el gobernador del mahgdalena es absuelto

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil quince (2015) Aprobada en Acta de Sala n.° 5

Radicación No: 161 – 6015 (IUS 2013-129728)

Disciplinados: LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, RODOLFO ENRIQUE SOSA GÓMEZ y CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA.

Entidad y Cargo: Gobernador, gobernador encargado y particular. Gobernación del Magdalena

Quejoso: De oficio

Fecha queja: 4 de septiembre de 2013

Fecha hechos: 12 de agosto de 2013

Asunto: Apelación fallo de primera instancia. Proceso verbal

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA La Sala Disciplinaria, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los disciplinados referidos en el cuadro de identificación en contra del fallo de primera instancia proferido, en audiencia pública, el 31 de julio de 2014, por la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se les sancionó disciplinariamente en la siguiente forma: LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, gobernador del Departamento del Magdalena, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 10 meses; RODOLFO ENRIQUE SOSA GÓMEZ, secretario de despacho código 020, grado 06, con funciones de gobernador encargado del Departamento del Magdalena, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 4 meses y CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, contratista, con multa equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el 2013 e inhabilidad para ejercer empleo público, función pública, prestar servicios a cargo del Estado o contratar con este por el término de 5 años.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

Luego de haberse desplegado el ejercicio de la función preventiva por parte de la Procuradora Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Función Pública, con auto del 17 de septiembre de 20131, la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal dispuso la apertura de indagación preliminar en contra de los señores LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, RODOLFO ENRIQUE SOSA GÓMEZ, LUIS ROMERO ARIZA y CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, en sus condiciones respectivas de gobernador,

1 Folios 188 a 198, cuaderno dos.

Radicación n.° 161 – 6015

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gobernador encargado, gerente de proyectos y asesora jurídica de la Gobernación del Magdalena (particular) por las posibles irregularidades en la licitación pública LP-DM-07-2012; al evaluar la indagación preliminar, la misma funcionaria dispuso en auto del 21 de noviembre de 2013 citar a audiencia a los referidos disciplinados2, quienes fueron notificados en legal forma, tal y como se refirió en el fallo impugnado3; el 16 de diciembre de 2013 se dio inicio a la audiencia, cuyas respectivas sesiones fueron perfectamente descritas por la funcionaria a quo4, la cual culminó el 31 de julio de 2014 con el fallo impugnado y los respectivos recursos de apelación presentados en la misma sesión por la defensa de los disciplinados sancionados. El fallo igualmente dispuso la absolución del gobernador Cotes Habeych, por los cargos segundo, tercero y cuarto, por ende, la sanción de que fue objeto se derivó del cargo primero; absolvió al disciplinado Rodolfo Enrique Sosa Gómez de los cargos segundo y tercero a él imputados, por lo tanto la sanción se derivó de la imputación contenida en el cargo primero; la decisión absolutoria cobijó también al señor LUIS JOSÉ ROMERO ARIZA, del único cargo a él imputado. El expediente original se recibió en la Secretaría de esta colegiatura el 13 de agosto de 2014, según constancia secretarial que aparece en el folio 186, del cuaderno cinco. En auto de 4 de septiembre de 2014, la Sala Disciplinaria corrió traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión por el término común de dos días, de conformidad con lo establecido en el inciso séptimo del artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011. (Folio 194, cuaderno cinco). Notificado en legal forma este auto5, los defensores de los disciplinados presentaron, en tiempo, los escritos que obran en los folios 202 y siguientes, del cuaderno cinco, según la constancia secretarial vista en el folio 201 del cuaderno cinco.

II. MARCO FUNCIONAL DE LA SALA DISCIPLINARIA:

Esta colegiatura abordará, en forma separada, la situación de los tres disciplinados apelantes, reseñando el cargo imputado, la consideración del fallo impugnado, el recurso impetrado unido al alegato presentado en esta instancia y la decisión frente a estos, con la claridad de que el recurso de apelación otorga competencia a esta instancia para revisar únicamente los

2 Adecuación que se hizo con fundamento en lo reglado por el inciso final del artículo 175 de la Ley

734 de 2002, modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011: «En todo caso, y cualquiera que

fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobra la decisión de apertura de investigación

estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia». 3 Folios 4 y 5 del texto escrito del fallo impugnado.

4 Folios 6 a 9, del texto escrito del fallo impugnado

5 Folios 200 y 201, cuaderno cinco


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aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación6. 1. Situación del señor MIGUEL COTES HABEYCH, gobernador del Departamento del Magdalena, quien se identifica con la cédula de ciudadanía 1.082.852.122, elegido por voto popular el 30 de octubre de 2011, para el período constitucional 2012-2015: Según el auto de citación a audiencia del 21 de noviembre de 20137, fue objeto del siguiente cargo:

El señor LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, en su condición de gobernador del departamento del Magdalena, al parecer actuó con desconocimiento del principio de responsabilidad que vigila la actividad contractual del Estado, y de coordinación y colaboración armónica de la función administrativa, toda vez que el 12 de agosto de 2013 adjudicó la licitación pública LP-DM-07-2012 sin contar con la totalidad de los recursos necesarios para soportar el valor del objeto del proceso de selección, dado que el INVIAS al dar por terminado el 08 de agosto de 2013, el convenio específico 649 de 2013, retiró de los aportes imputados al presupuesto del proceso, la suma de doscientos sesenta y seis mil novecientos millones de pesos ($266.900’000.000). Aunado a ello, y con tal actuación, puso en riesgo los recursos del departamento del Magdalena, pues asumió en nombre del ente territorial la carga del valor total de la adjudicación equivalente a cuatrocientos treinta y dos mil diez millones ciento setenta y ocho mil setecientos cincuenta y siete pesos y cuarenta y dos centavos ($432.010.178.757,42), habiendo perdido la posibilidad de utilizar los aportes dispuestos por el Gobierno Nacional a través del INVIAS, y el soporte jurídico que le permitía desarrollar y ejecutar el objeto de la licitación en una vía de carácter nacional a cargo de dicho instituto, aspectos contenidos en el Convenio Específico 649 de 2013 en concordancia con el Convenio Interadministrativo 1266 de 2012.

Como normas infringidas se citaron las siguientes: Artículo 26, numerales 1, 4 y 5 y artículo 11, numeral 3o, literal b de la Ley 80 de 1993; artículo 113, inciso 2º., artículo 209, artículo 288, inciso 2º. y artículo 305, numerales 1º y 2º de la Constitución Política; artículo 6º de la Ley 489 de 1998 y artículo 34, numerales 1º y 2º de la Ley 734 de 2002, en la forma y términos señalados en el respectivo auto. La falta se calificó como gravísima, conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por participar en la etapa precontractual (específicamente en la adjudicación) con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley. El elemento subjetivo se calificó a título de DOLO. 6 Artículo 171, parágrafo, de la Ley 734 de 2002.

7 Proferido por la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal (folios 1 a 95, cuaderno

cuatro).


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Fallo impugnado: En la continuación de la audiencia, el 31 de julio de 2014, conforme aparece en el acta levantada al efecto (folio 179, cuaderno dos), la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo de primera instancia, donde declaró probado el presente cargo, con fundamento en lo siguiente: La funcionaria delimitó la actuación conjunta desplegada por la Gobernación del Magdalena y el INVIAS para ubicar el marco funcional de los disciplinados, a cuyos apartes nos remitimos como soporte para esta decisión, por la claridad conceptual descrita, resaltando del mismo que para el desarrollo y ejecución de la obra encaminada al «mejoramiento de la vía Palermo- Sitio Nuevo- Remolino- Guáimaro, en el Departamento del Magdalena», se suscribió el convenio interadministrativo marco 1266 del 17 de septiembre de 2012 entre el INVIAS y el Departamento del Magdalena, con el objeto de «aunar esfuerzos entre el Departamento del Magdalena y el Instituto Nacional de Vías INVIAS, con el fin de adelantar los trámites necesarios tendientes al mejoramiento de la vía Salamina-Palermo- código 2702», acuerdo que se erigió como el cartabón de las actuaciones que en adelante efectuarían las mismas partes, como sucedió con la firma del convenio específico de cooperación 649 del 31 de mayo de 2013, que delimitó las obligaciones de cada una de ellas, y que fue la fuente directa de la licitación pública cuestionada en la presente actuación, que estuvo a cargo de la Gobernación del Magdalena, mientras que la interventoría lo fue para el INVIAS. La Delegada demostró que previo a la suscripción del convenio 649 habían sido autorizados los recursos que las partes habrían de destinar para la ejecución del referido proyecto de importancia estratégica (carretera de carácter nacional), aportes que para el Departamento quedaron sustentados en recursos provenientes del sistema general de regalías, los cuales fueron aprobados por la autoridad competente, esto es, el Órgano Colegiado de Administración y Decisión OCAD Región Caribe, en la sesión del 10 de septiembre de 2012, consignada en el Acuerdo 001 del 19 de octubre de 2012, por valor de 200 mil millones de pesos, monto cuyo flujo de recursos debió modificarse con posterioridad, se concretó el 8 de julio de 2013; el dinero restante, lo tramitó INVIAS quien solicito al CONFIS autorización de cupo de vigencias futuras para inversión, aprobada por esa autoridad el 29 de mayo de 2013 «para la asunción de obligaciones con cargo a apropiaciones futuras excepcionales del presupuesto de gastos de inversión de ese Instituto», por tanto, así se plasmó en el convenio 649, cuyo valor total fue por la suma de $466.900.000.000, los cuales fueron aportados por el Instituto y el Departamento, según la cláusula segunda, en la siguiente forma, atendiendo el documento CONPES 3742 de 2013: «Recursos provenientes


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del Sistema General de Regalías según Acta No. 002 del 10 de septiembre de 2012 ‘OCAD REGIONAL – CARIBE’, por valor total de DOSCIENTOS MIL MILLONES DE PESOS M/CTE. ($200.000.000.000)’.- ‘Recursos de la Nación a través del Ministerio de Transporte – INVIAS, por un valor total de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS MILLONES DE PESOS M/CTE ($266.900.000.000)’. La falladora hizo ver que el 8 de agosto de 2013, 4 días calendario anteriores a la audiencia de adjudicación, el director del INVIAS suscribió el documento DG 4206 donde comunicó a la Gobernación su decisión de dar por terminado el convenio que soporta la licitación y solicitó la revocatoria directa del acto de apertura de la licitación LP-DM-07-2012, ante lo cual el Gobernador consultó a título personal con el señor Luis Ángel Esguerra Marciales, abogado que se reunió con la disciplinada Claudia Janeth Orjuela Roa en Bogotá, profesional aquél que conceptuó la improcedencia de la declaración unilateral de terminación del convenio interadministrativo, sumado al incumplimiento del debido proceso, la necesidad de notificar debidamente el acto que declara un incumplimiento e inexistencia de incumplimiento. El profesional mencionado, con poder debidamente conferido, presentó recurso de reposición contra la referida decisión, frente al cual el INVIAS señaló su improcedencia. Mencionó igualmente las decisiones proferidas en las acciones de tutela impetradas por INVIAS y por el Consorcio Ribera Este, dejando claro que la primera emanada del Tribunal Superior de Bogotá revocó la de primera instancia proferida por el Juzgado 34 Civil del Circuito de esta misma ciudad, que había tutelado el derecho fundamental invocado por el INVIAS y decretado la medida de suspensión de la firma del contrato; y, la segunda donde el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió conceder el amparo tutelado, con la coadyuvancia del Departamento del Magdalena y los Municipios de Sitio Nuevo y Remolino, dejando sin efecto la decisión de terminación unilateral decretada por el INVIAS, providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que permitió continuar con el trámite de la licitación. También se refirió a la decisión de la Corte Constitucional del 19 de diciembre de 2013 que en sede de revisión de tutela dispuso la suspensión inmediata de la ejecución de la Resolución 768 del 12 de agosto de 2013, por medio de la cual se adjudicó al Consorcio Ribera Este el contrato objeto de la licitación pública LP-DM-07-2012, que a la fecha del fallo mantenía el proyecto suspendido. Puntualizó que el reproche se centró en el hecho de que el Gobernador adjudicó la licitación pública LP-DM-07-2012, a pesar de la terminación que el 8 de agosto de 2013 hizo el INVIAS respecto del convenio específico 649 de 2013, con lo que se le retiró a la Gobernación: 1)recursos equivalentes a


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$266.900’000.000 necesarios para soportar el valor del objeto del proceso de selección; 2) el soporte jurídico exigido para desarrollar y ejecutar la obra en una vía de carácter nacional y 3) la contratación de la interventoría. El proceso de licitación estaba soportado en un porcentaje superior al 50% del valor de la obra, en los recursos a cargo del INVIAS, dinero que debía ser desembolsado por el Instituto una vez se allegara la cuenta de cobro por parte del ejecutor de la obra y acompañada de la firma de la interventoría a cargo del INVIAS. El a quo aclaró que de lo dispuesto por el CONPES y el CONFIS no se colige que la Gobernación pudiese disponer de los recursos que le habían sido aprobados al INVIAS. Por lo tanto, la decisión del INVIAS de dar por terminado el convenio específico 649 de 2013 trajo consecuencias radicales para la licitación LP-DM-07-2012, toda vez que era el fundamento jurídico de esta, de la entrega de la vía y de la celebración de la interventoría. Decisión que el señor Gobernador conoció ampliamente, por tanto, no encontró explicación satisfactoria en el comportamiento del señor Gobernador para de manera apresurada proceder a la adjudicación. El fallo anotó lo siguiente: «… si bien resulta claro para la Delegada que con posterioridad a todo el embrollo del convenio 649 de 2013 recobró su vigencia gracias a una acción de tutela que dejó sin efectos el documento DG 42006 del 8 de agosto de 2013- proferido por el INVIAS-, no es menos cierto que el reproche que se hizo al Gobernador y la violación de los principios de la contratación estatal están fundamentados en el momento mismo de la adjudicación -12 de agosto de 2013-, fecha para la cual no se puede desconocer que no contaba con los recursos del Instituto Nacional de Vías, ni con la autorización para disponer de la vía, y mucho menos con el dinero y soporte logístico para contratar la interventoría…». Finalmente, en punto a la culpabilidad, la Delegada imputó el cargo a título de CULPA GRAVE, considerando, entre otras cosas, lo siguiente: «Hemos visto que si bien el Gobernador LUIS MIGUEL COTES HABEYCH tenía conocimiento de la situación y de los hechos, este despacho estima que la decisión del Gobernador se encontraba sometida a un debate jurídico ─que incluso aún suscita múltiples revisiones en la jurisdicción constitucional y contencioso administrativa─, por lo que allí se deriva que su error lo puede poner en un escenario asimilable a la CULPA GRAVE, en la que se exige, de acuerdo con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, actuar con el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.- Esta delegada estima, en la búsqueda de la razonabilidad y proporcionalidad en la decisión, que el señor Gobernador debía haber sido cauto y prudente al momento de adelantar la adjudicación, ya que si bien era discrecional ordenar la suspensión de la audiencia8, tal decisión era lo más

8 Consagrada en el inciso segundo del numeral 1º del artículo 3.1.3. del Decreto 734 de 2012, norma

cuyo tenor reza: «En caso de presentarse pronunciamientos que a juicio de la entidad requieran de

análisis y cuya solución podría incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia, podrá ser


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prudente que se puede esperar de un mandatario de su categoría ante una situación como la que se había presentado, dado que es precisamente de este tipo de funcionarios públicos de quienes se espera que al momento de tomar decisiones sean sensatos, prolijos, sopesados y cuidadosos, más cuando se trata del manejo de los recursos públicos y por más de cuatrocientos mil millones de pesos». Consideró que el señor Gobernador teniendo múltiples posibilidades de acción, entre ellas, la suspensión de la adjudicación, el canal de comunicación abierto por el mismo Presidente de la República o el Comité Operativo del Convenio Marco 1266, optó por lo que resultaba más riesgoso y que le traería al menos algún problema con quien debía actuar armónica y coordinadamente. Agregó que el Gobernador debió actuar de otra forma y no al albur de su creencia jurídica o especulando con que más adelante podía solucionar el problema, pues su investidura y los principios de la función pública le exigían en ese momento guardar cautela y prudencia ante un inconveniente que representaba tantos intereses para las partes y para la población del departamento del Magdalena. Por tanto, finalmente la falta se consideró grave, al tenor de lo mandado por el numeral 9º del artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Recurso de apelación: El defensor del disciplinado, notificado en estrados del fallo sancionatorio, interpuso verbalmente, en la respectiva audiencia, recurso de apelación, con el objeto de que se revoque y en su lugar se absuelva a su defendido. Al descorrer el traslado en la Sala Disciplinaria, el nuevo defensor del señor Gobernador, doctor LUIS EDUARDO DUICA GRANADOS, a quien se le reconoce personería para actuar en los términos y para los efectos del poder conferido (folio 215, cuaderno cinco), manifestó que en esta instancia y con el respectivo escrito confirmaba lo expuesto en la sustentación del recurso impetrado y solicitó en consecuencia la absolución de su defendido9. Afirmó que el señor Gobernador no participó en la etapa precontractual ni en la contractual, con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa y menos incurrió en culpa grave, pues su actuar siempre fue diligente y prudente, fundamentado en una interpretación razonable de las normas del procedimiento contractual que le permitían optar por una o varias alternativas dado su autonomía y condición de director de la contratación en el Departamento, fundamentando su posición en lo siguiente:

suspendida por el término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de

lo alegado». 9 Los argumentos son similares a los expuestos en forma verbal, en la sesión de la audiencia de fallo,

por tanto, referiremos los anotados en el escrito aludido.


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1.«MARGEN DE INTERPRETACIÓN NORMATIVA RAZONABLE DEL SERVIDOR PÚBLICO»: La Procuraduría ha sustentado todo el proceso en su particular interpretación de las normas, desconoció la autonomía constitucional de las entidades territoriales en general y de la Gobernación del Magdalena en particular, el principio de descentralización y de responsabilidad, pues las entidades descentralizadas no pueden ser obligadas a obrar de una determinada manera cuando está de por medio otra alternativa razonable distinta a la pretendida por el órgano de control. 2. «DE LOS FALLOS JUDICIALES QUE AVALARON LA INTERPRETACIÓN DEL SEÑOR GOBERNADOR FRENTE A LA DECISIÓN ADOPTADA POR EL DIRECTOR DEL INVÍAS DE DAR POR TERMINADO UNILATERALMENTE EL CONVENIO ESPECÍFICO»: No puede desconocer la Delegada unas situaciones que aunque posteriores confirmaron la posición de la defensa frente a la terminación unilateral del convenio específico. Agregó: «si como antecedente de esas decisiones judiciales el señor Gobernador había valorado y estudiado los alcances del cuestionado oficio, a tal punto que optó por descartar en términos de razonabilidad la posibilidad de suspender la audiencia de adjudicación, contrario a la posición que defendía el Invías y que pretende la delegada acoger como tesis definitiva para sustentar el reproche endilgado, cuyas consecuencias hubiesen sido desastrosas si de responsabilidad del Estado se trata». 3. «NO EXISTE UNA DISPOSICIÓN NORMATIVA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE ESTABLEZCA UNA DICOTOMÍA PARA CLASIFICAR LOS RECURSOS DE LA OBRA»: El profesional cuestionó la consideración del fallo impugnado en el folio 44, cuando afirmó que si bien antes de la suscripción del convenio se contaba con los soportes jurídicos necesarios para realizar la obra, «ello solo puede entenderse y circunscribirse en lo atinente a la declaratoria de importancia estratégica del proyecto entendido en términos generales, e igualmente de los recursos de los que podrían disponer la Gobernación y el INVIAS por separado para el efecto, situación que a diferencia de lo explicado por la defensa del implicado, eran apenas las fuentes que permitían y daban aval para que el Instituto Nacional de Vías y el ente territorial representado por el encartado, adoptaran las decisiones que permitiesen concretar el interés consagrado en el convenio 1266 de 2012», porque no existe norma que así lo consagre, sino que además los recursos son uno solo y para la vía de la prosperidad siempre estuvieron vigentes. El convenio específico simplemente fue el instrumento para materializar las decisiones adoptadas por el CONPES, CONFIS y OCAD regional Caribe, luego no pueden ser clasificadas como el género de los recursos de la licitación cuando paradójicamente reconoce que la terminación del convenio 649 no revocaba las decisiones de dichos órganos. Por ello la Delegada no puede separar los recursos de la obra en dos momentos, como si uno se


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tratara el género y otro de la especie, para afirmar sin sustento jurídico que la licitación no contaba con el soporte presupuestal para el efecto. 4. «INEXISTENCIA DE CULPA GRAVE DADO LA CONVICCIÓN ERRADA E INVENCIBLE DE QUE LA CONDUCTA NO CONSTITUYE FALTA DISCIPLINARIA»: El Gobernador siempre estuvo pendiente de lo que ocurriera en la licitación, el mismo discurso de la Delegada lo confirma, al reconocer la existencia de un debate jurídico y alternativa de tesis interpretativas. El criterio para apreciar la culpa se condiciona a la existencia de un factor sicológico, que consiste en no prever un resultado dañoso habiendo podido hacerlo y confiar en poder evitarlo, situación que no ocurrió en el presente caso, pues se obró con fundamento en una interpretación jurídica viable que valoró los riesgos de acudir a otras alternativas. Agregó: «Pareciera que la Delegada quiso equiparar la culpa grave a la interpretación que sobre esta se desarrolla en el código civil, que no es otra diferente a la objetivación del dolo»; refiriéndose al artículo 63 del C.C. adujo que la culpa grave se equipara al dolo y afirmó que el disciplinado jamás tuvo la intención de cometer un daño orientado a desconocer las normas de contratación pública. Concluyó este aparte: «En síntesis, las consideraciones que hace la Procuraduría finalmente lo que logran es desechar la idea de una culpa grave, incluso el propio dolo. El reconocimiento de la existencia de un debate jurídico, la tesis interpretativa que acoge el Gobernador frente a la terminación unilateral del convenio por parte del director del INVÍAS, todos esos elementos terminan negando dichas formas de culpabilidad». 5. «DE LAS EXTRAÑAS RAZONES DE LA PROCURADURÍA PARA NO VALORAR EL ACTO AGRESOR EJECUTADO POR EL DIRECTOR DEL INVÍAS Y QUE PROPICIÓ EL ACTUAR DEL SEÑOR GOBERNADOR»: El defensor cuestionó el argumento del fallo cuando consideró que la decisión del INVÍAS sólo podía ser valorada por el juez Contencioso Administrativo, pues en su sentir éste también es un comportamiento digno de reproche, dadas las consecuencias que generó en el proceso de contratación y que fue la verdadera causa del debate interpretativo. 6. «AUSENCIA DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN»: El castigo impuesto no guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad que se imputa, teniendo en cuenta que la conducta desplegada jamás estuvo encaminada a incumplir un deber funcional y causar un impacto en el buen funcionamiento de la administración pública, dado que la convicción del señor Gobernador se ajustó a las normas que razonablemente interpretó y que le permitían optar por una alternativa diferente a la reprochada, enmarcada en satisfacer una necesidad de interés general respecto de una comunidad determinada.


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Decisión de la Sala Disciplinaria: Desde ya anunciamos que el fallo impugnado respecto del señor Gobernador y en lo que atañe específicamente al cargo transcrito se revocará y en consecuencia, se dispondrá su absolución, aceptando la postura defensiva en relación con la razonabilidad y racionalidad con que actuó el primer mandatario departamental, que hacen nugatoria cualquier actividad tendiente a reprochar disciplinariamente el referido comportamiento. Esta colegiatura con fundamento precisamente en los postulados que informan el principio de responsabilidad en la contratación estatal considera que la decisión que en su momento tomó el señor gobernador Cotes Habeych, de continuar con el proceso de selección, buscó el cumplimiento de los fines de la contratación, que no fueron otros que satisfacer el interés y el bienestar general de la comunidad de los respectivos municipios que se irían a beneficiar con la construcción de la denominada «Vía de La Prosperidad», bajo el postulado claro de que la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección era de su resorte10. Sin dejar de lado, las claras obligaciones contractuales generadas en virtud del convenio 649 de 2013 que no podía desconocer, so pena de las acciones de distinto orden que se hubieran podido generar, en detrimento del ente territorial. Se suma, la circunstancia especial de ser considerada la obra y proyecto de importancia estratégica, que por lo mismo obligaba a quienes tuvieron el encargo de su dirección al cumplimiento cabal no solo de sus deberes funcionales propios, sino al respeto pleno del Estatuto Contractual, del respectivo Manual de Contratación y de las propias obligaciones contractuales acordadas en los convenios interadministrativos. Dicha calificación se evidenció en el documento CONPES, el compromiso de vigencias futuras y la autorización por parte del CONFIS para incorporar en el presupuesto y a cargo del INVIAS los recursos de tales vigencias. La importancia estratégica del proyecto se derivó de varios factores: El incremento de la conectividad (en municipios ribereños con las ciudades de Cartagena, Barranquilla, Santa Marta y Riohacha y en el sur del Plato con Carmen de Bolívar, Bosconia y la ruta del Sol); se favorece la productividad, por cuanto se habilita más de 52.000 mil hectáreas que son subutilizadas y reduce el riesgo de inundaciones, por las obras de manejo hidráulico, características estas que hacían que la respectiva obra tuviera una connotación fuera de lo común y obligaba un actuar más diligente y efectivo por parte del señor Gobernador, que a juzgar por las decisiones judiciales últimamente proferidas estuvieron acorde con la legalidad que cobijaba en su momento dicho procedimiento contractual y que atañen específicamente al cargo que nos ocupa.

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Artículo 26, numerales 1º y 5 de la Ley 80 de 1993.


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La decisión del señor Gobernador de seguir adelante con el proceso licitatorio no fue inconsulta, arbitraria y/o caprichosa, habida cuenta de que contaba con el soporte jurídico necesario no sólo condensado en el Estatuto Contractual, sino en conceptos de juristas ‒(el abogado y amigo Luis Ángel Esguerra Marciales11, aunado al criterio de la asesora jurídica, hoy disciplinada)‒‒, que le señalaban que se debía respetar y cumplir las obligaciones pactadas en los referidos convenios interadministrativos por parte de las dos entidades que armónicamente decidieron unir esfuerzos para el logro de objetivos comunes, en pro del bienestar da la comunidad. Posición que a la postre fue acogida por el juez natural, en este caso, el Tribunal Administrativo del Atlántico, que en decisión de primera instancia anuló el mentado oficio emanado de INVÍAS que dio por terminado en forma unilateral el convenio interadministrativo 649 de 2013 y aunque sólo tenemos noticia de tal instancia, para efectos disciplinarios, es trascendente dicha posición, que comparte esta Colegiatura, en términos del análisis de la responsabilidad del señor Gobernador, en el entendido que el entonces director del INVIAS no estaba habilitado por el estatuto contractual para proceder en tal sentido, por encontrarse regulado contractualmente por un convenio interadministrativo, donde no tiene cabida la aplicación de dicha cláusula excepcional. Incluso en el evento de que en segunda instancia se revocará la decisión del Tribunal Contencioso mencionado, lo que interesa para esta sede disciplinaria es tener la certeza, que arrojó el presente proceso, en cuanto al actuar del señor Gobernador, que siempre estuvo cobijado por el principio de responsabilidad de la contratación estatal, aparejado a su análisis racional, lógico y objetivo frente al proceso de licitación pública que se encontraba en curso; a tono igualmente con el principio rector contenido en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 (principio que establece un régimen de responsabilidad netamente subjetivo). En efecto, el señor Gobernador actuó con la certeza de que el convenio 649 de 2013 no podía terminarse de manera unilateral, por ende, contaba con dicho respaldo jurídico, que incluía por supuesto la respectiva interventoría para la obra, a cargo del INVIAS; además, con el convencimiento racional de que los dineros previamente reservados para la ejecución de la obra siempre estuvieron dispuestos para la misma. Por ello, no se comparte la posición del fallador de primera instancia, cuando concluyó que el señor Gobernador puso en riesgo el erario del Departamento, por no haber agotado otras instancias de solución. El campo de acción del disciplinado, como responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección en el Departamento del Magdalena no puede ser cuestionado con fundamento en una tesis impuesta por el operador disciplinario, que aunque probable, no tiene la virtualidad para sustentar el reproche aquí elevado, en tanto, el actuar desplegado por el disciplinado fue

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Quien con los mismos argumentos impetró recurso de apelación contra la decisión del INVIAS de

dar por terminado el convenio interadministrativo.


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objetivo, racional y responsable, más cuando estaba en juego el futuro de un proyecto de connotación nacional y social, cuya ejecución, que se encontraba a cargo del ente territorial, se tornaba imperiosa para alcanzar los fines perseguidos, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general y satisfacer las necesidades de la población. Para la Sala Disciplinaria es preciso referirse a la decisión proferida por la Corte Constitucional, el 4 de julio de 2014, en sede de revisión de tutela (T-442 de 201412), que se conoció en forma posterior al fallo aquí cuestionado y que nos permite corroborar nuestra conclusión, esto es, que el disciplinado actuó dentro del marco de la legalidad, en cumplimiento de sus deberes funcionales, desprovisto de ánimo dañino y con la diligencia y cuidado que le era exigible en su condición de primer mandatario del ente territorial y por ende responsable de la dirección y manejo de toda la actividad contractual. En efecto, en varios de sus apartes el fallo referido dejó claro que con las pruebas que dicha instancia judicial recaudó en el trámite de la revisión aludida fue evidente que la obra no estuvo desprovista de los dineros inicialmente dispuestos para tal fin, que fue uno de los ejes fácticos centrales de la imputación. Así se lee:

El Departamento del Magdalena y el Consorcio Ribera Este, alegan perjuicios que se derivan del compromiso presupuestal de la Nación para con el proyecto, lo que se manifiesta en el expediente (T-4-228-250), al respecto la Corte encuentra que: no obstante la manifestación unilateral de dar por terminado el Convenio Interadministrativo No. 649 de 2013, los recursos siempre estuvieron a disposición de la Gobernación del Magdalena, lo que se desprende del informe presentado por el Departamento de Planeación Nacional a esta Corporación

13. El sistema de Monitoreo, Seguimiento, Control

y Evaluación del Sistema de Regalías, SMSCE, en virtud de que dichos recursos fueron aprobados por el OCAD Regional Caribe y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por solicitud de la Gobernación del Magdalena como entidad ejecutora, efectuó tres giros a la cuenta registrada para el manejo de dichos dineros, los cuales sumaron $115.486’000.000, previo cumplimiento de los requisitos del artículo 1º. del Decreto 2462 y el Acuerdo 06 de 2012, sumas que fueron transferidas los días 25 de enero de 2013 y 15 de agosto de 2013. Esta última transferencia fue realizada con posterioridad a la terminación del convenio. Solo hasta el 12 de septiembre de 2013, ante las acciones de tutela presentadas y las distintas observaciones efectuadas por parte de la Procuraduría General de la Nación y el INVÍAS, se instó a la Gobernación del Magdalena para que se abstuviera de realizar nuevas solicitudes de giros de recursos. Petición efectuada por el Departamento Nacional de Planeación.

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Donde fueron acumulados los expedientes T-4.228.250 (acción impetrada por el Consorcio Ribera

Este en contra de INVÍAS, coadyuvada por el Departamento del Magdalena) y T-4-1-30.835 (acción

impetrada por el Instituto Nacional de Vías ─INVIAS─ en contra de la Gobernación del Magdalena). 13

Corroborado por los documentos que obran en los folios 204 y 205, del cuaderno original 4, donde el

Ministerio de Hacienda informó, para este proceso, dicha disponibilidad, conforme lo hizo ver el

defensor al momento de sustentar el recurso de apelación, en forma verbal.


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La Gobernación del Magdalena reportó el pago de un anticipo el 2 de enero de 2014 por valor de $64.801’526.813.00 al Consorcio ganador de la licitación, equivalente al 15% del pago anticipado del contrato No. 617. Significa lo anterior que los dineros siempre estuvieron a disposición de la Gobernación a pesar del acto administrativo de terminación unilateral del convenio interadministrativo y solo hasta la intervención del juez constitucional y mediante procedimiento preventivo del SMSCE, se recomendó no efectuar solicitudes de giro ante el peligro del uso inadecuado, ineficaz o ineficiente de los recursos provenientes del Sistema Nacional de Regalías. Se evidencia además que los requisitos para el giro de los recursos de la vigencia fiscal de 2012, aprobados por la OCAD, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2642 de 2012 y el Acuerdo 06 de 2012 son… (Resaltado y subrayado de la Sala Disciplinaria).

Aunque como lo afirmó la primera instancia, el señor Gobernador hubiera podido optar por dar aplicación a lo consagrado en el inciso segundo del numeral 1º del artículo 3.1.3. del Decreto 734 de 201214 y suspender la audiencia de adjudicación, en su juicio racional así no lo consideró y por el contrario, decidió continuar con el proceso licitatorio, posición que independientemente de lo que decida finalmente la jurisdicción contencioso administrativa, no va en contravía de la norma en cita, precisamente por la potestad que le daba de optar por la suspensión o no, racional y jurídicamente hablando. Por tanto, sería inaceptable dar por probado un reproche como el que nos encontramos estudiando, con fundamento en la posición jurídica que tenga un operador disciplinario, cuando existe otra igualmente plausible y que como en este caso, fue la acogida por el disciplinado, so pena de vulnerar incluso la autonomía con que cuenta los entes territoriales y más cuando la doctrina disciplinaria con bastante aceptación en el ejercicio práctico, se ha encargado de despojar al derecho disciplinario de la malsana concepción de ser un instrumento ciego de obediencia a la norma, como bien lo refirió uno de los profesionales de la defensa de los aquí disciplinados. La posición jurídica asumida por el disciplinado, contrario a lo afirmado en el fallo que se revisa, no incide en la culpabilidad, sino directamente en la adecuación típica del comportamiento, teniendo como fundamento precisamente el reproche mismo, esto es, su formulación, que es el eje central para derivar o no responsabilidad en cabeza del señor Gobernador y del cual no podemos apartarnos, so pena de desconocer el derecho de defensa de dicho servidor público. Para reforzar nuestra conclusión frente a este primer cargo, respecto de la racionalidad con que actuó el señor Gobernador, la Sala Disciplinaria también se vale, por compartirla, de la posición de uno de los jueces de instancia, en sede de tutela, quien consideró que el derecho fundamental a la

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«En caso de presentarse pronunciamientos que a juicio de la entidad requieran de análisis y cuya

solución podría incidir en el sentido de la decisión a adoptar, la audiencia, podrá ser suspendida por el

término necesario para la verificación de los asuntos debatidos y la comprobación de lo alegado».


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locomoción (supuestamente desconocido) no se vio afectado por cuanto el beneficio derivado de la actuación administrativa contractual se obtiene con la construcción de la obra en los plazos convenidos, no con la extensión indefinida en el tiempo debido a los trámites legales del proceso15. La Sala Disciplinaria con estas breves consideraciones, que consideramos suficientes, concluye que el presente cargo no cobró sustento y por tanto, acogiendo el respectivo planteamiento defensivo, se revocará y, en su lugar, se dispone la absolución del señor gobernador del Departamento del Magdalena Luis Miguel Cotes Habeych, con la precisión que por economía procesal, no se abordan los restantes argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación y en el traslado surtido en esta instancia. 2. Situación del disciplinado Rodolfo Enrique Sosa Gómez, gobernador encargado del Departamento del Magdalena, identificado con la cédula de ciudadanía 85.468.225, cuyo cargo titular es secretario de despacho código 020, grado 06 de la planta de cargos del despacho del Gobernador, quien se desempeñó varias veces en el cargo de Gobernador encargado16: Según el auto de citación a audiencia del 21 de noviembre de 201317, fue objeto del siguiente cargo:

3.3.1. PRIMER CARGO … en su condición de secretario delegatario con funciones de gobernador del Departamento del Magdalena expidió la Resolución 545 del 11 de junio de 2013, por medio de la cual ordenó la apertura de la licitación pública No.LP-DM-07-2012, sin que se hubiesen publicado en el SECOP y de forma completa, el proyecto de pliego de condiciones ─de manera previa─, y el pliego de condiciones definitivo, es decir, con sus anexos, requerimientos técnicos y/o apéndices. En ese orden de ideas participó en la etapa precontractual, al parecer, con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad que regulan la contratación estatal.

Como normas presuntamente infringidas se señalaron las siguientes: Artículo 209 de la Constitución Política; Artículo 24, numeral 8º, artículo 26, numerales 2º y 5º de la Ley 80 de 1993; artículo 8º de la Ley 1150 de 2007; artículos 2.2.3., 2.2.5., 2.2.6 del Decreto 734 de 2012; artículo 3º., numeral 9º. de la Ley 1437 de 2011; artículo 34, numerales 1º y 2 de la Ley 734 de 2002. 15

Decisión del 19 de septiembre de 2013 de la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior de Bogotá

que revocó la sentencia de primera instancia del Juzgado 34 Civil del Circuito de Bogotá y negó por

improcedente la protección constitucional y decretó el levantamiento de la medida provisional que

había sido dispuesta por el a quo (suspensión del contrato). 16

Como aparece en la certificación vista en los folios 285 a 367 del cuaderno dos. 17

Proferido por la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal (folios 1 a 95, cuaderno

cuatro).


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La falta se calificó gravísima, al tenor de lo normado por el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, por haber participado en la etapa precontractual con desconocimiento de los principios de transparencia y responsabilidad y se imputó a título de CULPA GRAVÍSIMA por desatención elemental. Fallo impugnado: El a quo al momento de valorar el segundo cargo elevado al señor Gobernador Cotes Habeych18 analizó en forma conjunta la situación fáctica y jurídica, en relación con la publicación de la totalidad del proyecto del pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo de la licitación pública LP-DM-07-2012, donde consideró que la primera parte del cargo no cobró sustento (valga repetir, la publicación del proyecto del pliego), no así la segunda parte (publicación del pliego definitivo), frente a la que consideró lo siguiente: El principio de publicidad es de rango constitucional (artículo 209) y su desarrollo legal en materia contractual se encuentra en el artículo 8º de la Ley 1150 de 2007, en concordancia con el Decreto 734 de 201219, artículos 2.1.1. y 2.2.1. y numeral 2º del artículo 2.2.5., para el proyecto de pliegos y artículos 2.2.2., 2.2.3 y 2.2.5., numeral 7º y 2.2.6. para el pliego definitivo. A diferencia de la publicación del proyecto de pliego de condiciones, la publicación del pliego de condiciones definitivo en el SECOP es ineludible, no existe facultad alguna para las entidades públicas que deje al arbitrio o potestad de ellas la decisión de publicarlo electrónicamente en forma completa, con todos los anexos. Desde el 18 de diciembre de 2012 se advirtió en el aviso de convocatoria que los estudios previos de oportunidad y conveniencia y documentos previos con sus anexos podían ser consultados, entre otros sitios, en el SECOP; el 26 de abril de 2013 se publicó otro aviso en el cual se hizo referencia a la consulta del pliego de condiciones y los documentos previos y definitivos que estarían disponibles desde la fecha de apertura del proceso en el SECOP; el 30 de mayo de 2013 se publicó el segundo aviso reiterando la forma de consultar los documentos de pliegos de condiciones y los documentos previos y definitivos, los cuales se podrían hacer en el SECOP. El 11 de junio de 2013, el señor Rodolfo Enrique Sosa Gómez suscribió oficio de «respuesta consolidada observaciones al proyecto de pliego de condiciones licitación pública No. 007 de 2012» donde señaló que tenía los documentos escaneados para «facilitar el acceso de los interesados a través del SECOP». Ese mismo día emitió la Resolución 545 «por medio de la cual

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Del que fue absuelto, como ya lo referimos. 19

Vigente para la época de los hechos


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se ordenó la apertura de la licitación» y ordenó las publicaciones; en el texto de los avisos al momento de referirse a la publicación del pliego de condiciones se utilizó la expresión «y/o» para señalar que bien podía o no hacerse en su totalidad en el portal único de contratación, mientras que en el acto de apertura el departamento del Magdalena, precisó «y», es decir, no dejó facultativa la publicación electrónica, ni física, sino que en definitiva impuso el deber de hacerlo a través de ambos mecanismos electrónico y físico. Por tanto, para la funcionaria a quo, no existe razón que justifique que el Departamento del Magdalena no haya publicado en su totalidad el pliego de condiciones el día en que se ordenó la apertura y peor aún que haya tardado tanto tiempo (desde el 13 de junio de 2013 hasta el 2 de julio de 2013). El fallo consideró que el principio de publicidad en nuestro Estado social de derecho tiene como finalidad permitir a las personas interesadas o vinculadas en un procedimiento administrativo enterarse sin ningún tipo de dilación de las actuaciones desplegadas por las autoridades públicas, en aras de materializar el derecho de contradicción; en punto a la contratación estatal este principio tiene dos fines, el primero, permitir a los potenciales proponentes que tengan acceso en igualdad de condiciones a los documentos e información del proceso de selección y el segundo, busca que todos los posibles proponentes conozcan con un tiempo prudente las condiciones del negocio a celebrar, así como la necesidad que pretende satisfacer la entidad para estructurar las propuestas. En los folios 123 y 124 de la referida providencia, se hizo un cuadro donde aparece con fechas la clase y los documentos publicados desde el 13 de junio al 2 de julio de 2013, pese a que el acto de apertura se publicó el 11 de junio de 2013, lo que demuestra que no se publicaron en su totalidad los documentos mínimos que conforman el pliego de condiciones definitivo, sino que se hizo en forma paulatina, situación que entorpeció la función pública, toda vez que en diferentes oportunidades los interesados presentaron observaciones y solicitudes respecto a la publicación de los documentos previos, estudios y diseños técnicos, lo cual generó que los potenciales proponentes no pudieran organizar y formular en tiempo sus propuestas, ya que la complejidad de la obra requería del acceso oportuno por parte de los interesados en todos y cada uno de los documentos previos, anexos técnicos y formatos. El a quo trajo a colación el manual de contratación del departamento del Magdalena contenido en el Decreto 373 del 29 de junio de 2012, para hacer ver que en complemento de las normas del nivel nacional descritas, reglamentó en cabeza del gobernador del Departamento la obligación de publicar la totalidad de los pliegos de condiciones cuando se adelante un proceso de licitación pública. Idéntica obligación se consignó en el acto de


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apertura suscrito por el mismo disciplinado (numerales tercero y cuarto de la Resolución 546 del 11 de junio de 2013). La Delegada con fundamento en lo informado por la Agencia Nacional de Contratación Pública, Colombia Compra Eficiente, en cuanto a que la persona autorizada por el departamento del Magdalena para realizar las publicaciones en el SECOP es la doctora Leisdy Medina Pavajeau, como colaboradora de quien como el disciplinado tenía el deber de realizar la referida publicación, reconoció en el actuar de este disciplinado una culpa grave, por lo que conforme a lo reglado por el numeral 9º. del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, la falta se consideró como GRAVE. Recurso de apelación: Como ya lo referimos, el defensor del disciplinado, en tiempo y verbalmente interpuso recurso apelación, el cual en términos generales se condensó en el escrito de alegatos que se presentó en la Sala Disciplinaria, por ello, nos referiremos a este último, donde al igual que en el recurso impetrado se pidió la absolución del disciplinado por considerar atípica la conducta, como el hecho de que no fue cometida por él, a lo que se sumó la ausencia de ilicitud en el comportamiento reprochado. Dividió su alegato en distintos títulos, así: 1. «El despacho de la doctora ALBÁN DURÁN erró en la calificación jurídica de los hechos constitutivos de infracción disciplinaria frente a mi cliente, al no ser posible imputarle la falta gravísima del numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, teniendo en cuenta que él no tomó parte en la publicación de los pliegos de condiciones definitivos y sus anexos en el SECOP, ni tampoco le era exigible hacerlo»: El defensor argumentó que aunque su cliente tenía el deber de verificar que previo a la apertura del proceso de selección se hubieren cumplido los requisitos y exigencias legales, ello no quiere decir que cuando no se produce la publicación en el SECOP, se haya desconocido el principio de publicidad en la contratación estatal, máxime cuando se hace una publicación en forma sucedánea en las dependencias de la Gobernación del Magdalena en medio físico y con la totalidad de los anexos que hacían parte integral de ese acto, ordenándola en el mismo de apertura de la licitación. De acuerdo con el artículo 2.2.5. del Decreto 734 de 2012 debe publicarse en el SECOP el pliego de condiciones definitivo, con los anexos, apéndices, especificaciones técnicas y demás formatos. El parágrafo segundo establece que “la publicación electrónica de los actos y documentos a que se refiere el presente artículo deberá hacerse en la fecha de expedición, o, a más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes” (el defensor subrayó). Afirmó que tratándose de la publicidad tanto del proyecto como del pliego


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definitivo se obliga a publicar ambos documentos de conformidad con esta disposición. Pero aunque establece un plazo de 10 días de antelación frente al acto de apertura del proceso de selección para la publicación del proyecto del pliego de condiciones nada dice sobre el plazo que debe publicarse el pliego de condiciones definitivo. En el numeral 4 del artículo 2.2.2. del mismo Decreto se señala que el acto administrativo que ordena la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación pública señalará el lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos. Afirmó: «… la operadora jurídica ‘a quo’ determinó cuáles eran las fechas en que se habían publicado los documentos anexos a los pliegos de condiciones definitivos, pero no hizo la contabilización del término de los 3 días, contados a partir de la fecha de expedición del pliego de condiciones definitivo, para saber si, como lo menciona la norma, el documento se había publicado o no en tiempo. Simplemente se tomó la fecha de la publicación del acto de apertura de la licitación ─11 de junio de 2013─, y se asumió por antonomasia que con el acto debe ordenarse también la publicación del pliego de condiciones definitivos (sic), cuando lo que ordenaba el reglamento entonces vigente era que se indicara allí el lugar físico en que se podrían consultar y retirar el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos. Lo mismo, se supuso que la publicación del pliego de condiciones definitivo en el SECOP es un requisito previo a la expedición del auto de apertura de una licitación pública, cuando ninguna de las normas reglamentarias, ni siquiera implícitamente, está imponiendo dicho deber funcional a las entidades contratantes». Agregó que de la página 1 del respectivo pliego no se determina su fecha, porque «tuvo como fecha de expedición ‘junio de 2013’. Cómo han de contarse, entonces, los 3 días de que habla el parágrafo 2º. del artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012, si no es posible determinar el día exacto en que se elaboraron?. Lo cierto es que fecha de expedición si tienen; lo único, es que la fecha de expedición se desconoce». Sin embargo dijo que según el mismo fallo finalmente fueron publicados entre los días 11 de junio y 2 de julio de 2013, aunque dicha discusión es insustancial porque ni con la expedición de la Resolución 545 de 11 de junio de 2013, existía la obligación de disponer la publicación del pliego de condiciones definitivo, ni tampoco era un requisito previo sine qua non efectuar la publicación electrónica para su validez como acto administrativo de carácter general. Mencionó el artículo 65 del CPACA para hacer ver la publicación y la obligatoriedad de los actos administrativos de carácter general. Pero afirmó que por lo voluminoso era incluso imposible publicarlo dentro de los 3 días siguientes a la expedición del sólo pliego definitivo, como se constata en una dirección de correo electrónico que suministró para el efecto.


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Mencionó que la responsabilidad disciplinaria frente a la falta de publicación en el SECOP de la información expuesta en el artículo 2.2.5 del Decreto 734 de 2012 les corresponde a los funcionarios de las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad a quienes, en virtud de la ley y el reglamento, se les haya atribuido ese deber funcional. Aunado al principio de confianza y a los postulados de la buena fe que se deben analizar frente a la situación de su defendido como jefe de una entidad contratante, máxime que el deber de publicar los pliegos definitivos está en cabeza de la entidad y no de un funcionario en particular. Además en las entidades públicas existe una facultad reglamentaria de distribuir y asignar las funciones en materia contractual, en virtud de la desconcentración o delegación de funciones, y las de vigilancia y control, acorde con el manual de contratación y el artículo 8.1.11 del Decreto 734 de 2012. Se refirió a la ilicitud sustancial para aseverar que es un elemento de la responsabilidad disciplinaria, por tanto, le está prohibido al operador disciplinario equipararla con la infracción de los principios de la función administrativa y devolverla nuevamente al campo del incumplimiento de deberes, de la extralimitación de funciones o del abuso del cargo que implícitamente envuelven el desconocimiento de tales principios. Argumentó que en el fallo existe una calificación jurídica errónea de los hechos constitutivos de la supuesta infracción, por tanto se encuentra afecto de falsa motivación, por cuanto se le endilgó participar en la etapa precontractual y en el fallo se le reprochó no haber vigilado que en el SECOP se hubiera publicado en forma completa el pliego de condiciones definitivo. Su defendido no tomó parte en los actos conducentes a la publicación de tales documentos, ya que dicho deber correspondía a los funcionarios de la respectiva unidad ejecutora de la Gobernación del Magdalena, en este caso, a la señora Medina Pavajeau, como bien se reconoció en el fallo impugnado. Por tanto, no puede ser considerado como autor de la falta endilgada, tampoco tenía capacidad de dominio del acto que la citada doctora debía realizar. Hizo mención a la sentencia del 26 de marzo de 2014 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto al proceso de subsunción típica de la conducta que debe cumplir con el mayor rigor fáctico y jurídico para determinar si el comportamiento investigado, según las pruebas, cumple con el verbo rector, los ingredientes subjetivos y normativos y demás elementos de la descripción de la falta. Agregó: «A pesar de que el señor SOSA GÓMEZ efectivamente ha participado en la expedición del acto de apertura de la licitación pública No. LP-DM-07-2012 y en la expedición del oficio ‘Respuestas a las observaciones al proyecto de pliego de condiciones de la Licitación Pública No. LP-DM-07-2012’, estos hechos no se corresponden con el supuesto descrito en el numeral 31 del artículo 48 del Código Disciplinario, en el sentido de haber desconocido el principio de publicidad en


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la contratación estatal al no vigilar que se publicara el pliego de condiciones definitivo de forma completa en el SECOP una vez profirió dicha decisión administrativa. No sólo se probó que ese deber no se le había atribuido ni legal ni reglamentariamente al Gobernador del Departamento, y que éste ya había sido endilgado a otra funcionaria…». 2. «La conducta desplegada por el señor SOSA GÓMEZ está desprovista de toda ilicitud sustancial, puesto que la afectación que se presentó en relación con las solicitudes de los oferentes de que se publicaran los anexos y requerimientos técnicos del pliego de condiciones definitivos en el SECOP, y de que, si fuera posible, se ampliara el término para la presentación de las ofertas, no rebasa los límites de la normalidad de todo proceso de licitación pública de la construcción de un tramo de una carretera de la envergadura de la Vía de La Prosperidad»: Es irrazonable exigir que el disciplinado verifique la publicación de los referidos actos en el SECOP con antelación a la expedición del acto de apertura, sólo porque había expedido algunos actos dentro del proceso licitatorio en calidad de Gobernador encargado y porque se presume su conocimiento formal de los deberes que en materia contractual son propios del gobernador del Magdalena. Además dicho deber no es absoluto y puede cumplirse al margen de la existencia de ilicitud sustancial, como cuando se satisface el requisito de publicidad por medio distinto al electrónico y no existe inconformidad por parte de oferente alguno, ya que no se probó, más allá de la duda razonable, que tal situación haya creado de forma irrazonable a los proponentes un escenario de falta de información que les haya impedido proponer o que haya ocasionado un desbarajuste en el cronograma. Agregó que la determinación de la incidencia en la garantía de la función pública de la conducta constitutiva de falta disciplinaria ha de pasar por la comprobación efectiva de la existencia de resultados negativos en las funciones y fines del Estado, no basta con afirmaciones abstractas o genéricas. De acuerdo con las máximas de la experiencia, en toda licitación pública y en especial las que tratan sobre concesiones de infraestructura vial, es normal que los contratistas efectúen observaciones a los pliegos de condiciones y que en la entidad se presenten vicisitudes en el suministro de la información necesaria para participar. Lo que sería reprochable es que tengan origen en pretermisiones absolutas de requisitos legales esenciales, cosa que no sucedió porque los documentos sí fueron finalmente publicados en su totalidad. Ninguna de las propuestas que resultaron elegibles fueron rechazadas por incumplimiento de las condiciones habilitantes, lo que sí puede ser cuestionable es la actuación arbitraria del INVIAS.


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3. «El señor SOSA GÓMEZ tampoco pudo haber actuado con el rasero de culpa grave que el fallo de primera instancia de 31 (sic), porque constituye un estándar de comportamiento imposible de cumplir para un funcionario encargado de las funciones de su superior jerárquico, en concreto, y para cualquier funcionario del nivel directivo, en general»: El hecho de haber sido responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, en su calidad de encargado, no le obligaba a guardar una «celosísima vigilancia micro-gerencial» respecto del cumplimiento de los deberes de los funcionarios de las unidades gestoras o ejecutoras de la contratación, ello implicaría que se estaría evaluando subjetivamente su comportamiento bajo estándares de diligencia que desbordan la culpa leve, incluso levísima y que son físicamente improbables de cumplir. El defensor alegó que su cliente no solo no es abogado y carecía de un conocimiento real de los deberes funcionales anejos a la dirección y manejo de la actividad contractual, sino que el hecho de haber sido encargado no le imponía una mayor responsabilidad, como lo pretende la Delegada. El hecho de dirigir o coordinar una actividad no hace responsable, a quien realiza la labor, de la ejecución de cada una de las etapas que corresponden a esa actividad, máxime cuando existe una persona encargada de realizarla. «Lo anterior sin duda, implicaría que quien dirija o coordine una actividad tendría que hacer un doble y hasta triple trabajo: no solo cumplir con sus propios deberes funcionales, sino vigilar que cada funcionario que sea su inferior jerárquico o funcional ejecute los suyos, sólo porque la ley se los impone todos de manera genérica a las entidades; y en caso de que estos no lo ejecuten, responder por no haberlos ejecutado». El a quo en el fallo se empecinó en inobservar el numeral 25 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, ya que hubo problemas en algunos momentos para subir la información completa, por tanto, la doctora Medina Pavajeau le asistía el deber de poner en conocimiento del señor Sosa Gómez esa situación y proponer los correctivos necesarios. Decisión de la Sala Disciplinaria: Acorde con el marco funcional de esta instancia, que está supeditada, de manera general, a los aspectos que fueron objeto de disenso, tenemos que dilucidar dos problemas jurídicos: 1. La publicación del pliego de condiciones definitivo, en forma completa, se debe realizar previo a la apertura del respectivo proceso licitatorio?; 2. Acorde con el reproche específico formulado, el disciplinado Sosa Gómez, como director y responsable de la actividad contractual y de los procesos de selección en la Gobernación del Magdalena (en encargo), debe responder disciplinariamente, por no haberse realizado dicha publicación?.


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Para resolverlos, debemos adentrarnos en la regulación que para dicho momento regía el respectivo trámite. Así tenemos: El Decreto 734 de 2012, por el cual se reglamentó el estatuto general de contratación pública, vigente para la época de los hechos20, dispuso:

Artículo 2.2.5. Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación, salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva. La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública (Secop) cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección: (…) 7. El pliego de condiciones definitivo. Parágrafo 1°. La falta de publicación en el Secop de la información señalada en el presente artículo constituirá la vulneración de los deberes funcionales de los responsables, la que se apreciará por las autoridades competentes de conformidad con lo previsto en el Código Disciplinario Único. En todo caso la entidad será responsable de que la información publicada en el Secop sea coherente y fidedigna con la que reposa en el proceso contractual so pena de las responsabilidades a que hubiere lugar. Parágrafo 2°. La publicación electrónica de los actos y documentos a que se refiere el presente artículo deberá hacerse en la fecha de su expedición, o, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes. El plazo general de su permanencia se extenderá hasta tres (3) años después de la fecha de liquidación del contrato o del acta de terminación según el caso, o de la ejecutoria del acto de declaratoria de desierta según corresponda. Artículo 2.2.6. Publicidad del proyecto de pliego de condiciones y del pliego de condiciones definitivo. La entidad estatal publicará el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo de conformidad con el artículo anterior. Esta publicación aplica para las modalidades de selección de licitación pública, concurso de méritos y selección abreviada. El proyecto de pliego de condiciones se publicará cuando menos con diez (10) días hábiles de antelación a la fecha del acto que ordena su apertura, en el caso de la licitación y concurso de méritos con Propuesta Técnica Detallada (PTD), y con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la misma fecha, en la selección abreviada y concurso de méritos con Propuesta Técnica Simplificada (PTS). La publicación del proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección. Las observaciones al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas dentro de los términos previstos en el inciso anterior, según sea el caso. El pliego de condiciones definitivo podrá incluir los temas planteados en las

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Hoy derogado por el artículo 163 del Decreto 1510 de 2013.


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observaciones, siempre que se estimen relevantes. En todo caso, la aceptación o rechazo de tales observaciones se hará de manera motivada, para lo cual la entidad agrupará aquellas de naturaleza común.

Es claro entonces que el pliego de condiciones definitivo se debe publicar en el SECOP, cuando medie un proceso de licitación pública, en la fecha de su elaboración o a más tardar dentro de los tres días hábiles siguientes, como bien lo señaló el defensor, término que para el caso presente no lo podemos contabilizar en forma cierta porque acorde, igualmente con el argumento del citado profesional, la fecha de elaboración no aparece en el documento contentivo del pliego de condiciones, porque allí solo se lee «junio de 2013»21. La norma no especificó, como sí lo hizo para el proyecto de pliego de condiciones, el término que tiene la entidad estatal para proceder a su publicación, tomando como referencia el acto de apertura. Nótese que para el proyecto de pliego la regla es clara en ordenar que la publicación se haga con 10 días de antelación al respectivo acto y no podría ser de otra forma si tenemos en cuenta que durante este lapso se pueden presentar observaciones, las que finalmente deben estar presentes en el pliego de condiciones definitivo, en caso de considerarse relevantes. En concordancia, con los anteriores postulados, el artículo 2.2.2. del Decreto 734 de 2012, consagró en su momento:

Artículo 2.2.2. Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La entidad, contratante, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación… El acto administrativo de que trata el presente artículo señalará: 1. El objeto de la contratación a realizar. 2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación. 3. El cronograma del proceso, con indicación expresa de las fechas y lugares en que se llevarán a cabo las audiencias que correspondan. 4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar el pliego de condiciones y los estudios y documentos previos. 5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas. 6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes. 7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una

de las modalidades de selección. (Lo resaltado es de la Sala Disciplinaria).

Se suma, lo ordenado por el artículo 2.2.3. del mismo Decreto que reguló lo mínimo que debe contener el pliego de condiciones:

Contenido mínimo del pliego de condiciones. Sin perjuicio de las condiciones especiales que correspondan a los casos de licitación, selección abreviada y concurso de méritos, y de los requisitos exigidos en el numeral 5º del artículo 24

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Folio 9, anexo 4.


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de la Ley 80 de 1993, el pliego de condiciones deberá detallar claramente los requerimientos para la presentación de la propuesta. El pliego contendrá, cuando menos: 1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha técnica del bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, o los requerimientos técnicos, según sea el caso. 2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos, procedimientos, y las demás reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación de las mismas, y la adjudicación del contrato. 3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del proceso. 4. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago, garantías, y demás asuntos relativos al mismo. La información a que se refiere el numeral 1 del presente artículo, se presentará siempre en documento separable del pliego de condiciones, como anexo técnico, el cual será público, salvo expresa reserva. Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los demás documentos que sean necesarios.

Es decir, si el pliego de condiciones debe contener las exigencias descritas, donde se encuentran las características técnicas, que deben condensarse en documento separable y, si en el acto respectivo de apertura se debe indicar el lugar físico o electrónico donde se pueda consultar con sus respectivos anexos, resulta lógico entender que su publicación en el SECOP, en forma completa, no puede sobrepasar la fecha del acto de apertura. No obstante, en el cronograma dado en el acto de apertura de la licitación LP-DM-07-2012, el aquí disciplinado señaló que la publicación del pliego definitivo se realizaría el mismo día, esto es, el 11 de junio de 2013. Así pues que, aunque no podemos realizar el cómputo para dicha publicación, acorde con lo ordenado en la Ley, no es un asunto de cargo, bástenos con dejar claro que se hizo el mismo día en que se abrió el proceso. Lo que sí tenemos que dilucidar, acorde con el reproche formulado a este disciplinado, es si dicha publicación se hizo en forma completa, acorde con la norma en cita. Si bien es cierto la redacción del cargo no fue muy afortunada al señalar que ha debido publicarse antes del acto de apertura, también lo es, que no sólo con la reseña fáctica, sino con el concepto de violación se entendió claramente que la falencia se centró en el hecho de realizarla paulatinamente hasta el 2 de julio de 2013 y no en forma completa como lo exige la norma referida. Surge también, con claridad meridiana, que no cumplir con la respectiva publicación del pliego de condiciones definitivo acarrea responsabilidad disciplinaria para quien tiene el deber funcional de realizarlo, derivado de la filosofía que informa dicha publicación, cual es el de garantizar la libre concurrencia y participación de los interesados, en forma efectiva, pilar fundamental y fin esencial en el Estado de Derecho, en aplicación del principio de publicidad en la contratación estatal. Para complementar los argumentos certeros plasmados en el fallo impugnado sobre el alcance y


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filosofía de este procedimiento contractual, hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia de la Corte Constitucional C-016 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, donde se dijo lo siguiente:

5. El principio de publicidad y el derecho a la información de los administrados en materia de contratación administrativa, frente a los medios electrónicos de información en la Administración La fórmula política que el constituyente colombiano incorporó en el artículo 1 de la Carta, reconoce el elemento democrático. Congruente con esta decisión del constituyente es el fin contenido en el artículo 2 de la Carta, el cual implica un deber constitucional de las autoridades, consistente en ‘facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación’.

(…)

Uno de los ámbitos capitales de la actuación administrativa es el de la contratación estatal, ella implica, entre otros aspectos significativos, la disposición de recursos públicos, la gestión de la Administración y por esa misma vía, la realización efectiva de los derechos. Tan trascendentes asuntos no pueden estar ocultos a los ciudadanos. Es deber del poder público materializar el principio de transparencia en el entorno de la contratación administrativa. La Sala, al pronunciarse sobre las facultades conferidas al Gobierno Nacional para establecer los mecanismos e instrumentos a través de los cuales las entidades cumplirían con las obligaciones de publicidad del proceso contractual, en el marco de contratación pública electrónica dijo: “(…)la Corte considera que un sistema automatizado de información sobre la contratación estatal debe, para mostrarse ajustado a los postulados constitucionales, contar con instancias tecnológicas que aseguren, entre otros objetivos, (i) la imparcialidad y la transparencia en el manejo y publicación de la información, en especial las decisiones adoptadas por la administración; (ii) la participación oportuna y suficiente de los interesados en el proceso contractual, al igual que los organismos de control; y (iii) el conocimiento oportuno de la información atinente en la contratación estatal, a fin de garantizar los derechos constitucionales a la defensa, el debido proceso y el acceso a los documentos públicos, al igual que la preservación del principio de seguridad jurídica(…)”

[

En consecuencia, para el Tribunal Constitucional una valoración de los medios elegidos por el legislador en este ámbito, debe ajustarse a las prescripciones específicas anotadas en la jurisprudencia transcrita. Tal estimación de manera específica ya ha sido hecha por la Corte cuando en el fallo citado consideraba: “(…)Para cumplir esta finalidad, el legislador prevé la creación del Sistema Electrónico de Contratación Pública – Secop, cuyo desarrollo se adscribe en cabeza del Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros previstos en la misma norma, los cuales versan sobre (i) la aptitud del Secop para realizar procesos de contratación pública, tanto licitatorios como de selección abreviada; (ii) la unificación en el Secop para la publicación de reportes de las entidades y la consulta de los mismos por los ciudadanos; (iii) la obligación que la información oficial sobre el gasto público fruto de la contratación administrativa sea publicada en el Secop; y (iv) la integración al Secop de otros sistemas de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-016-13.htm#_ftn26


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información relacionados con la contratación estatal, entre ellos el Registro Único Empresarial de las Cámaras de Comercio, al igual que la articulación con el Sistema de Información para la Vigilancia del Control Estatal – SICE, administrado por la Contraloría General de la República(…)”. Y concluía: “(…) el diseño legislativo del Secop prevé instancias para el cumplimiento de las finalidades constitucionales arriba anotadas (...)”. (…) Específicamente, sobre el SECOP…, manifestó la Corte: “(…) Para la Corte, la publicación de los contratos estatales en el SECOP cumple cabalmente con las exigencias constitucionales de publicidad administrativa. En efecto, permite la presentación de la totalidad del contenido aludido, en un medio al que puede tener acceso al público en general, facilitando a los ciudadanos el conocimiento de las actuaciones de la administración y de los particulares en los procesos de contratación estatal y facilitando su participación en las decisiones que les afectan. Y, de conteras, suple algunas de las limitaciones de las que adolecía el Diario Único de Contratación, en términos de cobertura geográfica, de cantidad de ejemplares y de posibilidad de acceso por parte de la ciudadanía” (Sentencia C- 711 de 2012 M.P. González Cuervo).

Como lo referimos, en la Resolución 545 de 11 de junio de 2013, por medio de la cual el disciplinado Sosa Gómez, secretario delegatario con funciones de gobernador, ordenó la apertura del proceso de selección LP-DM-07-2012 cuyo objeto es «el MEJORAMIENTO DE LA VÍA PALERMO SITIONUEVO-REMOLINO-GUAIMARO, EN EL DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA»22, en el artículo tercero, se reguló el cronograma de actividades. En cuanto a la publicación y consulta del pliego definitivo se plasmó que se efectuará el mismo 11 de junio de 2013 en la dirección «www.contratos.gov.co» y a renglón seguido se anotó: «Secretaría Privada». En el artículo cuarto de este acto dispuso: «Los términos que fijan las condiciones mínimas del presente proceso, los estudios y documentos previos iniciales y ajustados. Y todos los documentos que acompañan la convocatoria pública están disponibles para su consulta en el Portal Único de Contratación www.contratos.gov.co y para su consulta física y retiro, en la Secretaría Privada del Despacho ubicada en el piso 3 del Palacio Tayrona. El pliego de condiciones, numeral 1.12. estableció23: «Consulta del pliego de condiciones. La consulta del pliego de condiciones podrá hacerse durante el plazo del presente proceso en el Departamento, en la Gobernación del Magdalena-tercer piso carrera 1c no. 15-16 Palacio Tayrona, o a través del SECOP (Sistema Electrónico para la Contratación Pública) o página o sistema electrónico que haga sus veces». En el numeral 1.13. estipuló: «Cuarto de información de referencia. Los interesados en la

22

Folios 2 a 7, anexo 4. 23

Folio 12, anexo 4

http://www.contratos.gov.co/


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LICITACIÓN PÚBLICA pueden obtener documentación e información relacionada con el Proyecto en el Cuarto de información de Referencia que estará ubicado en la Secretaría Privada de la Gobernación del Magdalena-tercer piso carrera 1c no. 15-16 palacio Tayrona Santa Marta- Magdalena. El Cuarto de información de referencia se encontrará abierto dentro del plazo de la licitación pública, en días hábiles, en el horario de 8:00 A.M. a 12:00 M y de 2:00 P.M. a 4:00 P.M. y podrán obtener fotocopia de los documentos contenidos en este sitio, previo trámite y pago para su expedición…». En el punto 1.14. «Cronología del proceso», determinó que la publicación y consulta del pliego definitivo se realizaría el 11 de junio de 2013 en la dirección www.contratos.gov.co/ y a renglón seguido se anotó «Secretaría Privada». En el Segundo Aviso de convocatoria, en cumplimiento del artículo 30, numeral 3º. de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 224 del Decreto 019 de 2012, respecto de la «CONSULTA DEL PLIEGO DE CONDICIONES Y LOS DOCUMENTOS PREVIOS Y DEFINITIVOS» se anotó que están disponibles desde la fecha de apertura del proceso y pueden consultarse en la página Web del portal único de contratación y de la entidad, dirección www.magdalena.gov.co. También pueden ser consultados en la secretaría privada del Departamento, tercer piso carera 1c no. 15-16 palacio Tayrona y/o en el Secop: www.contratos.gov.co.24 Tenemos entonces que la publicación del pliego de condiciones definitivo se ordenó realizar concomitantemente con el acto de apertura de la licitación, tanto en el SECOP, como en la página de la gobernación del Magdalena, pero además se dispuso que en la misma Secretaría Privada, en un lugar descrito como «cuarto de información de referencia» se podía obtener documentación e información. Recordemos que el reproche se edificó sobre la base de que este disciplinado ordenó la apertura de la licitación pública No. LP-DM-07-2012, sin que se hubiese publicado en el SECOP el pliego de condiciones definitivo, en forma completa, es decir, con sus anexos, requerimientos técnicos y/o apéndices. Se demostró y sobre ello no hay discusión que evidentemente la publicación del pliego definitivo en el SECOP se hizo el mismo día del acto de apertura, pero no se publicaron los anexos técnicos en forma completa, pues dicha publicación se hizo paulatinamente desde el mismo 13 de junio hasta el 4 de julio de 2013, conforme se reseñó claramente en los folios 123 a 125, del fallo impugnado. Frente a esta falencia, el señor Gobernador titular, en el trámite mismo del proceso licitatorio, le informó a este ente de control sobre las etapas surtidas; en punto al pliego de condiciones definitivo aclaró que el 11 de junio de 2013 se publicó en el SECOP y en él se ajustaron los aspectos recomendados por la

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Folios 298 y 299, anexo 4

http://www.magdalena.gov.co/


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Procuraduría en las observaciones planteadas, y de acuerdo a las respuestas dadas a los interesados durante el período de observaciones. Agregó: «Publicación documentos y anexos: Se publicaron en el SECOP todos los documentos técnicos, planos y demás que fueron reproducidos y scaneados (sic) del medio físico que reposaba en la entidad, para su publicación, dada la densidad de la información se tomó esta tarea varios días».25 Sin pretender desconocer el procedimiento reglado en el Estatuto de Contratación Estatal, a tono con el Estatuto de Contratación Departamental, para el caso presente, exclusivamente, tenemos que concluir, acorde con la postura defensiva, que el principio de publicidad de la contratación estatal no fue desconocido por el señor Gobernador encargado, en tanto, toda la documentación contentiva de los anexos técnicos siempre estuvo a disposición de los posibles oferentes en medio físico, incluso desde el mismo momento de la publicación del proyecto de pliego; se suma, las circunstancias especiales que rodearon el trámite del proceso licitatorio, quizás por la importancia estratégica del proyecto y por el acompañamiento preventivo de la Procuraduría General de la Nación, que hizo que los responsables de la actividad contractual se vieran compelidos a ejercer un mayor despliegue informativo, aunado al volumen de documentos que se debían escanear, circunstancias reales que evidencian a esta colegiatura que el análisis de este comportamiento no sobrepasa el campo de la tipicidad, teniendo en cuenta que la falta disciplinaria fue imputada como gravísima, por el desconocimiento del principio de publicidad, en la etapa precontractual, según la descripción del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Se resuelve así el segundo problema jurídico planteado. Finalmente esta instancia no ve la necesidad de decretar la prueba solicitada por la defensa, a pesar de que lo que pretende demostrar ya fue probado en el proceso disciplinario, incluso se tuvo en cuenta por el a quo para manejar el elemento subjetivo, esto es, el hecho de encontrarse asignada, en el ente territorial, en cabeza de la señora Leisdy Medina Pavajeau, la función de administrar el SECOP, para la época de los hechos. Frente a esta circunstancia, que aunque no sería del caso referir ante la decisión tomada, es preciso anotar que el análisis de la misma incide en el grado de culpabilidad, como lo manejó el a quo; incluso, no hubiese sido desatinado ahondar en el deber que le asistía a la responsable de dicha labor, como lo pidió el defensor, pero jamás para desconocer el deber funcional asignado, incluso en el Reglamento de Contratación de la Gobernación, al represente legal del ente territorial, de garantizar y efectuar la debida publicación de los pliegos de condiciones definitivos, como responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, en respeto precisamente del principio de publicidad en la contratación estatal.

25

Folio 276, anexo 6. Comunicación del 24 de julio de 2013, dirigida a la Procuraduría General de la

Nación por el señor gobernador Luis Miguel Cotes Haybech.


29

Para no desatender otro de los argumentos expuestos en forma verbal, es preciso igualmente mencionar que el artículo 163 de la Ley 734 de 2002 reguló expresamente los requisitos que debe contener la decisión de cargos, uno de ellos, el del numeral 6º: «la exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código». Para el momento de la citación a audiencia no fue preciso acudir a éstos, por cuanto la falta se calificó provisionalmente como gravísima. Otros son los requisitos regulados para variar la imputación de manera excepcional (por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente), que sólo puede ocurrir concluida la etapa probatoria y hasta antes del fallo de primera o única instancia26. Ahora bien, el criterio descrito contenido en el numeral 9º del artículo 43, al establecer que «la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave», lo tuvo a bien señalar el legislativo, con fundamento en su facultad de configuración y fue el que aplicó la funcionaria de primera instancia al momento de calificar definitivamente la falta, en acatamiento de lo dispuesto por el artículo 170, numeral 5º. de la Ley 734 de 2002. De este criterio también se ha podido valer para el momento de elevarse el reproche, pero no lo hizo, por la sencilla razón de que el material probatorio recaudado la llevaron al convencimiento de que estaban dados los presupuestos para calificar la falta, en forma provisional, como gravísima27, a título de culpa gravísima por desatención elemental. Es decir, en la presente actuación no hubo necesidad de variar el pliego de cargos, por cuanto para el momento de finiquitarse la etapa probatoria y hasta antes del fallo de primera instancia, la funcionaria de conocimiento no determinó que existiera un error en la calificación jurídica del reproche, tampoco surgió una prueba sobreviniente. Así las cosas, no se puede hablar de atipicidad, porque se repite, las normas en cita, simplemente regulan de manera específica requisitos especiales para las decisiones proferidas en las distintas etapas preclusivas del proceso disciplinario, incluido el procedimiento verbal, como fue el ritual de esta actuación, que son secuencialmente lógicas, precisamente para garantizar un debido proceso; específicamente, el numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, consagró un criterio para calificar las faltas graves o leves, que bien puede tener aplicación al momento de formularse el reproche (provisionalmente) o al proferirse el fallo definitivo. Por ende, sin ahondar en estos conceptos, por no considerarse necesario, esta colegiatura concluye que no son de recibo los argumentos expuestos en tal sentido, en la última sesión de la audiencia, como sustento del recurso de apelación, por parte de la defensa técnica.

26

Artículo 165, inciso final, de la Ley 734 de 2002. 27

Que son taxativas, según la enumeración del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. En este caso se

adecuó al numeral 31.


30

No obstante la anterior precisión, como corolario de lo antes expuesto, la Sala Disciplinaria concluye que el reproche formulado no cobró sustento, por tanto, se dispondrá la absolución de este disciplinado, dejando claro que por economía procesal, no es menester abordar los restantes argumentos expuestos al momento de interponerse el recurso de apelación, complementados y concretados en los alegatos presentados en esta instancia, en forma escrita. 3. Situación de la disciplinada Claudia Janeth Orjuela Roa, identificada con la cédula de ciudadanía número 51.895.265, contratista con funciones públicas derivada del contrato 128 de 15 de marzo de 2013, adicionado por 3 meses mediante documento de 23 de septiembre de 2013, suscritos con el Gobernador del departamento del Magdalena. Según el auto de citación a audiencia del 21 de noviembre de 201328, fue objeto del siguiente cargo: 3.5.1. CARGO ÚNICO

La señora CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, en cumplimiento de las funciones públicas derivadas del contrato No. 128 del 15 de marzo de 2013, suscribió estudios previos y participó en la elaboración del pliego de condiciones de la licitación pública LP-DM-07-2012, documento en el que al parecer se establecieron reglas para la calificación de las ofertas y otorgamiento de puntaje que en los factores económico y de calidad no eran objetivas, claras ni completas, situación que pudo afectar la selección objetiva y más favorable para el departamento, pues en ellos, en cuanto a la evaluación del factor económico, se estableció que las propuestas hábiles menores al 95% del presupuesto oficial serían consideradas como no calificables, regla que pudo incitar ─o al menos inducir─ a los proponentes a no presentar ofertas más económicas que pudieran representar un ahorro para la entidad; y a su turno, para el otorgamiento de puntaje a la oferta económica, se estipuló una fórmula para calcular la media geométrica que en su aplicación aparentemente beneficiaba la oferta más costosa, mientras que en lo relacionado con el factor de calidad, se consagró la posibilidad de evaluar otros elementos no identificados, lo que pudo haber infringido la objetividad exigida para las convocatorias públicas de contratación. Así mismo, intervino en el trámite y expedición del «documento de aclaración y precisión a los pliegos de condiciones, sus anexos, y formularios licitación pública No. LP-DM-07-2012 ─mejoramiento de la vía Palermo-Sitionuevo- Remolino- Guaímaro en el departamento del Magdalena», escrito que signado el 11 de julio de 2013 y publicado en el SECOP el 12 de julio de 2013 ─un día antes de la fecha del cierre─, aparentemente modificó el pliego de condiciones de forma extemporánea y sin adenda, desatendiendo supuestamente lo establecido en el inciso 2º. del numeral 5º del artículo 30 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2.4. del Decreto 734 de 2012.

28

Proferido por la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal (folios 1 a 95, cuaderno

cuatro).


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Por consiguiente, con dichas actuaciones y en ejercicio de funciones públicas, al parecer, intervino en el trámite de contrato estatal sin la observancia de los requisitos legales esenciales, pues participó en la etapa precontractual del referido proceso de selección, con aparente desconocimiento de los principios de transparencia, economía, responsabilidad y el deber de selección objetiva que regulan la contratación estatal, es decir, sin la aparente observancia y cumplimiento de los requisitos legales esenciales requeridos para tramitar contrato estatal.

Se señalaron como normas infringidas las siguientes: Artículo 55, numeral 1º. de la Ley 734 de 2002 (realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones); artículo 410 del Código Penal (Ley 599 de 2000): Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Se anotó en este auto que las disposiciones legales aparentemente inobservadas y los requisitos que de ellas se derivan se encuentran establecidas y desarrolladas en el artículo 24, numerales 5º y 8º, artículo 24, numeral 2º, artículo 25, numeral 1º. y artículo 30, numeral 5º, inciso 2º. de la Ley 80 de 1993; artículo 5 de la Ley 1150 de 2007; artículo 2.2.10, parágrafo 1º. y 2.2.4. del Decreto 734 de 2012. La falta se calificó como gravísima, conforme al numeral 1º. del artículo 55 de la Ley 734 de 2002 y se imputó a título de dolo. Fallo impugnado: En la respectiva sesión de la audiencia, en las consideraciones generales, la falladora partió por señalar el marco funcional de la oficina jurídica del Departamento, integrada por 9 funcionarios, entre ellos, el jefe, 5 profesionales universitarios, 2 técnicos operativos y 1 secretario ejecutivo, para concluir que dichas funciones le fueron deferidas por el señor Gobernador a esta disciplinada desde el 4 de diciembre de 2012, al momento de suscribir los contratos de prestación de servicios 670 del 4 de diciembre de 2012 y 128 del 15 de marzo de 2013, adicionado el 23 de septiembre del mismo año. Replicando la imputación realizada, el a quo anotó que esta particular participó activamente en el proceso licitatorio: Suscribió los estudios previos de 18 de diciembre de 2012, los estudios previos ajustados de 11 de junio de 2013, el acta de visita de obra de 18 de junio de 2013, el acta de audiencia de análisis para la tipificación, estimación y asignación de riesgos de 19 de junio de 2013, el acta de audiencia de adjudicación de 12 de agosto de 2013, el documento de ajuste de estudios previos de 10 de julio de 2013 y como miembro el comité evaluador firmó el informe de evaluación de 26 de julio de 2013. Además proyectó y elaboró la resolución 545 de 11 de junio de 2013 (acto administrativo de apertura), la adenda número 3 de 9 de julio de 2013, el documento de aclaración y precisión a los pliegos de condiciones de 11 de


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julio de 2013, los escritos de 8, 10, 11 y 12 de julio de 2013 a través de los cuales se dio respuesta a las observaciones presentadas por los interesados, la Resolución 768 de 12 de agosto de 2013 (acto administrativo de adjudicación) y el contrato 04 de 2013. El fallo evidenció un recorrido jurisprudencial para resaltar la evolución en tal sentido proveniente de la Corte Constitucional en el tema de los particulares sujetos de la acción disciplinaria, resaltando el caso específico de los contratistas: sentencias C-280 de 1996, C-286 de 1996, C-563 de 1998, C-181 de 2002, C-037 de 2003, para concluir que la disciplinada por su vínculo contractual realizó funciones administrativas, por tanto, acorde con el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, es sujeto de esta acción, en su condición de particular, habida cuenta que el Estatuto de Contratación Pública está dirigido a las entidades públicas y servidores públicos, es una actividad de naturaleza pública y dirigida a la consecución de los fines del Estado, en este caso, de una entidad territorial. Agregó que la preparación, elaboración, diseño y trámite contractual es ─en principio─ una actividad propiamente pública. La disciplinada lideró el proceso de licitación, por disposición del señor Gobernador; ante la Procuraduría General de la Nación actuó en el ámbito preventivo; se reunió con el abogado amigo del señor Luis Miguel Cotes al momento de la terminación del convenio específico 649 de 2013 y cumplió con todas las funciones contempladas en el Manual de Funciones y en el Manual de Contratación frente al diseño y elaboración de los procesos de contratación del ente territorial. La labor de esta asesora no fue solamente proyectar las respuestas a las observaciones, caso en el cual sí sería una cuestión de mero apoyo; o prestar una asesoría en aspectos técnicos que desconocía la Gobernación o sobre los cuales no tenía experticia; por el contrario, diseñó, estructuró, elaboró y fijó las reglas de juego de la licitación LP-DM-07-2012, expidiendo incluso documentos (estudios previos y evaluación de ofertas) ya que fue contratada para ello. Pasando al reproche propiamente dicho, el a quo precisó que tal como se analizó para los cargos 3 y 4 del señor gobernador «… no tenía asidero el reproche del despacho frente al tema de la calidad, y que respecto a las cláusulas y reglas de evaluación de la oferta económica y del valor total de la oferta resultaron ser no objetivas para esta Delegada29… sobre la calidad se concluyó que los elementos de calificación estaban todos establecidos con su respectivo puntaje y la forma como se evaluarían, situación por la que no resulta imprecisa o subjetiva la cláusula en principio cuestionada, pues al momento de la valoración y asignación de puntaje no se acudieron a otros elementos como dejaba entrever la debatida disposición».

29

La Sala Disciplinaria resaltó y subrayó estas líneas para dejar claro que esta parte del cargo, valga

repetir, lo que atañe al factor de CALIDAD no cobró sustento, por tanto, se desecha para cualquier

análisis.


33

La Delegada entonces dejó claro que el pliego de condiciones de la licitación LP-DM-07-2012 sí vulneró el principio de transparencia y el deber de selección objetiva exigidos por el literal b) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 porque se fijaron límites para la presentación de las ofertas, pues por una parte «estableció un porcentaje sobre el cual se consideraba a priori que no era viable que se presentaran ofertas con precios razonables ─lo que significa que de entrada se presumía que fueran artificialmente bajas trasladando la carga de la prueba al proponente y no por solicitud de la Gobernación─, sino que presentaran ofertas costosas sin que ello representara un valor agregado a la entidad o a la obra, evitando así el ahorro ─ o llámese uso racional de los recursos─, afectando también la dinámica del mercado en presentar ofertas más económicas, y que fueran calificadas en igualdad de condiciones». La Delegada dejó igualmente claro que, respecto a la modificación del pliego de condiciones la conducta no era típica, remitiéndose a lo que en tal sentido se analizó en el cargo cuarto que no prosperó para el señor gobernador Luis Miguel Cotes Habeych30. Respecto de la tipicidad de la primera parte del cargo, la Delegada consideró que la conducta fue realizada por la disciplinada, por razón de su función, en el trámite de un contrato, en el proceso licitatorio para la contratación de la «vía de la prosperidad» en el Departamento del Magdalena, por la inobservancia de requisitos legales esenciales, en tanto se transgredió el principio de transparencia y el deber de selección objetiva exigidos por el literal b) del numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, por cuanto se fijaron reglas que no fueron objetivas, encontrándose plenamente configurada la descripción típica consagrada en el artículo 55, numeral 1º. de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 410 del Código Penal. La falta se calificó definitivamente como gravísima, pero el elemento subjetivo se varió, en la modalidad de CULPA GRAVE. Recurso de apelación: El defensor oportunamente en la audiencia de fallo presentó y sustentó el recurso de apelación, con una posición muy similar a la presentada en los alegatos en esta instancia, por ello, a continuación esbozamos los argumentos de disenso, con base en los cuales solicitó revocar la decisión impugnada. Dividió su postura en los siguientes capítulos: 1. «El Despacho de la doctora ALBÁN DURÁN erró en la calificación jurídica de los hechos constitutivos de infracción disciplinaria frente a

30

Así pues que sólo quedó vigente la primera parte del cargo, exceptuando el reproche relacionado con

el factor de calidad.


34

mi cliente, al no ser posible imputarle la falta gravísima del numeral 1º. del artículo 55 del Código Disciplinario Único, por violación del artículo 410 del Código Penal, teniendo en cuenta que ella no tomó parte en la suscripción del pliego de condiciones definitivo sino solo en su proyección, y que, de todos modos, éste utiliza fórmulas matemáticas lícitas para evaluar las propuestas»: Partió por señalar que su cliente no desempeñó función pública, pues no le defirieron la función de ordenar o señalar conductas, expedir actos unilaterales o ejercer poderes coercitivos; el fallo confundió la acepción de función pública, como el ejercicio de prerrogativas inherentes al Estado (‘puissance publique’) y lo que significa dicha acepción frente a las relaciones laborales entre la administración pública y sus funcionarios (‘fonction publique’). Se refirió a la definición que trae el estatuto contractual, en su artículo 32, sobre el contrato de prestación de servicios para indicar que en la entidad no era posible realizar con personal de planta las labores contratadas y que las mismas no se pueden asociar con el ejercicio de funciones públicas, pues al estar relacionadas con actividades de funcionamiento de la entidad en cabeza de otros funcionarios y dependencias, es apenas obvio que dichas actividades tengan en varios casos estrecha conexión con los deberes y funciones de las dependencias de la entidad. También a los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998 para decir que no existió acto administrativo del despacho del Gobernador del Magdalena para conferir funciones administrativas a particulares, ni se pactó en el contrato el correspondiente plazo quinquenal de ejecución y las cláusulas exorbitantes, como resultado de la adjudicación a su cliente por proceso de licitación pública. El reproche debió relacionarse con nóminas paralelas no imputable a su defendida. El a quo se equivocó cuando consideró que la disciplinada no se extralimitó en el ejercicio de sus funciones sino que actuó contrariando principios que rigen la actividad contractual. Si lo que quiso decir fue que actuó como una funcionaria de hecho no puede haber ningún reproche disciplinario porque no desempeñó ningún puesto público; si lo que quiso decir es que tramitó el contrato sin la presencia de requisitos legales esenciales, incluida la proyección y expedición del pliego de condiciones definitivo, lo cierto es que no se le reprochó el dejar de proyectar y expedir pliegos de condiciones, sino haber incluido en ellos, reglas no objetivas, oscuras e incompletas. La disciplinada tan solo proyectó estos documentos, como parte de la asesoría jurídica y acompañamiento a que se obligó con el ente territorial. «El delito de contrato sin el lleno de requisitos legales, como deber funcional negativo que llena el tipo ‘numerus apertus’ de la atribución de responsabilidad disciplinaria, exige que el servidor público, por razón del ejercicio de sus funciones, tramite contrato sin observancia de los requisitos


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legales esenciales… Es obvio que una contratista como la señora ORJUELA ROA no puede celebrar ni liquidar contratos porque esas funciones son indelegables a los contratistas… Es diáfano que la aquí disciplinada, además de que carece del carácter de servidora pública exigido por el tipo penal para poder por un comportamiento que le sea propio en tanto autora del mismo, no incurrió en ninguna inobservancia de requisitos legales esenciales, porque se evidenció que el pliego de condiciones definitivo sí se expidió por parte de la entidad contratante». Además, su cliente por más asesora jurídica y acompañamiento que haya prestado no pudo haber incurrido en el verbo rector ‘tramitar’, porque este implica realizar todas las gestiones tendientes a adelantar el procedimiento de selección en ejercicio de funciones públicas, esto es, profiriendo los correspondientes actos definitivos, de carácter general, preparatorios y de trámite exigidos por la ley y dicha responsabilidad es de los jefes y unidades asesoras, al igual que del jefe de la entidad, por eso es que desde los descargos se dijo que debió imputársele la falta consagrada en el numeral 10 del artículo 55 del CDU, consistente en extralimitarse en sus funciones. «A juicio del suscrito apoderado, es éste el reproche real que se le habría formulado a la aquí disciplinada, pues se habría extralimitado en la supuesta función pública ejercida como contratista de la GOBERNACIÓN DEL MAGDALENA al participar e intervenir en la licitación pública No. LP-DM-07-2012 con desconocimiento de las reglas para la confección de los pliegos de condiciones, en lo relacionado al aseguramiento de la oferta más favorable, a las reglas del procedimiento mismo de selección, y al plazo de la licitación». Agregó que suponer que el uso de una fórmula matemática para evaluar las propuestas pueda favorecer a un proponente es irrazonable, pues estas fórmulas están dadas para dotar de objetividad el proceso de selección, «si el resultado de la aplicación de la media aritmética con presupuesto oficial en la licitación pública No. LP-DM-07-2012 fue que se adjudicara el contrato de obra a una oferta considerada como supuestamente la más cara, ello no significa que esta haya sido necesariamente favorecida en virtud del precio y en detrimento de ofertas más económicas, sino que los beneficios que la administración departamental obtendría con el pago del costo un poco más elevado serían mayores que si se pagara el costo de una propuesta más barata pero que no le permite acceder a los mismos réditos con la ejecución de la propuesta que debía seleccionarse, en virtud de esa fórmula». Tampoco se vulneró la prohibición establecida en el parágrafo 1º. del artículo 2.2.10. del Decreto 734 de 2012, pues cuando se impone a los oferentes la obligación de presentar propuestas que no sean inferiores al presupuesto oficial, no le es posible a la entidad contratante siquiera presumir que las ofertas se presentan con precios artificialmente bajos. «En todo caso no hay que olvidar que el pliego de condiciones definitivo elaborado por mi cliente sí permitía la participación de propuestas por debajo del tope mínimo, siempre y cuando ello se justificara». Por lo expuesto, consideró el apelante que la


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decisión se encuentra viciada por falsa motivación, en tanto, se calificaron en forma errónea los hechos. El profesional apelante manifestó que es parcialmente cierto la afirmación de que las autoridades cumplen roles de administración pública cuando acuden al estatuto de contratación estatal o a los regímenes especiales, pues solo se da cuando se expiden actos administrativos definitivos, de carácter general, preparatorios o de trámite que impulsan y finiquitan el proceso. En relación con la falta gravísima endilgada argumentó: «En ese sentido, no resulta acertado señalar que si con fundamento en el principio de especialidad las faltas gravísimas frente a la contratación pública únicamente resultan aplicables a los servidores públicos, ahora se aplique el tipo en blanco de la comisión objetiva del delito de contrato estatal sin el lleno de los requisitos legales a particulares que, como la señora ORJUELA ROA, no han ejercido función pública alguna». En consecuencia solicitó se aplique el artículo 73 de la Ley 734 de 2002 por ser la conducta completamente atípica. 2. «No se comprobó efectivamente que hubiera existido ilicitud sustancial alguna en la conducta desplegada por la señora ORJUELA ROA»: La ilicitud sustancial exige la prueba efectiva de la intensidad con que se ha lesionado la buena marcha de la administración pública, ya que toda infracción de un deber funcional envuelve la vulneración de los principios de la función administrativa, por eso las afirmaciones del fallo en tal sentido son tautológicas. «Decir que con la proyección del pliego de condiciones definitivo de la licitación pública No. LP-DM-07-2012 se ha producido una violación al principio de transparencia y de selección objetiva en la adjudicación del referido tramo de la Vía de la Prosperidad, conociendo que la falta disciplinaria que se le endilga a la señora ORJUELA ROA envuelve, por sí sola, el desconocimiento de tales principios, es una repetición inútil y viciosa de la misma infracción del deber funcional, ahora con el ropaje de ilicitud sustancial… Aquí nos encontramos, sin duda alguna, ante una petición de principio (‘petitio principii’), en el que el fallo de primera instancia de 31 de julio de 2014 asume la verdad de lo que intenta probar en el intento de probarlo». 3. Solicitó en el último acápite, la aplicación del numeral 9º. del artículo 43 de la Ley 734 de 2002, en virtud del principio de igualdad de armas frente a las garantías que en la materia tienen los servidores públicos, al haberse calificado el elemento subjetivo a título de culpa grave y no de dolo. Decisión de la Sala Disciplinaria: Teniendo en cuenta el ámbito funcional de esta instancia, debemos resolver dos problemas jurídicos, acorde con los argumentos de disenso: 1. La disciplinada es sujeto disciplinable, a pesar de encontrarse de por medio su


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condición de contratista?; 2. En caso afirmativo, en su condición de tal, se encuentra incursa en la falta endilgada, esto es, en la descripción típica del hecho punible descrito en el artículo 410 de Código Penal, por haber participado en la etapa precontractual de la licitación pública LP-DM-07-201, sin la observancia de los requisitos legales esenciales, ante el desconocimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad y el deber de selección objetiva que regulan la contratación estatal?. Así tenemos: La doctora CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, sí es sujeto disciplinable, en su condición de contratista31: El fallo recurrido hizo un recorrido jurisprudencial bastante ilustrativo que evidencia la evolución que ha tenido este tema tan controversial, como importante, para los efectos de la aplicación del derecho disciplinario. Por lo tanto, para complementar lo considerado por la funcionaria a quo, bástenos con reproducir lo expuesto por el despacho del Procurador General de la Nación en el trámite de la sentencia de exequibilidad C-338 de 4 de mayo de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, donde se resume igualmente dicho recorrido, para posteriormente adentrarnos en nuestro caso particular, con la precisión legislativa consagrada en la Ley 1474 de 2011. Así la Corte se pronunció frente a lo conceptuado por este ente de control:

El Jefe del Ministerio Público manifiesta que su criterio se basa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y al respecto conviene tener en cuenta que la Corporación ha admitido una evolución en el tratamiento de la responsabilidad de los particulares que cumplen funciones públicas de carácter administrativo susceptibles de ser transferidas a ellos y, en especial, tratándose de su condición de destinatarios de la ley disciplinaria. En efecto, en un primer momento, la jurisprudencia constitucional indicó que ‘el criterio determinante para establecer si un particular podía ser sujeto o no de responsabilidad disciplinaria estaba dado por el tipo de relación con el Estado’, de tal forma que ‘si de dicha relación no se derivaba una especial subordinación del particular frente al Estado, no cabía la aplicación del régimen disciplinario’, como lo estimó la Corte al declarar la inexequibilidad de algunas expresiones contenidas en los artículos 29 y 32 de la Ley 200 de 1995, con fundamento en que la inexistencia de una relación de subordinación entre los contratistas de prestación de servicios y la administración significaba que esos contratistas no eran destinatarios de la ley disciplinaria’. En una segunda etapa, la Corporación precisó que el criterio subjetivo, ‘plenamente aplicable para el caso de los servidores públicos, debía sustituirse en el caso de los particulares por un criterio material que no atendiera a la calidad o condición de quien actúa sino a la función pública que le haya sido encomendada y al interés, también público, que a ella es inherente’, dado que

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Se resuelve así el primer problema jurídico.


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‘tal ejercicio de funciones públicas no puede estar despojado de los necesarios controles ni hallarse exento de las responsabilidades que en sí mismo implica’, eventos en los cuales ‘la responsabilidad del particular es material y la aplicación del régimen disciplinario objetiva’, de modo que cambia la lectura del artículo 6º superior ‘que ya no admite una interpretación literal sino sistemática’, pues el particular ‘por razón de la tarea que efectivamente desarrolla, en la medida de esta y en cuanto toca con el interés colectivo, es públicamente responsable por su actividad’. La síntesis de la evolución jurisprudencial de la que se acaba de dar cuenta conduce a afirmar que ‘el criterio esencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no del control disciplinario, lo constituye el hecho de que este cumpla o no funciones públicas’ o, en términos más generales, que ‘el control disciplinario fue reservado por el Constituyente para quienes cumplen de manera permanente o transitoria funciones públicas’. (…) …La Corte repara en que, aun tratándose de los particulares que desarrollan funciones públicas, el vínculo con el Estado no surge de la misma manera en todos los casos, puesto que, en ciertas situaciones se atribuyen directamente funciones administrativas a una organización de origen privado, en otras oportunidades se autoriza a las entidades o autoridades públicas titulares de las funciones administrativas para que atribuyan algunas a particulares, mediante un convenio precedido de un acto administrativo y, en una tercera hipótesis, se procura la concurrencia de las entidades estatales con los particulares, merced a la formación de entidades caracterizadas por esa concurrencia, como sucede, precisamente, con las sociedades de economía mixta. (…)

Estamos en presencia de un criterio material que debe ser analizado en cada caso concreto para determinar si un particular cumple o no funciones públicas, tratándose de un contratista, tal y como lo evidenció la primera instancia. No obstante, fue el legislador que en forma clara estableció en la Ley 1474 de 2011, en su artículo 44, que modificó el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quienes son sujetos disciplinables, refiriéndose a los particulares, cuando reguló:

El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con ellas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. Se entiende que ejerce función pública aquel particular que, por disposición legal, acto administrativo, convenio o contrato, realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales, así como el que ejerce la facultad sancionadora del Estado; lo que se acreditará, entre otras manifestaciones, cada vez que ordene o señale conductas, expida actos

unilaterales o ejerza poderes coercitivos. (La Sala Disciplinaria resaltó).


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Nótese que con esta previsión legal, se condensa en gran parte el avance jurisprudencial; para nuestros efectos tenemos que el legislador fue claro en determinar que un contratista será sujeto disciplinable en la medida que realice funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, que permiten el cumplimiento de los cometidos estatales. En efecto, es una prerrogativa exclusiva del Estado o de las entidades estatales administrar recursos públicos y la forma por excelencia para hacerlo es por la vía de la contratación, acudiendo a los procedimientos reglados en el Estatuto y demás normas complementarias, todo con el fin de cumplir los cometidos establecidos especialmente en nuestra Carta Política, para garantizar el bienestar general de la población. El ente territorial del Magdalena desplegó su actividad contractual para llevar a cabo el proyecto vial descrito y para ello su representante legal necesitó la colaboración de esta contratista. Pues bien, la doctora Orjuela Roa fue vinculada contractualmente a la Gobernación del Magdalena, de ello no hay duda, por lo tanto, no es dable aceptar el argumento del recurso en el sentido de que el operador de primera instancia confundió los conceptos de función pública como prerrogativa del Estado y frente a las relaciones laborales, por el contrario fue muy ilustrativa su consideración en tal punto, que no quedó asomo de duda de la función pública que ejerció la disciplinada, en virtud de su vinculación contractual. Según la cláusula primera del contrato 128 del 15 de marzo de 201332, el objeto a cumplir consistió en lo siguiente: «EL CONTRATISTA se obliga para con EL DEPARTAMENTO a prestar sus servicios profesionales de acuerdo con su perfil, para brindar una asesoría jurídica y acompañar en los procesos pre y contractuales que adelante el Departamento del Magdalena, requeridos por el señor Gobernador». En cuanto a las obligaciones se pactó en la cláusula segunda: «Las obligaciones del CONTRATISTA frente al DEPARTAMENTO se resumen en cumplir idóneamente el objeto a contratar. Entre otras actividades de conformidad con su objeto, el contratista desarrollará las siguientes: 1) Dar respuesta a las consultas que le sean formuladas por el señor Gobernador y/o secretario de Despacho. 2) Acompañar los procesos licitatorios y/o concursos de méritos que le sean requeridos por el Despacho del señor Gobernador, desde la etapa de preparación hasta la contratación respectiva, incluido el acompañamiento a audiencias y diligencias que se surtan con ocasión a estos. 3) Elaboración de conceptos jurídicos y/o pliegos de condiciones y demás documentos pre y contractuales que con ocasión a licitaciones públicas o con concursos de méritos le sean requeridos por el señor Gobernador, incluidos estudios y documentos previos, respuestas a observaciones, resoluciones, adendas, atención a respuestas a los entes de control e interesados que requieran información o participen de los procesos

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Folios 225 a 228, cuaderno dos. Firmado por la disciplinada, en su calidad de contratista.


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que se convoquen. 4) Formar parte de los comités evaluadores cuando el señor Gobernador así lo disponga. 5). Garantizar un trabajo de calidad. 6). Cumplir con el objeto del contrato en la forma establecida por la entidad contratante. 7). Cumplir cabalmente con las obligaciones derivadas del contrato, en los términos señalados por el supervisor. 8). Apoyar en el desarrollo de las actividades que el Departamento requiera en cualquier momento durante la ejecución del contrato. 9). Realizar los pagos correspondientes de seguridad social y acreditar los mismos. 10). Acatar las observaciones impartidas por el supervisor del contrato». Según la descripción del objeto y de las obligaciones a cumplir pareciera, en un primer momento, que no se encuentra de por medio el ejercicio de una función pública por parte de la disciplinada. Sin embargo, finalmente, ante la certeza de las actividades que esta profesional cumplió en el desarrollo de la etapa precontractual de la licitación pública LP-DM-07-2012, conforme se enlistaron en el fallo impugnado y de las cuales no existió discusión, concluimos que las mismas constituyen funciones propias del ente territorial, en el ejercicio de su actividad contractual, tanto que son las que se encuentran asignadas a la oficina jurídica según el mismo cuadro comparativo que relacionó el fallo impugnado. Estas funciones están asignadas, por excelencia, a los entes estatales en ejercicio de la función contractual, por tanto, constituyen una manifestación clara de dicha prerrogativa, sin que sea necesario que dicha actividad se condense en actos de coerción o señalamientos de conductas o en la expedición de actos unilaterales para que se pueda considerar que materialmente se ejerce una función pública, ya que estas características son enunciados claros de dicho ejercicio pero no son los únicos, tanto que el mismo Estatuto Anticorrupción al referirlos utilizó la expresión «entre otras manifestaciones», para señalar que no eran las únicas expresiones o manifestaciones en que se envuelve o desarrolla una función pública, dando a entender que las enunciadas son típicas evidencias de dicho ejercicio, sin descartar otras. Fue tan evidente el ejercicio de la función que le fue deferida a la aquí disciplinada por parte del señor Gobernador que ella misma al rendir explicaciones dentro de este proceso disciplinario utilizó expresiones como: «para nosotros como Departamento», «cuando yo elaboro el pliego», «al momento de proponer y proyectar esa regla», es decir, no existe la más mínima duda de que bajo su responsabilidad estuvo la confección de los pliegos definitivos de la Licitación LP-DM-07-2012. Para esta colegiatura es menester hacer precisión que si bien es cierto que, según las previsiones del artículo 32, numeral 3º de la Ley 80 de 1993, en concordancia con el artículo 3.4.2.5.1. del Decreto 734 de 201233, los contratos de prestación de servicios tienen relación con la administración o funcionamiento de la entidad, también lo es que, las labores que esta

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Vigente para la época en que se suscribió este bilateral


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profesional realizó materialmente corresponden al ejercicio de una función pública y sobre este ejercicio es que se fundó el cargo imputado, ante la certeza de que asumió todas las funciones que en la etapa precontractual de un proceso de licitación pública se encontraban asignadas a la oficina jurídica del Departamento del Magdalena. Las actuaciones que desplegó activamente en dicha etapa fueron suscritas algunas y proyectadas otras por esta profesional, desde el inicio del proceso hasta la suscripción del contrato, como lo demostró y refirió la primera instancia, incluso fue designada como miembro del comité evaluador, según la Resolución 638 del 5 de julio de 2013 emanada del despacho del Gobernador del Magdalena34 y como miembro del mismo, según las voces del parágrafo 2º. último inciso del artículo 2.2.9. del Decreto 734 de 2012, se encontraba sujeta a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses legales, le correspondió recomendar al señor Gobernador del Magdalena el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la evaluación efectuada a las propuestas que se evaluaron. Incluso, según esta misma previsión, como miembro del Comité, aunque el mismo tenga el carácter de asesor, no la eximía de la responsabilidad del ejercicio de la labor encomendada. Se suma, la participación activa que desplegó ante la Procuraduría, en defensa y representación del ente departamental, en el ejercicio de la función misional preventiva y ante el Instituto Nacional de Vías, al momento de producirse la terminación unilateral del convenio de cooperación. El defensor argumentó que no existió función pública en la labor desempeñada por su defendida, porque no se agotaron las previsiones de los artículos 110 y 111 de la Ley 489 de 1998. Argumento que no tiene asidero, porque tales postulados se encuentran establecidos para regular el ejercicio de funciones específicas e individuales deferidas a los particulares, a través de un convenio, con la permisión del plazo quinquenal, donde se exige además la expedición del respectivo acto administrativo, que no es el caso que nos ocupa, porque aquí estamos frente a la suscripción de un contrato de prestación de servicios de una profesional experta e idónea que con su actividad material contribuyó al logro que pretendía satisfacer la Gobernación del Magdalena. Sin embargo para que no quede asomo de duda, hacemos nuestras las consideraciones de la sentencia de exequibilidad de dichos postulados donde la Corte Constitucional dejó claro el sentido de estas disposiciones normativas35. Dijo dicha Corporación:

13. Así las cosas, cuando la norma acusada defiere al acto jurídico la ‘regulación’ de la atribución de funciones administrativas a particulares, y el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas, no está trasladando la función legislativa a las autoridades ejecutivas. No está poniendo en sus manos la potestad de determinar ‘el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas’ a la que se refiere el artículo 123 superior en concordancia con el 210 ibídem, sino que se está

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Folios 347 a 350, anexo 6 35

Nos referimos a la sentencia C-866 de 1999.


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refiriendo a la potestad administrativa de determinar de manera concreta y particular dichas condiciones en un caso individual dado, a partir del régimen señalado por el legislador, y para garantizar la efectividad del mismo. Esta regulación particular se lleva a cabo mediante la expedición del acto administrativo y un contrato, como lo señala el artículo 110 bajo examen,

justamente en el aparte que se cuestiona. (La Sala Disciplinaria subrayó).

En efecto, rezan las citadas disposiciones:

Ejercicio de funciones administrativas por particulares Artículo 110.- Condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Las personas naturales y jurídicas privadas podrán ejercer funciones administrativas, bajo las siguientes condiciones: La regulación, el control, la vigilancia y la orientación de la función administrativa corresponderán en todo momento, dentro del marco legal a la autoridad o entidad pública titular de la función la que, en consecuencia, deberá impartir las instrucciones y directrices necesarias para su ejercicio. Sin perjuicio de los controles pertinentes por razón de la naturaleza de la actividad, la entidad pública que confiera la atribución de las funciones ejercerá directamente un control sobre el cumplimiento de las finalidades, objetivos, políticas y programas que deban ser observados por el particular. Por motivos de interés público o social y en cualquier tiempo, la entidad o autoridad que ha atribuido a los particulares el ejercicio de las funciones administrativas puede dar por terminada la autorización. La atribución de las funciones administrativas deberá estar precedida de acto administrativo y acompañada de convenios. Artículo 111.- Requisitos y procedimientos de los actos administrativos y convenios para conferir funciones administrativas a particulares. Las entidades o autoridades administrativas podrán conferir el ejercicio de funciones administrativas a particulares, bajo las condiciones de que trata el artículo anterior, cumpliendo los requisitos y observando el procedimiento que se describe a continuación:

1. Expedición de acto administrativo…, mediante el cual determine:

a. Las funciones específicas que encomendará a los particulares36

;

b. Las calidades y requisitos que deben reunir las entidades o personas privadas;

c. Las condiciones del ejercicio de las funciones;

d. La forma de remuneración, si fuera el caso;

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Este inciso fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en la sentencia C-866 de

1999, porque en la atribución de funciones administrativas existe un límite y es la imposibilidad de vaciar de contenido la competencia de la autoridad que las otorga, porque no puede llegarse al extremo de reemplazar totalmente a la autoridad pública en el ejercicio de funciones que le son propias.


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La duración del encargo y las garantías que deben prestar los particulares con el fin de asegurar la observancia y la aplicación de los principios que conforme a la Constitución Política y a la ley gobiernan el ejercicio de las funciones administrativas.

2. La celebración de convenio, cuyo plazo de ejecución será de cinco (5) años y para cuya celebración la entidad o autoridad deberá:

Elaborar un pliego o términos de referencia, con fundamento en el acto administrativo expedido y formular convocatoria pública para el efecto teniendo en cuenta los principios establecidos en la Ley 80 de 1993 para la contratación por parte de entidades estatales.

Pactar en el convenio las cláusulas excepcionales previstas en la Ley 80 de 1993 y normas complementarias, una vez seleccionado el particular al cual se conferirá el ejercicio de las funciones administrativas.

En la sentencia C-909 del 31 de octubre de 2007 de la misma Corporación, con ponencia de la doctora Clara Inés Vargas Hernández, se reiteró dicha postura, al expresar:

(…) De otra parte, la Corte ha considerado que se pueden atribuir funciones administrativas a particulares no sólo en el ámbito de la descentralización por servicios sino también aquellas de carácter administrativo que corresponde ejercer al gobierno, salvo que su delegación esté prohibida por la Constitución o la ley; funciones que se podrán imponer de manera unilateral y con carácter general únicamente por disposición de la ley, o mediante acto administrativo para casos particulares y concretos mediando la celebración de un convenio. (Aparte subrayado por la Sala Disciplinaria). En efecto, atendiendo lo previsto en la Constitución, la Ley 489 de 1998, artículos 110 y ss., establece las condiciones para el ejercicio de funciones administrativas por personas naturales y jurídicas privadas. Al respecto, la Corte, al estudiar la constitucionalidad los artículos 110 y 111 de la citada la ley, precisó que no solo la ley puede asignar funciones administrativas a los particulares pues también puede hacerse mediante acto administrativo según lo previsto en el inciso segundo del artículo 110 de la Ley 489 de 1998, que al disponer que, “la regulación…de la función administrativa corresponderá en todo momento, dentro del marco legal, a la autoridad o entidad pública titular de la función”, defiere al acto jurídico la “regulación” de la atribución de funciones administrativas a particulares, y el señalamiento de las funciones específicas que serán encomendadas, sin que por esta circunstancia se entienda trasladada la función legislativa a las autoridades ejecutivas. Así, no se está poniendo en manos de la administración la potestad de determinar “el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas”, sino de que ésta pueda determinar de manera particular y concreta dichas condiciones, mediante acto administrativo expedido de conformidad con la ley, para lo cual será preciso además la celebración de un convenio tal como lo señala el artículo 110 ibídem.


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Dejamos entonces claro que la disciplinada como particular que es, se encuentra legalmente vinculada a esta actuación disciplinaria, por tanto, enseguida abordaremos el segundo problema jurídico. La doctora CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, no se encuentra incursa en el reproche formulado, por cuanto los hechos endilgados no cobraron sustento: Pese al postulado enunciado, antes de adentrarnos en su estudio, la Sala Disciplinaria considera necesario dejar sentado que el argumento de la defensa según el cual la doctora Orjuela Roa no sería sujeto activo del tipo penal consagrado en el artículo 410 del C.P., por no ser servidora pública, por tanto no podría ser juzgada disciplinariamente con la imputación descrita en el numeral 1º del artículo 55 de la Ley 734 de 2002, no tiene vocación de prosperar. Este argumento se despachó en forma certera por la primera instancia, así que nos basta con señalar que la descripción de la falta gravísima no da lugar a equívocos o mejor a interpretaciones como la esbozada por el profesional apelante, porque claramente se refiere a realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, en el entendido que dicho comportamiento sea imputable a un particular que ejerce función pública. Es decir, el sujeto lo calificó la misma Ley disciplinaria para sus efectos propiamente dichos. Por ello y ante la certeza de que la doctora Orjuela Roa cumplió función pública, reiteramos que es sujeto disciplinable y como tal, la imputación de la referida falta gravísima, respetó el principio de legalidad. Carece igualmente de sustento el argumento según el cual la Procuraduría General de la Nación convirtió a esta disciplinada en servidora pública, para lograr tipificar el comportamiento descrito. Mal podría hacerlo, so pena de arrogarse funciones propias del legislativo. Sin embargo, ante la claridad mostrada por el defensor y a la consideración plasmada en el fallo impugnado en tal sentido, sólo debemos recordar que para los efectos de la ley penal37, son servidores públicos los particulares que ejerzan funciones públicas, de manera permanente o temporal. Así que dicho elemento en lugar de dejar sin piso la imputación disciplinaria la refuerza, si nos atenemos al elemento subjetivo. Recuérdese que el reproche que dio por probado el fallo impugnado se centró en haber establecido en el pliego de condiciones de la licitación pública LP-DM-07-2012, reglas para la calificación de las ofertas y otorgamiento de puntaje en el factor económico que no fueron objetivas, claras, ni completas, por cuanto: 1) Se estableció que las propuestas hábiles menores al 95% del presupuesto oficial serían consideradas como no calificables, regla que pudo incitar o inducir a los proponentes a no presentar ofertas más económicas que pudieran presentar un ahorro para la entidad y

37

Artículo 20 Ley 599 de 2000.


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2) Se estipuló una fórmula para calcular la media geométrica que en su aplicación beneficiaba la oferta más costosa. La disciplinada en su versión libre, al igual que lo hizo su defensor, como también la defensa del señor Gobernador, fueron enfáticos en manifestar que el mismo pliego de condiciones estableció que sí se podían presentar propuestas por debajo del 95% del presupuesto oficial, siempre y cuando se justificara tal ofrecimiento. El fallo, aunque trae dicha regla del pliego afirmó, sin sustento probatorio alguno, que dicho postulado era una falacia, si se tenía en cuenta la media geométrica regulada, pues de entrada una empresa que así hubiera obrado no tenía opción de ganar. El numeral 6 .2.1. del pliego de condiciones estipuló:

6.2.1. Otorgamiento de puntaje por valor de la propuesta. 6.2.1.1. Evaluación de la oferta económica Se aplicará el siguiente procedimiento a las propuestas hábiles: ° Las propuestas hábiles cuyo valor total corregido sobrepase el 100% del presupuesto oficial, o siendo menores al 95% como precio razonable que no haya sido sustentado en debida forma por el respectivo proponente, serán

consideradas como NO CALIFICAN ECONÓMICAMENTE. (La Sala subrayo y resaltó). 6.2.1.1.1. Valor total de la oferta ° Se calcula la media geométrica T con los valores totales corregidos de todas las propuestas hábiles que no superen el presupuesto previsto para la convocatoria incluido el presupuesto oficial una vez por cada propuesta hábil que se califique. ° Entre las propuestas que califican económicamente se le otorgará un puntaje económico de 400 puntos a la propuesta que esté más cerca de la media geométrica T por encima o por debajo. ° La asignación de puntajes a las propuestas se hará teniendo en cuenta la siguiente distribución: Se calculará la diferencia (Dn) entre cada propuesta y la media geométrica T. Dn=[Yn-T] Las demás propuestas recibirán cada una 10 puntos menos que la anterior, a medida que aleje de la media geométrica, primero por abajo y luego por encima de ésta.

No necesitamos mayores disquisiciones para concluir que no es cierto el primer postulado del reproche, en relación con la no calificación respecto de una propuesta inferior al 95% del presupuesto oficial, pues la norma de la licitación claramente reguló que sí se permitía dicha oferta siempre y cuando se justificara. Si bien es cierto que, la funcionaria de primera instancia, ya en el fallo, aclaró que este no fue el entendido del reproche, también lo es que, la lectura del mismo evidencia lo contrario, además los disciplinados


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dirigieron su defensa a demostrar su permisión. De todas formas, el hecho de aceptarse una propuesta en tal sentido, con la condición de su explicación y/o justificación, ya desdibuja la violación del artículo 2.2.10 del Decreto 734 de 2012, parágrafo primero38, que al regular el tema de la «Oferta con valor artificialmente bajo», consagró que la entidad contratante no podrá establecer límites a partir de los cuales se presuma que la propuesta es artificial, pues la justificación eliminó dicha conjetura. Y en últimas, acorde con la formulación fáctica, concluimos que no cobró sustento el reproche según el cual no se permitió a los oferentes contar con un margen más amplio por debajo del presupuesto oficial, porque sí se les permitió. La otra parte de la imputación referida a que dicho límite incitó a los proponentes a no reducir el valor de sus propuestas, sesgando el monto de las mismas, restringiendo la dinámica del mercado y evitando que la entidad pudiese acceder a ofertas más económicas quedó igualmente sin respaldo probatorio. Se demostró lo contrario, como lo pasamos a evidenciar. Sea lo primero señalar que la Ley 1150 de 2007, artículo 5º estableció los parámetros para determinar cuándo es objetiva una selección, en la siguiente forma:

DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: (…)

2. Numeral modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

En los procesos de selección en los que se tenga en cuenta los factores técnicos y económicos, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en

puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones.

38

Citado como violado en el pliego de cargos.


47

(…)

En concordancia, el Decreto 734 de 2012, estipuló:

Artículo 2.2.9. Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5º. de la Ley 1150 de 2007 modificado por el artículo 88 de la Ley 1474 de 2011, se determinará de la siguiente manera: (…) 3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas: a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en

puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones; (…)

Es indiscutible que la doctora Claudia Janeth Orjuela Roa elaboró por encargo del señor Gobernador los pliegos de condiciones, por eso es que tenemos que creerle39, cuando explicó que el criterio del literal a), numeral 3º del artículo 2.2.9. del Decreto 734 de 2012 fue el que ella tuvo en cuenta ─(puntajes o fórmulas)─ para establecer la regla del tope del 95% del presupuesto oficial, como margen inferior, sumado a la aplicación de la media geométrica en la forma descrita anteriormente, puntaje y fórmula que consideró en su momento razonable, para ponderar los elementos de calidad y precio, tanto que no utilizó la media geométrica tradicional, porque según sus palabras es la más manipulable, conocimiento que según su mismo dicho lo ha obtenido de la experiencia por más de 15 años en asuntos relacionados con la contratación estatal. Explicación que la disciplinada fundamentó, además, en el hecho de acogerse a los lineamientos que en dicho momento se dieron por el Departamento Nacional de Planeación, como una de las estrategias para la Construcción del Plan Anticorrupción, donde se identificó como riesgo el uso de la media geométrica tradicional. Es decir, tenemos no sólo regulación expresa para dicha aplicación, sino que no existe elemento de juicio que nos permita establecer situación distinta. El informe técnico realizado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales y del que se valió la primera instancia conceptuó que «Al establecer, en el pliego de condiciones, que en el cálculo de la media geométrica T se incluye el presupuesto oficial, una vez por cada propuesta hábil que se califique, se desvía significativamente el valor de la medida geométrica T; por ejemplo, si las tres propuestas que fueron consideradas calificables económicamente hubieran tenido un valor equivalente al 95% del presupuesto oficial, la media geométrica hubiera sido del 97.468%». La

39

Así lo manifestó en su versión libre (CD 5)


48

disciplinada en su versión libre manifestó que se escogió este cálculo distinto de la media geométrica tradicional, en consideración a la importancia que envuelve la construcción de la vía de La Prosperidad, sumado a que el presupuesto fue elaborado por el INVIAS y con el fin último de asegurar su terminación real, en el lapso convenido, pues se concibió que un proponente tendría más solvencia para responder si solo se viera enfrentado a un margen de pérdida de ganancias no superior al 5% antes de impuestos. Regla esta que, al menos para esta colegiatura, disciplinariamente hablando, no riñe con los postulados del principio de transparencia y el deber de selección objetiva que rigen la contratación estatal, en virtud de la discrecionalidad con que cuentan las entidades estatales para confeccionar sus procesos de selección, limitados por las reglas generales consagradas en el estatuto de contratación, orientadas todas a lograr la satisfacción del interés general. Fue insistente esta disciplinada40 en resaltar que a tono con jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la oferta más favorable no es la más económica o la del precio más bajo, sino la que sea más favorable a los fines que se buscan, postura que igualmente comparte esta instancia, validos de la misma posición jurisprudencial pacífica y sobretodo por la regulación legal descrita. Recordemos que la defensa del señor Gobernador41 se valió de un técnico experto en matemática financiera (doctor Pablo Cubillos Aguirre) quien elaboró el análisis que aparece en el anexo 12 y que en declaración juramentada en la audiencia que aquí se llevó a cabo explicó dicho trabajo42, basado en la base de datos del Sistema de Información y Reporte Empresarial denominada SIREM de la Superintendencia de Sociedades. Código CIIU 4530 (1534 empresas del sector de la construcción de obras y de ingeniería civil), con corte a 31 de diciembre de 2012 y con los métodos de «percentiles» y «Montecarlo», métodos estadísticos que reflejan la posibilidad de una medida de posición de estas empresas en relación con una variable económica MATx (Margen de utilidad antes de impuestos) y donde se generaron muchos escenarios para simular cómo se había comportado el mercado en general. Según su conclusión la fórmula que utilizó el pliego de condiciones es razonable (95% del presupuesto oficial), en tanto el 61% de las empresas del sector de la construcción tienen tal margen igual o menor al 5%, es decir, estaban en condiciones de sacrificar ese margen de utilidad del 5%, antes de entrar en pérdidas y el 39% pueden resistir dichos costos.

40

Al igual que lo fue la defensa del señor Gobernador 41

Hacemos alusión a esta prueba, en virtud de que la misma debe ser entendida para el proceso y no

para un disciplinado en particular. 42

CD 10.


49

Este estudio fue traído para el proceso disciplinario como prueba de la defensa, es decir, que no fue soporte del proceso contractual. No debemos perder de vista que lo que pretendió demostrar el respectivo profesional, ayudado de un experto, y que este despacho acoge, es la objetividad en dichas fórmulas, tanto que un número significativo de empresas pares tuvo la potencialidad de participar. Similar explicación ofreció en su versión libre la disciplinada, donde gráficamente explicó que en la fórmula que utilizó no siempre la oferta más costosa tendría la oportunidad de ser la que más puntaje obtendría en el factor económico, sino aquella que se encuentre más cerca de la media en valor absoluto, tal y como se reguló en la regla del pliego de condiciones arriba transcrita. Independientemente de las explicaciones dadas por el testigo experto y el ejercicio similar que realizó la disciplinada, jamás debemos olvidar que nos encontramos analizando un reproche bajo la óptica del derecho disciplinario que limita el margen de análisis a su concepción fáctica y jurídica. En efecto, en la formulación del cargo se consideró que la regla del pliego relacionada con las propuestas inferiores al 95% del presupuesto oficial incitaba o inducía a los proponentes a no presentar ofertas más económicas y que ello implicó que la entidad no ahorrara, sumado a la consagración de la fórmula de la media geométrica descrita que beneficiaba la oferta más costosa, consideraciones netamente subjetivas, que no encontraron respaldo probatorio en la actuación, pues no existe un referente para determinar una u otra cosa; por el contrario, nos encontramos ante la discrecionalidad del ente territorial que consideró objetiva las fórmulas descritas, respaldadas en los preceptos citados de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012, que pretenden con su aplicación garantizar transparencia en los procesos de contratación, frente a las cuales el expediente no arrojó certeza distinta a que son racionales, razonables y proporcionales, acordes con los principios de la función pública, siguiendo los lineamientos que al respecto ha considerado el Consejo de Estado al señalar43:

Los elementos reglados, siempre existentes en toda decisión de la

Administración que participe de la naturaleza de acto administrativo y los pliegos de condiciones lo hacen (…) Los principios generales del Derecho y en particular de los principios que rigen u orientan el ejercicio de la función administrativa, aplicables a toda la actividad contractual del Estado por virtud de lo normado, con carácter general, por los artículos 1, 2 y 209 de la Constitución Política, así como por el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo y, con carácter particular, por el artículo 23 de la Ley 80 de 1993, circunstancia ésta que conduce a que más que a “principio”, deba hacerse referencia a la “regla general de la proporcionalidad”, como lo ha sostenido la Sala. (…) Lo dicho conduce a concluir que ante los amplios márgenes de los cuales dispone la

Administración para confeccionar pliegos de condiciones pues el

43

Sentencia del 14 de marzo de 2013. Radicado 44001-23-31-000-1999-00827-01 (24059). Consejo de

Estado- Sala Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente:

Mauricio Fajardo Gómez (referida por la defensa del señor Gobernador, en la presentación de los

descargos).


50

ordenamiento, en esta materia, las más de las veces apenas fija pautas generales y sólo de forma excepcional contiene normas de acción concretas y

específicas, la intensidad del control judicial basado en los principios referidos debería, en principio, limitarse a la exclusión de aquellas previsiones que, en el pliego de condiciones o sus equivalentes, resulten manifiestamente desproporcionadas o manifiestamente irrazonables o manifiestamente arbitrarias pues, en los demás casos si, por ejemplo, se trata de fiscalizar los criterios técnicos que tiene en cuenta la Administración Pública para establecer los factores de escogencia entre los ofecimientos presentados por los proponentes, no resultaría jurídicamente atendible ni explicable que el juez sustituyera los criterios elegidos en sede administrativa por los que él llegare a

considerar más apropiados o más convenientes para el interés general. (Lo subrayado es de la Sala Disciplinaria).

Merece resaltarse, de la declaración del testigo experto, como lo hizo igualmente la defensa del señor Gobernador y la aquí disciplinada y su defensa técnica, que el puntaje por el factor económico daba un valor de 400 puntos sobre 1000 representados en otros factores, para señalar que aunque importante no era el único factor dentro de la calificación total. Además, la aseveración del mentado testigo quien con fundamento en el denominado «Análisis de Montecarlo» fue enfático en mostrar que era muy probable acorde con las fórmulas referidas del pliego de condiciones que otra propuesta distinta de la más costosa hubiera podido resultar acreedora del puntaje máximo en el factor económico, probabilidad que aumentaba en la medida que fueran más los proponentes44, de la que no se puede derivar la falta de objetividad en el señalamiento de dicha regla de calificación, si tenemos en cuenta la efectividad que el ente territorial pretendía lograr en la ejecución de la obra. Lo propio sucede con la reiteración (acorde con el pliego de condiciones) de que los proponentes que no obtuvieran los 400 puntos, sólo estarían 10 puntos menos por cada posición, para hacer ver que la diferencia no era significativa, entre los que llegaren a postularse, respecto de este factor; la precisión igualmente de que con la media geométrica utilizando el presupuesto oficial (y no la tradicional) se buscaba un promedio con respecto al cual se comparaban los diferentes proponentes y se establece cuál está más cerca de ese promedio, fórmula que es menos predecible para el mercado respecto de quién será el ganador, comparada con la media geométrica tradicional, porque ésta tiene menos variables. Es decir, para esta instancia es trascendental evidenciar que la fórmula establecida del referido 95% del presupuesto oficial y la ponderación de la media geométrica utilizada tiene sustento racional y real, acorde con las condiciones del mercado al que iba dirigido el pliego de condiciones, tal como fue concebida su estructuración por el ente territorial.

44

Es cierta esta premisa que fue corroborada igualmente en el informe técnico elaborado por el

profesional adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales. (Cuaderno anexo 13).


51

El a quo consideró que el estudio elaborado por el testigo experto no podía considerarse válido en términos absolutos, porque no tuvo en cuenta figuras como los consorcios o las uniones temporales, o firmas internacionales, sino empresas individualmente consideradas. La premisa es cierta, pero la explicación no, porque aunque el experto no tuvo en cuenta los consorcios o uniones temporales, sí las empresas internacionales, como lo explicó el doctor Pablo Cubillos en su declaración. Sin embargo, respecto de las primeras, también hizo referencia el testigo para señalar que en este tipo de proyectos actúan como empresa, por tanto, en su estructura también establecen costos y gastos. La transcripción del segmento de esta declaración que hizo el fallo no fue en forma completa y permite descontextualizar lo que declaró el testigo. Veamos: En el folio 93 de la providencia contentiva del fallo escrito se lee45: «PREGUNTADO: Doctor Pablo, cuando usted habla de firmas se está refiriendo a empresas, o sea, por cada una de las empresas; No han hecho un análisis digamos si se conforman en una unión o en un consorcio?. CONTESTÓ. No, no señora, porque digamos la base de datos de eso no existe». Pero enseguida, en el audio se escucha lo siguiente:

Hay que tener presente que este tipo de proyectos de esta envergadura se comportan como empresas, independientemente de que la unión temporal esté conformada por más de una empresa, ellos de todos modos tienen, y así se organizan, una estructura administrativa, que es la que lleva las cuentas, tienen que incurrir en todos los costos y gastos normales de cualquier empresa que quiere constituir este tipo de obras, entonces es un gran referente la base de datos del SIREM, por esa razón digamos es el referente prácticamente mejor referente, casi que único referente confiable que tiene el país a nivel público y privado, o sea, no hay base de datos más completa que los que tienen la Supersociedades, entonces lo que hay que tener presente es que como referente es bastante válida en la medida en que estamos viendo empresas del mismo sector económico que se dedican a la misma actividad según el código CIIU que ellos declararon y estamos mirando cuánto pueden sacrificar ellos sin entrar a generar pérdidas y lo que vemos es que dentro de más amplio sea el margen que nosotros pretendamos disminuir menos firmas tienen la capacidad de soportar esa participación sin comprometer su estructura de costos y gastos, porque es que también se puede dar la hipótesis en donde ellos pueden entrar a participar pero al no tener margen antes de impuestos suficientemente amplio lo que van a empezar es a comerse los costos y los gastos y ya sabemos que los costos y los gastos no son, digamos desde una perspectiva privada, son necesarios de una manera para un correcto funcionamiento, no son costos y gastos como un accesorio de alguna manera a una operación sino realmente es una inversión que ellos tienen que hacer para llevar a cabo su objeto social

46.

Más adelante, ante otra pregunta formulada por la Procuradora Delegada, para saber si dentro de esa base de datos existen también empresas internacionales47 afirmó lo siguiente:

45

Corresponde en lo que dicho aparte se escucha en el audio (CD 10. 2ª. Parte) 46

Minuto14, parte dos. CD 10. 47

Minuto 16:34. Parte dos.CD 10


52

No señora, a menos de que estén domiciliadas en Colombia ahí podrían estar, si son directamente, pero para la ejecución de un proyecto tienen que estar domiciliadas, entonces yo pensaría que sí, no me lo habían preguntado así, pero es posible que sí ahora que lo reflexiono un poco más si están domiciliadas.

48

Es innegable que el estudio no tomó dentro de su muestra uniones temporales o consorcios, considerados como tales, no obstante la explicación ofrecida por el testigo experto es clara, en el entendido que no existe un referente más confiable que la base de datos del SIREM, por ello para esta colegiatura el valor probatorio que arrojó es importante, en la medida que finalmente nos muestra que los puntajes y las fórmulas utilizadas en el pliego de condiciones, en cuanto a la evaluación del factor económico y el valor total de la oferta, no son discriminatorias, ni arbitrarias; por el contrario, su objetividad se refleja en ellas, con el ánimo de lograr en forma efectiva que la obra llegue a un feliz término, como lo explicó la disciplinada, porque para ello la administración departamental necesitaba que el proponente demostrara dicha capacidad, en el aspecto económico. Continuando con lo que nos ilustró el testigo experto, tenemos que extraer otro aparte de su testimonio, ayudado del documento donde plasmó el estudio, para mostrar las conclusiones expuestas, que corroboran aún más, el convencimiento de la Sala Disciplinaria, aceptando lo expuesto por el profesional apelante, en relación con el cabal cumplimiento del deber que le asistía a la doctora Orjuela Roa en la elaboración de los pliegos definitivos y más exactamente en el aspecto que nos encontramos analizando, que no era otro que plasmar criterios objetivos y razonables para lograr encontrar la propuesta más favorable (no la más económica) en aras de satisfacer los fines que buscaba el ente territorial. Manifestó lo siguiente49:

Aumentar el margen inferior por encima del 95% se generarían tres inconvenientes básicos:

A. El tamaño del mercado con capacidad para participar de manera eficiente se reduce, porque son menos firmas las que tienen esa solvencia. Hay otro tema importante y es que

B. Podrían presentarse empresas que no tienen capacidad suficiente para asumir una disminución en su MATx (percentiles por debajo del 86) y, podrían eventualmente, resultar seleccionadas y,

C. El aumento de los riesgos asociados a una disminución de costos y gastos por

parte de los adjudicatarios.

48

Minutos 16:30 a 16:59, parte dos. CD 10 49

Se ayudó de los folios 8 y 9 del estudio que obra en el anexo 12. Minuto 15:17


53

Agregó más adelante: «En la medida en que yo busco de alguna forma atraer en un proceso licitatorio firmas con mayor capacidad para disminuir su utilidad antes de impuestos también estoy atrayendo todas las firmas, las que lo tienen claramente y las que no lo tienen y en la medida en que yo estoy adjudicando de alguna forma el proceso estoy aumentando de alguna manera el riesgo asociado a que firmas que no tienen esa capacidad se postulen y pudiesen estar participando en el proceso comprometiendo de alguna forma la estructura de costos y gastos de la firma beneficiaria»50. Estas conclusiones del testigo experto reflejan no solo la claridad y objetividad que la disciplinada alegó al configurar dicha reglas, sino el interés de obtener para el ente territorial la oferta más favorable, en el entendido, de una solvencia que le permitiera cumplir con el objeto a contratar. El a quo consideró que la formulación de la evaluación de la oferta económica tenía aspectos que inducían a que las propuestas fueran elevadas, pues con el 95% se impedía de manera subrepticia que al menos el 39% de las empresas que estuviesen en la base de datos de donde se obtuvo el estudio pudiesen presentar propuestas económicas. No existe un elemento probatorio que nos evidencie dicho actuar oculto o a escondidas. Recuérdese que el estudio mostró que el 61% de las empresas del sector no podían disminuir el porcentaje de costos y gastos y que sí lo podía hacer un 39%, pero este fundamento estadístico no fue conocido por la disciplinada al momento de elaborar los pliegos de condiciones, como para pretender enrostrarle su actuar oscuro como lo refirió el a quo o para llegar a concluir que se restringió la dinámica del mercado o que dichas fórmulas se prestaron para que se presentaran propuestas sesgadas. Nótese que el mismo porcentaje permitía la dinámica del mercado, en concordancia con las reglas descritas del pliego de condiciones, que no fue limitativa, pero siguiendo nuestro hilo conductor, tenemos que afirmar que para contrarrestar esta apreciación del fallo, no tenemos otro elemento de convicción distinto del presentado por el testigo experto, quien contundentemente expresó en otro aparte de su testimonio, corroborado por el estudio escrito que él realizó, lo siguiente51:

En la medida en que más proponentes participen, la probabilidad de que gane otro distinto al de mayor valor aumenta. La licitación se estructura de manera general y objetiva, no es previsible que la fórmula utilizada favorezca únicamente a la propuesta más alta. Otros proponentes distintos de la propuesta más alta, tenían la posibilidad de resultar beneficiarios.

50

Minuto 16:33. Parte dos. CD 10 51

Minutos 41:03 a 41:58, parte 2. CD 10. (Folio 22 del estudio).


54

Ante pregunta formulada por el defensor del señor Gobernador contestó el testigo experto: «Respondo basado en el método estadístico de Montecarlo…Estadísticamente no era viable o previsible calcular que la propuesta más costosa hubiera sido la beneficiaria»52. Agregó este profesional53:

1. No se puede considerar una causalidad directa entre el puntaje obtenido por concepto del valor total de la propuesta (400 puntos) y la adjudicación de la licitación, ya que esto último ocurre sobre un total de hasta 1.000 puntos obtenidos por el ganador. 2.El análisis de Montecarlo permite afirmar que es estadísticamente probable que la propuesta ganadora sea una diferente a la más costosa. La probabilidad aumenta en la medida en que sean más los participantes de la licitación. 3. Es errado asociar la favorabilidad de una propuesta únicamente con el factor precio puesto que el factor económico es el resultado de una serie de variables técnicas que permiten definir especificaciones y calidades, las cuales deberán ser atendidas por el contratista.

Es claro que el otorgamiento de puntaje, por el valor de la propuesta, constituía solo uno de los factores de la calificación total; además no podía ser predecible para la disciplinada cuántos proponentes irían a manifestar su deseo de participar como para enrostrarle que de plano se afectó la dinámica del mercado, más si recordamos que el límite del 95% del presupuesto oficial no era una patente de corso, pues su justificación por debajo fue una regla de la licitación, perfectamente clara y objetiva. Finalmente, este profesional experto aclaró que es menos predecible para el mercado estimar dónde puede aterrizar la media al utilizar una media geométrica ajustada y/o con presupuesto oficial54, comparada con una media geométrica tradicional donde hay menos variables. Puntualizó que en la que se utilizó el promedio es ascendente pero no es predecible, a tono con lo dicho por el profesional de Investigaciones Especiales en su informe técnico, pero este factor no corrobora el reproche realizado, en la medida que el Departamento del Magdalena no pretendía ahorrar dinero, sino realizar efectivamente una obra para el beneficio de la comunidad, como bien lo refirió la disciplinada. Ya dijimos que la profesional investigada fue clara en mostrar que lo pretendido con las fórmulas y puntaje descritos fue asegurar la efectividad de la obra, con un contratista que pudiera soportar los costos y gastos que se generarían en su ejecución, posición razonable y admisible, si recordamos la 52

Minutos 42:42 a 43:45, parte 2 CD 10. 53

Minutos 49:15 a 49:25, parte 2 CD 10. (Folio 24 del estudio). 54

Recomendada por Colombia Compra Eficiente, según lo refirió la defensa técnica del señor

Gobernador y se corrobora en la página Web colombiacompra.gov.co, como uno de los métodos a

utilizar para la evaluación de las ofertas-factor económico.


55

magnitud de la obra que se iría a emprender; es decir, sí existió justificación para establecer dichas fórmulas y al menos en lo que se logró establecer en esta actuación disciplinaria, teniendo como soporte los reproches puntuales, llegamos a la conclusión de su objetividad y razonabilidad. Las referencias y conclusiones del testigo experto, quien con su aptitud profesional colaboró con este ente de control para poder entender y corroborar finalmente los criterios que aplicó la doctora Claudia Janeth Orjuela Roa, conforme lo explicó, al momento de confeccionar las reglas sobre la calificación de las ofertas económicas, nos dan la convicción de que estas fueron objetivas y claras y que jamás pretendieron ir en detrimento del ente territorial, llámese en términos de ahorro y/o buscando oferentes con propuestas costosas, sino por el contrario, tratando de cumplir el cometido estatal que se propuso el primer mandatario, con la colaboración armónica de entes del nivel nacional. El anterior recorrido nos permite concluir que el presente cargo tampoco cobró sustento, por tanto, se dispondrá la absolución de la doctora Claudia Janeth Orjuela Roa, en su condición de particular en ejercicio de funciones públicas, con la precisión de que por esta razón no es menester abordar los restantes argumentos presentados por la defensa técnica, En mérito de la expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales,

RESUELVE: PRIMERO: RECONOCER personería para actuar al doctor Luis Eduardo Duica Granados, como defensor del investigado Luis Miguel Cotes Habeych, en los términos y para los efectos del poder conferido. SEGUNDO: REVOCAR el fallo impugnado proferido en audiencia pública, el 31 de julio de 2014, por la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, en los numerales primero, segundo y cuarto, mediante los cuales declaró disciplinariamente responsables y se les impuso sanción disciplinaria55 a los investigados: LUIS MIGUEL COTES HABEYCH, identificado con la C.C. 1.082.852.122, en su condición de gobernador del Departamento de Magdalena (primer cargo); RODOLFO ENRIQUE SOSA GÓMEZ, identificado con la C.C. 85.468.225, en su condición de secretario de despacho código 020, grado 06, con funciones de gobernador encargado del Departamento del Magdalena (primer cargo, parcial) y CLAUDIA JANETH ORJUELA ROA, identificada con la C.C. 51.895.265, en su

55

En la forma descrita al inicio de esta providencia.


56

JCNB/aepr Expediente n.° 161 - 6015 (IUS 2013-129728)

el gobernador del mahgdalena es absuelto

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