El Gobernador del Mahgdalena es absuelto

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<ol><li> 1. SALA DISCIPLINARIA Bogot D. C., veintisis (26) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobada en Acta de Sala n. 5 Radicacin No: 161 6015 (IUS 2013-129728) Disciplinados: LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, RODOLFO ENRIQUE SOSA GMEZ y CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA. Entidad y Cargo: Gobernador, gobernador encargado y particular. Gobernacin del Magdalena Quejoso: De oficio Fecha queja: 4 de septiembre de 2013 Fecha hechos: 12 de agosto de 2013 Asunto: Apelacin fallo de primera instancia. Proceso verbal P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDA La Sala Disciplinaria, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artculo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelacin interpuesto por los apoderados de los disciplinados referidos en el cuadro de identificacin en contra del fallo de primera instancia proferido, en audiencia pblica, el 31 de julio de 2014, por la Procuradora Primera Delegada para la Contratacin Estatal, por medio del cual se les sancion disciplinariamente en la siguiente forma: LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, gobernador del Departamento del Magdalena, con suspensin en el ejercicio del cargo por el trmino de 10 meses; RODOLFO ENRIQUE SOSA GMEZ, secretario de despacho cdigo 020, grado 06, con funciones de gobernador encargado del Departamento del Magdalena, con suspensin en el ejercicio del cargo por el trmino de 4 meses y CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, contratista, con multa equivalente a 50 salarios mnimos legales mensuales vigentes en el 2013 e inhabilidad para ejercer empleo pblico, funcin pblica, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el trmino de 5 aos. I. ANTECEDENTES PROCESALES Luego de haberse desplegado el ejercicio de la funcin preventiva por parte de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Funcin Pblica, con auto del 17 de septiembre de 20131 , la Procuradora Primera Delegada para la Contratacin Estatal dispuso la apertura de indagacin preliminar en contra de los seores LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, RODOLFO ENRIQUE SOSA GMEZ, LUIS ROMERO ARIZA y CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, en sus condiciones respectivas de gobernador, 1 Folios 188 a 198, cuaderno dos. </li><li> 2. Radicacin n. 161 6015 2 gobernador encargado, gerente de proyectos y asesora jurdica de la Gobernacin del Magdalena (particular) por las posibles irregularidades en la licitacin pblica LP-DM-07-2012; al evaluar la indagacin preliminar, la misma funcionaria dispuso en auto del 21 de noviembre de 2013 citar a audiencia a los referidos disciplinados2 , quienes fueron notificados en legal forma, tal y como se refiri en el fallo impugnado3 ; el 16 de diciembre de 2013 se dio inicio a la audiencia, cuyas respectivas sesiones fueron perfectamente descritas por la funcionaria a quo4 , la cual culmin el 31 de julio de 2014 con el fallo impugnado y los respectivos recursos de apelacin presentados en la misma sesin por la defensa de los disciplinados sancionados. El fallo igualmente dispuso la absolucin del gobernador Cotes Habeych, por los cargos segundo, tercero y cuarto, por ende, la sancin de que fue objeto se deriv del cargo primero; absolvi al disciplinado Rodolfo Enrique Sosa Gmez de los cargos segundo y tercero a l imputados, por lo tanto la sancin se deriv de la imputacin contenida en el cargo primero; la decisin absolutoria cobij tambin al seor LUIS JOS ROMERO ARIZA, del nico cargo a l imputado. El expediente original se recibi en la Secretara de esta colegiatura el 13 de agosto de 2014, segn constancia secretarial que aparece en el folio 186, del cuaderno cinco. En auto de 4 de septiembre de 2014, la Sala Disciplinaria corri traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusin por el trmino comn de dos das, de conformidad con lo establecido en el inciso sptimo del artculo 180 del CDU, modificado por el artculo 59 de la Ley 1474 de 2011. (Folio 194, cuaderno cinco). Notificado en legal forma este auto5 , los defensores de los disciplinados presentaron, en tiempo, los escritos que obran en los folios 202 y siguientes, del cuaderno cinco, segn la constancia secretarial vista en el folio 201 del cuaderno cinco. II. MARCO FUNCIONAL DE LA SALA DISCIPLINARIA: Esta colegiatura abordar, en forma separada, la situacin de los tres disciplinados apelantes, reseando el cargo imputado, la consideracin del fallo impugnado, el recurso impetrado unido al alegato presentado en esta instancia y la decisin frente a estos, con la claridad de que el recurso de apelacin otorga competencia a esta instancia para revisar nicamente los 2 Adecuacin que se hizo con fundamento en lo reglado por el inciso final del artculo 175 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artculo 57 de la Ley 1474 de 2011: En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobra la decisin de apertura de investigacin estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citar a audiencia. 3 Folios 4 y 5 del texto escrito del fallo impugnado. 4 Folios 6 a 9, del texto escrito del fallo impugnado 5 Folios 200 y 201, cuaderno cinco </li><li> 3. Radicacin n. 161 6015 3 aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnacin6 . 1.- Situacin del seor MIGUEL COTES HABEYCH, gobernador del Departamento del Magdalena, quien se identifica con la cdula de ciudadana 1.082.852.122, elegido por voto popular el 30 de octubre de 2011, para el perodo constitucional 2012-2015: Segn el auto de citacin a audiencia del 21 de noviembre de 20137 , fue objeto del siguiente cargo: El seor LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, en su condicin de gobernador del departamento del Magdalena, al parecer actu con desconocimiento del principio de responsabilidad que vigila la actividad contractual del Estado, y de coordinacin y colaboracin armnica de la funcin administrativa, toda vez que el 12 de agosto de 2013 adjudic la licitacin pblica LP-DM-07-2012 sin contar con la totalidad de los recursos necesarios para soportar el valor del objeto del proceso de seleccin, dado que el INVIAS al dar por terminado el 08 de agosto de 2013, el convenio especfico 649 de 2013, retir de los aportes imputados al presupuesto del proceso, la suma de doscientos sesenta y seis mil novecientos millones de pesos ($266.900000.000). Aunado a ello, y con tal actuacin, puso en riesgo los recursos del departamento del Magdalena, pues asumi en nombre del ente territorial la carga del valor total de la adjudicacin equivalente a cuatrocientos treinta y dos mil diez millones ciento setenta y ocho mil setecientos cincuenta y siete pesos y cuarenta y dos centavos ($432.010.178.757,42), habiendo perdido la posibilidad de utilizar los aportes dispuestos por el Gobierno Nacional a travs del INVIAS, y el soporte jurdico que le permita desarrollar y ejecutar el objeto de la licitacin en una va de carcter nacional a cargo de dicho instituto, aspectos contenidos en el Convenio Especfico 649 de 2013 en concordancia con el Convenio Interadministrativo 1266 de 2012. Como normas infringidas se citaron las siguientes: Artculo 26, numerales 1, 4 y 5 y artculo 11, numeral 3o, literal b de la Ley 80 de 1993; artculo 113, inciso 2., artculo 209, artculo 288, inciso 2. y artculo 305, numerales 1 y 2 de la Constitucin Poltica; artculo 6 de la Ley 489 de 1998 y artculo 34, numerales 1 y 2 de la Ley 734 de 2002, en la forma y trminos sealados en el respectivo auto. La falta se calific como gravsima, conforme al numeral 31 del artculo 48 de la Ley 734 de 2002 por participar en la etapa precontractual (especficamente en la adjudicacin) con desconocimiento de los principios que regulan la contratacin estatal y la funcin administrativa contemplados en la Constitucin y en la ley. El elemento subjetivo se calific a ttulo de DOLO. 6 Artculo 171, pargrafo, de la Ley 734 de 2002. 7 Proferido por la Procuradora Primera Delegada para la Contratacin Estatal (folios 1 a 95, cuaderno cuatro). </li><li> 4. Radicacin n. 161 6015 4 Fallo impugnado: En la continuacin de la audiencia, el 31 de julio de 2014, conforme aparece en el acta levantada al efecto (folio 179, cuaderno dos), la Procuradora Primera Delegada para la Contratacin Estatal profiri el fallo de primera instancia, donde declar probado el presente cargo, con fundamento en lo siguiente: La funcionaria delimit la actuacin conjunta desplegada por la Gobernacin del Magdalena y el INVIAS para ubicar el marco funcional de los disciplinados, a cuyos apartes nos remitimos como soporte para esta decisin, por la claridad conceptual descrita, resaltando del mismo que para el desarrollo y ejecucin de la obra encaminada al mejoramiento de la va Palermo- Sitio Nuevo- Remolino- Guimaro, en el Departamento del Magdalena, se suscribi el convenio interadministrativo marco 1266 del 17 de septiembre de 2012 entre el INVIAS y el Departamento del Magdalena, con el objeto de aunar esfuerzos entre el Departamento del Magdalena y el Instituto Nacional de Vas INVIAS, con el fin de adelantar los trmites necesarios tendientes al mejoramiento de la va Salamina-Palermo- cdigo 2702, acuerdo que se erigi como el cartabn de las actuaciones que en adelante efectuaran las mismas partes, como sucedi con la firma del convenio especfico de cooperacin 649 del 31 de mayo de 2013, que delimit las obligaciones de cada una de ellas, y que fue la fuente directa de la licitacin pblica cuestionada en la presente actuacin, que estuvo a cargo de la Gobernacin del Magdalena, mientras que la interventora lo fue para el INVIAS. La Delegada demostr que previo a la suscripcin del convenio 649 haban sido autorizados los recursos que las partes habran de destinar para la ejecucin del referido proyecto de importancia estratgica (carretera de carcter nacional), aportes que para el Departamento quedaron sustentados en recursos provenientes del sistema general de regalas, los cuales fueron aprobados por la autoridad competente, esto es, el rgano Colegiado de Administracin y Decisin OCAD Regin Caribe, en la sesin del 10 de septiembre de 2012, consignada en el Acuerdo 001 del 19 de octubre de 2012, por valor de 200 mil millones de pesos, monto cuyo flujo de recursos debi modificarse con posterioridad, se concret el 8 de julio de 2013; el dinero restante, lo tramit INVIAS quien solicito al CONFIS autorizacin de cupo de vigencias futuras para inversin, aprobada por esa autoridad el 29 de mayo de 2013 para la asuncin de obligaciones con cargo a apropiaciones futuras excepcionales del presupuesto de gastos de inversin de ese Instituto, por tanto, as se plasm en el convenio 649, cuyo valor total fue por la suma de $466.900.000.000, los cuales fueron aportados por el Instituto y el Departamento, segn la clusula segunda, en la siguiente forma, atendiendo el documento CONPES 3742 de 2013: Recursos provenientes </li><li> 5. Radicacin n. 161 6015 5 del Sistema General de Regalas segn Acta No. 002 del 10 de septiembre de 2012 OCAD REGIONAL CARIBE, por valor total de DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE. ($200.000.000.000).- Recursos de la Nacin a travs del Ministerio de Transporte INVIAS, por un valor total de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($266.900.000.000). La falladora hizo ver que el 8 de agosto de 2013, 4 das calendario anteriores a la audiencia de adjudicacin, el director del INVIAS suscribi el documento DG 4206 donde comunic a la Gobernacin su decisin de dar por terminado el convenio que soporta la licitacin y solicit la revocatoria directa del acto de apertura de la licitacin LP-DM-07-2012, ante lo cual el Gobernador consult a ttulo personal con el seor Luis ngel Esguerra Marciales, abogado que se reuni con la disciplinada Claudia Janeth Orjuela Roa en Bogot, profesional aqul que conceptu la improcedencia de la declaracin unilateral de terminacin del convenio interadministrativo, sumado al incumplimiento del debido proceso, la necesidad de notificar debidamente el acto que declara un incumplimiento e inexistencia de incumplimiento. El profesional mencionado, con poder debidamente conferido, present recurso de reposicin contra la referida decisin, frente al cual el INVIAS seal su improcedencia. Mencion igualmente las decisiones proferidas en las acciones de tutela impetradas por INVIAS y por el Consorcio Ribera Este, dejando claro que la primera emanada del Tribunal Superior de Bogot revoc la de primera instancia proferida por el Juzgado 34 Civil del Circuito de esta misma ciudad, que haba tutelado el derecho fundamental invocado por el INVIAS y decretado la medida de suspensin de la firma del contrato; y, la segunda donde el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Barranquilla resolvi conceder el amparo tutelado, con la coadyuvancia del Departamento del Magdalena y los Municipios de Sitio Nuevo y Remolino, dejando sin efecto la decisin de terminacin unilateral decretada por el INVIAS, providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que permiti continuar con el trmite de la licitacin. Tambin se refiri a la decisin de la Corte Constitucional del 19 de diciembre de 2013 que en sede de revisin de tutela dispuso la suspensin inmediata de la ejecucin de la Resolucin 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual se adjudic al Consorcio Ribera Este el contrato objeto de la licitacin pblica LP-DM-07-2012, que a la fecha del fallo mantena el proyecto suspendido. Puntualiz que el reproche se centr en el hecho de que el Gobernador adjudic la licitacin pblica LP-DM-07-2012, a pesar de la terminacin que el 8 de agosto de 2013 hizo el INVIAS respecto del convenio especfico 649 de 2013, con lo que se le retir a la Gobernacin: 1)recursos equivalentes a </li><li> 6. Radicacin n. 161 6015 6 $266.900000.000 necesarios para soportar el valor del objeto del proceso de seleccin; 2) el soporte jurdico exigido para desarrollar y ejecutar la obra en una va de carcter nacional y 3) la contratacin de la interventora. El proceso de licitacin estaba soportado en un porcentaje superior al 50% del valor de la obra, en los recursos a cargo del INVIAS, dinero que deba ser desembolsado por el Instituto una vez se allegara la cuenta de cobro por parte del ejecutor de la obra y acompaada de la firma de la interventora a cargo del INVIAS. El a quo aclar que de lo dispuesto por el CONPES y el CONFIS no se colige que la Gobernacin pudiese disponer de los recursos que le haban sido aprobados al INVIAS. Por lo tanto, la decisin del INVIAS de dar por terminado el convenio especfico 649 de 2013 trajo consecuencias radicales para la licitacin LP-DM-07-2012, toda vez que era el fundamento jurdico de esta, de la entrega de la va y de la celebracin de la interventora. Decisin que el seor Gobernador conoci ampliamente, por tanto, no encontr explicacin satisfactoria en el comportamiento del seor Gobernador para de manera apresurada proceder a la adjudicacin. El fallo anot lo siguiente: si bien resulta claro para la Delegada que con posterioridad a todo el embrollo del convenio 64...</li></ol>