA CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. ...................118 a. El niño y adolescente son sujetos de derechos. ........................................118 b. Especialidad de los niños y adolescentes como sujetos de

derechos. .........................................................................................................119 3. LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LOS ADOLESCENTES EN EL

ORDENAMIENTO JURÍDICO. ...................................................................................120 a. Respeto a la autonomía progresiva de los adolescentes. .........................120

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b. Derecho a la vida privada. .............................................................................122 i. Contenido del derecho. ..........................................................................122 ii. En especial, la confidencialidad médica. ...............................................123

c. Derecho a la salud. .........................................................................................125

i. Contenido del derecho. ..........................................................................125 “Artículo 24 .......................................................................................................125

ii. Limite a la responsabilidad parental educativa. .....................................126 iii. Rol de Estado. ........................................................................................126

d. Derecho a libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. ............................................................................................................127 i. Contenido del derecho. ..........................................................................127 ii. Resguardo de la libertad en los actos recurridos. ..................................129

IV. .... COROLARIO. ..........................................................................................................131

CAPITULO IX. DS NO AFECTA LA IGUALDAD ANTE LA LEY. ...........................................133

I. ...... LA IMPUGNACIÓN. ..........................................................................................................133

II. ..... NO SE ATENTA EN CONTRA DE LA IGUALDAD. ............................................................133

1. SUPUESTO FALSO. ..................................................................................................134 a. Valor relativo de la sentencia invocada. ......................................................134

i. Declaración judicial respecto de los efectos del fallo. ............................135 ii. Fallos recaídos en otras causas relevantes. ..........................................136 iii. Corolario. ................................................................................................137

b. No existen, entonces, dos tratamientos jurídicos para un mismo asunto. ................................................................................................137

c. Supuesta contradicción. ................................................................................138 d. Necesidad de intervención del Tribunal Constitucional. ...........................138 e. Conclusión. .....................................................................................................139

2. LA IGUALDAD ANTE LA LEY COMO FUNDAMENTO DE LA NORMA IMPUGNADA. .............................................................................................................140 a. Extensión del juicio sobre igualdad ante la ley. ..........................................140 b. La Administración ha actuado coherentemente. ........................................141 c. La Administración es la única que ha propiciado un trato

igualitario ante la ley. .....................................................................................141 d. La solicitud de los requirentes es ilógica. ...................................................142

FORMULA OBSERVACIONES A REQUERIMIENTO

Excmo. Tribunal Constitucional

MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República, BELISARIO

VELASCO BARAONA, Ministro del Interior, JOSÉ ANTONIO VIERA-GALLO

QUESNEY, Ministro Secretario General de la Presidencia, y MARÍA SOLEDAD

BARRÍA IROUME, Ministra de Salud, domiciliados para estos efectos en el

Palacio de la Moneda, en relación con el requerimiento presentado por un grupo

6

de diputados en contra del Decreto Supremo N° 48, del Ministerio de Salud, que

aprueba las Normas Nacionales Sobre Regulación de la Fertilidad, rol N° 740-

2007, a US. Excmo. decimos:

Que venimos en formular las siguientes observaciones al requerimiento formulado.

El requerimiento se funda en que el DS 48 vulnera la Constitución, pues tres de

los métodos anticonceptivos a que la norma se refiere, afectan el derecho a la

vida, el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos y la igualdad ante la

ley.

El escrito consta de cuatro partes. En la primera, de antecedentes (capítulo I, II y

III), se analiza el decreto impugnado y las normas nacionales sobre la regulación

de la fertilidad. También se examinan dos precedentes jurisprudenciales que

tienen que ver con la materia discutida: la sentencia del Tribunal Constitucional de

enero de este año, y una sentencia de la Corte Suprema del año 2005. Ambas

sientan criterios necesarios de tener en cuenta al momento de resolver la presente

cuestión.

En la segunda parte (capítulo IV, V y VI), se formulan tres cuestiones de previo y

especial pronunciamiento: que se pide al tribunal inmiscuirse en una cuestión de

hecho; que se impugna un producto, no un acto; y que se insta al Tribunal a

involucrarse en el análisis del mérito del DS 48.

En la tercera parte, responde cada uno de los cuestionamientos hechos valer por

el requerimiento. En tal sentido, se sostiene que no afecta el derecho a la vida

(capítulo VII); que no se afecta el derecho preferente de los padres a educar a sus

hijos (capítulo VIII), y finalmente, ni se afecta la igualdad ante la ley (capítulo IX).

7

CAPITULO I. EL DS IMPUGNADO.

De acuerdo al orden de las presentes observaciones, el primer antecedente que

es necesario entregar, es el análisis del DS impugnado, con el propósito de

señalar las normas en que se funda y los motivos que lo explican.

I. EL DECRETO Nº 48 DEL MINISTERIO DE SALUD.

1. Las normas en las que se funda.

El DS impugnado se funda en tres tipos de normas y en una sentencia del Tribunal

Constitucional.

a. Normas Constitucionales.

El Decreto Nº 48 del Minsal, se funda en lo dispuesto en los artículos 1º, 4º,

6º, 7º, 32 Nº 6, 33 inciso primero y 35 de la Constitución Política de la

República.

Todos estos artículos dicen relación con el deber del Estado de estar al

servicio de la persona humana y promover el bien común, procurando la

“mayor realización espiritual y material posible” de todos, protegiendo a la

población, promoviendo su “integración armónica” y asegurando el derecho

de las personas de “participar con igualdad de oportunidades en la vida

nacional”. Todo esto enmarcado dentro del concepto que Chile es una

república democrática. Este Decreto se dicta en el ejercicio de la potestad

reglamentaria que puede llevar a cabo el Presidente de la República y lleva

la firma de tres Ministros de Estado.

b. Normas legales.

El Decreto Nº 48, se funda en el D.F.L. Nº 1, de Salud, del año 2005,

publicado en el Diario Oficial el 24.03.2006.

En los vistos de la norma se cita su artículo 1º, su artículo 4º y su artículo

6º.

El art. 1 del DFL Nº 1/2005 establece que al Ministerio de Salud compete

cumplir la función del Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las

8

acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de

rehabilitación de la persona enferma, así como coordinar, controlar y

ejecutar tales acciones.

Por su parte, el art. 4, en lo que nos interesa, dispone que al Ministerio le

corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud, para lo cual

tiene, entre otras, las siguientes funciones:

- Ejercer la rectoría del sector de salud.

- Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y

financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del

Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción,

fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de

las personas enfermas.

- Velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud.

- Efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud

de la población.

Finalmente, el artículo 6º indica que el Ministerio de Salud está integrado

por el Ministro, la Subsecretaría de Redes Asistenciales, la Subsecretaría

de Salud Pública y las Seremi.

c. Normas administrativas.

En tercer lugar, el Decreto Supremo invoca 6 normas del D.S. Nº 136, de

2004, publicado en el Diario Oficial el 21.04.2005. Este es el reglamento

orgánico del Ministerio de Salud.

El primero de ellos –el art. 5– establece que corresponde al Ministerio de

Salud proponer políticas, formular planes y programas de salud y velar por

el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y controlar y

evaluar las actividades del sector.

El art. 6 dispone que el Ministerio tiene la función de ejercer la rectoría del

sector salud dirigiendo las actividades que éste debe desarrollar y

9

definiendo las líneas de acción y parámetros que, los organismos que lo

componen, en el ámbito de sus respectivos campos de acción, deben

seguir en el cumplimiento de sus actividades. En el desempeño de esta

misión, debe estudiar, preparar, directamente o en su calidad de

colaborador del Presidente de la República, las normas jurídicas de carácter

legal, aquellas que sean necesarias para el cumplimiento de las leyes de

salud y las resoluciones e instrucciones que se requieran para el buen

desenvolvimiento del sector.

El art. 8 señala que corresponde al Ministerio de Salud velar por el debido

cumplimiento de las normas contenidas en el Código Sanitario y demás

leyes y reglamentos que se refieran a la salud pública.

El art. 9 dispone que el Ministerio deberá efectuar la vigilancia en salud

pública y evaluar la situación de salud de la población.

Finalmente, los art. 25 y 27 se refieren a las atribuciones del Ministro de

Salud y del Subsecretario de Salud Pública.

El artículo 25 señala que son atribuciones del Ministerio de Salud, entre

otras, la de formular y colaborar en la fijación de las políticas de salud; “la

dictación de normas en materia de su competencia” y “la dictación de

normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a

las que deberán ceñirse los organismos y entidades del sistema en la

ejecución de las acciones de salud pública pertinentes”. El art. 27 entrega al

Subsecretario de Salud Pública la atribución de “comunicar las políticas,

normas, planes y programas dictados en materias de salud pública, velar

por su cumplimiento e impartir las instrucciones necesarias a tal efecto”.

2. La sentencia del Tribunal Constitucional rol 591-2006, de fecha 11 de enero de 2007.

Por medio de esta sentencia, el Tribunal Constitucional dictaminó que la

Resolución Nº 584 de 01 de diciembre de 2006, que aprobaba las Normas

Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, era inconstitucional. Dicha materia,

sostuvo, debía ser abordada por un Decreto Supremo, sujeto al trámite de toma de

razón.

10

De acuerdo a lo dispuesto en esa sentencia, se procedió a la dictación del Decreto

Supremo Nº 48. Este es un decreto supremo, suscrito por la Presidenta de la

República, tres Ministros de Estado y fue objeto de toma de razón por la

Contraloría General de la República.

II. LOS CONSIDERANDOS.

El Decreto Nº 48 es un acto administrativo motivado, pues consta de 17

considerandos en donde se explicitan las razones en que se funda.

1. Cumplimiento de los Objetivos Sanitarios.

Uno de los principales antecedentes de este Decreto, es el cumplimiento de los

Objetivos Sanitarios para la década 2000-2010. Este es un documento del

Ministerio de Salud, dictado bajo el entonces Ministro Osvaldo Artaza.

Este documento propone dos objetivos sanitarios alcanzables en la década. De un

lado, mejorar la salud de la población, prolongando la vida y los años de vida libres

de enfermedad. Del otro, reducir las desigualdades en salud, mejorando la salud

de los grupos mas desfavorecidos de la sociedad.

Dentro del objetivo de reducir las desigualdades en materia de salud, se encuentra

lograr una adecuada salud reproductiva integral, con el fin de reducir la mortalidad

materna e infantil y el embarazo no planificado a través de las actividades de

planificación familiar. Estas actividades abarcan:

a. Reducir la inequidad reproductiva.

Una de los objetos que se pretende a través de este Decreto, que aprueba

las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, es superar las

desigualdades existentes entre hombres y mujeres respecto del control y

ejercicio de la salud sexual y reproductiva y la mayor vulnerabilidad de

algunos grupos de la población (de menor nivel socioeconómico, de

pueblos originarios, adolescentes y adultos jóvenes).

Para graficar esto último, el decreto afirma “que la proporción de

adolescentes menores de 15 años que refieren haberse iniciado

sexualmente es un 18% en el nivel socio económico bajo y sólo un 5% en el

11

nivel alto. La edad mediana de inicio sexual fue notablemente menor en los

jóvenes de 18 a 24 años con nivel de instrucción básica que en las con

instrucción superior, y en las mujeres de nivel socio económico bajo que en

las de nivel medio y alto”.

Por su parte, continúa el decreto, “el 48% de las madres adolescentes se

concentra en el nivel socio económico bajo el nivel de la pobreza y el 74%

en los dos quintiles de menores ingresos. Los partos de madres

adolescentes se concentran en las regiones y en los sectores urbanos de

mayor pobreza en el país. La proporción de nacidos vivos de madres

adolescentes con respecto al total de nacidos vivos varía de 6,6 en el

Servicio de Salud que atienda la población de mayores recursos

económicos del país, a 19,6 en las regiones más pobres y del 1,2 en la

comuna más rica de Santiago, a 21,6 en la comuna más pobre”.

El decreto concluye señalando que “la mortalidad infantil para hijos de

madres sin instrucción fue de 34 por 1000 para 1998, mientras que para

aquellos hijos de madres con nivel de instrucción superior, fue de 6 por

1000 nacidos vivos. Esto significa que un niño hijo de madre sin instrucción,

tiene seis veces más riesgo de morir en el primer año de vida, que aquel del

grupo con nivel de instrucción superior. Esta cifra se ha mantenido

constante desde la década de los 80.”.

b. Reducir la incidencia del aborto.

Enseguida, se pretende mejorar la oferta y la calidad de los Servicios en

materia de Salud Sexual y Reproductiva, focalizando los esfuerzos en las

mujeres con mayor riesgo de interrumpir voluntariamente su embarazo.

Se ha planteado como objetivo sanitario y metas para Chile reducir en un

30% el embarazo no planificado en los adolescentes, bajando la tasa de

fecundidad de 65,4 a 46 por 1000 mujeres entre 15 y 19 años. También

12

bajar a 0 la tasa de fecundidad en niñas de 10 a 14 años. Y retrasar la edad

de inicio de la actividad sexual en los menores de 15 años1.

c. Reducir el embarazo no deseado en las adolescentes.

Por otra parte, se busca promover una maternidad y paternidad

responsable, con pleno respeto de las creencias y valores de cada persona,

y siempre asociado al control de los riesgos que la actividad sexual sin

información y sin un adecuado control sanitario del personal de salud,

conlleva para las personas.

Para graficar lo anterior, basta señalar que las adolescentes menores de 15

años enfrentan una probabilidad de muerte debida a complicaciones del

embarazo y parto 4 a 8 veces mayor que la observada en el grupo de 15 a

19 años.

De ahí que se busque ofrecer el mayor rango posible de opciones

anticonceptivas seguras para las mujeres, a fin que puedan elegir los que

son aceptables para ellas, así como incentivar, facilitar y reforzar que los

hombres asuman como individuos y compartan la responsabilidad de

regular la fertilidad. La anticoncepción no puede ser una carga sólo de las

mujeres.

2. Establecer una política específica hacia los adolescentes, uno de los grupos más vulnerables.

En este sentido, el decreto sostiene que “la entrega de métodos de anticoncepción

para adolescentes constituye un deber de las autoridades, con el fin de prevenir

consecuencias tanto para la madre adolescente como para el hijo concebido en

dicha etapa de desarrollo de ésta”.

Si bien es cierto que son los padres los primeros obligados en transmitirles valores

y principios a sus hijos, así como convicciones y creencias religiosas, y quienes

deberían acompañar a sus hijos a los centros de salud si necesitan un

anticonceptivo, como parte de la educación sexual que se les debiera entregar, el

1 Minsal; Los objetivos sanitarios para la década 2000-2010; p. 82.

13

Estado no puede desconocer que esta realidad en muchos casos no se da. La

falta de comunicación, la vergüenza de conversar estos temas o la inexperiencia

por parte de los padres en tratar estos temas, puede llevar a que los adolescentes

no se informen, eviten conversar el tema con sus familiares o simplemente no le

tomen el peso a las actuaciones que puedan llevar a cabo. Cuando un

adolescente pide un anticonceptivo después de haber tenido una relación sexual,

no le corresponde al Estado juzgar esa situación, simplemente constata un hecho.

Es por estos motivos que el Estado debe prestar la atención necesaria para este

grupo; pero no de cualquier manera, sino que a través de un profesional que

ponga especial atención en la madurez y las circunstancias particulares del menor.

3. Voluntariedad y consejería en la entrega de los métodos de anticoncepción.

Otro de los aspectos importantes de este Decreto, es la voluntariedad. “El Estado,

señala el decreto, no impone ni obliga a nadie al uso de un determinado método

anticonceptivo; simplemente pone a disposición de quienes lo soliciten las

alternativas que le permitan decidir que método va más acorde con sus

necesidades tanto biológicas como valóricas”.

Agrega el decreto que “al personal de los servicios le corresponde proporcionar

información completa, actualizada e imparcial acerca de los métodos, para que las

personas puedan escoger aquél que le parezca más conveniente, y ello sea

respaldado por el criterio del facultativo”. En este actuar por parte del Estado no

hay una imposición, simplemente una consejería, con el objetivo de lograr una

adecuada salud reproductiva.

La entrega de mecanismos anticonceptivos, no es una oferta cerrada del Estado.

Las personas tienen la opción de decidir si utilizan o no el servicio y cuál es el

método que les parece más idóneo. “Utilizar –dice el decreto- algún método de

anticoncepción o planificación familiar, o no utilizar ninguno, o elegir entre métodos

llamados naturales, farmacológicos o de otro tipo, o entre los distintos

mecanismos disponibles, corresponde siempre a una decisión libre, autónoma e

informada”. “Las personas son libres para decidir si utilizan o no anticoncepción

de acuerdo a sus valores personales. Pero si se deciden a emplearla, esto debe

verificarse en condiciones de equidad, seguridad, confidencialidad y respeto. Para

14

ello el Estado no sólo entrega un mecanismo, sino también el juicio de un

profesional responsable y una consejería destinada a que la persona tome una

decisión informadamente”.

La consejería es “una relación de ayuda psicosocial personalizada que se

establece entre una persona integrante de los equipos de salud y quien requiere la

prestación con el fin de fortalecer sus capacidades para tomar decisiones libres,

informadas, responsables y coherentes con sus convicciones en materias de uso

de anticoncepción”.

4. No se trata de una política nueva en nuestro país.

Otro de los antecedentes para la dictación de este Decreto, fue continuar con la

política de regulación de la fertilidad, cuyos orígenes datan del año 1962. Ese año

el Doctor Gustavo Fricke, convocó a una Comisión Asesora en Política de

Regulación de la Fecundidad, cuyo objetivo fue el de elaborar estrategias para

reducir la alta incidencia de abortos inducidos y sus complicaciones, y disminuir el

alto costo asociado a su tratamiento.

En 1967, durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei Montalva, se formuló la

política de Población y de Salud Pública, la cual ha regido desde entonces las

actividades de regulación de la fertilidad en el país. Los principios fundacionales

de esa política fueron los siguientes:

a. Reducir la tasa de mortalidad materna, relacionada en medida importante

con el aborto provocado clandestino.

b. Reducir la tasa de mortalidad infantil, relacionadas con el deterioro del nivel

de vida en sectores de población de alta fecundidad,

c. Promover el bienestar de la familia, favoreciendo la procreación

responsable, que permita, a través de una información adecuada, el

ejercicio y el derecho a una paternidad consciente.

Durante los Gobiernos de la Concertación esta política se ha mantenido. En 1990,

durante el Gobierno del Presidente Patricio Aylwin Azócar, se formularon las

Bases para una Política de Planificación Familiar. El Programa de Salud Materna y

15

Perinatal formulado en 1991, incluyó entre sus actividades básicas, el Control de

Paternidad Responsable.

Por su parte, en el año 1997, durante el Gobierno del Presidente Eduardo Frei

Ruiz-Tagle, la Salud Sexual y Reproductiva fue definida como una de las 16

prioridades de salud para el país. En este sentido, se aprobó el Programa de

Salud de la Mujer, del Ministerio de Salud, que tuvo como propósito contribuir al

desarrollo integral, físico, mental y social de la mujer, en todas las etapas de su

ciclo vital.

De ahí que el decreto sostenga que nos encontramos “en presencia de una

política con tradición” que se ha mantenido y progresado a través de la historia,

con el objeto de ir acorde con las nuevas necesidades que surgen en esta materia.

Ahora, baste señalar que uno de los mecanismos impugnados por los requirentes

(los dispositivos intrauterinos) se usan en Chile desde hace más de treinta años.

Desde siempre estas normativas han respetado y valorado los aspectos éticos y

creencias personales de los usuarios. Estas políticas además, han permitido el

mejoramiento de todos nuestros índices de salud materno-infantiles.

III. EL CONTENIDO DEL DECRETO.

El Decreto Supremo Nº 48 establece cuatro mandatos normativos.

En primer lugar, aprueba las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad,

las que están compuestas por las Normas Técnicas y Guías Clínicas sobre

Fertilidad, todas elaboradas por el Ministerio de Salud.

En segundo lugar, establece que las normas que se aprueban constan en un

documento de 171 páginas que se adjunta, y forman parte del presente decreto,

cuyo original, se mantendrá en poder del Jefe de la División de Prevención y

Control de Enfermedades, de la Subsecretaría del Ministerio de Salud.

En tercer lugar, ordena publicar en la página web del Ministerio de Salud el texto

de las "Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad".

En cuarto lugar, ordena remitir un ejemplar a los servicios de Salud,

Establecimientos Experimentales de Salud y a las Secretarías Regionales

16

Ministeriales de Salud de todo el país, a fin que sean cumplidas íntegra y

obligatoriamente por los organismos, instituciones y los funcionarios que integran

la Red Asistencial del Sistema Nacional.

La parte más relevante, entonces, de este Decreto es la aprobación de las Normas

Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad.

IV. COROLARIO.

1. El D.S. Nº 48 da cumplimiento a la sentencia del Tribunal Constitucional de

11.01.2007, que exigió que las Normas sobre Fertilidad se aprobaran por

decreto supremo, afecto a la toma de razón.

El decreto supremo Nº 48, de 2007, ha sido dictado por autoridad

competente (la Presidenta de la República y el Ministerio de Salud), y ha

seguido el procedimiento (toma de razón y publicación) que el Tribunal

Constitucional estableció en sentencia de 11.01.2007 para su dictación.

Desde ese punto de vista, es un acto irreprochable. Prueba de ello es que

la CGR ejerció el control jurídico del D.S. Nº 48, encontrándolo ajustado a

derecho.

El D.S. Nº 48 salva, entonces, las dos objeciones que hizo el Tribunal

Constitucional.

2. El DS impugnado se funda en normas expresas. Por una parte, en el

mandato constitucional de promover la integración armónica de todos los

sectores de la nación y asegurar el derecho de las personas de participar

con igualdad de oportunidades en la vida nacional; y de la atribución del

Presidente de la República de dictar todos los reglamentos, decretos e

instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes. Por otra

parte, se funda en atribuciones expresas que da la ley al Ministerio de Salud

para ejercer la rectoría del sector salud. En tal virtud debe garantizar el

libre e igualitario acceso a las acciones de salud; y puede dictar normas

generales sobre materias técnicas.

17

3. El D.S. Nº 48 es un acto fundado, pues explicita los motivos en que se

apoya. El D.S. Nº 48 se enmarca en una política estatal sobre control de la

fertilidad que está pronta a cumplir 40 años.

4. Tal como señala el considerando 9 del decreto, “sin perjuicio de las

creencias personales y visiones valóricas propias de cada persona, el

Estado, específicamente a través del sector público de Salud, debe poner a

disposición de las personas todas las alternativas legítimas para el ejercicio

responsable y autónomo de su sexualidad; y presentar, con sólidos

fundamentos, los diversos métodos anticonceptivos, desde aquellos

consistentes en abstinencia periódica, mecanismos naturales de

anticoncepción, hasta los de emergencia”.

5. Esta política, buscando el libre e igualitario acceso a las acciones de salud,

se concentra en ciertos grupos, entre los que se encuentren los

adolescentes.

6. Los medicamentos y tratamientos anticonceptivos a que la norma se refiere,

han seguido previamente el procedimiento de autorización sanitaria que el

sistema nacional de control de productos farmacéuticos establece. Por lo

mismo, no hay que confundir este decreto con los productos a los que se

refiere.

18

CAPITULO II. LAS NORMAS NACIONALES SOBRE REGULACIÓN DE LA FERTILIDAD.

En el capítulo anterior analizamos la norma impugnada. Sin embargo, el Decreto

Supremo Nº 48 de 2007 del Ministerio de Salud, aprueba el texto que establece

las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad. Se publicó en el Diario

Oficial el día 03 de febrero de 2007. A ellas nos referiremos a continuación, como

segundo antecedente de este escrito de observaciones.

Estas normas, aprobadas por dicho decreto, se pueden sintetizar de la siguiente

manera.

I. SE TRATA DE NORMAS QUE SE ENMARCAN EN UNA POLÍTICA DE ESTADO.

El artículo 3º de la LOCBGAE, señala que la administración tiene dos maneras de

promover el bien común. Por un lado, atendiendo las necesidades públicas de

forma continua y permanente. Por otro, fomentando el desarrollo del país. Esta

norma es el correlato lógico de la disposición del artículo 113 de la Constitución,

que obliga a la administración a establecer una política nacional de desarrollo.

Esta función de fomento del desarrollo se realiza, a su vez, de dos maneras. Una

es a través del ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y las

leyes. La otra, por medio de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,

programas y acciones de alcance nacional, regional y comunal.

Como se puede apreciar del simple tenor del mismo artículo, aquel distingue entre,

de un lado, la acción de ejecutar la Constitución y las leyes, a través del ejercicio

de las atribuciones que ellas le confieren a la administración, y del otro, la acción

de aprobación, ejecución y control de políticas, planes y programas.

Dicha función, por lo tanto, implica una labor de configuración, de creación política,

que abarca tres tareas: aprobar, ejecutar y controlar.

La aprobación supone la elaboración y discusión interna de un diseño orientador

determinado, que se sanciona positivamente para considerarlo adecuado. La

ejecución, enseguida, es una tarea de implementación. Implica tareas de impulso,

de seguimiento y de coordinación de los distintos niveles de decisión. El control,

19

finalmente, es una tarea de verificación o de fiscalización, acerca de su correcta

ejecución, conforme a los parámetros definidos.

Es necesario subrayar que esta triple labor de aprobación, ejecución y control, es

“autosustentable”, pues tiene todas las etapas a cargo de la propia administración.

Son los órganos de la Administración del Estado los que tienen a cargo todo el

proceso, no hay intervención de órganos externos.

Ahora bien, en nuestro sistema administrativo, esta función directiva se materializa

en una serie de potestades de indudable connotación directiva superior, pues ellas

determinan las metas y formas de actuación de los órganos de la administración

del Estado.

Así, el artículo 22, inciso segundo, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de

la Administración, señala que les corresponde a los Ministerios:

1. Proponer y evaluar las políticas y planes correspondientes;

2. Estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo;

3. Velar por el cumplimiento de las normas dictadas;

4. Asignar recursos, y

5. Fiscalizar las actividades del respectivo sector.

De entre todas ellas nos concentraremos en la atribución de proponer las políticas

y planes correspondientes2.

En consonancia con lo señalado en la Constitución y en la Ley Orgánica

Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, la ley ha

otorgado al Ministerio de Salud las atribuciones necesarias para ejercer su función

de colaborador del Presidente de la República en la conformación de la política

respecto al área de la salud.

2 Dicha facultad para fijar políticas, ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional, en STC Rol 591, 11.01.2007, C

17.

20

De este modo, el D.F.L. Nº 1, de 2005, de Minsal, indica las funciones del

Ministerio de Salud.

A este respecto, dicho precepto señala que ha dicho Ministerio le corresponde:

1. Formular y fijar las políticas de salud, en conformidad con las directivas que

señale el Gobierno;

2. Dirigir y orientar todas las actividades del Estado relativas al sistema de

salud, de acuerdo con las políticas fijadas;

3. Formular los planes y programas generales del sistema de salud, en

concordancia con las políticas gubernamentales;

4. Supervisar, controlar y evaluar el cumplimiento de las políticas y planes de

salud.

De este modo, el Ministerio de Salud debe diseñar, definir e impulsar las políticas

gubernamentales de salud, velar por su cumplimiento o ejecución y desarrollar las

acciones necesarias para ese objeto. Esto constituye la esencia o núcleo de sus

funciones propias.

En concordancia con lo anterior, y de conformidad a lo señalado en los

considerandos del Decreto Supremo Nº 48, “el Ministerio de Salud tiene la

necesidad de establecer normas sobre la fertilidad acordes con los Objetivos

Sanitarios para la década 2000-2010, así como incorporar correcciones para

superar las desigualdades existentes entre hombres y mujeres respecto del control

y ejercicio de la salud sexual y reproductiva, considerando también la necesidad

de aumentar la participación y responsabilidad masculina en ese mismo ámbito.

También es necesario realizar un esfuerzo de sistematización de todas las normas

técnicas sobre esta materia y actualizarlas”.3

El Ministerio de Salud, en cumplimiento de estas políticas, ha desarrollado

diversas acciones que permiten dar cumplimiento a los objetivos sanitarios,

promoviendo una maternidad y paternidad responsable, con pleno respeto de las

3 Considerando 6 del D.S. Nº 48 de 2007, del Ministerio de Salud.

21

creencias y valores de cada persona, y siempre asociado al control de los riesgos

que la actividad sexual sin información y sin un adecuado control sanitario del

personal de salud, conlleva para las personas.4

Es, dentro de estas funciones, establecidas por el Ministerio de Salud, que se

enmarcan las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, aprobadas

por el Decreto en cuestión.

II. SE TRATA DE NORMAS QUE TIENEN UN CARÁCTER SINGULAR.

Lo primero que destaca en las Normas Nacionales sobre Regulación de la

Fertilidad, es su singularidad.

Por de pronto, no tienen la forma tradicional de una norma jurídica, en el sentido

de establecer mandatos, prohibiciones o posibilidad de realizar algo. Tampoco

sigue la estructura típica de una norma, como es el articulado. En seguida, es una

norma que se explica a sí misma, porque tiene principios, conceptos, etc.

Asimismo, tiene un alto contenido técnico, pues describe tecnologías

anticonceptivas, indicando las propiedades de los anticonceptivos, y sus métodos.

Además, contiene información en los anexos, como los anticonceptivos

hormonales disponibles en Chile5.

Se trata de una norma técnica. Las normas técnicas se distinguen por un alto

componente científico y tecnológico en sus disposiciones. Son manuales que

definen cómo debe hacerse una cosa o un proceso, estableciendo estándares de

seguridad o calidad.

Ello es concordante con el estatuto orgánico del sector salud que recoge esta

variable, al establecer que al Ministerio de Salud le corresponde, entre otras

funciones, “dictar normas generales sobre materias técnicas” (art. 4º Nº 2 D.F.L.

Nº 1, Minsal 2005; y artículo 25 letra e) D.S. Nº 136, Minsal, 2004.)


5 El Tribunal Constitucional, en STC Rol 591, 11.01.2007 dijo respecto de estas normas que “si bien no

aparecen enunciados en artículos ni ordenados según numerales, tampoco cabe duda que son prescripciones de conducta y reunidos metódicamente”.

22

III. SE TRATA DE UNA NORMA NACIONAL.

En segundo lugar, la ley faculta al Ministerio de Salud para dictar normas

generales sobre materias técnicas, obligatorias para los integrantes del sector

salud. También lo faculta para velar por el cumplimiento de éstas.

El sector salud está constituido por todas las personas naturales o jurídicas, de

derecho público o de derecho privado, que realizan o contribuyen a la ejecución de

las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de

rehabilitación de la persona enferma (art. 2º 2 D.F.L. Nº 1, Minsal 2005).

Tan obligatorias son estas disposiciones, que, por ejemplo, el inc. 1° del art. 56 de

la Ley 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal,

se establece que “Los establecimientos municipales de atención primaria de salud

cumplirán las normas técnicas, planes y programas que sobre la materia imparta

el Ministerio de Salud…”. El art. 60 complementa lo anterior, al establecer que “en

uso de sus atribuciones legales, los Servicios de Salud supervisarán el

cumplimiento de las normas técnicas que deben aplicarse a los establecimientos

municipales de atención primaria y del programa de salud municipal.” El artículo

58 concluye lo anterior al establecer que “Las entidades administradoras de salud

municipal formularán anualmente un proyecto de programa de salud municipal.

Este proyecto deberá enmarcarse dentro de las normas técnicas del Ministerio de

Salud, quien deberá comunicarlas, a través de los respectivos Servicios de Salud,

a las entidades administradoras de salud municipal, a más tardar, el día 10 de

septiembre del año anterior al de su ejecución……..Si el Servicio de Salud

determina que el programa municipal no se ajusta a las normas técnicas del

Ministerio de Salud, deberá hacer observaciones al Alcalde, para que las remita al

Concejo para su aprobación o rechazo. Si las observaciones del Servicio fueren

rechazadas total o parcialmente, se deberá constituir una Comisión integrada por

el Secretario Regional Ministerial de Salud, quien la presidirá, el Alcalde respectivo

y el Director del Servicio de Salud correspondiente. Para la entrada en vigencia del

programa, esta Comisión deberá resolver las discrepancias a más tardar el día 30

de diciembre de cada año.”

Esta norma tiene el carácter de “nacional”. Con ello se destaca que rige en todo el

país.

23

El carácter general obligatorio y nacional fue reconocido por la sentencia rol 591,

de 11.01.2007, que objetó la Resolución Nº 584, de Minsal, de 2006.

IV. SE TRATA DE NORMAS QUE TIENEN UN SÓLIDO SUSTRATO ÉTICO JURÍDICO.

El Ministerio de Salud ha asumido, para la definición de sus políticas de regulación

de la fertilidad, el concepto de Salud Sexual y Reproductiva. Esto implica

reconocer que para lograr el óptimo estado de salud, las personas y parejas deben

tener la posibilidad de reproducirse con riesgos mínimos, pudiendo regular su

fertilidad, decidir libremente si tener o no hijos, cuántos y cuándo, y de disfrutar de

una sexualidad placentera y segura.

Atendido lo expuesto, los servicios de regulación de la fertilidad, como uno de los

componentes esenciales del cuidado de la salud sexual y reproductiva, están

centrados en las personas y en sus derechos, más que en metas poblacionales o

políticas.

Las personas que necesitan anticoncepción son mujeres, hombres y parejas, que

tienen diferentes características biomédicas, distintos estilos de vida, y que

pertenecen a entornos sociales y culturales diversos, lo que influye en sus vidas y

en sus proyectos de vida. Por ello, resulta fundamental que el personal de salud

involucrado en la entrega de estos servicios conozca y se sienta respaldado por

principios éticos y de derechos humanos.

Las consideraciones éticas que sustentan las normas aprobadas sobre regulación

de la fertilidad, se basan en los principales principios de la bioética, destacándose

los siguientes:

1. Principios de beneficencia y de no maleficencia.

Se trata de favorecer el interés por mejorar la salud de las mujeres, las que

pueden verse gravemente afectada por el proceso reproductivo, y por disminuir el

número de retoños y prolongar el intervalo entre los hijos, mejorando de esta

forma la calidad de la crianza y la salud de niños y niñas.

Concordante con lo anterior, el primer considerando del Decreto Nº 48 dispone

que “Las actividades de Planificación Familiar tienen por objeto lograr una

24

adecuada salud reproductiva integral, con la finalidad de reducir la mortalidad

materna e infantil y el embarazo no planificado.”

2. Principio de equidad y justicia.

Lo que busca este principio es corregir la enorme inequidad existente en la

distribución del riego reproductivo y de los embarazos no deseados. Este riesgo,

comprobadamente, se concentra en las mujeres de los países menos

desarrollados y en los grupos de población más pobres de cada país.

En efecto, en los países más pobres, el primer embarazo ocurre en edades

tempranas, el número de hijos por mujer es mayor, los intervalos entre embarazos

son más cortos, el acceso a la anticoncepción es limitado y la mortalidad, en

consecuencia, por causas reproductivas continúa siendo alta.

En las ultimas dos décadas, del total de nacidos vivos en Chile, cerca del 15%

(entre 35 y 40 mil nacidos cada año) es de madres menores de 19 años y estos

niños y niñas están expuestos/as a mayores riesgos biológicos, psicológicos y

sociales. La mayoría de los embarazos en adolescentes se produce en los

sectores más pobres de la población, como puede verse en la figura que se

incluye a continuación.

De acuerdo a las cifras disponibles, hoy hay cerca de 680 mil niños y niñas que

tienen menos de 19 años y cuyas madres eran adolescentes cuando les tuvieron,

1.2

2.53.2

4.5

6.0

19.1 19.219.9

21.521.6

0.0

5.0

10.0

15.0

20.0

25.0

Vitacura

Las Condes

Provid

encia

Ñuñoa

La Rein

a

Isla

de M

aipo

El Monte

Lo Espejo

Tilt

il

La Pin

tana

Proporción de nacidos vivos de madres adolescentesComunas de la Región Metropolitana, año 2003

GSE BAJO

GSE ALTO ICMER

25

perteneciendo la gran mayoría a los sectores de menores recursos. Se sabe que

el riesgo de tener un embarazo siendo adolescente es mayor cuando hay el

antecedente de haber sido hija de madre adolescente. Lo anterior significa que un

niño hijo de madre sin instrucción, tiene seis veces más riesgo de morir en el

primer año de vida, que aquel del grupo con nivel de instrucción superior”6.

3. Principio de autonomía y respeto por las personas.

Esta máxima supone apoyar las decisiones libres de las personas con respecto a

su sexualidad y reproducción. Este concepto vincula a los derechos ciudadanos, y

responde a una aspiración que se instala progresivamente en la población de

nuestro país. La autonomía de las personas, en el contexto de una “paternidad y

maternidad responsable” requiere la posibilidad de tener el número de hijos que

pueden querer, cuidar, mantener y educar.

Sin perjuicio de reconocerse en estas normas la aludida autonomía, se recoge que

para ciertas religiones no es posible separar el fin unitivo del fin reproductivo del

acto sexual. Asimismo, se admite que en ciertos grupos sociales, predomina el

temor a intervenir sobre el patrón reproductivo de la especie, por lo que

manifiestan reservas para aceptar la regulación de la fecundidad y la atención de

problemas asociados a la sexualidad.

Al respecto estas Normas Nacionales, reconociendo y respetando esta diversidad

valórica, no plantea imponer un método anticonceptivo único, sino que coloca a

disposición de los ciudadanos diferentes alternativas que difieren entre sí en su

composición, eficacia anticonceptiva, forma de administración o uso, mecanismo

de acción y efectos secundarios.

Como podemos advertir, se trata de normas que recogen diversos métodos

anticonceptivos, los que posibilitan que las personas y las parejas puedan elegir

libremente el método más adecuado para cada uno.

Estas normas “ponen a disposición de las personas todas las alternativas

legítimas para el ejercicio responsable y autónomo de su sexualidad y presentan,


26

con sólidos fundamentos, los diversos métodos anticonceptivos, desde aquellos

consistentes en abstinencia periódica, mecanismos naturales de anticoncepción,

hasta los de emergencia.”7

Cabe destacar que, “utilizar algún método de anticoncepción o planificación

familiar, o no utilizar ninguno, o elegir entre métodos llamados naturales,

farmacológicos o de otro tipo, o entre los distintos mecanismos disponibles,

corresponde siempre a una decisión libre, autónoma e informada. El Estado no

impone ni obliga a nadie al uso de un determinado método, simplemente pone a

disposición de quienes lo soliciten las alternativas que le permitan decidir”.

El Estado, a través de los servicios de salud que otorgan la prestación, convoca a

una sexualidad responsable, “respetando las convicciones, creencias y proyectos

personales, pero ofreciendo las distintas alternativas, informando y permitiendo, en

consecuencia, y siempre en el marco de la legalidad vigente, el más pleno

desarrollo individual sin restricciones o discriminaciones arbitrarias.”8

De esta forma, “las personas son libres para decidir si utilizan o no anticoncepción

de acuerdo a sus valores personales. Pero si se deciden a emplearlos, esto debe

verificarse en condiciones de equidad, seguridad, confidencialidad y respeto. Para

ello el Estado no sólo entrega un mecanismo, sino también el juicio de un

profesional responsable y una consejería destinada a que la persona tome una

decisión informadamente. 9

V. SE TRATA DE NORMAS QUE ESTABLECEN UNA DIFERENCIACIÓN INTERNA.

Si bien la norma es general y nacional, describiendo la tecnología anticonceptiva,

tiene un apartado específico para la anticoncepción en poblaciones determinadas:




27

los adolescentes, las mujeres en el período post parto y las mujeres después de

los 35 años10.

VI. NO SE TRATA DE NORMAS QUE IMPONEN UNA DETERMINADA CONDUCTA, SINO, POR EL CONTRARIO, HAY VOLUNTARIEDAD.

Las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, describen dos tipos de

tecnología anticonceptiva: la anticoncepción hormonal, y la anticoncepción no

hormonal.

A pesar de la disponibilidad de anticonceptivos modernos y servicios de

planificación familiar, los embarazos no deseados, especialmente a edades muy

tempranas, y los abortos en condiciones de riesgo, continúan presentándose con

elevada frecuencia y representan un grave problema para la vida y salud de las

mujeres.

En este contexto, todas las tecnologías anticonceptivas descritas por las normas

contribuyen a disminuir los embarazos no deseados y sus consecuencias, incluido

el aborto.

En particular, la anticoncepción de emergencia (AE) consiste en un método de

urgencia y excepcional que utiliza píldoras de levonorgestrel solo o píldoras

combinadas de etinil- estradiol y levonorgestrel. Puede ser empleado por mujeres

en los cinco días siguientes a una relación sexual sin protección anticonceptiva y

su efectividad es mayor mientras antes se administre.

Sin embargo, la anticoncepción de emergencia de ninguna manera es un acto

impositivo del Estado, sino que se funda en la voluntariedad. Lo anterior se

demuestra a través de lo siguiente:

1. Constatación de la relación sexual.

La anticoncepción de emergencia opera una vez que se ha realizado un coito no

protegido.

10 El Tribunal Constitucional en la STC 591, 11.01.2007, señaló respecto de estas normas que contenía “la

agrupación sistemática de una multitud de disposiciones incluidas en el extenso texto que las contiene y sus anexos”.

28

Por lo mismo, cualquier acción que realiza el Estado parte de una constatación:

que una pareja tuvo relaciones sexuales. Sobre eso la norma impugnada no se

pronuncia; aunque convoca a la sexualidad responsable.

Otros mecanismos de anticoncepción operan antes de la relación sexual. La

anticoncepción de emergencia, en cambio, es una anticoncepción post coital. Por

eso se le denomina “píldora del día después”.

Dicha constatación se refleja en que ante la consulta de los potenciales usuarios,

el profesional debe verificar “la fecha del coito no protegido para que la mujer se

encuentra dentro de los cinco días de plazo”. Y debe “confirmar que la mujer no

desea quedar embarazada y que comprende que existe la posibilidad de

embarazo aún después de usar ese método”.

2. Expresiones de la voluntariedad.

La norma impugnada, a lo largo de todo su contenido expresa de distintas

maneras el hecho que se trata de un acceso gratuito, pero no de una imposición

que puedan hacer los organismos del sistema de salud.

a. Decisión personal.

La norma establece que la opción de utilizar una tecnología anticonceptiva,

especialmente, la anticoncepción de emergencia (AE) “es una decisión

personal que sólo corresponde a la mujer que lo solicita.”

El Estado no impone ni obliga a nadie a su consumo. Simplemente pone a

disposición de quienes lo necesiten, una entrega gratuita del AE.

“Las personas son libres para decidir si utilizan o no anticoncepción de

acuerdo a sus valores personales”11.

b. Decisión informada.

Asimismo la facilitación de alguna tecnología anticonceptiva, como la AE no

es tampoco un acto automático, sino que es una decisión informada.

11 Considerando 13, del D.S. Nº 48 de 2007, del Ministerio de Salud.

29

La norma señala:

“El personal de los servicios debe proporcionar información completa,

actualizada e imparcial acerca de los métodos anticonceptivos, para

que las personas puedan escoger aquel que les parezca más

conveniente para si mismas. Esta información debe incluir al menos:

cuáles son los métodos disponibles en el servicio y en otros lugares

de atención, las características de cada método en relación a su

eficacia, modo de uso, efectos secundarios y duración, y las razones

médicas que pudieran limitar sus opciones.”

Más adelante reitera:

“Las personas perciben de manera distinta las características de

cada método anticonceptivo; lo que para algunas puede ser una

ventaja, para otras puede ser un inconveniente. Por esto, las y los

potenciales usuarias/os deben ser informadas/os sobre todas las

características de los métodos anticonceptivos, incluyendo eficacia,

duración, efectos colaterales, criterios de elegibilidad para su uso,

modo de uso y costo. Así podrán elegir el que sea más adecuado a

sus necesidades.”

El Estado “no sólo entrega un mecanismo, sino también el juicio de un

profesional responsable y de una consejería destinada a que la persona

tome una decisión informadamente”12

c. Decisión libre.

La entrega de tecnologías anticonceptivas, tales como la AE tampoco es

una oferta cerrada del Estado, pues las personas tienen la opción de decidir

si utilizan o no el servicio y luego cuál método de anticoncepción les parece

más conveniente. El Estado se limita a apoyar la decisión libre de las

personas13.

12 Considerando 13, del D.S. Nº 48 de 2007, del Ministerio de Salud.

13 Ver Considerando 10 del D.S. Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud.

30

Lo anterior se formula de la siguiente manera en la norma impugnada.

“Las personas tienen derecho a decidir libremente si desean o no

utilizar los servicios, y la libertad para elegir los métodos que desean

usar. Los y las proveedores/as deben ayudarles en esta elección

libre e informada, dando información imparcial, educación y

orientación. Sólo cuando existen razones médicas significativas para

insistir en una conducta determinada, el equipo de salud tiene la

responsabilidad de orientar en esa dirección.”

d. Decisión que respeta opción religiosa.

La entrega de algunas de las tecnologías anticonceptivas, especialmente la

AE, tampoco pasa a llevar las concepciones religiosas de cada uno. Si ha

existido una relación sexual riesgosa, el Estado no puede discriminar en la

ayuda que brinda.

La norma refleja lo anterior, a lo menos de dos maneras. Por una parte,

señalando los aspectos que influyen en la decisión de adoptar un método y

usarlo en forma regular. Ahí se expresa que los factores religiosos deben

jugar un papel trascendental en la consejería que debe darse al paciente,

particularmente si es un adolescente14. Además, en los considerandos del

D.S. Nº 48 se indica que se deben respetar las convicciones, creencias y

proyectos personales15.

Por otra parte, al momento de señalar la orientación y consejería hacia los

adolescentes, se debe considerar la situación familiar, la relación de pareja

y los aspectos culturales y religiosos. En relación a estos últimos, se indica:

“Las y los adolescentes que profesan alguna religión o tienen

principios morales no favorables a la anticoncepción, suelen vivir

intensamente los límites y conflictos que les plantea el tener una vida

sexual activa, por lo que requieren un apoyo comprensivo ya que

igualmente enfrentan riesgos.”

14 Expresamente la norma señala que deben considerarse “Factores culturales y religiosos, como la percepción de lo

que debería ser la vida sexual en esta edad o la posición de la iglesia a la que pertenecen.”

15 Considerando 11 del D.S. Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud.

31

e. Decisión que involucra a la familia.

Finalmente, la voluntariedad se expresa en que la entrega del AE no

excluye a la familia. Los padres pueden acompañar a sus hijos al

consultorio respectivo; no hay nada en la norma que lo impida o prohíba. El

considerando 16 del D.S. Nº 48 agrega que “los padres deberían

acompañar a sus hijos a los centros de salud si necesitan un anticonceptivo

como parte de la educación sexual que se les debiera entregar”. Es más, la

norma parte de la base que la situación familiar es un elemento central al

momento de la orientación y consejería.

Al respecto, la norma señala:

“El uso de un anticonceptivo puede ser muy diferente si en la familia

hay capacidad de diálogo y apoyo que si las y los adolescentes

tienen temor a que los padres intervengan. La confianza entre hijos e

hijas y sus padres, el modelo de familia, su valoración de la

maternidad y paternidad, las expectativas y exigencias y la

importancia que los padres otorgan a la educación son aspectos que

influyen significativamente en la percepción de la necesidad e

importancia de utilizar un método anticonceptivo y en la constancia y

regularidad de su uso de parte de las y los adolescentes.”

Pero la norma también constata una realidad:

“Es legítimo que padres y madres deseen que sus hijos e hijas vivan

la sexualidad de la mejor forma posible, en relaciones estables y

protegidas como el matrimonio, sin embargo, la mayoría no conversa

abiertamente de la sexualidad con sus hijos/as adolescentes. Por

otra parte, la experiencia clínica de los y las profesionales que

realizan atención de adolescentes permite afirmar que, en la mayoría

de los casos, la madre (y con menor frecuencia, el padre) conoce o

intuye la actividad sexual de su hijo o hija e intenta motivarle a que

tome precauciones para evitar un embarazo o una ITS, mediante una

expresión tan inespecífica y general como “cuídate”.

32

De ahí que no condicione la entrega de la anticoncepción a los

adolescentes a la aprobación de sus padres.

Pero no se fuerza la relación familiar. Aún cuando el adolescente solicite al

Estado una “píldora del día después”, sin el conocimiento de sus padres,

nada impide que éstos, en una relación de confianza, puedan conocer esta

situación y orientarlos adecuadamente.

El Estado no puede realizar una investigación sobre la buena o mala

relación de los padres con sus hijos para disponer la entrega del

medicamento. Eso no le corresponde.

VII. EL UNIVERSO AFECTADO POR LA NORMA.

La población de usuarias de anticonceptivos bajo control en establecimientos del

SNSS ha crecido notablemente de 600.374 mujeres en 1990 a 1.141.798 en 2005,

siendo este importante aumento atribuible a una mayor demanda espontánea de

parte de la población. El 54% de las mujeres (n=612.255) que se atiende en el

sector público usa un dispositivo intrauterino (DIU), la T de Cobre 380, que es

considerada uno de los métodos anticonceptivos más efectivos y seguros para la

salud de las mujeres y con uno de los mejores índices costo/efectividad (cabe

destacar que la vida útil de cada T de Cobre 380 es de 10 años por lo que los

servicios solamente requieren que el MINSAL entregue alrededor de 60.000

nuevos DIUs cada año). El 36% de las mujeres que se atiende en el sector público

(n=410.483) usa anticonceptivos orales combinados que contienen levonorgestrel

y etinil estradiol, combinación elegida por ser la que presenta menos riesgos

cardiovasculares durante su uso. Un 7% de las mujeres usa otros métodos

hormonales de su elección, y las restantes usan métodos de barrera.

La situación es algo diferente en el sector privado. De los cerca de 70 productos

disponibles en Chile para la anticoncepción hormonal, los más vendidos en

farmacias en el año 2003 fueron las pastillas anticonceptivas combinadas de uso

regular (cerca de 4.500.000 dosis mensuales que entregan protección a más de

400 mil mujeres en un año). De estas, 1.700.000 dosis mensuales fueron pastillas

que contienen levonorgestrel, las que son de menor costo que las pastillas que

contienen otros progestágenos. Otros hormonales disponibles son las píldoras de

33

progestágeno solo (297.000 dosis mensuales) e inyectables (usados por un menor

número de mujeres). No hay estadísticas sobre el número de inserciones de

dispositivos intrauterinos realizadas cada año ni del numero de mujeres en el

sector privado que usa un DIU.

VIII. COROLARIO.

1. Las Normas Nacionales sobre la Fertilidad se enmarcan en una política de

Estado llevada a cabo hace cerca de 40 años por el Ministerio de Salud.

Los beneficiarios de ella son un universo considerable de chilenos. Dicho

Ministerio tiene atribuciones legales expresas para formular dicha política.

2. Las Normas tienen varias características. Por de pronto, su alto

componente técnico. También su carácter nacional e imperativo. Además,

se trata de normas que tienen un sólido sustrato ético-jurídico. Enseguida,

es una norma compleja, pues hay apartados especiales para poblaciones

específicas.

3. Las Normas no imponen la anticoncepción a nadie; sólo ponen a

disposición métodos por los cuales debe optar una persona. Incluso, para

facilitar la opción, pone a disposición una consejería. Tampoco pasa a llevar

la opción religiosa de cada uno. Finalmente, no es una norma que excluya a

la familia. Ninguno de sus preceptos impide o prohíbe que los padres

acompañen a sus hijos a los consultorios.

34

CAPITULO III. LOS PRECEDENTES.

Es necesario considerar dos precedentes jurisprudenciales que se refieren

directamente al asunto controvertido.

Por una parte, la sentencia del Tribunal Constitucional de enero de este año, por el

cual declaró la inconstitucionalidad de la resolución que aprobaba las normas

nacionales sobre la regulación de la fertilidad. En dicha sentencia, el Tribunal, por

una parte, concluyó que se requería un decreto supremo para aprobar estas

normas, sujeto a toma de razón. Y, por otra, señaló que estas normas reunían

ciertas características.

Por la otra, la sentencia de la Corte Suprema del año 2005, que estableció que el

carácter abortivo de la píldora del día después es una cuestión de hecho que debe

ser demostrada. Por lo mismo, excluyó que esta materia fuera un asunto debatible

ante un tribunal abstracto de control de constitucionalidad.

I. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (STC ROL 591, 11.01.2007).

1. Antecedentes.

En septiembre de 2006, un grupo de parlamentarios impugnó la constitucionalidad

de la Resolución Exenta (Ministerio de Salud) Nº 584, de 1º de septiembre de

2006, que aprobaba las Normas Nacionales Sobre Regulación de la Fertilidad.

Plantearon, como asunto de previo y especial pronunciamiento, la necesidad de

recalifación jurídica del instrumento impugnado.

Sostuvieron que la calificación jurídica del instrumento normativo que debe regular

un asunto depende de la materia en cuestión y que en este caso, se encontraban

derechos fundamentales en juego (el derecho a la vida, la igualdad ante la ley y el

derecho preferente de los padres a educar a sus hijos). Por ello, concluían los

requirentes, el instrumento normativo que debe regular el asunto no podía ser un

instrumento administrativo tal como una Resolución Exenta.

En síntesis, señalaron que el Ejecutivo, a través del Ministerio de Salud, había

dictado formalmente una resolución exenta que, desde el punto de vista de su

35

materialidad, era un decreto supremo, pues expresa o manifiesta la facultad

reconocida al Presidente de la República en el artículo 32 número 6 de la

Constitución. Por ello, sostuvieron, tal acto administrativo se hallaba sujeto a la

jurisdicción de esta Magistratura.

2. Decisión del tribunal.

El Tribunal, en voto de mayoría y sosteniendo la aplicación del principio de

primacía de la realidad por sobre el nominalismo, acogió la cuestión de previo y

especial pronunciamiento planteada por los requirentes, procediendo a la

recalificación de la naturaleza jurídica del acto impugnado.

El Tribunal sostuvo que la norma tenía ciertas características estructurales:

a. Era una norma general.

En su considerando vigésimoctavo, sostuvo que, “en relación con el sentido

y alcance de tales ‘Normas’, pertinente es observar que son de aplicación

general para los órganos públicos y la población involucrada”.

b. Era una norma obligatoria.

En el mismo considerando citado, el Tribunal sostuvo que el carácter

general “debe ser asociado a la índole imperativa u obligatoria que tienen

para los destinatarios de ellas”.

El fallo agregó que la norma en cuestión “fue dictada para establecer un

conjunto de Normas Nacionales, cuyas características formales pueden ser

sintetizadas afirmando que, si bien no aparecen enunciadas en artículos ni

ordenadas según numerales, tampoco cabe duda que son prescripciones

de conducta, reunidas metódicamente y para otorgarles aplicación general,

permanente y vinculante en las materias o asuntos regulados por ellas.”

c. Era una norma compleja.

El Tribunal también sostuvo que contenía “la agrupación sistemática de la

multitud de disposiciones incluidas en el extenso texto que las contiene y

sus anexos.”

36

d. Es un decreto supremo.

La Resolución cuestionada, dijo el Tribunal, “infringe las normas

mencionadas que atribuyen tal materia a la potestad especial del Presidente

de la República y que, por lo tanto, no puede ser objeto ni de decreto

exento ni mucho menos de resolución exenta”.

3. Materias no son propias de dominio legal.

Por otra parte, mediante el fallo que analizamos, al acoger la cuestión de previo y

especial pronunciamiento planteada por los requirentes, este Tribunal señaló la

calificación jurídica del instrumento normativo que debe regular la materia en

cuestión. Dijo que la materia debía abordarse por un decreto supremo.

De acuerdo a lo anterior, y tanto desde un punto de vista material como formal,

como se señaló en los considerandos vigésimoctavo y vigésimonoveno, el acto

que se impugna es, más allá de cualquier nominalismo, en virtud del principio de

realidad, un Decreto Supremo Reglamentario.

Por ello, llama la atención una argumentación de los requirentes, que no es

conciliable con lo resuelto. En efecto, los requirentes plantean que el Decreto en

cuestión, impone límites, restricciones e incluso –según dicen- privación de

derechos. En tal línea, sostienen, la limitación a tales derechos sólo puede ser

efectuada por una Ley, la que además no puede afectar los derechos en su

esencia.

Sin embargo, este Excmo. Tribunal no sostuvo en la sentencia que se analiza que

la materia objeto de la norma impugnada deba regularse por ley, pues

precisamente al determinar su naturaleza jurídica, señaló que se trata de un

Decreto Supremo, tanto desde un punto de vista formal como material.

Por lo mismo, se trata de un caso fuera del ámbito de la reserva legal.

Al ser la norma aprobada por el D.S. Nº 48, la misma que aprobaba la Res. 584, la

legitimidad de la norma impugnada esta vez no admite dudas. El Tribunal dijo que

se requería un decreto supremo objeto de toma de razón, y un decreto tomado

razón se publicó.

37

4. Corolario.

En el caso sub-lite, el Tribunal ha declarado que el asunto en cuestión

corresponde que sea abordado por un Decreto Supremo, por lo que la Presidenta

de la República no ha excedido, al dictarlo, su ámbito de competencia. El Tribunal

dijo que la materia que se abordaba en la resolución era propia de reglamento. Por

lo mismo, no se puede imputar a la norma que aborde materias propias de ley,

como la hacen los requirentes. Si el Tribunal Constitucional dijo que la norma era

jurídicamente un decreto supremo, descartó el vicio consistente en incursionar en

materias de ley. El Tribunal exigió un decreto, y no una resolución, ni una ley (c.

30 y 33, STC 591). Y se ha dictado, precisamente, un decreto.

II. SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE 28.11.2005.

Por otra parte, uno de los argumentos esgrimidos en el requerimiento para

sostener que estamos frente a una inconstitucionalidad del Decreto impugnado, es

que la Corte Suprema, con fecha 30 de agosto del 2001, declaró que el

levonorgestrel 0.75 mg amenaza el derecho a la vida del concebido y no nacido.

Sin embargo, el requerimiento, por una parte, omite señalar la existencia de una

sentencia posterior y contradictoria de la misma Corte Suprema, de fecha 28 de

noviembre de 2005, que concluye, por unanimidad, que la cuestión no se

encuentra absolutamente discernida, científica y jurídicamente hablando, y, por

otra, desconoce el efecto relativo de los fallos judiciales.

1. La impugnación.

El requerimiento sostiene que “a través del decreto reglamentario que se impugna,

desde los Servicios de Salud se comenzará a otorgar atención gratuita en los

consultorios de salud municipalizados a menores de edad (a partir de los 14 años )

a espaldas de sus padres bajo la modalidad de la confidencialidad con el objeto de

regular su iniciación y actividad sexual” (pág. 16), otorgando libre y gratuitamente

como contraceptivo de emergencia la llamada píldora del día después bajo la

modalidad de dos productos: uno denominado “Postinor-2” y otro denominado

“Tace”, que contienen la hormona de síntesis del Levonorgestrel 0.75 mg.

38

Afirma que la Corte Suprema, en sentencia de protección del 30 de agosto de

2001, declaró que el aludido principio activo amenaza el derecho a la vida del

concebido y no nacido, dejando sin efecto la Resolución N° 2141, de 21 de marzo

de 2001, del Instituto de Salud Pública (ISP), que concedió el registro sanitario al

fármaco denominado “Postinal” elaborado sobre la base de la droga

“Levonorgestrel”.

Sostiene, que “en toda sociedad civilizada constituye una regla elemental de

justicia entender que los casos semejantes deben recibir una misma solución”

(pág. 20). “La única diferencia que existe entre la píldora prohibida por la Corte

Suprema y las autorizadas hoy para su distribución gratuita es su nombre de

fantasía. Por esto mismo, es absurdo que el ente encargado en nuestro

ordenamiento de las Políticas Públicas de salud, haya actuado del modo como lo

ha hecho, sobre todo cuando la Corte Suprema le representó expresamente que

incurrió en una ilegalidad, al autorizar la fabricación y comercialización del

referido producto.” (pág.20).

Finalmente, señala que “resulta corrosivo para el correcto funcionamiento de

nuestro sistema jurídico, que hoy este decreto reglamentario haya abandonado la

clara línea de protección al concebido y no nacido, que nuestra Corte Suprema

reconoció a la luz del ordenamiento jurídico nacional” (pág.20).

2. No hay seguridad científica de que la píldora sea abortiva: sentencia de la Corte Suprema en causa rol 1039-2005.

Efectivamente, mediante sentencia de fecha 30 de agosto de 2001, por tres votos

a dos (Ministros Alvarez H., Espejo y Medina, por la mayoría, y los Ministros Yurac

y Kokisch, por la minoría), la Corte Suprema acogió el recurso de protección

caratulado “Philippi Izquierdo con Laboratorio Chile S.A.”, rol 2186-2001, dejando

sin efecto la resolución Nº 2141, de 21 de marzo de 2001, del ISP, que concedió el

registro sanitario al fármaco llamado Postinal, elaborado sobre la base de la droga

levonorgestrel, fundamentada, principalmente, en que “uno de los posibles efectos

(el subrayado es nuestro) de dicho fármaco es el impedir la implantación en el

útero materno del huevo ya fecundado, esto es, del embrión” (C 20).

Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema en sentencia de fecha 28 de

noviembre de 2005, en causa rol 1039-2005, rechazó ese criterio. Esta causa fue

39

iniciada a raíz de recursos de casación en la forma y en el fondo deducidos por la

demandante (Centro Juvenil Ages) en juicio ordinario de declaración de nulidad de

derecho público en contra del registro sanitario que hizo el ISP del producto

denominado “Postinor 2”, seguido ante el 22° Juzgado Civil de Santiago. Dicho

tribunal acogió la demanda; la sentencia fue apelada y revocada por la Corte de

Apelaciones de Santiago por sentencia de 10 de diciembre de 2004, en causa rol

4300-03.

La Corte Suprema expuso dos argumentos centrales para rechazar el alegato de

los demandantes de nulidad.

a. No se demostró que la píldora fuera abortiva.

En primer lugar, no se demostró que la píldora fuere abortiva. Agregó que

no hay ninguna seguridad científica de que el fármaco aludido afectara a un

embrión y que, por consecuencia, tuviera efectos abortivos. Expresamente,

los considerandos 30 y 35 señalan:

“Para la resolución del recurso de casación en el fondo, de acuerdo

con los hechos indicados precedentemente y a los cuales este

tribunal no está en condiciones jurídicas de modificar, que no está

establecido que el fármaco Postinor-2 produzca los efectos dañinos

que se invocan en la demanda, para justificar la nulidad de derecho

público que permita dejar sin efecto la resolución N° 7.224 de 24 de

agosto de 2001, dictada por el I.S.P., que materializó el registro para

la venta o comercialización del aludido fármaco, elaborado en base al

principio activo “Levonorgestrel 0.75 mg”. En síntesis, se adujo por el

actor que dicho compuesto amenaza o afecta el derecho a la vida de

los concebidos y no nacidos y, por ello se pedía la protección

jurisdiccional, porque tal fármaco al afectar un embrión, por

consiguiente un ser ya concebido, tenía un efecto abortivo que

proscribe el artículo 19 N° 1 inciso segundo de la Carta Fundamental

y el artículo 75 del Código Civil, que cautela también la vida del está

por nacer, pero tales supuestos no fueron demostrados” (C. 30°).

40

“En atención a lo antes expuesto, es del caso rechazar el último

capítulo de nulidad, en que se reprocha el tratamiento de objeto de

derecho que haría la sentencia impugnada al nasciturus, cuando se

constituye en un sujeto de derecho, infringiendo las normas legales

que ahí se indican, toda vez, que no ha sido demostrado, como

debiera corresponder, que tal fallo hubiera dado a los embriones

humanos el mismo tratamiento que reciben las cosas, puesto que el

discurso del rechazo de la demanda, se basó precisamente en que

no hay ninguna seguridad científica de que el fármaco aludido

afectara a un embrión y, por consecuencia, tuviera efectos abortivos”

(el subrayado es nuestro) (C. 35°).

Este argumento confirma lo expresado por la Corte de Apelaciones de

Santiago en sentencia impugnada de 10 de diciembre de 2004 en causa rol

4300-03, en orden a que los tribunales no pueden resolver problemas

científicos:

“Es por ello que, tanto el momento en que ocurre la concepción así

como los efectos que produce en el organismo humano una píldora

con determinados componentes químicos como de la que se trata en

estos antecedentes, asunto respecto del cual no hay un veredicto

científico indubitado, no puede ser resuelto por una sentencia

emanada del órgano jurisdiccional, pues en tal caso se estaría

reemplazando o arbitrando la verdad científica o la reflexión

filosófica, lo que no es de su incumbencia, sino que materia que

compete a otros órganos del Estado y de la sociedad” (C 16).

“Justamente ante la encrucijada actual de no existir verdad científica

indiscutida en relación a los efectos del fármaco en análisis y ante el

requerimiento o necesidad de que éste pueda comercializarse para

su uso masivo, la organización administrativa estatal contempla

organismos técnicos que, en uso de sus facultades, puede y debe

resolver el problema, garantizando la salud pública allí comprendida.

El Instituto de Salud Pública de Chile es el órgano contemplado por

la legislación nacional para asumir esa responsabilidad, desde que

41

en el Decreto Ley N° 2.763 de 1979 se señala que es su función

“Ejercer las actividades relativas al control de calidad de

medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos

a control sanitario”. (C 17).

b. Al no estar demostrado que la píldora fuera abortiva no se transgrede la norma que obliga a proteger la vida del que está por nacer.

En segundo lugar, la Corte sostuvo que al no estar demostrado que la

píldora fuera abortiva, no se transgrede la norma que obliga a proteger la

vida del que está por nacer. Al respecto, los considerandos 31 y 32 señalan:

“La sentencia impugnada al expresar que no se demostró que el

fármaco “Postinor-2” tenga los efectos abortivos que sostuvo la

demanda y al desestimarla por este motivo, no ha podido transgredir

las normas antes indicadas, que aseguran la vida del que está por

nacer, aun aceptando que esta protección existe desde el momento

de la concepción (…) cuestión que no se encuentra absolutamente

discernida, científica y jurídicamente hablando” (el subrayado es

nuestro) (C. 31°).

“No ha podido transgredirse, como lo sostiene el recurso, el estatuto

jurídico del embrión humano, con infracción a lo dispuesto en los

artículos 19 N° 1 de la Constitución Política de la República y 75 del

Código anteriormente aludido, puesto que la infracción denunciada,

parte del supuesto de hecho, de un compromiso vital a un concebido,

no demostrado ante los jueces del fondo, por lo que dicho

quebrantamiento no se ha producido” (C. 32°).

3. Efectos relativos del fallo citado por los requirentes.

Por otra parte, el requerimiento afirma que “resulta corrosivo para el correcto

funcionamiento de nuestro sistema jurídico, que hoy este decreto reglamentario

haya abandonado la clara línea de protección al concebido y no nacido, que

nuestra Corte Suprema reconoció a la luz del ordenamiento jurídico

nacional”(pág.20).

42

Dicha protección emanaría de la sentencia emitida por la citada Corte con fecha

30 de agosto de 2001 en causa rol 2186-2001 en recurso de protección caratulado

“Philippi Izquierdo con Laboratorio Chile S.A.”, que dejó sin efecto la resolución N°

2141, de 21 de marzo de 2001, del ISP que concedió el registro sanitario al

fármaco denominado Postinal, elaborado sobre la base de levonorgestrel.

Pues bien, con fecha 13 de septiembre de 2001, los abogados Jorge Reyes

Zapata y Francisco Chahuán Chahuán, abogados patrocinantes de la causa antes

señalada, presentaron un escrito ante la Corte Suprema, solicitando que ésta

restableciera el imperio del derecho y reafirmara el respeto irrestricto al fallo en la

causa rol 2186, puesto que el ISP había autorizado a favor del laboratorio

Grünenthal, con fecha 23 de agosto, el registro de otra píldora, elaborada en base

al mismo compuesto químico, pero bajo un nombre diferente, “Postinor 2”.

Dicho registro del ISP significaría, a juicio de los recurrentes, incumplir el fallo de

la Corte Suprema.

La Corte Suprema, por sentencia de 14 septiembre de 2001, ordenó que la Sala

de la Corte de Apelaciones que había conocido del recurso de protección en

primera instancia, resolviera dicha petición.

Es así que, por sentencia de 10 de octubre de 2001, la Corte de Apelaciones, en

causa rol 850-2001, rechazó dar efectos generales a la sentencia de agosto de

ese año, señalando en los considerandos 5, 6, 7 y 8 lo siguiente:

“6.- Que, de esta manera, resulta evidente que el fallo antes señalado, en el

contexto de este recurso, dejó sin efecto, un preciso y singular acto

administrativo, esto, la Resolución Nº 2141 de 21 de marzo de 2001, del

Instituto de Salud Pública, y no se pronunció, en términos generales y

absolutos prohibiendo la circulación y comercialización de fármacos con

contenido de la droga Levonorgestrel en la dosificación 0.75 miligramos.-

7.- Que, el inciso segundo del artículo 3º del Código Civil, norma que

consagra “el efecto relativo de las sentencias”, señala: “Las sentencias

judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que

actualmente se pronunciaren”.

43

8.- Que en este orden de ideas la medida aplicada es una sanción a un acto

concreto por lo que esta Corte está impedida de otorgarle un efecto

extensivo, más aún si se considera que la resolución Nº 7224 del Instituto

de Salud Pública que concedió el registro sanitario al fármaco Postinor 2 fue

anterior a la sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha treinta de

agosto último, escrita a fojas 1011 de estos autos.”

Por estas consideraciones, declaró que “no ha lugar a lo pedido a fojas 1022, sin

perjuicio de los otros derechos que puedan hacer valer las partes”.

4. Corolario.

De lo expuesto precedentemente, se demuestra claramente lo equivocado del

requerimiento.

En primer lugar, el requerimiento presenta la sentencia de la Corte Suprema de

agosto del 2001, que por simple mayoría declaró que la píldora Postinal era

abortiva, como la única existente en la materia, omitiendo hacer alusión a la

sentencia de 28 de noviembre de 2005 de la misma Corte Suprema que, por

unanimidad, concluyó que no se demostró que la píldora fuera abortiva. Por lo

tanto, “la cuestión no se encuentra absolutamente discernida, científica y

jurídicamente hablando” y “al no estar demostrado que la píldora fuera abortiva, no

se transgrede la norma que obliga a proteger la vida del que está por nacer”.

En segundo lugar, el requerimiento pretende darle alcance general al fallo de 30

de agosto de 2001 de la Corte Suprema al señalar que “ resulta corrosivo para el

correcto funcionamiento de nuestro sistema jurídico, que hoy este decreto

reglamentario haya abandonado la clara línea de protección al concebido y no

nacido, que nuestra Corte Suprema reconoció a la luz del ordenamiento jurídico

nacional” (pág.20), en circunstancias que el propio abogado de los requirentes

presentó un escrito a la Corte Suprema pidiendo que los efectos de la sentencia

citada tuviera efectos generales. Sin embargo, la Corte de Apelaciones por

sentencia del 10 de octubre de 2001, por mandato de la Corte Suprema, rechazó

lo anterior, estableciendo que la medida de cancelación del registro era sólo para

un acto concreto; no tenía efectos generales; se refería a una píldora, no a todas

ellas.

44

En tercer lugar, los requirentes confunden dos cosas. Uno es el registro sanitario

de un fármaco, que es lo que permite en general su distribución, y otro es la

distribución gratuita del mismo por los organismos del sistema nacional de salud.

En los fallos anteriores, lo que estuvo en discusión eran dos registros sanitarios.

La del Postinal y la del Postinor 2. Nunca se ha discutido la venta del fármaco o la

distribución gratuita. Mal puede entonces, homologarse la sentencia del 2001 a

una situación totalmente distinta. Dicha sentencia se refiere al registro sanitario, no

a la venta ni a la distribución. Tampoco a un decreto supremo que aprueba las

Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad.

En cuarto lugar, es necesario subrayar que la sentencia de la Corte Suprema

invocada en el requerimiento, sostiene que el registro que hizo el ISP del

medicamento Postinal es un vicio de legalidad, no de constitucionalidad. El punto

es relevante, porque el Tribunal tiene la tesis que él sólo es competente para

conocer de vicios de constitucionalidad.

Más aún, la sentencia de la Corte Suprema dictada el 30 de agosto de 2001, en la

causa de protección rol 2186-2001, no puede ser considerada un precedente ni

para la autoridad administrativa ni para los órganos de control de

constitucionalidad, por los efectos particulares que tuvo y por la sentencias

contradictorias que existieron con posterioridad sobre la misma materia, una de las

cuales concluye tajantemente que “la cuestión no se encuentra absolutamente

discernida, científica y jurídicamente hablando” y “al no estar demostrado que la

píldora fuera abortiva no se transgrede la norma que obliga a proteger la vida del

que está por nacer.”

En quinto lugar, los tribunales reconocen que es el ISP el organismos estatal que

tiene la competencia técnica para analizar si un medicamento es o no abortivo.

Finalmente, el fallo de la Corte Suprema de 28.11.2005, sostiene que es cuestión

de hecho, y no de derecho, determinar si la píldora es o no abortiva. Ello excluye

que el asunto sea decidido por un tribunal cuya competencia es de control

abstracto de constitucionalidad.

45

En definitiva, el decreto reglamentario impugnado no ha corroído el correcto

funcionamiento de nuestro sistema jurídico, como sostiene el requerimiento, ni ha

abandonado una línea clara y uniforme de decisiones de la Corte Suprema.

46

CAPITULO IV. PRIMERA CUESTIÓN DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: SE ALEGA UNA CUESTIÓN DE HECHO.

Luego de analizados los antecedentes en torno al DS impugnado, estamos en

condiciones de formular tres cuestiones de previo y especial pronunciamiento.

Todas ellas apuntan a destacar que el alegato de los requirentes busca que el

Tribunal exceda sus atribuciones constitucionales.

La primera es que la impugnación de los requirentes involucra una cuestión de

hecho, ajena a las potestades del Tribunal.

I. PLANTEAMIENTO.

Si bien es usual admitir cierto grado de fusión entre lo fáctico y lo jurídico, no es

aceptable caer en una confusión entre ambos, cuestión de suma relevancia para

efectos de determinar la competencia de tribunales que han sido establecidos para

conocer de procedimientos en que exclusivamente se discuten cuestiones de

derecho, tal como el procedimiento de control constitucional.

Los requirentes afirman que el uso del Postinor 2 y del Dispositivo Intrauterino

(DIU) produce efectos que alteran las funciones del endometrio impidiendo la

anidación de embriones. Afirmar tales efectos implica afirmar una realidad

empírica, algo que acontece, un fenómeno externo, y como tal es un asunto de

verificación científica respecto del cual existen opiniones encontradas. Verificar la

veracidad de tales afirmaciones es una cuestión que excede la discusión de

cuestiones de derecho.

De lo indicado en el requerimiento queda de manifiesto que lo sometido a la

jurisdicción del Tribunal no es un conflicto constitucional o un vicio de

inconstitucionalidad propiamente tal. El conflicto real es otro, esto es, determinar

los supuestos efectos antianidatorios y abortivos de la píldora y del DIU.

Por tanto, el requerimiento busca la obtención de un fallo que se pronuncie

respecto de hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. Ergo, no está

destinado a obtener una resolución que se pronuncie respecto de la confrontación

de normas con nuestra Carta Fundamental.

47

Se trata, entonces, de someter al Tribunal el conocimiento, juzgamiento y

ejecución de cuestiones debatibles, de hecho, que por lo mismo, requieren ser

probados.

II. LOS HECHOS.

1. Concepto de Hecho.

Por hecho, en su sentido natural y obvio, se entiende una “cosa que sucede”16.

A propósito de la Teoría del Acto Jurídico, se ha definido que hecho, en sentido

amplio, constituye “todo tipo de acontecimiento, sucesos o situaciones”. Los

hechos pueden clasificarse en hechos naturales o hechos del hombre, según

consistan en fenómenos de la naturaleza, o actos que realiza el hombre. A su vez,

cuando estos hechos producen efectos jurídicos, se clasifican como hechos

jurídicos17.

2. Los hechos y la prueba.

Los hechos y los actos jurídicos son objeto de afirmaciones o negaciones

realizadas por las partes en el proceso. Tales afirmaciones o negaciones deben

ser verificadas por el juez con el objeto de formar su convicción. De esto se ocupa

en especial el tema de la prueba. Así, se ha definido a la prueba, en su sentido

procesal, como “un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes

formulan en el juicio”18.

Aquello que debe probarse en juicio son justamente las afirmaciones de hecho

efectuadas por los litigantes, no así las afirmaciones de derecho.19

Por ello, la actividad probatoria es una actividad de comparación entre las

afirmaciones de hecho efectuadas por las partes en sus alegaciones y otras

16 Ver www.rae.es

17 Vial Del Río, Víctor, Teoría General del Acto Jurídico, quinta edición, Editorial Jurídica, Santiago, 2003, págs. 12 y

13; Lacaros Z., Raúl, El Acto jurídico en el Código Civil Chileno, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 1997, págs. 17 y 18.

18 Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Tercera Edición, Ediciones Del Palma, Buenos

Aires, 1990, pág. 217.

19 Ibidem.

http://www.rae.es/

48

afirmaciones emanadas de terceras personas, destinadas a formar el

convencimiento del juzgador20.

3. Eventualidad de la revisión de los hechos.

Sin embargo, la etapa probatoria, a pesar de su importancia, es una etapa

eventual. La prueba sólo tendrá lugar cuando las afirmaciones de las partes

recaigan sobre hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. Así, y dado que

la prueba es la verificación de afirmaciones sobre hechos, el período de prueba

será innecesario cuando el juicio esté constituido sólo por cuestiones jurídicas, es

decir, sólo haya discusión respecto del derecho, ya que el demandado acepta o no

contradice los hechos expuestos por el demandante (artículo 313 inciso 1º CPC).

A su vez, la revisión de los hechos, o –con mayor precisión- la verificación de las

afirmaciones de hecho efectuadas por los litigantes, no sólo se omite en aquellos

casos en que la discusión se refiera exclusivamente a cuestiones jurídicas por no

haber discusión respecto a los hechos, sino también en aquellos casos en que se

trate de procedimientos que por expresa voluntad del ordenamiento jurídico se

refieren sólo a cuestiones jurídicas. Este último caso es el de los procedimientos

de casación, el de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad y del control abstracto

de constitucionalidad ejercido por el Tribunal Constitucional.

III. LOS HECHOS COMO LÍMITES A CIERTOS RECURSOS.

Los hechos constituyen una importante limitante en el conocimiento de ciertos

recursos cuando se ejercen ante determinadas instancias. Así ocurre con la

casación y la inaplicabilidad.

1. Los hechos como límite a la casación en el fondo.

La casación en el fondo no constituye una nueva instancia, pues no se consideran

nuevamente las cuestiones de hecho establecidas por los jueces de fondo. Sólo

tiene por objeto examinar las cuestiones de derecho, a fin de comprobar, por el

simple estudio del fallo y de la ley, si ésta ha sido o no bien aplicada por el tribunal

de última instancia. Tanto es así, que al discutirse el Proyecto de Código de

20 Carocca Pérez, Alex, Manual de Derecho Procesal, Tomo II, Lexis Nexis, Santiago, 2003, pág. 144.

49

Procedimiento Civil en la Comisión Revisora, se manifestó expresamente la idea

de no constituir una tercera instancia21.

El recurso de casación en el fondo tiene como fundamento obtener la correcta y

uniforme aplicación de la ley. Por eso, este recurso tiene lugar cuando una

sentencia se ha dictado con infracción de un precepto legal, siempre que esta

infracción haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Los hechos de

la causa constituyen un límite a las potestades revisoras del recurso de casación.

Así lo corroboran los artículos 785 y 807 del Código de Procedimiento Civil. De ahí

que se enfatiza que el recurso de casación “está muy lejos de constituir una

tercera instancia: su misión queda circunscrita, exclusivamente a las cuestiones de

derecho planteadas en el juicio, debiendo aceptar las cuestiones de hecho en la

forma que vienen resueltas en el fallo recurrido”22

La única excepción a esta limitación está constituida por aquellos casos en que se

infringen las leyes reguladoras de la prueba.

Así lo ha confirmado la jurisprudencia:

“Los hechos sustentados por los jueces del fondo son por regla general

definitivos e inamovibles. Conociendo la Corte Suprema del recurso de

casación en el fondo, como tribunal de derecho, debe aceptar como

definitivos e inamoviles los hechos sentados por los jueces del fondo, salvo

que se invoque la violación de las leyes reguladoras de la prueba”23. “El

establecimiento de los hechos es facultad privativa del tribunal

sentenciador”24.

21 Ortúzar Latapiat, Waldo, Las Causales del Recurso de Casación en el Fondo en Materia Penal, Editorial Jurídica,

1958, pág. 12.

22 Casarino Viterbo, Mario, Manual de Derecho Procesal, Tomo IV, Editorial Jurídica, Santiago, 1984, pág. 363.

23 C. Suprema, 6 abril 1988. R., t. 85, sec. 1ª, pág. 50; C. Suprema, 23 enero 1990. R., t. 87, sec. 1ª, pág. 2.

24 Vgr.: C. Suprema, 20 noviembre 1904. R., t. 2, sec. 1ª, pág. 450; C. Suprema, 7 junio 1905. R., t. 3, sec. 1ª, pág.

1; C. Suprema, 30 diciembre 1909. R., t. 8, sec. 1ª, pág. 62; C. Suprema, 3 marzo 1923. R., t. 29, sec. 1ª, pág. 306; C. Suprema, 9 enero 1988. R., t. 86, sec. 1ª, pág. 9.

50

2. Los hechos como límite a la inaplicabilidad.

Por su parte, la finalidad del recurso de inaplicabilidad puede sintetizarse en que le

corresponde velar por la supremacía constitucional y ser un control concreto de

constitucionalidad.

a. Velar por la supremacía constitucional.

En el debate sostenido al interior de la Comisión de Estudio de la Nueva

Constitución Política, a propósito del recurso de inaplicabilidad, consagrado,

originalmente, en su artículo 80, se dejó en evidencia la estrecha relación

entre esta acción constitucional y el principio de supremacía constitucional.

En este sentido, el comisionado Jaime Guzmán expresaba: “ ... en realidad,

el problema que les ocupa en este momento es el de cómo garantizar la

supremacía constitucional. Si se mira el tema en su conjunto, verán que la

supremacía constitucional tiende a impedir que una ley contraria a la Carta

Fundamental surta efectos, ya sea que éstos se refieran a un particular

determinado o a la comunidad en general.” Agregaba que: “ ...hay que

establecer algún órgano que vele por la supremacía constitucional. Si se

recoge el artículo 86 de la Constitución, se verá que, en realidad, está mal

ubicado en el Capítulo relativo al Poder Judicial un recurso que debiera

estar más bien ubicado en el tema de la formación de las leyes y en el

modo de velar por la supremacía constitucional.”25 (C. 11°). STC ROL 472,

30.08.0626.

b. Control concreto como control de la aplicación.

Se llama control concreto al que se ejercita cuando la declaración de

inconstitucionalidad de la ley o de un acto tiene como ocasión un litigio

concreto en donde se cuestiona un acto de aplicación de la ley

inconstitucional o se pretende la reparación o resolución del agravio

inconstitucional, originado por un acto27. El control concreto tiene como

25 Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución Política de la República, sesión N° 286, 21 de

abril de 1977, pág. 989.

26 Asimismo, STC ROL 546, 17.11.06, Prevención del Ministro Navarro, C. 2°.

27 Almagro Nosete, José, Justicia Constitucional (Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional),

Artigrafía S.A., Madrid, 1980, pág. 5.

51

referencia un caso judicial determinado, lo cual implica tener en cuenta las

circunstancias del mismo28.

Así lo ha reconocido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que a

continuación se transcribe:

“El artículo 93 número 6 de la Constitución Política confía al Tribunal

Constitucional la atribución de resolver acerca de “la inaplicabilidad

de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga

ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la

Constitución”.

El precepto revela que la magistratura constitucional no está

compelida a la mera comparación abstracta de dos normas de

diverso rango, para desentrañar su incompatibilidad, sino que en el

instituto de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad “comparecen

tres elementos de cotejo necesarios para su decisión; a saber: la

norma constitucional, el precepto legal cuya inaplicación se solicita y

-lo más específicamente decisivo- el examen particular acerca de si

“en ese caso, la aplicación del precepto cuestionado pudiera generar

efectos opuestos a la finalidad implícita de aquella…” Por eso,

“puede advertirse que hay preceptos legales que pueden estar en

perfecta consonancia con la carta fundamental y, no obstante ello,

ser inaplicables a un caso particular, precisamente porque en la

particularidad de ese caso, la aplicación de una norma legal objetada

es contraria a los efectos previstos por la norma constitucional”29.

En otra sentencia indicó:

“De la simple comparación del texto de la norma citada con el antiguo

artículo 80 de la Carta Fundamental, que entregaba esta facultad a la

Corte Suprema, se desprende que, como lo señalara recientemente

en una conferencia el Ministro de este Tribunal, Juan Colombo

28 Fernández Rodríguez, José J., La Justicia Constitucional Europea ante el Siglo XXI, Editorial Tecnos, Madrid,

2002, pág. 66.

29 STC ROL 478, 08.08.06; 533, 09.11.06; 29, 09.11.06.

52

Campbell, que concurre al rechazo de este requerimiento, mientras

antes se trataba de una confrontación directa entre la norma legal y

la disposición constitucional, ahora se está en presencia de una

situación diferente, por cuanto lo que podrá declarado

inconstitucional es la aplicación del precepto legal impugnado, lo que

relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando una

clara diferencia con el texto constitucional anterior30.

En esta misma línea, el Tribunal también ha sostenido que:

“De lo razonado en el motivo precedente se desprenden, además,

otras consecuencias ineludibles del alcance que el Constituyente ha

atribuido, con la reforma de 2005, a la declaración de inaplicabilidad

por inconstitucionalidad de un precepto legal. En efecto, en primer

término, debe precisarse que la decisión jurisdiccional de esta

Magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la

Constitución que la aplicación del precepto impugnado pueda tener

en cada caso concreto y no necesariamente en su contradicción

abstracta y universal con la preceptiva constitucional. Además,

cuando en ejercicio de la facultad que a este Tribunal confiere el N° 6

del artículo 93 de la Carta Fundamental, en relación con su inciso

undécimo, se declare inaplicable determinado precepto legal, ello no

significa que siempre éste sea per se inconstitucional, sino que,

únicamente, en el caso concreto dentro del cual se formula el

requerimiento, dicha norma legal impugnada no podrá aplicarse por

resultar, si así se hiciere, contrario a la Constitución.

Lo indicado explica que el Constituyente haya distinguido con

claridad entre esta acción constitucional y la consagrada en el N° 7

del artículo 93, que procede únicamente si el precepto declarado

inaplicable en uno o más casos concretos adolece, también, de una

contradicción completa y universal con la Constitución, que justifique

su expulsión del ordenamiento jurídico, materia que encomienda

30 STC ROL 546, 17.11.06.

53

sopesar y resolver a esta Magistratura, con quórum calificado, de

oficio o a petición de cualquier persona.

Corolario de todo ello es que en casos como estos, de sentencias

recaídas en procesos sobre inaplicabilidad pronunciadas por esta

Magistratura, no será siempre posible extraer conclusiones

jurisprudenciales o doctrinas de carácter general acerca de la

constitucionalidad o inconstitucionalidad de determinados preceptos

legales. Por lo tanto, ello no impediría que un precepto legal

declarado inaplicable en sucesivos casos concretos, pueda

permanecer dentro del ordenamiento jurídico, y otros sean tan

ostensiblemente inconstitucionales per se, que justifiquen su

inmediata expulsión del orden jurídico nacional31.

c. Así lo ha confirmado la jurisprudencia del propio Tribunal.

El diseño del recurso de inaplicabilidad impide que el Tribunal conozca de

los hechos en que incide su decisión. El Tribunal Constitucional ha

reconocido que los hechos constituyen límites a su competencia. Así, ha

señalado:

“En el caso de autos se presentan situaciones de hecho acerca de

las cuales difieren las partes (entre otras, una cuestión tan relevante

como la fecha en que efectivamente se presentó la solicitud de

merced de aguas por los requirentes), asuntos que por su propia

naturaleza fáctica no corresponde que sean resueltos por esta

Magistratura, sino por los tribunales de instancia, ante los cuales

resulta pertinente producir y evaluar las pruebas correspondientes”32.

IV. LOS HECHOS COMO LÍMITE AL CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD.

Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en su función de velar por la supremacía

constitucional, además de ejercer un control concreto por medio del conocimiento

31 STC ROL 546, 17.11.06.

32 STC ROL 513, 02.01.07.

54

de la acción de inaplicabilidad, ejerce un control abstracto, tanto represivo o a

posteriori, es decir, una vez que leyes o decretos han entrado en vigencia, como

preventivo, es decir, antes de la entrada en vigencia de los mismos.

El control abstracto consiste en la posibilidad de eliminación de la norma

inconstitucional por la razón misma de su inconstitucionalidad, en atención al

desorden jurídico que su vigencia ocasiona, sin que sea necesario que se

produzcan casos de aplicación o, con independencia, de que estos casos se

hayan producido33. Este control, como se desprende de la definición apuntada, se

realiza con prescindencia de la aplicación de las normas a casos concretos o

particulares. Se analiza la compatibilidad lógica entre dos normas, la Constitución,

por un lado, y, por otro, la norma impugnada34.

Por su propia naturaleza, este tipo de control tiene como límite a su competencia

los hechos que aleguen los requirentes. Sin embargo, no en el sentido de que

deban darlos por ciertos o establecidos como ocurre en la casación, sino que, al

igual que en el caso de la inaplicabilidad, estos quedan fuera de su competencia

por la propia naturaleza del control que ejercen.

V. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Es necesario agregar que es el propio Tribunal el que ha señalado que no le

corresponde analizar en una cuestión de constitucionalidad, asuntos de hecho.

Expresamente, ha indicado:

“No corresponde a esta Magistratura entrar a conocer y pronunciarse sobre

casos o situaciones contingentes o de hecho, derivadas de una

interpretación equivocada de cierto texto reglamentario. Antes y por el

contrario, la misión del Tribunal consiste en efectuar una confrontación

abstracta de normas para constatar si vulneran la Constitución o están de

acuerdo con ella. Por eso y de manera alguna, le incumbe hacerse cargo de

33 Almagro Nosete, José, Justicia Constitucional (Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional),

Artigrafía S.A., Madrid, 1980, pág. 5.

34 Fernández Rodríguez, José J., La Justicia Constitucional Europea ante el Siglo XXI, Editorial Tecnos, Madrid,

2002, pág. 66.

55

la interpretación dada a una determinada norma integrante de nuestro

ordenamiento positivo, ya sea que dicha interpretación emane de la Justicia

Ordinaria o de la Administración del Estado, centralizada o descentralizada,

incluidas las Municipalidades”35 (el subrayado es nuestro).

En otro fallo expresó:

“No es en consecuencia procedente que un requerimiento enderezado a

que este Tribunal se aboque a analizar y decidir más allá de su esfera de

atribuciones, que en esta materia importa sólo un examen jurídico de

constitucionalidad del impugnado decreto, debiendo prescindir de cualquier

consideración o raciocinio factual”36. (el subrayado es nuestro).

VI. LOS REQUIRENTES ALEGAN UNA CUESTIÓN DE HECHO.

Todo lo anterior cobra importancia, pues los requirentes alegan una cuestión de

hecho, ajeno a la competencia del Tribunal, por lo siguiente:

1. No existe norma alguna que regule lo alegado.

En nuestro ordenamiento no existe norma alguna que defina o establezca que el

Postinor 2 o el Dispositivo Intrauterino (DIU) producen los efectos antianidatorios,

que los requirentes denominan abortivos, en que estos fundan su alegato.

Al no existir tal definición legal, los efectos que alegan los requirentes son simples

afirmaciones de hecho que deben ser acreditadas.

2. La Corte Suprema ha declarado que el alegato de los recurrentes es una cuestión de hecho.

La Corte Suprema, en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2005, en causa rol

1039-2005, ha señalado que la determinación de los efectos abortivos de un

medicamento es una cuestión netamente fáctica, lo que implica que como tal debe

acreditarse ante los tribunales de instancia. Expresamente señaló:

35 STC rol 450, 02.08.2005.

36 SRC rol 465, 30.03.2006

56

“Para la resolución del recurso de casación en el fondo, de acuerdo con los

hechos indicados precedentemente y a los cuales este tribunal no está en

condiciones jurídicas de modificar, que no está establecido que el fármaco

Postinor-2 produzca los efectos dañinos que se invocan en la demanda,

para justificar la nulidad de derecho público que permita dejar sin efecto la

resolución N° 7.224 de 24 de agosto de 2001, dictada por el I.S.P., que

materializó el registro para la venta o comercialización del aludido fármaco,

elaborado en base al principio activo “Levonorgestrel 0.75 mg”. En síntesis,

se adujo por el actor que dicho compuesto amenaza o afecta el derecho a

la vida de los concebidos y no nacidos y, por ello se pedía la protección

jurisdiccional, porque tal fármaco al afectar un embrión, por consiguiente un

ser ya concebido, tenía un efecto abortivo que proscribe el artículo 19 N° 1

inciso segundo de la Carta Fundamental y el artículo 75 del Código Civil,

que cautela también la vida del está por nacer, pero tales supuestos no

fueron demostrados” (C. 30°).

“En atención a lo antes expuesto, es del caso rechazar el último capítulo de

nulidad, en que se reprocha el tratamiento de objeto de derecho que haría

la sentencia impugnada al nasciturus, cuando se constituye en un sujeto de

derecho, infringiendo las normas legales que ahí se indican, toda vez, que

no ha sido demostrado, como debiera corresponder, que tal fallo hubiera

dado a los embriones humanos el mismo tratamiento que reciben las cosas,

puesto que el discurso del rechazo de la demanda, se basó precisamente

en que no hay ninguna seguridad científica de que el fármaco aludido

afectara a un embrión y, por consecuencia, tuviera efectos abortivos” (C.

35°).

El argumento sostenido por la Corte Suprema, confirma lo expresado por la Corte

de Apelaciones de Santiago en sentencia impugnada de 10 de diciembre de 2004,

en causa rol 4300-03, en orden a que la determinación de efectos de un

medicamento es un asunto de hecho.

“No ha podido transgredirse, como lo sostiene el recurso, el estatuto jurídico

del embrión humano, con infracción a lo dispuesto en los artículos 19 N° 1

de la Constitución Política de la República y 75 del Código anteriormente

57

aludido, puesto que la infracción denunciada, parte del supuesto de hecho,

de un compromiso vital a un concebido, no demostrado ante los jueces del

fondo, por lo que dicho quebrantamiento no se ha producido” (C. 32°).

3. Lo reconocen los propios requirentes.

Por otra parte, en el segundo escrito presentado por los requirentes, subsanando

los errores de su primera presentación, han reconocido la naturaleza netamente

fáctica de los fundamentos de su alegato. Así, sosteniendo que se trata de una

cuestión de hecho, plantean que como tal debe resolverse recurriendo a una regla

de onus probandi. Señalan:

“(…) el onus probandi pesará siempre en quien ejerce la autoridad sanitaria,

la que deberá acreditar que tales o cuales procedimiento (sic) no atentan

contra la vida del concebido y no nacido (…).” (pág. 4)

Con tal afirmación, los requirentes reconocen que los supuestos efectos abortivos

de un medicamento son cuestiones de hecho y que como tales deben probarse.

Para eludir tal prueba sostienen la existencia de una supuesta regla de carga de la

prueba, sin embargo, acompañan a su escrito de presentación un título que

denominan “Referencias Científicas” mediante las cuales pretender acreditar sus

afirmaciones fácticas.

4. Así se desprende de la regulación procesal.

La regulación procesal establece que las afirmaciones de hecho efectuadas por

los litigantes deben ser acreditadas, siempre que versen sobre hechos

sustanciales, pertinentes y controvertidos. Para ello, el ordenamiento jurídico

procesal establece las denominadas etapas probatorias, destinadas a la

verificación de dichas afirmaciones de hecho. Tal verificación ha sido reservada,

por el legislador, a los jueces de instancia.

Sostener que el Postinor 2 y el Dispositivo Intrauterino (DIU) producen efectos

abortivos, esto es, que afectan la implantación del embrión, implica afirmar un

hecho positivo que debe ser acreditado.

58

VII. COROLARIO.

1. Las afirmaciones sobre hechos que realicen los litigantes son objeto de

prueba en juicio, siempre que tales afirmaciones versen sobre hechos

pertinentes, sustanciales y controvertidos, y que no se trate de

procedimientos que el legislador haya reservado para la sola discusión de

aspectos jurídicos o de derecho.

2. El legislador ha establecido que el conocimiento y la discusión de los

hechos es una facultad privativa de los jueces de instancia, rechazando que

se constituyan “terceras instancias”. Así, ha quedado de manifiesto en la

historia fidedigna del recurso de casación.

3. Tanto el procedimiento de casación en el fondo, como el procedimiento de

la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, son procedimientos destinados a

velar por la integridad del ordenamiento jurídico, ya sea resguardando la

correcta aplicación de la ley, en un caso, o resguardando la supremacía

constitucional en la aplicación de ésta, en el otro.

4. Como tales, no son procedimientos llamados a dirimir discrepancias sobre

cuestiones de hecho planteadas por las partes. No corresponde a estos

tribunales la verificación de las afirmaciones sobre los hechos que realicen

los litigantes. Sólo hay discusión sobre cuestiones de derecho. Tanto es así,

que ni siquiera se contemplan etapas probatorias en los procedimientos de

ambos recursos.

5. El Tribunal Constitucional, además de ejercer un control concreto de

constitucionalidad por medio de la inaplicabilidad, ejerce un control

abstracto, el cual se caracteriza por la comparación lógica de dos normas,

por un lado, la Constitución, y por otro, la norma impugnada, con absoluta

prescindencia del análisis de la aplicación de la norma impugnada a casos

determinados.

6. Si está fuera de toda duda que tanto en la casación, como en el control

concreto de constitucionalidad, que se ejercita mediante la inaplicabilidad, la

verificación de la afirmaciones de hecho efectuadas por los litigantes

constituye un asunto que opera como límite a la competencia (a pesar de

59

tener como referencia un caso concreto en que se suscita la aplicación de

la norma impugnada), con mayor razón tal verificación escapa a la

competencia que se ejerce mediante el control abstracto, en que no existe

un caso determinado que sirva como referencia al análisis, sino sólo la

comparación lógica entre normas.

7. Siempre que ejerciéndose el control abstracto de constitucionalidad, los

requirentes funden sus argumentos en cuestiones de hecho, el Tribunal

deberá declararse incompetente, pues la verificación de tales afirmaciones

se contradice con la labor de comparación lógica entre normas en que

consiste tal control: se introduciría una tercera variable. Además, dicha

verificación es competencia privativa de los jueces de instancia.

8. De lo indicado en este texto queda de manifiesto que lo sometido a la

jurisdicción del Tribunal no es un conflicto constitucional o un vicio de

inconstitucionalidad propiamente tal. El conflicto real es otro, esto es, la

veracidad de los supuestos efectos antianidatorios y abortivos de la Píldora

y del DIU que alegan los requirentes.

Por tanto, el requerimiento busca la obtención de un fallo que se pronuncie

respecto de hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos. Por lo

mismo, no está destinado a obtener una resolución que se pronuncie

respecto de la confrontación de normas con nuestra Carta Fundamental.

Se trata, entonces, de someter al Tribunal al conocimiento, juzgamiento y

ejecución de cuestiones debatibles, de hechos, que por lo mismo, requieren

ser probados.

9. Tanto es así que en el requerimiento existe un título denominado

“Referencias Científicas”, en las cuales el requirente intenta probar las

afirmaciones y supuestos de hecho en los cuales basa su impugnación.

Mediante el uso de power point o transparencias, se efectúan afirmaciones

y referencias a científicos destinadas a probar ante el Tribunal la calidad

abortiva de la píldora del día después.

No obstante lo anterior, el requirente reconoce la existencia de otros

estudios científicos que son contrarios a su postura.

60

10. Entonces, S.S. Excma., si el requirente aporta pruebas y “referencias

científicas” para fundar su posición y además, reconoce la existencia de

posturas diferentes. Nos encontramos, por tanto, frente a cuestiones

debatibles, a hechos que deben ser probados y que, por lo mismo, escapan

al ámbito de competencia del Tribunal.

11. Si el mismo Tribunal ha expresado que no está habilitado para analizar

hechos, tampoco puede ser competente para solicitar o calificar la prueba

de tales hechos. Simplemente, se aplica el principio de que “lo accesorio

sigue la suerte de lo principal”.

12. En definitiva, las alegaciones del requerimiento se refieren a que la píldora

del día después, altera el endometrio, impide la anidación de un óvulo

fecundado y es abortiva por atentar contra la vida de dicho óvulo o embrión.

Estas cuestiones no pueden ni deben ser resueltas por el Tribunal

Constitucional, por una parte, porque estamos frente a una discusión sobre

cuestiones y materias de hecho, propia de los tribunales ordinarios de

justicia, en un juicio de lato conocimiento. Por la otra, porque la

competencia es la parte de la jurisdicción que la Carta Fundamental le

otorga al Tribunal, y que lo habilita para resolver los conflictos

constitucionales. El Tribunal tiene competencia para velar por el

cumplimiento de las normas constitucionales sólo en aquéllas materias en

que expresamente la Constitución lo determina. Por lo tanto, “carece de

competencia general o residual”37.

37 Colombo Campbell, Juan; Tribunal Constitucional: Integración, Competencia y Sentencia, Reforma Constitucional,

Lexis Nexos, Chile 2005, pág. 556.

61

CAPITULO V. SEGUNDA CUESTIÓN DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: LA OPORTUNIDAD PARA EVALUAR LA AFECTACIÓN A LOS DERECHOS DE UN MEDICAMENTO ES CUANDO SE REGISTRA.

Una segunda cuestión de previo y especial pronunciamiento, es que la píldora del

día después tiene registro sanitario. Por lo mismo, ya se evaluó su eventual

afectación al derecho a la vida, descartándose que tuviese ese impacto. Además,

el decreto impugnado no autoriza el fármaco, sino sólo efectúa una modalidad de

distribución.

I. INTRODUCCION.

La píldora del día después cuenta con registro sanitario. Es éste registro sanitario,

no el decreto impugnado, el que permite la distribución y consumo de los

mecanismos de anticoncepción en el país. El decreto impugnado, sólo establece

una modalidad de distribución: su disponibilidad gratuita para un segmento de la

población. Además, es durante la etapa de registro que cabe analizar lo que los

requirentes imputan al D.S. Nº 48.

Para demostrar este aserto, es necesario conocer los alcances del registro de

medicamentos, potestad técnica que en nuestro país, la ejerce el ISP.

II. EL INSTITUTO DE SALUD PÚBLICA Y LOS MEDICAMENTOS.

El Instituto de Salud Pública es un Servicio Público descentralizado (art. 57 D.F.L.

Nº 1, 2005, Minsal, D.O. 24.04.2006, que fija texto refundido de decreto ley 2763 y

de las leyes 18.933 y 18.649, en adelante D.F.L. Nº 1).

El Instituto de Salud Pública (ISP) cumple varias funciones medulares en la salud

pública del Estado chileno.

En primer lugar, le corresponde servir de laboratorio nacional y supervisor de los

laboratorios de salud pública que determine el Ministerio de Salud. En segundo

lugar, le corresponde ejercer las actividades de control de calidad de los

medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control

sanitario. En tercer lugar, le corresponde ser el organismo productor oficial del

Estado para la elaboración de productos biológicos (art. 59, D.F.L. Nº 1).

62

En ejercicio de la facultad de control de la calidad de los medicamentos, le

corresponde registrar y autorizar sanitariamente éstos.

En los medicamentos, el Instituto de Salud Pública está obligado a evaluar positiva

o negativamente el impacto que pueda producir en la salud la distribución, venta o

expendio de determinados remedios.

La evaluación consiste “en el estudio sistemático de las propiedades

farmacéuticas, farmacológicas, toxicológicas, clínicas y terapéuticas, con el fin de

determinar su calidad, eficacia e inocuidad, para el uso en seres humanos”

(artículo 4° letra z, c.1), D.S. Nº 1876, Minsal, 1996)38.

Para ello debe seguir un procedimiento reglado. Este comienza con la petición de

registrar un producto farmacéutico. El interesado debe acompañar a su solicitud

una serie de antecedentes sobre los ingredientes, la calidad y pureza de las

materias primas a utilizar, la información científica disponible, estudios clínicos que

avalen su seguridad. Incluso debe acompañarse una monografía clínica y

farmacológica (artículo 39). Con toda esa documentación, se abre la segunda

etapa en el procedimiento. En ésta, la administración debe evaluar dichos

antecedentes, en el plazo de noventa días (artículo 47). La última etapa es la

decisión del Instituto. Este puede conceder o negar el registro, mediante

resolución fundamentada (artículo 47).

El ISP, entonces, puede conceder o denegar el registro. Para ello, debe ponderar

los antecedentes que existan en el expediente administrativo respectivo. Sólo si

evalúa favorablemente el producto farmacéutico, éste es registrado (artículo 65).

Durante el proceso de distribución el ISP está facultado para someter a controles

de calidad al producto registrado en cualquiera de sus etapas (artículo 66). Incluso

puede, en base a antecedentes científicos emanados de la Organización Mundial

de la Salud, de organismos o entidades nacionales o internacionales, o de su

propia investigación, exigir modificaciones a un producto registrado para garantizar

38 Este es el reglamento “Del sistema nacional de control de productos farmacéuticos”. Se dicta por un mandato del

artículo 94 inciso 2 del Código Sanitario, que dispone que “un reglamento contendrá las normas de carácter sanitario sobre producción, registro, almacenamiento, atenencia, distribución, venta e importación, según corresponda y las características de los productos farmacéuticos, cosméticos y alimenticios”.

63

la seguridad y eficacia o pedir al Ministerio de Salud la cancelación inmediata del

registro, por constatar un uso peligroso manifiesto para la salud pública.

Pero si el ISP inscribe el medicamento, simultáneamente declara que es inocuo

para los seres humanos, utilizado de acuerdo a las indicaciones médicas.

III. EL REGISTRO DE MEDICAMENTOS.

1. El registro.

El D.F.L. Nº 1 prescribe en su artículo 59 letra b), que es función del Instituto de

Salud Pública ejercer las actividades relativas al control de la calidad de

medicamentos, alimentos de uso médico y demás productos sujetos a control

sanitario. Dichas actividades comprenden, entre otras, “autorizar y registrar

medicamentos y demás productos sujetos a estas modalidades de control, de

acuerdo con las normas que determine el Ministerio de Salud”.

Lo mismo expresa el artículo 102 del Código Sanitario: “Ningún producto

farmacéutico o cosmético podrá ser comercializado ni distribuido en el país sin que

se proceda a su registro previo en el Instituto de Salud Pública.”.

Al respecto, el artículo 4° letra z, d.1, del Reglamento del Sistema Nacional de

Control de Productos Farmacéuticos39, define el aludido Registro sanitario como

“la inscripción en un rol especial, con enumeración correlativa que mantiene el

Instituto, de un producto farmacéutico, alimento de uso médico cuando

corresponda o cosmético, una vez que ha sido sometido a un proceso de

evaluación por la autoridad sanitaria, previo a su distribución y comercialización en

el país.”.

A su turno, el artículo 11 del mismo texto reglamentario precisa que “todo producto

importado o fabricado en el país, para ser comercializado y distribuido a cualquier

título en el territorio nacional, deberá contar previamente con registro sanitario, en

la forma y condiciones que establece el presente reglamento”.

39 Decreto Supremo N° 1876, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial el 09.09.1996.

64

Por su parte, en los artículos 37 y siguientes del Reglamento, se norman las

características, requisitos y exigencias que debe cumplir la solicitud de inscripción

por parte del interesado en distribuir un medicamento, la cual debe ser resuelta

mediante Resolución fundada por el Instituto de Salud Pública en un plazo no

superior a noventa días.

Se trata, en todo caso, de un control previo que realiza dicho organismo.

Finalmente, el artículo 13 señala de forma taxativa las causales en virtud de las

cuales se puede cancelar el referido registro sanitario40.

2. La naturaleza del registro.

La exigencia de inscripción en un Registro Sanitario para poder distribuir un

producto farmacéutico en nuestro país, se inscribe dentro de las técnicas o

facultades de intervención que la ley concede a la autoridad administrativa con

fines de ordenación de la actividad de los sujetos privados.

En este caso, la técnica empleada es un acto administrativo davorable. Esta es un

acto mediante el cual la Administración permite que un sujeto particular realice

determinada actividad tras comprobar que cumple las exigencias de la normativa

aplicable.

En el caso en comento, el registro que otorga el Instituto de Salud Pública para la

distribución de fármacos, es fundamentalmente reglada, de funcionamiento y real.

En efecto, en primer lugar, se trata de el registro reglada porque el poder de

decisión de la administración se encuentra condicionado. La ley determina los

requisitos de ejercicio de la actividad intervenida, que la Administración no hace

sino verificar en cuanto al cumplimiento de los requisitos objetivos y detallados

40 Esta disposición precisa que la aludida cancelación procede en los siguientes casos:

a. A petición del interesado.

b. Si se comprueban cambios significativos en la indicación terapéutica, composición, formas de dosificación, aplicación y condiciones anunciadas en la rotulación, promoción al profesional o publicidad, que no estén aprobadas en el registro.

c. Si se comprueban infracciones a las disposiciones relacionadas con la publicidad y promoción, que comprometan la salud pública.

d. Si al evaluar un producto registrado se determina que su fórmula es actualmente ineficaz en cuanto a su concentración y asociación de principios activos; su indicación terapéutica es objetable y no se justifica con la información científica reciente.

65

exigidos, sin perjuicio de la presencia de algunos elementos discrecionales

vinculados con valoraciones de carácter técnico.

En este caso, los citados artículos 37 y siguientes del aludido Reglamento fijan un

procedimiento para la obtención de la inscripción en el Registro Sanitario, que es

la condición habilitante para poder importar o comercializar el anticonceptivo en

cuestión. En este procedimiento se regula, entre otros aspectos, ante quien se

solicita la autorización, los requisitos y exigencias documentales que debe cumplir

el interesado y también, se fijan los parámetros y criterios técnicos fundamentales

a que debe someterse la autoridad sanitaria para evaluar el otorgamiento de la

autorización solicitada. Asimismo, se le señalan a la autoridad, en el artículo 47,

plazos perentorios para pronunciarse respecto de las solicitudes presentadas- 90

días con una ampliación de hasta 30 días más en caso de fármacos nuevos- así

como el imperativo de hacerlo mediante acto fundado. Finalmente, en el mismo

precepto se le concede al interesado la posibilidad de recurrir al Ministerio de

Salud en los casos que se le deniegue la inscripción requerida.

En segundo lugar, el registro del ISP es de funcionamiento porque se refiere a una

actividad privada que se desarrolla de manera continuada, de tal forma que se

integra el régimen jurídico de realización de dicha actividad, manteniendo su

vigencia el mismo tiempo que la actividad sobre la que recae.

En tercer lugar, se trata de un registro real porque recae sobre un bien.

3. Efectos del registro.

Por otra parte, se traduce o materializa en una inscripción en el Registro que al

efecto lleva el aludido servicio público. Dicho registro público es válido por cinco

años contados desde la fecha de su otorgamiento (art. 12). El registro proporciona

seguridad jurídica, protege la fe pública y permite, además, que la Administración

ejerza un control no sólo inicial, sino también sucesivo sobre el ejercicio de la

actividad que se está permitiendo desarrollar.

El registro opera como un título habilitante que posibilita remover los obstáculos

basados en el interés general (en este caso protección de la salud de la población)

que impiden el ingreso a la actividad comercial en cuestión. En virtud del registro

sanitario se habilita la distribución a cualquier título, de todo producto farmacéutico

66

importado o fabricado en el país (artículo 11). Excepcionalmente, y de

conformidad al artículo 16, el Director del Instituto de Salud Pública puede

autorizar, sin previo registro y mediante resolución fundada, la venta o uso

provisional de productos farmacéuticos (casos de epidemias o situaciones de

emergencia, o bien cuando se trate de fármacos para investigación científica o

ensayos clínicos).

Enseguida, el Registro permite, a través de los antecedentes que debe

proporcionar el interesado, ejercer a la autoridad pública potestades de control y

sanción, con que el legislador la dota. Al respecto, el artículo 66 del Reglamento

indica que “una vez registrado un producto, el Instituto lo someterá a controles de

calidad, en cualquiera de sus etapas, desde su fabricación, distribución o

comercialización”.

Finalmente, faculta a la autoridad administrativa para aplicar sanciones que

pueden llegar, inclusive, a la cancelación de la inscripción en el Registro, en los

casos que se enumeran taxativamente en el ya citado artículo 13 del mencionado

Reglamento.

4. Distribución condicionada.

De este modo, el solo hecho de haber sido dictada la resolución que autoriza la

distribución del fármaco, lleva implícito un examen favorable por parte de la

autoridad sanitaria, toda vez que, según lo dispone el art. 66° del Reglamento que

rige la materia, una condición previa para proceder al registro de un determinado

producto farmacológico, es que debe haber sido evacuado el correspondiente

examen favorable (art. 65 D.S. Nº 1876).

Sin embargo, a fin de evitar el mal uso o suministro indiscriminado de ciertos

medicamentos, la resolución en la que consta el registro sanitario de dicho

medicamento, el ISP establece expresamente como condición habilitante para la

venta, que ésta sólo puede tener lugar “Bajo receta médica retenida en

establecimientos tipo A”.

Lo anterior trae aparejadas tres importantes consecuencias:

67

a. La exigencia de “receta médica retenida” importa sujetar la venta y la

consecuente adquisición del fármaco por los particulares, a una orden

suscrita por un profesional legalmente habilitado para ello, a fin de que una

cantidad del medicamento sea dispensada conforme a lo indicado en ella,

es decir, al juicio médico de un facultativo competente, cuyo rigor técnico

constituye una garantía cierta, primero, respecto de la idoneidad del

medicamento para producir determinados efectos, y segundo, respecto del

control y supervisión de los efectos dañinos que pudieren derivarse de su

consumo.

b. La exigencia de “receta médica retenida” importa restringir severamente la

circulación del producto, toda vez que por esta vía se asegura que sólo

podrán tener acceso a él, aquellas personas que previamente

diagnosticadas por un profesional idóneo desde un punto de vista médico,

requieren del suministro del fármaco. El Reglamento expresamente se

refiere a la observancia de esta exigencia, señalando al respecto que “Las

condiciones de venta determinadas para un producto farmacéutico o

alimento de uso médico, cuando corresponda, deberán observarse

estrictamente en su expendio o entrega a cualquier título a los usuarios,…”

(art. 25°).

c. La norma reglamentaria que rige el control de productos farmacéuticos,

expresamente proscribe la realización de publicidad de medicamentos cuya

condición de venta sea receta médica, receta cheque o receta médica

retenida, como es el caso del “Postinor 2”.

5. El registro genera derechos.

El registro es una decisión formal que emite un órgano de la Administración del

Estado en ejercicio de una potestad pública (art. 3°, Ley N° 19.880). Se trata

entonces, de un acto administrativo.

Se trata de una decisión formal porque el Instituto de Salud Pública, luego de una

evaluación de los antecedentes técnicos, resolvió proceder a inscribir en el registro

dicho medicamento (art. 65, DS 1876, 1996, Minsal). La formalidad radica en que

consta en una resolución escrita.

68

Enseguida, se trata de una decisión emitida por el Instituto de Salud Pública. Este

es un servicio público descentralizado. Como tal es un órgano de la Administración

del Estado (art. 1°, LOCBGAE).

En tercer lugar, se dicta en el ejercicio de la atribución que tiene el ISP para

autorizar y registrar los medicamentos (art. 59, D.F.L. Nº 1 y 102, Código

Sanitario).

Finalmente, se trata de un acto administrativo favorable. Estos tienen por objeto

ampliar los derechos de las personas. Estos actos, de acuerdo a la Ley de

Procedimiento Administrativo (Ley N° 19.880) se distinguen porque no se pueden

revocar (art. 61, letra a)).

La naturaleza de acto administrativo favorable que tiene el registro del

medicamento impugnado, tiene enormes consecuencias al momento de interpretar

un eventual vicio que pudiera adolecer.

En primer lugar, si la actuación del Instituto de Salud Pública se enmarca dentro

de la esfera de competencia que le confirió el legislador, no hay razón para objetar

su proceder. Y mucho menos, para que otro órgano cuestione la discrecionalidad

técnica de la decisión de la autoridad.

En segundo lugar, el juez debe extremar la cautela del análisis que sustenta el

acto, en razón de que existe un derecho adquirido por parte de la empresa titular

del registro.

En tercer lugar, la Constitución establece como un criterio ordenador de las

facultades que entrega, el principio de reparto de competencias. En virtud de éste,

los órganos tienen atribuidas distintas funciones y atribuciones. En la esfera

propia, cada órgano actúa con independencia de otro. Las competencias son, por

regla general, exclusivas. Sólo por excepción son compartidas. Tratándose de los

medicamentos, el organismo técnico encargado de resolver técnicamente si se

registra o no, es el ISP, en base a una evaluación sobre la “calidad, eficacia e

inocuidad para el uso en seres humanos” de un determinado medicamento. Él

tiene atribuida la potestad y la competencia para decidir lo anterior. Si lo hace, el

medicamento se puede distribuir y comercializar. Si no lo hace, esa decisión se

puede impugnar.

69

IV. LA SITUACIÓN DE LOS REGISTROS DE LA ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA.

Por otra parte, desde el año 2001 hasta la fecha, el Instituto de Salud Pública ha

otorgado cinco registros sanitarios para distintas variedades de “píldoras del día

después”. Sin embargo, sólo tres se encuentran vigentes, pues en una su registro

fue cancelado por una sentencia de la Corte Suprema (“Postinal”); y en otro

(“Postinor 2”) su registro fue cancelado a solicitud del titular.

Los otros medicamentos (“Tace”, “Glanique” y “Levonorgestrel”) tienen registro

vigente para venta en el país.

En el cuadro siguiente, se observa la situación descrita.

NOMBRE REGISTRO LABORATORIO OBJETIVO CONDICIÓN

DE VENTA

CONDICIÓN

DE USO

OBSERVACIONES

Postinal Resolución exenta Nº 2141, de 21.03.2001

Silesia S.A. Fabricación y venta

Bajo receta médica retenida en establecimiento tipo A

Dentro de 72 horas después de relación sexual donde método anticonceptivo tradicional ha fallado

Resolución dejada sin efecto por Corte Suprema en 2001

Postinor 2 Resolución exenta Nº 7244, de 24.08.2001

Grünenthal Chilena Ltda.

Importación y venta



Cancelado a solicitud del titular

TACE Resolución exenta Nº 1643, de 26.02.2003

Lafi Ltda. Fabricación y venta



Resolución 11270, de 22.12.2003, se autorizó cambio de Levonorgestrel a TACE.

Glanique Resolución exenta Nº 3484, de 23.05.2006

Tecnofarma Importación y venta



-

Levonorgestrel

Resolución exenta Nº 6542, de

Bestpharma Importación y venta

Bajo receta médica retenida en

Dentro de 72 horas después de relación

-

70

NOMBRE REGISTRO LABORATORIO OBJETIVO CONDICIÓN

DE VENTA

CONDICIÓN

DE USO

OBSERVACIONES

23.08.2006 establecimiento tipo A

sexual donde método anticonceptivo tradicional ha fallado

También es necesario considerar que de todos los medicamentos recién

señalados, el Ministerio de Salud adquirió el medicamento Postinor-2.

Asimismo, el hecho que un medicamento haya cancelado su registro

voluntariamente, no obsta a su distribución por terceros con posterioridad a ese

acto. El registro, se entrega por cinco años. Si alguien compró el medicamento,

vigente el registro, puede perfectamente almacenarlo y venderlo o distribuirlo

gratuitamente con posterioridad.

De manera que, en virtud del registro correspondiente, concedido por el ISP el

23.08.2006, para el Levonorgestrel; el 26.02.2003, para el Tace, el 22.12.2003,

fecha en que se autorizó cambio de Levonorgestrel a TACE.; y el 24.08.2001, para

el Postinor 2, tales medicamentos pueden ser distribuidos en nuestro país, en las

condiciones que dicha autorización dispone.

V. EL DECRETO IMPUGNADO NO AUTORIZA EL FARMACO SINO QUE SÓLO ESTABLECE UNA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN.

Se ha demostrado que el acto que autorizó la distribución de la píldora del día

después, en sus variantes Levonorgestrel, Tace y Postinor 2, no ha sido el decreto

impugnado, sino que las resoluciones habilitantes emanadas del ISP, esto es la

Resolución exenta Nº 1643, de 26.02.2003; la Resolución 11270, de 22.12.2003,

que autorizó el cambio de Levonorgestrel a TACE, y la Resolución exenta Nº

7244, de 24.08.2001, para el Postinor 2.

El decreto impugnado, sólo se limita a establecer una modalidad de distribución de

los referidos fármacos, previamente autorizados sanitariamente en la forma

señalada por la ley y por la autoridad competente.

71

En efecto, las normas refrendadas por el DS N° 48, en absoluto autorizan la

fabricación, importación, venta o distribución de los denominados anticonceptivos

de emergencia, conocidos como “píldoras del día después”.

Lo anterior por cuanto, el o los actos administrativos que autorizaron el registro

sanitario de determinados anticonceptivos de emergencia, y, por tanto, habilitaron

y permitieron su distribución y consumo, como se ha demostrado, existían en el

derecho antes del decreto impugnado. Tanto es así, que en el N°3 de su Anexo N°

1 denominado “Anticonceptivos Hormonales disponibles en Chile” de las normas

aprobadas por el DS N° 48, se señalan y describen las píldoras anticonceptivas de

emergencia “autorizadas” en nuestro país.

Por lo tanto, considerar que el decreto N° 48, requerido en autos, vulnera la vida,

la igualdad ante la ley, el derecho preferente de los padres a la educación de sus

hijos, entre otros derechos, por cuanto estaría “permitiendo” la entrega de

sustancias ilegales, prohibidas y dañinas, carece de todo fundamento,

simplemente porque ni el decreto impugnado, ni el texto normativo que aprueba,

tienen la capacidad jurídica o el propósito final de autorizar o registrar

determinadas píldoras ni mecanismos de anticoncepción; esto se hizo antes del

acto impugnado, en una decisión separada, vigente plenamente y no vinculada en

modo alguno, con el DS. N° 48. Es más, la esencia del referido decreto, supone la

existencia y la plena validez jurídica de esa autorización sanitaria, en forma previa

a su dictación.

En conclusión, el DS N° 48, se limita a recoger en las Normas Nacionales sobre

Regulación de la Fertilidad que aprueba, una determinada modalidad de

distribución de aquellos fármacos previamente autorizados sanitariamente, de una

manera adicional a la comercialmente existente, en farmacias y establecimientos

afines, que se traduce en fijar las condiciones de su entrega gratuita a toda la

población, y especialmente al grupo de más riesgo constituido por los

adolescentes y jóvenes del país.

72

VI. RELEVANCIA QUE EL DS NO AUTORICE LOS FÁRMACOS IMPUGNADOS.

La relevancia de que el DS no autorice la fabricación o distribución radica en lo

siguiente:

1. Las normas reconocen expresamente la existencia previa de los métodos cuestionados. Por eso, sólo los describen.

Sin perjuicio que los requirentes tienen claridad en cuanto que los métodos

cuestionados, básicamente la píldora del día después y el dispositivo DIU, se

encuentran vigentes y las normas impugnadas, parten de esa base para regular

una determinada modalidad de distribución, lo cierto es que de la simple lectura de

esas normas fluye que éstas, se limitan a describir tales métodos y no a

autorizarlos, pues parten de la base que esa aprobación es anterior y se encuentra

vigente.

Así por ejemplo en la Sección C de las normas relativas a la “Tecnología

anticonceptiva”, en su párrafo 3.3, que trata de la “Anticoncepción hormonal de

emergencia”, se lee expresamente en la pág. 59: “En el Anexo 1 se entrega el

listado y presentación de los Anticonceptivos Hormonales actualmente disponibles

en Chile”. A mayor abundamiento, el referido Anexo N° 1, se titula

“ANTICONCEPTIVOS HORMONALES DISPONIBLES EN CHILE”.

Es decir, las normas impugnadas, en los párrafos cuestionados por los

requirentes, se limitan a describir un determinado mecanismo de anticoncepción,

señalando expresamente que tales métodos “se encuentran disponibles en Chile”.

Disponibles, obviamente no hace alusión a su existencia meramente material, sino

que se pueden adquirir, en definitiva, que se encuentran permitidos.

En el mismo sentido, respecto del método DIU, tratado en el Punto 4, de la misma

Sección C, denominado “Anticoncepción no hormonal”, en el punto 4.1.1, relativo a

los Dispositivos Intrauterinos (DIU)”, con toda claridad señala en la pág. 83, que

éstos “…son anticonceptivos reversibles, efectivos y seguros para la mayoría de

las mujeres. Son usados por más de 130 millones de mujeres en el mundo y por

cerca del 55% de las mujeres que se atienden en el SNSS de Chile. Un DIU es un

elemento pequeño y flexible de plástico, con cobre o con levonorgestrel, que

impide el embarazo cuando se inserta dentro de la cavidad uterina.”.

73

Es más en la página siguiente, 84, subtitulada “DISPOSITIVOS INTRAUTERINOS

CON COBRE”, describe el método señalando que: “ El DIU con cobre (DIU-Cu)

más usado y estudiado es la T de Cobre 380A (T-Cu 380A) que está registrada en

Chile para ser usada durante 10 años. La T-Cu 380A, cuya barra longitudinal mide

36 mm y cuya rama horizontal mide 32 mm de largo, tiene un filamento de cobre

en la rama vertical y manguitos de cobre en la rama transversal con superficie total

de 380 mm2. Otros dispositivos actualmente en uso son la T-Cu 220C; la Nova T;

y el Multiload 375 (en tamaños mini, short y estándar).”.

En estos párrafos relativos al DIU, la acción que realizan las normas impugnadas

son claramente descriptivas y no preceptivas. Describen un determinado método

que ya se encuentra utilizando en Chile.

De manera que la impugnación de los requirentes es tan absurda, que si se

acogiera el requerimiento, los métodos de anticoncepción cuestionados seguirían

vigentes, toda vez que no son esos textos en particular, ni las normas de

fertilización que el decreto contiene en general, los preceptos que los autorizan.

Absurdo que queda aún más patente con la aclaración efectuada por los

requirentes en su segunda presentación, al singularizar los párrafos de las normas

que se considera inconstitucionales que, como se ha observado, se limitan

simplemente a describir determinados mecanismos de anticoncepción. En efecto,

esas normas, sólo describen los métodos hormonales de anticoncepción de

emergencia disponibles en Chile y los Dispositivos Intrauterinos (DIU) utilizados en

Chile, previa autorización por la autoridad sanitaria competente.

También se llegaría al absurdo que los mismos métodos y fármacos estarían

disponible su distribución en el sector privado, incluso a través de la receta que les

extienda un funcionario público, pero estarían vedados su distribución gratuita por

parte de los Servicios de Salud.

Tal descripción, es meramente metodológica, si desaparece del texto, como

pretenden los requirentes, no dejan de estar “disponibles“ o “utilizados” en Chile,

toda vez que como ya hemos sostenido, tales mecanismos, se encuentran

vigentes antes de la dictación de las normas cuestionadas, que en este punto, no

tienen carácter preceptivo ni ordenan nada, sólo reconocen una realidad jurídica y

74

material existente, describiéndola, tal como los propios requirentes en su escrito

principal y aclaratorio, expresamente reconocen.

2. La instancia para discutir lo alegado por los requirentes es con ocasión del registro.

El DS 48 es un acto administrativo que aprueba las Normas Nacionales Sobre

Regulación de la Fertilidad. Sin embargo, la impugnación no va dirigida a dicho

acto sino a los métodos a los que se refiere. Los requirentes objetan dos

métodos: la ACE y el DIU.

Es decir, se objetan dos productos farmacéuticos. Pero estos medicamentos

tienen vida jurídica propia, separada de la norma objetada. La norma puede ser

derogada o declarada inconstitucional, pero eso no afecta a dichos productos.

Estos nacieron al mundo del derecho por un acto distinto al DS 48. Su “partida de

nacimiento” es su registro sanitario. Pueden subsistir sin dicha norma o al margen

de ella.

La norma permite distribuir esos medicamentos. Ese es su contenido preceptivo.

Pero no les da nacimiento como productos lícitos; eso lo hizo el registro.

En nuestro sistema, es en el ISP, con ocasión del registro de un medicamento,

donde se realiza un “estudio sistemático de las propiedades farmacéuticas,

farmacológicas, tóxicas, clínicas y terapéuticas, con el fin de determinar su

calidad, eficacia e inocuidad, para el uso en seres humanos” (art. 4 letra z, c.1) DS

N° 1876, Minsal, 1996).

El ISP debe evaluar los antecedentes que se acompañan al expediente, antes de

conceder el registro. Para eso tiene 90 días.

Dichos antecedentes son acompañados por el interesado. Comprende estudios

clínicos, información científica disponible; monografía clínica y farmacológica. El

ISP también puede complementar dicha información con otros datos para

garantizar la seguridad y eficacia del producto.

Es en esta instancia, entonces, donde se discute sobre los efectos de un

determinado medicamento.

75

Los requirentes reconocen lo anterior, pues invocan en su favor un acta de la

Comisión de Evaluación de Productos Farmacéuticos (p. 43) producida a raíz del

examen que realiza el ISP sobre un medicamento.

No obstante ello, los requirentes, con ocasión del DS 48, vuelven a plantear una

discusión que tiene su sitio y oportunidad para ser efectuada con motivo del

registro de un medicamento, y no después.

Es en el ISP donde se llevan los estudios científicos para demostrar un eventual

efecto abortivo de un producto. De lo contrario, el registro sanitario de

medicamentos no tendría ningún efecto, pues su declaración de inocuidad para la

salud, podría ser cuestionada en el futuro a raíz de cualquier norma que hiciera

alusión a dicho mecanismo.

El cuestionamiento del registro sanitario en el pasado ante tribunales del país,

impulsado por el mismo abogado de los requirentes, utilizando los mismos

argumentos del requerimiento, demuestran que esa es la instancia para discutir

también los efectos de un producto médico.

De ahí lo sorprendente del requerimiento, pues abre una discusión cerrada por el

registro otorgado a los productos cuestionados. Ello afecta seriamente la

seguridad jurídica de que gozan los medicamentos registrados en nuestro país.

3. Lo que impugna el requerimiento es el registro del medicamento.

El requerimiento dice impugnar el DS. N° 48, de Minsal, que aprueba Normas

Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, pero en realidad lo que impugna, si

atendemos a las razones esgrimidas por sus autores para hacerlo, es el registro

del medicamento conocido como píldora del día después, autorizado por el ISP en

sus variedades Postinor 2 o Tace.

En efecto, se observa reiteradamente en el escrito que contiene el requerimiento

que en verdad se impugna el registro sanitario y no las normas del DS. N° 48, toda

vez que se explaya en señalar los efectos que generarían ciertos métodos

destinados al control de la natalidad, en particular, la denominada anticoncepción

de emergencia o píldora del día después.

76

En el fondo, los requirentes hacen un uso instrumental de esta acción de

inconstitucionalidad, que con el pretexto de impugnar el decreto cuestionado, lo

que en realidad pretenden es abrir una nueva oportunidad procesal para reclamar

en contra de la autorización sanitaria de la anticoncepción de emergencia. Así se

observa con toda claridad en la pág. 9 del escrito: “Subsanando el vicio formal

S.E., la señora Presidenta de la República, procedió a dictar el decreto

reglamentario que ahora impugnamos con el objetivo que aclarada su

competencia (la del tribunal) en esta oportunidad se pronuncie sobre el fondo del

asunto planteado, esto es, la inconstitucionalidad de la normativa por contener

procedimientos y mecanismos de acción, en materia de regulación de la fertilidad,

que atentan directamente contra la vida ya concebida”. Es decir, se reconoce

explícitamente que no es el decreto cuestionado ni sus normas que aprueba el

objeto del reparo de constitucionalidad, sino que los “procedimientos y

mecanismos de acción, en materia de regulación de la fertilidad”. Se confunde el

acto administrativo con los productos.

Luego se reitera en la pág. 11, cual es el objetivo de la impugnación al expresar

que: “La aprobación de los métodos y mecanismos que afectan la vida del que

está por nacer importa en los hechos una restricción a un derecho fundamental…”.

Enseguida, en la pág. 18 citando el fallo de la C.S. de 30.08.2001, expresamente

reproduce ciertos considerandos de esa resolución, donde se señala en el N° 9°

que“…para los recurrentes, la ilicitud constitucional de la autorización para la

fabricación, venta y distribución de la droga Levonorgestrel, radica en que uno de

sus variados efectos, amenaza la vida del que está por nacer…”. También sucede

lo mismo en el considerando N° 20 del mismo fallo que los requirentes

reproducen: “..Que cualquiera que hayan sido los fundamentos y consideraciones

para autorizar la fabricación y comercialización del medicamento denominado

“´Postinal”..”

Reafirmando este criterio, en la pág. N° 25, al citar el Acta de la Comisión de

Evaluación de productos farmacéuticos, se señala que “informaron al Instituto de

Salud Pública que no se debía dar aprobación a la “píldora del día después…” .

En la pág. 27, precisan los requirentes que “Es el órgano encargado de aprobar el

fármaco el que, frente a la más mínima duda, debe de abstenerse de actuar…”

77

Por su parte en la pág. 28, reconoce que el INP interviene en la aprobación del

fármaco, al decir “Sin embargo, la realidad normativa chilena es otra, y el ISP y el

Ministerio de Salud están legal y constitucionalmente impedidos de dar su

beneplácito a cualquier droga que signifique siquiera una amenaza al derecho a la

vida de los embriones”.

Contradiciendo todo aquello, en la pág. 31, párrafo 40, señala que “cuando el

Estado, a través del decreto reglamentario que se impugna autoriza la distribución

y uso de mecanismos abortivos como el de la píldora del día después”.

En el párrafo N° 42, pág 32, acota la supuesta intervención que hace el decreto

cuestionado, reconociendo explícitamente que lo que hace es regular una forma

de distribución del fármaco al señalar: “el decreto reglamentario que se impugna y

que ha autorizado entre otras cosas la entrega gratuita del Levonorgestrel…”

Tal afirmación se reitera más claramente en el párrafo 47, pág. 33, donde se

indica: “De ahí que se ordenase la distribución y entrega gratuita en los

consultorios municipalizados…” En la misma página, en el párrafo N° 48, precisa:

“al autorizar por una parte la entrega gratuita del producto declarado abortivo por

la Corte…”.

En la página 36, con claridad hace la distinción entre la distribución en el resto del

país y en los consultorios municipales, al señalar que “no hay razón alguna para

admitir que la píldora del día después circule auspiciada por el Estado en los

Consultorios de salud Municipalizada luego que la Corte Suprema impidió que

circulara por el país”.

De manera que los requirentes tienen muy clara la distinción entre aprobar el

fármaco para su distribución, que efectuó el ISP, acto administrativo impugnado en

sede judicial, que los mismos recurrentes invocan, y el establecimiento de una

modalidad especial de distribución, como es la gratuita a través de los consultorios

municipales que efectúa el decreto en cuestión.

Si el decreto impugnado fuera el acto mediante el cual hipotéticamente se

aprobara el fármaco, la sentencia de la Corte Suprema invocada se habría

detenido en esos aspectos formales y no el fondo de la cuestión, requiriendo la

dictación de un decreto que autorice la circulación del discutido anticonceptivo de

78

emergencia. Con la argumentación confusa de los requirentes, en una lectura

superficial, podría suponerse que recién con el decreto impugnado, se autorizó la

píldora.

A mayor abundamiento, en el escrito de aclaración de los requirentes, al reconocer

su error en la formulación de sus pretensiones, precisan que sólo lo hacen

respecto de los “métodos considerados abortivos”. Luego aclaran que su libelo de

inconstitucionalidad está destinado a cuestionar constitucionalmente a aquella (la

píldora del día después) ya sea que se autorice su uso en la norma por vía de la

píldora progestina pura o a través de la combinación de píldoras, este último

también denominado método Yuzpe. Agregan que “además impugnamos la

utilización del dispositivo intrauterino (DIU) también descrito y autorizado en la

normativa que se impugna”

Como se ha demostrado, el decreto, jamás ejerce la potestad de autorización

respecto de tales mecanismos de anticoncepción, no pretende hacerlo ni puede

hacerlo. El acto administrativo que si lo hace, es el registro habilitante, emanado

de la autoridad legalmente competente, constituida por el ISP.

El objeto del decreto impugnado no es otro que regular la distribución gratuita en

los consultorios municipales de la píldora del día después, previamente

autorizada. Por eso, el requerimiento, no por un error o una confusión, como lo

hemos demostrado en los acápites extractados del mismo, ataca en definitiva al

registro, porque la distribución gratuita se funda en este acto previo.

Como se expuso en otra parte de este escrito, la última píldora del día después

obtuvo su registro en agosto de 2006. Y la píldora que compró el Estado para su

distribución, obtuvo su registro en agosto del año 2001.

Lo anterior es importante, porque de acuerdo con la Constitución, los

requerimientos que se fundan en el artículo 93 Nº 16 de la Constitución, se deben

presentar “dentro de los 30 días siguientes a la publicación o notificación del acto

impugnado” (art. 93 inciso 19).

Está claramente vencido, entonces, el plazo para impugnar el registro de las

píldoras del día después. Por eso, se utiliza el expediente de atacar la al decreto

supremo que aprueba las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, a

79

pesar que el único efecto que se le atribuye, es que establece una modalidad

especifica de distribución, al permitir su distribución gratuita en consultorios

municipales.

VII. COROLARIO.

1. El registro de medicamentos en general, es esencialmente técnico,

conforme al artículo 59 del D.F.L. Nº 1, de Minsal, de 2005, que asigna al

Instituto de Salud Pública, la potestad de “autorizar y registrar

medicamentos”. El reglamento del Sistema Nacional de Control de

Productos Farmacéuticos (D.S. Nº 1876, Minsal, 1995), establece que

corresponde al ISP ser “la autoridad sanitaria encargada en todo el territorio

nacional del control sanitario de los productos farmacéuticos” (art. 2º).

2. Con “todos los antecedentes exigidos en la solicitud del registro solicitado”,

el ISP debe resolver, concediendo o negando el registro (art. 47). Sólo

evaluado favorablemente un producto farmacéutico puede ser registrado

(art. 65). Dicho registro permite distribución del producto (art. 11). La

evaluación comprende determinar la “calidad, eficacia e inocuidad, para el

uso en seres humanos”, de un medicamento determinado (art. 4°, letra z,

c.1)).

3. En el caso de las variantes de la denominada píldora del día después,

Levornogestrol, Tace y Postinor 2, el ISP analizó el asunto, y desechó que

el medicamento pudiera afectar derechos fundamentales.

4. Por todo lo anterior, tanto el mecanismo de registro, como el control

posterior de los medicamentos, son la instancia para discutir si un

determinado medicamento es o no abortivo; pero no corresponde discutir

esos aspectos en relación a actos públicos o privados, que se fundan en la

autorización sanitaria del medicamento.

5. El decreto impugnado parte de la base que hay un registro sanitario

legalmente vigente y válido de un medicamento, disponible en Chile. Del

mismo modo, sucede con los DIU, respecto de los cuales el decreto parte

de la base que tales mecanismos cuentan con la aprobación previa

80

correspondiente. Por eso, se limita a abordar una modalidad de distribución,

que es su entrega gratuita a toda la población, particularmente al grupo más

vulnerable de los adolescentes.

6. Los requirentes reconocen expresamente que el anticonceptivo de

emergencia y el DIU se encuentran aprobados previamente. Las normas

cuestionadas, al regular una modalidad de distribución, asumen también

explícitamente que los mecanismos cuestionados, están disponibles y son

utilizados en Chile.

7. Los requirentes, en definitiva cuestionan esa autorización previa otorgada

por la autoridad sanitaria, utilizando instrumentalmente el decreto

cuestionado sólo para generarse una nueva oportunidad procesal para

hacerlo, en circunstancias que el decreto se limita a describir tales

mecanismos de anticoncepción. La vida jurídica de estos mecanismos no

depende del DS 48 impugnado.

81

CAPITULO VI. TERCERA CUESTIÓN DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO: EL REQUERIMIENTO PIDE AL TRIBUNAL FORMULAR JUICIOS DE MÉRITO.

La tercera cuestión de previo y especial pronunciamiento que formulamos, es que

el requerimiento implica que el Tribunal se involucre en la conveniencia u

oportunidad de la medida adoptada; esto es, analiza el mérito del decreto

impugnado.

I. LA IMPUGNACIÓN.

Los requirentes sostienen varias afirmaciones que tienen que ver con el mérito del

asunto controvertido.

En primer lugar, están todas las afirmaciones sobre una presunta obligación de

omitir una regulación que pesaría sobre la administración.

En segundo lugar, están todas las afirmaciones donde se sostiene que la

autoridad ha actuado sin fundamento en su decisión.

En tercer lugar, están todas las afirmaciones que tienen que ver con el riesgo que

involucra la decisión de la administración de distribuir ciertos medicamentos.

II. EL D.S. Nº 48 DE SALUD NO INFRINGE UN DEBER DE OMISIÓN.

1. El argumento de los requirentes.

Los requirentes sostienen que tanto la aprobación del registro de la píldora del día

después como la dictación del decreto que aprueba las Normas Nacionales de

Regulación de la Fertilidad, importan infracciones a una obligación de omitir que

pesaría sobre la Administración.

En efecto, afirman que “Es el órgano encargado de aprobar el fármaco el que,

frente a la más mínima duda [sobre su posible efecto abortivo], debe abstenerse

de actuar” (pág. 27).

De esta manera, afirman, la actuación de la Administración infringiría un deber

previo de no-actuar. Este deber de no-actuar u omitir estaría fundado en una regla

82

según la cual se prohíbe actuar en caso de duda sobre el efecto abortivo de

aquella decisión.

En lo que sigue se demostrará que no existe un deber de omitir en los términos

que lo indican los requirentes y, luego, se demostrará que la actuación de la

administración no es más que el ejercicio de una potestad establecida por la Ley.

2. No existe un deber de omitir.

Como señala Marcos Gómez Puente, “la deducción de un concepto jurídico de

inactividad administrativa debe partir de presupuestos jurídicos, esto es, de las

reglas y principios del ordenamiento jurídico que definen la posición institucional

de la Administración y regulan su actividad en cuanto manifestación del poder

público sujeto al derecho”41.

De esta manera, para que sea cierto que la Administración actuó

antijurídicamente, esto es, que actuó debiendo omitir, debe probarse la existencia

de una norma jurídica que le imponga esa abstención.

Sin embargo los requirentes no presentan ninguna norma que fundamente ese

deber de omitir. Únicamente argumentan que una duda sobre el efecto de la

decisión inhabilita a la Administración para actuar, pero no justifican esta

afirmación en una norma o principio reconocido por nuestro ordenamiento jurídico.

No existe en el derecho chileno una regla que prohíba actuar a la administración

en caso de duda.

3. Al contrario de lo afirmado por los requirentes, en la especie existe una potestad para actuar.

A diferencia de lo afirmado por los requirentes, la actividad de la Administración al

regular los métodos anticonceptivos, está cumpliendo con mandatos

constitucionales, legales y reglamentarios de actuar en la materia. Por lo mismo,

no sólo no existe un deber de abstención, sino que el Ministerio de Salud está

facultado para dictar las normas que se impugnan por el presente requerimiento.

41 GOMEZ Puente, Marcos, La Inactividad de la Administración, Editorial Aranzadi, 2ª Edición, 2000, pp. 58 y ss.

83

Ante todo, la norma Constitucional (art. 32 Nº 6) reconoce la competencia al

Presidente de la República para dictar todas aquellas normas reglamentarias para

la ejecución de las leyes. Al respecto no puede caber ninguna duda, pues este

Excmo. Tribunal ha señalado en términos categóricos que el decreto que regula la

materia en cuestión “correspondía que fuese suscrito por la Presidenta de la

República”42. Además, el Tribunal enmarcó este deber dentro de las funciones de

gobierno y administración que le corresponden43.

En concreto, y al margen de las normas Constitucionales aplicables ya descritas,

es la ley orgánica del Ministerio y su reglamento las que facultan a dictar las

normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras. Al

respecto, por una parte, el art. 1° del DFL N° 1, de Salud, de 2005 dispone que al

Ministerio de Salud le compete “garantizar el libre e igualitario acceso a las

acciones” de salud. Por la otra, el art. 4º que fija las atribuciones del Ministerio de

Salud, como órgano colaborador del Presidente de la República en su tarea de

gobierno y administración, expresamente señala que le corresponde a éste dictar

normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que

deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades

de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de

rehabilitación de las personas enfermas; y velar por el debido cumplimiento de las

normas en materia de salud. En otras palabras, la dictación de las Normas sobre

42 STC rol 591, 18.01.2007, C 33.

43 Citando al profesor Silva Cimma, en el Considerando 30, sostuvo: “¿Puede entonces concebirse que un acto que

aprueba normas nacionales sobre regulación . . . emane de un órgano distinto al Presidente de la República y que, formalmente, constituya simplemente una resolución? Porque si esas normas no son propias de una ley obviamente lo serán de un reglamento y el reglamento es potestad especial del Presidente de la República a menos que una ley especial le otorgue una potestad reglamentaria especialmente reglada a un jefe de servicio. Pero ello en los casos específicamente mencionados por la ley respectiva. Pero en el caso de autos esto no es así. Es efectivo que el Ministro de Salud en los casos de los artículos 1,4 y 6 de la ley orgánica de ese Ministerio cuyo texto refundido se contiene en el decreto con fuerza de ley 1 del año 2005, se establece que a dicho Ministerio corresponde ejercer la función que compete al Estado de garantizar las acciones y promoción de la salud, de formular, fijar y controlar la política de salud, atribuciones entre las que se menciona la de dictar normas sobre materias técnicas, administrativas y financieras, etc. Pero es preciso no olvidar que de conformidad con el artículo 24 de la Constitución Política de la República el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República y que según el artículo 33 del mismo texto constitucional los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y la administración del Estado. No puede pues entenderse, como al parecer lo han creído en el Ministerio mencionado que las disposiciones que se invocaban en la ley orgánica de dicho Ministerio entreguen al Ministro potestades normativas o reguladoras diferentes de aquellas a las que la Constitución asigna una autoría específica en su ejercicio, el cual no puede ser omitido”. Concluyendo luego, de manera categórica, que la resolución “infringe las normas mencionadas que atribuyen tal materia a la potestad especial del Presidente de la República y que, por lo tanto, no puede ser objeto ni de decreto exento ni mucho menos de resolución exenta”.

84

Fertilidad constituye el ejercicio de una potestad otorgada por normas jurídicas

válidas.

Es más, es la inactividad de la Administración, ante la existencia de facultades

para actuar, lo que puede convertir en antijurídica esa omisión. Ello se fundamenta

en que un “deber legal de actuar puede resultar tanto del reconocimiento expreso

de una obligación administrativa de hacer, como de una facultad administrativa

(por ejemplo, la titularidad de una potestad funcionaria)”44.

4. Corolario.

De esta manera el argumento de los requirentes no es apto para impugnar el DS

Nº 48 de Salud, de 2007, pues en este caso no existe respecto de la

Administración ningún deber de abstenerse, sino todo lo contrario: la actuación en

la materia se encuentra respaldada por normas constitucionales, legales y

reglamentarias que configuran el deber del Estado de poner a disposición de la

población todas las acciones de salud en condiciones de igualdad.

Dichas normas facultan a la administración para definir cuándo y cómo dictar

ciertas normas.

Por ello, el alegato de los requirentes busca que el Tribunal cuestione la

oportunidad o la conveniencia de lo dispuesto en el DS 48.

III. EL D.S. Nº 48 ES UN ACTO FUNDADO.


Los requirentes sostienen, enseguida, que la autoridad, al dictar el D.S. Nº 48, “ha

procedido livianamente” (p. 28). Agregan que “no hay razón alguna para admitir

que la píldora del día después circule auspiciada por el Estado en los consultorios

de salud municipalizada” (p. 36).

44 GÓMEZ Puente, Marcos, Loc. cit.

85

2. El decreto impugnado es el ejercicio fundado de una potestad.

El ejercicio de las facultades en virtud de las cuales ha actuado la Administración

ha sido suficientemente justificado. En los diecisiete puntos que comprende la

motivación del decreto impugnado, se señalan expresamente las razones jurídicas

y fácticas que justifican la dictación de la norma.

En efecto, por un lado, se describe el contexto histórico en que estas normas son

dictadas. Por otro lado, se analiza por qué la dictación de este decreto cumple con

las finalidades que el ordenamiento le asigna al Ministerio de Salud. Finalmente,

se respalda la dictación del decreto con las circunstancias de hecho que justifican

la necesidad de una regulación como la aprobada.

3. El requerimiento implica cuestionar la fundamentación del decreto.

El D.S. Nº 48 es ejercicio de una potestad consagrada en la Constitución: la de

dictar todos los reglamentos necesarios para la ejecución de las leyes. Es también

el ejercicio del rol que le corresponde al Ministerio de Salud en la prevención,

promoción, fomento, protección y recuperación de la salud.

En tal sentido, es a la autoridad que dicta el acto a quien le corresponde

determinar las razones que fundan su decisión.

Los requirentes, con su alegato, pretenden cuestionar el fundamento de política

pública que enmarca la decisión. Pretenden que el Tribunal sustituya dicha

autoridad en las resoluciones que le corresponde adoptar.

Las autoridades, en un régimen democrático, tienen que justificar sus decisiones,

explicitando las razones que las respaldan. Eso no significa que éstas deban

satisfacer a todos. El mandato es de justificar, no de convencer.

A los requirentes, las razones invocadas por la autoridad no le parecen suficientes;

no las comparten. Pero de ahí a sostener que ha actuado “livianamente” o “sin

razón alguna”, hay un cambio cualitativo.

86

4. Corolario.

El requerimiento busca forzar al Tribunal a que cuestione los fundamentos de las

decisiones expresadas en el decreto impugnado.

Ello pugna con que el decreto impugnado es motivado, pues explicita sus

fundamentos. También se contrapone al ejercicio privativo que tiene la autoridad

cuando ejerce las potestades que fundan el decreto; es decir, la de gobernar y

administrar (artículo 24, Constitución) y la de establecer las políticas en el sector

de salud (artículo 4º, D.F.L. Nº 1, 2005).

El requerimiento busca que el Tribunal califique las razones que llevaron a la

autoridad a dictar el decreto, reemplazando su poder decisorio por el del órgano

jurisdiccional. Juzgar y administrar son funciones distintas y diferenciadas.

IV. EL D.S. Nº 48 ES EL EJERCICIO DE UNA POTESTAD DISCRECIONAL.


Los requirentes sostienen que frente al riesgo que involucra la distribución de

medicamentos anticonceptivos (p. 20), frente a la peligrosidad que conlleva (p.

20), ante la posible duda ante la amenaza de muerte (p. 27), la autoridad debió

inhibirse de dictar el decreto impugnado. La autoridad, concluye, debió guiarse por

el principio precautorio.

2. El juicio de oportunidad es inherente al ejercicio de la potestad reglamentaria.

La Constitución, al configurar la potestad reglamentaria del Presidente de la

República, lo hace estableciendo que el Presidente dicta los reglamentos que

“crea convenientes”. Eso conlleva una convocatoria a la estimación de la autoridad

sobre la oportunidad en que se dictan las normas que la materializan, y a una

calificación sobre la conveniencia de su dictación. El momento en que el

Presidente dicta la normativa reglamentaria, de acuerdo a la Constitución, no está

predefinido, sino que es producto de un juicio de ponderación en cada caso.

Por ello, el alegato de los requirentes implica un llamado a que el Tribunal se

involucre en este juicio de oportunidad. Se le pide que cuestione la decisión de la

87

autoridad de haber dictado el decreto frente a un riesgo o a una duda. Se le insta a

que califique que no fue oportuna la dictación de la norma por este riesgo.

Lo anterior implica un llamado directo a que el Tribunal realice juicios de mérito,

pronunciándose sobre la oportunidad de la dictación de la medida.

V. COROLARIO.

En la sentencia anterior sobre la píldora del día después, este Tribunal sostuvo

que el no puede evaluar el mérito. Expresamente, dijo:

“El Tribunal Constitucional no legisla ni administra, ni entra a calificar la

bondad de las disposiciones legales o administrativas sometidas a su

control. Sólo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a los preceptos

constitucionales. De una parte, debe velar por que la ley o el decreto no

vulnere los límites constitucionales y, de otra, no puede inmiscuirse en la

esencia del ejercicio de la función pública que le corresponde al Congreso

Nacional, al Presidente de la República o a los otros tribunales de la

organización de justicia”45.

No obstante ello, los requirentes pretenden llevar a que el Tribunal evalúe el

mérito del DS 48, pues cuestionan las razones que llevaron a la autoridad a dictar

el decreto impugnado. También objetan la regulación que se efectúa. Además,

impugnan el momento de su dictación.

Los requirentes buscan con su alegato que el Tribunal reemplace el juicio de la

Presidenta de la República al dictar el D.S. Nº 48, respecto de la oportunidad de

su dictación y de la conveniencia de la regulación que contiene.

45 STC rol 591, 11.01.2007, C.9. En el mismo sentido, STC roles 141, 231, 242 y 247.

88

CAPITULO VII. DS NO AFECTA EL DERECHO A LA VIDA.

Después de analizados los capítulos anteriores una serie de antecedentes

vinculados a la norma cuestionada y formuladas tres cuestiones de previo y

especial pronunciamiento, estamos en condiciones de entrar a controvertir cada

uno de los argumentos hechos valer en el requerimiento. Se partirá por demostrar

que no se afecta el derecho a la vida.

I. LA IMPUGNACIÓN.

El requerimiento sostiene que el decreto impugnado ha infringido las garantías

constitucionales de la vida del concebido y no nacido al poner a disposición de la

población de forma gratuita un fármaco elaborado en base al principio activo

“levonorgestrel 0.75 mg” (en adelante “píldora del día después”) y no revocar las

autorizaciones sanitarias concedidas (pág. 20)46.

De acuerdo a los requirentes, en Chile, a diferencia de otros países, nuestro

ordenamiento jurídico consagra la protección del concebido y no nacido, incluso

desde el comienzo de la República (pág. 21).

Para demostrar lo anterior el requerimiento analiza la regulación de carácter

constitucional, la regulación civil y la doctrina de la Contraloría General de la

República (pág. 22 a 25).

Acá basta con referirse al alegato relacionado con la normativa de carácter

constitucional, pues es la única que sirve de parámetro de control del Tribunal

Constitucional.

El objetivo del requerimiento es demostrar que en nuestro ordenamiento jurídico

existe una protección constitucional idéntica a partir del momento de la

concepción. Para ello, en primer lugar, el requerimiento señala que el artículo 19

Nº 1 de la Constitución, introducido por primera vez por la Constitución de 1980, al

46 Respecto a la utilización de levonorgestrel a través de los dispositivos intrauterinos (DIU), hay que aclarar que hay

diversos DIU, unos medicados con cobre y otros con levonorgestrel. El DIU más usado en Chile es la T de cobre 380. La T con levonorgestrel sólo está disponible en el sector privado. Por lo anterior, el mecanismo de acción de la anticoncepción de emergencia y el de los DIU disponibles en el sector público difiere significativamente. Sin embargo, en ambos casos no hay fecundación.

89

expresar en el inciso 2º que “la ley protege la vida del que está por nacer”, está

asegurando la vida del concebido y no nacido.

En segundo lugar, el requerimiento recurre a la normativa internacional que, de

acuerdo al artículo 5 inciso 2º de la Constitución, el Estado debe respetar y

promover. De esta manera, se cita, por un lado, la Convención Americana de

Derechos Humanos que establece en el artículo 4 Nº 1 que “Toda persona tiene

derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en

general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la

vida arbitrariamente” (énfasis del requerimiento). Por otro lado, se cita el artículo 1º

de la Convención de derechos del niño que dispone que “niño es todo ser humano

menor de dieciocho años de edad”.

En tercer lugar, el requerimiento da una serie de argumentos secundarios tales

como una constancia en la discusión parlamentaria de la ley Nº 19.611 de reforma

constitucional47 y la jurisprudencia de las Cortes Supremas de Costa Rica y

Argentina.

En lo que sigue se demostrará que la Constitución establece una protección

diferenciada de la vida humana, distinguiendo entre los nacidos y no nacidos en el

artículo 19 Nº 1. Sin embargo, antes se verá que el anterior problema de

interpretación constitucional no se presenta en este caso, pues el requerimiento se

basa en dos supuestos falsos. El primero es que la píldora produce efectos

”abortivos” y el segundo que la distribución gratuita de la píldora del día después

es una amenaza a la vida del que está por nacer.

II. PRIMER SUPUESTO FALSO DEL ALEGATO: LA ANTICONCEPCIÓN DE EMERGENCIA (O PILDORA DEL DÍA DESPUÉS) EN NINGÚN CASO PRODUCE EFECTOS ABORTIVOS.

El requerimiento afirma que la píldora del día después posee un mecanismo de

acción que tiene como efecto, entre otros, el de la alteración endometrial. Por ello,

este fármaco sería abortivo y por lo tanto contrario a la Constitución, pues impide

la anidación del óvulo ya fecundado (pág. 9).

47 Esta constancia solicitada por el senador Bombal tenía por objeto evitar que, de aprobarse la reforma

constitucional que cambió la expresión “hombres” por “personas” del inciso 1º artículo 1º CPR, se interpretara que el nuevo término “personas” en el artículo 1º hacía referencia sólo a las nacidas. Por lo tanto, no tenía ninguna relación con la interpretación del artículo 19 CPR.

90

Sin embargo, si bien es cierto que la cuestión de cuándo opera la píldora para

algunos es controvertida48, no es controvertido el hecho que ella no tiene efectos

después de la implantación.

De este modo, respecto del efecto de la píldora sobre la implantación, no existen

antecedentes concluyentes que corroboren la postura de los requirentes y, por el

contrario, existen antecedentes de gran fuerza que apuntan en el sentido

contrario, esto es, que en ningún caso la píldora tiene efectos sobre la

implantación49. Y, de manera indubitada, además no existe antecedente alguno

que señale que la píldora tiene efectos después de la implantación.

Por otro lado, en nuestro derecho la definición de aborto es entendida de forma

unánime por la doctrina desde el momento de la implantación, por lo que es

equivocado afirmar que la píldora del día después tiene efectos abortivos.

1. No existe discusión en la comunidad científica sobre el carácter no abortivo de la píldora del día después.

Los estudios científicos que han examinado los mecanismos de acción de la

contracepción de emergencia se han concentrado en su acción sobre la ovulación,

48 Por lo demás, esta es una cuestión científica y por lo tanto una cuestión de hecho que no está resuelta, como lo

ha sostenido la Corte Suprema.

Cabe recordar que la Corte Suprema, en sentencia de 10 de diciembre de 2004 sobre nulidad de derecho público del registro del fármaco Postinor-2, reconoció claramente que el momento en que opera la píldora del día después es una cuestión de hecho y que aún es discutida científicamente. En efecto, la Corte afirmó que ”[La] aspiración de proteger la vida del que está por nacer que pretende la demandante, evidentemente importa una certeza científica previa fundamental, cual es la de conocer exactamente los efectos del fármaco señalado en el complejo proceso de la concepción humana, en términos de saber cómo y en qué etapa puede interrumpir el ciclo natural del embarazo” (c. 12).

Y luego prosiguió “…de los antecedentes acompañados al proceso, surge la duda científica que es fundamental para resolver el conflicto propuesto. En efecto, de las probanzas rendidas por las partes […], parece claramente que la discusión central sobre el tema es materia no definitivamente resuelta por la ciencia médica y es aún objeto de actual experimentación y discusiones científicas […] Si bien se avanza en términos de comprobar que la actuación del fármaco es anterior a la anidación, ello no es constitutivo de una verdad científica exenta de dudas y opinión” (c. 15).

Para concluir que “la jurisdicción no puede intervenir resolviendo el conflicto de intereses propuesto en autos, pues ésta sólo puede hacerlo sobre la base de certezas y no le es posible reconoce derechos u obligaciones derivados de hipótesis científicas en plena discusión” (c. 16).

49 A partir del año 2000 se han publicado y presentado en congresos científicos los resultados de 14 investigaciones

originales sobre el mecanismo de acción de la anticoncepción hormonal de emergencia, a saber: 2000: Raymond y cols.; 2001: Durand y cols.; Hapangama y cols.; 2002: Marions y cols; Croxatto y cols., 2003: Muller AL y cols.: Croxatto y cols; Palomino y cols., 2004; Marions y cols; Gemzell-Danielsson y Marions; Croxatto y cols; Ortiz y cols, 2006: Vargas y cols., 2007: Novikova y cols. Todas ellas concurren en decir que no hay efecto abortivo. No hay ninguna investigación que muestre lo contrario. Cabe mencionar que las referencias citadas por los requirentes corresponden a trabajos más antiguos, en algunos de los cuales se examinaron otras dosis y otras drogas a la usada y recomendada hoy para la anticoncepción de emergencia lo que ha sido la causa de la controversia. Al respecto, ver CROXATTO, Horacio y otros, Nociones básicas sobre la generación de un nuevo individuo y sobre la píldora anticonceptiva de emergencia, 2007, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva

91

sobre la fertilización y sobre la implantación50, no sobre su acción después de la

implantación.

El debate central entre los científicos es si hay certeza o no de que la píldora del

día después afecta la implantación del embrión.

La controversia científica se ha dado porque una serie de investigaciones han

encontrado efectos sobre la estructura y/o función del endometrio y otros no los

han encontrado.

La discusión entre los científicos se centra en que, si bien el principal efecto de la

píldora es bloquear la ovulación y, respecto de la fertilización, dificultar el

transporte de los espermatozoides (o sea, previo a la concepción), existirían

algunos efectos en el endometrio no explicados y, especialmente, que un

porcentaje de su éxito en la prevención del embarazo no puede ser explicado por

el solo efecto antiovulatorio, en aquellos casos en que al administrar la píldora ya

existió ovulación51.

Sin embargo, para otra parte de la comunidad científica las anteriores

conclusiones son incorrectas. Por un lado, desde un punto de vista metodológico,

los datos que se utilizan son imprecisos y no permiten efectuar cálculos certeros,

pues no se consideran una serie de factores que explican la mayor eficacia de la

prevención de embarazos en mujeres que usan la píldora respecto de un grupo

que se utiliza como referencia, tales como la probabilidad de infertilidad, utilización

previa de métodos de barrera, errores de cálculo en la identificación del período

fértil, pérdidas espontáneas, entre otros52. Y, por otra parte, que no existen

estudios que permitan afirmar que la administración de la píldora después de la

ovulación altere la funcionalidad endometrial e impida la implantación

embrionaria53.

50 CROXATTO, Horacio y otros, Nociones básicas sobre la generación de un nuevo individuo y sobre la píldora

anticonceptiva de emergencia, 2007, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva.

51 OYARZÚN, Enrique, Contracepción de Emergencia, 95 Estudios Públicos, invierno 2004, p.37. Véase también

CROXATTO, Horacio y otros, Nociones básicas sobre la generación de un nuevo individuo y sobre la píldora anticonceptiva de emergencia, 2007, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva.

52 ZEGERS, Fernando, Mecanismo de acción del levonorgestrel como anticonceptivo de emergencia, 95 Estudios

Públicos, invierno 2004, p. 15.

53 Ibídem, p. 20.

92

En conclusión, como se refleja en la discusión científica, la cuestión sobre los

efectos antianidatorios de la píldora del día después, es una cuestión en plena

controversia, pero la discusión jamás ha alcanzado un posible efecto de la píldora

después de la implantación, cuestión esencial para la noción de embarazo y de

aborto.

2. La definición de aborto de la doctrina y en la ciencia.

Como se ha visto, la afirmación del requerimiento en cuanto la píldora del día

después provocaría efectos en la implantación es una cuestión profundamente

controvertida entre los científicos y sobre la cual la Corte Suprema ha declarado

que excede a las posibilidades de un pronunciamiento jurídico. Pero, además, es

una cuestión jurídicamente incorrecta si se interpreta que una afectación del

embrión antes de la implantación corresponde a un aborto, pues todos los

antecedentes científicos, más allá de la controversia, indican que la píldora del día

después no impide la anidación54.

a. La definición científica de embarazo.

La comunidad científica no duda de que no existan posibilidades técnicas

para comprobar la existencia de un embarazo antes de la implantación. El

doctor Fernando Zegers afirma al respecto que “con el conocimiento

científico y tecnológico actual, no existe manera de reconocer marcadores

químicos en la sangre de la mujer que identifiquen la presencia del embrión

mientras éste viaja por la trompa de Falopio o navega en el fluido uterino”55.

Por su parte, el doctor Enrique Oyarzún afirma que “No existe hasta hoy un

método que permita diagnosticar un embarazo antes de la implantación”56.

La definición de embarazo de la OMS es reflejo de esta realidad y entiende

que el embarazo como el período comprendido entre la anidación del

embrión en el útero y el parto.

54 Véase la extensa y actualizada Biblografía citada por CROXATTO, Horacio y otros, Nociones básicas sobre la

generación de un nuevo individuo y sobre la píldora anticonceptiva de emergencia, 2007, Instituto Chileno de Medicina Reproductiva.

55 Ibídem, p. 11.

56 Oyarzún, Enrique, Contracepción de Emergencia, 95 Estudios Públicos, invierno 2004, p.32.

93

b. El reconocimiento en nuestra doctrina penal.

Lo anterior es relevante, considerando que la prueba del aborto supone la

comprobación de un embarazo.

Nuestra doctrina penal más autorizada, al igual que la mayoría de la

doctrina española, sostiene que el bien jurídico protegido por el delito de

aborto sólo existe desde la anidación del óvulo fecundado57, porque antes

no se puede saber si hay embarazo o no.

Así, por ejemplo, Politof, Matus y Ramírez, sostienen que la tutela penal “no

comienza todavía con la fecundación […]” y que “Sujeto pasivo del delito

[de aborto] es el embrión o feto anidado en el vientre materno, desde su

fijación en el endometrio hasta su expulsión del útero”58.

En el mismo sentido, el profesor Mario Garrido Montt afirma que “la doctrina

en la actualidad, mayoritariamente, se inclina por determinar que la

protección penal procede desde la anidación del óvulo fecundado…”59.

De esta manera, no es jurídicamente acertado atribuir efectos abortivos a

un fármaco que reconocidamente no tiene efectos después de la

implantación.

III. SEGUNDO SUPUESTO FALSO DEL ALEGATO: EL ACTO IMPUGNADO NO PUEDE PRODUCIR UNA AMENAZA AL DERECHO A LA VIDA.

1. Se debe distinguir entre el registro y la política de distribución.

El requerimiento atribuye al decreto 48/2007 de Salud vulnerar el derecho a la

vida, al permitir la distribución de la píldora del día después.

57 Para la doctrina española, véase, por todos, a Romeo Casabona, Carlos María, El derecho y la bioética en los

límites de la vida humana, pp. 94-95.

58 Politof, Matus y Ramírez; Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Edit. Jurídica de Chile, Stgo. 2004,

p. 84-85.

59 Garrido Montt, Mario; Derecho Penal, T. III, Edit. Jurídica de Chile, Stgo. 1998, p. 98.

94

Sin embargo, no es el decreto impugnado el que permite su circulación en el país,

sino que el Registro Sanitario. Es este el acto que faculta a una empresa

determinada para fabricar, importar o distribuir la píldora del día después.

El decreto impugnado no puede vulnerar la vida porque sólo permite la distribución

gratuita de sustancias legales, registradas, permitidas, comercializables y

disponibles.

Tan cierto es lo anterior, que las dos veces que se ha debatido en tribunales si la

píldora del día después es o no abortiva, se hizo impugnando, a través de un

recurso de protección y mediante una nulidad de derecho público, el registro

sanitario respectivo.

2. El registro es un acto técnico.

Por otra parte, de acuerdo al artículo 59 del D.F.L. Nº 1, de Minsal, de 2005,

corresponde al Instituto de Salud Pública “autorizar y registrar medicamentos”. El

reglamento del Sistema Nacional de Control de Productos Farmacéuticos (D.S. Nº

1876, Minsal, 1995), establece que corresponde al ISP ser “la autoridad sanitaria

encargada en todo el territorio nacional del control sanitario de los productos

farmacéuticos” (art. 2º).

La misma norma reglamentaria señala que la solicitud de registro para distribuir un

producto farmacéutico importado o fabricado en el país, debe acompañar, entre

otros antecedentes, una monografía clínica y farmacológica y una información

científica sobre una serie de variables (art. 39).

Con “todos los antecedentes exigidos en la solicitud del registro solicitado”, el ISP

debe resolver, concediendo o negando el registro (art. 47). Sólo “evaluado

favorablemente un producto farmacéutico puede ser registrado (art. 65). Dicho

registro permite su posterior distribución en el país (art. 11). La evaluación

comprende determinar la “calidad, eficacia e inocuidad, para el uso en seres

humanos”, de un medicamento determinado (art. 4° letra z, c.1)).

En este caso, el ISP analizó el asunto, y desechó que el medicamento pudiera

afectar derechos.

95

Por lo demás, el ISP, una vez registrado un producto, puede someterlo a controles

de calidad en cualquiera de sus etapas (art. 66). Y si se forma la convicción que

un producto no es seguro o eficaz en su uso, puede “exigir las modificaciones

necesarias que garanticen la seguridad y eficacia” y/o solicitar al Ministerio de

Salud “la cancelación inmediata del registro por constituir su uso un peligro

manifiesto para la salud pública” (art. 15).

De otro lado, cabe recordar que de acuerdo a la Constitución, el personal que

integra la administración tiene “carácter técnico y profesional” (art. 38 de la CPR).

Lo anterior es complementado por la ley Nº 18.575, Orgánica de Bases Generales

de la Administración del Estado, que establece que las normas estatutarias del

personal de la administración, “deberán proteger la dignidad de la función pública

y guardar conformidad con su carácter técnico, profesional y jerarquizado” (art.

17).

Por lo mismo el ISP es un órgano jurídico idóneo, a quien nuestro ordenamiento

jurídico le da atribuciones para realizar un juicio técnico sobre el asunto que se

analiza. Es su estatuto orgánico la “ley” a que se refiere el inciso 2º del art. 19 Nº 1

de la Constitución, como se verá a continuación.

Por todo lo anterior, tanto el mecanismo de registro, como el control posterior de

los medicamentos, son la instancia para discutir si un determinado medicamento

tiene o no efectos nocivos o tóxicos.

La resolución impugnada parte de la base que hay un registro sanitario vigente y

válido de un medicamento. Por eso, permite su distribución gratuita; si no, no lo

podría hacer.

De ahí que no quepa atribuir al decreto impugnado vicios de los que no puede

adolecer.

IV. EL ALCANCE DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA VIDA DEL QUE ESTÁ POR NACER.

Como se ha dicho, los requirentes fundan su pretensión en que el inciso segundo

del artículo 19 Nº 1 establecería una protección constitucional absoluta del

96

“concebido y no nacido” al disponer que “La ley protegerá la vida del que está por

nacer”.

Sin embargo, esta conclusión no es correcta, pues de los términos de la

Constitución es posible establecer que se distingue, para los efectos de proteger la

vida, entre los nacidos y los no nacidos. En otras palabras, la Constitución

establece una protección en ambos casos, sólo que diferenciada60.

El art. 19 Nº 1 de la Constitución dispone:

“Artículo 19. La Constitución asegura a todas las personas:

1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

La ley protege la vida del que está por nacer.

La pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.

Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.”

1. La protección constitucional del que está por nacer.

a. La disposición constitucional.

Un parámetro para definir con claridad desde cuándo se asegura la protección al

que está por nacer sólo lo marca el momento de la implantación. Como se ha

dicho, la técnica actual sólo permite corroborar la existencia de un ser en

gestación a partir de la implantación y eso justifica iniciar ahí su protección

constitucional.

Por otro lado, existen antecedentes científicos que el embrión, antes de la

anidación en el endometrio, tiene una alta probabilidad de una serie de

alteraciones que hagan imposible la expresión de su individualidad, elemento

esencial para conferir protección. Sólo a partir de la implantación se

60 Esta distinción no tiene como consecuencia que el no nacido carezca de protección constitucional, como lo ha

reconocido el Tribunal Constitucional Español en Sentencia de 11.04.1985 en la cual declaró que la vida humana dependiente es un bien jurídico que el Estado debe proteger, aunque según la Constitución Española el feto no sea titular de ningún derecho subjetivo. PÉREZ Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Madrid: Marcial Pons, 2000, 7ª ed., pp. 232 ss.

97

desencadenan rasgos de individualidad en el embrión que lo hacen ser

susceptible de protección como un sujeto.

Esto lleva a concluir que la definición de una protección del embrión más allá del

límite de la implantación es una cuestión que está dejada al legislador. Es la ley la

que debe tomar una decisión en tal sentido.

Es así como en la recientemente dictada ley Nº 20.120, sobre investigación

científica en el ser humano, su genoma y que prohíbe la clonación humana, en su

artículo 1º tuvo que señalar expresamente que la protección que otorgaba para

fines de investigación científica biomédica se aplicaba “desde el momento de la

concepción”.

Sin embargo, dicha ley no definió, pudiendo haberlo hecho, porque a ella le

corresponde, qué entendía por “concepción”.

b. El derecho internacional de los derechos humanos.

Por otra parte, la interpretación de la legislación internacional que efectúan los

requirentes es antojadiza, pues ni la Constitución ni la normativa internacional fijan

el momento a partir del cual comienza la protección de la vida del que está por

nacer.

i. La Convención Americana de Derechos Humanos.

La comisión interamericana en la Resolución Nº 23/81, caso 2141, Estados

Unidos de América, de 6 de marzo de 198161 estableció claramente que

una interpretación de la Convención, en el sentido de que ella otorgaba una

protección absoluta de la vida desde la concepción, es equivocada.

En el caso en cuestión, y sin perjuicio de la posición sobre lo que se

discutía, los peticionarios sostenían que si bien la Declaración Americana

de Derechos y Deberes del Hombre en su artículo I ("Todo ser humano

tiene derecho a la vida...") no elabora "cuándo comienza la vida", "cuándo el

producto de la concepción se convierte en un ser humano" u otras

61 Disponible en la web: http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm

http://www.cidh.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141.htm

98

cuestiones, era posible interpretar el significado de ese derecho a la luz del

artículo 4.1 de la Convención Interamericana sobre Derechos

Humanos,("Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir

del momento de la concepción")62. De esa manera, se pretendía que la

legislación de Estados Unidos que permitía el aborto fuera declarada

contraria a la Declaración.

Sin embargo la Comisión negó tal posibilidad.

De esta manera, la Comisión pudo concluir lo siguiente:

“A la luz de los antecedentes expuestos, queda en claro que la

interpretación que adjudican los peticionarios de la definición del

derecho a la vida formulada por la Convención Americana es

incorrecta. La adición de la frase "en general, desde el momento de

la concepción" no significa que quienes formularon la Convención

tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida

que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración

Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula "en general,

desde el momento de la concepción" son substancialmente

diferentes de las de la cláusula más corta "desde el momento de la

concepción", que aparece repetida muchas veces en el documento

de los peticionarios” (énfasis añadido)63.

ii. La Convención sobre Derechos del Niño.

La Convención de los Derechos del Niño tampoco puede ser esgrimida

como un argumento a favor de la interpretación que efectúan del artículo 19

Nº 1 inciso 2º, pues tampoco resuelve expresamente el problema de

cuándo comienza a otorgar su protección.

62 Además sostenían que una interpretación en el sentido de una protección absoluta de la vida desde la concepción

se podía obtener considerando un argumento de historia fidedigna: “Los trabajos preparatorios, la discusión del Proyecto de la Declaración durante la IX Conferencia Internacional de Estados Americanos en Bogotá en 1948, y el voto final demuestra que la intención de la conferencia fue la de proteger el derecho a la vida "desde el momento de la concepción".

63 En el mismo lugar, la Comisión señala que la introducción de la expresión “en general” tuvo por objeto conciliar los

puntos de vista que insistían sobre el concepto de "desde el momento de la concepción", con las objeciones suscitadas, desde la Conferencia de Bogotá sobre la base de la legislación de los Estados americanos que permitían el aborto, inter-alia, para salvar la vida de la madre y en caso de estupro.

99

En efecto, la Convención en su artículo 1º establece:

“Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño

todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en

virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría

de edad”.

Como se aprecia, la Convención tiene por objetivo más bien definir “hasta

cuándo” y no “desde cuándo” ella otorga derechos a sujetos en cuanto

niños.

2. El artículo 19 Nº 1 de la Constitución.

Por otra parte, el artículo 19 Nº 1 no puede ser interpretado como lo sostienen los

requirentes, por las siguientes razones.

a. El sentido literal.

El artículo 19 de la Constitución otorga una protección diferenciada en el inciso

primero y en el inciso segundo.

Mientras el inciso primero reconoce un derecho subjetivo a la vida a las personas

nacidas, el inciso segundo establece un deber de protección del legislador de la

vida del que está por nacer64.

En efecto, una interpretación que entienda que el inciso primero otorga una

protección idéntica a nacidos y no nacidos, llevaría a considerar que el inciso

segundo sería irrelevante, pues del inciso primero ya se deriva una protección de

la vida de nacidos y no nacidos.

Además, la Constitución – parámetro para enfrentar cualquier juicio de

contradicción en un recurso como el de autos – no dice que la vida comienza

desde la concepción. No lo descarta, pero, como veremos, deja eso entregado al

legislador.

64 Cabe hacer presente que esta distinción, como ya se dijo, también ha sido reconocida por la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional Español. Vid Pérez Royo, loc. cit. En el sentido que la Constitución no atribuye un derecho subjetivo al que está por nacer.

100

b. La historia fidedigna del establecimiento del artículo 19 Nº 1 de la Constitución65.

Enseguida, en la discusión del texto del artículo 19 Nº 1 en la Comisión de

Estudios de la Nueva Constitución, el comisionado Jaime Guzmán Errázuriz

propuso el reconocimiento en el texto constitucional de un derecho fundamental

del no nacido y una prohibición absoluta del aborto, en los siguientes términos:

“El señor Guzmán es partidario de limitar este precepto exclusivamente al

derecho a la vida, porque cree que es enteramente distinto de todos los

demás derechos. Porque en los demás derechos se trata de personas que

están vivas y, en cambio, en este se trata de una persona que se quiere

preservar que esté viva, lo que es distinto. Cree que al consagrar este

derecho fluye la necesidad de condenar el aborto. No, en cambio, consignar

todo tipo de protecciones al hijo que está por nacer…”66

Esta propuesta sólo fue acogida por el comisionado Alejandro Silva Bascuñan67, y

rechazada por los comisionados Jorge Ovalle68, Enrique Evans69 y Enrique

Ortúzar70.

La expresión más clara que la distinción entre protección a través del otorgamiento

de un derecho subjetivo a los nacidos y la protección a través de un mandato de

65 Para una síntesis de la discusión sobre el derecho a la vida en la CENC, véase FIAMMA, Gustavo, “El derecho a

la vida. Antecedentes en las Actas de la Comisión de Estudios Constitucionales”, 1980, p. 223 y ss. Una interpretación sobre el alcance de la protección constitucional de la vida en relación a las técnicas anticonceptivas, con referencia a la historia fidedigna, BASCUÑÁN, Antonio, “La píldora del día después ante la jurisprudencia”, 95 Estudios Públicos, Invierno 2004, 43 y ss.

66 CENC: Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución de la República, sesión 87ª, pp. 11-

12.

67 Ibidem, p. 13: “en el caso de quién está por nacer, siendo un bien enorme para la humanidad y para él el principio

de la existencia, cómo se puede, sin ningún acto reflexivo de esa persona que va a sacrificar su vida o que no va a llegar a ella, supeditar y poner casos en los cuales se conciba que se quiete un derecho a quien no ha tenido oportunidad de defenderse o que no ha tenido oportunidad de realizar ningún acto”.

68 Ibid, p. 12: “En cuanto al aborto, no es partidario de él, pero no cree que debe ser materia constitucional…Se

pregunta ¿si puede en la Constitución entrar a tratar esta materia que debe estar por lo mismo entregada al Código penal que es el cuerpo legal que debe, con la casuística necesaria, resguardarla debidamente, considerando inclusive estos casos de excepción? En su opinión considera que en la Constitución no se puede establecer esta materia”.

69 Ibid, p. 14: “El señor EVANS manifiesta que comparte, desde el punto de vista de la convicción moral y religiosa,

los criterios sustentados por el señor Guzmán…Pero donde sí le asaltan dudas es si se tiene el derecho de proyectar esa concepción a la vida colectiva en una sociedad pluralista”. Y, más adelante, se consigna: “Estima que ese precepto [el artículo 75 del Código Civil] puede trasladarse al texto constitucional, pero tiene dudas respecto de si éste debe ser absoluto en esta materia…”.

70 Ibid, p. 15: “El problema, en su opinión, es muy importante y delicado va a ser muy difícil resolverlo en la

Constitución, por lo cual estima que sería mejor no consagrar expresamente el derecho a la vida del que está por nacer y dejarlo entregado a la protección legal”

101

protección del legislador respecto de los no nacidos, es la siguiente intervención

del Presidente de la Comisión, Enrique Ortúzar Escobar:

[…] en resumen, entiende que se ha querido hacer una diferencia entre el

precepto que consagra el derecho a la vida y la disposición que entrega al

legislador el deber de proteger la vida del que está por nacer. Agrega, que,

en el primer caso, se trata de consagrar en forma absoluta el derecho a la

vida, y en el segundo, se desea dejar una cierta elasticidad para que el

legislador, en determinados casos, como, por ejemplo, el aborto

terapéutico, no considera constitutivo de delito el hecho del aborto. Señala

que, a su juicio, la única solución lógica sería ésta, pues no significa

imponer las convicciones morales y religiosas de los miembros de la

Comisión a la comunidad entera, a la cual va a regir la Constitución

Política”71 72.

c. La distinción es concordante con la regulación del Código Civil.

En tercer lugar, la distinción efectuada por el artículo 19 Nº 1 de la Constitución es

concordante con la técnica de protección efectuada por el Código Civil e incluso es

posible afirmar que responde a una constitucionalización de las normas del Código

Civil.

En efecto, el artículo 74 en relación con el artículo 55 del Código Civil, establecen

desde cuándo se aplica a un sujeto el estatuto legal de las personas. El Código

Civil define esto al señalar el principio de la existencia de las personas:

Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al

separarse completamente de su madre (inciso primero).

En cambio, respecto de los no nacidos se establecen sólo reglas de protección,

pero no se aplica el estatuto de las personas.

71 CENC: Actas Oficiales de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución de la República, sesión 90ª, en 25 de

noviembre de 1974, p. 16.

72 Este debate explica que hasta 1989 existió en nuestro ordenamiento una norma, en el Código Sanitario, que autorizaba el aborto en determinados casos y, sin embargo, nunca se discutió su constitucionalidad.

102

El artículo 75 del Código Civil establece, al igual que la Constitución, que la “la ley

protege la vida del que está por nacer” y el artículo 77 suspende hasta el

nacimiento los derechos del que está por nacer que se transmitirían a él si fuera

persona existente73.

d. La distinción es concordante con la doctrina penal.

En cuarto lugar, la distinción entre protección del no nacido y del nacido es

simétrica con la protección diferenciada que se expresa en la regulación penal del

homicidio y el aborto.

Los artículos 342 a 345 ubicados en el Título VII, De Los Crímenes y Delitos

Contra el Orden de las Familias, la Moralidad Pública y Contra la Integridad Sexual

del Código Penal, tipifican el delito de aborto en sus distintas modalidades de

comisión con penas que van desde el presidio menor en su grado mínimo a medio

al presidio mayor en su grado mínimo.

Por su parte, los artículos 390 a 391, del Título VIII, De los Crímenes y Simples

Delitos contra las Personas, del Código Penal tipifican el delito de homicidio y sus

distintas modalidades de comisión estableciendo penas que van desde el presidio

menor en su grado máximo al presidio perpetuo calificado.

De esta manera, hay dos aspectos en los que se demuestra que la distinción que

efectúa la Constitución tampoco es ajena a la valoración efectuada por la

legislación penal Por un lado, la materia a propósito de la cual se regulan ambos

delitos, refleja una diferenciación, pues en un caso se trata de delitos que atentan

contra un bien jurídico colectivo y, en el otro, contra un bien jurídico individual. Y,

por otro lado, la diferente valoración se refleja en la diferencia entre la magnitud de

las penas del homicidio y el aborto74.

73 El argumento sistemático que se defiende en esta parte, se ve reafirmado por la moción (Boletín Nº 4920-07)

presentada, entre otros, por tres de los diputados requirentes (Chahuán, Kast y Sepúlveda) que pretende modificar los artículos 74 y 77 del Código Civil. Esta moción confirma que las reglas del Código Civil ofrecen una base para una interpretación diferenciada del artículo 19 Nº 1 CPR. Por otro lado, el mismo texto de los fundamentos de la moción utiliza la distinción entre derecho y deber de protección, acá defendida. En efecto, los autores de la moción sostienen que el artículo 19 Nº 1 CPR “asegura el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica y el mandato contenido en esa misma disposición que dispone que la ley protege la vida del que está por nacer” (pág. 2, énfasis añadido).

74 Respecto del diferente estatuto de protección penal aplicable a “feto” (no nacido) y “persona” (nacido), véase por

todos, Etcheberry, Alfredo; Derecho Penal, T. III, Edit. Jurídica de Chile, Stgo. 1998, p. 91-92: “mientras dura la calidad de “feto”, se puede ser sujeto pasivo de aborto. Al adquirir la de “persona”, se pasa a ser sujeto pasivo idóneo de homicidio en cualquiera de sus variedades”.

103

3. La configuración legal del derecho a la vida.

Por otra parte, la Constitución reconoce a todas las personas el derecho a la vida

y establece que la ley protege la vida del que está por nacer. No obstante, la

Constitución acepta la configuración legal de las formas de protección del derecho

a la vida, pero en ambos casos se busca proteger la vida.

La norma constitucional no se entendería, no obstante el claro mandato que

establece (“La Constitución asegura a todas las personas… el derecho a la vida”),

si no aceptara la convocatoria legal. De hecho, nuestro ordenamiento jurídico

reconoce casos de configuración legal. A continuación se señalan una serie de

casos en que la ley y la jurisprudencia configuran el alcance de la protección a la

vida.

a. La ley penal.

Existen al menos dos importantes instituciones en el derecho penal de las

que resultan limitaciones a la protección otorgada al derecho a la vida del

inciso 1º de la Constitución: la legítima defensa y el estado de necesidad

defensivo75. En ambas se exceptúa la protección absoluta de la vida de un

ser humano nacido76.

i. La legítima defensa.

La legítima defensa es la reacción necesaria contra una agresión

ilegítima, actual y no provocada77. En la legítima defensa se

reacciona contra una agresión ilegítima.

Para que proceda la legítima defensa propia78, deben concurrir (i)

una agresión ilegítima, (ii) la necesidad racional del medio empleado

75 Véase, BASCUÑÁN, Antonio, op. cit., pp. 66 y ss.

76 Ibid., p. 71-72

77 ETCHEVERRY, op. cit., Tomo I, p. 249.

78 También existe legítima defensa del cónyuge y parientes y de terceros extraños.

104

para impedirla o repelerla, (iii) falta de provocación suficiente por

parte del que se defiende79.

Aunque en alguna doctrina se consideró que la defensa de cualquier

bien jurídico, aun el más insignificante, puede justificar la muerte del

agresor, si no hay otro medio para salvar dicho bien, actualmente se

exige la consideración de la magnitud bien atacado80. De esta

manera, se ha limitado la posibilidad de afectación de la vida del

agresor, pero no se ha excluido.

ii. El estado de necesidad defensivo.

En general, el estado de necesidad es una situación de peligro para

un bien jurídico, que sólo puede salvarse mediante la violación de

otro bien jurídico81.

Por su parte, en el estado de necesidad defensivo se reacciona

contra un peligro generado82 por un ser humano, que no puede

calificarse como agresión ilegítima.

El estado de necesidad defensivo tiene lugar por la ausencia de los

requisitos que hacen procedente la legítima defensa, esto es, la

concurrencia de una agresión ilegítima actual o inminente. De esta

manera, puede haber (i) casos de ausencia de agresión por ausencia

de acción; (ii) casos de ausencia de ilegitimidad de la agresión, o (iii)

casos de ausencia de actualidad o inminencia de agresión.

En todos estos casos la justificación de la reacción ante el peligro

puede llegar a justificar la muerte de quien origina ese peligro, si el

medio es necesario para apartarlo. La razón de ello es que el

79 ETCHEVERRY, op. cit, pp. 252 y ss.; GARRIDO, Mario, Derecho penal parte general, Tomo II, Editorial Jurídica

de Chile, 2º edición, 2001, p. 128.

80 Ibídem, p. 255.

81 ETCHEVERRY, op. cit., Tomo I, p. 261.

82 Esta es la diferencia con el estado de necesidad agresivo en donde el interés afectado no es el la fuente

generadora del peligro. Esto hace exigible en el estado de necesidad agresivo un estándar de ponderación más estricto de preponderancia del interés de protección respecto del de afectación.

105

afectado por un peligro no tiene un deber de tolerar ese peligro

aunque se haya originado en un hecho humano.

Para que se justifique la defensa, ésta (i) debe ser el medio

adecuado y menos lesivo para apartar el peligro, y (ii) debe satisfacer

una ponderación entre el interés defendido y el afectado, de tal

manera que exista al menos equivalencia entre los intereses.

b. En la jurisprudencia.

En STC 220 de 1995, sobre la constitucionalidad del proyecto de ley sobre

transplante de órganos, el Tribunal Constitucional ha reconocido que la

legislación puede regular el alcance de la protección jurídica de la vida

biológica (considerandos 15 a 17).

En otras palabras, para el Tribunal Constitucional la “vida biológica” no es

sinónimo de vida jurídicamente protegida.

Ahora bien, el inciso 2º del art. 19 Nº 1, a diferencia del primero, convoca

expresamente la regulación legal. De esta manera si se acepta la configuración

legal del derecho a la vida respecto del inciso primero, con mayor razón debe

aceptarse respecto del inciso segundo. La protección del que está por nacer la

configura el legislador; es la ley la que debe idear los medios para ello. El asunto

es relevante porque precisamente ha sido la ley la que ha atribuido al ISP, a través

de su estatuto orgánico, el deber de considerar la protección de la vida de los no

nacidos cuando analiza el registro de un fármaco. Así, por lo demás, lo ha

reconocido la Corte de Apelaciones de Santiago en causa Rol 4300-03 cons. 17,

citado en otra parte de este escrito.

V. COROLARIO.

1. El requerimiento ha afirmado que el decreto impugnado introduce

mecanismos de anticoncepción, tales como la píldora del día después, que

tienen carácter abortivo, que amenazan el derecho a la vida y que, por lo

tanto, son inconstitucionales.

106

2. Si bien ha existido discusión científica al respecto, especialmente en la

década de 1970 y 1980, los estudios realizados desde el año 2000 dan

cuenta de la inexistencia de efectos del AE con posterioridad a la

concepción. Por lo mismo, no se puede hablar de afectación de un

concebido y no nacido, y menos aún de lo que desde el punto de vista

jurídico penal y médico se denomina un aborto.

3. El acto impugnado en estos autos (el registro) es una política basada en un

acto previo, el registro, que autorizó ciertos fármacos y que quedó a firme.

4. En su alegato de inconstitucionalidad, los requirentes tampoco son fieles a

la regulación que dispone la Constitución. Se ha demostrado cómo la

Constitución establece que es la ley la que define la protección del derecho

a la vida tanto en el caso del inciso primero, aunque la Constitución no la

convoca expresamente, como del inciso segundo, en que la Constitución sí

lo hace.

5. Por ello, tratándose del inciso primero, el Código Penal – ley – regula

distintas formas de protección del derecho a la vida.

6. Respecto del inciso segundo del art. 19, la Constitución convoca

expresamente a la ley a proteger este derecho. En el caso que nos ocupa,

la ley entrega al ISP, a través del registro sanitario, el deber de cautelar la

afectación del derecho a la vida que pudieren provocar los medicamentos.

Y dicho organismo descartó el efecto.

7. La Constitución, finalmente, no dice, como los sostienen lo requirentes, que

la vida comienza desde la concepción. No descarta que eso pueda ser así,

pero se lo deja entregado al legislador, quien, en todo caso, es el que debe

decidir los medios de protección del que está por nacer. Al no decir la

Constitución lo indicado no puede ser parámetro para enjuiciar una

inconstitucionalidad.

107

CAPITULO VIII. DS NO AFECTA DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES DE EDUCAR A SUS HIJOS.

El segundo argumento que hacen valer los requirentes para cuestionar el DS 48

es que las normas nacionales sobre regulación de la fertilidad afectan el derecho

preferente de los padres de educar a sus hijos.

En el presente capítulo demostraremos lo equivocado de tal afirmación. Por una

parte, porque se respeta dicho derecho; y por la otra, porque los niños y

adolescentes son sujetos de derecho constitucionales.

I. EL ARGUMENTO DE LOS REQUIRENTES.

Uno de los alegatos esgrimidos por los requirentes, dice relación con la

vulneración del derecho preferente de los padres de educar a sus hijos,

consagrado el inciso 3° del artículo 19 N° 10 de la Constitución, que

supuestamente se ocasionaría con el otorgamiento de consejería a menores

adolescentes sin el consentimiento ni conocimiento de los padres.

Los requirentes denuncian tres infracciones respecto del decreto impugnado:

1. En primer lugar, el otorgamiento de consejería a los adolescentes sería “de

un modo abierto y evidente” inconstitucional, pues violaría el derecho

preferente de los padres de educar a sus hijos.

2. En segundo lugar, el Estado estaría infringiendo su deber de garantizar

“especialmente” este derecho de los padres.

3. Finalmente, se acusa que el decreto tergiversaría la relación de

confidencialidad entre médico y paciente.

Aquí se sostendrá que dicha argumentación adolece de una evidente

inconsistencia, puesto que el derecho preferente de los padres de educar a sus

hijos, debe ser interpretado de conformidad al conjunto de principios y derechos

que el ordenamiento jurídico nacional e internacional reconoce a favor de los

adolescentes. En especial:

1. El respeto a su autonomía progresiva.

108

2. El derecho a la protección de su vida privada.

3. El derecho a salud sexual y reproductiva.

4. La libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

Asimismo, se argumentará que el derecho preferente de los padres debe ser

interpretado no como una contraposición o conflicto entre los derechos de los

adolescentes y los derechos que se garantizan a la familia.

II. EL DECRETO IMPUGNADO RESPETA EL DERECHO PREFERENTE DE LOS PADRES A EDUCAR A SUS HIJOS.

1. El derecho de los padres de educar a sus hijos.

El derecho de los padres de educar a sus hijos tiene una situación especial en el

catálogo de derechos. Tiene un carácter activo y pasivo, al cual la Constitución le

da un carácter preferente. A continuación se analiza el contenido de este derecho.

a. Análisis de la disposición.

El artículo 19 Nº 10 inc. 3º de la Constitución Política de la República

establece que “los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar

a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio

de este derecho”.

La norma es compleja en su contenido, pues contiene, a la vez, un derecho,

un deber y una obligación.

i. Primero, reconoce a los padres un derecho “preferente” de educar a

sus hijos, es decir, una preeminencia en la labor educativa. Este

derecho tiene la forma de una libertad que puede oponerse

principalmente al Estado impidiendo que éste “desplace” a los padres

en la labor educativa.83

ii. En segundo lugar, les impone el deber de educar a sus hijos. Puede

verse entonces que la educación es para los padres a la vez, un

83 Cea, José Luis “Derecho Constitucional“, Tomo II, Ediciones UC, 2004, pp. 326. En el mismo sentido, Evans,

Enrique “Los derechos constitucionales” Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1999, pp. 336.

109

derecho y un deber. En otras palabras, la Constitución deposita en

los padres el cumplimiento primordial de la “función” educativa.

iii. Finalmente, la norma obliga al Estado a otorgar una prestación a los

padres, dando “especial” protección a este derecho. A pesar de ello,

la Constitución no consideró pertinente proteger este derecho de los

padres a través del recurso de protección.

b. Historia fidedigna.

i. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución.

La disposición correspondiente en el anteproyecto presentado por la CENC

establecía que “Los padres tienen el derecho preferente y el deber de

educar a sus hijos, y la facultad de escoger el establecimiento de

enseñanza. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio

de estos derechos”.

En la CENC la discusión tuvo como eje central determinar a quién

correspondía la “función educativa” (Sesiones 141 a 143).

En cuanto al alcance del derecho de los padres las opiniones fueron del

siguiente tenor.

El comisionado DIEZ, al preguntarse sobre cómo se ejerce el derecho

preferente, sostuvo que “se ejerce en la posibilidad de elegir el

establecimiento educacional, la clase de educación; en la posibilidad de

intervenir en el manejo del establecimiento educacional” (Sesión 141, p.

23).

Por su parte, el comisionado OVALLE sostuvo que “por razones históricas,

sobre todo después de la experiencia de la ENU, sería conveniente

destacar el deber del Estado de proteger el ejercicio de la libertad de

enseñanza y dentro de esa libertad el deber esencial de proteger el derecho

de los padres.” (Sesión 141, p. 29).

Como puede verse, el derecho está orientado primordialmente a la

educación formal, manifestado en una inmunidad frente a intervenciones del

110

Estado que obliguen a una única educación, en establecimientos

designados, sin posibilidad de opciones reales para los padres.

ii. En el Consejo de Estado.

El Consejo de Estado simplificó la disposición que entonces decía “Los

padres tienen el derecho y el deber de educar a sus hijos”, eliminando el

carácter preferencial del derecho, pero manteniendo su doble faz

activa/pasiva.

iii. La Junta Militar.

Cuando la Junta Militar revisó el texto que se presentó para ser aprobado

por el plebiscito, restituyó elementos que habían sido eliminados, resultando

en un texto que da preeminencia a los padres sobre otros sujetos y vincula

especialmente al Estado, en términos similares a lo realizado por la CENC.

El texto presentado por la Junta es el mismo que conservamos hasta hoy.

Tiene, entonces un fin preciso: subrayar la opción de los padres para elegir

en qué establecimiento educar a sus hijos.

2. El decreto impugnado deja a salvo el derecho preferente de los padres de educar a sus hijos.

A continuación, se afirmará que el contenido del decreto que se impugna, así

como las normas que éste aprobó, son incapaces de amagar el derecho

preferente de los padres a educar a los hijos, y que, por lo tanto, no existe la

vulneración alegada, ni ninguna clase de conflicto.

Los padres tienen el derecho y el deber preferente de educar a sus hijos, para lo

cual el ordenamiento jurídico les otorga robustas potestades que el decreto que se

impugna no contradice en lo más mínimo.

Se explicará que el Estado no está sustituyendo a los padres en el ejercicio de su

derecho preferente y deber de educar a sus hijos, de manera que no existe la

inconstitucionalidad reclamada.

111

a. Motivación del decreto.

El decreto que se impugna, contrariamente a lo afirmado por los

requirentes, es sensible al carácter central de la familia y el rol de los

padres en la crianza y formación de los hijos.

En sus propias motivaciones, en el considerando Nº 16 se afirma que “los

padres, en el seno de la familia, son los primeros obligados en trasmitirles

valores y principios a sus hijos, así como convicciones y creencias

religiosas. Los padres deberían acompañar a sus hijos a los centros de

salud si necesitan un anticonceptivo, como parte de la educación sexual

que se les debiera entregar”.

Desde el primer momento, el decreto reconoce – como no podría dejar de

hacerlo – el papel de los padres en la educación de sus hijos y el rol

principal de la familia en nuestro ordenamiento. Esta filosofía se manifiesta

luego en el contenido de las normas aprobadas que se analiza a

continuación.

b. Contenido de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad.

i. Naturaleza de las normas aprobadas.

Ante todo, cabe señalar que las Normas Nacionales sobre Regulación de la

Fertilidad, aprobadas por el DS Nº 48, Salud, de 2007, son una recopilación

y sistematización de directivas técnicas dirigidas a los profesionales y al

total de personal del Sistema Nacional de Servicios de Salud:

“Es obligación de las y los profesionales entregar a las y los

adolescentes la información solicitada y el método adecuado según

los criterios técnicos que se describen en este capítulo. La ética

obliga a brindar la atención de salud solicitada a todas las personas,

sin discriminación de edad. Si un/a prestador/a de servicios tuviese

impedimentos de “conciencia” para realizar esta atención, por tener

posiciones discrepantes con respecto a las demandas del o de la

adolescente, su obligación es derivar a las o los jóvenes a otro/a

112

profesional del equipo para que realice esta atención sin demora”. (p.

130)

No son, por lo tanto, normas que impongan deberes ni prohibiciones a los

padres, quienes conservan la totalidad de sus prerrogativas que la

legislación vigente les confiere, particularmente el Código Civil. Los padres

no son destinatarios de estas normas, sino los funcionarios.

El DS que se impugna no altera el régimen jurídico de la autoridad paterna,

la que en cualquier caso tiene límites. Tales límites están fijados por el

Código Civil y en otros estatutos tales como la Convención de Derechos el

Niño, los que pueden resumirse en el respeto por su dignidad y el interés

superior del niño.

ii. Criterios para la orientación y consejería de los adolescentes.

Por otra parte, estas normas no establecen el tratamiento médico que debe

aplicarse a los pacientes, pues esto corresponde exclusivamente a la

ciencia médica.

Las normas ofrecen criterios y guías acerca de la atención de los

problemas, en el sentido más amplio de la palabra, de salud sexual de la

población, con especial atención a las mujeres adolescentes más pobres,

como grupo particularmente en peligro.84

Es así como respecto de los anticonceptivos de emergencia, señala los

criterios que debe tener el profesional tratante:

1. Se trata siempre de una opción;

2. Sólo es aplicable en casos de emergencia, señalando además qué se entiende por emergencia.

3. Este método no protege de las infecciones de transmisión sexual, ni del VIH/SIDA.

84 “Las adolescentes menores de 15 años enfrentan una probabilidad de muerte debida a complicaciones del

embarazo y parto 4 a 8 veces mayor que la observada en el grupo de 15-19 años. Las principales complicaciones que amenazan a las madres muy jóvenes son hipertensión arterial, eclampsia, anemia y distocia por desproporción céfalo-pelviana.” (p. 123, Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad)

113

Es necesario resaltar que desde un comienzo las normas aprobadas le

presentan al profesional el uso de la anticoncepción de emergencia como

una opción, que está obligado a informar, pero que en ningún caso tiene

autoridad para imponer o forzar sobre un menor que según sus

convicciones religiosas o morales, recibidas primordialmente de sus padres,

se rehúse a utilizar el método.

Tal como ya lo anunciaba la motivación del decreto, en ningún momento se

impide ni prohíbe la intervención de los padres. Ellos, ejerciendo la

autoridad que la ley les confiere están en plenitud de condiciones de

acompañar a sus hijos, aconsejarlos, corregirlos, etc. Pero no pueden

obligarlos a tolerar o rechazar el tratamiento médico que aconseje un

especialista.

En cualquier caso, la intervención de los profesionales de la salud está

gobernada por siete criterios (pp. 126 y ss.): (i) la situación familiar, (ii)

actitudes y comportamientos del adolescente, (iii) aspectos de género, (iv)

la relación de pareja de los adolescentes, (v) la relación de éstos con los

profesionales de la salud, (vi) los aspectos culturales y religiosos, y (vii)

finalmente aspectos económicos.

Cabe resaltar cómo deben los profesionales de la salud enfrentar la

situación familiar del menor:

“La confianza entre hijos e hijas y sus padres, el modelo de familia,

su valoración de la maternidad y paternidad, las expectativas y

exigencias y la importancia que los padres otorgan a la educación

son aspectos que influyen significativamente en la percepción de la

necesidad e importancia de utilizar un método anticonceptivo y en la

constancia y regularidad de su uso de parte de las y los

adolescentes. Por otra parte, los/as hijos/as pueden sentir que

decepcionarán a sus padres si estos saben de su actividad sexual,

viviéndola con sentimientos de culpa. Incluso pueden tener temor de

que sus padres reaccionen negativamente si saben que han iniciado

su vida sexual activa y están usando un método anticonceptivo. Si

bien es importante sugerirles que conversen con sus padres acerca

114

de las decisiones que toman respecto a su sexualidad, es la o el

adolescente quien decide si hacerlo o no, y siempre debe recibir

información y apoyo para el manejo de posibles conflictos con su

familia. Es importante recordar que una adolescente tiene mayor

riesgo de embarazo si su madre presentó un embarazo en la

adolescencia o ya ha habido otra adolescente embarazada en la

familia, situación en que madres y padres pueden estar más

dispuestos a apoyar en la prevención del embarazo.”

Luego, las normas orientan al profesional para enfrentar las convicciones

religiosas de los adolescentes:

“Las y los adolescentes que profesan alguna religión o tienen

principios morales no favorables a la anticoncepción, suelen vivir

intensamente los límites y conflictos que les plantea el tener una vida

sexual activa, por lo que requieren un apoyo comprensivo ya que

igualmente enfrentan riesgos.”

En conclusión, las normas que aprobó el DS Nº 48 de 2007, Salud, no

entran en conflicto con el derecho de los padres de educar a sus hijos,

quienes pueden hacer valer este derecho con completa libertad

manteniendo una comunicación efectiva con sus hijos, guiándolos y

acompañándolos en todo el proceso de obtención de prestaciones de salud.

A mayor abundamiento, las normas que se aprueban no impiden que el hijo

comunique, y que los padres pregunten, sobre su vida sexual, su estado de

salud, sobre sus relaciones sociales y afectivas. No existe ninguna traba en

la relación entre hijos e hijas y sus padres que el decreto impugnado trate

de forzar sobre ellos. Los padres pueden prohibir a sus hijos tener

relaciones sexuales y utilizar métodos anticonceptivos. En eso, la norma no

interviene.

3. El decreto protege la confidencialidad médico-paciente.

Resulta imposible para el Estado desconocer la importancia del derecho de los

padres de educar a sus hijos; sin embargo, el Estado no puede desconocer que

los adolescentes tienen derechos.

115

a. Respeto de la relación entre hijos e hijas y sus padres.

Como se ha insistido, el decreto impugnado deja siempre en completa

libertad a los padres para poder ejercer su derecho preferente a educar a

sus hijos y pueden hacerlo sin límites, restricciones o privaciones de

ninguna clase.

El decreto no afecta, ni podría hacerlo, el conjunto de potestades con que el

derecho en general, y el de familia en especial, revisten su autoridad sobre

los menores. Ellos pueden mandar, prohibir o permitir conductas.

El decreto no se involucra en la relación entre padres e hijos, su modo de

comunicarse, ni en la confianza o valoración mutua, etc. Por el contrario, es

un criterio orientador de toda la política de fertilidad el que “la confianza

entre hijos e hijas y sus padres, su valoración de la maternidad y

paternidad, las expectativas y exigencias y la importancia que los padres

otorgan a la educación, son aspectos que influyen significativamente en la

percepción de la necesidad e importancia e utilizar un método

anticonceptivo.”

b. Respeto de la confidencialidad médica.

Las normas aprobadas tienen como función principal asegurar la

confidencialidad de la relación médico-paciente, dejando a salvo el derecho

de los padres a intervenir cuando lo estimen conveniente.

La confidencialidad tiene fundamentos constitucionales, legales y

consuetudinarios que la potestad reglamentaria en general no puede

ignorar, y que el decreto que se impugna en particular respeta plenamente.

En el plano Constitucional – reforzado por el esquema internacional de

derechos (art. 5º inc. 2º de la Constitución) – los niños y adolescentes son

titulares de un derecho a la vida privada en los términos del art. 19 Nº 4 de

la Constitución, el que ampara, entre otros bienes jurídicos de la mayor

importancia, la confidencialidad entre médico y paciente.

Luego, las normas con rango legal protegen esta relación de

confidencialidad de diversos modos. Como demostración de la importancia

116

que el ordenamiento le confiere a la confidencialidad, se castiga

penalmente la violación de secretos profesionales (art. 247 inc. 2º del

Código Penal). No existe ninguna razón para pensar que cuando el

paciente es un adolescente, la relación no está protegida por la norma

penal.

A mayor abundamiento, las normas que configuran el Código Ético de la

profesión Médica (artículos 29 a 38) regulan minuciosamente el deber de

secreto profesional, protegiendo estrictamente el derecho a la intimidad o

vida privada del paciente, de manera que en lo que a los deberes éticos del

médico tratante, la intimidad de su paciente, independiente de su edad es

un bien superior.

La norma impugnada no hace más que seguir lo que sucede en todo tipo de

consultas de salud.

Es necesario ahora preguntarse sobre la posibilidad de que el decreto

exigiera la autorización o comunicación de los padres acerca de la

consejería y orientación sexual en los servicios de salud.

Si el decreto hubiera exigido la autorización de los representantes legales, o

la comunicación a ellos del tratamiento, se habría producido una situación

constitucionalmente inaceptable.

Por una parte, se habría obligado al médico a violar el secreto profesional y,

por lo tanto, a cometer un delito, sacrificando además completamente el

derecho de los adolescentes a la intimidad.

Por otra parte, de haber exigido la autorización de los representantes

legales, o la comunicación a ellos del tratamiento, el Estado se habría

entrometido de una manera inaceptable en la relación de los hijos e hijas

con sus padres. Al hacerlo, habría configurado una única manera de

ejercicio de su derecho preferente, en circunstancias que la Constitución les

asegura una independencia a ellos sobre la materia.

Como puede verse, las consecuencias de haber exigido la intervención de

los padres en este caso resultarían inaceptables para nuestra Constitución.

117

III. LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SON SUJETOS DE DERECHOS CONSTITUCIONALES.

En esta sección se demostrará que en nuestro derecho, la calidad de sujeto de

derechos de los adolescentes es indiscutible, y en cuanto tales son titulares de los

derechos que la Constitución reconoce, principalmente y en lo que aquí respecta,

a la vida privada, a los derechos sexuales y productivos y a la libertad de

conciencia.

1. Los niños y adolescentes son sujetos de derechos en nuestra Constitución.

En nuestra Constitución, las condiciones de ejercicio de acciones y derechos

constitucionales son amplias y las restricciones son de carácter excepcional y

expresamente descritas.

En general, al Constitución reconoce una titularidad amplia de derechos

constitucionales (art. 19 inc. 1º “La constitución asegura a todas las personas”), y

la resalta varias veces (Nº 2, 3, 4, 7, 9, 11, 12, 15, 16, 19, 25), con palabras como

“toda persona”, “persona” o “las personas”, o en sentido negativo diciendo que

“nadie” puede ser privado de el derecho en cuestión.

Todas las personas están también facultadas para el ejercicio de sus derechos

constitucionales, salvo cuando se exigen ciertas condiciones de nacionalidad,

ciudadanía, edad e instrucción o formación profesional para ejercer el derecho a

sufragio o para optar a ciertos cargos públicos.

También en materia de acciones, la Constitución reconoce una legitimación

amplia, porque basta ser “afectado” – u otras expresiones análogas – (art. 12, 19

Nº 7 letras e) e i), Nº 24, art. 20, 21, 38 inc. 2º, 39 y 43).

En esta amplitud coincide toda la doctrina. En la expresión “persona” con que se

encabeza el artículo 19 de la Constitución “quedan absorbidos los individuos de

ambos sexos de cualquiera nacionalidad, raza o condición, sin distinción de edad,

oficio o profesión, cualquiera sea su estado de salud física o mental, se hallen

118

domiciliados, sean residentes o meros transeúntes”85. “La voz persona comprende

tanto las expresiones naturales como las jurídicas, tanto las que están en el

territorio de la República, como las que están fuera de él”86. La Constitución

garantiza derechos “a toda persona natural, sea hombre o mujer, sea chileno,

extranjero, de cualquier raza, credo, de cualquier condición…. es comprensiva de

las personas naturales y jurídicas, de cualquier grupo o asociación, aunque

carezca de personalidad jurídica”87.

Los niños, por tanto, son titulares de los derechos consagrados en la Constitución,

como la privacidad, la libertad de conciencia, derecho a la salud, etc.

2. El aporte de la Convención de los Derechos del Niño.

A ese marco superior de protección, debe sumarse la Convención sobre los

Derechos del Niño. Esta supuso un cambio completo en el tratamiento de la

situación de los niños y adolescentes. A partir de ella, se invierte la vieja relación

del derecho con los menores, considerándolos, ya no más, como simples objetos

de derecho, es decir de tutela y represión, sino que como sujetos de derechos88.

a. El niño y adolescente son sujetos de derechos.

El reconocimiento de los derechos de los niños y adolescentes es una

cuestión reciente, y fue la entrada en vigencia de la Convención lo que dio

origen a la consideración del niño y adolescente como sujetos de derechos

y no solamente unos incapaces representados por los adultos, a los que

pertenece la autoridad y deber de cuidarlos. O sea, ya no se ve al niño o al

adolescente como objeto de protección por parte del Estado y de la

sociedad, sino como sujetos de derechos originarios89.

85 Cea, José Luis; Derecho Constitucional Chileno; T. II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, p.

47.

86 Verdugo, Pfeefer y Nogueira; Derecho Constitucional, T. I, Edit. Jurídica, Santiago, 1994, p. 188.

87 Molina Guaita, Hernán; Derecho Constitucional, Edit. Lexis Nexis, Santiago, 2006, p. 194-195.

88 García Méndez, Emilio; Infancia y Adolescencia. De los derechos y de la justicia, Segunda Edición, Editores del

Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 65 y ss.

89 Maraboto, Jorge A.; Consideraciones sobre la incidencia de la Convención de los Derechos del Niño en Uruguay,

Revista Justicia y Derechos del Niño, N° 2, UNICEF, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 19.

119

Ser sujetos de derecho en el marco de la Convención, significa que niños y

adolescentes son titulares de los mismos derechos de los que gozan todas

las personas, más un “extra” de derechos específicos que se derivan de su

condición de ser personas que están creciendo.

Esta renovación jurídica se constituye en un innovador esquema de

comprensión entre el Estado y los niños y adolescentes, en todos los

ámbitos de su vida, como la escuela, el sistema de salud y de justicia, con

el sistema legal de protección, que ha sido recogida por nuestra legislación.

También, en la relación de éstos con organismos de la comunidad y,

especialmente, con la familia y los adultos, que determinan el trato cotidiano

con los menores y que, en muchas ocasiones, se manifiesta en un maltrato,

abuso, explotación y violencia contra ellos.90

Los niños y adolescentes no son “las posesiones” de sus padres91 ni del

Estado, ni tampoco son simplemente los beneficiarios indefensos de una

atención protectora. Son seres humanos y los destinatarios de sus propios

derechos.

b. Especialidad de los niños y adolescentes como sujetos de derechos.

Por el hecho de ser el niño o adolescente un ser especialísimo, es que se

ha querido reforzar el resguardo de su bienestar a través de un cuerpo

normativo especial, la Convención.92

La especificidad del sujeto “niño o adolescente” y las particularidades de su

personalidad en desarrollo, han llevado al reconocimiento de una estructura

jurídica diferenciada de la destinada a los adultos, con normas que

adquieren particulares connotaciones, en función de su propia esencia. Así

se configura el principio básico del interés superior del niño.

90 Cillero, Miguel y Madariaga, Hugo, Infancia, Derecho y Justicia, Coediciones UNICEF-Departamento de

Sociología, Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Chile, 1999, p. 13

91 Vid, Recomendación 874 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, 1979, en la cual el primer

principio general establece que los “menores no deben ser considerados jamás como propiedad de los padres, sino que deben ser reconocidos como individuos con sus propios derechos y necesidades”.

92 Baeza Concha, Gloria, El Interés Superior del Niño: Derecho de Rango Constitucional, su Recepción en la

Legislación Nacional y Aplicación en la Jurisprudencia, Revista Chilena de Derecho, Universidad Católica, Vol. 28 N°2, Santiago, 2001, p. 355.

120

De esta forma se construye un sujeto de derecho especialísimo, dotado de

una supraprotección, protección complementaria, en que se agregan

nuevas garantías a las que les corresponden a todas las personas.

Además, esta protección especial tiene carácter nacional e internacional, ya

que los Estados partes de la Convención adquirieron compromisos ante la

comunidad de las naciones y ante sus propios países, al incorporar la

Convención sobre los Derechos del Niño como ley nacional.93

3. Los principios y derechos de los adolescentes en el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, los requirentes alegan que otorgar Consejería a menores

adolescentes sin el consentimiento ni conocimiento de los padres, constituye una

acción ilegítima que vulnera el derecho preeminente que los padres tienen de

educar a sus hijos.

No obstante, este derecho debe ser confrontado con los derechos que el

ordenamiento jurídico reconoce a los adolescentes, en especial, con el respeto a

su autonomía progresiva, el derecho a la protección de su vida privada, el derecho

a salud sexual y reproductiva y a la libertad de pensamiento, de conciencia y de

religión, y el interés superior del niño.

a. Respeto a la autonomía progresiva de los adolescentes.

El artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce la

autonomía progresiva de los adolescentes para el ejercicio de sus derechos

fundamentales.

En efecto, su texto dispone que:

“Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos

y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la

familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre

local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño

93 Política Nacional y Plan de Acción Integrado a favor de la Infancia y la Adolescencia 2001 – 2010, Ministerio de

Planificación y Cooperación Santiago, 2001, p. 34.

121

de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades,

dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los

derechos reconocidos en la presente Convención.”.

O sea, expresamente señala que la “dirección y orientación” de los padres o

de los adultos deben ser “apropiadas”, y en consonancia con la “evolución

de las facultades del niño” y con los demás derechos recogidos en la

Convención.

La dirección y orientación que se encomiendan a los padres implican:

i. El abandono de prácticas de subordinación y el reemplazo por

funciones de orientación y dirección para que los adolescentes

ejerzan los derechos de los cuales son titulares.94

ii. La primacía del principio del interés superior. La Convención se

opone a todas aquellas situaciones en las que se otorgan a los

padres derechos absolutos sobre los hijos. En su entender, los

derechos y deberes de los padres se derivan de su responsabilidad

por el bienestar del hijo, lo que no significa otra cosa que actuar en

su interés superior.

iii. La capacidad del adolescente para tomar decisiones como un

elemento en constante desarrollo (“evolución de sus facultades)”.95

Deben resaltarse dos aspectos adicionales de la autonomía progresiva de

los adolescentes.

Por una parte, con la introducción del concepto de la evolución de las

facultades, la Convención ha evitado establecer límites de edad o dar

definiciones arbitrarias de madurez.

94 Konterllnik, Irene, La Participación de los Adolescentes: ¿Exorcismo o Construcción de Ciudadanía?, Actas del

Seminario “La Participación de Niños y Adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño: visiones y perspectivas”, Bogotá, diciembre, 1998.

95 García Garnica, Mª Del Carmen, El Ejercicio de los Derechos de la Personalidad del Menor No Emancipado,

Colección Monografías Aranzandi, Edit. Aranzandi, Navarra, 2004, pp.77-81.

122

Por otra parte, cabe destacar que este concepto está relacionado con el

derecho establecido en el artículo 12 de la Convención, que garantiza tener

debidamente en cuenta las opiniones de los niños y adolescentes en

función de su edad y madurez.

Por lo mismo, el Comité de los Derechos del Niño ha cuestionado a los

Estados Partes que han prestado escasa atención al respeto de las

opiniones del niño o adolescente en la escuela, y en la vida social y familiar.

Subrayando en esta materia que cuando el niño o adolescente sólo puede

ejercer sus derechos y libertades civiles con el consentimiento de los

padres o sujeto a su disciplina, se plantean dudas en cuanto a la

compatibilidad de esta práctica con la Convención y, en especial, con los

artículos 5 y 12.96

En consecuencia, los derechos y prerrogativas de los padres no pueden

socavar los derechos del adolescente reconocidos por la Convención,

especialmente el derecho del adolescente a expresar sus opiniones o a que

estas se tengan debidamente en cuenta.97

b. Derecho a la vida privada.

i. Contenido del derecho.

Los adolescentes, al igual que toda persona, tienen derecho a la protección

de la ley contra injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su

familia, su domicilio o su correspondencia, y contra ataques ilegales a su

honra y su reputación.98

Conforme a lo dispuesto en el artículo 16 de la Convención, los

adolescentes tienen derecho a la protección de su vida privada. Así es, el

citado artículo previene en forma expresa que:

“Artículo 16.

96 Hodgkin, Ravhel y Newell, Peter, Zimbabwe OFII, Add. 55, párrafos 16 y 30, Ob. cit., p. 80.

97 Hodgkin, Rachel y Newell, Peter, Santa Sede OFII, Add. 46, párrafos 7 y 13, Ob. cit., p. 80.

98 El artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos utiliza términos análogos para garantizar este

derecho.

123

1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en

su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia,

ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación.

2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas

injerencias o ataques.”

El derecho a la protección de la vida privada de los adolescentes, en todo

caso, y sólo para efectos pedagógicos, puede desglosarse en los siguientes

aspectos:

- El artículo 16 protege la vida privada de los adolescentes en todas

las situaciones, tanto dentro de la familia, como en los hogares, las

instituciones o servicios a cuyo cargo puedan ser colocados.

- También protege a la familia, el domicilio y la correspondencia del

adolescente contra injerencias arbitrarias o ilegales.

- Asimismo, la norma plantea cuestiones sobre el entorno físico en el

que vive el adolescente, el carácter privado de sus relaciones y

comunicaciones con otras personas, incluso el derecho a recibir

asesoramiento y orientación confidenciales, el control del acceso a la

información acerca del adolescente contenida en informes o

registros, etc.

La disposición, por tanto, abarca una protección bastante amplia, y tiene

una significación evidentemente especial en la esfera de la intimidad del

adolescente.

ii. En especial, la confidencialidad médica.

En relación a la confidencialidad médica, útil es resaltar que las

Orientaciones Generales para los informes periódicos que deben presentar

los Estados Partes respecto de las medidas adoptadas para poner en

práctica las disposiciones y principios de la Convención de Derechos del

Niño y los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones

contraídas (art. 44 de la Convención), solicitan información relacionada

124

con la edad mínima establecida legalmente por cada país para “el

asesoramiento médico sin el consentimiento de los padres” y “el tratamiento

médico de las intervenciones quirúrgicas sin el consentimiento de los

padres”.

Ello, atendido a que la confidencialidad del asesoramiento médico o de un

tratamiento médico puede originar problemas vinculados con la vida privada

de los adolescentes, pues los padres con frecuencia intentan invadir o

limitar el ejercicio de este derecho, alegando la minoría de edad de los

adolescentes.

El criterio de la Convención coincide, por lo demás, con lo expuesto en el

Informe de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo,

documento en el que se señalo que: “Reconociendo los derechos y

responsabilidades de los padres y otras personas legalmente responsables

de los adolescentes de dar a éstos, de una manera coherente con la

capacidad en evolución de los adolescentes, orientación y guía apropiadas

en cuestiones sexuales reproductivas, los países deben asegurar que los

programas y las actitudes de los proveedores de servicio de salud no limiten

el acceso de los adolescentes a los servicios apropiados y a la información

que necesiten…Al hacerlo, (…), esos servicios deben salvaguardar los

derechos de los adolescentes a la intimidad, la confidencialidad, el respeto

y el consentimiento basado en una información correcta, y respetar los

valores culturales y las creencias religiosas. En este contexto, los países

deberían eliminar, cuando correspondiera, los obstáculos jurídicos y

sociales que impiden el suministro de información y servicios de salud

reproductiva a los adolescentes.99

La propuesta de la Convención, entonces, es proteger y promover los

derechos de los adolescentes a la educación, la información y la asistencia

en materia de derechos sexuales y reproductivos, todo ello, con

confidencialidad o reserva.

99 Informe de la Conferencia internacional sobre la Población y Desarrollo, El Cairo, 5 a 13 de septiembre de 1994,

A/CONF.171/13, párrafos 6.15, pp. 30 y ss.; 7.41 a 7.48, pp. 46 a 48.

125

c. Derecho a la salud.


Unidos a los derechos anteriores, el adolescente dispone, titulariza por si

mismo, del derecho a una salud sexual y reproductiva.

En efecto, es el artículo 24 de la Convención el encargado de consagrar

dicha garantía, en los siguientes términos:

“Artículo 24

1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del

más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de

las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes

se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su

derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.

2. Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para:

a) Reducir la mortalidad infantil y en la niñez;

b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud;

c) Combatir las enfermedades y la malnutrición en el marco de la atención primaria de la salud mediante, entre otras cosas, la aplicación de la tecnología disponible y el suministro de alimentos nutritivos adecuados y agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminación del medio ambiente;

d) Asegurar atención sanitaria prenatal y postnatal apropiada a las madres;

e) Asegurar que todos los sectores de la sociedad, y en particular los padres y los niños, conozcan los principios básicos de la salud y la nutrición de los niños, las ventajas de la lactancia materna, la higiene y el saneamiento ambiental y las medidas de prevención de accidentes, tengan acceso a la educación pertinente y reciban apoyo en la aplicación de esos conocimientos;

f) Desarrollar la atención sanitaria preventiva, la orientación a los padres y la educación y servicios en materia de planificación de la familia.

126

3. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas eficaces y apropiadas posibles para abolir las prácticas tradicionales que sean perjudiciales para la salud de los niños.

4. Los Estados Partes se comprometen a promover y alentar la cooperación internacional con miras a lograr progresivamente la plena realización del derecho reconocido en el presente artículo. A este respecto, se tendrán plenamente en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

A partir de esta norma, se entiende que el instrumento internacional

reconoce el derecho a la salud sexual y reproductiva como un derecho que

comprende, principalmente, información, prevención y planificación familiar.

Información, en el entendido de permitir el acceso al conocimiento de los

todos los métodos de regulación de la fertilidad, el porcentaje de eficacia,

los beneficios y contraindicaciones, etc.

Prevención, función que se manifiesta en la posibilidad concreta de evitar

embarazos no deseados, y los consiguientes abortos que terminan muchas

veces con la afectación de la salud de las mujeres.

Planificación, referido a los criterios para ejercer la maternidad/paternidad

en las mejores condiciones posibles, o con relación a la cantidad de hijos o

el intervalo entre los nacimientos.

ii. Limite a la responsabilidad parental educativa.

El acceso a la información y a la prestación de los métodos y servicios para

el ejercicio por parte de los adolescentes de sus derechos a la salud, no se

encuentra limitado por la responsabilidad parental educativa.

El adolescente, como sujeto de derecho, es el titular de su derecho a la

salud, y, por lo tanto, el ejercicio de este derecho no puede ser

reemplazado por la voluntad de los padres, los que sí pueden y deben

orientar a sus hijos.

iii. Rol de Estado.

Finalmente, también corresponde hacer presente que la protección hacia

los derechos de los adolescentes constituye una obligación para todo

127

Estado Parte, dado el compromiso asumido ante la comunidad

internacional, de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas, y

de cualquier índole que correspondan, para dar efectividad a los derechos

reconocidos en la Convención.

En consecuencia, el Estado chileno esta obligado a dictar las leyes

necesarias para hacer efectiva la garantía del derecho a salud integral.

Más aun, el Estado esta obligado a proveer servicios de educación sexual y

saluda reproductiva como medio idóneo para prevenir embarazos no

deseados, abortos voluntarios y patologías mortales.

d. Derecho a libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.


A los derechos ya comentados, cabe agregar otra libertad fundamental

reconocida a favor de los adolescentes: la libertad de pensamiento, de

conciencia y de religión.

Expresamente, es el artículo 14 de la Convención el que se encarga de

consagrar la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión de los

adolescentes, disponiendo que:

“Artículo 14.

Los Estados partes respetarán el derecho del niño a la libertad de

pensamiento, de conciencia y de religión.

Los Estados Partes respetarán los derechos y deberes de los padres

y, en su caso, de los representantes legales, de guiar al niño en el

ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución de sus

facultades.

La libertad de profesar la propia religión o las propias creencias

estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que

sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la

salud pública o los derechos fundamentales de los demás.

128

Dicha norma, que hace referencia a un derecho fundamental que se vincula

con la intimidad y el ejercicio de la libertad individual100, contiene tres

partes:

i. En la primera, enuncia la obligación de respeto, por parte de los

Estados de la Convención, del derecho del niño o adolescentes a la

libertad de pensamiento, de conciencia y de religión;

ii. En la segunda, se refiere al derecho que poseen los padres, y en su

caso, los representantes legales, a que los Estados Partes les

respeten sus deberes y derechos de guiar al niño o adolescente en el

ejercicio de esta libertad, de modo conforme a la evolución de sus

facultades;

iii. Por último, la disposición se refiere a las únicas limitaciones a que

este derecho puede ser sujeto.

Por su parte, en relación con la libertad de religión este derecho incluye:

i. La libertad de tener o de adoptar la religión o creencia de su elección;

ii. La libertad de manifestar su religión o sus creencia, individual o

colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto,

la celebración de ritos, las prácticas y la enseñanza (contenido

desarrollado por el artículo 18.1 del Pacto de Derechos Civiles y

Políticos).

Es el adolescente quien ejerce el derecho. Los padres pueden guiarlo, pero

de una manera que se corresponda con la evolución de sus facultades y de

conformidad con la Convención en su conjunto.

Por las normas internacionales señaladas, no debería caber dudas que las

decisiones de conciencia adoptadas por los padres, en relación con sus

hijos, serán meramente guías, que no podrán imponerse por sobre las

100 D'Antonio, Daniel Hugo, Convención sobre los Derechos del Niño, Comentada y anotada exegéticamente

Jurisprudencia nacional y extranjera, Edit. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 113.

129

decisiones de conciencia que adopten los propios menores, sobre los

distintos aspectos de sus propias vidas.

No existe un derecho de los padres a imponer una orientación religiosa o

moral a sus hijos, ni a obligarlos a actuar en consecuencia. Las decisiones

relativas a la vida sexual de los adolescentes son una proyección de su

libertad personal.

ii. Resguardo de la libertad en los actos recurridos.

Finalmente, corresponde hacer presente que los actos de la autoridad,

impugnados a través del presente requerimiento, son extremadamente

cuidadosos de resguardar la libertad de los adolescentes para actuar de

acuerdo a los dictámenes de su propia conciencia.

Así, la Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, disponen lo

siguiente (pág.81):

ORIENTACIÓN Y CONSEJERÍA.

En la consulta de las potenciales usuarias de anticoncepción

hormonal de emergencia, se recomienda:

Enfatizar que utilizar AE es una decisión personal que sólo corresponde a la mujer que la solicita.

Evaluar la última menstruación y si fue normal, para excluir embarazo; y la fecha del coito no protegido para confirmar que la mujer se encuentra dentro de los 5 días de plazo.

Confirmar que la mujer no desea quedar embarazada y que comprende que existe la posibilidad de embarazo aún después de usar este método.

Informar sobre los posibles efectos colaterales de las PAE y como manejarlos y que la dosis necesita ser repetida si se producen vómitos dentro de 2 horas después de haber tomado las píldoras. Para disminuir las náuseas y vómitos se recomienda el uso de un antiemético.

Advertir que las PAE no protegerán de un embarazo si la mujer mantiene relaciones sexuales sin protección en los días o semanas siguientes; y que generalmente las PAE no hacen que la menstruación llegue en forma inmediata.

130

Informar que no existen razones para pensar que las PAE podrían dañar al feto si fallan en prevenir el embarazo.

Aconsejar a la mujer que vuelva a control si experimenta un retraso menstrual de más de una semana; si tiene algún motivo para preocuparse; o al inicio de su periodo menstrual para recibir orientación sobre anticoncepción regular.

En caso de violación se debe asegurar que la mujer ha recibido atención de acuerdo a las Normas de Atención a Víctimas de Violencia Sexual vigentes, destinadas a resguardar sus derechos, permitirle ser protegida y participar en el proceso penal.

Además es necesario considerar que:

Dado que no hay causas médicas que restrinjan el uso de la anticoncepción hormonal de emergencia, no se requieren evaluaciones de salud como rutina, pero si hay dudas respecto al estado de embarazo, se puede hacer un examen clínico y una determinación de B gonadotrofina coriónica en sangre.

La orientación sobre otros métodos anticonceptivos es importante pero no debe ser un requisito para entregar o prescribir la anticoncepción de emergencia. La anticoncepción regular puede iniciarse inmediatamente después de usar las PAE si se eligen métodos de barreras, o en el próximo periodo menstrual de acuerdo al método elegido.

Debe advertirse que la anticoncepción de emergencia no previene las ITS, incluyendo el VIH. En esos casos deben tomarse las medidas terapéuticas específicas para proteger de la infección.

Aunque el uso repetido no es aconsejable porque las PAE son menos efectivas que los métodos anticonceptivos de uso regular, no hay razones médicas que impidan usarla nuevamente.

Como se ve, la normativa sobre Regulación de la Fertilidad asume que lo

pertinente en el caso es el derecho de los adolescentes a ejercer así

libremente sus garantías fundamentales de autodeterminación.

En este punto, se resguarda con celo la libertad moral de decisión de todo

adolescente, al disponerse que se le entregue toda la información

pertinente, sin connotaciones morales o ideológicas, para que tome la

opción que le sea moralmente más cómoda.

131

IV. COROLARIO.

A partir de la conjugación de los derechos, tanto de los padres (el derecho

preferente de educar) como de los hijos (la autonomía progresiva y la protección a

la vida privada), se pueden extraer las siguientes conclusiones:

1. La norma objetada no interviene en la relación padrehijo. Cada padre

sigue teniendo las mismas herramientas para transmitir sus ideales a sus

hijos. Los procesos por medio de los cuales los padres les entregan valores,

convicciones y creencias religiosas a sus hijos, siguen incólumes. Además,

los padres pueden seguir mandando, prohibiendo o permitiendo conductas

a sus hijos. El ejercicio del derecho a la salud por parte de los adolescentes

no coarta ni descarta el ejercicio de los derechos y deberes que supone la

responsabilidad parental.

2. Sin embargo, los padres, ni aún a pretexto del deber preferente que les

garantiza la Constitución respecto de la educación de sus hijos, pueden

justificar una intromisión o limitación a la vida privada de sus hijos.

3. Lo que garantiza el constituyente a los padres, es un deber preferente

únicamente en materia de educación, pero no respecto de otros derechos

de los cuales el adolescente es titular. El adolescente es un sujeto de

derecho; es una persona en la terminología del artículo 19 de la

Constitución.

Por lo mismo, en virtud del derecho prevalente a orientar y dirigir la

educación de los hijos, los padres podrían, por ejemplo, solicitar información

al establecimiento educacional en donde éstos estudian, pero no podrían

conforme a dicha facultad, violentar otros derechos de sus hijos, como la

libertad de conciencia y religión, o bien invadir la privacidad o intimidad de

ellos.

4. Ahora bien, la Convención sobre los Derechos del Niño profundiza la

doctrina de los derechos humanos, contenida en los instrumentos

internacionales que, en lugar de buscar diferenciar sujetos, señala

estrictamente los atributos positivos comunes de todas las personas,

132

declarando los derechos fundamentales que le deben ser reconocidos por

el solo hecho de existir, sin considerar su edad, sexo u otra condición.

5. El adolescente como sujeto de derecho, debe gozar de todos los derechos

que se reconocen en la Constitución, los tratados internacionales y las leyes

internas.

De igual modo, debe adquirir progresivamente, de acuerdo a la evolución

de sus facultades, la autonomía en el ejercicio de sus derechos.

6. El derecho de los adolescentes a la protección de su vida privada, con

independencia de la de sus padres y su familia, se encuentra expresamente

garantizado en la Convención, en el artículo 16, el cual está en íntima

relación con el artículo 19 Nº 4 de nuestra Constitución en virtud de su

artículo 5º inc. 2º.

7. La norma objetada sigue la regla general en nuestro sistema jurídico de la

relación médico-paciente, en el sentido que está sujeta a confidencialidad.

Los profesionales de la salud no pueden revelar a terceros las consultas

que le realicen sus pacientes.

133

CAPITULO IX. DS NO AFECTA LA IGUALDAD ANTE LA LEY.

En los capítulos anteriores hemos demostrado que la norma impugnada no afecta

el derecho a la vida ni el derecho preferente de los padres de educar a sus hijos.

En el presente capítulo nos haremos cargo del último argumento esgrimido en el

requerimiento, sosteniendo que no se afecta la igualdad ante la ley.

I. LA IMPUGNACIÓN.

Los requirentes sostienen que el decreto impugnado vulnera la garantía

constitucional de la igualdad ante la ley, asegurada en el art.19 N°2 de la

Constitución.

A su juicio, el DS N°48 de 2007, del Ministerio de Salud estaría autorizando la

entrega gratuita productos elaborados en base a levonorgestrel, que son idénticos

a otro que fue declarado ilícito por la Corte Suprema.

En este caso, el trato desigual se produciría respecto de los embriones humanos,

ya que, sin que las situaciones de hecho hayan cambiado, unos habrían sido

protegidos de un atentado en su contra por la sentencia de la Corte Suprema,

mientras que otros estarían expuestos a sufrirlos, como consecuencia de la

señalada norma.

Concluyen señalando que el hecho que la sentencia de la Corte Suprema hubiera

prohibido la distribución de un producto farmacéutico en particular, y no los que

hoy pueden ser distribuidos, no es un motivo razonable para aceptar un trato

distinto de los sujetos de protección, debiendo ser el intérprete constitucional el

encargado de establecer la ilicitud de las diferencias que en este sentido se

puedan establecer.

II. NO SE ATENTA EN CONTRA DE LA IGUALDAD.

A continuación demostraremos que la igualdad ante la ley no es vulnerada, por las

siguientes razones.

134

1. Supuesto falso.

El argumento de los requirentes sobre la existencia de una situación de

desigualdad jurídica entre los embriones protegidos por la sentencia de la Corte

Suprema, y los embriones supuestamente afectados por la norma impugnada, se

basa en las siguientes premisas:

- Existiría una sentencia de la Corte Suprema, proscribiendo cierto fármaco

elaborado en base a levonorgestrel, por considerarlo abortivo. Esta

sentencia tendría efectos actuales y generales.

- Por otro lado, la sentencia anterior conviviría con la norma impugnada, que

permite la distribución de fármacos elaborados con el mismo compuesto

químico.

- Estos mandatos jurídicos serían contradictorios, y crearían una situación de

desigualdad. Uno protegería a ciertos embriones de un tipo de atentado,

mientras que el otro permitiría que esta misma acción fuese llevada a cabo.

- Esta contradicción debería ser resuelta por el Tribunal Constitucional.

Con firmeza, se debe sostener que este análisis distorsiona completamente la

realidad.

La verdad es que la tan mentada sentencia es un buen antecedente para otro tipo

de debates, de naturaleza doctrinaria, por ejemplo, pero en el presente caso es

irrelevante, como se demostrará.

a. Valor relativo de la sentencia invocada.

En primer lugar, respecto de la sentencia de la Corte Suprema, es

necesario ponderar su real valor como constitutiva de una situación jurídica

contradictoria con el decreto requerido.

Como ya se indicó en otra parte de este escrito, dicha sentencia fue

pronunciada el 30 de agosto de 2001, en el marco del recurso de protección

caratulado “Philippi Izquierdo con Laboratorio Chile S.A.”, (rol C.S. 2186-

2001), por el que se impugnó la resolución del ISP que permitía el registro

del medicamento Postinal. Efectivamente, en ella se consideró que uno de

135

los posibles efectos del fármaco era impedir la implantación en el útero

materno del huevo ya fecundado, lo que significaría un aborto.

Este es el antecedente al que se tanto se aferran los requirentes. Pero la

verdad es que no puede considerarse como constitutivo de una situación

jurídica general, paralela a la creada por la norma impugnada, por lo

siguiente:

i. Declaración judicial respecto de los efectos del fallo.

El 13 de septiembre del año 2001, los abogados patrocinantes de la

causa recién señalada, presentaron un escrito ante la Corte

Suprema, solicitando que ésta reafirmara el respeto irrestricto al fallo

pronunciado en ella.

El escrito se fundó en que con posterioridad a la sentencia, el ISP

autorízó el registro de otra píldora, elaborada en base al mismo

compuesto químico, pero bajo un nombre diferente. Dicho registro

habría significado, a juicio de los recurrentes, incumplir el fallo de la

Corte Suprema.

La Corte Suprema, por sentencia de 14 de septiembre de 2001,

ordenó que la Sala de la Corte de Apelaciones que había conocido

del recurso de protección en primera instancia, resolviera dicha

petición.

Por sentencia del 10 agosto siguiente, la Corte de Apelaciones, en

causa rol 850-2001, rechazó dar efectos generales a la sentencia de

agosto de ese año. En los considerandos 5, 6 7 y 8, señaló:

“6.- Que, de esta manera, resulta evidente que el fallo antes

señalado, en el contexto de este recurso, dejó sin efecto, un

preciso y singular acto administrativo, esto, la Resolución Nª

2141 de 21 de marzo de 2001, del Instituto de Salud Pública, y

no se pronunció, en términos generales y absolutos

prohibiendo la circulación y comercialización de fármacos con

136

contenido de la droga Levonorgestrel en la dosificación 0.75

miligramos.-

7.- Que, el inciso segundo del artículo 3º del Código Civil,

norma que consagra “el efecto relativo de las sentencias”,

señala: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria

sino respecto de las causas en que actualmente se

pronunciaren”.

8.- Que en este orden de idea la medida aplicada es una

sanción a un acto concreto por lo que esta Corte está

impedida de otorgarle un efecto extensivo, más aún si se

considera que la resolución Nº 7224 del Instituto de Salud

Pública que concedió el registro sanitario al fármaco Postinor 2

fue anterior a la sentencia de la Excma. Corte Suprema de

fecha treinta de agosto último, escrita a fojas 1011 de estos

autos.”

ii. Fallos recaídos en otras causas relevantes.

Por otra parte, convenientemente olvidado por los requirentes, se

erige el fallo de la Corte Suprema, del 28 de noviembre de 2005.

Esta sentencia se pronunció en una nulidad de derecho público que

se había interpuesto sobre la resolución del ISP, de agosto de 2001,

que otorgó el registro al medicamento Postinor 2.

Esta sentencia declaró que “no hay ninguna seguridad científica que

el fármaco aludido afectará a un embrión, y por consecuencia, tuviera

efectos abortivos” (C. 35). Agregando: “La sentencia impugnada al

expresar que no se demostró que el fármaco “Postinor-2” tenga los

efectos abortivos que sostuvo la demanda y al desestimarla por este

motivo, no ha podido transgredir las normas antes indicadas, que

aseguran la vida del que está por nacer, aun aceptando que esta

protección existe desde el momento de la concepción, o sea, desde

la unión de un espermatozoide maduro con el óvulo constituyendo el

137

cigoto, cuestión que no se encuentra absolutamente discernida,

científica y jurídicamente hablando” (C. 31).

iii. Corolario.

De los dos antecedentes recién aportados, resulta que la sentencia

que sirve a los requirentes para sostener la existencia de una

violación al derecho de igualdad ante la ley, se encuentra

mediatizada por otros pronunciamientos judiciales, que destruyen

esta tesis.

Las tres grandes conclusiones que se extraen de estos

pronunciamientos posteriores son:

- La sentencia en cuestión tiene efectos particulares, para el

caso concreto en que se pronunció, y respecto sólo del

fármaco objeto de la controversia.

- Otros fármacos, de similares características, han sido

declarados judicialmente como no atentatorios de las normas

jurídicas, lo que reafirma la particularidad del fallo.

- La existencia de fallos diversos sobre alegaciones similares es

una consecuencia del efecto relativo de las sentencias, que

niega la posibilidad de que las diferencias de fondo entre ellos,

o entre alguno de ellos y normas de otra naturaleza, puedan

dar pábulo al argumento de la violación al derecho de igualdad

ante la ley.

b. No existen, entonces, dos tratamientos jurídicos para un mismo asunto.

De lo anterior resulta que no es atendible el argumento de los requirentes,

sobre la existencia de una violación a la igualdad ante la ley.

Esto, porque no se erige en el mundo jurídico un fallo que haya creado un

mandato general, que se enfrente contradictoriamente con la norma

impugnada. Al contrario, es claro que el fallo es de efectos del todo

138

particulares, tanto en lo relativo a su propia extensión, como a su influencia

en pronunciamientos posteriores. Por ello, no puede estimarse como

constitutivo de uno de los supuestos requeridos para dar por establecida

una violación a la igualdad ante la ley.

c. Supuesta contradicción.

Tampoco existe una contradicción jurídicamente relevante entre los

mandatos jurídicos derivados, uno, de la sentencia, y otro, del decreto

requerido.

En primer lugar, porque, como ya se señaló, no existe realmente un

mandato judicial general, aplicable a situaciones distintas de las cubiertas

por el procedimiento en el que se pronunció.

En segundo lugar, porque no se puede reprochar a la Administración una

actuación falta de armonía con un fallo en particular.

Al ser los efectos de los fallos relativos, resolviendo un asunto en particular,

no se puede sostener que obliguen a las demás instituciones del Estado, ni

siquiera a los mismos tribunales que los dictaron.

Lo anterior seguiría siendo cierto incluso si los tribunales se hubieran

pronunciado unánimemente a favor de la postura defendida por los

requirentes.

d. Necesidad de intervención del Tribunal Constitucional.

Finalmente, los requirentes hacen un llamamiento al Tribunal Constitucional

para que intervenga ante esta aparente insistencia de la Administración en

actuar en contra de la dirección señalada por los fallos de la Corte

Suprema.

Esto también debe ser desechado. El primer factor que se debe considerar

para ello es que, como se ha insistido, tal dirección no existe. En este

sentido, resultaría igual de válido solicitar al Tribunal Constitucional que,

fundándose en lo resuelto por el fallo de la Corte Suprema del 28 de

noviembre de 2005, resolviera que la Administración no tiene otra opción

139

que permitir el acceso a un medicamento cuya distribución no implica

ninguna violación a ninguna garantía constitucional. Esto sería incluso más

respetuoso del verdadero poder vinculante de los fallos, porque en esta

caso, se trataría de exactamente el mismo fármaco sobre el que recayó la

sentencia.

El segundo elemento a considerar, es que sobre el asunto hay más de un

pronunciamiento judicial. El invocado por los requirentes, que se relaciona

con un medicamento que ya no se distribuye, y el fallo recién señalado, que

versa sobre el registro del Postinor 2. Ambas sentencias son plenamente

válidas dentro de la esfera de efectos que la ley les atribuye.

Solicitar, entonces, al Tribunal Constitucional que declare inconstitucional el

decreto impugnado, resolviendo su aparente contradicción con la primera

de las sentencias, implica pedir, a la vez, que invalide la segunda, que

consideró que el registro del fármaco que hoy se distribuye no viola ninguna

garantía constitucional. Esto es pedir lo imposible. Una intervención del

Tribunal Constitucional implicaría reabrir un proceso cerrado, con sentencia

ejecutoriada, cuestionando las decisiones de otro poder del Estado.

e. Conclusión.

Todos los elementos aportados en este acápite tienen por finalidad

demostrar que el supuesto en el que los requirentes basan su

argumentación es inexistente.

Entendidas bien las circunstancias, no puede existir ninguna contradicción

entre las normas aprobadas por el decreto impugnado, y la sentencia que

se invoca como precedente.

A fin de recapitular, señalemos lo siguiente:

- La sentencia de la Corte Suprema invocada se refiere a un

medicamento en particular, y no tiene efectos generales.

- La sentencia no forma parte de una línea de fallos armónica. Es, de

hecho, una excepción.

140

- La Administración cumplió con esa sentencia, pues el registro se

suprimió y esa es toda la obligación que tiene al respecto.

- No hay una contradicción entre el actuar de la Administración y el tan

mentado fallo, que implique tratos jurídicos disímiles para situaciones

similares de hecho.

- No existe, entonces, violación a la igualdad ante la ley.

2. La igualdad ante la ley como fundamento de la norma impugnada.

Siendo el fundamento del alegato de los requirentes en esta materia, el trato

distinto que estarían recibiendo embriones en virtud de actuaciones contradictorias

provenientes de distintos poderes del Estado, se hace necesario presentar las

siguientes consideraciones.

a. Extensión del juicio sobre igualdad ante la ley.

La autonomía del fallo que los requirentes invocan tiene dos dimensiones.

La primera de ellas ya fue desarrollada, es negativa, y se refiere a la

imposibilidad de extender sus efectos a otros procedimientos, teniendo sólo

efectos relativos respecto de la controversia que motivó su

pronunciamiento.

La otra dimensión de su autonomía se refiere a su naturaleza como

manifestación de las facultades constitucionales de un poder del Estado. En

este sentido, en nuestro sistema jurídico, el fallo no puede ser invocado

como lo hacen los requirentes. Sus efectos nacen y sólo llegan hasta donde

se le permite a ese poder en particular intervenir en asuntos propios de

otros. Así, un tribunal de justicia sólo podrá intervenir en las decisiones de

la Administración en los momentos en que esté constitucionalmente

facultado. Como en este caso, en que lo hizo en cumplimiento de su función

de resguardo de las garantías constitucionales, respecto de una actuación

particular de la Administración.

141

Estas potestades, por otro lado, no se pueden extender más allá. Por ello,

no se puede pretender que la lógica de un fallo judicial sea un criterio

obligatorio al que la Administración esté obligada a atenerse en el futuro.

Cada poder del Estado debe dar cumplimiento a la garantía del art. 19 Nº 2

en atención a sus propios deberes, sin que pueda responsabilizársele por

los pronunciamientos de otro.

Así, la Administración no puede ser considerada como una transgresora de

la igualdad, si no actúa en concordancia con una sentencia en particular. Al

contrario, para juzgársela en este sentido, deberá analizarse la lógica de

sus propias actuaciones, de las que es responsable.

b. La Administración ha actuado coherentemente.

Tal como se ha desarrollado en otra parte de este escrito, la Administración

ha venido implementando una política coherente sobre esta materia, por

más de 40 años, reconociendo las libertades personales, y brindando un

trato igualitario a todas las personas que se encuentran en las mismas

circunstancias.

La Administración ha sostenido siempre su compromiso con la defensa de

la salud de los grupos más necesitados; ha actuado en cumplimiento de

estos compromisos, y jamás ha efectuado diferencias arbitrarias entre estos

sujetos de protección.

c. La Administración es la única que ha propiciado un trato igualitario ante la ley.

Finalmente, se debe destacar que esta coherencia recién señalada, sólo ha

sido observada en la Administración.

Por el contrario, quienes han impugnado sus políticas en tal sentido, han

contribuido a generar las supuestas diferencias de trato que hoy denuncian.

Baste señalar en prueba de ello, lo siguiente:

- Los requirentes jamás impugnaron los registros sanitarios de los

fármacos Postinal, TACE, Glanique y Levonorgestrel. Ello significa

142

que aceptaron su circulación, sin cuestionar las diferencias que ello

acarrearía respecto de aquellos afectados por el único fármaco que

efectivamente cuestionaron.

- Por otro lado, tampoco cuestionaron la política anterior del Ministerio

de Salud, de 2004, que permitía la distribución de fármacos

elaborados en base a levonorgestrel a mujeres que hubieran sido

víctimas de violación.

- Finalmente, no tomaron las medidas tendientes a evitar la

distribución de estos fármacos a particulares. El presente

requerimiento tampoco persigue ese objetivo.

d. La solicitud de los requirentes es ilógica.

El último punto anterior es particularmente relevante, porque demuestra la

profunda contradicción que sufre el argumento de los requirentes. Ellos

sostienen que se ha violado la igualdad ante la ley, al dictarse un decreto

que sería contradictorio con cierta sentencia. Con ello, se protegerían

ciertos embriones, y a otros se les dejaría en la indefensión.

Pero, por otro lado, la solución que se solicita a ese Tribunal provocaría los

mismos efectos, pero en este caso, vulnerando un nuevo criterio respecto

de la igualdad. De acogerse su pretensión, un grupo de personas no podrá

acceder a ciertos medicamentos en el sistema público de salud, mientras

que en las farmacias se podrán seguir distribuyendo los mismos

medicamentos preparados en base a levonorgestrel.

Con ello no se solucionaría el problema denunciado, y se crearía una nueva

diferencia en el trato a las personas, esta vez, en relación a su derecho a

acceder a las acciones de salud.

143

POR TANTO,

A US. EXCMO. PEDIMOS, tener por formulada las observaciones al requerimiento

y, en definitiva, acoger las cuestiones de previo y especial pronunciamiento y, en

subsidio, rechazarlo, pues la norma impugnada se ajusta plenamente a la

Constitución.

MICHELLE BACHELET JERIA Presidenta de la República BELISARIO VELASCO BARAONA Ministro del Interior JOSÉ ANTONIO VIERA-GALLO QUESNEY Ministro Secretario General de la Presidencia MARÍA SOLEDAD BARRÍA IROUME Ministra de Salud

escrito presentado por el gobierno al … · el decreto nº 48 del ministerio de salud. ... 85 3....

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