el proceso civil de civil law aspectos fundamentales

7/27/2019 El Proceso Civil de Civil Law Aspectos Fundamentales

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Michele TaruffoEl proceso civil de "civil law": Aspectos fundamentales

Ius et Praxis, vol. 12, nm. 1, 2006, pp. 69-94,

Universidad de Talca

Chile

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Ius et Praxis,

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Revista Ius et Praxis, 12 (1): 69 - 94, 2006

I. ARTCULOS DE DOCT

El proceso civil de "civil law": Aspectos fundamentales*

Michelle Taruffo**

** Es catedrtico de Derecho procesal civil en la Universidad de Pavia, Italia yprofesor visitante en varias universidades estadounidenses ([email protected])

lneas de investigacin abarcan el derecho procesal, el derecho probatorio, elderecho comparado, la filosofa del derecho, la historia del derecho, laepistemologa, la antropologa y la sociologa. Sin posibilidad de hacer referenaqu a sus numerossimos artculos publicados en las ms prestigiosas Revistslo sealaremos que entre sus obras se cuentan, entre otras: La prova dei fgiuridici (Giuffr, 1992), Il processo civile "adversary" nell'esperienza america(Cedam, 1979); "La motivazione della sentenza civile" (Cedam, 1975), "Lagiustizia civile in Italia dal `700 ad oggi" (Il Mulino, 1980), "Il vertice ambiguSaggi sulla Cassazione civile" (Il Mulino, 1991), "La Giustizia civile negli StatiUniti" (con G. HAZARD, Il Mulino, 1993), "Sui confini: Scritti sulla giustizia

civile" (Il Mulino, 2002), "Lezioni sul processo civile" (con L.P. COMOGLIO e CFERRI, Il Mulino, Terza edizione in 2 voll., 2005).

Resumen

En este artculo el autor analiza los sistemas procesales civiles de civil de common lawdesmarcndose de las tradicionales contraposiciones qdoctrina ha acostumbrado utilizar para la explicacin de las diferencias

fundamentales existentes entre uno y otro modelo. En efecto, a partir dconstatacin de la insuficiencia y en ocasiones inutilidad de estasexplicaciones para describir la situacin actual de ambos modelosprocesales, ensaya el autor un discurso que termina por dar luz a laevolucin experimentada por estos sistemas y que, como bien apunta, traducido en un acercamiento que se manifiesta de diversas formas coocupa de explicar.

Palabras claves

Proceso civil, Proceso de civil law, Proceso de common law


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Abstract

In this article the author analyses the procedural law systems of civil laand common law outlining the traditional objections that the doctrine isaccustomed to using to explain the existing fundamental differencesbetween one and the other model. In fact, it is from the constatation ofinsufficiency and, in occasion the uselessness of these explanations indescribing the actual situation of both procedural models, that the authattempts a discourse that in the end sheds light on the evolutionexperienced by these systems and, as he clearly indicates, has translatinto an approximation that manifests in different forms.

Key words:

Civil Procedure, Process of civil law, Process of common law.

1.- Introduccin.

El anlisis comparado de los sistemas procesales de civil lawy de common laacarrea ante todo algunos problemas de mtodo que conviene afrontarpreliminarmente, a fin de colocar en la perspectiva correcta las consideracionque ir desarrollando.

Una primera observacin considera en lnea general el mtodo de la comparapero se refiere tambin en modo especfico a la comparacin de los sistemasprocesales. Sin entrar aqu en la discusin sobre los mtodos y las finalidades

la comparacin jurdica, que se ha desarrollado en Italia1

y tambin a nivelinternacional, se puede sintticamente decir que parece ya superada la idea sla cual comparar ordenamientos diversos consistira en la neutral (y casi "pasmedicin de analogas y diferencias entre sistemas normativos al objeto deestablecer cercanas o distancias entre normas y entre institutos. Al contrarioreconoce ya uniformemente que el anlisis comparado se puede hacer tilmesolo sobre la base de un "proyecto cultural" presupuesto y puesto en obra poquin efecta el anlisis2. sta, por lo tanto, no es nunca pasiva, neutral oindiferente: est, en cambio, condicionada y orientada tanto por la propia cudel comparatista como por la finalidad en vista de la cual l desarrolla el proptrabajo. El proyecto cultural del estudioso del derecho comparado orienta nosolamente sus elecciones (sobre cules ordenamientos, cules instituciones,


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cules experiencias comparar), sino tambin el mtodo con el cual lacomparacin ser desarrollada. As, para sealar slo algn ejemplo, unacomparacin basada slo sobre el cotejo entre normas existentes en varios pen un cierto momento es justificable slo dentro de una cultura rigurosament

restrictivamente) normativistico-positivista, y sobre la base de la idea de quecultura jurdica sea una mera yuxtaposicin de informaciones particulares qusupone "describen" datos normativos (en la cual se da por descontada unapremisa muy problemtica, sto es que las normas se puedan describir). En

cambio, una comparacin orientada a las reformas3 implica la consideracin efectivo funcionamiento de los sistemas y de los institutos, de las subyacenteelecciones de poltica del derecho, de los orientamientos de la prctica y de loprincipios generales que fundan la validez y la efectividad de los ordenamient

que se estn comparando4. En resumen, sigue siendo cierto el tradicional slode los comparatistas segn el cual el mejor modo de conocer el propioordenamiento radica en conocer tambin otros ordenamientos, pero es necesconsiderar que muchos y diversos son los modos para conocer los otrosordenamientos (adems que _ naturalmente _ para conocer el propio).

Un segundo orden de observaciones preliminares se refiere a aquello que seasume como "objeto" de la comparacin. El jurista normativista tradicional tia considerar, como ya se ha apuntado, que se trata de comparar "normas". Ams l est dispuesto a reconocer que se deba tener noticia tambin de aquque es indispensable para entender al menos superficialmente el significado dnormas, vale decir, de la jurisprudencia y la doctrina. Pero ya que conocer

adecuadamente la jurisprudencia y la doctrina de otro ordenamiento (peor tosi se trata de varios otros ordenamientos, quizs tambin culturalmente lejandel propio) es muy difcil, o directamente imposible, de aqu que el juristanormativista no se extender mucho ms que en la lectura (quiz tambindelegada en un joven colaborador que conoce el idioma) de algn sinttico y

resumido comentario. Se luego se trata de un procesalista tpico5, orientado considerar que el derecho procesal civil se agota en un conjunto de normastcnicas particulares, muy especficas y analticas, ste tender a pensar quecomparacin tiene relacin con micro-problemas, o sea se desarrolla confronnormas tcnicas de detalle, y que el xito de su trabajo no pueda ser otro qu

anotacin de las "variaciones sobre el tema", vale decir, de las diferentes regespecficas que los varios ordenamientos utilizan para regular los mismos aspde detalle del procedimiento. De esta forma la comparacin procesal permanen un nivel "micro" y se torna no slo en terriblemente aburrida, sino que tamen sustancialmente intil.

Las cosas pueden ser configuradas en modo diverso, y la comparacin puedetornarse ms interesante y ms provechosa, si se toman en consideracin nonormas especficas (o normas especficas tomadas individualmente), sino quemodelos procesales. No es el caso de profundizar aqu la discusin metodolg

en torno a la nocin de "modelo"6: creo que basta observar, por un lado, que


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construccin de "prototipos ideales" de los diversos ordenamientos puedeestablecer un nivel de anlisis sobre el cual la comparacin es posible yprovechosa, evitando perderse en la masa infinita de detalles; y de otro ladose pueden construir modelos de diversa magnitud o dimensin y con diverso

contenido. Se puede pensar, por ej., en modelos del proceso de conocimientodel proceso cautelar, en modelos probatorios, en modelos de organizacin jucomo tambin en modelos de contenido bastante ms amplio o bastante msacotados.

A propsito merece la pena observar que la construccin de los modelos (empropsito este trmino para subrayar que el modelo no existe en la naturalezsino que debe ser _ precisamente _ construido) no puede ser arbitraria, si qutender a la representacin de objetos efectivamente existentes, pero en algmodo es obra de quien estudia y analiza uno o ms ordenamientos, y del

conocimiento de ellos se extraen los "modelos ideales" que se muestran idnpara representar los trazos esenciales de estos ordenamientos. Naturalmentemientras ms aproximado sea el modelo a la realidad que se quiere represenmayor ser su capacidad heurstica y su utilidad como instrumento de anlisipodr as hablar de modelos "buenos" o "malos", dotados de mayor o menorcapacidad representativa segn su "cercana" a aquello que ha sido modelizaEn cualquier caso, sin embargo, la construccin de los modelos es obra delintrprete, el cul los construye precisamente con la finalidad de hacer posibracional el anlisis de ordenamientos diversos (o de institutos pertenecientesordenamientos diversos). Es justamente aqu que surge la importancia

fundamental del "proyecto cultural" de quien se pone a desarrollar esta obra,porque es en funcin de este proyecto que se confrontan algunos ordenamieno otros, se estudian algunos institutos y no otros, y se eligen los aspectos dordenamientos e institutos que se consideran ms importantes y, por tanto,merecedores de ser incorporados en el "modelo ideal" al cual se entiende hacreferencia. En suma, se puede tener un proyecto cultural poco entusiasmantepero til, por ejemplo el anlisis de los mtodos de notificacin de los actos esistemas del sureste asitico o el estudio comparado de los plazos procesaleslos ex pases comunistas, mientras se posterga un bien distinto proyecto cultquizs no menos til, pero culturalmente mucho ms interesante, como porejemplo el anlisis de los instrumentos procesales de tutela de los consumido

de los mtodos de prueba de los hechos en el juicio en los sistemas occidentdesarrollados.

2.- La crisis de los modelos tradicionales.

Continuando con el discurso sobre el plano de la comparacin de modelos yviniendo a cuento en la relacin entre ordenamientos procesales de civil lawcommon law, parece oportuno liberar el tema de algunas contraposicionestradicionales, que han sido frecuentemente utilizadas para expresar diferenciconsideradas fundamentales entre los dos tipos de ordenamientos, pero que

aparecen desde hace tiempo superadas e incapaces de proveer conocimiento


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confiables. En realidad, no se trata de descripciones completamente falsas ensentido descriptivo, sino de imgenes que quizs puedan haber tenido algnsignificado en el pasado, y quizs estn dotadas de alguna eficacia alusiva tohoy, empero que han sido indebidamente consideradas como esenciales al ob

de trazar la distincin entre los dos tipos de ordenamientos procesales.Independientemente de su veracidad representativa, se ha tratado de modelque han sido construidos sobre la base de precisos proyectos culturales, valedecir, con el fin de poner en particular evidencia _ para exaltar el valor o critpresencia _ algunos aspectos de los varios sistemas procesales que seconfrontaban. Hoy la crtica que se puede dirigir al empleo de estos modelos refiere tanto al hecho de que ellos provean de falsas representaciones de larealidad (a pesar de que esto acontezca con bastante frecuencia, sea porignorancia o falta de actualizacin de las informaciones), sino a que ellos hayestado quizs estrechamente conectados con elecciones de valores o de siste

dirigidos a privilegiar problemas y soluciones que ahora aparecen de menorinters.

Dos ejemplos permitirn representar un discurso menos abstracto, y verificarfiabilidad de la aproximacin crtica que aqu se propone. El primer ejemplo aa la contraposicin entre oralidad y escritura, segn la cual el proceso de comlawsera un proceso esencialmente oral, mientras que el proceso de civil lawun proceso esencialmente escrito. Sin entrar aqu en el tema general de la

contraposicin de principios entre oralidad y escritura7, debo sealar que ladistincin entre proceso oral y proceso escrito nunca ha representado, y no

representa hoy, la distincin entre proceso de common lawy proceso de civilPor una parte, de hecho, es fcil observar que: a) el proceso de common lawconsidera numerosos actos escritos (probablemente no menos numerosos de

aqullos con los cuales se desarrolla un proceso de civil law)8, y esta tendencido reforzndose en la evolucin ms reciente; b) el proceso de equity, que psiglos ha representado un sector importantsimo del proceso ingls, y luegotambin del norteamericano hasta la fusin con el proceso at law, en la cual embargo han sido conservados numerosos aspectos del proceso in equity, er

proceso escrito9. El empleo de pruebas escritas, adems, no es menos frecueen el common lawque en el civil law, a pesar de profundas diferencias que a

a otros aspectos del derecho probatorio.

De otra parte, se puede observar que en varios ordenamientos de civil lawseaprecian importantsimos elementos de oralidad que se encuentran, por ej., edistintas formas de discusin oral, preliminar y conclusiva, de la causa, en laasuncin oral de las pruebas en la audiencia, y en el pronunciamiento oral dedecisin que viene prevista en varios casos. Naturalmente aqu no se quieresostener que procedimientos de common lawy procedimientos de civil lawnopresenten alguna diferencia desde el punto de vista de la alternativa oralidadescritura; al contrario, en la extrema variedad de la regulacin de muchos

aspectos del proceso estas diferencias existen y en algn caso son muy


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relevantes. Con esto lo que se quiere decir es que resulta sustancialmenteinatendible una equivalencia "common law= oralidad", as como es inatendibequivalencia "civil law= escritura", de frente a la amplia presencia de la escren los procesos de common law, y al amplio espacio que se reserva a la orali

en varios procesos de civil law.

El segundo ejemplo que aqu merece la pena traer a colacin es la contraposentre proceso adversarial, considerado como tpico de los ordenamientos decommon law, y proceso inquisitorial, que se considera como tpico de los sist

de civil law10. Sobre estos temas se ha acumulado en el tiempo, en la culturajurdica de varios pases, una literatura muy amplia, de la cual no es posible

cuenta en un modo exhaustivo11. Me permitira, sin embargo, una observaciirrespetuosa: muchas de aquellas pginas son pura propaganda ideolgica a

de uno u otro sistema y son completamente inatendibles desde un punto de vcientfico. En efecto, nunca como en estos temas se han puesto tan en evidenaunque non siempre de forma consciente _ los proyectos culturales (o, menonoblemente, los prejuicios ideolgicos) de los juristas de varias culturas que han ocupado de ellos. Una consideracin ms fra, o menos condicionadaideolgicamente, de estos temas podra en efecto llevar a logros bien diversopartiendo de la constatacin _ formulada por uno de los mayores comparatisque hoy trabajan en el rea del derecho procesal _ de que la contraposicinadversarial-inquisitorial, si nunca ha tenido de verdad un sentido (del que es dudar), hoy seguramente est desgastada, superada y es sustancialmente incomo instrumento de anlisis12.

En efecto, por un lado se puede observar que los procesos de common lawfrecuentemente han sido inquisitorial, o en cualquier modo no-adversary: sinnecesidad de referirse al clsico caso de la Star Chamber ingls, basta record

otra vez el proceso in equity13. Hoy, por otra parte, son numerosos los tipos procedimientos que no se desarrollan del todo segn el tradicional modeloadversarial, y estn en cambio caracterizados por una presencia activa del juAdems, como se ver tambin ms adelante, el proceso ordinarioangloamericano est hoy caracterizado por la presencia de relevantes podere

juez, principalmente en el plano de la gestin del procedimiento.

Del otro lado, se puede observar que (a parte del tpico caso de la SantaInquisicin, y sin ocuparnos aqu del proceso penal) todos los procesos civilescivil lawhan sido o son menos que inquisitorialen el sentido estricto del trmBasta considerar que ya, tambin en aplicacin de garantas constitucionalesprincipios fundamentales, el contradictorio entre las partes est generalmentasegurado en una medida ms que satisfactoria. Si "inquisitorio" significa, sela acepcin histricamente fundada, que las partes no se pueden defender,entonces no existen en civil lawprocesos que puedan propiamente definirse cinquisitorial. Si en cambio con este trmino se quiere aludir a modelos de pro

en el cual el juez desarrolla un rol activo en la direccin y gestin del


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procedimiento y posee autnomos poderes de iniciativa instructoria, entoncecontraposicin en objeto cambia de sentido, pero permanece igualmente en gmedida infundada. Basta pensar en la amplsima, extensa e importante

experiencia del proceso liberal clsico

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, fundado sobre una actuacin intensaomnipresente del principio dispositivo, para darse cuenta que nada ha sido mextrao a la historia del proceso civil de civil lawque un modelo de proceso cverdad inquisitorio. En cuanto a los poderes instructorios del juez, es tambiconocido que hoy los varios sistemas de civil lawadoptan orientamientos mudiversos, tambin en funcin de la diversidad de los procedimientos referidosespecficas materias (como el proceso del trabajo en Italia), as que la afirmasegn la cual el modelo de civil lawestara caracterizado por fuertes poderesinstructorios oficiosos resulta inatendible, y por lo dems esconde detrs unaindebida generalizacin en problemas bastante complejos, que encuentransoluciones muy diversas en los variados ordenamientos.

3.- La evolucin de los modelos: los ordenamientos de " c o m m o nl a w " .

El hecho es que, respecto a las situaciones en las cuales han sido elaboradosesquemas fundados sobre la contraposicin oralidad-escritura y adversarial-inquisitorial, muchos cambios se han producido en los diversos ordenamientoEsto no implica una convalidacin histrica ex postde estas contraposicionescuanto no demuestra que ellas fuesen verdaderas e ideolgicamente neutrascuando fueron elaboradas, sino que implica que de algn modo estas categor

ya se han envejecido y no sirven para sealar los aspectos ms relevantes desistemas procesales actuales. Esto ha determinado tambin una transformaclos paradigmas que aparecen ms tiles para interpretar estos sistemas: elproyecto cultural consistente en el buscar establecer _ a fin de presentaroportunidades y ventajas - cuales sistemas se caracterizaban por la oralidad,esencialmente con el fin de censurar aquellos que se presentaban todava lig

al mtodo de la escritura15, parece haber tenido su tiempo. Innovaciones dir

hacia la escritura (como en el caso de las attestations francesas16, o de laeliminacin de la audiencia de discusin en Italia17) son introducidas sin exceescndalo: evidentemente, la sensibilidad hacia este gnero de problemas seatenuado mucho. Tambin el proyecto cultural fundado en la exaltacin delmodelo adversarialy la denuncia de los aspectos inquisitorios del proceso civparece haber tenido su tiempo, tanto en la doctrina norteamericana como enlos pases del civil law. Quizs se han dado cuenta del hecho de que ya no estiempo de rgidas contraposiciones dogmticas y de contrastes de principio, oya no es el tiempo de insistir sobre aquellas contraposiciones o sobre aquellocontrastes, porque han emergido otros problemas en el campo de la justicia y muchos legisladores han asumido orientamientos de reforma ms pragmtmenos ideolgicamente orientados. En cualquier caso, si no nos queremos cecualquier costo a la realidad que est fuera de la puerta de la ciencia jurdica

necesario tener en cuenta las muchas e importantes transformaciones que se


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verificado _ y que estn todava en curso _ en muchos ordenamientos de comlawy de civil law. De hecho, es teniendo en cuenta los xitos de estastransformaciones que se podrn construir nuevos modelos tiles para el anlcomparado de los sistemas procesales.

Importantes cambios han acaecido en los ltimos aos en los principales sistprocesales de common law, entre los que cabe sealar significativastransformaciones de estos ordenamientos (y la crisis, de la cual ya se ha dadnoticia, de los respectivos modelos tradicionales). Naturalmente no es posiblecuenta en esta sede de todas estas transformaciones, puesto que requeriranextensos anlisis ad hoc. Sin embargo, alguna sinttica referencia puede sersuficiente para mostrar como el modelo de common lawha perdido o estperdiendo algunas de sus caractersticas tradicionales y ha adquirido otras nuHar referencia aqu a tres aspectos muy importantes: a) el rol del juez; b) la

naturaleza y funcin de la fase depre-trial; c) el rol del jurado.

a) En el tradicional modelo adversarialdel proceso la figura del juez era aqueun "rbitro pasivo", de un umpire desinformado y desinteresado, adems deneutral, que tena la sola y exclusiva funcin de asistir al libre combate de laspartes garantizando la correccin y sancionando los comportamientos unfair

ilcitos18. Esta imagen mtica ha cambiado casi completamente, siendo sustitupor una imagen del juez muy distinta. En Inglaterra esta transformacin vienexperimentada con las Civil Procedural Rules 1998 que entraron en vigor el 2

abril de 1999. Se trata de un verdadero y propio cdigo de procedimiento civ(otra innovacin relevantsima respecto a la imagen tradicional del derechoprocesal civil ingls como derecho no escrito, que por otra parte ya desde hatiempo se haba tornado inatendible) en el cual al juez vienen confiadosnumerosos e incisivos poderes de gobierno y direccin del procedimiento, comaqul referido a la determinacin del trackque la causa deber seguir (o seatipo de procedimiento aplicable segn la naturaleza de la causa), a la fijacinlas audiencias y la obtencin de las pruebas20.

En los Estados Unidos una transformacin anloga se experimenta, a partir daos setenta, con el surgimiento de la figura del managerial judge, que reem

y toma el puesto de la imagen tradicional del juez comopassive umpire. Se tde una transformacin larga y compleja, que no tiene un preciso punto dereferencia temporal como las Rules inglesas, y es la consecuencia de variosfactores como la continua reforma de la Federal Rules of Civil Procedure, lasreformas descentralizadas y localizadas a las cuales abre el paso la Civil JustiReform Actde 1990, y las respuestas que la prctica judicial da a los crecientproblemas de gestin y control de la justicia civil, en particular con referenciafase preliminar del proceso (sobre ella infra, sub b). En cualquier caso, cuand

Judith Resnick, en un ensayo justamente famoso de 198221, fotografa almanagerial judge y analiza su origen y caractersticas principales, esta

transformacin est ya sustancialmente completa: no corresponde ms al jue


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rol de rbitro pasivo que se limita a "pitar las faltas" cometidas por las partesun rol de organizacin y gestin activa - no slo de control - del desarrollo de

proceso22.

Si luego se mira en particular a los poderes de iniciativa instructoria del juez constata que, con permiso de la tradicional imagen del juez angloamericanocompletamente privado de tales poderes, en ambos ordenamientos el juez pudesarrollar tambin un rol marcadamente activo sobre el plano de las iniciativprobatorias. En efecto, relevantes poderes del juez en materia de prueba han

previstos en las nuevas Rules inglesas23, y significativos poderes instructorioestaban ya previstos en la Federal Rules of Evidence estadounidense introducen 1975 y modificadas en 1994, en particular con referencia a la prueba

testimonial y a la expert evidence24.

b) La imagen histrica ms destacada y difundida del proceso angloamericanaquella de un procedimiento centrado en una audiencia de discusin en la cupractican las pruebas testimoniales, los abogados discuten oralmente la caus

inmediatamente despus debe ser pronunciada la sentencia25. Sin embargo, varias razones de funcionalidad del trial, desde comienzos del s. XX se han vconfigurando, tanto en Inglaterra como en Estados Unidos, fases preliminaretrial) con la funcin de permitir a las partes prepararse adecuadamente para

juicio, esencialmente el trmite de discoveryde las pruebas en posesin del

adversario o de un tercero26. De aqu la imagen consolidada del proceso decommon lawcomo procedimiento dividido en dos fases: una fase depre-trialuna funcin esencialmente preparatoria, y una fase de trialpara la prctica dpruebas orales en audiencia a travs del mecanismo de la directy crossexamination. Este modelo rige todava como representacin aproximativa deproceso angloamericano, empero se necesita observar que con l se corre elriesgo de producir malentendidos y errores si se le considera como una fieldescripcin de aquello que normalmente acontece en los tribunales ingleses oestadounidenses. En efecto, ms all del modelo terico bifsico, la realidad evolucionado en una manera muy diversa. Se trata de fenmenos no nuevossin embargo vale la pena recordar. En Inglaterra ocurre que desde hace dece

un porcentaje bajsimo de controversias civiles (del orden del 2-3 por ciento causas iniciadas) sobrevive a la fase preliminar y llega al trialpara luego concon una sentencia. Este fenmeno se verifica por varias razones que no puedser analizadas aqu: sin embargo, debe sealarse el hecho de que el legisladoingls ha alentado de varios modos esta tendencia, empujando decididamentla direccin de favorecer la resolucin precoz del proceso en la fase depre-trDiversas tcnicas, que incluyen intentos de conciliacin, decisiones in default

juicios sumarios ypayments into court, han sido utilizadas para conseguir es

objetivo27.

En los Estados Unidos la situacin normativa y las tcnicas utilizadas son en


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diversas, pero no es sustancialmente distinto el resultado: en efecto, unporcentaje elevadsimo de causas civiles no supera la fase depre-trialy no ll

juicio, en la mayor parte de los casos porque las partes acuerdan un settlemeporque el juez ha dispuesto un intento de conciliacin ante un tercero o un

arbitraje, o porque ha tenido xito algn mecanismo de resolucin precoz decontroversia28.

Estos fenmenos son importantsimos desde muchos puntos de vista que aqupodemos analizar en modo adecuado, pero producen al menos dos consecue"de sistema" que deben ser puestas en evidencia. La primera consecuencia een procesos as articulados, en los cuales la suerte de la grandsima mayora causas se juega en la fase preliminar, la contraposicin adversarial-inquisitorqueda completamente privada de sentido. En efecto, lo que acontece en el mdelpre-trialy que se desarrolla como una batalla dialctica entre defensores

entre los defensores y el juez, no es adecuadamente analizable en los trminesta contraposicin. La segunda consecuencia es que el modelo del proceso dcommon lawno puede ser ms definido segn el esquema bifsico depre-tritrial, sino a costo de provocar graves malentendidos, por la clara razn de quel orden del 90-98 por ciento de los casos el trialno tiene lugar. Se vuelve

justamente impropio incluir en el modelo el pronuciamiento de la sentencia acontinuacin de la prctica de las pruebas, dado que raramente _ vale decir, cuando se ha desarrollado el trial_ el proceso termina con la sentencia. Enresumen y en sntesis: paradojalmente la fase depre-trial, nacida con una fupreparatoria _ vale decir, para permitir a las partes de llegar al trialen la me

condiciones para jugar en l las propias cartas defensivas _ sirve en los hechpara preparar el juicio slo cuando funciona mal, o sea en los raros casos en cuales fallan todos los mecanismos predispuestos para hacer que la causa secierre prontamente. Elpre-trial, entonces, se configura esencialmente como fase de "resolucin de la controversia sin decisin" y slo excepcionalmente

desarrolla de verdad una funcin preparatoria29.

Si se tiene en cuenta todo esto, es fcil concluir que el modelo tpico del procde common lawest ahora constituido esencialmente de una fase en la cualambas partes, bajo la activa direccin del juez, aclaran los trminos de la

controversia, adquieren a travs de la discoveryinformaciones sobre lasrespectivas defensas y sobre las pruebas que podrn ser empleadas, valoranoportunidad de un acuerdo o de una renuncia a continuar con el proceso, ytransigen o se sirven de alguno de los medios de resolucin rpida de lacontroversia. Cabe observar que esta fase del procedimiento es esencialmentescrita, dirigida por el juez que dispone al respecto de amplios poderes, y _ adiferencia de la imagen tradicional del trial_ no es concentrada, al contrario desarrolla en pasajes que pueden ser numerosos y complicados, y pueden re

_ al menos en los casos ms complejos _ de tiempos muy largos. Como se hdicho, slo en los raros casos en los cuales este procedimiento, que se haconvertido en el verdadero proceso, no logra poner fin a la controversia, tend

lugar el juicio con la prctica de las pruebas y se dictar una sentencia.


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c) Un tercer factor que tradicionalmente se ha considerado como caractersticproceso de common lawes la presencia del jurado en las controversias civileembargo, tambin a este respecto se han verificado cambios de gran importa

En Inglaterra el jurado civil ha desaparecido ya desde hace decenios, as queerrado imaginar el proceso civil ingls como centrado sobre un juicio realizadfrente a un jurado. Adems, en los poqusimos casos en los cuales, como recha visto, el proceso llega al juicio, ste se desarrolla frente a un juez togado

(unipersonal), sin ningn jurado30.

En los Estados Unidos se ha verificado un fenmeno sustancialmente anlogobien en trminos menos absolutos: en efecto, el jurado civil est todava pre

en un porcentaje de casos no irrelevante, aunque s netamente minoritario32

principales razones para esta sobrevivencia son sustancialmente dos: el hechque eljury trialsea previsto como garanta de la VII enmienda de la Constitu

estadounidense33, pero sobretodo el hecho de que los jurados populares sonfamosos por su generosidad en el acuerdo de indemnizaciones ypunitive damque a veces comprenden sumas elevadsimas, as que el demandante en unacausa de responsabilidad por dao puede estar tentado a asumir los elevadoscostos, y tambin los riesgos, deljury trial, en la esperanza de ganar muchodinero en la lotera judicial. Sin embargo, si no se sobredimensionan fenmede este gnero, que pertenecen casi ms al folklore judicial (aunque a vecesmillonario) que a la prctica predominante, se puede concluir que tambin en

sistema estadounidense sera impropio configurar al jurado como un elementfundamental del modelo de proceso civil.

4.- Los ordenamientos de " c iv i l l a w " .

Si ahora se mira al mundo de los ordenamientos de civil law, el problema de modelos procesales se presenta todava ms complejo, a un punto tal que pade verdad imposible discutir sensatamente de un modelo de civil law. Reducia pocas palabras un discurso de requerira un anlisis comparado en profundse pueden subrayar dos aspectos particularmente importantes: a) en realidad

nunca ha existido un modelo homogneo y unitario de proceso civil de civil laen los ltimos decenios se han verificado tan y tales transformaciones en varordenamientos procesales del rea civilstica, que probablemente se ha perditoda posibilidad de hacer referencia en modo sinttico y unitario a los modelotradicionales.

a) Histricamente, si se piensa en los siglos de derecho comn, en Europacontinental nunca ha existido un modelo homogneo de proceso civil. Al contla disciplina del proceso estaba extremadamente fragmentada en funcin de diversidad de las jurisdicciones y de la pluralidad de las fuentes reguladoras dprocedimiento, as que no haba mucho en comn, por ej., entre los procesos


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regulados por el Code Louis34, los estatutos italianos35, la prctica judicial de

Rota romana y de los otros grandes Tribunales36, o la Kammergerichtsordnun

germnica37. La usual referencia al proceso romano-cannico como base

constante de los ordenamientos procesales continentales no es fundamentalmerrada, si sirve para sealar algunas caractersticas muy generales del procescivil de derecho comn como la escritura, la duracin y la no concentracin, no pueden esconderse las grandes y profundas diferencias que han marcado siglos a estos ordenamientos. Incluso en el siglo XVIII haba bien poco en co

entre el Codex Fridericianus Marchicus en Prusia38, el cdigo "josefino" en

Austria39, las Constituciones piamontesinas40 y los estatutos y la prctica juden vigor en una infinidad de Estados (grandes y pequeos) en toda Europa. Etranscurso del siglo XIX parece verificarse una convergencia debida a la imitaque se difunde en Europa, del modelo constituido por el Code de procdure c

napolenico41, pero esta convergencia desaparece hacia finales del sigloesencialmente a causa de la ruptura determinada por la Zivilprozessordnungaustraca, que se instala como nuevo y diverso objeto de inspiracin y de imi

por gran parte de la doctrina y por algunos legisladores procesales sucesivosluego se mira el s. XX se descubre que el rea del proceso civil de civil lawcode al menos tres modelos principales: el francs, que contina siendo seguidalgunos pases como, por ej., Blgica e Italia; el austraco-alemn, que es setambin en los pases escandinavos y en los de Europa oriental, adems de Jy el espaol, que es seguido por muchos pases de Amrica latina. No corresprofundizar aqu el anlisis de estos modelos, de sus variaciones y susadaptaciones que se han verificado tantas veces en los diversos ordenamientaunque una consideracin como la aqu propuesta basta para mostrar como quedado privada de fundamento, tambin bajo el perfil histrico, la idea de qel pasado haya existido, y menos que exista hoy, un modelo unitario y homode proceso en el rea de sistemas del civil law.

b) Si se tiene en consideracin el panorama que se ha venido delineando en ltimos aos al interior de esta rea se pueden verificar varias aadidas razopara excluir la existencia efectiva de un tal modelo. Obviamente, no es posibdesarrollar aqu un anlisis comparado satisfactorio, pero algn ejemplo pued

bastar para ilustrar este punto. Por una parte, es necesario considerar que dedel mundo de civillaw ya desde hace tiempo se vienen manifestando fuertesinfluencias derivadas de los modelos de common law, y en particular del modestadounidense, por una serie de razones histricas, polticas y culturales. Unejemplo muy significativo est representado por Japn: es conocido que elordenamiento procesal japons se ha inspirado en el modelo germnico a pafines del siglo XIX, as que desde entonces Japn ha pertenecido con pleno t

grupo de los sistemas procesales de tipo europeo43. Sin embargo, despus dde la segunda guerra mundial la influencia estadounidense se hizo presente emodo muy intenso, en modo tal que el cdigo de procedimiento civil japons

est actualmente en vigor desde el ao 1998 configura un sistema "mixto", e


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cual elementos de origen norteamericano (como por ej., la cross examinationsido combinados con elementos remanentes de origen germnico (sobre todolo que respecta al esquema del procedimiento), y con elementos autctonos(particularmente la conciliacin). Otras influencias estadounidenses se puede

encontrar fcilmente en varios ordenamientos de civil law: basta pensar en larecepcin de formas de tutela jurisdiccional de los intereses difusos diseadasobre el ejemplo de la class action (recepcin que ha tenido lugar o est tendlugar, adems que en Brasil, en otros pases de civil law)44. Estos ejemplostambin sirven para llamar la atencin sobre el hecho de que variaciones einterferencias no se verifican solamente a nivel de los modelos generales deprocedimiento: al contrario, son ms frecuentes, y no menos importantes, locambios, las interferencias y los "transplantes" que dicen relacin con institutprocesales singulares.

De otra parte, merece la pena tener en consideracin que tambin dentro desistemas de civil lawse han verificado transformaciones de gran importanciahan significado modificaciones al conjunto de los paradigmas procesalesprecedentes. Dos ejemplos pueden bastar para ilustrar este punto. El primerejemplo se refiere a los sistemas procesales en idioma alemn. LaZivilprozessordnung germnica del ao 1877 evidenci directamente la influedel modelo francs, pero esto no tuvo lugar en Austria, dnde la disciplina deproceso civil sigui una autnoma lnea evolutiva con los cdigos de 1781 y d

181545. En cualquier caso, el cdigo de Klein de 1895 no slo innov radicalmla situacin de la justicia civil en Austria, sino que constituy el modelo para

sucesivas reformas germnicas que despus de varias etapas han evolucionala Beschleunigungsnovelle de 1977. En estas transformaciones se verifica polado la adopcin del modelo de proceso oral y concentrado delineado por Kleque representa una alternativa radical respecto al modelo francs (e italiano)un proceso escrito y no concentrado. Sin embargo, por otro lado, en algunamedida se manifiesta tambin la influencia del modelo "clsico" de common lvale decir, del esquema procedimental bifsico, compuesto por una fasepreparatoria y una fase de debate y asuncin de las pruebas. No es una casuque, si se examina ahora el esquema estructural fundamental del procesogermnico (y aquel, en muchos aspectos similar, que se recoge en varios paescandinavos), se puedan constatar ms analogas "de sistema" de este proccon el esquema de proceso angloamericano que las que se puedan encontrarel proceso francs o italiano. De este modo, la tradicional "sistematizacin demodelos" fundada sobre la distincin global entre civil lawy common lawapaprofundamente modificada; el modelo a dos fases existe ya en muchos sistemde common lawy tambin en varios sistemas de civil law, adems que en vasistemas mixtos como el japons.

El segundo y ms reciente ejemplo es provisto por la Ley de enjuiciamiento cespaola aprobada al inicio del 2000 y entrada en vigor a inicios del 2001. Escomo ya se ha sealado, haba permanecido fuera o al margen de la influenc

modelo francs: en efecto, el cdigo procesal de 1881 no formaba parte del g


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de las variaciones de este modelo. La situacin cambia radicalmente en el 20pero no porque se haya recepcionado tardamente el modelo francs, sino poel legislador espaol adopta _ en lo que se refiere a la estructura delprocedimiento _ el esquema bifsico que se haba consolidado _ como recin

visto _ en Austria y en Alemania, que ha demostrado tener una notable fuerzexpansin tambin ms all de los ordenamientos de lengua alemana. Con elegislador espaol no ha salido del rea de civil law, pero es claro que elordenamiento espaol actual no se enmarca dentro del rea de influencia demodelo francs y, por lo tanto, termina por no tener mucho en comn, por ejel ordenamiento italiano46. Como se ve, entonces, la idea de un modelohomogneo del proceso de civil lawha sido y sigue siendo una fictio conceptuque ha escondido y confundido la efectiva realidad de los principalesordenamientos de la Europa continental y de aquellos que son en variado moderivados en Europa y en otros pases del mundo. Se ha terminado por

sobreponer a esta realidad diversificada un modelo terico unitario que no sbastante vago e indeterminado en sus lineamientos fundamentales, sino queadems no encontraba correspondencia real en algn tipo de efectiva uniformde las disciplinas procesales que pretenda describir. No es sencillo individuallas razones de la difusin y del xito de este malentendido cultural, queverdaderamente ha sido _ y en importante medida es todava _ bastante comQuizs, empero se trata de una hiptesis que debe ser comprobada, se hayaconstruido esta homogenidad tan ficticia para tener algo que contraponer aaquello que no se conoca y respecto del cual se tema una intrusin, vale deproceso angloamericano. En el fondo, no debe olvidarse que tambin hoy, y parte de muchos juristas no slo italianos, anglicum non legitur, y quenormalmente se desconfa de aquello que no se conoce.

Por otra parte, no debe olvidarse que en la cultura de common lawse haverificado el fenmeno simtrico: a una imagen fuertemente idealizada eideologizada del proceso adversarycomo modelo ideal del proceso angloamese ha contrapuesto una imagen igualmente ideologizada del proceso inquisitocomo modelo tpico del proceso europeo, sin advertir que ninguna de las dosimgenes corresponda a la realidad efectiva. Que esto se debiese a los lmitela cultura jurdica estadounidense parece algo evidente: en cualquier caso, sellevado el mundo de los ordenamientos procesales de civil lawa un esquema

fuertemente simplificado y negativamente connotado, quizs para justificar lade conocimiento del mismo y la escasa voluntad de empearse en conocerlo.

5.- Tendencias de superacin de la distincin.

Las consideraciones precedentes no estn dirigidas a sostener que hadesaparecido toda diferencia entre los sistemas procesales de common lawysistemas de civil law: una conclusin de este tipo sera evidentemente absurdfrente a las numerosas y relevantes diferencias que todava subsisten. Lo quequiere sugerir es que ya no son aceptables los trminos tradicionales median

cuales se ha formulado por mucho tiempo la distincin entre dos grupos de


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ordenamientos puesto que, admitido que los dos modelos hayan tenido alguncapacidad descriptiva, la realidad normativa _ y todava ms la de la experieefectiva _ de estos sistemas aparece ya ahora profundamente cambiada, yaparece destinada a posteriores profundas transformaciones. Mientras desap

la aparente claridad de dos modelos y de su distincin, el panorama de losordenamientos procesales actuales cambia profundamente tambin a causa dsurgimiento y creciente importancia de tendencias que ya no pueden serreconducidas dentro de la esttica clasificacin de cada singular sistema proccomo "de common law", "de civil law" o mixto. Asumen adems gran relevanordenamientos que en el pasado fueron dejados al margen (o fuera) del panoque tomado en consideracin, pero que ahora, y todava ms en el prximofuturo, no pueden seguir siendo ignorados. Valga por todos el ejemplo de Chque no slo ya ha adquirido un rol de primer plano desde el punto de vista poy econmico, sino que est tambin reformando progresivamente el sistema

administracin de justicia siguiendo caminos difcilmente reconducibles dentrla habitual sistemtica occidental, aunque los trazos fundamentales de este

sistema permiten reconducirlo aproximativamente al rea de civil law47.

Una situacin tan compleja, en la cual remanentes todava importantes de lomodelos tradicionales conviven con novedades que se desarrollan rpidamenpuede ser aqu analizada a travs de descripciones que pretendan ser compley que estaran de todos modos destinadas a la obsolescencia en un tiemporelativamente breve. Sin embargo, vale la pena esbozar sumariamente losfactores dinmicos que parecen estar detrs en el contexto de los cambios

relativos a los principales sistemas procesales.

Un primer factor de notable importancia es aqul que los comparatistas sueledenominar circulacin de los modelos. A diferencia de lo que ha acontecido psiglos, cuando los ordenamientos procesales cambiaban de normativa (aunqufaltaron excepciones como la Rezeption germnica) con ritmos muy lentos pesobre todo "en vertical", o sea cada uno permaneciendo dentro de s mismo yevolucionando segn sus propias lneas histricas, el fenmeno que caracterievolucin ms reciente es el de la "interferencia horizontal" entre diversossistemas, o _ si se prefiere _ de la imitacin de un sistema o modelo por part

otros sistemas, aunque derivados de experiencias histricas y lneas evolutivmuy heterogneas. Lo que se quiere subrayar es que por lo que respecta alproceso civil estos fenmenos se verifican desde hace algn tiempo no slo elos singulares ordenamientos procesales estatales, sino tambin entre modelgenerales o reas de ordenamientos (pudiendo de algn modo comprender, slos casos, esquemas procesales generales o bien singulares institutos o especremedies). Esto es, se verifica un complejo intercambio de modelos tambin los sistemas de common lawy los sistemas de civil law. Los ejemplos sonnumerossimos, sobre todo si se observa la influencia del modelo norteameripero bastar con citar alguno para aclarar el discurso: desde este modelo algsistemas de civil lawhan importado el jurado penal (como ha acontecido

recientemente en Espaa)48, la tcnica del interrogatorio cruzado, la idea de


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se debe limitar el recurso ante las cortes supremas, la class action, el empleotestimonios escritos sobre el modelo de la affidvit, y varias otras cosas. Sinembargo, no faltan, aunque son bastante menos frecuentes, hiptesis en lascuales legisladores de common lawhan observado a los sistemas de Europa

continental: el caso paradigmtico es el de Inglaterra, que ha adoptado con lRules de 1999 la idea de un cdigo procesal, hasta ese momento extraa a latradicin inglesa, y que de los ejemplos europeos parece haber tenido inspirapor ej., en materia de medidas cautelares y poderes del juez.

Un anlisis interesante, pero que aqu no se puede ni siquiera esbozar, podrarevisar la frecuencia, la intensidad y la importancia relativa de los "intercambentre los sistemas procesales de common lawy de civil law. Sin embargo, sepuede sealar en lneas generales la circunstancia de que los legisladoresmodernos que se ocupan seriamente de reformas de la justicia civil tienden a

"tomar prestado" aquello que consideran es til a sus finalidades sin sentirseexcesivamente vinculados a las respectivas tradiciones nacionales, y dirigindentonces tambin fuera de los modelos generales a los que tradicionalmente pertenecido.

Naturalmente esto depende de la cultura del legislador de que se trate: unlegislador "culto" tendr la informacin necesaria para materializar mejoreselecciones sobre el mercado de las ideas relativas a la justicia civil, a su finala los instrumentos para conseguirla, mientras que un legislador "ignorante" (cual existen varios ejemplos, particularmente en Italia) tender a ser

culturalmente autrtico, y por lo tanto a considerar que el sistema procesalnacional puede ser reformado slo desde dentro de su particular y provincialcultura, sin ninguna til influencia derivada de aquellos ordenamientos que hafrontado y resuelto _ probablemente mejor y ms eficientemente _ los mismproblemas.

Un segundo factor de evolucin, estrechamente ligado al primero pero distingde aquel, puede ser sealado en trminos muy generales con la etiqueta de"consecuencias jurdicas de la globalizacin". Estas consecuencias jurdicas sonumerossimas y afectan muchas y diversas reas del derecho, as que ni siqse puede intentar una enumeracin, tambin porque el estudio de estosfenmenos est todava en sus lneas iniciales, y mayores profundizaciones snecesarias antes de que se pueda de verdad pensar tener comprendidos y

definidos los efectos que la globalizacin produce sobre el plano jurdico49.Circunscribiendo el discurso a aquello que puede interesar al proceso civil, sepueden subrayar dos fenmenos particularmente importantes y que aparecendestinados a adquirir una relevancia siempre mayor.

El primero de estos fenmenos es el rpido y fuerte incremento de la frecuende controversias transnacionales. Naturalmente que litigios que involucran a

sujetos de diversa nacionalidad siempre han existido, pero han tenido por mutiempo un rol total marginal respecto al contencioso existente ante los tribun


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de los singulares Estados-naciones. La controversia-tipo, en suma, era tpicala intranacional, o sea aquella que involucra a sujetos pertenecientes al mismordenamiento nacional. Sin embargo, las cosas han ido cambiando rpidameen el sentido que surgen siempre ms numerosamente litigios que involucranpartes de diversa pertenencia nacional, como directa consecuencia del crecimvertiginoso de relaciones jurdicas de la naturaleza ms diversa (pero sobre tcomercial y financiera) que tienen un carcter tpicamente transnacional. Bajperfil se asiste a una duplicacin de los "sistemas del mundo" referidos a la jcivil: a la dimensin estatal de las controversias, que naturalmente perdura, superpone una diversa dimensin en la cual se coloca el siempre ms intensofrecuente entramado de controversias transnacionales50. No por casualidadHabermas habla, para referirse a aquello que frecuentemente se llama

globalizacin o mundializacin, de "constelacin postnacional"51, con una meque puede ser oportunamente utilizada tambin a propsito de lastransformaciones en curso en la justicia civil.

El segundo fenmeno que debe ser aqu sealado es la tendencia a la uniformcultural que comienza a manifestarse tambin en el mbito de la cultura jurdadems que en el mbito de muchsimas reas de la cultura en general (literartstica, cinematogrfica, musical, etc.). Tambin en la cultura jurdica lasuperacin de los lmites nacionales (o nacionalistas) es un fenmeno yainevitable, adems de oportuno, y est estrechamente conectado con la difuscirculacin de temas de orden general como las garantas constitucionales, lo

derechos humanos, el proceso justo, la efectividad de la tutela, entre otras52

cultura jurdica, y lo mismo vale para el sector especfico de la culturaprocesalista, no quiere perder definitivamente el contacto con la realidad de lentiende ocuparse, y si no quiere permanecer esttica en la espiral de solipsiautorreferencial, debe encontrar el modo de participar en la circulacin ilimitade ideas que ya est in re ipsa en la dimensin globalizada del mundo. De otlado, las tendencias postmodernas nos han ya acostumbrado a pensar en lacultura no como un conjunto coherente, cerrado e inmvil de contenidos daduna vez y para siempre, sino como una red mvil, variable y abierta, en conttransformacin, en la cual muchos valores y diversos contenidos, tambin enellos no coherentes o directamente en conflicto, pueden entrar para combina

fundirse en complicados procesos de cambio. Estos fenmenos tienen lugartambin al interior de los contextos nacionales en funcin de la emersin de pluralidad de culturas tambin en el mbito de los singulares sistemas, empe

verifican con particular intensidad a escala global53. Debido a que la redtransnacional de relaciones jurdicas requiere un derecho ms "ligero", flexib

variable y policntrico54, la cultura jurdica puede y debe llegar a ser menoscerrada y sistemtica, ms variada y sujeta a evolucin, centrada en muchospuntos de referencia cultural situados en varios lugares del mundo y no latradicional, consolidada y autrtica de un solo pas. Todo esto debiera valer,sans dire, tambin en lo que respecta especficamente al proceso civil y al se

de la cultura jurdica que se ocupa de l.


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6.- Hacia nuevos modelos.

Los ltimos decenios han entonces visto verificarse varias crisis de los modellos cuales tradicionalmente se reconduca la distincin entre sistemas procesade common lawy de civil law. Las transformaciones que se han verificado, y en muchos aspectos estn todava en curso en numerosos ordenamientos, haprovocado una clara fragmentacin de los viejos esquemas y han dado lugar mltiples fenmenos de "recomposicin" del derecho procesal a travs delcomplejo juego de interferencias entre sistemas diversos, circulaciones demodelos y trasplantes de instituciones de la naturaleza ms variada. Se tratafenmenos extremadamente complicados y de difcil interpretacin, puesto qadems estn todava in progress y no se vislumbra un momento conclusivo(admitiendo que en las transformaciones de los sistemas jurdicos, y de los

procesales en particular, haya una conclusin). Lo nico que se puede afirmaun modo relativamente seguro es que los habituales y cmodos modelosdescriptivos, que pretendan representar esquemticamente las caractersticafundamentales de los procesos de common lawy de civil law, aparecen clarasuperados y no resultan ya utilizables como instrumentos de conocimiento ydescripcin de varios ordenamientos.

Esto no implica, sin embargo, que no se pueda hablar ms de modelos procecomo instrumentos tericos destinados a servir al anlisis comparado adem

_ naturalmente _ al especfico conocimiento de los diversos sistemas. Pero s

trata de imaginar modelos diversos de los tradicionales, no slo porque hacambiado la realidad que se quiere representar, sino tambin porque, parainterpretar esta realidad, hoy parecen ms tiles modelos de diversa naturaleSimplificando al extremo un discurso que debiera ser bastante ms complejopodran imaginar tres tipos fundamentales de modelos procesales: a) modeloestructurales, b) modelos funcionales; c) modelos supranacionales. Vale quizpena sealar muy resumidamente algunas de las caractersticas principales desta triparticin.

a) Los modelos que pueden definirse como estructurales son en alguna medims cercanos a los habituales modelos descriptivos, salvo en que se basan ecaracteres "de estructura" del procedimiento y no sobre tal o cual aspecto dedisciplinas procesales nacionales o de ordenamientos pertenecientes a especreas geogrficas o culturales. El problema fundamental est en definir lo quentiende por estructura de un proceso, lo que lleva a la determinacin de aquaspectos que se consideran fundamentales sobre la base de algn esquemacultural, o sea segn juicios de valor en funcin de los cuales se establece qucosa es importante y se distingue de aquello que no lo es. Un esquema cultuque puede ser identificado en el trasfondo (o la base) de las recientestransformaciones de los principales sistemas procesales lleva a identificar cuaaspectos de la estructura del proceso que pueden considerarse fundamentale

La actuacin de las garantas fundamentales previstas en las distintas


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Constituciones o declaraciones de derechos, de algn modo reconocidas a nivnacional e internacional (como el art. 6 de la declaracin europea de derechohombre o en el art. 47 de la carta europea de derechos fundamentales), conparticular referencia a la regla audi et alteram partem y a la independencia e

imparcialidad del juez; 2) la desformalizacin y simplificacin del proceso; 3)atribucin al juez de funciones y responsabilidades "de gestin" en la direcciproceso; 4) la adopcin de un esquema procedimental a dos fases, una destia la preparacin (y eventual resolucin anticipada) de la causa, y la otra desta la asuncin de las pruebas y a la decisin. Los particulares ordenamientospueden evidentemente presentar estos aspectos con intensidad diversas y covariadas modalidades: ellos constituyen de algn modo puntos de partida paimaginar una "estructura ideal" del proceso civil. Un modelo articulado sobre cuatro aspectos puede tambin ser til ya sea como esquema heurstico, o coestndar de referencia para determinar y valorar el grado de evolucin de ca

ordenamiento procesal.

b) Los modelos que podemos definir como funcionales consideran esencialmeinstrumentalidad del proceso, como medio para conseguir los resultados a loscuales se orienta al justicia civil. No es necesario esforzarse ahora en la definde estas finalidades que nos llevara a la compleja discusin relativa los desainstitucionales del proceso. Se puede razonablemente hipotizar que estasfinalidades tiendan en cualquier caso a la resolucin de las controversias seg

criterios de justicia55, y movindose desde esta premisa se pueden indicar lacaractersticas principales que el proceso debe tener para ser funcional a la

obtencin de este objetivo: 1) efectividad de la tutela procesal (con particulareferencia al acceso a los tribunales, a la tutela cautelar y a la tutela ejecutivque una proteccin ineficaz de los derechos equivale a ninguna proteccin; 2rapidez en la resolucin de las controversias (tambin y sobre todo antes de conclusin del proceso), por la obvia razn de quejustice delayed is justicedenied; 3) adecuacin especfica del procedimiento respecto a la finalidad detutela de las varias situaciones jurdicas (eventualmente tambin a travs deacceso a procedimientos diferenciados), ya que una tutela inadecuada respeclas concretas finalidades por las cuales ella viene solicitada por quien tienenecesidad equivale, todava ms, a no asegurar ninguna proteccin judicial dderechos. Tambin bajo el punto de vista funcional los particulares y concretordenamientos pueden ser ms o menos cercanos a un modelo ideal, segn egrado y las modalidades con las que se provean instrumentos eficientes paraconseguir las finalidades esenciales de la tutela jurisdiccional. De otro lado, tmodelo ideal es til sea para comparar los variados sistemas procesales concsea para establecer su distancia respecto de la situacin que puede consideraptima, sea para formular valoraciones y configurar proyectos de reforma.

c) Los modelos supranacionales pueden ser estructurales y funcionales, empecaracterizan por el hecho de referirse a dimensiones que van ms all de loslmites nacionales de los particulares ordenamientos procesales. Pudiendo se

estructurales y funcionales, estos modelos pueden ser analizados en los trm


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recin indicados en los puntos a) y b), de una manera similar a lo que puedeacontecer para los modelos nacionales. Sin embargo, presentan caractersticpeculiares que llevan a distinguir dos principales subcategoras:

1) pueden ser modelos que consideran procedimientos especficos para lascontroversias transnacionales. Un interesante ejemplo est representado porPrinciples and Rules of Transnational Civil Procedure que estn en curso deelaboracin por parte de laAmerican Law Institute y de UNIDROIT. Este conjde normas est dirigido a regular de un modo uniforme el proceso en lascontroversias transnacionales (principalmente aquellas de naturaleza comercdejando de lado el tradicional principio de derecho internacional de la lex foriprocesal y haciendo cada vez ms irrelevante _ al menos en alguna medida _problema de la jurisdiccin nacional y de la diversificacin de los sistemasprocesales nacionales56;

2) otros modelos se caracterizan por el hecho de ponerse como puntos dereferencia para la unificacin, o al menos armonizacin, de las disciplinasprocesales nacionales de pases que pertenecen a amplias reas geogrficas culturales. Estos modelos pueden considerar algunos aspectos particulares deprocedimiento, o bien pueden dirigirse a abarcar todo el proceso civil. Un ejedel primer tipo est representado por el "Proyecto Storme", cuya finalidad esunificar la regulacin de algunos institutos procesales en los ordenamientos d

rea europea57. Un importante ejemplo del segundo tipo est representado pCdigo Modelo latinoamericano, que se pone precisamente como modelo par

reglamentacin unificada del proceso en los ordenamientos nacionales del rAmrica latina58.

El discurso sobre esta tipologa de modelos procesales, sobre sus implicacionvariaciones, y sobre lo que se considera esencial para la definicin de cadasingular modelo, requerira evidentemente un largo y complejo anlisis que ano puede siquiera ser encaminada. Sin embargo, estas pocas seales deberabastar para hacer entender que estos nuevos modelos representan instrumeconceptuales potencialmente tiles para el anlisis, tambin comparado, de lordenamientos procesales actuales y futuros. Adems, est en el ser de esto

modelos el que pueda ser recuperado el significado remanente de la distincientre sistemas procesales de common lawy de civil law, como una manerasinttica de aludir a diferencias que han tenido un significado histrico enocasiones considerable, y que en alguna medida todava distinguen al procesangloamericano respecto del proceso europeo continental. De otro lado, comse ha tratado de dejar claro, el ncleo fundamental de mis consideraciones nconsiste en la negacin de las diferencias que an existen entre los ordenamprocesales que pertenecen ms bien a un grupo que al otro, sino en la toma conocimiento de la superacin de los modelos tradicionalmente utilizados pardescribir y distinguir a los dos grupos, y de las consiguiente necesidad de

reinterpretar la cambiante realidad de los varios sistemas procesales por med


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esquemas cognitivamente ms actualizados y heursticamente ms eficaces.

* Este artculo aparece publicado en el ao 2001 por la Revista "Il Foro italiantambin recogido en el libro "Sui confini: Scritti sulla giustizia civile" (Il MulinBologna, 2002). La traduccin desde el italiano para su publicacin en esta Rha sido efectuada por el profesor Dr. Diego Palomo Vlez de la Universidad dTalca ([email protected]). Se deja constancia que tanto la traduccin como publicacin de este artculo han sido autorizadas por escrito por el autor.

1 Vanse, en particular, los trabajos recogidos en la obra L'apporto dellacomparazione alla scienza giuridica, Milano, 1980.

2 De modelos culturales como fundamento y objeto del estudio del derechocomparado hablaba ya DENTI, Diritto comparato e scienza del processo, en Lapporto della comparazione, cit., pp. 212 ss. A propsito, vase ltimamenteMONATERI, Critica dell'ideologia e analisi antagonista: Il pensiero di Marx e lestrategie della comparazione, en Riv. crit. dir. priv., 2000, pp. 710 ss., quienoportunamente subraya la inexistencia de la neutralidad pretendida por una pde la doctrina comparada.

3 Sobre la relacin funcional entre comparacin y reformas procesales, vase

particular, DENTI, op. cit., pp. 204 ss.; CAPPELLETTI, Dimensioni della giustiznella societ contemporanea, Bologna, 1994, pp. 25 ss. A propsito se puedeobservar que, si por un lado el estudio comparado puede ser tilmente orientpreparar reformas, del otro es difcil pensar que buenas reformas puedan serrealizadas sin un adecuado conocimiento de cmo otros legisladores han afroy resuelto _ ya lo creo que en modo eficaz - los mismos problemas. Estaobservacin sera absolutamente banal si no ocurriese en Italia _ aunque cosparecidas suceden probablemente tambin en otros lugares _ que reformasimportantes y necesarias sean confeccionadas y puestas en vigor en la msrigurosa y obstinada ignorancia de aquello que acontece en otros ordenamienEl hecho que reformas provincianas y autrticas terminen luego fracasando eobjetivos no puede maravillar, empero este es un discurso preponderantemeitaliano que excede los lmites de la presente exposicin.

4 Vase, CAPPELLETTI, op. cit., pp. 11 ss.

5 Sobre las principales caractersticas de esta figura, vase TARUFFO,L'insegnamento accademico del diritto processuale civile, en Riv. trim. dir. e pciv. 1996, pp. 553 ss.

6 Sobre el particular, vanse las observaciones de CHIARLONI, Nuovi modelli


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processuali, en CHIARLONI, Formalismi e garanzie. Studi sul processo civile,Torino, 1995, pp. 3 ss. Extraamente ninguna discusin metodolgica sobre idea de modelo aparece en la obra ms reciente sobre el tema, vale decirGRANDE, Imitazione e diritto: ipotesis sulla circolazione dei modelli, Torino, 2

dado que la autora se limita a usar algunos modelos sin explicar el fundamen

7 Para un panorama comparado sobre el tema, vase CAPPELLETTI, Procdurorale et procdure crite, Milano-New York, 1971.

8 El proceso de common lawconoce de numerosos actos escritos con variadonombres (pleadings, writs, briefs, motions, y otros ms todava): de hecho, sescritos no slo los actos introductivos, sino que tambin la mayor parte de lactos por medio de los cuales se desarrolla la fase depre-trial: sobre estos avase HAZARD e TARUFFO, La giustizia civile negli Stati Uniti, Bologna, 1993125 ss.; TARUFFO, Diritto processuale civile dei Paesi anglosassoni, voz del Ddisc. priv. Sez. civ., Torino, 1990, VI, pp. 347 ss.

9 Vase, SUBRIN, How Equity Conquered Common Law: The Federal Rules ofProcedure in Historical Perspective, en 135 U. Pa. L. Rev., 1987, pp. 926 ss.;CAPPELLETTI, op. ult. cit., pp. 68 ss.

10 Vase, a modo de ej., refirindose predominantemente al proceso penal,GRANDE, op. cit., pp. 47 ss.

11 Para un anlisis comparado de la contraposicin aludida, vase, por todos,DAMASKA, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del procetrad. it. Bologna, 1991, pp. 30 ss., y Evidence Law Adrift, New Haven-London1997, pp. 74 ss. Sobre este asunto, vase tambin, TARUFFO, Il processo civ"adversary" nell'esperienza americana, Padova, 1979; ID., Diritto processualcivile, cit., pp. 339 ss.

12 Vase DAMASKA, I volti della giustizia, cit., p. 34.

13 Vanse las referencias supra, en la nota 9, a las cuales se agrega TARUFFODiritto processuale civile, cit., p. 327; CAVANNA, Storia del diritto moderno inEuropa. I. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano, rist. 1982, pp. 532 ss.

14 Para ms amplias observaciones al respecto, con referencia al cdigo deprocedimiento civil italiano de 1865, vase TARUFFO, La giustizia civile in Ita`700 ad oggi, Bologna, pp. 142 ss.

15 Este proyecto era sostenido, por ej., en la obra fundamental de CAPPELLETLa testimonianza della parte nel sistema dell'oralit, Milano, 1962, pero se le

encuentra tambin en la base de las referencias comparadas que CHIOVENDA


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lleg a sostener en su obra de propaganda a favor del principio de oralidad (ven efecto, Lo statu attuale del processo civile in Italia e il progetto Orlando diriforme processuali, ahora en Saggi di diritto processuale civile (1894-1937),Milano, 1993, I, pp. 395 ss.).

16 Vanse los arts. 200 ss. del Code de procdure civile.

17 Vanse los actuales arts. 275 a 281 quinquies c.p.c. (mientras parece desta permanecer inaplicado el art. 281 sexies, que prev la posibilidad de desaroral con inmediato pronunciamiento oral de la sentencia motivada en laaudiencia). No por casualidad, al justificar la eliminacin sustancial de la audde discusin, PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1p. 172, la define como una "intil farsa".

18 Vase, tambin para referencias, DAMASKA, I volti della giustizia, cit., pp.ss.; ID., Evidence Law Adrift, cit., pp. 76 ss.; TARUFFO, Diritto processuale ccit., p. 341; ID., El processo civile "adversary", cit, pp. 117 ss.

19 Vase, CPR, rule 1.1, dnde las mismas Rules son expresamente definidascomo "a new procedural code".

20 En la literatura italiana sobre el tema, vase, tambin para amplias referebibliogrficas, PASSANTE, La reforma del processo civile inglese: principi gen

e fase introductiva, en Riv. Trim. dir. e proc. civ., 2000, pp. 1363 ss., pp. 13

21 Vase RESNICK, Managerial Judge, en 96 Harv. L. Rev., 1982, pp. 376 ss.Sobre el cambio de la funcin del juez provocado por la difusin de lapublic litigation debe ser recordado tambin el clsico trabajo de CHAYES, The Rolethe Judge in Public Law Litigation, in 89 Harv. L. Rev., 1976, pp. 1284 ss.

22 En la literatura reciente sobre el tema, vase, a modo de ej., SCHWARTZECase Management in the Federal Courts, en C.J.Q., 1996, pp. 141 ss., y enparticularJust, Speedy and Inexpensive? An Evaluation of Judicial Case

Management Ander the Civil Justice Reform Act, Santa Monica, Calif., 1996.

23 Vase CPR, rule 32.1. (1) (a) (b) (c) y 32.1.2.

24 Vase la Rule 614 (a), que prev el poder de oficio del juez para disponerprueba testimonial no solicitada por las partes, la Rule 614 (b), segn la cual

juez puede interrogar los testigos presentados por las partes, y la Rule 706relativa al poder del juez de nombrar peritos de oficio.

25 Vase TARUFFO, Diritto processuale civile, cit., pp. 347 ss., 367 ss.; HAZATARUFFO, op. cit., pp. 151 ss.; JACOB, La giustizia civile in Inghilterra, trad.


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Bologna, 1995, pp. 147 ss.

26 Vase TARUFFO, op. cit., pp. 348, 353 ss., 360 ss.

27 Vase, en particular, JACOB, op. cit., pp. 77 ss.

28 Vase HAZARD y TARUFFO, op. cit., pp. 130 ss.

29 Vase, en particular, GROSS y KENT, Don't try: Civil Jury Verdicts in a SysGeared to Settlement, en 44 UCLA L. Rev., 1996, pp. 1 ss.

30 Vase JACOB, op. cit., pp. 154 ss.

31 Sobre el declive del trial by juryen Inglaterra y en los Estados Unidos vaparticular, DAMASKA, Evidence Law Adrift, cit., pp. 126 ss.

32 En el muy reducido porcentaje de casos que llegan al trialpara ser decididmediante sentencia, el jurado resulta estar presente con una frecuencia dealrededor del 80 por ciento de las causas de indemnizacin de perjuicios: vaKIRKPATRICK, Evidence Law in the Next Millenium, en 49 Hastings L.J., 1998365 ss.

33

La concepcin garantstica del jurado explica la extensin deljury trial,materializada en 1991, a los casos de discriminacin en materia laboral (42 Upar. 1981 a (c) (1991)).

34 Vase Code Louis. T.I. Ordonnance civile (1667), rist. Milano, 1996, sobrecual vase PICARDI, Il giudice a la legge nel "Code Louis", en Riv. dir. proc.,pp. 33 ss.

35 Vase SELLA, Il procedimento civile nella legislazione statutaria italiana, M1927, y una breve noticia en TARUFFO, La giustizia civile, cit., pp. 8 ss.

36 Vase GORLA, I Tribunali Supremi degli Stati italiani, fra i secoli XVI e XIXfattori della unificazione del diritto nello Stato e della sua uniformazione fra S(disegno storico-comparativo), en La formazione storica del diritto moderno iEuropa, Firenze, 1977, I, pp. 447 ss.; ID., I "Grandi Tribunali" italiani fra i se

XVI e XIX: un capitolo incompiuto nella storia politico-giuridica d'Italia, enQuaderni del Foro italiano, 1969, pp. 629 ss.

37 La referencia es a los actos fundamentales de institucin (1495) y de refor(1555) del Reichskammergericht. Sobre el proceso ante este rgano es

fundamental la investigacin de RANIERI, Recht und Gesellschaft im Zeitalter


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Rezeption. Eine rechts-und sozialgerichtliche Analyse der Ttigkeit desReichskammergerichts im 16. Jahrhundert, Kln-Wien, 1985, I, especialment195 ss. Vase adems la amplia bibliografa citada ivi, pp. 19 ss.

38 Vase Codex Fridericianus Marchicus. T.I, Project des Codicis FridericianiMarchici, 1748, rist. Milano, 200, y ivi, pp. XI ss., la presentacin de MOHNH

39 Vase Regolamento giudiziario di Giuseppe II. 1781, rist. Milano, 1999, y Prefazione de PICARDI (publicada tambin en Riv. dir. proc., 2000, pp. 36 ssl'Introduzione de OGRIS y OBERHAMMER.

40 Vase VIORA, Le Costituzioni piamontesa (Leggi e Costituzioni di S.M. il ReSardegna). 1723-1729-1770, Torino, 1928, y una breve noticia en TARUFFO,

ult. Cit., pp. 19 ss.41 Sobre la influencia del cdigo procesal francs en los cdigos italianos del XIX, vase TARUFFO, op. ult. Cit., pp. 55 ss.

42 A propsito de la influencia ejercitada por el cdigo austraco en el pensamde Chiovenda, vase TARELLO, L'opera di Giuseppe Chiovenda nel crepuscoloStato liberale, en Materiali per una storia della cultura giuridica, 1973, pp. 69

43 Vase, en particular, los trabajos de NAKAMURA recogidos enJapan und ddeutsche Civilprozessrecht-Sammelband der zivilprozessualen AbhandlungenTokyo, 1996.

44 A propsito, vase GIUSSANI, Studi sulle "class action", Padova, 1996.

45 Vase TARUFFO, op. ult. cit., pp. 70 ss.

46 Sobre estos aspectos del nuevo proceso espaol, vase, en la ya rica literasobre el tema, DE LA OLIVA SANTOS y DIEZ-PICAZO GIMNEZ, Derecho pro

civil. El proceso de declaracin, Madrid, 2000, pp. 11 ss., pp. 563 ss.47 Para la traduccin italiana del cdigo de procedimiento civil chino y varias relativas a la administracin de justicia, vase Ricerche sul processo. 7. Il

processo civile cinese, Rimini, 1998, con ensayos introductorios y comentariovarios autores.

48 Vase la Ley orgnica del Tribunal del Jurado del 22 de mayo de 1995, sobcual vase Comentarios a la Ley del Jurado coordinado por DE LA OLIVA SANMadrid, 1999.


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49 En la literatura italiana sobre el tema deben ser necesariamente sealadosFERRARESE, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e dirriti nella societtransnazionale, Bologna, 2000, y los trabajos recogidos en Conflitti e diritti nsociet transnazionale, a cura di FERRARI, RONFANI y STABILE, Milano, 2001

50 Discuto ms ampliamente estos fenmenos en mis Note sulla dimensionetransnazionale della controversia civile, en Riv. trim. dir. e proc. civ., 2001, p1055 ss., trabajo recogido en el captulo IV de TARUFFO, Sui confini, scritti sgiustizia civile, Bologna, 2002, pp. 99 ss. En general, sobre esta dimensin,aunque sea en una concepcin en parte diversa, vase tambin, CAPPELLETTDimensioni della giustizia, cit., pp. 39 ss.

51 Vase HABERMAS, La costellazione postnazionale, trad. it. Milano, 1999.

52 Para un amplio anlisis de esta tendencia, y para referencias bibliogrficasvase mi Dimensioni transculturali della giustizia civile, en Riv. trim. dir. e prciv., 2000, pp. 1047 ss., especialmente 1058 ss., trabajo tambin recogido ecaptulo I de TARUFFO, Sui confini, op. cit., pp. 11 ss.

53 Vase, por todos, FRIEDMAN, The Horizontal Society, New Haven-London,(trad. it. La societ orizzontale, Bologna, 2002).

54 Vase FERRARESE, op. cit., pp. 133 ss.

55 Extraigo esta sinttica definicin desde la obra ms importante en materiainstrumentalidad y finalidad del proceso, o sea DINAMARCO,A instrumentaliddo processo, 9 ed., Sao Paulo, 2001, p. 161, a la cual reenvo para un amplprofundo anlisis sobre el tema.

56 Vase Principles and Rules of Transnational Civil Procedure, American LawInstitute, Philadelphia, 2001 (texto provisorio). El proyecto ha sido publicadoensayos introductivos de HAZARD, GIDI, STRNER y TARUFFO, en 33 NYU J.L. and Pol., 2001, pp. 769 ss. Para una discusin del proyecto, vase Vers un

procs civil universal? Les rgles transnacionales de procdure civile de l'AmeLaw Institute, Paris, 2001.

57 Vase Rapprochement du droit judiciare de l'Union europenne _ Approximof judiciary law in the European Union, al cuidado de M. STORME, Dordrecht,

58 En la literatura en idioma italiano sobre el tema, vanse las relacionespublicadas en el volumen Un "codice tipo" de procedura civile per l'America Lal cuidado de SCHIPANI y VACCARELLA, Padova, 1990. es interesante destacque al Cdigo Modelo se hace referencia tambin en los proyectos de reforma

la justicia civil de los pases de centro Amrica: vase FIELD, en FISHER, Leg


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Reform in Central America. Dispute Resolution and Property Systems, CambrMass., 2001.

Recibido 8 de abril de 2006 y aprobado el 27 de junio de 2006.

el proceso civil de civil law aspectos fundamentales

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