¿En qué consiste la Teoría de la posesión inscrita? Si esta es aplicable en el Ecuador, explique de qué manera.

“Loable fue el propósito del legislador de poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales”1

Sabiendo lo que es la Posesión (sintéticamente: la tenencia de una cosa más el ánimo de señor y dueño) hay que denotar que nuestra ley en el caso de los inmuebles tiene un régimen y requerimientos especiales en cuanto a lo que posesión de se refiere.

Pero para mejor entender de lo que ese régimen trata seria imperativo hacer ciertas aclaraciones previas. En las palabras de Juan Larrea Holguín, “el sistema inmobiliario instaurado por Don Andrés Bello es un sistema solemne, de Registro. (…) fue un sistema novedoso, casi podríamos decir revolucionario…”, y en efecto el Legislador se apartó del esquema que, en este asunto, lo precedió. Como el maestro Larrea Holguín nos explica: “el deseo de Bello, fue, que la posesión coincidiera en todo con la propiedad, y esta con la inscripción. Todo esto en materia de inmuebles, desde luego”. En este sentido aparece la institución del Registro de la Propiedad como una especie de “catálogo completo de todos los poseedores, quienes a la vez serian propietarios”.

Es así que nuestro Código Civil en materia de bienes inmuebles contempla un sistema de posesión inscrita, según el cual no existe posesión sin la debida inscripción en el Registro de la Propiedad. Sistema que ha superado la prueba del tiempo e incluso ha ganado fuerza, quedando demostrado así el vanguardismo jurídico de Andrés Bello.

Ahora bien, terminada esa breve introducción podemos ingresar a analizar a profundidad el tema. Y en ese sentido nos acercaremos al tema de la misma manera en lo hacen Alessandri y Somarriva en su Curso de Derecho Civil, analizando la posesión inscrita según las disposiciones armónicas que el Código contiene en cuanto a esa materia:

1) El artículo 7392 del Código Civil manifiesta que si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por el Registro de la propiedad, entonces, la posesión solo se lograra a través de esa inscripción. Esto nos suscita ciertas cuestiones que procedemos a analizar:

Fin: Vemos que en cuanto al fin de la posesión inscrita la doctrina se divide en dos posturas:

1 Carrión Eguiguren, E. (1982). Curso de Derecho Civil: de los bienes. Guayaquil: Ediciones de la Universidad Católica. p. 284

2 Art. 739.- Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el correspondiente libro del Registro de la Propiedad, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

o Como ficción legal: Debido a que se rompe el esquema tradicional de la posesión al reemplazar el elemento de tenencia por el elemento de inscripción en el Registro.

o Como garantía de la posesión: Se la ve así debido a que su inscripción sirve no solo como requisito sino también como prueba de la posesión, y permite la defensa del derecho respecto a otros; en ese sentido es como la propiedad absoluta y excluyente a otros.

Posesión Regular/Irregular: Según la lectura literal de dichos artículos se puede notar que no especifica el tipo de posesión, por lo que se vería aplicable a ambas, pero aparentemente rompe ese esquema también debido a que la posesión debe ser inscrita, negando la posibilidad de una posición irregular. En este punto la doctrina también se divide, en cuanto a si puede existir la posición irregular no inscrita:

o En contra: Juristas como Alessandri, Somarriva, Carrión y otros apoyan esta postura, llevándonos a la conclusión que de aceptarse la posesión irregular no inscrita esto constituiría una “aberración” debido a que implicaría la posibilidad de dos poseedores a la vez (el regular que lo inscribió, y el irregular que se apodero), un absurdo.

o A favor: Esta posición la defiende Juan Larrea Holguín al usar el raciocinio de que la ley no puede evitar que la posesión irregular, de hecho, se dé. Punto reforzado por las consideraciones en cuanto a la prescripción que más adelante se desarrollara.

Valor de la inscripción: Según Carrión Eguiguren, “la inscripción sirve de tradición del derecho, de único medio de adquirir y conservar la posesión del mismo derecho y de prueba de dicha posesión”.

2) En el artículo 7413 el cuerpo legal expresa que se pierde la posesión desde el momento en que otro se apodera la cosa con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que el Código prevé.

3) En el artículo 7434 se da la excepción previamente mencionada, al mencionar que para que cese la inscripción debe cancelarse de las siguientes maneras:

Por voluntad de las partes: Según Alessandri, “la voluntad de las partes (…) es la convención o el acuerdo celebrado por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto una inscripción”.

Por una nueva inscripción en que el poseedor por título inscrito transfiere su derecho a otro: Respecto a esto igualmente Alessandri expresa que “esta cancelación no es material sino virtual y se produce en forma automática por el

3 Art. 741.- Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.4 Art. 743.- Para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor por título inscrito transfiere su derecho a otro, o por decisión judicial.Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella, ni da fin a la posesión existente

hecho de que el poseedor inscrito transfiera a otra persona su derecho”.

Por decisión judicial: En las palabras del chileno esto se produce “cuando se ha seguido a un juicio y en el obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene o la orden de que se le de o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra”.

4) El articulo 7455 en su segundo inciso, nos menciona que en lo que a posesión inscrita se refiere incluso si otra persona se apodera del bien y lo enajena no se adquiere por una parte ni se pierde por otra, sin la competente inscripción. Aunque respecto a este artículo se debe de considerar dos aspectos:

La reforma de 1956: Abrió camino, a la otrora, imposibilitada prescripción extraordinaria de dominio contra título inscrito, pero ese es un aspecto que desarrollamos en la segunda pregunta del presente trabajo.

La competente inscripción: los doctrinarios se han dividido en dos posturas respecto a esto.

o Alesandri y Lira alegan que esta corresponde al “vinculo de parentesco legítimo o ilegitimo” con la anterior inscripción.

o Mientras que en otras opiniones, entre esas la de Claro Solar, la competente inscripción no atiende al hecho de estar eslabonada con la anterior sino a la atención del aspecto formal de la inscripción.

5 Art. 745.- Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa, dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa, y da fin a la posesión anterior.Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor por título inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión, ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.