Caractersticas, semejanzas y diferencias de nuestra organizacin

institucional con la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica que le sirvi de

antecedente.

Axel Omar Eljatib1

1.1. El debate en torno a la influencia del constitucionalismo norteamericano en

nuestra organizacin institucional naci an antes de que la Constitucin Nacional sea

promulgada, y persiste hasta el da de hoy con intensidad notable, lo cual no es de

extraar dado que nuestra historia institucional es an muy joven. Numerosas son las

fuentes instrumentales, ideolgicas y normativas, segn la clasificacin de Bidart

Campos2, de nuestra Constitucin Nacional, de manera que resulta arduo el trabajo

hermenutico necesario a fin de realizar algunas reflexiones.

La controversia comenz bien temprano, en el contexto de la Asamblea

Constituyente de 1852/3. El congreso fue convocado por Urquiza para agosto pero la

revolucin del 11 de septiembre retras su inicio, que finalmente tuvo lugar en

noviembre. La Comisin de Negocios Constitucionales fue nombrada en diciembre y la

integraban Juan Mara Gutirrez, Jos Benjamn Gorostiaga, Pedro Ferr, Manuel Leiva y

Pedro Daz Colodrero. Los dos principales redactores de nuestra Constitucin son los

dos primeros: Gutirrez, representante de Entre Ros alter ego de Alberdi en el

Congreso y quiz su miembro ms sabio segn Arturo Sampay3, fue el redactor de la

parte dogmtica; y Gorostiaga, diputado por Santiago del Estero, redactor de la parte

orgnica y del Prembulo.

1 Este paper es la contribucin del autor al Proyecto UBACyT D016 El federalismo fiscal argentino, dirigido por el Dr. Jos Osvaldo Cass y codirigido por el Dr. Horacio G. Corti, en condicin de investigador formado. Facultad de Derecho de la UBA, 2012. 2 Bidart Campos, Germn, Historia poltica y constitucional argentina, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1976, p. 294. Es decir, los documentos que dan cuenta del proceso constituyente (fuentes instrumentales), el repertorio de ideas, doctrinas, creencias que incidieron la formacin normativa de la Constitucin (fuentes ideolgicas) y los textos y normas previos a 1853-60 que sirvieron de inspiracin y antecedente a la Constitucin, o que por su afinidad y analoga permiten trazar un paralelo entre los artculos de nuestra Constitucin y los de reglamentos proyectos o constituciones anteriores (fuentes normativas). Vase el listado de fuentes normativas que brinda Bidart Campos en las pginas 297 y ss. 3 Sampay, Arturo, Constitucin y pueblo, 2 ed., Cuenca, Buenos Aires, 1974, p. 106.

Gorostiaga4, afirm en la sesin del 20 de abril de 1853 con relacin al proyecto

preparado por su comisin (que con leves modificaciones fue finalmente aprobado), y en

particular a la forma de gobierno:

El primer punto est determinado por el tratado de 4 de Enero de 18315, y por el

Acuerdo de 31 de Mayo de 18526. La Constitucin de la Nacin Argentina debe

ser federal. La Comisin ha observado estrictamente esta base organizando un

gobierno general para la Repblica, dejando subsistentes la Soberana e

Independencia de las Provincias. Su Proyecto est vaciado en el molde de la

Constitucin de los Estados Unidos, nico modelo de verdadera federacin que

existe en el mundo7.

Gutirrez acot en esa misma sesin: La Constitucin es eminentemente federal;

est vaciada en el molde de la de los Estados-Unidos, nica federacin que existe en el

mundo, digna de ser copiada.8 Y tambin el propio Congreso Constituyente, en la

minuta del 3 de mayo, seal que la federacin ser bien entendida, si se comprende

como en los Estados Unidos del Norte, nica federacin modelo que existe en el mundo

civilizado.9 Un poco ms adelante, en 1863, volvi a afirmar Gorostiaga: nosotros

hemos copiado nuestra constitucin de aquella [i.e., la de los Estados Unidos], en el

contexto del tratamiento legislativo de la ley 48.10

En el Congreso, frente al grupo de Gutirrez y Gorostiaga, conocido como el

crculo liderado por Del Carril y formado por, junto a aqullos, Zavala y Huergo se

plantaba el grupo catlico-localista conocido como la montonera, que integraban la

mayora de los miembros de la Comisin de Negocios Constitucionales, y tambin los

4 Profundo conocedor del derecho pblico norteamericano, segn Alberto Bianchi (Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, t. 1, 2 ed., baco, Buenos Aires, s/f., t. 2, p. 369). 5 Se refiere al Pacto Federal. 6 Se refiere al Acuerdo de San Nicols de los Arroyos. 7 Asambleas Constituyentes Argentinas, t. IV, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1937, p. 468. Se aclara que en todas las citas textuales de las actas no se respeta la ortografa original con el fin de facilitar la lectura, y tambin se altera, si bien muy ligeramente en pocos casos y a los mismos efectos, la puntuacin. 8 Asambleas Constituyentes Argentinas, ob. cit., p. 479. 9 Asambleas Constituciones Argentinas, ob. cit., p. 539. 10 Sesin del 31/07/863, citado en Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 1, p. 118.

constituyentes Zuvira diputado de Salta y presidente del Congreso y los sacerdotes

Prez y Centeno.11

El constituyente Manuel Leiva, de pertenencia montonera, diputado por la

provincia de Santa Fe y vicepresidente del Congreso, en una carta privada (del

30/04/1853), acus al proyecto de 1853 de que no consulta nuestra actualidad fsica,

moral ni poltica, ni nuestra necesidad, ni nuestras tendencias; tampoco consulta

nuestro pasado. Todo lo violenta y esto no es lo que hemos venido a hacer12.

Por su parte, Zuvira, afirm crticamente13:

La ciencia del legislador no est en saber los principios del Derecho

Constitucional y aplicarlos sin ms examen que el de su verdad terica; sino en

combinar esos mismos principios con la naturaleza y peculiaridades del pas en

que se han de aplicar; con las circunstancias en que ste se halle, con los

antecedentes y acontecimientos sobre que se deba y pueda calcular; est en

saberse guardar de las teoras desmentidas por los hechos, ya sea por la falsedad

de ellas, o su mala aplicacin. Est tambin, en conocer todos los elementos

materiales y morales que encierra la sociedad sobre la que va a legislar. Est,

finalmente, en saber juzgar y combinar todas las pretensiones e intereses

discordantes de los pueblos que constituyen dicha sociedad. Queriendo

ensayar cuanto hemos ledo y buscando la libertad constitucional en libros o

modelos y no en el estado de nuestros pueblos y nuestra propia historia, hemos

desacreditado esos mismos principios, con su inoportuna y hasta ridcula

aplicacin; porque aun el mrito y la virtud se desacreditan, desde que sean

proclamados con exageracin o inoportunidad. Quiz de esta causa, ms que de

otra, parte la ruina de nuestros malogrados ensayos. La experiencia, por lo

comn, no est de acuerdo con las verdades especulativas. El derecho pblico es

muy extenso en los libros; pero, por desgracia, stos poco ensean sobre la

aplicacin de sus reglas y menos sobre la oportunidad de esta aplicacin; una

idea prctica vale por muchas tericas. De esa inoportunidad, de esa latitud, de

esa exageracin en los principios, de esa exaltacin y furor para proclamarlos, ha 11 Rosa, Jos, M., Historia argentina, t. 6, Ed. Oriente, Buenos Aires, 1992, p. 111. 12 Rosa, Jos, .M., ob. cit., p. 120. 13 A travs de un texto que se ley, que no pronunci l mismo.

resultado que, siendo las Constituciones la verdadera y slida garanta de la

libertad y derechos pblicos, las mismas Constituciones han sido, entre nosotros,

el foco o pretexto de mayor anarqua, la positiva ensea de los trastornos y

escndalos, empezando por la destruccin de los Congresos, reunidos para

evitarlos, y de las Constituciones dictadas en garanta del orden y de la libertad.

Empricos polticos, siempre hemos querido aplicar remedios prontos y heroicos,

sin examen de la calidad de ellos y del estado del paciente. Los resultados han

correspondido a nuestra imprudencia. [] Alquimistas de la poltica,

dogmatizadores de ella en toda la Amrica, somos los nicos que no hemos visto

realizado uno solo de sus principios liberales. Estimndonos por sabios, polticos,

diplomticos y hombres de Estado, somos los nicos que no hemos gozado de

una sola poca de paz, de libertad prctica, de felicidad, de abundancia, de orden

interior, ni de respeto exterior; los nicos que en toda lnea retrocedemos cada

da, en vez de progresar; somos, en fin, los nicos que, en vista de nuestro estado,

la Amrica y la Europa nos compadecen, nos desprecian o insultan Y por qu

tanta desgracia? Porque de todo hemos abusado, y ms que de todo, de la

oportunidad de nuestros ensayos. Aspirando siempre a la primaca, en stos, slo

hemos obtenido amargos desengaos y ser los ltimos en las realidades14.

Es interesante observar que Gutirrez, poco despus de decir que nuestra

Constitucin fue vaciada en el molde de una constitucin extranjera y copiada de ella,

afirm lo siguiente: La Constitucin [la nuestra] no es una teora, como se ha dicho;

nada ms prctico que ella; es el Pueblo, es la Nacin Argentina hecha ley, y encerrada

en ese Cdigo que encierra la tirana de la ley, esa tirana santa, nica a que yo y todos

los argentinos nos rendiremos gustosos15. Parecen palabras del grupo opositor al que l

perteneca, lo cual evidencia las tensiones en el pensamiento de los constituyentes de

1853 en su bsqueda de una ley fundamental para la Argentina, una que

simultneamente tome la estructura y principios de lo que ellos pensaban era la

vanguardia del derecho constitucional de la poca, y a la vez refleje la idiosincrasia de

nuestro pas, si se pretende que funcione en la prctica (por eso la Constitucin no es

14 Asambleas Constituyentes, ob. cit., p. 470/1, 474. 15 Asambleas Constituyentes, ob. cit., pp. 479/80.

una teora), es decir no sea meramente nominal o semntica, en el sentido de K.

Loewenstein.

El proyecto aprobado en Santa Fe tomaba como base la Constitucin de los

Estados Unidos, algo de la constitucin unitaria de 182616 a travs de la influencia de

Salvador Mara del Carril en Gorostiaga y de la constitucin chilena17, lo cual fue

reconocido por el propio Gorostiaga en todo momento18. Como presidente de la Corte

Suprema, ao ms tarde, seal: El sistema que nos rige no es una creacin nuestra; lo

hemos encontrado en accin, probado por largos aos de experiencia y nos lo hemos

apropiado (Fallos 29:236).

La comisin examinadora de la Constitucin de 1853, reunida en 1860 en

cumplimiento, tras la batalla de Cepeda (23/10/1859), del artculo 2 del Pacto de San

Jos de Flores (11/11/1859), en el contexto de la incorporacin de la provincia de

Buenos Aires a la federacin, en el informe fechado el 3 de abril19, seal,

polmicamente:

Una vez aceptado el hecho establecido de la forma federal, que es la ley del

Estado, la base sobre la cual se ha pactado, y el principio que domina

forzosamente todas las reformas que se proyecten, la base de criterio de la

comisin al formular sus reformas, ha sido la ciencia y la experiencia de la

Constitucin anloga o semejante que se reconoce como ms perfecta, la de los

Estados Unidos, por ser la ms aplicable, y haber sido la norma de la Constitucin

de la Confederacin. [] Que siendo, hasta el presente, el gobierno democrtico

de los Estados Unidos, el ltimo resultado de la lgica humana, porque su

16 De donde surgi la idea de dos senadores por la capital federal (art. 46, CN). De la Constitucin de los Estados Unidos surgi la idea de representacin igualitaria de cada provincia en el senado (Gelli, Mara A., Constitucin de la Nacin Argentina, 3 ed., La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 576), no as la inclusin de otro tanto por la capital. 17 Por ej. el estado de sitio, que no tiene paralelo en la Constitucin de los EE.UU., segn Snchez Viamonte (Snchez, Viamonte, Carlos, Instruccin cvica. Manual de derecho constitucional, Kapelusz & Ca., Buenos Aires, 1944, p. 356). All, cuando la seguridad pblica est en peligro por rebelin o invasin, se suspende el habeas corpus. Explica Gelli que desde el inicio del proceso emancipador argentino se estableci la facultad de suspender las libertades personales, segn Estatuto de 1815 y constituciones de 1819 y 1826. Alberdi reconoce como fuente del art. 28 de su proyecto, fuente de nuestra Constitucin Nacional, el art. 161 de la Constitucin chilena, a la que debe ese pas su larga tranquilidad (Gelli, Mara A., ob. cit., p. 298). 18 Cfr. Rosa, Jos M., ob. cit., parte I, captulo V. Ver p. 117. 19 Y suscrito por Bartolom Mitre, Dalmacio Vlez Sarsfield, Jos Mrmol, Antonio Cruz Obligado y Domingo F. Sarmiento. Dicho informe fue posteriormente revisado por la Convencin ad hoc.

Constitucin es la nica que ha sido hecha por el pueblo y para el pueblo, sin

tener en vista ningn inters bastardo, sin pactar con ningn hecho ilegtimo,

habra tanto presuncin como ignorancia en pretender innovar en materia de

derecho constitucional, desconociendo las lecciones dadas por la experiencia, las

verdades aceptadas por la conciencia del gnero humano [] El derecho pblico

nacional o federativo carece totalmente de antecedentes histricos vivaces entre

nosotros: [] su aparicin data de la Constitucin de 1853, copia de la de los

Estados Unidos []20. El Acuerdo de San Nicols dio origen, es cierto, al Congreso

Constituyente reunido en Santa Fe en 1853; pero fue para morir como hecho y

como derecho, cediendo su lugar a un nuevo hecho, cual fue la unin de las

Provincias sobre la base de la soberana propia de cada una y el establecimiento

de la Repblica federativa, vaciada en el molde de la de los Estados Unidos21. []

Desde entonces, el derecho nacional que representaba la Confederacin, calcado

sobre la Constitucin de los Estados Unidos, se ha ido consolidando, y mostrando

sus deficiencias en aquellas partes en que la Constitucin federal se apartaba del

modelo que tuvo en vista. 22

En la tercera sesin ordinaria de la Convencin ad hoc del 25 de abril, Vlez

Sarsfield comenta, tambin con evidente afn polmico:

Antes de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 no se presentaba en el

mundo una nacin regida por una Constitucin escrita. En las mejores

gobernadas estaba confundido el derecho constituyente con el derecho

legislativo. Menos se presentaba constitucin alguna hecha por los pueblos y solo

para los pueblos. Las leyes constituciones de la Europa eran todas a favor de

alguna familia o de una clase de familias, y jams se haba visto un pueblo

reunido para darse una constitucin poltica. Pero este caso nunca visto llega en

las colonias del norte despus de su emancipacin de la Inglaterra: se juntan esos

pueblos en una convencin general, en la cual se hallan reunidos los hombres

principales de todos los estados; consultan en largas discusiones sus mutuas 20 Asambleas constituyentes argentinas, ob. cit., pp. 768/9. 21 Asambleas constituyentes argentinas, ob. cit., p. 770. 22 Asambleas constituyentes argentinas, ob. cit., p. 771.

conveniencias, sus mutuos derechos, y se dan una constitucin que no tena

semejanza alguna con las constituciones o leyes antiguas y modernas de la

Europa. Esa Constitucin es revisada por asambleas numerales de los diversos

estados; es enmendada tambin, y en fin, por un acuerdo general es proclamada

la constitucin de una republica que no tena ejemplo. Entonces comienza la

poca de las sociedades modernas y de un nuevo derecho constitucional que no

estaba escrito en parte alguna. La constitucin ha hecho en 70 aos la felicidad

de un inmenso continente. Los legisladores argentinos la tomaron por modelo, y

sobre ella construyeron la constitucin que examinamos; pero no respetaron ese

texto sagrado, y una mano ignorante hizo en ella supresiones o alteraciones de

grande importancia, pretendiendo mejorarla. La comisin no ha hecho sino

restituir el derecho constitucional de los Estados Unidos en la parte que se vea

alterado. Los autores de esa constitucin no tenan ni los conocimientos ni la

experiencia poltica de los que formaron el modelo que truncaron. Desconfiad

seores, en esta materia, de los conocimientos de los abogados. En nuestro pas

la jurisprudencia es una ciencia mercantil industrial. Ocurrieron tambin a

doctrinas europeas. Pero qu saben los europeos de derecho federal, en qu

libro europeo pueden los hombres de Amrica aprender algn derecho

constitucional? Hubo un gran sabio en la Francia que dijo una palabra mgica

nunca oda en aquellos pueblos: que el tercer estado era todo. Qu novedad tan

grande despus de estar publicada la constitucin de los Estados Unidos? Leis

los grandes historiadores de la nacin ms ilustrada del mundo, sobre el hecho

tambin ms grande de los tiempos modernos, la Revolucin Francesa; el uno os

dir, que si Luis XV no conquista la Crcega, la Francia no hubiera sufrido el

despotismo militar de napolen; el otro, que el federalismo de los girondinos es

la causa de las desgracias que sufri ese pas, el otro atribuye todo a los

emigrados; y lo general de los escritores alzan a los cielos a Luis XVIII que les dio

una constitucin: no ven que faltaba el pueblo. Que las instituciones no eran

instituciones populares ni libres, y que la sociedad entera no participada del

gobierno, ni tena un gobierno propio. Qu doctrinas pues, podamos recibir de

tales hombres y de tales pueblos cuando se trataba de formar una constitucin

democrtica? Sin embargo, los autores de la constitucin de la confederacin

siguieron a estos falsos maestros, olvidando los experimentados principios y

ejemplos de los Estados Unidos.23

En similar sentido, ese mismo ao, en la traduccin espaola del importante libro

de Joseph Story, Commentary on the Constitution of the United States de 183324, seala su

traductor, Nicols Calvo, que su versin servira a sus compatriotas a tomar conciencia

del valor de la Constitucin federal argentina, que ha sido copiada de la Constitucin

federal norteamericana, y la cual carece de defectos excepto en aquello en que deja de

ser una copia.25

Como afirma Sampay:

La Constitucin de Alberdi, pues, concretaba el programa de la Revolucin de

Mayo enunciado por Belgrano y el de la Asociacin de Mayo formulado por

Echeverra. Y Alberdi y los congresales de Santa Fe tomaron la Constitucin de

los Estados Unidos por modelo, porque este pas, con la libertades econmicas

consagradas por dicha Constitucin y aprovechando al mximo la etapa

concurrencial del capitalismo europeo, se haba transformado en breve lapso en

una nacin potente y adelantada.26

En anloga tesitura, ha sostenido Joaqun Vctor Gonzlez:

La Constitucin de los Estados Unidos, que en gran parte deriva de las Cartas del

derecho ingles [], se considera el instrumento ms perfecto del derecho

constitucional codificado; ha servido de modelo para tocas las constituciones de

las republicas sudamericanas, muy especialmente la nuestra; y cuando nos

detenemos a enumerar las fuentes del derecho ingls, no hacemos sino

23 Asambleas constituyentes argentinas, ob. cit., pp. 791/2. 24 Que fuera ministro de la Corte Suprema norteamericana, designado por el padre de dicha Constitucin y entonces presidente de la nacin, James Madison, en 1811. Dicho libro es una de las fuentes de las Bases de Alberdi, que ley la traduccin francesa. 25 Citado en Linares Quintana, Segundo V., Comparison of the Constitucional Basis of the United States and Argentine Political Systems, University of Pennsylvania Law Review, 97, 1948-49, p. 642. 26 Sampay, Arturo, ob. cit., p. 108/9.

establecer la genealoga de las doctrinas que hemos adoptado como fundamento

de nuestro gobierno y libertad. Tampoco en nacin alguna el estudio del derecho

constitucional ha sido mejor comprendido y ha dado ms grandes jurisconsultos,

los que sern nuestros gua cuando debamos acudir a las fuentes de ese origen,

para la explicacin de nuestro derecho.27

Poco ms adelante opina el jurista riojano:

La Constitucin de 1853 es el resultado de cuarenta y dos aos de experiencias y

ensayos de gobierno y la sancin definitiva de todos los derechos individuales y

de cada provincia adquiridos durantes ese tiempo As pues, al mismo tiempo

que la Constitucin era el reconocimiento y ratificacin de las libertades y

derechos conquistados por el pueblo argentino desde la Revolucin, fue una obra

cientfica y de experiencia universal porque los hombres que la redactaron

quisieron, en cuanto fuese posible, darle las formas generales de la Constitucin

de los Estados Unidos, la ms perfecta entonces. No fue una copia servil, sino una

inteligente adaptacin de un sabio modelo, que se hallaba adems, enriquecido

con una larga jurisprudencia, o sea, interpretacin en la prctica por los

tribunales de aquel pas.28

En similar sentido, Linares Quintana sostiene que no se puede concebir que la

Constitucin argentina sea meramente una copia servil de la de los Estrados Unidos,

pero tampoco sera correcto afirmar que el admirable texto norteamericano no haya

tenido profunda influencia en el nuestro. En esta postura intermedia i.e., entre la tesis

de la copia y la de la diferencia absoluta, seala este autor, se encuentran prestigiosos

juristas como J. N. Matienzo, Joaqun Vctor Gonzlez, Juan A. Gonzlez Caldern, Alberto

Padilla e incluso notables juristas norteamericanos como Dowling y MacDonald.29

Nos parece muy apropiada la conclusin de este acreditado constitucionalista,

que nos permitimos transcribir in extenso:

27 Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin argentina, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 6. 28 Gonzlez, Joaqun, V., ob. cit., pp. 29/30. 29 Cfr. Linares Quintana, ob. cit., pp. 642/3.

En realidad la constitucin argentina no es copia o imitacin de la de los Estados

Unidos, ni tampoco es el resultado milagroso de la inspiracin. Es el producto de

aos de lucha y sacrificio, creada laboriosamente a travs de los esfuerzos de

generaciones de argentinos. Cada uno de sus artculos, cada una de sus clusulas,

cada palabra, tiene races profundas en la historia de la nacin. Pero los

miembros del Congreso de Santa Fe del ao 1853, junto a los antecedentes

nacionales y dems caractersticas, tomo en consideracin las conclusiones de la

ciencia poltica y el derecho constitucional comparado, y por sobre todo, los

principios de la Constitucin de los Estados Unidos, que sirvieron y todava

sirven como modelo para las reubicas federales, y la adopcin del cual marc el

comienzo de una nueva era de la ciencia poltica. No sera exagerado decir que el

instrumento de gobierno diseado en Filadelfia, como la estrella polar que

orienta la navegacin, ha sido una fuerza obligatoria para los pueblos

democrticos del mundo. Resulta perfectamente claro, por ende, que los padres

de la Constitucin argentina hayan tomado como molde o modelo la Constitucin

norteamericana, considerado simultneamente los antecedentes y

peculiaridades de su pas, a fin de producir un instrumento de gobierno

venerable, respecto de cuyo valor el jurista italiano, Vctor M. Orlando, expres

que pareca que los constituyentes argentinos hubiesen sido inspirados por

Dios.30

Bidart Campos critica las aseveraciones de la comisin revisora de 1860 y seala

al respecto que no corresponde hablar de copia sino de influencia, que el federalismo

argentino tiene su gnesis propia harto distinta de la que reconoce el federalismo

estadounidense31 y en general el derecho pblico argentino registra bases autnticas

y originales que disipan toda aseveracin de plagio o mimetismo automtico.32 Objeta

este doctrinario que las referencias de la Comisin de Negocios Constitucionales del

Congreso de Santa Fe, como asimismo la interpretacin de Sarmiento acerca de la

influencia norteamericana en el Prembulo y en el articulado de la Constitucin Nacional

30 Linares Quintana, ob. cit., p. 643. 31 En esa misma posicin cfr. Snchez Viamonte, ob .cit., p. 81 y p. 83. 32 Bidart Campos, Germn, ob. cit., p. 293.

no pueden tomarse demasiado en serio luego de un examen histrico profundo; slo

revelan que, en las fuentes histricas el constitucionalismo norteamericano ha tenido

una importante influencia pero sin obturar las autctonas, filtrndose por medio de

ellas y asimilndose a travs del ajuste y la versin que las mismas le impusieron33. Es

decir que este profesor se ubica ms cerca de la postura que hace el nfasis en lo

autctono, si desconocer la evidente influencia del modelo norteamericano.

Suele situarse a Alberdi en esta postura. De l frecuentemente se citan

afirmaciones segn las cuales todo sera diferente entre las dos constituciones, excepto

para una mirada superficial y desatenta, y que comparar ambas leyes fundamentales no

sera ms que falsificar y bastardear nuestra ley fundamental.34

La cuestin no es sencilla. En rigor, Alberdi propone en la segunda edicin de sus

Bases de agosto de 185235 seguir el ejemplo de los Estados Unidos en general36, pero con

algunas modificaciones vinculadas al rgimen presidencialista que toma de la

Constitucin chilena37, algunas reminiscencias de citas de Pellegrino Rossi38 ledas en

los Elementos de derecho pblico de 1848 de Lastarria y media docena de artculos que

trasuntaban la consigna gobernar es poblar.

Al respecto, Botana explica:

Alberdi llev a cabo una sntesis extrada de diversas corrientes de pensamiento.

El sansimonismo fue una de ellas, a la cual se sumaron la tradicin liberal que

vena del siglo XVIII con la ilustracin escocesa y, en especial, con Montesquieu;

33 Bidart Campos, Germn, ob. cit., p. 291. 34 Por ej., vase Linares Quintana, ob. cit., p. 642. 35 La primera edicin que Groussac estima fue escrita en slo 20 das (Rosa, Jos M., ob. cit., p.105) de 2000 ejemplares se agot en junio de 1852. La segunda adjunt un proyecto de Constitucin, a pedido de Gutirrez, cuya carta debi de llegarle a fines de mayo o principio de junio, y en julio ya estaba la 2 edicin en las libreras de Valparaso. Posiblemente debe contarse en horas el plazo de Alberdi para redactar su proyecto constitucional, dado que Urquiza haba convocado el congreso para agosto (si bien se inaugur en noviembre, postergado por la revolucin de septiembre), y no haba tiempo que perder. (cfr. Rosa, Jos M., ob. cit., p. 106). 36 Tom el texto federal norteamericano en la traduccin de Garca de Sena, igual que Gorostiaga. 37 Cfr. Soto Kloss, Eduardo, Juan Bautista Alberdi , sus Bases y la Constitucin chilena de 1833, en AAVV, Homenaje a Juan Bautista Alberdi, t. II, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Crdoba, 2002, p. 459 y ss. Una detallada comparacin entre el proyecto alberdiano y la Constitucin chilena de 1833 luce en las pp.485/7. 38 De donde sac la revisin de las constituciones locales por el gobierno federal y la prohibicin de reformar la Constitucin durante diez aos, ambas propuestas fueron receptadas por los constituyentes del 53 y eliminadas en la reforma del 60.

la interpretacin de la historia del llamado liberalismo doctrinario en Francia,

bien ilustrado por Lerminier y Franois Guizot; la teora constitucional del

federalismo norteamericano y europeo, desde los autores de El Federalista, en

especial Alexander Hamilton, los Comentarios de Joseph Story y la Constitucin

de California de 1849 (artculos I y IX) en los Estados Unidos, hasta llegar al

proyecto de Constitucin de Pellegrino Rossi para la Confederacin Helvtica en

1848. Todo ello coronado por su experiencia obtenida sobre el terreno en torno

al funcionamiento de la Constitucin chilena de 1833 y por los escritos polticos

de Esteban Echeverra, para Alberdi el maestro indiscutido de su generacin.39

Alberdi pondera la Constitucin del estado de California y la considera la

aplicacin simple y fcil al gobierno del nuevo Estado del derecho constitucional

dominante en los Estados de la Unin de Norte Amrica40, arquetipo de legislacin

constitucional para los pases sudamericanos41. Sin embargo el nfasis no lo pone en la

confianza fetichista en las leyes sino en la gente y sus costumbres, con la mirada puesta

en la inmigracin como medio de progreso y de cultura, en traer pedazos vivos de las

costumbres y radicarlas aqu.42

Para Alberdi, las afirmaciones de la convencin reformadora de 1860 no eran

ms que una excusa para liberar a la provincia de Buenos Aires de ciertas ataduras que

le fijara la Constitucin de 1853. Segn l, con la reforma de 1860 en la que

participaron entre otros Vlez, Sarmiento y Mitre43, la Constitucin se ha convertido

en copia literal de la Constitucin federal de los Estados Unidos44. En su polmica con

Vlez Sarsfield, Alberdi sostiene: Mejor que nadie sabe el Dr. Vlez que la Constitucin

de 1853 fue reformada con la mira, confesada por l mismo en documentos pblicos, de

39 Botana, Natalio, Alberdi, el escritor de la repblica, revista , 4/09/2010. 40 Alberdi, Juan B., Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina. Prologo y notas por el profesor Ral Garca Orza, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires, 1979, p. 42. 41 Cfr. Garca Orza, Ral, en Alberdi, Bases, ob. cit., p. 231. Cfr. los comentarios crticos de Jos M. Rosa en Historia Argentina, ob. cit., pp. 106/8. 42 Vid. Alberdi, Bases, sus comentarios polmicos de los captulos XIV, XV, XXX, XXXII. 43 Que junto Jos Mrmol y Antonio Cruz Obligado integraban la comisin encargada de preparar el plan de reformas, que trabaj desde el 6 de febrero al 3 de abril de 1860 en que el dictamen fue puesta a consideracin de la Asamblea. La Convencin dio por terminada su labor el 11 de mayo y al da siguiente clausur sus sesiones. El primero de octubre de 1860 se promulgaron las reformas. 44 Alberdi, Juan Bautista, El proyecto de Cdigo Civil para la Repblica Argentina, Obras selectas, tomo IX, Librera La Facultad, Buenos Aires, 1920, p. 296. El texto data de noviembre de1867.

asimilar del todo la Constitucin argentina a la Constitucin federal de los Estados

Unidos de Amrica45. En otra parte de la polmica sostiene que la reforma de 1860

refundi la Constitucin Nacional en el molde de la Constitucin de los Estados

Unidos46. Insiste en que la Argentina adopt una Constitucin imitada a la Repblica

de los Estados Unidos47.

Nuestro jurista estaba lejos de una postura antinorteamericana, al contrario. Sus

afirmaciones deben comprenderse a la luz de su adhesin a una visin filosfica

(Lerminier, Savigny48, Montesquieu, etc.), considera que la historia, las costumbres y

hasta los accidentes geogrficos de un pueblo se reflejan en los textos jurdicos, de

manera que resultaran ser una suerte de fundamento ontolgico49 de estos ltimos.50

Por ende es comprensible su nfasis en las peculiaridades de nuestra Constitucin frente

a quienes sostenan que se trata de una copia o vaciada en el molde, etc. de una

constitucin extranjera, cuando las diferencias existen y son muchas. A lo cual debe

sumarse, y no es una cuestin menor, el encono personal, no demasiado disimulado, que

subyace a los debates con los reformadores de 1860. En este sentido, ha dicho Bidart

45 Alberdi, El proyecto, p. 294.

46 Alberdi, El proyecto, p. 184. Ntese la misma metfora de Gorostiaga y Gutirrez. 47 Alberdi, El proyecto, p. 254. 48 Hegel, considerado por algunos enemigo de Savigny (cfr. el erudito trabajo, psimamente traducido, de Aldo Schiavone, Los orgenes del derecho burgus: Hegel contra Savigny, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1986), tambin ha expresado opiniones de esta clase en su Filosofa del Derecho de 1821. Por ej. en el pargrafo 215, Observacin, afirma lo siguiente: Es una y la misma injusticia colgar las leyes tan altas que ningn ciudadano las pueda leer, como hizo Dionisio el tirano, que sepultarlas en un enorme aparato de libros, recopilaciones de juicios y opiniones que se apartan de las decisiones tomadas, costumbres, etctera, y adems en una legua extranjera, de manera que el conocimiento del derecho vigente solo sea accesible a quienes estn especialmente preparados para ello. Los gobernantes que han dado a sus pueblos aunque ms no sea una recopilacin informe, como Justiniano, o mejor an un derecho nacional ordenado y determinado en un cdigo, no slo se vuelven sus mayores benefactores y son alabados con agradecimiento, sino que adems han ejercido con ello un gran acto de justicia." Es decir que adopta una tesitura caractersticamente decimonnica, contraria al racionalismo abstracto del siglo anterior, a la cual no era ajeno Alberdi. Es observable en la cita la influencia del autor de De l'esprit des lois en Hegel, y tambin en el pargrafo 3 de esa misma obra, en que seala que recibe el derecho un elemento positivo, del particular carcter nacional de un pueblo, del estadio de su desarrollo histrico y del conjunto de las condiciones que pertenece la necesidad natural (Hegel, G.W.F., Principios de la filosofa el derecho, 2 ed., Edhasa, Barcelona, 1999). Alberdi conoci a Hegel a travs de Victor Cousin. 49 En un sentido ontolgico formal de acuerdo a la tercera de las Investigaciones lgicas de E. Husserl. 50 Baste citar un pasaje de su Fragmento preliminar al estudio del derecho de 1837: Dej de concebir el derecho como una coleccin de leyes escritas. Encontr que era nada menos que la ley moral del desarrollo armnico de los seres sociales; la constitucin misma de la sociedad, el orden obligatorio en que se desenvuelven las individualidades que la constituyen. Conceb el derecho como un fenmeno vivo que era menester estudiar en la economa orgnica del Estado. De esta manera, la ciencia del derecho, como la fsica, deba volverse experimental; y cobrar as un inters y una animacin que no tena en los textos escritos, ni en las doctrinas abstractas. El derecho tom entonces para m un atractivo igual al de los fenmenos mas picantes de la naturaleza.

Campos con respecto a la Constitucin de 1853 pero creemos es un comentario

enteramente aplicable al pensamiento del jurista tucumano:

Si bien la Constitucin de 1853 se afilia al gusto por la organizacin racional

propio del constitucionalismo poltico de occidente el rgimen constitucional

se despoja de aquel abstraccionismo que dimos por desplazado para entroncarse

con un historicismo moderado y con una marcada tendencia social que si no es

socialista tampoco es individualista.51

1.2. Nos apartamos ahora de la caliente arena de las opiniones y debates

histricos para adentrarnos en el fro estudio de los propios textos legales y los

conceptos. Segn Sags, la Constitucin de los Estados Unidos incide aproximadamente

en la mitad del articulado de la nuestra, bien existen partes relevantes, por ej. la parte

dogmtica, segn este autor, que tienen una filiacin diferente.52 Ms concretamente,

nuestra Constitucin cuenta con 44 normas53 prcticamente iguales a la norteamericana,

22 similares, 41 diferentes y 60 no encuentran paralelo alguno en ella, segn Linares

Quintana en un artculo de 1949.54 Afinidades notables para un texto de slo ciento diez

artculos55.

Merece especial inters el rgimen econmico de nuestra Constitucin56, de

manera que vincularemos las normas pertinentes con las, en alguna medida, anlogas, si

51 Bidart Campos, Germn, Historia poltica y constitucional argentina, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1976, p. 285. 52 Sags, Nstor P., Elementos de derecho constitucional, 3 ed., t. I, Buenos Aires, Depalma, 2003, p. 239. Indudablemente es el caso del art. 2, que dio lugar a controversias en la poca. Y del art. 19, cuya genealoga explica magistralmente Sampay en el clsico La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975. 53 Me refiero a artculos e incisos de artculos indistintamente. 54 Linares Quintana, Segundo V., Comparison of the Constitucional Basis of the United States and Argentine Political Systems, University of Pennsylvania Law Review, 97, 1948-49, p. 642. Es decir que contempla las reformas de 1860, 1866 y 1898 pero no el artculo 14bis introducido en el 1957. 55 En realidad tena 107 artculos en su versin de 1853, la reforma de 1860 agreg cuatro y suprimi uno. 56 Dado que la presente seccin tiene carcter histrico, las referencias a continuacin corresponden a la numeracin de la Constitucin de 1853/60.

las hubiere, de la Constitucin norteamericana, siguiendo el minucioso anlisis de

Snchez Viamonte57. Si no las hay, se lo indica.

Los artculos 4 (clusula financiera)58 y 67, incisos 1 y 2, CN, relativos a los

recursos del Estado federal y los poderes fiscales delegados al mismo59, son diferentes

de aquellos que regulan la materia en la Constitucin norteamericana.60 Nuestro artculo

461, CN, tiene un paralelo en los artculos I, sec. IX, prrafo 462; sec. II, prrafo 363 y sec.

X prrafo 264 de la Constitucin norteamericana. Los incisos 1 y 2, art. 67, CN, se

corresponden nicamente con el artculo I, sec. VIII, prrafo 165 de dicha constitucin.

57 Sigo las clsicas pginas de Snchez Viamonte, en que compara uno por uno los artculos de ambas constituciones: Snchez Viamonte, Carlos, Instruccin cvica. Manual de derecho constitucional, Kapelusz & Ca., Buenos Aires, 1944, pp. 355/79. 58 El Gobierno federal provee los gastos de la Nacin con los fondos del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General y de los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional. 59 67, inc. 1: Legislar sobre las aduanas exteriores y establecer los derechos de importacin, los cuales as como las avaluaciones sobre que recaigan sern uniformes en toda la Nacin; bien entendido, que sta, as como las dems contribuciones nacionales, podrn ser satisfechas en la moneda que fuese corriente en las provincias respectivas, por su justo equivalente. Establecer igualmente los derechos de exportacin. Inc. 2: Imponer contribuciones directas por tiempo determinado y proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. 60 En el cuadro comparativo de Snchez Viamonte, que sirve de base a este cotejo, se distinguen cuatro categoras, i) disposiciones que no estn en la Constitucin de los Estados Unidos, ii) artculos diferentes, iii) artculos semejantes, iv) artculos prcticamente idnticos. 61 Sobre la historia de esta clusula, vase Corti, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, captulo III. No es de extraar en sta y dems normas que hacen a la constitucin financiera de nuestro pas como asimismo con relacin a un punto estrechamente vinculado a ste, el federalismo que existan diferencias sustanciales con la Constitucin norteamericana, debido a la distinta historia de la formacin de los estados nacionales de ambos pases. 62 No Capitation, or other direct, Tax shall be laid, unless in Proportion to the Census or Enumeration herein before directed to be taken. 63 Representatives and direct Taxes shall be apportioned among the several States which may be included within this Union, according to their respective Numbers, which shall be determined by adding to the whole Number of free Persons, including those bound to Service for a Term of Years, and excluding Indians not taxed, three fifths of all other Persons. The actual Enumeration shall be made within three Years after the first Meeting of the Congress of the United States, and within every subsequent Term of ten Years, in such Manner as they shall by Law direct. The Number of Representatives shall not exceed one for every thirty Thousand, but each State shall have at Least one Representative; and until such enumeration shall be made, the State of New Hampshire shall be entitled to chuse three, Massachusetts eight, Rhode-Island and Providence Plantations one, Connecticut five, New-York six, New Jersey four, Pennsylvania eight, Delaware one, Maryland six, Virginia ten, North Carolina five, South Carolina five, and Georgia three. 64 No State shall, without the Consent of the Congress, lay any Imposts or Duties on Imports or Exports, except what may be absolutely necessary for executing it's inspection Laws: and the net Produce of all Duties and Imposts, laid by any State on Imports or Exports, shall be for the Use of the Treasury of the United States; and all such Laws shall be subject to the Revision and Controul of the Congress. 65 The Congress shall have Power To lay and collect Taxes, Duties, Imposts and Excises, to pay the Debts and provide for the common Defence and general Welfare of the United States; but all Duties, Imposts and Excises shall be uniform throughout the United States.

Con relacin al artculo 67 inciso 5, CN (banco nacional)66, nada dice la

Constitucin de los Estados Unidos67 Y respecto del inciso 10, CN (moneda)68, existe

una norma prcticamente igual, a saber: artculo I, sec. VIII, prrafo 569. Es decir que en

ambas constituciones se reserva el ejercicio de la poltica monetaria al gobierno federal.

Respecto de los artculos 9, 10 y 11, CN (aduanas)70, cabe sealar que la

Constitucin norteamericana tiene una norma diferente (artculo I, sec. IX, prrafo 671),

una prcticamente igual (artculo I, sec. IX, prrafo 572) y el otro no tiene paralelo

alguno, respectivamente. Con respecto a los artculos 12, 26 y 67 inc. 9 (ros

interiores)73, hay una norma prcticamente igual al primero de la lista en la constitucin

del norte, a saber: art. I, sec. IX, prrafo 674. Los otros dos no estn.

1.3. Nos despegamos ahora de la comparacin detallada entre ambas leyes

fundamentales y nos centramos en los aspectos sustanciales en que nuestra Constitucin

ha seguido de cerca a la norteamericana.

66 Establecer y reglamentar un Banco nacional en la Capital y sus sucursales en las provincias, con facultad de emitir billetes. 67 El tema gener caluroso debates y conflictos de intereses con posterioridad a la Constitucin de 1788., entre Republicanos y Federalistas. Vase Heffner, Richard, A Documentary History of the United States, 5 ed., Penguin, New Yorik, 1991, pp. 49 y ss. 68 Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nacin. 69 To coin Money, regulate the Value thereof, and of foreign Coin, and fix the Standard of Weights and Measures. 70 Art. 9: En todo el territorio de la Nacin no habr ms aduanas que las nacionales, en las cuales regirn las tarifas que sancione el Congreso. Art. 10: En el interior de la Repblica es libre de derechos la circulacin de los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como la de los gneros y mercancas de todas clases, despachadas en las aduanas exteriores. Art. 11: Los artculos de produccin a fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio. 71 No Preference shall be given by any Regulation of Commerce or Revenue to the Ports of one State over those of another: nor shall Vessels bound to, or from, one State, be obliged to enter, clear, or pay Duties in another. 72 No Tax or Duty shall be laid on Articles exported from any State. 73 Art. 12: Los buques destinados de una provincia a otra, no sern obligados a entrar, anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse preferencias a un puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio. Art.26: La navegacin de los ros interiores de la Nacin es libre para todas las banderas, con sujecin nicamente a los reglamentos que dicte la autoridad nacional. Art. 67, inc. 9: 9. Reglamentar la libre navegacin de los ros interiores, habilitar los puertos que considere convenientes, y crear y suprimir aduanas. 74 No Preference shall be given by any Regulation of Commerce or Revenue to the Ports of one State over those of another: nor shall Vessels bound to, or from, one State, be obliged to enter, clear, or pay Duties in another.

Seal Linares Quintana, nuestra Constitucin Nacional comparte los cuatro

principios cardinales que suelen atribuirse a la Constitucin norteamericana, dado que

ella ha sido construida sobre los mismos fundamentos e inspirada en la misma

concepcin filosfico-poltica.75 Ellos son: i) gobierno representativo, ii) gobierno dual,

es decir que cada ciudadano lo es del estado respectivo y del gobierno central, cada uno

dentro de su mbito de competencia; iii) garanta de la libertad individual a travs de la

limitacin de los poderes pblicos y iv) independencia del poder judicial.

Por su parte, sealan Garca Mansilla y Ramrez Calvo que el sistema ideado por

James Madison, padre de la Constitucin de Filadelfia, tiene tambin cuatro

caractersticas esenciales, a saber: i) el federalismo; ii) la separacin de poderes con

frenos y contrapesos; iii) el gobierno de poderes enumerados y limitados; y iv) una

declaracin de derechos invocable por los particulares frente al estado. Esos cuatro

elementos distinguen el constitucionalismo norteamericano del europeo y fueron en lo

sustancial retomados por nuestros constituyentes.76

Respecto del federalismo, tuvo origen, como se adelant, en James Madison,

quien en su condicin de miembro del congreso continental creado por los Artculos de

Confederacin que organizaba a las trece colonias como confederacin dbil de

estados soberanos, pronto advirti la necesidad de un gobierno central fuerte que

pudiera imponer la voluntad nacional a los distintos estados de la unin.77

En ambas constituciones los estados o provincias han delegado una porcin

definida de poder al gobierno federal, y reservado el resto para s (cfr. 10a enmienda de

la Constitucin de los Estados Unidos78 y art. 104, CN79). Es decir que se autogobiernan y

tienen independencia en su mbito de competencia. Dicha porcin de poder delegado es

mayor en nuestro caso que en el norteamericano. Sin embargo, se verifica desde hace

aos una tendencia en los Estados Unidos al fortalecimiento del gobierno federal por

sobre los estaduales.80

75 Linares Quintana, ob. cit., p. 644/5. 76 Garca Mansilla et. al., ob. cit., p. 143. 77 Cfr. Garca Mansilla, M., Ramrez Calvo, R., James Madison y la Constitucin nacional, ob. cit., p. 143. Segn estos autores, James Madison es el verdadero padre o idelogo de la constitucin norteamericana. 78 The powers not delegated to the United States by the Constitution, nor prohibited by it to the States, are reserved to the States respectively, or to the people. 79 Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitucin al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin. 80 Linares Quintana, ob. cit., p. 651.

Con respecto al rgimen federal, nuevamente de la mano del clebre manual de

Snchez Viamonte, sealamos las siguientes semejanzas, con algn detalle:

i) las provincias y los estados, en sus respectivas constituciones, delegan en el

gobierno federal los poderes necesarios para el desempeo de las funciones

extendidas a todo el territorio de la Nacin;

ii) las provincias o estados conservan el poder no delegado expresamente al

gobierno federal por medio de la Constitucin;

iii) las provincias o estados tienen garantizada la forma republicana de gobierno;

iv) las provincias o estados dictarn para s constituciones de acuerdo con la

Constitucin federal;

v) la Constitucin, las leyes nacionales y los tratados internacionales son la ley

suprema de la nacin y a ella deben someterse las provincias o estados;

vi) los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia o estado

gozan de entera fe en los dems;

vii) los ciudadanos de cada provincia o estado tendrn los mismos derechos,

etc., inherentes al titulo de ciudadano en las dems.

Las diferencias son:

i) la Constitucin de los Estados Unidos necesit la ratificacin de los Estados.

ii) la Constitucin norteamericana puede reformarse a solicitud de las dos

terceras partes de las legislaturas locales;

iii) las enmiendas de la Constitucin norteamericana necesitan para su definitiva

sancin el voto de las tres cuartas partes de las legislaturas de los estados o de

convenciones especiales;

iv) los estados de la Unin norteamericana, por expresa disposicin

constitucional, no pueden ser privados sin su consentimiento, de igual

representacin en el Senado. Nuestra CN omite esta prohibicin, y siendo una

adaptacin de la de Estados Unidos, debe interpretarse su silencio como acto

deliberado.

v) En materia de impuestos, la Constitucin de los Estados Unidos tiene en

cuenta la poblacin de cada estado y no atribuye a la Nacin como fuente de

renta nacional los derechos de exportacin. En ambos aspectos de diferencia de

la nuestra.

vi) La Constitucin de los Estados Unidos autoriza, con restricciones, la

existencia de aduanas entre los estados.

vii) En los Estados Unidos, cada estado puede tener su rgimen electoral

propio para la eleccin de las autoridades nacionales. En la Argentina es una ley

nacional de uniforme aplicacin.

viii) En los Estados Unidos, la capital carece de representacin en el Congreso

porque solo lo estados confederados la tienen. En la Argentina est representada

igual que cada provincia81.

ix) En los Estados Unidos, los estados pueden dictar sus cdigos civil, penal

comercial y de minera;

x) En los Estados Unidos, el poder judicial de la nacin no interviene en los

juicios entablados por ciudadanos de un estado contra otro o por extranjeros

contra nativos. En la Argentina, s;

xi) En los Estados Unidos, no existe la ciudadana unificada, de carcter nacional

exclusivamente. En la Argentina, s.

xii) En los Estados Unidos, cuando no hubiere mayora absoluta de votos de

electores para la designacin de presdete y vice, los mismos de la Cmara de

Representantes, a quienes corresponde hacer la designacin definitiva, se

pronuncian votando por estados. En la Argentina lo hacen lo miembros del

congreso, i.e., ambas cmaras, a pluralidad de sufragios y por votacin nominal.

xiii) En los Estados Unidos se requiere, como regla general, el consentimiento

del Senado para los nombramientos del Ejecutivo, en la Argentina, la regla

contraria.

81 Artculos 37 y 46, CN 1853/60.

xiv) El gobierno de los Estados Unidos no interviene en los estados ni repone

las autoridades derrocadas ni sustituye a sus autoridades locales, a diferencia del

gobierno argentino.

xv) El congreso norteamericano no acuerda subsidios a los estados, el argentino a

las provincias s.

xvi) En la Constitucin de los Estados Unidos no hay ninguna disposicin por la

cual los gobernadores de estados sean agentes naturales del gobierno federal,

como lo establece el art. 110, CN 1853/60.

xvii) En la Constitucin de los Estados Unidos se impone a los estados la

extradicin de delincuentes acusados de traicin, felona u otro delito lo que

permite interpretar restrictivamente los casos de delitos comunes. La

Constitucin argentina impone a las provincias la extradicin recproca de todos

los delincuentes.

Compartimos la conclusin de Snchez Viamonte:

Todo esto demuestra que el rgimen federativo argentino est muy lejos de ser

idntico al norteamericano, y que, en principio, no son aplicables en nuestro pas

las doctrina ni la jurisprudencia de Estados Unidos. Ni siquiera debemos

dejarnos seducir por la semejanza y hasta identidad de alguna disposicin

aislada. La forma federativa es un sistema y tambin un mtodo que es

indispensable contemplar en la armona de su conjunto integral, de manera que

hasta las disposiciones textualmente copiadas adquieren un valor y sentido

distintos.82

Por otra parte, nuestra Constitucin incluy una declaracin de derechos, a

diferencia de la de los Estados Unidos, que recin unos aos despus de entrar en

vigencia83 agreg diez enmiendas, conocidas como Bill of Rights en el ao 1791.84 A

82 Snchez Viamonte, Carlos, ob. cit., pp. 81/83. 83 La Constitucin de los Estados Unidos fue ratificada el 21 de junio de 1788 por la convencin del estado de New Hampshire por 57 votos contra 46, a la una del medioda mencin hecha adrede con el fin de

diferencia de la nuestra, dicha declaracin era slo obligatoria para el gobierno federal.85

En nuestro caso, los artculos 5 y 106 condicionan la validez de las constituciones

provinciales justamente a la adopcin de los principios y garantas de la parte dogmtica

de la Constitucin federal.86 Existe un debate respecto a si la parte dogmtica de nuestra

Constitucin tiene afinidad con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano francesa del 26 de agosto 1789 o bien con las bills of rights del pas del norte,

siendo una idea extendida que nuestra Constitucin sigui el modelo de los Estados

Unidos en la parte orgnica y el derecho francs en su parte dogmtica87.

Por un lado, es interesante sealar que los bills of rights norteamericanos fueron

desde su origen concebidos con el fin de ser invocados por ante los tribunales, no as la

Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Al respecto, seal el

politlogo mile Boutmy a principios del siglo XX:

Est escrita en el estilo sobrio y audaz de un filsofo que se preocupa slo de

expresar la idea general. Las declaraciones de derechos americanas estn

redactadas en esa lengua un poco meticulosa y copiosa de jurista celoso de no

omitir ningn elemento del que el demandante pudiera servirse, celoso tambin

de no dejar ningn punto dbil por donde una objecin, una inadmisibilidad,

pudiera introducirse y oponerse al objetivo perseguido [] No hay en todo el

mundo dos documentos ms diferentes88.

que el estado de Virginia no se lleve el honor de haber dado inicio a la nacin norteamericana. (McCloskey, Robert, The American Supreme Court, The Univ. of Chicago Press, Chicago, 1960, p. 3) 84 El autor de las mismas fue James Madison, que en realidad propuso 12 y slo 10 consiguieron la ratificacin correspondiente de tres cuartos de los estados miembros de la unin. Entr en vigencia el 15 de diciembre de 1791. 85 Barron v. Baltimore (1833); Powell v. Alabama (1932); Near v. Minnesota (1931). 86 El proyecto alberdiano y la Constitucin de 1853 condicionaban la validez de las constituciones provinciales a la aprobacin de las mismas por el congreso federal, lo cual fue derogado por la reforma de 1860. 87 Garca Mansilla, ob. cit., p. 151. 88 Cfr. Boutmy, E., La declaracin de derechos del hombre y del ciudadano y M. Jellinek, en Jellinek, G., La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, 2 ed., Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, D. F., 2003, p.152. Por el contrario. Jellinek encuentra los orgenes y modelos de dicha declaracin francesa en los Bills of Rights que precedan a las constituciones de los estados norteamericanos sancionadas entre 1776 y 1789. (Cfr. Jellinek, Georg, La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, ob. cit.). A favor de las diferencias esenciales, en un paper reciente, vid. Letteron, Roseline, L'universalit des droits de l'homme : apparences et ralits, l'idologie des droits de l'homme en France et aux Etats-Unis , Annuaire Franais de Relations Internationales, 2001, pp. 145-164.

El prembulo de la Constitucin del 4 de octubre de 1958 repuso en vigor las

disposiciones de la Declaracin de 1789, como lo haba ya hecho el prembulo de la

constitucin del 27 de octubre de 194689. Es notable que recin en 1971 el Consejo

Constitucional considere que la Declaracin de 1789 integra el bloque de

constitucionalidad de ese pas, a travs la referencia que hace a ella el prembulo de la

Constitucin de 1958.90

En suma, nuestra Constitucin en su parte dogmtica retoma, en este aspecto

sustancial, el antecedente norteamericano.

Las constituciones argentina y norteamericana plantean la separacin de

poderes, si bien puede observarse en el texto norteamericano una preponderancia del

poder legislativo que sin embargo fue declinando con el tiempo, mientras que en

nuestro caso la tiene el ejecutivo, como quera Alberdi. Compartimos as el peculiar

sistema de checks and balances ideado, una vez ms, por James Madison y adoptado por

la Constitucin de Filadelfia. Bsicamente, el mismo consiste en:

Un sistema en el que se estableca una divisin parcial de funciones a travs de la

cual cada poder comparta atribuciones que son en sentido estricto ajenas a sus

competencias esenciales, en tanto que el personal de cada poder se mantena

estrictamente separado. As, el poder ejecutivo reciba atribuciones

esencialmente legislativas tales como el veto, el poder legislativo ejerca

atribuciones ejecutivas tales como el necesario acuerdo para las designaciones

de funcionarios designados por el ejecutivo, y ambos ejercan atribuciones

judiciales como el indulto y la amnista. Por su parte el poder judicial controlaba

a los otros dos poderes pudiendo invalidar en cada caso concreto una accin de

otro poder.91

La Argentina adopt el modelo de la Corte Suprema de los Estados Unidos y el

judicial review, caracterstica distintiva del sistema constitucional norteamericano. Los

89 VVAA, Droit public: thorie gnrale de letat et droit constitucionnel, droit administratif, tomo 1, Jacques Moreau (dir.), Economica, Paris, 1995, p.231. 90 http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/les-decisions/acces-par-date/decisions-depuis-1959/1971/71-44-dc/decision-n-71-44-dc-du-16-juillet-1971.7217.html 91 Garca Mansilla, Manuel J., Ramrez Calvo, Ricardo, James Madison, ob. cit., p. 147.

artculos 94, 96, 100, 101, 102 y 103 de nuestra Constitucin Nacional, son

prcticamente idnticos a los de la Constitucin norteamericana (artculo III, sec. I, prr.

1, primera parte92 y segunda parte93; art. III, sec. II, prrafo 194, prrafo 295, prrafo 396;

art. III, sec. III, prrafo 1, primera parte, y prrafo 297).

Condicin necesaria del judicial review es la supremaca constitucional,

establecido en el art. VI, prrafo 2 de la Constitucin de los Estados Unidos98, que es

fuente de nuestro art. 31, CN, y la nocin de constitucin rgida, segn la cual existe una

distincin fundamental entre el poder constituyente y el poder legislativo ordinario. Los

norteamericanos fueron la primera nacin del mundo que adopt una constitucin

rgida99, segn el art. V de su Constitucin100 (ver asimismo Madison en El federalista

nro. 43), sistema que fue seguido en lo sustancial por el art. 30 de nuestra

Constitucin Nacional. 92 The judicial Power of the United States, shall be vested in one supreme Court, and in such inferior Courts as the Congress may from time to time ordain and establish. 93 The Judges, both of the supreme and inferior Courts, shall hold their Offices during good Behavior, and shall, at stated Times, receive for their Services a Compensation which shall not be diminished during their Continuance in Office. 94 The judicial Power shall extend to all Cases, in Law and Equity, arising under this Constitution, the Laws of the United States, and Treaties made, or which shall be made, under their Authority; to all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls; to all Cases of admiralty and maritime Jurisdiction; to Controversies to which the United States shall be a Party; to Controversies between two or more States; between a State and Citizens of another State; between Citizens of different States; between Citizens of the same State claiming Lands under Grants of different States, and between a State, or the Citizens thereof, and foreign States, Citizens or Subjects. 95 In all Cases affecting Ambassadors, other public Ministers and Consuls, and those in which a State shall be Party, the supreme Court shall have original Jurisdiction. In all the other Cases before mentioned, the supreme Court shall have appellate Jurisdiction, both as to Law and Fact, with such Exceptions, and under such Regulations as the Congress shall make. 96 The Trial of all Crimes, except in Cases of Impeachment, shall be by Jury; and such Trial shall be held in the State where the said Crimes shall have been committed; but when not committed within any State, the Trial shall be at such Place or Places as the Congress may by Law have directed. 97 Treason against the United States, shall consist only in levying War against them, or in adhering to their Enemies, giving them Aid and Comfort. The Congress shall have power to declare the Punishment of Treason, but no Attainder of Treason shall work Corruption of Blood, or Forfeiture except during the Life of the Person attainted. 98 This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding. 99 Gonzlez Caldern, Juan A., ob. cit., p. 357. 100 The Congress, whenever two thirds of both Houses shall deem it necessary, shall propose Amendments to this Constitution, or, on the Application of the Legislatures of two thirds of the several States, shall call a Convention for proposing Amendments, which, in either Case, shall be valid to all Intents and Purposes, as Part of this Constitution, when ratified by the Legislatures of three fourths of the several States, or by Conventions in three fourths thereof, as the one or the other Mode of Ratification may be proposed by the Congress; Provided that no Amendment which may be made prior to the Year One thousand eight hundred and eight shall in any Manner affect the first and fourth Clauses in the Ninth Section of the first Article; and that no State, without its Consent, shall be deprived of its equal Suffrage in the Senate.

Ms importante an es que nuestro mximo tribunal, tempranamente, tom la

doctrina que la Corte Suprema norteamericana vena sosteniendo respecto de s misma.

Como explica McCloskey, de la Constitucin de ese pas no surga si la Corte Suprema

federal tena la ltima palabra en cuanto a la interpretacin de la Constitucin federal,

por encima de las cortes estaduales y de las otras dos ramas del mismo gobierno federal

idea que probablemente no era ajena a los constituyentes de Filadelfia pero que no fue

plasmada explcitamente en la Constitucin, dando pbulo a los rivales de esta

doctrina.101 Pero la propia Corte norteamericana prontamente zanj la cuestin por la

afirmativa.

En efecto, desde 1789 hasta 1801, ao en que asume John Marshall, la historia

constitucional norteamericana, segn un prestigioso autor, da la impresin de que

estaba haciendo tiempo102. Se bien la Corte se reuni por primera vez en el edificio de

la Royal Exchange en Nueva York el 2 de febrero de 1790103, presidida por uno de los

autores del El Federalista, John Jay104, durante esos aos previos a Marshall el mximo

tribunal estaba an indeciso respecto de su propia posicin105, y tuvo un origen

deslucido106. A los dos aos del arribo de Marshall, sin embargo, se dicta el famoso

leading case Marbury vs. Madison107 (que es parte de una serie de leading cases de la

poca en que el control constitucional tuvo un rol central108), en que qued establecido

el poder de los jueces para revisar la constitucionalidad de las leyes federales; luego el

mismo criterio fue extendido a las leyes estaduales en Fletcher v. Peck (1810), segunda

piedra basal puesta en la construccin de la estructura del poder central y del Poder

Judicial109, segn Bianchi.

101 McCloskey, ob. cit., pp. 7/8 y 29/30. 102 McCloskey, R., ob. cit., p. 30. 103 McCloskey, R., ob. cit., p. 4. 104 Que renunci en 1795. Cuando en 1801 se neg a retornar a la Corte, le dijo al presidente Adams que no tena fe en que la corte pudiese adquirir suficiente energa, peso y dignidad para jugar un papel relevante en los asuntos de la nacin. (Cfr. McCloskey , ob. cit., p. 31.) 105 McCloskey, R., ob. cit., p. 31. 106 Cfr. Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 1, pp. 72/3. Antes de Marshal, no obstante, hubo un caso de control de constitucionalidad, Ware v. Hylton, de 1796, en que la Corte declar la inconstitucionalidad de una ley local por ser contraria a un tratado internacional. (cfr. Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 1, p. 73) 107 Explica Bianchi que si bien fue indudablemente un hito decisivo en la historia del control judicial de constitucionalidad, no se trat de una decisin enteramente original, pues existan antecedentes en Inglaterra (caso Bonham de 1610) y su repercusin positiva en las colonias norteamericanas (cfr. Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 1, p. 71), en los debates de Filadelfia de 1787, y en Hamilton, especialmente El federalista nm. 78 y nm. 82. (cfr. Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 1, p. 74). 108 Cfr. Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 2, pp. 358 y ss. Asimismo cfr. Bianchi, t.1., pp. 81 y ss. 109 Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 1., p. 81.

Segn Alberto Bianchi, nuestro sistema de control de constitucionalidad fue

tomado literalmente del modelo norteamericano.110 La doctrina de Marbury fue

receptada por nuestra Corte Suprema de Justicia en el ao 1887 en los autos Sojo

(Fallos 32:125), en el primer cuatro de siglo despus de su nacimiento111. Si bien sus

primeros rastros pueden hallarse en Caffarena c. Banco Argentino del Rosario de Santa

Fe (Fallos 10:427), de 1871, puede decirse, en las palabras de Bianchi, que su acta de

incorporacin formal tuvo lugar con ocasin del clebre caso Sojo, donde nuestra

Corte, en un fallo suscrito por Victorica, Fras y Zavala, con disidencias de Ibarguren y

de la Torre, repiti con notable fidelidad lo escrito en Marbury v. Madison, aun cuando

entre ambas decisiones existe una diferencia de fondo importante.112 Al ao siguiente ,

nuestro mximo tribunal ratific esta doctrina en Municipalidad de la Capital

c/Elortondo (Fallos 33:162).

En este contexto es dable recordar que nuestra Corte Suprema de Justicia mostr

una especial inclinacin a la interpretacin constitucional practicada por su par

norteamericana, en fallos antiguos. Un caso palmario fue "Lino de la Torre" (Fallos

19:236), de 1877, donde al hablar de la doctrina y la jurisprudencia estadounidense

subraya el mximo tribunal federal que "podemos y debemos utilizarla en todo aquello

que no hayamos querido alterar por disposiciones particulares". En "Ferrocarril Central

Argentino v. Santa Fe", de 1897, la Corte insisti: "... cuyos precedentes y cuya

jurisprudencia deben servirnos de modelo", pero reiter igualmente la excepcin, en el

sentido de que "tambin lo es [cierto] que en todo lo que expresamente nos hemos

separado de aquel [modelo], nuestras instituciones son originales y no tienen ms

precedentes y jurisprudencia que los que se establecen en nuestros tribunales" (Fallos

68:227). En "Merck Argentina" (Fallos 211:162) de 1948, la Corte dijo que en

situaciones en las que el texto argentino segua al pie de la letra al norteamericano, "o

110 Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 1, p. 136. 111 Nuestra Corte tambin tuvo un origen deslucido. Por decreto del 6/8/854 se designaron sus primeros 9 miembros, segn art. 91, CN. Luego de la reforma de 1860 el art. 91 pas a ser el 108 y el nmero de jueces los establece una ley del Congreso. La ley 27 de 1862 fij el nmero 5 y en consecuencia por decreto de Mitre del 18/10/862 se nombr a Valentn Alsina, Francisco de las Carreras, Jos Barros Pazos, Salvador Mara del Carril y Francisco Delgado. La Corte prest juramento ante Mitre el 15/1/863 pero demor varios meses en entrar en funcionamiento realmente. (cfr. Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 2, p. 367). Poco tiempo despus fue designado Gorostiaga juez de la Corte Suprema por el presidente Mitre el 10/06/865, que se desempe hasta el 12/10/868. Volvi a la Corte designado por el presidente Sarmiento el 9/8/871, hasta julio de 1887. Fue muy importante la actuacin de Gorostiaga en estos primeros aos de nuestra corte federal. 112 Bianchi, Alberto, ob. cit., t. 1, p. 136

por lo menos con identidad de propsitos, de anlogas o parecidas prescripciones", "no

sera empero prudente subestimar los valiosos elementos de interpretacin y aplicacin

que all [en los Estados Unidos] sirvieron para aquilatar el alcance de los preceptos

constitucionales". Como vemos, la tesis del "modelo" es moderada aqu por la doctrina

de la "no subestimacin".

Sin embargo, otra lnea de fallos de la Corte Suprema argentina postul un

apartamiento del modelo interpretativo norteamericano. As, en "Bressani" (1937)

advirti que "el mayor valor de la Constitucin no est en los textos que adopt, sino en

lo que ella es una creacin viva, impregnada de la realidad argentina" (Fallos 178:9).113

1.4. En suma, ms all de las interpretaciones que desde la imagen de la copia,

pasando por la del tamiz es decir que el constitucionalismo norteamericano influy

pero atravesando el filtro de nuestra propia y peculiar historia poltica, costumbres,

etc. hasta la tesis de la total incompatibilidad, de la resea que antecede no podemos

dejar de derivar que la forma federal de estado, la divisin de poderes, el modelo de

corte suprema y el control de constitucionalidad, el concepto de Constitucin como ley

fundamental y rgida, la proteccin de la libertades individuales a travs de la limitacin

de los poderes gubernamentales, la operatividad de los derechos consagrados en la

Constitucin, entre las caractersticas ms importantes, sumadas a las declaraciones

expresas de los propios protagonistas de la hazaa constitucional de nuestro pas y la

jurisprudencia temprana de la CSJN, hacen patente la notable influencia del

constitucionalismo norteamericano (que slo en la figura de James Madison o en los

Federalist Papers demostraba ya desde fines del siglo anterior un desarrollo

extraordinario) en nuestra ley fundamental de 1853/60.

2. El federalismo fiscal como un presupuesto del federalismo en el orden

institucional y poltico.

Despus de la Revolucin de Mayo, al igual que en los Estados Unidos, las elites

polticas tuvieron plena conciencia de la necesidad de un gobierno central por encima de

113 En todo el prrafo me baso en el trabajo de sistematizacin de Sags, Nstor P., Interpretacin constitucional y alquimia constitucional (el arsenal argumentativo de los tribunales supremos), JA 2003 IV 1220.

los gobiernos locales, un gobierno mixto, parafraseando a Alberdi, con el fin de

garantizar la autonoma poltica y econmica de la nacin, cuya unidad fue reconocida,

por encima de las disputas y conflictos entre provincias y distintos sectores, desde la

Revolucin de 1810. En efecto, como explica Joaqun V. Gonzlez, la Revolucin de 1810

en sus primeros tres aos tiene dos caracteres fundamentales, i) que nace de la

originaria soberana del pueblo representada en el Cabildo abierto el 22 de mayo, que

sanciona la caducidad de los poderes del Virrey por la prisin de Fernando VII, y

sostiene que el gobierno volva, en consecuencia, al Cabildo, en virtud de su

representacin popular, y en cuya resolucin deba entenderse claramente que el

pueblo es el que confiere la autoridad o mando; ii) que desde sus preliminares fue un

movimiento general de todas las provincias del Virreinato, es decir, nacional, porque as

lo entendi el Cabildo abierto, disponiendo que las dems ciudades y villas, convocando

igualmente cabildos abiertos o congresos generales, declarasen su adhesin a lo resulto

por medio de diputados; y tambin lo hizo la Junta de Gobierno a travs del envo de una

expedicin militar en auxilio de los pueblos del interior, y por el llamado que les hiciera

a formar un congreso que deliberase y estableciese un gobierno nuevo.114

Pero ms all de considerarse las provincias parte de una sola nacin, el

problema consista en qu clase de Estado-Nacin construir.

Como afirma Snchez Viamonte;

En la redaccin y sancin de la Constitucin Argentina, las provincias no

intervienen como Estados que se confederan o alan entre s por medio de un

pacto, sino como fuerzas polticas organizadas, que imponen ciertas condiciones

al futuro desarrollo de una unidad poltica existente desde la Revolucin de

Mayo, pero catica y turbulenta, como consecuencia de la luchas internamente

sostenidas tanto por las organizaciones de carcter autnomo y local, las

provincias, como por los partidos sostenedores de tendencias opuestas sobre la

forma de estructurar el gobierno. 115

114 Gonzlez, Joaqun, V., ob. cit., pp. 15/6. 115 Snchez Viamonte, Carlos, ob. cit. p. 78.

Ahora bien, una de las claves de la organizacin federal es la organizacin

financiera, como seala Horacio Corti.116 Si el ordenamiento jurdico organiza un sistema

de gobierno en dos niveles, el federal y el provincial, los cuales actan por medio de

rganos con determinados fines y funciones, con deberes y facultades, ese mismo

ordenamiento jurdico ha de otorgan los medios jurdicos suficientes para hacer posible

el funcionamiento regular de dichos rganos y dar cumplimiento a aqullos fines y

funciones. Se trata del principio general de la suficiencia, que tiene especial importancia

en materia financiera.

La autonoma jurdica de ambos niveles gobiernos exige correlativamente la

autonoma de cada uno en materia financiera, es decir, la capacidad de decidir cmo

formar su tesoro y disponer de l. Como sintetiza Horacio Corti: no hay autonoma

poltica sin autonoma financiera.117 En el caso de las provincias, si el ejercicio de su

autonoma poltica dependiese de los recursos que graciosamente le otorgase el

gobierno federal, aqulla no sera ms que una ficcin. De ah que es preciso que las

provincias se fijen su propio presupuesto y decidan el modo de financiar sus actividades.

Los poderes del gobierno federal, en nuestro sistema constitucional, resultan de

una delegacin expresa por parte de las provincias, que se reservan poderes amplios y

residuales. Las facultades del gobierno federal emanan del art. 75118 y de las

prohibiciones a las provincias del art. 126, reforzado por las disposiciones de los

artculos 9, 10, 11 y 12, referidos a las aduanas interiores, la circulacin econmica, los

derechos de trnsito y el transporte martimo, cuyo objetivo general es consolidar la

unida jurdica y poltica del Estado Nacional.119

Las provincias, por su parte, se dan sus propias autoridades y constituciones, de

conformidad con los artculos 5, 122, y 123, CN, y en ese contexto crean un

ordenamiento jurdico superpuesto al federal, el derecho pblico local.

En materia financiera, si bien las provincias conservan todos los poderes

financieros no delegados al gobierno federal,120 los que fueron expresamente delegados

116 Corti, Horacio, Derecho Constitucional Presupuestario, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 95. 117 Corti, Horacio, ob. cit., p. 102. 118 A continuacin se retoma la numeracin actual. de nuestra ley fundamental 119 Corti, Horacio, ob. cit., p. 102. 120 Cfr. CSJN in re Atilio Csar Liberti, Fallos 235:571 (1956).

son de suma importancia. A su vez, las potestades delegadas se distinguen entre

exclusivas y concurrentes.

De manera exclusiva le compete al gobierno federal la potestad para crear

derechos importacin y exportacin (art. 75 inc. 1 y art. 9) y para emitir moneda (art.

75 inc. 6 y 11 y art. 126).

La nocin de poderes concurrentes consiste en que, en ciertos casos,

determinados poderes pueden ser ejercidos indiferentemente por la Nacin o las

provincias, como consecuencia de la concordancia de propsitos o unidad de fines que

supone nuestro rgimen de gobierno mixto. Atento a la concurrencia de fines pueden

coexistir dos normas sin que dicha coexistencia comporte mecnicamente la invalidez

de la norma local, toda vez que, como tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin, ... para que resulte incompatible el ejercicio de los dos poderes ... es menester

que haya repugnancia efectiva entre esas facultades al ejercitarse... en cuyo caso y

siempre que la atribucin se haya ejercitado por la autoridad nacional dentro de la

Constitucin, prevalecer el precepto federal, por su carcter de ley suprema. Agrega el

mximo tribunal que esa compatibilidad de legislaciones de distinto orden y con

distintas finalidades que permite su coexistencia est de conformidad con la doctrina de

este Tribunal, que ha establecido el siguiente principio: El Gobierno de la Nacin no

puede impedir o estorbar a las provincias el ejercicio de aquellos poderes de gobierno

que no han delegado o reservado, porque por esa va podra llegarse a anularlos por

completo (Fallos: 147:239). (Fallos 239:343).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia121 sent su criterio en un viejo

precedente de diciembre de 1865: en virtud de estas disposiciones [i.e., artculos 33 y

104 de la Constitucin histrica] y de los mas sanos principios de la razn, los actos de la

Legislatura de una Provincia, no pueden ser invalidados, sino en aquellos casos en que la

Constitucin concede al Congreso Nacional en trminos expresos un exclusivo poder,

en los que el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente prohibido las

Provincias, cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos

por esta ltimas; fuera de cuyos casos, es incuestionable que las Provincias retienen una

autoridad concurrente con el Congreso (Fallos, 3, primera serie, p. 136).

121 En continuidad con la doctrina de Hamilton en El federalista XXXII (ver Hamilton, A., Madison, J., Jay, J., El federalista, Mxico, FCE, 1994, p. 127).

Ms recientemente seal en los autos Boto, Armando c/Obra Social

Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros (JA 1998-IV-423) que la

competencia de las provincias reconoce excepcin cuando se configure alguna de las

siguientes dos hiptesis: a) que el Congreso de la Nacin inequvocamente prohba, con

base en la "clusula del progreso" prevista en el inc. 18, art. 75 CN., que dicho poder sea

ejercido por las provincias; b) o se demuestre que, por las circunstancias del pleito, la

normativa provincial dificulta o impide el adecuado cumplimiento de los propsitos del

Congreso de la Nacin contenidos en la normativa federal dictada con fundamento en la

citada "clusula del progreso". (Fallos 320:786, cons. 12). Agrega la Corte Que el

principio general y sus dos excepciones, esbozados en el considerando anterior,

constituyen un standard. Y su funcin es la de permitir determinar cundo la normativa

federal dictada con base en la "clusula del progreso" prevalece sobre la normativa

provincial a raz de lo establecido por el art. 31 CN.; y cundo tal preeminencia no se

configura.

En materia tributaria, ambos niveles de gobierno pueden crear contribuciones

indirectas y directas, pero estas ltimas el gobierno federal solamente puede

establecerlas por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio

de la Nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien general de Estado lo

exijan (art. 75, inc. 2). Asimismo, ambos pueden establecer tasas por los servicios

divisibles que efectivamente presten, las actividades administrativas que realicen o por

el uso diferencial del dominio pblico que permitan, y tambin pueden generar rentas

de forma directa, a travs de actividades econmicas y realizar operaciones de crdito

pblico, aunque en el caso de las provincias, los convenios internacionales que suscriban

tiene que ser puestos con conocimiento del Congreso Nacional y no deben afectar las

facultades delegadas el gobierno federal o al crdito publico de la Nacin, como dispone

el art. 124, CN.122

En este contexto, para organizar la actividad financiera de los mltiples niveles

de gobierno, simplificar y dar uniformidad a la legislacin financiera, coordinar las

potestades concurrentes y asegurar la suficiencia financiera, la constitucin ha

receptado un mecanismo generado por la prctica institucional, i.e., la ley convenio de

122 Cfr. Corti, Horacio, ob. cit., p. 127.

coparticipacin123 tema que es abordado de manera especfica en otra parte de la

presente investigacin.

Respecto de la autonoma poltica y financiera de las provincias reviste especial

inters la clusula para el progreso, art. 75 inc. 18, CN, segn el cual corresponde al

Congreso de la Nacin124 proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y

bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustracin, dictando planes de

instruccin general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigracin, la

construccin de ferrocarriles y canales navegables, la colonizacin de tierras de

propiedad nacional, la introduccin y establecimiento de nuevas industrias, la

importacin de capitales extranjeros y la exploracin de los ros interiores, por leyes

protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de

estmulo.

El prrafo segundo del actual inc. 19 del art. 75 prev una nueva clusula del

progreso, segn la cual es atribucin del Congreso de la Nacin proveer al crecimiento

armnico de la Nacin y al poblamiento del territorio y promover polticas

diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y

regiones. De manera que el gobierno federal podr financiar programas federales de

aplicacin en las provincias, financiados por l, y que podrn ser implementados por l

o por las propias provincias. Nada obsta a la fijacin de condiciones y de controles a las

provincias en relacin a la gestin y uso de lo recursos, as como al cumplimiento de los

objetivos del programa (no rige la no condicionalidad como en el caso de la ley

convenio).125

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha interpretado la frmula en los autos

Ferrocarril Central Argentino del ao 1897 (Fallos 68:227) en un sentido que va ms

all de la clsica doctrina de los poderes concurrentes de Fallos 3:131, dado que ya no se

trata de invalidar una regla local incompatible o que interfiere con un rgimen federal

sino directamente de habilitar al Congreso a incidir en el mbito de las competencias

reservadas a las provincias126. Aqu la Corte Suprema interpret el sentido y alcance la

clusula del progreso en un caso en que se discuta el otorgamiento por parte del

123 Cfr. Corti, Horacio, ob. cit., p. 127. 124 Justifica asimismo la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso por parte del Ejecutivo, segn art. 99, inc. 9. 125 Cfr. Corti, Horacio, ob. cit., pp. 148/9. 126 Cfr. Corti, Horacio, ob. cit. pp. 155/161.

gobierno federal a una empresa ferroviaria de beneficios fiscales de carcter local. La

Corte seal que:

las provincias, haciendo uso de la facultad de imponer, podran llegar en sus

contribuciones, a hacer imposible la realizacin de las concesiones y privilegios

que el Congreso acordase, destruyendo as uno de los ms primordiales

propsitos del pueblo argentino, al limitar en aqullas ciertas prerrogativas

autnomas que pertenecen a las estados en las confederaciones federaciones

puras, pero que en la unin argentina han sido dadas a la Nacin por

prescripcin de la Constitucin.

La doctrina judicial de, entre otros, el fallo in re Asociacin Benghalensis (Fallos

323:1339), en que la potestad federal incide en la presupuestaria local, conduce a la

conclusin, respecto a la restriccin de la autonoma financiera y presupuestaria de las

provincias con relacin a la clusula del progreso, en palabras de Horacio Corti:

En suma, el g