el retiro de la acusacion publica

El Retiro de la Acusación Pública

Edgar de León

II Maestría en Derecho Procesal Penal

Universidad Autónoma de Santo Domingo Santo Domingo, República Dominicana

Agosto, 2010

Los Sujetos Procesales Manuel Ulises Bonnelly Vega

Edgar de León Página 2

Introducción

“¡Hay que acabar con este gran mito! Un mito que Nietzsche comenzó a demoler al mostrar en los textos… que por detrás de todo saber o conocimiento lo que está en juego es una lucha de poder. El poder político no está ausente del saber, por el contrario, está tramado con éste”.1

Hablar del retiro de la acusación por parte del ministerio publico, es

hablar de la facultad que tiene la sociedad de desistir de acusar a quien

investigó, persiguió y verdaderamente creyó que era el autor de un ilícito que le

afecto a ella misma, y que esta ha prometido sancionar.

Esa facultad de retirar la acusación que redactara, formulara y

fundamentara el ministerio público ha sido cuestionada, toda vez, de que el

órgano investigador, cuenta con un periodo de tiempo, mas o menos razonable,

para recoger los elementos de prueba que puedan comprometer la

responsabilidad penal del imputado y que lo lleven a formarse la convicción de

su participación en el hecho, por lo que una vez agotada esa investigación, es en

ese momento procesal cuando ese investigador debe formarse la convicción

sobre si existen méritos o no para sostener una acusación en contra de ese

ciudadano.

Además, la acción penal, como motor que impulsa el vehículo sobre el

cual discurre el ministerio público, no puede suspenderse, interrumpirse ni

hacerse cesar, sino en las formas y condiciones establecidas por el código y las

leyes, y como veremos en lo adelante el desistimiento expreso de la acusación

en la fase de juicio no esta contemplado en nuestro ordenamiento procesal

penal, aunque si en otras legislaciones.

1 Michel Foucault, La verdad y las formas jurídicas, Rio de Janeiro, Brasil, 1973, Segunda Conferencia, pág. 25.


Por otro lado, cabe destacar la participación de la victima en el proceso

penal, que si bien es cierto que ésta puede constituirse como querellante y

accionar por si misma, discutiendo las pruebas, solicitando medidas, y hasta

pidiendo condenas, no es menos cierto que al ministerio público le compete la

función de defender en todo momento los intereses de esa victima y de la

sociedad, y que si no es por un hecho de justa causa que pueda sobrevenir en el

juicio, como seria una prueba nueva exculpatoria, no podrá retirarse la

acusación.

Esta discusión se torna un tanto interesante, desde un punto de vista

sociológico, porque la misma sociedad que investiga y juzga, es la misma que

desiste de acusar a quien investigó, y esa misma sociedad, en funciones de

juzgador, debe entonces aceptar la incongruencia de su propio accionar.

Las reglas internacionales de redacción del ensayo establecen que el

mismo debe ser una conversación entre el escritor y su lector, que debe

establecer una relación dual, pretendo entonces seguir fielmente esta regla,

deseo que estas líneas sean no mas que una humilde reflexión sobre tan

interesante tema, y pueda conectarme con todo aquel que me haga el favor de

molestarse al leer estas líneas.


El Retiro de la Acusación Pública

Deseo comenzar este conversatorio con una interesante reflexión del

destacado profesor argentino Julio B.J. Maier, sobre la acusación y el objeto del

procedimiento penal, que nos servirá de introito, para el discurrir de lo

porvenir.

I. “El procedimiento penal por delito de acción pública, antes bien, la persecución penal pública, no comienza, como la civil, con su objeto completamente delineado y preciso, la mayoría de las veces en la demanda. Por lo contrario, generalmente se conoce poco acerca del comportamiento y de su autor cuando se inicia el procedimiento, conocimiento que avanza en profundidad a medida que transcurren los actos del procedimiento… Pues así, durante esta investigación preparatoria, precisamente, preparatoria del acto en el cual se fija regularmente el objeto del procedimiento penal, se obtiene paulatinamente el conocimiento que permite llevar a cabo la verdadera demanda de justicia penal: la acusación o el requerimiento del juicio penal. El objeto del procedimiento penal resulta así construido, hasta quedar fijo en la acusación… II. Con la acusación –requerimiento de apertura del juicio- se fija más rígidamente el objeto del procedimiento penal por venir, específicamente, el del juicio...2

”.

No podemos hablar del retiro de la acusación pública sin adentrarnos en

la acusación, su concepto y sus principios, y ofenderíamos si tampoco

abordamos, aunque modestamente, el concepto de acción.

El profesor Edmundo Mezger, define, muy ampliamente, el concepto de

acción al considerar que: “El concepto de acción, como indicación de conducta

humana es, también para la ley, el punto de partida universal de la observación

jurídico-penal” 3

.

Este concepto de acción, aunque escueto, es certero y exacto, porque todo

2 Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte General, Sujetos Procesales, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2003, págs. 35-36. 3 Edmundo Mezger, Derecho Penal, Tomo I, Parte General, Valletta Ediciones, 2004, pág. 58.


nace de la acción, la acción es el motor que impulsa el accionar del Estado. Es

pues la acción, el punto de partida de este ensayo, no podemos adentrarnos en

otras consideraciones sin antes haberla sopesado.

Todo hecho del hombre, que modificada el mundo exterior, su

ordenamiento, sus reglas, y que transforma la vida en sociedad, es acción, todo

paso, todo caminar del hombre, es acción, la acción mueve al mundo, sin acción

estaríamos muertos.

Así como existen diferentes tipos de omisiones, dolosas y culposas, que

aunque sin movimiento, trastornan el mundo exterior, también existen

diferentes tipos de acciones, que se clasificarán dependiendo del objeto y el fin

ulterior que persigan.

Toda acción lleva a un fin, así como toda carretera lleva a un camino. La

acción nunca puede cesar por si misma, solo puede ser interrumpida por su

autor, o por aquel a quien va dirigida, o bien por un tercero componedor, pero

ella misma no puede detenerse porque es inanimada.

La acción penal, como la define el magistrado Francisco Ortega Polanco, es

la: “Acción para la aplicación de las penas por ante la jurisdicción penal, a cargo del

Ministerio Público, por la victima o su apoderado especial y cualquiera otra persona a

quien la ley encargue de manera expresa” 4

.

Es decir, que según el magistrado Ortega Polanco, el fin mismo de la

acción penal se encuentra en su origen, ella va orientada a un fin específico

desde su nacimiento, la sanción. La acción desde que nace tiene una misión

profética que no puede desdeñarse, es como un balón de baloncesto que una

4 Francisco Ortega Polanco, Diccionario Jurídico 9-11, abogado d’bolsillo, Editora Corripio, 2009, pág. 48.


vez lanzado al aire caerá, lo que nunca sabremos es donde va a caer

exactamente, hasta que caiga. Asimismo es la acción, nunca sabremos el

resultado final de su trayectoria hasta que llegue a su destino final.

El Código Procesal Penal no define la acción penal, solo la describe y

regula su puesta en ejecución, estableciendo así en sus artículos 29 y 30, el

principio de legalidad de la acción, égida sobre la cual se estipula el carácter

irrevocable de la acción; a saber:

Art. 29. Ejercicio de la acción penal. La acción penal es pública o privada. Cuando es pública su ejercicio corresponde al ministerio público, sin perjuicio de la participación que este código concede a la víctima. Cuando es privada, su ejercicio únicamente corresponde a la víctima. Art. 30. Obligatoriedad de la acción pública. El ministerio público debe perseguir de oficio todos los hechos punibles de que tenga conocimiento, siempre que existan suficientes elementos fácticos para verificar su ocurrencia. La acción pública no se puede suspender, interrumpir ni hacer cesar, sino en los casos y según lo establecido en este código y las leyes.

El magistrado del tribunal constitucional español José de la Mata Amaya,

en su monografía sobre la acción penal, nos explica sobre los referidos

articulados lo siguiente:

“… Los artículos 29 y 30 CPP recogen en su redacción los dos principios fundamentales sobre los que se construye el proceso penal:

El principio acusatorio: en cuanto la acción se ejercita por el ministerio público o por la víctima, pero en todo caso por sujeto distinto del órgano judicial;

El principio de legalidad: en cuanto el ejercicio de la acción pública es obligatorio para el ministerio público, que debe perseguir todos los hechos punibles de que tenga conocimiento siempre que existan elementos fácticos para verificar su ocurrencia, y sin que pueda suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar5 sino en los casos y según lo establecido en el propio código y las leyes”6

5 Subrayado nuestro.

.

6 José de la Mata Amaya, Monografía La Acción Penal, Ediciones Gaceta Judicial, 2005, pág. 16.


Esa obligatoriedad del ejercicio de la acción pública, a que hace referencia

el magistrado de la Mata Amaya, compone el inicio de la presente discusión,

por el hecho controvertido de si el ministerio público puede o no dejar de lado

esta facultad y no acusar, en los términos de la ley, sin que haya mediado una

dispensa legal a favor del imputado solo porque éste desista de manera

unilateral de su ejercicio.

Cabe señalar la importancia del citado principio de obligatoriedad de la

acción pública, toda vez, que si bien es cierto, que la acción penal queda

autorizada por el ciudadano que, por su accionar contrario a derecho, faculta a

la sociedad, en la persona del ministerio público, a ejercerla en su contra, no es

menos cierto que, esa misma acción, le pone límites a quien actúa en su nombre,

y le dice: ¡tú (ministerio público) no me puedes dejar cuando quieras, solo te

podrás liberar de mi, en la forma y bajo las condiciones que establezca la ley!.

Una vez ejercida la acción penal, el ministerio público queda autorizado a

iniciar una investigación en contra del imputado sobre el cual se ha puesto en

movimiento dicha acción.

Como indicara el magistrado Ortega Polanco7

, el fin de la acción penal es

la aplicación de las penas por ante la jurisdicción penal, y para la consecución

de este objetivo, el ministerio público, una vez formada la convicción de la

participación del imputado en el ilícito, como resultado de su investigación,

redacta un escrito, contentivo de su acusación, en el cual se solicita la apertura

de juicio, así como también se indica el hecho que se le atribuye al imputado, su

fundamentación, calificación jurídica, y las pruebas para el juicio con la

indicación de lo que se pretende probar, so pena de inadmisibilidad, tal y como

lo estable el artículo 294 del Código Procesal Penal, a saber:

7 Ortega Polanco, Diccionario Jurídico 9-11, op. cit., pág. 48.


Art. 294. Acusación. Cuando el ministerio público estima que la investigación proporciona fundamento para someter a juicio al imputado, presenta la acusación requiriendo la apertura de juicio. La acusación debe contener: 1. Los datos que sirvan para identificar al imputado; 2. La relación precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado, con indicación específica de su participación; 3. La fundamentación de la acusación, con la descripción de los elementos de prueba que la motivan; 4. La calificación jurídica del hecho punible y su fundamentación; 5. El ofrecimiento de la prueba que se pretende presentar en juicio, que incluye la lista de testigos, peritos y todo otro elemento de prueba, con la indicación de los hechos o circunstancias que se pretende probar, bajo pena de inadmisibilidad. Si considera razonablemente que el imputado podría no presentarse a la audiencia preliminar o al juicio, solicita se ordene el arresto u otra medida de coerción posterior.

La acusación se define como el acto que recoge los resultados de las

indagatorias del ministerio público, así como el requerimiento de envío a juicio.

Los profesores Castillo Morales, Pellerano Gómez y Herrera Pellerano, en

su libro Derecho Procesal Penal, la definen magistralmente al referir que:

“La acusación es un acto que remite el Procurador Fiscal al Juez de la Instrucción, requiriendo la apertura del juicio. El producir este acto implica el agotamiento de las diligencias propias de la investigación preliminar y, de todas las que corresponden a la investigación e instrucción del caso a cargo del ministerio público, con las que finaliza el procedimiento preparatorio al juicio y, da lugar a la celebración de la audiencia preliminar”8

.

En la interesante memoria final que hicieran en el año 1996, a la sazón,

varios destacados estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Católica

Madre y Maestra (PUCMM), sobre el Código de Procedimiento Criminal

Dominicano Anotado, para optar por el titulo de Licenciados en Derecho,

8 Luis R. Del Castillo Morales, Juan Ml. Pellerano Gómez, Hipólito Herrera Pellerano,

Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ediciones Capeldom, 2004, pág. 246.


dentro de los cuales se encuentra el honorable magistrado Manuel Ulises

Bonnelly Vega, de quien me enorgullezco haberlo tenido como docente, en la

materia de Los Sujetos Procesales, dentro del marco de la II Maestría en

Derecho Procesal Penal, de la Universidad Autónoma de Santo Domingo

(UASD), nos reseñan sobre los orígenes de la acusación:

“El origen del acta de acusación se remonta al decreto del 16 de septiembre de 1791, en Francia, concerniente a la policía de seguridad, la justicia y el establecimiento de los jurados. Esta acta de acusación era comunicada al Comisario Del Rey quien la visaba, según el caso, en una de estas dos fórmulas: “La ley autoriza” o “La ley prohíbe”. Luego se remitía al jurado de acusación y formaba la base misma de su discusión. El acta de acusación era erigida desde que la instrucción preliminar era completada: No era sino un resumen y una exposición de este procedimiento y formaba la base misma de la decisión de la jurisdicción encargada de pronunciarse sobre la puesta en acusación (mise en acussation). El acta de acusación tiene por objeto hacer conocer la acusación al sujeto, pero ella no es la base; la única base de la acusación es la providencia calificativa”9

.

Ahora bien, ¿qué sucede una vez presentada la acusación?, ¿puede ser

retirada del juicio o de la audiencia preliminar?, ¿el juzgador esta atado siempre

al dictamen del ministerio público?; en lo adelante nos dedicaremos a pretender

desentrañar las cuestiones planteada.

El profesor Giovanni Leone, en la segunda mitad del siglo XX, planteaba

la presente cuestión, desde el punto de vista del derecho procesal penal italiano,

según afirmaba en el capitulo II (Caracteres del proceso penal italiano) de su

obra ‘Tratado de Derecho Procesal Penal’, lo siguiente:

“c) El proceso penal no podía incoarse sin la acusación; lo cual importaba la imposibilidad absoluta, para el órgano estatal (magistrado), de intervenir sin la acusación privada; d) pero, una vez investido de la acusación, el magistrado no estaba

9 Francisco Javier Azcona Reyes, Manuel Ulises Bonnelly Vega, Claudia Ysabel Gallardo Ventura, Julio Guerrero Roa, Víctor Carmelo Martínez Collado, Ramón Emilio Núñez Núñez, Ho-chi Miguel Vega Rodríguez, Código de Procedimiento Criminal Dominicano Anotado, PUCMM, Santiago de los Caballeros, 1996, pág. 403.


ya condicionado, en el ulterior desarrollo del proceso, por la iniciativa o la voluntad del acusador10; de manera que, aun en el caso de voluntario abandono de la acusación, no decaía ésta, y las investigaciones continuaban;”11

He aquí planteada la disyuntiva propuesta; como vemos, en el antiguo

derecho procesal penal italiano no había juicio penal sin la acusación, pero una

vez presentada, esta ya no pertenecía exclusivamente al acusador, sino que era

parte del proceso, y aunque el ministerio público quisiera desistir

voluntariamente de la misma el proceso continuaba.

Ahora bien, lo que no plantea el profesor Leone, es quién llevaba la

acusación en caso de que el acusador público no continuara con su acusación, o

quién continuaba con las investigaciones, según se indica en la parte in fine del

texto citado, por lo que asumimos que el mantenimiento de la acusación recaía

sobre alguna jurisdicción penal.

Aquí nos encontramos con uno de los problemas propios de los sistemas

inquisitoriales, la no separación de funciones, en donde se confunden las

funciones investigativas y de persecución con las jurisdiccionales. En los

sistemas acusatorios y adversariales esta cuestión ha sido superada, quedando

claro que el órgano investigador no puede juzgar, y que el juzgador no puede

investigar, como ha quedado establecido en el artículo 22 de nuestro

ordenamiento procesal penal, a saber:

Art. 22. Separación de funciones. Las funciones de investigación y de persecución están separadas de la función jurisdiccional. El Juez no puede realizar actos que impliquen el ejercicio de la acción penal ni el ministerio público puede realizar actos jurisdiccionales…

10 Subrayado nuestro. 11 Giovanni Leone, Trattato di Diritto Processuale Penale (Tratado de Derecho Procesal Penal), Tomo I, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1961, pág. 21.


Es tan fuerte el estigma de la acusación, que existen y existían legislaciones

las cuales no contemplaban el retiro de la acusación en el juicio, primero,

porque no es el escenario para hacerlo, toda vez, que se entiende agotado todo

un periodo de tiempo para realizar las indagatorias de lugar y poderse forjar

una convicción de la responsabilidad penal del imputado, por lo que llegado el

juicio, debe continuarse con la acusación, y segundo, porque el derecho penal

no es tan solo un problema inter partes, como en derecho civil, sino que en el

fuero penal siempre hay una afectación social, aun las infracciones de acción

privadas no dejan de ser públicas, lo que únicamente se excluye es la

participación del ministerio público; otras legislaciones por el contrario

permiten que el ministerio público retire la acusación, como veremos en lo

adelante.

En nuestra antigua pieza procesal penal, el Código de Procedimiento

Criminal, no estaba contemplado el retiro de la acusación, solo la sentencia de

no culpabilidad liberaba de la acusación al imputado, según el artículo 272, que

disponía:

ARTICULO 272. Cuando la sentencia declare la no culpabilidad del acusado debe expresarse en ella, que queda libre de la acusación12

, y ordenará que sea puesto en libertad, a no ser que se halle retenido por otra causa.

Sin embargo, el Código Procesal Penal Peruano, en su artículo 387, nos

dice lo siguiente:

… Si el fiscal considera que los cargos formulados contra el acusado han sido enervados en el juicio, retirará la acusación13

…

Aquí nos encontramos con una tesis en contrario, en donde se plantea que

12 Subrayado nuestro. 13 Subrayado nuestro.


si se comprueba en el juicio que las pruebas que se tienen en contra de un

imputado no son suficientes para su juzgamiento y posterior sanción, éste

estará en el deber de retirar la acusación, no se plantea de un modo optativo,

sino como mandato; sin embargo, no refiere esta pieza si este planteamiento

podrá sostenerse a raíz de la aparición en el juicio de una prueba nueva o si

solamente por la insuficiencia de capacidad probatoria de los medios aportados.

El Código de Procedimiento Penal Colombiano, precisa las condiciones de

sustanciación de la acusación, dando ha entender que el fiscal debe tener una

real convicción de que la responsabilidad penal del imputado esta seriamente

comprometida, a saber:

Artículo 441. (Requisitos sustanciales de la resolución de acusación). El fiscal dictará resolución de acusación, cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y existan confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado.

En el texto procesal penal de la República de Chile no se establece el retiro

tácito de la acusación por razones de incomparecencia, si el ministerio público

no comparece, sólo se requiere la sustitución inmediata de éste; sin embargo, se

dispone una fuerte sanción en perjuicio del fiscal que no comparece o abandone

sin justa causa la audiencia, sancionándolo con la suspensión del ejercicio de la

profesión, hasta por dos meses.

Artículo 269.- Comparecencia del fiscal y del defensor. La presencia del fiscal y del defensor del imputado durante la audiencia constituye un requisito de validez de la misma. La falta de comparecencia del fiscal deberá ser subsanada de inmediato por el tribunal, quien además pondrá este hecho en conocimiento del fiscal regional14


. Si no compareciere el defensor, el tribunal declarará el abandono de la defensa, designará un defensor de oficio al imputado


y dispondrá la suspensión de la audiencia por un plazo que no excediere de cinco días, a objeto de permitir que el defensor designado se interiorice del caso. La ausencia o abandono injustificados de la audiencia por parte del defensor o del fiscal será sancionada conforme a lo previsto en el artículo 287.

La legislación costarricense es consulta obligatoria en un análisis de esta

naturaleza, porque este país ha sido fuente y punta de lanza para nuestro país,

en el proceso de adecuación, transformación y capacitación de los actores del

sistema penal dominicano con fin de ponerlos en consonancia con nuestra

nueva normativa procesal penal, por esto también recogemos el sentir del

Código Procesal Penal de la República de Costa Rica, en lo referente a el

forzamiento de la acusación, a saber:

Art. 258.- Forzamiento de la acusación. Si el querellante particular se opusiere a la solicitud de sobreseimiento formulada por el fiscal, el juez dispondrá que los antecedentes sean remitidos al fiscal regional, a objeto que éste revise la decisión del fiscal a cargo de la causa. Si el fiscal regional, dentro de los tres días siguientes, decidiere que el Ministerio Público formulará acusación, dispondrá simultáneamente si el caso habrá de continuar a cargo del fiscal que hasta el momento lo hubiere conducido, o si designará uno distinto. En dicho evento, la acusación del Ministerio Público deberá ser formulada dentro de los diez días siguientes, de conformidad a las reglas generales. Por el contrario, si el fiscal regional, dentro del plazo de tres días de recibidos los antecedentes, ratificare la decisión del fiscal a cargo del caso, el juez podrá disponer que la acusación correspondiente sea formulada por el querellante, quien la habrá de sostener en lo sucesivo en los mismos términos que este Código lo establece para el Ministerio Público15

, o bien procederá a decretar el sobreseimiento correspondiente…

Resulta muy interesante lo planteado por esta pieza ya que dispone un

elemento no conocido en nuestra norma procesal penal, que es la facultad que



tiene el juez costarricense de no acoger el sobreseimiento de la acusación hecha

por el ministerio público, y disponer que la acusación sea formulada por el

querellante solo, y que éste pueda sostenerla en todas las faces del proceso.

El Dr. Carlos Charapaqui Poma, Fiscal Adjunto Superior de Ucayali, Perú,

en su paper sobre el Retiro de la Acusación Fiscal, plantea lo siguiente:

“La acusación escrita formulada por el Fiscal Superior, viene a ser el acto procesal trascendental, sin la cual no es posible darse inicio al desarrollo del juicio oral;… Sin embargo, cabe preguntarse que sucedería cuando en el decurso de los debates orales, el fiscal superior llega a la certidumbre de que el procesado a quién acusó, es inocente de los cargos formulados inicialmente, ¿puede retirar dicha acusación? Definitivamente que si, creemos incluso que no solamente está en la posibilidad, sino en la obligación de hacerlo, porque de lo contrario se estaría vulnerando derechos fundamentales del acusado, y consecuentemente también uno de los principios por el cual se rige el Ministerio Público, esto es el de legalidad y por ende el principio de objetividad”16

.

La parte in fine de este paper, menciona los principios que rigen la

actuación del ministerio público, recogidos en nuestro país por la Ley 78-03 o

Estatuto del Ministerio Público; al crisol de estos principios, ¿es posible para el

acusador público dejar de lado su acusación sin causa justificada?, si leemos

analíticamente estos principios veremos que no es posible, leámoslos pues:

Art. 7: Principio de Legalidad: El Ministerio Público deberá someter sus actuaciones a los dictados de la Constitución, de las Leyes y a lo establecido en los Tratados Internacionales ratificados por la República Dominicana. Art. 11: Principio de Objetividad: Los representantes del Ministerio Público desarrollarán las tareas que son de su incumbencia con criterios que permitan investigar tanto los hechos y circunstancias que fundamenten y agraven como los que eximan, extingan o atenúen la responsabilidad de quien es imputado o acusado de una infracción penal, velando únicamente por la correcta aplicación de la ley.

16 Paper del Dr. Carlos Charapaqui Poma, Fiscal Adjunto Superior-Ucayali, Retiro de la Acusación Fiscal, visitado en internet el día 16/agosto/2010, http://knol.google.com/k/carlos-charapaqui-poma/retiro-de-la-acusacion-fiscal/3op52kcyw3jl7/3#.


Art. 15: Principio de Oportunidad: El Ministerio Público buscará prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solución del conflicto penal mediante la aplicación de los criterios de oportunidad y demás alternativas provistas en el Código Procesal Penal. Asimismo, promoverá la paz social privilegiando la persecución de los hechos punibles que afecten el interés público.

La nueva Constitución Dominicana recoge la actuación del ministerio

público, dándole rango constitucional a estos principios y así poniéndose en

consonancia con las demás constituciones modernas del área, disponiendo

dentro de sus articulados lo siguiente:

Artículo 170.- Autonomía y principios de actuación. El Ministerio Público goza de autonomía funcional, administrativa y presupuestaria. Ejerce sus funciones conforme a los principios de legalidad, objetividad, unidad de actuaciones, jerarquía, indivisibilidad y responsabilidad.

Por demás el Código Procesal Penal en su artículo 260, que copiamos a

continuación, impone al ministerio público este principio de objetividad, al

disponer que deba buscar las pruebas a cargo y descargo del imputado, lo que

me hace entender el código que el ministerio público debe ser objetivo, y si se

avoca a presentar acusación contra un ciudadano es porque está totalmente

convencido de su participación en el hecho ilícito, ya que tuvo la oportunidad

de recoger pruebas a descargo y no las encontró, o bien las pruebas de cargo

tienen un mayor peso probatorios que las otras pruebas.

Art. 260. Alcance de la investigación. Es obligación del ministerio público extender la investigación a las circunstancias de cargo y también a las que sirvan para descargo del imputado, procurando recoger con urgencia los elementos probatorios y actuando en todo momento conforme a un criterio objetivo.

Creo oportuna la ocasión para hablar un poco de un principio de suma


importancia en la etapa de juicio en el proceso penal, es el principio de

inmediación, que el profesor Ortega Polanco lo define como la:

“Relación directa, inmediata y simultanea de los jueces con los sujetos procesales y los elementos de prueba”17

.

En su obra Código Procesal Penal-por un juez en ejercicio, el magistrado

Francisco Ortega Polanco, nos abunda un poco más sobre este importante

principio, veamos a continuación:

“3.3.4. Inmediación del Juicio.- La inmediación significa que es el juez quien debe ponderar, durante el proceso, las pruebas aportadas por las partes, sin que pueda suplirla por el conocimiento personal o privado que tenga sobre los hechos y circunstancias de la causa. El CPP establece este principio en el artículo 307, motivo de un análisis individual. Complementa los principios de oralidad y concentración. La inmediación implica que es el pretorio durante la instrucción, donde se debate y conoce de la causa, sin que medien interrupciones de tiempo y espacio que puedan impedir la adecuada apreciación de los elementos de prueba, salvo las excepciones justificadas y contenidas en la propia ley18

”.

El artículo 307 del Código Procesal Penal que trata sobre la inmediación,

plantea el retiro tácito de la acusación en el juicio, pero no refiere si el ministerio

público puede hacerlo de manera expresa, veamos:

Art. 307. Inmediación. El juicio se celebra con la presencia ininterrumpida de los jueces y de las partes. Si el defensor no comparece o se ausenta de los estrados, se considera abandonada la defensa y se procede su reemplazo. Si la parte civil o el querellante no concurre a la audiencia o se retira de ella, se considera como un desistimiento de la acción, sin perjuicio de que pueda ser obligado a comparecer en calidad de testigo. Si el ministerio público no comparece o se retira de la audiencia, el tribunal notifica al titular o superior jerárquico, intimándole a que de inmediato se constituya un representante en su reemplazo en la sala,

17 Ortega Polanco, Diccionario Jurídico 9-11, op. cit., pág. 446. 18 Francisco Ortega Polanco, Código Procesal Penal-por un juez en ejercicio, Editora Corripio, C. por A., 2006, pág. 77.


bajo advertencia de que si no se le reemplaza, se tendrá por retirada la acusación19

.

Dentro de las excepciones a la regla de la inmediación, en cuanto a la

presencia ininterrumpida de las partes, encontramos que si el fiscal no

comparece o se retira de la audiencia, el tribunal intimará al superior jerárquico

para que lo sustituya, y si no obtempera, se presume el retiro de la acusación20

.

En este sentido hay una diferencia en el proceso penal con respecto a la

acción civil, ya que el actor civil puede de manera expresa desistir de su acción

en cualquier estado del procedimiento, o ésta se considera tácitamente desistida

cuando no concrete sus pretensiones o cuando sin justa causa, después de ser

debidamente citado no comparece, se retire de la audiencia o no presente sus

conclusiones, no sucediendo lo mismo con la acción penal. Tal y como lo señala

el artículo 124 del citado texto legal.

Art. 124. Desistimiento. El actor civil puede desistir expresamente de su acción, en cualquier estado del procedimiento. La acción se considera tácitamente desistida, cuando el actor civil no concreta su pretensión oportunamente o cuando sin justa causa, después de ser debidamente citado: 1. No comparece a prestar declaración testimonial o a la realización de cualquier medio de prueba para cuya práctica se requiere su presencia; 2. No comparece a la audiencia preliminar; 3. No comparece al juicio, se retire de la audiencia o no presente sus conclusiones. En los casos de incomparecencia, la justa causa debe acreditarse, de ser posible, antes del inicio de la audiencia o del juicio, en caso contrario, dentro de las cuarentiocho horas siguientes a la fecha fijada para aquella.

Vemos aquí que nuestro ordenamiento procesal penal no contempla el

retiro expreso de la acusación en la fase de juicio, aunque si de la acción civil, la

19 Subrayado nuestro. 20 Ortega Polanco, Diccionario Jurídico 9-11, op. cit., pág. 447.


cual puede ser desistida en cualquier etapa del procedimiento; ahora bien, uno

de los motivos para dictar sentencia absolutoria, es el retiro de acusación, sin

embargo, al retiro que se refiere el numeral 01 del artículo 337 CPP, es al retiro

tácito de la acusación, lo citamos a continuación:

Art. 337. Absolución. Se dicta sentencia absolutoria cuando: 1. No se haya probado la acusación o ésta haya sido retirada del juicio21

2. La prueba aportada no sea suficiente para establecer la responsabilidad penal del imputado;

;

3. No pueda ser demostrado que el hecho existió o cuando éste no constituye un hecho punible o el imputado no participó en él; 4. Exista cualquier causa eximente de responsabilidad penal; 5. El ministerio público y el querellante hayan solicitado la absolución.

Ahora bien, ¿qué pasa en la etapa intermedia?, hemos visto y concluido

que en la fase de juicio no se contempla la posibilidad de retirar de manera

expresa la acusación pública, pero ¿es posible en la audiencia preliminar?

Disculpándonos por violar el principio de preclusión, por retrotraernos a

etapas pasadas del análisis, pero somos de opinión que tampoco se contempla

esta posibilidad en la fase intermedia, basado en lo que dispone el artículo 304

del CPP, que copiamos:

Art. 304. Auto de no ha lugar. El juez dicta el auto de no ha lugar cuando: 1. El hecho no se realizó o no fue cometido por el imputado; 2. La acción penal se ha extinguido. 3. El hecho no constituye un tipo penal; 4. Concurre un hecho justificativo o la persona no puede ser considerada penalmente responsable; 5. Los elementos de prueba resulten insuficientes para fundamentar la acusación y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos.



El auto de no ha lugar concluye el procedimiento respecto al imputado en cuyo favor se dicte, hace cesar las medidas de coerción impuestas e impide una nueva persecución penal por el mismo hecho. Esta resolución es apelable.

Como vemos en este artículo, el retiro de la acusación en la etapa

intermedia, no esta contemplado, ni de manera expresa ni tácita, como así lo

estableciera la Suprema Corte de Justicia en una Sentencia del 23 de Abril del

2008, Núm. 32, Boletín Judicial No. 1169, Págs. 543-544, que dice:

“Considerando, que el presente caso se enmarca dentro de las actuaciones del Juez de la Instrucción, durante el desarrollo de la audiencia preliminar; que en la especie hubo una solicitud del aplazamiento de la misma por parte del Ministerio Público, para dar la oportunidad a la víctima de que se constituyera en querellante, ya que la acción pública se puso en movimiento por denuncia de una tercera persona, y ante la negativa del Juez de acoger dicho aplazamiento, el Ministerio Público se retiró del estrado, procediendo el Juez a ordenar notificar al superior inmediato del Ministerio Público para que éste compareciera o fuera sustituido y se procediera a presentar la acusación; lo cual no ocurrió, por lo que el Juez a los treinta minutos de haber otorgado el plazo, declaró como no presentada la acusación y emitió auto de no ha lugar en provecho del imputado;

Considerando, que el artículo 304 del Código Procesal Penal, establece: “Art. 304. Auto de no ha lugar. El juez dicta el auto de no ha lugar cuando: 1. El hecho no se realizó o no fue cometido por el imputado; 2. La acción penal se ha extinguido; 3. El hecho no constituye un tipo penal; 4. Concurre un hecho justificativo o la persona no puede ser considerada penalmente responsable; 5. Los elementos de prueba resulten insuficientes para fundamentar la acusación y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos. El auto de no ha lugar concluye el procedimiento respecto al imputado en cuyo favor se dicte, hace cesar las medidas de coerción impuestas e impide una nueva persecución penal por el mismo hecho. Esta resolución es apelable”; Considerando, que ciertamente, tal y como alega la recurrente, dentro de las causales para la emisión de un auto de no ha lugar, no se encuentra la situación de que la acusación se dé por no presentada; por lo que la Juez a-quo incurrió en errónea interpretación de la ley al emitir un auto de no ha lugar por esta causa, y en consecuencia procede acoger el medio propuesto;”.-

Ha quedado establecido en esta jurisprudencia por nuestro mas alto

tribunal de justicia, que el retiro tácito de la acusación en la audiencia


preliminar no es una opción, pero yo me pregunto, al tenor de esta

jurisprudencia, ¿qué pasará si el ministerio público se retira de la preliminar, y

no es reemplazado?, ¿qué hará el juez?, él sabe que si dicta auto de no ha lugar

su decisión será casada.

Pienso que el juzgador puede hacer uso del texto constitucional que

recoge a la asistencia legal gratuita, y en ese tenor solicitarle a la defensoría

pública que asuma la representación de la victima, toda vez, que en nuestro

ordenamiento no esta contemplado, como en el caso costarricense, que el

querellante pueda llevar por si mismo la acusación en cualquier etapa posterior

del proceso. A continuación copiamos el texto constitucional referido

precedentemente:

Artículo 177.- Asistencia legal gratuita. El Estado será responsable de organizar programas y servicios de asistencia legal gratuita a favor de las personas que carezcan de los recursos económicos para obtener una representación judicial de sus intereses, particularmente para la protección de los derechos de la víctima22

, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Ministerio Público en el ámbito del proceso penal.

Pero a pesar de todo lo expuesto anteriormente en este trabajo, entiendo

que cabe hacer justicia de una oportunidad en la que el ministerio público

puede retirar la acusación de manera expresa, esto es cuando a un imputado le

sobreviene la noticia de que tiene otro proceso abierto en el extranjero, y llega la

solicitud de extradición en la fase de juicio, el acusador público podrá retirar la

acusación que sobre el imputado se le sigue en el país, basado a un criterio de

oportunidad, en consecuencia el ministerio público podrá, mediante dictamen

motivado, prescindir de la acción pública respecto de uno o varios de los

hechos atribuidos o limitarse a una o algunas de las calificaciones jurídicas

posibles, cuando la pena que corresponde por el hecho o calificación jurídica de



cuya persecución se prescinde carece de importancia en consideración a la que

se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero (Art. 34.3 CPP).

Sin embargo, este retiro de la acusación y por ende el desistimiento de la

acción pública a favor del imputado que se le conocerá otro proceso en el

extranjero, no es definitivo sino que la misma quedará suspendida y solo surtirá

todos sus efectos hasta el pronunciamiento de una sentencia condenatoria que

satisfaga las condiciones por las cuales se prescindió de la acción (Art. 36 CPP).

Lo anteriormente planteado, tiene su razón en la protección al principio

del “non bis in idem” o de única persecución, garantía fundamental que

conforma el debido proceso de ley, y que comprende el hecho de que nadie

puede ser condenado, perseguido ni juzgado dos veces por el mismo hecho.

Este principio está recogido en el artículo 9 de nuestro Código Procesal Penal,

que dice:

Art. 9. Única persecución. Nadie puede ser perseguido, juzgado ni condenado dos veces por un mismo hecho.

En este tenor la Suprema Corte de Justicia, ha dictado la Resolución No.

1920-2003, sobre el bloque de constitucionalidad, que versa, entre otros

principios y garantías procesales, sobre el principio de única persecución o “non

bis in idem”, y señala que este principio:

“… no es solo una garantía procesal sino un principio político de seguridad individual que prohíbe la doble persecución por un mismo hecho. La prohibición que impide el doble procesamiento, persecución, juzgamiento y pronunciamiento frente a un mismo hecho, integra en su contenido dos principios fundamentales: 1) El de la cosa juzgada y el de la litispendencia”.


Conclusión

En su obra El Juicio en el Nuevo Proceso Penal, el magistrado Modesto Martinez, recoge una expresión con la cual queremos dar inicio a la conclusión, en la cual, refriéndose precisamente al hecho del retiro de la acusación por el ministerio público, el autor esboza lo siguiente: “La controversia penal no es ni podrá ser nunca un problema entre las partes23

”.

No hay nada mas cierto que esto, el proceso penal no puede ni podrá ser nunca la voluntad de una parte, pienso que no se debe permitir el monopolio penal, y en ese sentido nuestra pieza procesal penal está diseñada para dar la mayor participación posible a cada una de las partes en el proceso penal, ya no se trata de algo personal o pasional, ya la cuestión penal es un todo armónico, en el que cada una de las partes juegan su papel en el lugar que les ha tocado jugarlo.

Quiero terminar este interesante esfuerzo, que nos llevado a desempolvar viejos libros, a releer y repensar el proceso penal, con las sabias palabras del profesor Binder, atendiendo a que la misión del ministerio público va mas allá del interés de la victima, todo su acción deviene en un interés social. “Se debe entender que el Ministerio Público justifica su acción en tanto vuelva eficaz la defensa de los derechos de las victimas o de sus intereses afectados. Si en cada delito además de la afectación de intereses particulares existe un interés de la sociedad, esto es un problema agregado, que requiere una justificación, pero que de ninguna manera debe evitar la justificación de lo anterior. Aun en aquellos casos en los que podría existir –lo que no es tan común- una colisión de intereses de tal manera de que el interés de la sociedad sea contrario al interés de la victima. Siempre se debe realizar una justificación muy precisa acerca de cuándo deben ceder los intereses individuales frente a un interés social. Este interés social debe ser concreto, debe existir una proporción importante a favor suyo, debe demostrar que en última instancia no existe otro camino que permita conciliar esos intereses”24

23 Modesto Martinez, El Juicio en el Nuevo Proceso Penal, Colección Derecho Procesal Penal, 2004, pág. 290.

.

24 Alberto M. Binder, Introducción al Derecho Procesal Dominicano, adaptación y notas de la legislación dominicana por Manuel U. Bonelly V. y Ramón E. Núñez N., 2007, Ediciones IECJ, Primera Edición, Santo Domingo, Rep. Dom., 2007, pág. 184.


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el retiro de la acusacion publica

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