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EL DERECHO EN EL AacuteMBITO DE LAS CIENCIAS SOCIALES

El Derecho como integrante del universo de las ciencias sociales ha seguido en parte los marcos referenciales geneacutericos que describimos precedentemente

I El positivismo y el normativismo juriacutedico

En este contexto de dualismo epistemoloacutegico surge en el aacutembito juriacute-dico la obra de Hans Kelsen Teoriacutea pura del derecho texto que sentoacute las bases de lo que en la doctrina se conoce como positivismo juriacutedico que ha marcado la forma de aproximacioacuten al estudio del derecho auacuten en nuestros diacuteas pese a la diversidad de autores e interpretaciones que sobre eacuteste se han desarrollado desde principios del siglo XIX dentro de la misma corriente y fuera de ella1

Hans Kelsen desde una perspectiva dualista objetiva y por tanto avalorativa del derecho en sentido netamente neutro establece como objeto de estudio del derecho a la norma partiendo como hecho y no como valor lo cual implica que no puedan emitirse juicios de valor en relacioacuten con la norma tales como justo injusto bueno malo

iquestCoacutemo logra objetivizar el comportamiento humano en la norma iquestcoacutemo construye al derecho inserto en este dualismo epistemoloacutegico

Para delimitar el objeto de estudio de la ciencia normativa Kelsen en principio distinguioacute a las ciencias morales dentro de la cual se encuen-tra la ciencia normativa de las ciencias naturales causales o explicati-vas a partir del teacutermino de ldquoleyrdquo que se aplica a ambas realidades con algunas diferencias La ley natural se aplica a la explicacioacuten de hechos reales es una proposicioacuten explicativa proviene del plano del ser donde todo estaacute sujeto al principio de causalidad

Texto seleccionado de Witker Jorge ldquoLas ciencias sociales y el derechordquo Boletiacuten Mexicano de Derecho Comparado nueva serie antildeo XLVIII nuacutem 142 enero-abril de 2015 pp 345-352

Corbetta P Metodologiacutea y teacutecnicas de investigacioacuten social Madrid McGraw Hill 2007 p 14

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Este libro forma parte del acervo de la Biblioteca Juriacutedica Virtual del Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM wwwjuridicasunammx httpbibliojuridicasunammxbjv

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Las leyes morales (juriacutedicas loacutegicas gramaticales esteacuteticas) conocidas tambieacuten con el nombre de normas son proposiciones que prescriben una conducta exigen que algo sea o no sea establecen que debe ser y lo que no debe ser proponen lo que deberiacutea ser formulan deberes no aplican la ley de la causalidad mostrando las causas de lo que sucede sino que pro-ponen lo que deberiacutea suceder2

Se encuentran en un plano de idealidad3 Asiacute que la primera distin-cioacuten se realiza con base en el mundo del ser (ley natural) y el deber ser (ley moral o norma)

En segundo lugar distinguioacute a la ley moral de la norma juriacutedica la primera se encuentra en un punto intermedio entre la ley natural y la norma juriacutedica dejando la contraposicioacuten formal entre ser y deber ser en segundo plano causa de ello es que la moral es autoacutenoma es decir son dictadas por el propio individuo para siacute mismo o bien son aceptadas por el individuo cuando forman parte de un grupo por eso soacutelo tiene validez o es obligatoria para aquellos que la acatan de hecho En cam-bio las normas juriacutedicas no son autoacutenomas las leyes no se las dan a siacute mismos los propios individuos el derecho es heteroacutenomo viene de un poder externo la voluntad del Estado4 es vaacutelido para todos los indivi-duos aunque eacutestos no quieran o no acepten las normas

En el aacutembito del Derecho la legislacioacuten se crea y se aplica al margen de la voluntad de los individuos a los que afecte el deber ser juriacutedico la validez de las leyes es totalmente independiente del ser o sea de los deseos y otros movimientos psiacutequicos de los individuos La forma (deber ser) es inde-pendiente del contenido de la materia de las normas y de los destinatarios de ellas (el ser)5

Asiacute Kelsen en su obra Los problemas capitales en donde sienta las bases de la teoriacutea pura considera a la norma como expresioacuten de la vo-

2 Loacutepez Hernaacutendez Joseacute Introduccioacuten histoacuterica a la filosofiacutea del Derecho contem-poraacutenea Espantildea Universidad de Murcia 2005 p 65

3 Dice Kelsen que ldquomientras las leyes naturales consideran el acaecer de que son testimonio como un acaecer real y efectivo contemplando en su realidad los hechos que forman el contenido de las normas soacutelo interesan a eacutestas desde el punto de vista especiacutefico de la idealidadrdquo Kelsen Hans Problemas capitales del derecho y del Esta-do Meacutexico Porruacutea 1987 p XLV

4 Voluntad del Estado vista como una construccioacuten juriacutedica con vistas a la imputa-cioacuten y no como un acto siacutequico

5 Loacutepez Hernaacutendez Joseacute Introduccioacuten histoacuterica cit p 67




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luntad del Estado voluntad que es una construccioacuten juriacutedica con vista a la imputacioacuten que se expresa en un juicio hipoteacutetico bajo la siguiente foacutermula ldquoBajo tales o cuales circunstancias (es decir ante una deter-minada conducta de los hombres) el Estado quiere que sucedan tales o cuales actos tales o cuales consecuencias de la conducta antijuriacutedica (penas o medidas ejecutivas)rdquo

Nocioacuten de norma que en la teoriacutea pura modifica como consecuencia de una relativizacioacuten de la separacioacuten radical antes expuesta entre el mundo del ser y del deber ser Al sentildealar que tanto en las ciencias na-turales como en el derecho se producen actos humanos y tambieacuten se atribuyen significados a eacutestos

En este sentido en el mundo del derecho tenemos hechos a los cuales se les considera juriacutedicos es decir lo primero es la identificacioacuten de un hecho que ocurre en el tiempo y espacio y lo segundo es la sig-nificacioacuten juriacutedica que se le da a ese hecho acciones complementarias entre siacute

El significado o sentido subjetivo de un acto humano es aquel que le atribuye el sujeto que lo realiza el sentido objetivo del acto es el que le atribuye el Derecho En este sentido la norma es la que dota de sentido objetivo a los actos humanos funcionando como un esquema de expli-cacioacuten de la realidad juriacutedica en el cual se ordena permite o autoriza un comportamiento humano

Por lo tanto en el Kelsen de Los problemas capitales como en el Kelsen de la Teoriacutea pura del derecho la norma se configura como un objeto independiente del sujeto de coacutemo eacuteste la vive de cuaacutel es su sentimiento o su conciencia del deber sin importar el hecho siacutequico Construyendo epistemoloacutegicamente un dualismo

Considerando lo anterior de forma general partiendo del pensamien-to de Kelsen podemos sentildealar que ldquoel positivismo juriacutedico surge como consecuencia del esfuerzo por convertir al derecho en una auteacutentica ciencia que posea los mismos caracteres de las ciencias fiacutesico-mate-maacuteticas naturales y socialesrdquo6 entre ellos la neutralidad valorativa es decir la rigurosa exclusioacuten de juicio de valor (toma de posicioacuten frene a la realidad) del horizonte cientiacutefico quien debe formular exclusivamen-te juicios de hecho (conocimiento acerca de la realidad) obteniendo con ello un conocimiento puramente objetivo de la realidad ldquoPor tanto

Bobbio Norberto El positivismo juriacutedico Lecciones de filosofiacutea del derecho re-unidas por el doctor Nello Mora trad de Rafael de Asiacutes y Andrea Greppi Madrid Debate 1998 p 145

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el positivismo juriacutedico asume una actitud cientiacutefica frente al derecho porque como deciacutea Austin estudia el derecho tal como es y no como debiera ser El positivismo juriacutedico consiste pues en el estudio del de-recho como hecho y no como valorrdquo7

Garciacutea Maacuteynez recuperando el pensamiento de Bobbio en su obra Positivismo juriacutedico realismo socioloacutegico y iusnaturalismo reafirma al positivismo como una forma de abocarse al estudio del derecho que presupone una rigurosa distincioacuten entre el ldquoDerecho real o existenterdquo y el ldquoDerecho idealrdquo entre el Derecho como hecho y como valor entre el ldquoDerecho que esrdquo y el ldquoque debiera serrdquo

Por tanto esta corriente del positivismo juriacutedico creada a la luz de positivismo cientiacutefico y del siglo XIX y principios del siglo XX ha propi-ciado un aislamiento del derecho del resto de las ciencias sociales en el aacutembito epistemoloacutegico y metodoloacutegico

Epistemoloacutegicamente porque se establece un dualismo que otro pa-radigma de la investigacioacuten social ha superado el constructivismo o interpretativismo al sentildealar que no existe una separacioacuten entre el su-jeto y objeto de estudio ya que estos se encuentran relacionados entre siacute otorgaacutendole a la ciencia una tarea interpretativa de buacutesqueda de significado cuyo objetivo es la comprensioacuten y no tanto la explicacioacuten y buacutesqueda de leyes propias del positivismo cientiacutefico Incluso posposi-tivistas cientiacuteficos ya no defienden el dualismo como separacioacuten y au-sencia de interferencia entre las dos realidades Se tiene conciencia de los elementos de perturbacioacuten que introduce en el objeto de estudio el sujeto que lo estudia y de la reaccioacuten que se puede derivar de ellos La objetividad del conocimiento sigue siendo el criterio de referencia pero soacutelo se puede lograr de forma aproximada

Metodoloacutegicamente porque considerar al derecho soacutelo como ldquonor-mardquo en un plano ideal de abstraccioacuten anula otras dimensiones como el hecho social que permitiriacutean la aplicacioacuten de meacutetodos sociales cuan-titativos (encuesta anaacutelisis de datos cuantitativos es decir estadista) y cualitativos (etnografiacutea grupos focales anaacutelisis de conversaciones estudio de casos)

Por tanto dentro del derecho se hace necesaria promover otra visioacuten epistemoloacutegica maacutes abierta que permita el acercamiento con las cien-cias sociales y propicie por tanto la interdisciplinariedad actualizando al derecho cientiacuteficamente para enfrentar problemas y realizar investi-gaciones de frontera que resuelvan temas complejos como seguridad

Ibidem p 146 7





puacuteblica clonacioacuten regulacioacuten de ADN maternidad subrogada medio ambiente educacioacuten en derechos humanos costumbres contraria a derechos humanos etceacutetera

II El realismo juriacutedico8

Puede definirse al sociologismo o realismo juriacutedico como la concepcioacuten del derecho en que prevalecen los elementos conductuales entre los normativos Se clasifican en dos grandes ramas el realismo estadou-nidense y el realismo europeo este uacuteltimo incluyendo al realismo es-candinavo que presenta un mayor desarrollo metodoloacutegico Se aludiraacute a algunos pensadores representativos del primero y a Alf Ross como representativo del segundo

Dentro del realismo de Estados Unidos para Oliver Wendel Holmes el objeto de la jurisprudencia es predecir en especial lo que los tribuna-les haraacuten en el futuro

Los individuos desean saber en queacute circunstancias y hasta queacute punto co-rreraacuten el riesgo de ir contra de lo que es mucho maacutes fuerte para ellos por lo que se proponen la tarea de discurrir cuando ese peligro ha de ser temido El objeto de nuestro estudio es entonces la prediccioacuten de la interferencia de las fuerzas puacuteblicas a traveacutes del instrumento de los tribunales entiendo por derecho las profeciacuteas acerca de lo que los tribunales haraacuten realmente y nada maacuteshellip Los derechos y deberes primarios con que la jurisprudencia se ocupa no son otra cosa que una profeciacutea Lo que se llama deber juriacutedico no es sino la prediccioacuten de lo que si un hombre hace u omite ciertas cosas tendraacute que sufrir en una o en otra forma en virtud de una sentencia del tribunal pudiendo decirse lo propio de un derecho subjetivo La obligacioacuten de celebrar un contrato de acuerdo con el common law implica la predic-cioacuten de que quien no lo cumpla tendraacute que pagar los consiguientes dantildeos y perjuicios y nada maacutes

Y continuacutea Holmes

Si quereacuteis conocer el Derecho y nada maacutes mirad el problema con los ojos del mal hombre a quien solo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia Tomad por ejemplo la pregunta fun-

Witker Jorge y Larios Rogelio Metodologiacutea juriacutedica Meacutexico Mc Graw Hill 1997 pp 148-53

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damental iquestqueacute es el Derecho Encontrareis que ciertos autores os dicen que es algo distinto de los que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra que es un sistema de la razoacuten que es deduccioacuten a partir de principios de eacutetica o axiomas universalmente aceptados o cosa parecida que puede o no coincidir con las sentencias judiciales Pero si aceptamos el punto de vista de nuestro amigo el mal hombre veremos que este le importa un bledo los axiomas o deducciones pero en cambio le interesa saber queacute es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de Massa-chusetts o de Inglaterra Yo opino de manera bastante parecida Entiendo por derecho las profeciacuteas acerca de que los tribunales haraacuten en concreto nada maacutes ni nada menos

Dentro del mismo realismo Roscoe Pound quien se inspira en Hol-mes afirma que la investigacioacuten socioloacutegica en el campo del derecho debe realizarse con un anaacutelisis de los factores preceptivos reglas prin-cipios doctrinas y de los intereses individuales puacuteblicos y sociales Seguacuten Pound la generacioacuten anterior de juristas se contentaba con ocu-parse de la justicia abstracta de las normas en abstracto pero el trabajo de la nueva generacioacuten debe caracterizarse por el estudio de los efec-tos sociales concretos de institutos y doctrinas juriacutedicas y de los me-dios para hacer operativas a las normas juriacutedicas el estudio socioloacutegico como actividad preparatoria de la promulgacioacuten de las leyes el estudio de la metodologiacutea juriacutedica elaboracioacuten de una historia socioloacutegica del derecho y reconocer la importancia de la solucioacuten razonable y equita-tiva en los casos particulares

Pound remplaza el racionalismo de la ciencia juriacutedica por el empi-rismo y pragmatismo y niega la existencia de principios juriacutedicos eter-nos e inmutables El derecho es fluido y cambia cuando cambian las condiciones sociales a las que debe su origen Lo importante no es la naturaleza sino el propoacutesito del derecho el cual es un instrumento de la civilizacioacuten para mejorar el orden social y econoacutemico que no se ocupa primordialmente de derechos sino de intereses aspiraciones y pretensiones Un derecho es solamente el medio para la satisfaccioacuten de los intereses se ha exagerado mucho su importancia en el pasado Puesto que no es posible dar satisfaccioacuten a todos el principio debe ser satisfacer tantas pretensiones como sea posible En la medida que estas pretensiones e intereses se contraponen mutuamente la funcioacuten del derecho es armonizarlos y reconciliarlos Asiacute el orden juriacutedico surge como un sistema de ingenieriacutea social para eliminar la friccioacuten en el goce de los bienes La justicia puede lograrse con o sin el derecho con el de-





recho significa una administracioacuten de justicia impersonal igual y cierta que pueda ser asegurada mediante principios decisorios de aplicacioacuten general La justicia sin derecho es administrada seguacuten la voluntad de un individuo con gran libertad discrecional que no estaacute obligado a ob-servar reglas fijas generales La historia muestra una continua oscila-cioacuten entre la discrecioacuten amplia y la regla detallada y estricta

Por su parte el realismo europeo en su especie de realismo escan-dinavo es representado por Alf Ross junto con Hagestrom Olivecrona Lundstedt y otros

En oposicioacuten a la concepcioacuten normativista en especial la Kelsenia-na para Ross en su primera eacutepoca el objeto de la ciencia juriacutedica es la conducta humana entendida como fenoacutemeno psicosocial mdashque es la aportacioacuten del realismo escandinavomdash pero sin aceptar la idea del rea-lismo norteamericano de que el derecho se reduce a hechos sociales Rechaza la distincioacuten entre ciencias del ser y ciencias del deber ser porque desde una perspectiva empirista moderna esa distincioacuten no tie-ne cabida La ciencia del derecho es una ciencia social empiacuterica que tiene oacuterdenes juriacutedicos determinados como objeto de conocimiento En eacutepoca posterior replantea que el derecho consiste en fenoacutemenos y normas y la ciencia del derecho en sentido estricto se ocupa de las normas Pero propone un concepto de norma que tiene las ventajas de las entidades empiacutericas verificables de las que carecen los significados ideales sin que se produzca una reduccioacuten de las normas a los hechos

Para Ross la coaccioacuten estatal no es una parte necesaria del derecho en el sentido de que cada regla deba contenerla pero si es indispen-sable que un sistema para ser juriacutedico tenga que basarse en alguna parte en la coaccioacuten

Ross indica que el estudio del derecho se divide en dos ramas del derecho en accioacuten de los fenoacutemenos juriacutedicos se ocuparaacute la sociolo-giacutea juriacutedica de las directivas o normas se ocuparaacute la ciencia juriacutedica la cual descubre el significado ideal que funciona como esquema de interpretacioacuten para los fenoacutemenos Ambas disciplinas no pueden sepa-rarse y sus liacutemites no son claros porque su diferencia es de enfoque y de intereacutes




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iquestES EL DERECHO UNA CIENCIA

El debate sobre si el derecho es ciencia o no proviene del siglo XIX En 1847 el jurista alemaacuten Von Kirchmann pronuncioacute una conferencia que llevaba el titulo de ldquoLa falta de valor de la jurisprudencia como cienciardquo en la que negoacute rotundamente que lo que hacen los juristas pueda ser llamado ciencia Los argumentos de Kirchmann son los siguientes es imposible que se pueda construir ciencia respecto de un objeto que ca-rece de fijeza y permanencia ldquotres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basurardquo a consecuencia de ello es imposible aprehender el objeto no se pueden aplicar meacutetodos similares a los de las ciencias naturales tales como la observacioacuten la verifica-cioacuten y la experimentacioacuten es un conocimiento que no progresa en la misma medida que las ciencias naturales y los resultados del derecho tambieacuten carecen de utilidad porque son variables y poco certeros En conclusioacuten la variabilidad del objeto la ausencia de progreso la falta de certeza y de utilidad impiden que el derecho sea ciencia

Los argumentos de Von Kirchmann pueden ser desmontados asiacute sobre el problema de la variabilidad del objeto se puede decir que el caraacutecter de cientiacutefico de un conocimiento no reside exclusivamente en el objeto sino en el conocimiento mismo En cuanto a la afirmacioacuten so-bre el escaso progreso del derecho eacutesta se puede desmentir faacutecilmente a la luz del desarrollo dogmaacutetico en el derecho de las uacuteltimas deacutecadas por ejemplo la aparicioacuten de nuevas ramas del derecho nuevos mode-los de aproximacioacuten al estudio del derecho nuevos y variados enfoques metodoloacutegicos y epistemoloacutegicos etceacutetera Sobre la falta de certeza se puede indicar que la indeterminacioacuten que pueda existir en la dogmaacuteti-ca juriacutedica no siempre conduce a la duda absoluta ni tampoco puede calificarse de inuacutetil pues de la deliberacioacuten y discusioacuten de argumentos entre los dogmaacuteticos pueden encontrarse soluciones si no soacutelidas al menos plausibles o aceptables para los praacutecticos del derecho El dere-

Texto seleccionado de Caacuterdenas Gracia Jaime Introduccioacuten al estudio del dere-cho Meacutexico UNAM 2009 pp 44 y 45




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cho no es un conocimiento inuacutetil porque permite perfeccionar su objeto de estudio el que cumple en la sociedad muacuteltiples funciones sociales estructurar la convivencia social premiar o castigar conductas promo-ver el cambio social etceacutetera

El profesor Atienza sin embargo le da la razoacuten a Von Kirchmann en un punto y considera que el asunto estaacute mal planteado y que

La auteacutentica raiacutez del problema es la falta de prestigio social de los juristas y de la labor teoacuterica que desarrollan carencia que se pretende superar usufructuando el roacutetulo de cientiacutefico Nos encontramos pues con un nuevo caso de ldquodefinicioacuten persuasivardquo como lo prueba el hecho de que la poleacutemica ha quedado circunscrita a los juristas de paiacuteses de derecho continental y no se plantea en los del common law (ni se plan-teoacute tampoco al menos como un problema importante en la jurispru-dencia romana) donde los juristas gozan de un prestigio indiscutido En otras palabras Von Kirchmann teniacutea razoacuten mdashy la sigue teniendomdash al sostener que la jurisprudencia no es una cienciahellip la jurisprudencia es una teacutecnica




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JURISDICCIOacuteN

I Concepto

Etimoloacutegicamente la palabra jurisdiccioacuten deriva de dos raiacuteces latinas En primer teacutermino iurisdictio -onis que significa ldquopoder o autoridad que tiene alguien para gobernar y poner en ejecucioacuten las leyes o para aplicarlas en juiciordquo Otro precedente latino se encuentra en las voces latinas jus derecho y dicere proclamar declarar decir De acuerdo con esto uacuteltimo jurisdiccioacuten significa decir el derecho

Estas definiciones etimoloacutegicas no se apartan mucho de lo que en materia procesal quiere decir jurisdiccioacuten El concepto a seguir en este aacutembito es el siguiente es la facultad que tiene el Estado para dirimir litigios de trascendencia juriacutedica a traveacutes de alguno de sus oacuterganos o por medio de aacuterbitros mediante la aplicacioacuten de normas juriacutedicas e individualizadas

Ciertamente el Estado cuenta entre su cuacutemulo de atribuciones con la de instalar oacuterganos mdashprecisamente llamados jurisdiccionalesmdash que se encargan de impartir justicia entre los gobernados Esos oacuterganos por regla general son puacuteblicos y pertenecen al Poder Judicial de la Federacioacuten a los poderes judiciales locales o bien al Poder Ejecutivo como en el caso del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa No obstante existe tambieacuten la posibilidad de dirimir controversias a traveacutes del arbitraje eacuteste constituye un medio no judicial de solucioacuten de conflictos en virtud del cual las partes de comuacuten acuerdo se someten a la decisioacuten de un aacuterbitro el cual emite un laudo no una sentencia Cabe sentildealar que los arbitrajes en materia laboral constituyen un caso especial ya que las juntas de conciliacioacuten y arbitraje aun cuando for-malmente no son tribunales cuentan con plena jurisdiccioacuten para emitir sus laudos y para hacerlos cumplir incluso coactivamente

Texto seleccionado de Manual del justiciable Elementos de teoriacutea general del proceso Meacutexico Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten 2005 pp 51-55




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II Clasificacioacuten

Puede clasificarse a la jurisdiccioacuten entre otros de acuerdo a los si-guientes criterios

1 Voluntaria y contenciosa Esta clasificacioacuten se basa en la exis-tencia o inexistencia de una controversia La jurisdiccioacuten volun-taria tiene lugar cuando no hay una controversia a resolver al contrario de lo que ocurre con la contenciosa donde necesaria-mente debe haberla

2 Federal local y concurrente Estaacute en funcioacuten del nivel de gobier-no al que pertenezcan los oacuterganos jurisdiccionales Asiacute la juris-diccioacuten federal es la que corresponde a los juzgados y tribunales de la Federacioacuten la local es la que ejercen los juzgados y tribuna-les estatales asiacute como de la Ciudad de Meacutexico y la concurrente supone la intervencioacuten en la misma especie de asuntos de oacuterga-nos del Poder Judicial de la Federacioacuten y de la entidad federativa del territorio de que se trate

3 Propia y delegada La jurisdiccioacuten propia mdasho ldquoretenidardquomdash la con-cede la propia ley a los oacuterganos jurisdiccionales a traveacutes de dis-posiciones en las que se establece exactamente cuaacutel es su ju-risdiccioacuten en cambio la jurisdiccioacuten delegada entrantildea que un oacutergano con jurisdiccioacuten propia delegue parte de eacutesta en otro oacutergano

4 Judicial y arbitral La primera es la que corresponde a los juzga-dores de los poderes judiciales de la Federacioacuten de los estados y del Distrito Federal en cuanto a la arbitral la tienen los integran-tes de oacuterganos mdashpuacuteblicos o privadosmdash que desempentildean labores de arbitraje

5 Ordinaria especial y excepcional La ordinaria es aquella a la que se atribuye el conocimiento de asuntos no reservados a una jurisdiccioacuten especial que es la que tiene lugar en atencioacuten a las cualidades de una persona que soacutelo se puede ver involucrada en un tipo especiacutefico de asuntos por ejemplo un militar Por uacuteltimo la jurisdiccioacuten excepcional se relaciona con lo dispuesto por el artiacuteculo 13 de la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexi-canos que preveacute la improcedencia de procesos sustanciados ante tribunales especiales La creacioacuten de un tribunal especial para que conozca de un solo asunto dariacutea lugar a esta especie de jurisdiccioacuten





6 Constitucional Es la que corresponde a los oacuterganos especializa-dos en la resolucioacuten de asuntos derivados de la interpretacioacuten y aplicacioacuten de los preceptos constitucionales en Meacutexico la ju-risdiccioacuten constitucional en sentido estricto le corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten




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DEL ESTADO LIBERAL AL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRAacuteTICO DE DERECHO

El Estado moderno nace durante la llamada Baja Edad Media bajo la premisa de los elementos esenciales que con los respectivos vaivenes se mantienen hasta hoy ldquoterritoriordquo ldquosoberaniacuteardquo ldquopoblacioacutenrdquo Esta nocioacuten de concentracioacuten del poder en manos del rey respecto de la poblacioacuten ubicada en un territorio determinado se da como reaccioacuten a la atomizacioacuten del poder poliacutetico que habiacutea supuesto el caraacutecter socioe-conoacutemico del feudalismo asiacute como beneficiado por la circunstancia histoacuterica del fin de las Cruzadas

Caracteriacutestica de esta primera etapa del Estado moderno seriacutea el po-der absoluto del monarca que tendriacutea reacciones ya manifestadas pri-migeniamente en la insular Inglaterra desde la Carta Magna de 1215 dariacutea lugar en el siglo XVIII al proceso de la Ilustracioacuten cuyo resultado poliacutetico plasma las ideas de Montesquieu y Rousseau en las Revolu-ciones estadounidense de 1776 y francesa de 1789 De esta uacuteltima destacan la Declaracioacuten de Derechos del Hombre y del Ciudadano y la Constitucioacuten Poliacutetica de 1789 y del primer documento citado se extrae el nuacutecleo estructural del constitucionalismo contemporaacuteneo en su ar-tiacuteculo 16 ldquoToda sociedad en que no esteacute establecida la garantiacutea de los derechos ni determinada la separacioacuten de poderes carece de Consti-tucioacutenrdquo

El Estado de derecho en cuanto a sus bases fundamentales y filosoacute-ficas se encuentra principalmente en las obras de Kant y de Humboldt Baacutesicamente consiste actualmente en la

Sujecioacuten de la actividad estatal a la Constitucioacuten y a las normas aprobadas conforme a los procedimientos que ella establezca que garantizan el cum-plimiento responsable y controlado de los oacuterganos del poder el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones reconocidas y no retroactivas en teacuter-

Texto seleccionado de Witker Jorge Juicios orales y derechos humanos Meacutexico UNAM 2016 pp 30-34




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minos perjudiciales y la observancia de los derechos individuales sociales culturales y poliacuteticos

Normalmente se adjudica al jurista alemaacuten Robert von Moumlhl quien acuntildeoacute hacia 1829 la expresioacuten Staatsrechts que significa ldquoEstado de derechordquo por oposicioacuten a Machtstaat o ldquoEstado de fuerzardquo o Estado de la monarquiacutea absoluta y a Polizeistaat o Estado de Policiacutea en el Estado de Fuerza el ldquorex facit legemrdquo mientras que en el Estado de derecho ldquolex facit regemrdquo Por su parte seriacutea Otto Baumlhr quien publicoacute en el antildeo 1864 un libro con este tiacutetulo partiendo de la idea de que el concepto del Estado de derecho no significa que eacuteste reglamente mediante preceptos la vida que en eacutel se desarrolla ni que limite sus fines a la realizacioacuten del derecho sino que tal Estado eleva el derecho a condicioacuten fundamental de su existencia El concepto de Estado de derecho mdashcomo ya he mencionadomdash supone baacutesicamente que el Es-tado se somete a la ley que eacutel mismo impone a traveacutes de su imperio ley que es obligatoria para todos gobernantes y gobernados en igualdad de condiciones contrariamente a lo que ocurriacutea en la monarquiacutea abso-luta donde el monarca era legibus solutus Se trata de respuesta del liberalismo de la Ilustracioacuten en oposicioacuten al ancien regravegime anterior a la Revolucioacuten Francesa de 1789

Pero el Estado (liberal) de derecho soacutelo permitiacutea entregar y respetar por parte del Estado derechos y libertades civiles y poliacuteticas sin respe-tar necesariamente las condiciones de vida de los habitantesciudada-nos de cada paiacutes Los movimientos sociales de Europa en la segunda mitad del siglo XIX la llamada ldquocuestioacuten socialrdquo de fines del siglo XIX inicios del siglo XX la Revolucioacuten mexicana de 1910 la Segunda Re-puacuteblica Espantildeola de 1931 y la Revolucioacuten rusa de 1917 llevaron a la palestra la necesidad de que el Estado tambieacuten debiacutea ocuparse de los llamados derechos econoacutemicos sociales y culturales (DESC en la ter-minologiacutea pedagoacutegica de los derechos humanos) pues iquestcoacutemo puede concebirse suficiente el poder votar elegir y ser elegido pensar reunir-se manifestarse si no se tiene una vivienda digna una educacioacuten dig-na un sistema de salud digno un trabajo digno iquestpuede concretarse real y plenamente el derecho a la vida si no estaacuten garantizados aquellos otros derechos Asiacute la Constitucioacuten Poliacutetica mexicana de 1917 la De-claracioacuten de los Derechos del Pueblo Trabajador y Explotado de Rusia y la Constitucioacuten de Weimar de 1918 y la Constitucioacuten de la Segunda Repuacuteblica Espantildeola de 1931 abrieron el camino para el reconocimien-to por el Estado de dichos derechos sin dejar de respetar los derechos





civiles y poliacuteticos convirtieacutendose el Estado (liberal) de derecho en un ldquoEstado social de derechordquo

Ya a fines del siglo pasado sobre todo tras la evidencia del desastre que el llamado ldquoConsenso de Washingtonrdquo y la consecuente aplicacioacuten de poliacuteticas econoacutemicas neoliberales en la regioacuten vino la pregunta ne-cesaria iquestes suficiente que el Estado me permita elegir perioacutedicamente sus autoridades consagre en sus textos fundamentales derechos eco-noacutemicos sociales y culturales cuando en la praacutectica las decisiones cardinales sean tomadas sin considerar la participacioacuten activa de sus ciudadanos Por ello se concibe una nueva etapa de democratizacioacuten del Estado donde las decisiones sean tomadas en forma ldquoparticipativardquo y no soacutelo ldquorepresentativardquo como lo presenta la doctrina constitucional claacutesica a traveacutes del llamado ldquoEstado democraacutetico y social de derechordquo Ejemplos claros son los textos constitucionales de casos de Alemania Italia Francia Portugal Suiza Polonia y Espantildea ademaacutes de los textos vigentes de Colombia Brasil Venezuela Ecuador y Bolivia en nuestro continente

En fin y despueacutes de las experiencias extremas del siglo XX la ac-tual concepcioacuten del Estado se percibe como de amplio respeto de los derechos humanos en su plenitud en virtud de lo que el concepto de democracia es inclusivo en todos sus niveles y donde el principio de supremaciacutea constitucional (y por tal el de soberaniacutea nacional) cede ante el sistema juriacutedico internacional sobre todo cuando este uacuteltimo ampliacutee el aacutembito de proteccioacuten de los derechos humanos dando real claridad al principio de progresividad establecido en los diferentes ins-trumentos internacionales en materia de derechos humanos (es decir que cada vez se profundicen y consoliden maacutes)

El entendimiento del Estado democraacutetico y social de derecho es un reforzamiento del reconocimiento de los derechos civiles y poliacuteticos pero es tambieacuten un reconocimiento a nivel teleoloacutegico por parte del Estado de los derechos econoacutemicos sociales y culturales El Estado democraacutetico y social de derecho es un Estado (sobre todo) democraacuteti-co en que la democracia es entendida en dos sentidos armoacutenicamente interrelacionados democracia poliacutetica como meacutetodo de designacioacuten de los gobernantes y participacioacuten activa de los gobernados y democracia social como la realizacioacuten del principio de igualdad en la sociedad

Como consecuencia el Estado asume un rol esencial en la consoli-dacioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales al entenderse la importancia de dicho rol en un mundo neoliberalmente globalizado




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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

I Introduccioacuten y definiciones

Dentro de los contenidos de la reforma constitucional de 2011 en ma-teria de derechos humanos uno de los que maacutes destaca en la interpre-tacioacuten del juez y de toda autoridad jurisdiccional (y no soacutelo judicial) ha sido la del control de convencionalidad

Efectivamente en aras del desarrollo de una mejor forma de garan-tizar los derechos humanos contenidos en el cataacutelogo constitucional (e internacional) dice relacioacuten con este mecanismo de relativamente reciente data (su inclusioacuten en el sistema interamericano de derechos humanos no data maacutes allaacute de tres lustros)

Hay que aclarar que la doctrina ha variado en relacioacuten con su defini-cioacuten Para el argentino Viacutector Bazaacuten eacuteste

Consiste en verificar la adecuacioacuten de las normas juriacutedicas internas que aplican en casos concretos a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Hu-manos y a los estaacutendares interpretativos forjados por la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos1

Por su parte para la acadeacutemica mexicana Roselia Bustillo Mariacuten se trata de un

mecanismo que se ejerce para verificar que una ley reglamento o acto de las autoridades del Estado se ajustan a las normas los principios y obliga-ciones de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos principalmente en la que funda la competencia contenciosa de la Corte IDH2

Texto seleccionado de Witker Jorge Derechos de las personas extranjeras Meacute-xico UNAM 2016 pp

1 Bazaacuten Viacutector ldquoEl control de convencionalidad incoacutegnitas desafiacuteos y perspecti-vasrdquo en Bazaacuten Viacutector y Nash Claudio (eds) Justicia constitucional y derechos funda-mentales El control de convencionalidad 2011 Bogotaacute Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile-Konrad Adenauer Stiftung 2012 pp 17 y 18

2 Bustillo Mariacuten Roselia El control de convencionalidad La idea del bloque de




170 jorge witker

La Corte IDH ha definido a esta figura como ldquouna institucioacuten que se utiliza para aplicar el derecho internacionalrdquo sobre todo en cuanto ldquoel derecho internacional de los derechos humanos y especiacuteficamente la Convencioacuten Americana y sus fuentes incluyendo la jurisprudenciardquo de dicho oacutergano3 Por tal se debe entender de que existe una obligacioacuten internacional a cargo de todas las autoridades de los Estados parte de la CADH respecto a interpretar toda norma juriacutedica nacional (Constitu-cioacuten ley decreto reglamento jurisprudencia etceacutetera) de conformidad con la misma CADH y en general con el llamado corpus iuris interame-ricano si llega a existir una manifiesta incompatibilidad entre la norma interna y el referido corpus iuris interamericano es obligacioacuten de las respectivas autoridades estatales el de abstenerse de aplicar la norma nacional con el objeto de evitar la violacioacuten de los derechos humanos protegidos internacionalmente Asiacute estas autoridades estatales han de ejercer de oficio el control de convencionalidad actuando siempre en el aacutembito de sus respectivas competencias asiacute como tomando en cuenta las debidas regulaciones procesales establecidas en su legislacioacuten in-terna

II Desarrollo histoacuterico

A un destacado jurista mexicano debemos el nacimiento de la figura del control de convencionalidad Precisamente fue Sergio Garciacutea Ramiacuterez quien en su calidad de juez de la Corte IDH emitioacute un voto concurren-te en el Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala4 ahiacute Garciacutea Ramiacuterez sentildeala que

No es posible seccionar internacionalmente al Estado obligar ante la Corte soacutelo a uno o algunos de sus oacuterganos entregar a eacutestos la representacioacuten del Estado en el juicio mdashsin que esa representacioacuten repercuta sobre el Estado en su conjuntomdash y sustraer a otros de este reacutegimen convencional de res-ponsabilidad dejando sus actuaciones fuera del lsquocontrol de convencionali-dadrsquo que trae consigo la jurisdiccioacuten de la Corte Internacional5

constitucionalidad y su relacioacuten con el control de constitucionalidad en materia electo-ral Meacutexico Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacioacuten 2013 p 6

3 Ferrer Mac-Gregor Eduardo et al (coords) Diccionario de derecho procesal constitucional y convencional cit t I A-F p 233

4 Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala fondo reparaciones y costas sentencia del 25 de noviembre de 2003 San Joseacute Corte IDH 2003

5 Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala cit paacuterr 27 del voto concurrente





El propio Garciacutea Ramiacuterez reiterararaacute dicho criterio (tambieacuten mediante voto concurrente) en el Caso Tibi vs Ecuador6 al sostener que la tarea de la Corte IDH

se asemeja a la que realizan los tribunales constitucionales Eacutestos examinan los actos impugnados mdashdisposiciones de alcance generalmdash a la luz de las normas los principios y los valores de las leyes fundamentales La Corte Interamericana por su parte analiza los actos que llegan a su conocimiento en relacioacuten con normas principios y valores de los tratados en los que funda su competencia contenciosa Dicho de otra manera si los tribunales cons-titucionales controlan la lsquoconstitucionalidadrsquo el tribunal internacional de de-rechos humanos resuelve acerca de la lsquoconvencionalidadrsquo de esos actos A traveacutes del control de constitucionalidad los oacuterganos internos procuran conformar la actividad del poder puacuteblico mdashy eventualmente de otros agen-tes socialesmdash al orden que entrantildea el Estado de derecho en una sociedad democraacutetica El tribunal interamericano por su parte pretende conformar esa actividad al orden internacional acogido en la Convencioacuten fundadora de la jurisdiccioacuten interamericana y aceptado por los Estados parte en ejercicio de su soberaniacutea7

Tal doctrina fue reafirmada por la Corte IDH en el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile en 20068 a propoacutesito del Decreto Ley NUacuteM 2191 de 1978 y la ldquojustificacioacutenrdquo que hasta entonces asumiacutea el Estado chileno para evadir sus responsabilidades internacionales9 Con base en su propia jurisprudencia en materia de justicia transicional la Corte IDH declaroacute la nulidad ab initio del referido Decreto Ley indicando que

en casos donde el Poder Legislativo falle en su tarea de suprimir leyes con-trarias al Pacto de San Joseacute el Poder Judicial permanece obligado a res-petar y garantizar los derechos protegidos por la Convencioacuten y por lo tanto debe realizar un control de convencionalidad de forma tal que los jueces velen porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten Americana

6 Caso Tibi vs Ecuador excepciones preliminares fondo reparaciones y costas sentencia del 7 de septiembre de 2004 San Joseacute Corte IDH 2004

7 Caso Tibi vs Ecuador cit paacuterr 3 del voto concurrente 8 Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile fondo reparaciones y costas senten-

cia del 26 de septiembre de 2006 San Joseacute Corte IDH 2006 paacuterr 124 9 Decreto Ley nuacutem 2191 que Concede amnistiacutea general bajo las circunstancias

que indica por los delitos que sentildeala publicado en el Diario Oficial de la Repuacuteblica de Chile nuacutem 30042 del 19 de abril de 1978




172 jorge witker

no se vean mermados por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fin10

Se trata de una liacutenea que es coherente con lo que establece cuando indica que

La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estaacuten sujetos al imperio de la ley y por ello estaacuten obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juriacutedico Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces como parte del aparato del Estado tambieacuten estaacuten sometidos a ella lo que obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean mermados por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos juriacutedicos En otras palabras el Poder Ju-dicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas juriacutedicas internas que aplican en los casos concretos y la Conven-cioacuten Americana sobre Derechos Humanos En esa tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltimo de la Convencioacuten Americana11

Se trata de un precedente que se ha reiterado (incluso precisando sustancialmente diversos aspectos conceptuales) como Caso Trabaja-dores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Peruacute (2006)12

Caso Heliodoro Portugal vs Panamaacute (2008)13 Radilla Pacheco vs Meacute-xico (2009)14 Caso Cabrera Garciacutea y Montiel Flores vs Meacutexico (2010)15


11 Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile op cit paacuterr 124 12 Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Peruacute fon-

do reparaciones y costas sentencia del 24 de noviembre de 2006 San Joseacute Corte IDH 2006 paacuterr 128

13 Caso Heliodoro Portugal vs Panamaacute fondo reparaciones y costas sentencia del 12 de agosto de 2008 San Joseacute Corte Interamericana de Derechos Humanos 2008 paacuterr 180

14 Caso Radilla Pacheco vs Meacutexico excepciones preliminares fondo reparacio-nes y costas sentencia del 23 de noviembre de 2009 San Joseacute Corte IDH 2009 paacuterr 339

15 Caso Cabrera Garciacutea y Montiel Flores vs Meacutexico excepcioacuten preliminar fondo reparaciones y costas sentencia del 26 de noviembre de 2010 San Joseacute Corte IDH 2010 paacuterr 225





y Caso Gelman vs Uruguay (2011)16 asiacute como la supervisioacuten de cum-plimiento de esta uacuteltima sentencia (2013)17

Aquiacute es importante indicar quieacutenes tienen la obligacioacuten de aplicar este control Reproduciendo al argentino Viacutector Bazaacuten el mexicano Mi-guel Carbonell identifica cuatro etapas de la jurisprudencia18

bull Soacutelo el Poder Judicial (Caso Almonacid Arellano vs Chile) bull Todos los oacuterganos del Poder Judicial (Caso Trabajadores Cesados

del Congreso vs Peruacute) bull Todos los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de jus-

ticia en todos los niveles (Caso Cabrera Garciacutea Montiel Flores vs Meacutexico) y actualmente

bull En cualquier autoridad puacuteblica y no soacutelo del poder judicial (Caso Gelman vs Uruguay)

16 Caso Gelman vs Uruguay fondo y reparaciones sentencia del 24 de febrero de 2011 San Joseacute Corte IDH 2011

17 Caso Gelman vs Uruguay supervisioacuten de cumplimiento de sentencia 20 de marzo de 2013 San Joseacute Corte IDH 2013

18 Carbonell Saacutenchez Miguel Introduccioacuten general al control de convencionalidad Meacutexico Porruacutea-UNAM Instituto de Investigaciones Juriacutedicas 2014 pp 14 y 15




175

EL ACTO ADMINISTRATIVO

I iquestQueacute es un acto administrativo

Es la manifestacioacuten unilateral de la voluntad de un oacutergano administra-tivo competente encaminada a crear reconocer modificar transmitir declarar o extinguir derechos u obligaciones

Como ejemplos de actos administrativos se pueden mencionar los permisos las licencias las autorizaciones las clausuras las certifica-ciones las expropiaciones los registros etceacutetera

II iquestQueacute elementos debe reunir un acto administrativo

Seguacuten la doctrina y la Ley Federal de Procedimiento Administrativo los elementos que debe reunir un acto administrativo son

1 Sujeto Debe ser expedido por oacutergano competente a traveacutes de un servidor puacuteblico y en caso de que dicho oacutergano fuere colegiado debe reunir las formalidades de la ley o decreto para emitirlo

2 Voluntad Debe ser expedido libre de error respecto a la identi-ficacioacuten del expediente documentos o nombre completo de las personas y sin que medie dolo o violencia en su emisioacuten

3 Objeto Debe tener por objeto uno que pueda ser materia del acto determinado o determinable preciso en cuanto a las circunstan-cias de tiempo y lugar y previsto por la ley

4 Motivo El acto administrativo debe estar fundado y motivado es decir la autoridad administrativa debe citar de manera especiacutefica la ley exactamente aplicable al caso asiacute como expresar las cir-cunstancias especiales razones particulares o causas inmediatas que se hayan tenido en consideracioacuten para emitir el acto y la ade-cuacioacuten entre los motivos aducidos y las normas aplicables Cabe sentildealar que con respecto a la fundamentacioacuten la Suprema Corte

Texto seleccionado de Manual del justiciable Materia administrativa Meacutexico Suprema Corte de Justicia de la Nacioacuten 2005 pp 21-28




176 jorge witker

de Justicia de la Nacioacuten establecioacute que no es necesario que las au-toridades administrativas citen la jurisprudencia aplicable al caso aun cuando eacutesta declare la inconstitucionalidad de una ley ya que de conformidad con la Constitucioacuten Poliacutetica de los Estados Unidos Mexicanos asiacute como la Ley de Amparo la jurisprudencia solamen-te obliga a los oacuterganos jurisdiccionales

5 Fin El acto administrativo debe cumplir con la finalidad del intereacutes puacuteblico regulado por las normas en que se concreta sin que pue-dan perseguirse otros fines distintos

6 Forma Debe constar por escrito y con la firma autoacutegrafa de la autoridad que lo expida salvo en aquellos casos en que la ley au-torice otra forma de expedicioacuten

III iquestQueacute efectos tiene un acto administrativo

Son muacuteltiples los efectos que puede producir un acto administrativo sin embargo de la teoriacutea puede desprenderse entre otras una clasifi-cacioacuten general que atiende a los efectos en relacioacuten con los particulares y a los efectos respecto de la administracioacuten puacuteblica

En relacioacuten con los particulares los efectos del acto administrativo son la creacioacuten modificacioacuten transmisioacuten declaracioacuten o extincioacuten de derechos y obligaciones Como ejemplo puede mencionarse el pago de una pensioacuten a un jubilado El efecto para el particular seraacute la determi-nacioacuten de su monto pues ello implica la creacioacuten o determinacioacuten de un derecho a favor de eacuteste

Respecto al oacutergano administrativo los efectos del acto administrativo consisten en la realizacioacuten misma de la actividad encomendada al oacuterga-no de la administracioacuten puacuteblica En el ejemplo de la pensioacuten el efecto para la administracioacuten seraacute el pago de eacutesta

Debe sentildealarse que la autoridad en atencioacuten a su competencia estaacute obligada a observar los requisitos que las normas establecen para el acto administrativo Lo anterior responde al principio de legalidad que se traduce en que las autoridades soacutelo pueden hacer lo que la ley les permite Asiacute por ejemplo un acto administrativo seraacute nulificado o anu-lado si lo realiza una autoridad incompetente

IV iquestCoacutemo se ejecuta un acto administrativo

Existen actos administrativos que entrantildean ejecucioacuten automaacutetica es decir con el hecho de que la autoridad cumpla determinados requisi-





tos para su emisioacuten el acto se considera ejecutado como ocurre por ejemplo en el caso de un registro

Sin embargo cuando el acto administrativo impone a los particulares alguna obligacioacuten o les produce o puede producir alguna afectacioacuten en su esfera juriacutedica se pueden presentar dos supuestos

1 Que el acto se obedezca voluntariamente por el particular 2 Que no se obedezca voluntariamente

Frente a este uacuteltimo supuesto para evitar que la obligacioacuten quede incumplida el Estado puede llevar a cabo de acuerdo con la situacioacuten concreta las siguientes acciones

1 La ejecucioacuten directa con lo que sustituye al particular en el cum-plimiento de la obligacioacuten por ejemplo una clausura

2 La imposicioacuten de una sancioacuten para compeler al particular al cumpli-miento por ejemplo la imposicioacuten de una multa

3 La coaccioacuten fiacutesica que se ejecuta en la persona del particular por ejemplo la aplicacioacuten forzosa de una medida sanitaria cuando se presenta una epidemia

V iquestCoacutemo puede extinguirse un acto administrativo

El acto administrativo se extingue de pleno derecho por las siguientes causas

1 Cumplimiento de su finalidad 2 Prescripcioacuten o caducidad 3 Cuando la formacioacuten del acto administrativo esteacute sujeta a una con-

dicioacuten o teacutermino suspensivo y eacuteste no se realice dentro del plazo sentildealado en el propio acto

4 Acaecimiento de una condicioacuten resolutoria 5 Renuncia del interesado cuando el acto hubiere sido dictado en

exclusivo beneficio de eacuteste y su extincioacuten no sea en perjuicio del intereacutes puacuteblico

6 Por revocacioacuten cuando asiacute lo exija el intereacutes puacuteblico de acuerdo con la ley de la materia

El acto administrativo que se extingue deja de producir efectos juriacutedi-cos lo que puede resultar dantildeoso para un particular que en virtud del




178 jorge witker

acto hubiera adquirido un derecho La revocacioacuten por ejemplo proce-de soacutelo si la autoridad tiene facultades para determinarla en tal caso si una autoridad incompetente extingue un acto al revocarlo el particular afectado puede recurrir a los tribunales administrativos o a los federales de amparo para solicitar una reparacioacuten

VI iquestQueacute es el procedimiento administrativo

Es el conjunto de formalidades y actos que de manera directa o indi-recta determinan los requisitos que preceden al acto administrativo para que eacuteste sea vaacutelido y cumpla un fin especiacutefico

La regulacioacuten de este procedimiento no estaacute unificada Depende de la materia de que se trate asiacute por ejemplo tanto la Ley Federal de Procedimiento Administrativo como el Coacutedigo Fiscal de la Federacioacuten preveacuten procedimientos de este tipo

VII iquestQueacute son las infracciones administrativas

La infraccioacuten administrativa es una transgresioacuten o violacioacuten a las nor-mas administrativas y que amerita una sancioacuten de la misma naturaleza Como un ejemplo se puede citar la infraccioacuten a la Ley Federal de Ra-dio y Televisioacuten consistente en la emisioacuten no autorizada de los textos de anuncios o propaganda comerciales que requieran previamente la aprobacioacuten oficial




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LOS PUEBLOS INDIacuteGENAS EN EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO CONTEMPORAacuteNEO1

El reconocimiento ha sido defendido como una necesidad profunda-mente humana Maacutes aun diversos autores consideran el reconocimien-to colectivo como una condicioacuten indispensable para el ejercicio de los derechos individuales pues las personas pertenecen a una cultura so-cietal que le da significado a sus decisiones individuales Si se niega la existencia o validez de esa pertenencia se puede afectar la propia capacidad de comportase como un agente autoacutenomo En las uacuteltimas deacutecadas Ameacuterica Latina ha sido testigo de lo que Joseacute Bengoa ha lla-mado la ldquoemergencia indiacutegenardquo Se trata de la irrupcioacuten de diversos movimientos indiacutegenas reclamando en general una nueva relacioacuten con sus Estados basada justamente en el reconocimiento de los de-rechos colectivos que les corresponderiacutean en su calidad de pueblos pre-existentes al propio Estado Estas reivindicaciones indiacutegenas han sido acogidas en el seno de la comunidad internacional traducieacutendose primero en el Convenio nuacutem 169 de la OIT de 1989

Este instrumento reconoce derechos a los pueblos indiacutegenas sobre sus tierras y territorios ademaacutes de establecer mecanismos de participa-cioacuten poliacutetica (consulta indiacutegena) y reconocer el derecho que les asiste a ejercer un control progresivo sobre los programas de salud y educa-cioacuten dirigidos a ellos entre otras cosas El punto culminante de esta recepcioacuten de la demanda indiacutegena en la arena internacional se dio en 2007 cuando la Asamblea General de Naciones Unidas con la partici-pacioacuten de Chile adoptoacute la Declaracioacuten de Derechos de Pueblos Indiacutege-nas (DDPI) Este documento va maacutes allaacute que el mencionado Convenio reconociendo directamente que los pueblos indiacutegenas como cualquier otro pueblo tiene derecho a la libre determinacioacuten expresada en el auto-gobierno en el seno de los Estados en que habitan (autonomiacutea) con las consecuencias que ello conlleva Por su parte las reivindica-

Texto seleccionado de Meza-Lopehandiacutea G Matiacuteas Pueblos indiacutegenas y Consti-tucioacuten Quito Corte Constitucional del Ecuador 2008 pp 37-45

1




180 jorge witker

ciones indiacutegenas tambieacuten han tenido impacto a nivel constitucional en Ameacuterica Latina y tambieacuten en otros paiacuteses como Canadaacute2

Diversas constituciones de la regioacuten casi siempre emanadas de asambleas constituyentes han incluido disposiciones que reconocen y valoran la diversidad cultural de sus respectivos paiacuteses lo que incluye al menos impliacutecitamente a los pueblos indiacutegenas Asiacute por ejemplo Brasil en su Constitucioacuten de 1988 establece el deber del Estado de proteger ldquolas manifestaciones de las culturales populares indiacutegenas y afro-brasilentildeasrdquo (artiacuteculo 215) y les reconoce derechos territoriales (cap VIII) En Colombia la Constitucioacuten de 1991 ldquoreconoce y protege la diversidad eacutetnica y cultural de la Nacioacuten colombianardquo (artiacuteculo 7) sin perjuicio de otras disposiciones que siguen de cerca lo establecido en el Convenio 169 de la OIT3 Por su parte la Constitucioacuten argentina de 1994 ordena al Congreso ldquo[r]econocer la preexistencia eacutetnica y cultural de los pueblos indiacutegenas argentinosrdquo (artiacuteculo 7517) Tambieacuten Guyana Paraguay Peruacute y Venezuela cuentan con disposiciones e incluso capiacute-tulos completos que reconocen a los pueblos indiacutegenas y les asignan derechos colectivos Frente a la alternativa multicultural paiacuteses como Ecuador y Bolivia han optado por consagrar el caraacutecter plurinacional del Estado Aunque la Constitucioacuten de Ecuador (2008) es expliacutecita al respecto (artiacuteculo 1) el paradigma en esta materia es la Constitucioacuten boliviana de 2006 Eacutesta reconoce la existencia precolonial de los pue-blos indiacutegenas y su derecho a la libre determinacioacuten (artiacuteculos 2 y 3) A partir de esto la Constitucioacuten reconoce la democracia comunitaria como medio de generacioacuten de autoridades (artiacuteculo 11II3) la pro-porcionalidad de la representacioacuten indiacutegena en el parlamento (artiacuteculo 146IV) establece un Tribunal Constitucional integrado con criterios de proporcionalidad (artiacuteculo 196I) y en general incluye las instituciones indiacutegenas en la estructura general del Estado (artiacuteculo 30II5) entre otros aspectos distintivos En Sudameacuterica soacutelo Chile Uruguay y Suri-nam carecen de reconocimiento expliacutecito a los pueblos indiacutegenas pese a que los tres paiacuteses cuentan con dicha poblacioacuten4 Es maacutes en el maacutes

2 De hecho este uacuteltimo paiacutes en su Ley Constitucional de 1982 reconocioacute la vi-gencia de los derechos de los indiacutegenas (aboriginal rights) y aquellos emanados de los tratados celebrados entre aqueacutellos y la Corona britaacutenica (treaty rights)

3 Entre ellas reserva escantildeos en el Senado a los representantes indiacutegenas (artiacuteculo 171) reconoce la jurisdiccioacuten especial indiacutegena (artiacuteculo 246) y establece los territorios indiacutegenas como partes de la organizacioacuten territorial del Estado (artiacuteculo 286)

4 Generalmente se afirma que en Uruguay no existe poblacioacuten indiacutegena Sin em-bargo de acuerdo a las estadiacutesticas oficiales el 4 de la poblacioacuten declara tener as-





amplio contexto constitucional latinoamericano (que incluye Centro y Norteameacuterica) el reconocimiento es la regla general

cendencia indiacutegena (INE Uruguay 2010) Es importante tener presente que el principal elemento de identificacioacuten indiacutegena en el derecho internacional es la autoidentificacioacuten individual y colectiva sin perjuicio del elemento objetivo (descender de las poblaciones originarias) (cfr artiacuteculo 1 Convenio 169 OIT)




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RECURSOS GENEacuteTICOS Y BIOPIRATERIacuteA

I Recursos geneacuteticos su importancia y proteccioacuten biopirateriacutea

De acuerdo a Teresa Aguumlero investigadora de ODEPA

los recursos geneacuteticos exponentes tangibles de la biodiversidad presente en nuestro planeta adquieren cada diacutea mayor importancia y utilidad prin-cipalmente por el fuerte desarrollo de la investigacioacuten biotecnoloacutegica por el uso por parte de la industria farmaceacuteutica por la actividad de la industria de semillas que busca la obtencioacuten de nuevas variedades vegetales y por la fitomedicina Tienen un rol clave en el desarrollo agriacutecola y forestal por su contribucioacuten para enfrentar los desafiacuteos ambientales como son la desertifi-cacioacuten la adaptacioacuten al cambio climaacutetico el estreacutes hiacutedrico la aparicioacuten de nuevas plagas y enfermedades entre otros Esta expansioacuten tecnoloacutegica ha permitido una valorizacioacuten de los recursos geneacuteticos y consecuentemente una creciente demanda1

En general los paiacuteses proveedores de recursos geneacuteticos corres-ponden a los paiacuteses que se encuentran en desarrollo en cambio los paiacuteses usuarios de estos recursos geneacuteticos son los poseedores de las tecnologiacuteas que fundamentalmente son los paiacuteses desarrollados De esta manera los recursos geneacuteticos pueden constituir una importante fuente econoacutemica para muchas naciones en viacuteas de desarrollo Estos recursos estaacuten vinculados en muchas ocasiones con el conocimiento tradicional de las comunidades indiacutegenas y locales y por consiguien-te constituyen un patrimonio natural e intelectual invalorable desde el punto de vista social econoacutemico cultural y ecoloacutegico que se constituye en un poderoso estiacutemulo para que los paiacuteses en desarrollo legislen sobre la proteccioacuten y el acceso a sus recursos geneacuteticos2 Por su parte

Texto seleccionado de Hafner Annette y Williams Guido Recursos geneacuteticos y biopirateriacutea casos y sanciones en legislacioacuten comparada Valparaiacuteso Biblioteca del Congreso Nacional de Chile 2015 pp 2-4

1 Disponible en httpwwwodepagovclodepawebpublicacionesdoc2283pdf (fecha de consulta enero de 2015)

2 Peacuterez Saloacutem J ldquoEl derecho internacional y el Estatuto de los Recursos Geneacuteti-




184 jorge witker

el artiacuteculo 15 del Convenio sobre Diversidad Bioloacutegica3 es actualmente la principal normativa internacional que rige el acceso a los recursos geneacuteticos Este artiacuteculo trata los teacuterminos y condiciones para el acceso a los recursos geneacuteticos y la participacioacuten en los beneficios generados por su utilizacioacuten Ademaacutes reconoce la soberaniacutea de los Estados sobre sus recursos naturales y estipula que el acceso a dichos recursos seraacute sometido al consentimiento previo de la Parte Contratante que propor-ciona tales recursos Cabe sentildealar que el mismo Convenio sobre Diver-sidad Bioloacutegica en su artiacuteculo 2 describe recursos geneacuteticos como el material geneacutetico de valor real o potencial siendo este uacuteltimo conside-rado como todo material de origen vegetal animal microbiana o de otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia A la luz de los conceptos referidos un recurso geneacutetico es todo aquel que estando constituido por el ADN (material geneacutetico) pueda tener un valor real o potencial De acuerdo a Rodriacuteguez Bertoldi la caracteriacutestica central del artiacuteculo 15 es que

El acceso a un determinado recurso geneacutetico estaacute vinculado a contrapres-taciones anteriormente inexistentes que afectan especialmente a la Parte usuaria de un recurso geneacutetico entre las que destacan

bull la transferencia de tecnologiacuteas incluidas las biotecnologiacuteas bull la distribucioacuten justa y equitativa de los beneficios provenientes de cual-

quier modalidad de utilizacioacuten bull la realizacioacuten de investigaciones cientiacuteficas con la participacioacuten del pro-

veedor y bull la adopcioacuten de medidas legislativas administrativas o de poliacutetica que

faciliten la distribucioacuten de los beneficios derivados de la utilizacioacuten co-mercial o de otra naturaleza4

La misma autora menciona que

la finalidad de este artiacuteculo es promover el intercambio de recursos geneacuteti-cos y con ello el desarrollo econoacutemico de los paiacuteses poseedores mediante un reparto justo y equitativo de los beneficios comerciales tecnoloacutegicos yo

cosrdquo Anuario de Derecho Internacional Pamplona vol XIII 1997 p 373 3 Adoptada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y

Desarrollo celebrada en Riacuteo de Janeiro en 1992 y que entroacute en vigor el 29 de diciembre de 1993

4 Disponible en httpwwwreeiorgreei2011MRodrigues(reei11)pdf (fecha de consulta enero de 2015)





cientiacuteficos obtenidos a partir del recurso explotado Por otra parte estos beneficios pueden cumplir una funcioacuten ambiental ya que en muchos casos seraacuten empleados en la conservacioacuten de la biodiversidad5

Una forma de vulnerar la propiedad de los recursos geneacuteticos y el reparto justo de los beneficios comerciales mencionado es mediante la biopirateriacutea Al respecto Vandana Shiva6 sentildeala que biopirateriacutea es el ldquoUso injustificado de los sistemas de propiedad intelectual con el objeto de asegurar la legitimidad de la apropiacioacuten exclusiva y en esta misma direccioacuten del control sobre muacuteltiples recursos productos y pro-cesos bioloacutegicos que se relacionan fundamentalmente con la diversi-dad bioloacutegicardquo

5 Idem 6 Ramiacuterez Hugo Biopirateriacutea notas en torno a sus significados juriacutedicos Ponen-

cia al Instituto de Investigaciones Juriacutedicas de la UNAM Disponible en httpwww juridicasunammxsisjursaldyderpdf5-239spdf cit por Shiva Vandana Protec or plunder Understanding Intelectual Property Rights Londres Zed Book 2001 p 49




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DERECHOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES

I Definicioacuten de los derechos econoacutemicos sociales y culturales

Seguacuten la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos1 ldquoLos derechos econoacutemicos sociales y culturales son los derechos humanos relacionados con el lugar de trabajo la se-guridad social la vida en familia la participacioacuten en la vida cultural y el acceso a la vivienda la alimentacioacuten el agua la atencioacuten de la salud y la educacioacutenrdquo

No hay una definicioacuten uacutenica de lo que cada uno de los derechos mencionados implica ya que depende de la legislacioacuten nacional de cada paiacutes yo de los convenios y otros instrumentos internacionales vigentes

No obstante la Oficina presenta una lista baacutesica de los DESC Eacutesta se resume de la siguiente manera2

ndash Derechos de los trabajadores bull Prohibicioacuten del trabajo forzado bull Derecho de aceptar o rechazar un trabajo bull Salario equitativo y justo bull Limitacioacuten de las horas de trabajo y suficiente tiempo libre bull Seguridad e higiene en el lugar de trabajo bull Afiliacioacuten a sindicatos derecho de huelga

ndash El derecho a la seguridad social y a la proteccioacuten social bull No denegacioacuten de manera arbitraria o no razonable bull Derecho a la igualdad en el disfrute de la adecuada proteccioacuten

Texto seleccionado de Hafner Annette La proteccioacuten de los derechos econoacutemi-cos sociales y culturales en la Constitucioacuten Derecho comparado Santiago de Chile Biblioteca del Congreso Nacional de Chile 2014 pp 2 y 3

1 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Huma-nos Folleto informativo ldquoPreguntas frecuentes sobre los Derechos Econoacutemicos Socia-les y Culturales Disponible en httpwwwohchrorgDocumentsIssuesESCRFAQ20 on20ESCR-sppdf (fecha de consulta junio de 2014)

2 Idem




188 jorge witker

ndash La proteccioacuten de la familia y la asistencia a eacutesta bull Contraer matrimonio mediante libre consentimiento bull Proteccioacuten de la maternidad y paternidad bull Proteccioacuten de los hijos de la explotacioacuten econoacutemica y social

ndash El derecho a un nivel de vida adecuado bull Derecho a la alimentacioacuten y proteccioacuten contra el hambre bull Derecho a una vivienda adecuada agua y vestido

ndash El derecho a la salud que incluye el derecho bull Accesioacuten a las instalaciones los bienes y los servicios relacio-

nados con la salud bull Condiciones ambientales y laborales saludables bull Proteccioacuten contra enfermedades epideacutemicas bull Proteccioacuten de la salud sexual y reproductiva

ndash El derecho a la educacioacuten bull Ensentildeanza primaria gratuita y obligatoria bull Ensentildeanza superior accesible y progresivamente gratuita bull Derecho de los padres de escoger la escuela de los hijos

ndash Los derechos culturales bull Participacioacuten en la vida cultural bull Derecho a compartir los adelantos cientiacuteficos y beneficiarse de

ellos bull Derecho a la proteccioacuten de los intereses morales y materiales

de autor

II Marco legal internacional

El fundamento de la codificacioacuten supranacional los derechos econoacute-micos sociales y culturales (DESC) es la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos de 1948 Esta ha sido complementada en 1966 por el Pacto Internacional sobre los DESC En 2008 se establecioacute un Protocolo adicional facultativo respecto de los DESC

El Pacto Internacional sobre los DESC3 contiene derechos obliga-ciones compromisos y normas materiales en materia de los DESC En particular establece los siguientes derechos

ndash Derecho al trabajo (en condiciones justas y favorables) ndash Derecho a la proteccioacuten social

Pacto disponible en httpwww2ohchrorgspanishlawcescrhtm (fecha de con-sulta junio de 2014)

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ndash Derecho a un nivel de vida adecuado ndash Derecho al maacutes alto nivel posible de salud fiacutesica y mental ndash Derecho a la educacioacuten ndash Derecho a la participar en la vida cultural ndash Derecho a gozar de los beneficios del progreso cientiacutefico

El Protocolo adicional facultativo4 por su parte atribuye nuevas com-petencias al Comiteacute de los DESC5 para recibir y examinar comunica-ciones (que se explican a continuacioacuten) conforme a lo dispuesto en el Protocolo Asimismo se establecen dos mecanismos nuevos para la mejor proteccioacuten de los DESC

ndash Los individuos grupos de personas u organizaciones que los repre-sentan pueden presentar ldquocomunicacionesrdquo al Comiteacute por violacio-nes de los derechos econoacutemicos sociales y culturales enunciados en el Pacto El Comiteacute hace las investigaciones necesarias y emite un dictamen junto con recomendaciones

ndash El Comiteacute puede hacer investigaciones en los Estados partes en caso de que reciba informacioacuten fidedigna que da cuenta de viola-ciones graves o sistemaacuteticas de los derechos econoacutemicos sociales y culturales enunciados en el Pacto

4 Protocolo disponible en httpwww2ohchrorgspanishlawdocsARES63117_ sppdf (fecha de consulta junio de 2014)

5 El Comiteacute de los DESC ha sido establecido en 1985 para asumir las funciones de monitoreo otorgadas al Consejo Econoacutemico y Social de las Naciones Unidas en el Pacto sobre los DESC Maacutes informacioacuten disponible en httpwwwohchrorgENHRBodies CESCRPagesCESCRIndexaspx (fecha de consulta junio de 2014)




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CAacuteRDENAS Y EL INICIO DE LA ECONOMIacuteA MIXTA (PLAN SEXENAL)

Con esta poliacutetica puacuteblica de claro perfil social y nacionalista el carde-nismo inicia los proyectos que intentan materializar las aspiraciones originales de la Revolucioacuten de 1910 cuyas bases juriacutedicas se han ana-lizado en los capiacutetulos precedentes

Para materializar la economiacutea mixta Caacuterdenas impulsa el primer plan sexenal que por su importancia pasamos brevemente a resumir1

a Que Meacutexico debiacutea realizar una poliacutetica nacionalista para prote-ger mejor sus riquezas naturales

b Debiacutea hacerse efectivo el principio constitucionalista de nacio-nalizacioacuten del subsuelo mediante la recuperacioacuten de los recur-sos naturales

c Debiacutea ejercerse una estricta vigilancia en la operacioacuten de las distintas empresas extranjeras

d Debiacutea promoverse el desarrollo de la mineriacutea el petroacuteleo la industria la agricultura etceacutetera con recursos nacionales creaacutendose cuerpos teacutecnicos para promover la exploracioacuten de los yacimientos minerales y petroliacuteferos aumentando las reser-vas nacionales en funcioacuten del desarrollo industrial regulando la operacioacuten de la industria existente por medio de la creacioacuten de consejos de planificacioacuten industrial etceacutetera

e Debiacutean suprimirse las formas de intermediacioacuten comercial que deforman el mercado y desviacutean de los renglones productivos el excedente econoacutemico dilapidaacutendolo Con ello se debiacutea procu-rar la eliminacioacuten de las formas negativas de concentracioacuten de capitales

Texto seleccionado de Witker Velaacutesquez Jorge El constitucionalismo econoacutemico de la carta de Quereacutetaro 1917-2017 Meacutexico LXIII Legislatura de la H Caacutemara de Dipu-tados 2016 t II pp 85-87

Cabrera Guerrero Heacutector Estructura econoacutemica y poliacutetica de la historia de Meacutexi-co Meacutexico Guajardo 1978 p 77

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f Debiacutean tomarse medidas para elevar la capacidad de compra de las grandes masas con lo cual se perseguiacutea el fortalecimien-to del mercado interno

g Debiacutea lograrse la redencioacuten econoacutemica y social de los campesi-nos dotaacutendolos no soacutelo de tierras y aguas sino organizaacutendolos y capacitaacutendolos econoacutemicamente Para asegurar lo anterior se proponiacutea la formacioacuten de cooperativas incremento del creacutedito agriacutecola introduccioacuten de maquinaria y fertilizantes asiacute como la construccioacuten de obras de riego y viacuteas de comunicacioacuten

h Finalmente debiacutea impulsarse la educacioacuten mereciendo prefe-rencia la educacioacuten rural indicaacutendose los porcentajes para tal fin que eran de un 15 en 1934 a un 20 en 1939

Mediante este instrumento con el cual se inicia la planeacioacuten econoacute-mica en Meacutexico y que Caacuterdenas lo implementoacute a traveacutes de un oacutergano consultivo ad-hoc llamado Comiteacute Asesor Especial para su seguimiento y evaluacioacuten culminando con una oficina teacutecnica responsable inscrita en la Secretariacutea de Gobernacioacuten




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LA INVESTIGACIOacuteN JURIacuteDICA ELEMENTOS PRELIMINARES

La tesis como trabajo intelectual es una forma de investigacioacuten esto es un proceso sistemaacutetico de ejercicios analiacuteticos y sinteacuteticos que se dan entre un sujeto (inquisidor investigador o postulante) y un objeto (material o espiritual) en cuya relacioacuten se busca alcanzar un producto cientiacutefico nuevo o diferente

Para comprender la tarea de hacer una tesis juriacutedica debemos dete-nernos brevemente en los pasos que sigue toda investigacioacuten cientiacutefica que son curiosidad observacioacuten abstraccioacuten comprobacioacuten y tesis o producto cientiacutefico

Estos pasos operan entre los dos elementos que se presentan dialeacutec-ticamente El sujeto (yo o el estudiante-investigador) y el objeto esto es en nuestro caso el derecho como ciencia social normativa que regula conductas individuales y sociales y que se nos presenta como institu-cioacuten juriacutedica de relacioacuten juriacutedica idea o concepto juriacutedico-social hecho social con efectos juriacutedicos relevantes etceacutetera

Veamos coacutemo se articulan los pasos sentildealados

a La curiosidad

Es el primer momento en la relacioacuten sujeto-objeto y opera en el aacuterea cognoscitiva del sujeto cuando entra en contacto con los diversos ob-jetos juriacutedicos del conocimiento La curiosidad es una inquietud que surge en el estudiante y que lo predispone para fijar su mente en alguacuten atributo caracteriacutestica o institucioacuten de un objeto determinado La curio-sidad es consecuencia de varios factores generalmente derivados del medio sociocultural del estudiante y del contacto positivo y orientador de maestros que naturalmente transmiten entusiasmo y creatividad en los grupos

Texto seleccionado de Witker Velaacutesquez Jorge La investigacioacuten juriacutedica Bases para la tesis de grado en derecho 3a ed Meacutexico Publilex 2016 pp 29-31




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b La observacioacuten

Es la etapa siguiente y supone una revisioacuten general de la bibliografiacutea sobre el objeto de la curiosidad a disposicioacuten del estudiante y las discu-siones preliminares con maestros especializados en el tema con lo cual vamos lentamente sometiendo a nuestra conciencia el objeto posible siempre que se inscriba en campos temaacuteticos que nos gusten Se trata de fijar la mente en algo y ldquoverlordquo (observarlo) detenidamente

c La abstraccioacuten

Es la etapa clave de toda tesis o investigacioacuten pues en ella el estudian-te o el investigador conocedor de los principales aspectos del objeto observado comienza a dialogar en voz alta a plantearse interrogantes es decir a proyectar senderos posibles variables a verificar pistas de acercamiento que seraacuten la base de toda investigacioacuten o tesis y sus po-sibles productos o metas cientiacuteficas Es el inicio de la problematizacioacuten temaacutetica En esta etapa el tutor de la tesis debe jugar un papel sus-tancial pues su experiencia y conocimiento en el tema seraacuten la mejor ayuda del estudiante que se inicia en la dura tarea de saber elaborar proacuteximamente las hipoacutetesis pues de ellas depende el resultado final de la investigacioacuten

d La comprobacioacuten

Este cuarto paso o etapa denominada por algunos como la parte ar-tesanal de la tesis supone el comprobar o descartar los elementos o variables contemplados en la o las hipoacutetesis de trabajo Aquiacute vamos de lleno a trabajar con las teacutecnicas de investigacioacuten (documental o de campo) opcioacuten que estaraacute determinada por la composicioacuten y estructu-ra de la hipoacutetesis o preguntas que nos hemos hecho en la etapa ante-rior En esta etapa el estudiante debe saber recolectar la informacioacuten pertinente para validar las conjeturas que se planteoacute en relacioacuten al ob-jeto materia de su investigacioacuten o tesis




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PROBLEMAS DE TRANSFERENCIA DE TECNOLOGIacuteA E INVERSIOacuteN EXTRANJERA

I La tecnologiacutea

Los paiacuteses industrializados destinan sumas crecientes a la investigacioacuten tecnoloacutegica convencidos de que se trata de una inversioacuten redituable y efectivamente lo es dado que es la base de la productividad ademaacutes de que el proceso de traspaso tecnoloacutegico tal como se verifica actual-mente ha hecho de la tecnologiacutea una mercanciacutea que se vende a altos precios en un mercado monopolizado por sus propietarios

Hay una estrecha vinculacioacuten entre el desarrollo y la tecnologiacutea ya que eacutesta constituye un prerrequisito para alcanzar aqueacutel pero tambieacuten el desarrollo es indispensable para que pueda darse el progreso tecno-loacutegico Esta suerte de ldquociacuterculo virtuosordquo acontece en la realidad en los paiacuteses desarrollados mientras que en el mundo en desarrollo se con-vierte en un ldquociacuterculo viciosordquo que no es faacutecil de romper

En efecto la carencia de recursos financieros aunada a la urgencia de resolver necesidades baacutesicas de la poblacioacuten conduce a postergar o hasta a abandonar la investigacioacuten y el desarrollo tecnoloacutegicos lo que a su vez trae como consecuencia la ldquopobrezardquo tecnoloacutegica que se obser-va en casi todos los paiacuteses no industrializados

Meacutexico es un paiacutes en desarrollo con enormes carencias todaviacutea no resueltas y con una poblacioacuten mayoritariamente marginada de los be-neficios del progreso y al igual que en las demaacutes naciones que compo-nen ese heterogeacuteneo grupo es el Estado el que fundamentalmente en-frenta el gasto en estas actividades obviamente de manera incompleta y ademaacutes generalmente ineficiente

La crisis financiera que se desencadenoacute a partir de 1995 ha traiacutedo como consecuencia que el Estado mexicano destine cada vez menos recursos financieros a este rengloacuten fundamental por lo que la brecha

Texto seleccionado de Witker Velaacutesquez Jorge Introduccioacuten al derecho econoacutemi-co 12a ed Meacutexico Publilex 2016 pp 210 y 211




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tecnoloacutegica que separa a Meacutexico de los paiacuteses industrializados se ha venido ensanchando

No obstante para enfrentar la crisis se adoptoacute un nuevo modelo de desarrollo que pone el acento en la apertura comercial y la interrelacioacuten con otras economiacuteas tratando de provocar en el aparato productivo una actitud maacutes propicia a generar exportaciones

La apertura comercial es un reto para los empresarios pero constitu-ye tambieacuten una oportunidad para la modernizacioacuten del aparato produc-tivo Mejorar los procesos productivos significa introducir tecnologiacuteas de ldquopuntardquo mejorar la planta es obtener nuevos y maacutes modernos equipos tecnoloacutegicamente avanzados y no descartar la automatizacioacuten Todo esto implica la necesidad de alcanzar una adecuada importacioacuten tecno-loacutegica y una raacutepida asimilacioacuten de lo importado aunada a la realizacioacuten de actividades propias de investigacioacuten que propicien innovaciones en procesos y productos

Por su parte el gobierno debe apoyar los esfuerzos del sector pro-ductivo mediante el fortalecimiento de la infraestructura cientiacutefica y tec-noloacutegica y propiciar el desarrollo de la tecnologiacutea en las instituciones de investigacioacuten con acciones que faciliten y promuevan la vinculacioacuten entre ambos

El progreso tecnoloacutegico se manifiesta en la elevacioacuten del monto de los bienes y servicios que el aparato productivo pone a disposicioacuten de los consumidores es decir en el incremento de los voluacutemenes de produccioacuten pero su impacto no es soacutelo cuantitativo sino tambieacuten cuali-tativo ya que la tecnologiacutea permite acceder a la productividad y provoca cambios importantes en los haacutebitos de consumo y en el modo de vida de las personas

Nadie puede dudar que el desarrollo de la ciencia y la tecnologiacutea se alimenta constantemente de los frutos de la capacidad inventiva del ser humano maacutexime si se reconoce que la tecnologiacutea es dinaacutemica por naturaleza y en esa constante evolucioacuten la propiedad intelectual funge como el motor que propicia su aceleramiento




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LA JUSTICIA COMO SERVICIO PUacuteBLICO

La justicia es uno de los valores superiores de nuestro ordenamiento juriacutedico su realizacioacuten es un objetivo fundamental de nuestro Estado constitucional democraacutetico que tiene a su cargo mdashcomo una de sus tareas fundamentalesmdash dirimir controversias juriacutedicas con la justicia como fin

El acceso a la justicia es el derecho fundamental que tiene toda per-sona para acudir y promover la actividad de los oacuterganos encargados de prestar el servicio puacuteblico de imparticioacuten de justicia con la finalidad de obtener la tutela juriacutedica de sus intereses mediante una resolucioacuten pronta completa e imparcial

Este acceso a la justicia se instaura sobre la base de que este es un servicio puacuteblico que encuentra fundamento en instrumentos interna-cionales como el Pacto de Derechos Civiles y Poliacuteticos artiacuteculo segun-do la Declaracioacuten Universal de los Derechos Humanos artiacuteculo 10 asiacute como el artiacuteculo 13 del Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos

En el contexto de nuestro Estado social de derecho la funcioacuten de la justicia debe estar acorde con sus ejes rectores La idea de justicia debe partir de una concepcioacuten instrumental y no finalista concebir la admi-nistracioacuten de justicia no como un fin en siacute mismo sino como un medio para conseguir determinados fines sociales1 fines que son funciones cardinales del Estado encaminadas a garantizar una calidad de vida digna para los ciudadanos Esta labor es encomendada a funcionarios puacuteblicos jueces y magistrados quienes deciden sobre la vida y libertad de aquellos frente a la exigencia de una correcta prestacioacuten del servi-

Texto seleccionado de Witker Velaacutesquez Jorge ldquoJusticia y cambio cultural en la formacioacuten judicial en Meacutexicordquo Judicatus Monterrey 2a eacutepoca antildeo 1 nuacutem 2 2009 pp 4-7

Toharia J J citado por Tajadura Tejada Javier Reflexiones en torno a la confi-guracioacuten de la justicia como servicio puacuteblico XXIII Jornadas de Estudio de la Abogaciacutea General del Estado Madrid 2001

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cio puacuteblico correspondiente Los responsables deben ser funcionarios altamente especializados pues tienen a su cargo un servicio puacuteblico que responde a una demanda social en teacuterminos formales (conforme a derecho) y materiales (pronta expedita y eficaz) de los ciudadanos

La idea de justicia puede ser concebida como una organizacioacuten de una determinada expresioacuten potestativa de la autoridad estatal que nos refiere en especiacutefico al Poder Judicial2 Los jueces y magistrados como funcionarios puacuteblicos estaacuten ligados al Estado por una innega-ble relacioacuten de servicio puacuteblico De esta manera se convierten en los exponentes maacuteximos de justicia como servicio puacuteblico y al igual que ella requieren de una mayor legitimidad3 Ante la sociedad el Poder Judicial estaacute comprometido a obtener una legitimacioacuten de origen y de ejercicio una siacutentesis entre lo normativo y lo faacutectico entre la legalidad y la eficacia4

El grado de legitimacioacuten del Poder Judicial estaacute dado por la percep-cioacuten de sus usuarios Una imagen total de satisfaccioacuten es imposible porque el derecho siempre asistiraacute a una de las partes y difiacutecilmente se contaraacute con el beneplaacutecito de todos los contendientes Aunado a ello el Poder Judicial tiene gran dificultad en comunicar y valorizar su accioacuten usando ciacutenicamente argumentos juriacutedicos que en ocasiones no resultan acordes para el sentido comuacuten e idea generalizada acerca de lo que es o no justo Es por ello que para una mayor legitimacioacuten del Poder Judicial debe concentrarse en la legitimidad de su actuar que en el contexto actual reside en una adecuada formacioacuten judicial y modernizacioacuten en la imparticioacuten de justicia traducidas en decisiones fundamentales congruentes con el orden juriacutedico y el contexto social La satisfaccioacuten de los usuarios de la justicia se encuentra en el seno de un cambio de paradigmas del modelo tradicional que hoy ha sido altamente cuestionado por la opinioacuten puacuteblica

El Poder Judicial no es un fin en siacute mismo como servicio puacuteblico persigue satisfacer las demandas de los ciudadanos atendiendo las funciones tradicionales de la gobernanza que son mantener la paz so-cial y resolver las controversias que se susciten entre los miembros del conglomerado poliacutetico Actualmente el papel del Poder Judicial tiene

2 Idem 3 La idea de justicia implica la legitimacioacuten y limitacioacuten de las autoridades-poderes

puacuteblicos 4 Canales Aliende Joseacute Manuel ldquoEl servicio puacuteblico de la justicia actualidad y

perspectivasrdquo Poliacutetica y Sociedad Madrid nuacutem 20 1995 pp 63-70





competencia y capacidad para garantizar los principios fundamentales de la democracia influye de manera determinante en la implementa-cioacuten y ejecucioacuten de las poliacuteticas puacuteblicas interactuacutea con agentes de otros poderes en un contexto juriacutedico-poliacutetico y se encuentra perma-nentemente en la mira de la opinioacuten puacuteblica




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Las leyes morales (juriacutedicas loacutegicas gramaticales esteacuteticas) conocidas tambieacuten con el nombre de normas son proposiciones que prescriben una conducta exigen que algo sea o no sea establecen que debe ser y lo que no debe ser proponen lo que deberiacutea ser formulan deberes no aplican la ley de la causalidad mostrando las causas de lo que sucede sino que pro-ponen lo que deberiacutea suceder2

Se encuentran en un plano de idealidad3 Asiacute que la primera distin-cioacuten se realiza con base en el mundo del ser (ley natural) y el deber ser (ley moral o norma)

En segundo lugar distinguioacute a la ley moral de la norma juriacutedica la primera se encuentra en un punto intermedio entre la ley natural y la norma juriacutedica dejando la contraposicioacuten formal entre ser y deber ser en segundo plano causa de ello es que la moral es autoacutenoma es decir son dictadas por el propio individuo para siacute mismo o bien son aceptadas por el individuo cuando forman parte de un grupo por eso soacutelo tiene validez o es obligatoria para aquellos que la acatan de hecho En cam-bio las normas juriacutedicas no son autoacutenomas las leyes no se las dan a siacute mismos los propios individuos el derecho es heteroacutenomo viene de un poder externo la voluntad del Estado4 es vaacutelido para todos los indivi-duos aunque eacutestos no quieran o no acepten las normas

En el aacutembito del Derecho la legislacioacuten se crea y se aplica al margen de la voluntad de los individuos a los que afecte el deber ser juriacutedico la validez de las leyes es totalmente independiente del ser o sea de los deseos y otros movimientos psiacutequicos de los individuos La forma (deber ser) es inde-pendiente del contenido de la materia de las normas y de los destinatarios de ellas (el ser)5

Asiacute Kelsen en su obra Los problemas capitales en donde sienta las bases de la teoriacutea pura considera a la norma como expresioacuten de la vo-

2 Loacutepez Hernaacutendez Joseacute Introduccioacuten histoacuterica a la filosofiacutea del Derecho contem-poraacutenea Espantildea Universidad de Murcia 2005 p 65

3 Dice Kelsen que ldquomientras las leyes naturales consideran el acaecer de que son testimonio como un acaecer real y efectivo contemplando en su realidad los hechos que forman el contenido de las normas soacutelo interesan a eacutestas desde el punto de vista especiacutefico de la idealidadrdquo Kelsen Hans Problemas capitales del derecho y del Esta-do Meacutexico Porruacutea 1987 p XLV

4 Voluntad del Estado vista como una construccioacuten juriacutedica con vistas a la imputa-cioacuten y no como un acto siacutequico

5 Loacutepez Hernaacutendez Joseacute Introduccioacuten histoacuterica cit p 67












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