EL DERECHO DE AGUAS CHILENO EN 7 IDEAS

Dr. Alejandro Vergara BlancoProfesor Titular de Derecho Administrativo

Director Programa de Derecho Administrativo Económico

Pontificia Universidad Católica de ChileSeminario de Recursos Hídricos

y Desarrollo Sustentable. Programa Bicentenario

Congreso Nacional de ChileSantiago, 21 de noviembre de

2011

1. El estatuto normativo de las aguas está dirigido por un Código que ya tiene 30 años

Principales hitos normativos

DL 2.603 1979Art.7:•Valor uso efectivo y actual del agua•Reconocimiento usos consuetudinarios

CPR 1980Art.19Nº24:•Distinción entre derechos constituidos y reconocidos•Propiedad sobre derechos de aguas

CA 1981 (promulgado 13/08/1981 y publicado 29/10/1981… ¡ya 30 años!)•Aguas como bien nacional de uso público•Reafirmación de la institución concesional en origen derechos de aguas•Fortalecimiento derecho de aprovechamiento de aguas•Administración compartida (DGA/juntas de vigilancia)

DS Nº1.220, 1998•Reglamento Catastro Público de Aguas•Regulación perfeccionamiento de títulos antiguos incompletos

Ley Nº20.417, 2005 (modifica CA)•Aguas subterráneas (interrelación con aguas superficiales; áreas de restricción y zonas de prohibición; comunidades de aguas subterráneas, entre otras)•Caudal ecológico mínimo•Patente por no uso de aguas•Limitaciones adquisición derechos de aguas (memoria explicativa; reserva para abastecimiento a poblaciones, entre otras)

Ley Nº20.099, 2006•Fortalecimiento inscripción CPA•Incorporación de publicidad solicitudes mediante difusión radial•Nuevos términos para regularizaciones expeditas de aguas subterráneas

Ley Nº20.304, 2008Operación de embalses frente a alertas y emergencias de crecidas y otras medidas queindica

Ley Nº20.411, 2009Impide-limita regularizacionesexpeditas de aguas subterráneas

Ley Nº20.417, 2010 (medio ambiente)Delega a potestad reglamentaria criterios para fijación del caudal ecológico mínimo

Antiguo

régimen /

nuevo régim

en

2. La realidad objeto de regulación está marcada por la conflictividad

Desigual distribución de recursos hídricos en el país (zona norte muy árida; regiones centrales con presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).

Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores.

Necesidad creciente de aguas para las principales actividades económicas del país (minería, agricultura, hidroelectricidad e industria, entre otras).

Sequía

Agotamiento de cuencas y acuíferos.

Presencia mayoritaria de usos consuetudinarios de aguas.

Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad administrativa (DGA) y al interior de la Administración misma.

3. Existe una pluralidad de órganos y disparidad de criterios en la resolución de conflictos

relevantes

Tribunal Constitucio

nal

Tribunales de justicia

Principales problemáticas:

-Disponibilidad de aguas.

-Regularización y perfeccionamiento de derechos antiguos.

-Restricciones, limitaciones y prohibición en materia de aguas subterráneas.

DGAAunque no es su

rol, debe enfrentar y en

ocasiones resolver una

poderosa conflictividad

En muchas ocasiones ejercecompetencias técnicas, sin tener ese carácter

El gran tribunalde aguas en Chile eshoy la Corte de Apelacionesde Santiago

4. Precario tratamiento doctrinal del Derecho de Aguas

Escaso desarrollo científico-jurídico de la disciplina del Derecho de Aguas.

Escasa o nula relevancia del Derecho de Aguas en el plan de estudios de la mayoría de las Facultades de Derecho del país.

Sin perjuicio de ello, se observa un atisbo de cambio en los últimos años en este sentido y una mayor concientización por la importancia del estudio de las aguas. Son manifestaciones de ello:

-Más publicaciones especializadas e interdisciplinarias en lo relativo a las aguas.

-Programas de postgrado que incluyen la enseñanza de aspectos generales delDerecho de Aguas.

-Estas jornadas especializadas y otras más genéricas que tratan temáticas relativas a las aguas (jornadas de recursos naturales, de energía, entre otras).

5. Un escenario en que indudablemente se han producido avances…

Fomento de la participación de los usuarios en la gestión, administración y distribución de las aguas.

Mejoras tecnológicas para el aprovechamiento de las aguas.

Posicionamiento de la idea de gestión integrada de cuencas hidrográficas, aunque todavía no se materializa del todo.

Mayor compromiso de la autoridad administrativa (DGA) por resolver problemáticas de aguas.

Mayor preocupación por temas ambientales y de protección de la calidad de las aguas.

6. Sin embargo, también existen importantes problemáticas…

Agotamiento del recurso

Escasez generalizada. Varias zonas del país con declaración respectiva.

No disponibilidad de aguas

Mayoría de recursos están comprometidos o asociados a

derechos reconocidos o constituidos.

Autoridad no puede/no debe acceder a nuevas solicitudes.

Disparidad de criterios de la autoridad administrativa

y judicial en materia de disponibilidad

Dificultad para definir disponibilidad de aguas subterráneas.

Tribunales de justicia no siguen una tendencia uniforme al determinar

disponibilidad.Preocupante deferencia judicial hacia

decisiones de la DGA.

…problemáticas…

Mayoritaria y desconocida presencia de derechos antiguos (anteriores CA 1981) en nuestras cuencasEntre ellos, una importante proporción corresponde a

derechos consuetudinarios.No se conoce con certeza cuál es la magnitud y la entidad de

los mismos.

Indeterminación de situación de derechos antiguos tras entrada en vigencia CA 1981

Debe definirse su subsistencia o insubsistencia.

El elemento esencial que determina la subsistencia en el

nuevo régimen es el uso efectivo de las aguas.

Derechos antiguos deben ajustarse a

actuales exigencias, definiendo sus características

esenciales, pero no hay plazo para ello

Regularización: declaración de existencia e inscripción del

derecho antiguo.Perfeccionamiento: saneamiento

de títulos incompletos o imperfectos.

…problemáticas…

Crisis y fracaso administrativo-judicial de la

clasificación de derechos consuntivos y no

consuntivos/continuos y discontinuos

Se ha masificado el mito consistente en asociar el carácter consuntivo y continuo,

per se, a los derechos de aguas de los regantes. Ello no es efectivo, dada la

notoria presencia de flujos de retorno y la estacionalidad de la utilización de aguas

en la agricultura.

Fracaso del procedimiento de perfeccionamiento

de títulos incompletos

Inobservancia de la forma, modalidades y cuantía en que

se ha producido el uso efectivo de las aguas.Inadecuado relleno de

los vacíos regulatorios. Ausencia de reglamentos

especializadosLa DGA ha invadido el dominio

legal y reglamentario a través de resoluciones en que

evidentemente excede el ámbito de su competencia (Resolución

425 de 2007, Resolución 3.504 de 2008, Resolución 1.800 de 2010 y

Resolución 2.455 de 2011).

…problemáticas

Inscripción y registro: carencia de información

completaHoy se desconoce la real entidad y magnitud de los derechos de aguas

en el país.Ello dificulta enormemente el

actuar de la autoridad administrativa.

Caudal ecológico mínimo: falta de

uniformidadPendiente dictación de

reglamento que establezca criterios para su fijación.

La autoridad no ha seguido parámetros uniformes para su

fijación, presentándose diferencias incluso dentro de una

misma cuenca.Patente por no uso de aguas: disfuncionalidad

Más que el no uso de aguas se sanciona la falta de construcción de obras de

captación y restitución del recurso.Cada año aumentan progresivamente los derechos afectos al pago de patente, lo

que demuestra que los resultados esperados (terminar con especulación) no

se estarían cumpliendo, pues los particulares prefieren pagar el tributo y

conservar su derecho.

7. Y, por cierto, un escenario en que se observan relevantes desafíos y tareas pendientes…

Regularización efectiva de antiguos derechos

Falta fijar por la ley un plazo fatal para llevar a cabo

regularizaciones pendientes. Efectos: se evita la simulación de antiguos derechos con “nuevos”

usos.

Perfeccionamiento y determinación de

características esenciales de manera correcta

El uso efectivo de las aguas debe ser el criterio definitorio de tales

características.Redefinición especial de caracteres

de consuntividad, permanencia y ejercicio del derecho. Implementar y completar

definitivamente el Catastro Público de Aguas

Propender al cumplimiento real de la “obligación” de registro.

Aplicar genérica y efectivamente regulación que impide efectuar tramitaciones ante DGA y otras

entidades relacionadas al recurso si no se acredita previamente el registro

en el CPA.

…desafíos y tareas pendientes…

Usos múltiples de aguas: política agresiva de

construcción de embalses multipropósito

Lograr que las aguas de un cauce determinado alcancen para satisfacer la

totalidad o la máxima cantidad de peticiones presentadas por los

particulares en función de distintos fines.

Generar condiciones para que en las cuencas puedan coexistir y ejercerse

armónicamente distintos usos y usuarios (agrícolas, sanitarios y de

abastecimiento, industriales, eléctricos, etc.).

Revisión y fortalecimiento de facultades juntas de

vigilanciaRedefinición de sus atribuciones

jurisdiccionales de manera de evitar conflictos de interés o que se actúe

como juez y parte a la vez.Fortalecimiento de sus potestades en

materias administrativas y de distribución de aguas, en que actúan

como verdaderas instancias de autogestión y autoadministración.

…desafíos y tareas pendientesSuperación y relleno de

vacíos normativos relevantes a través de una correcta técnica

regulatoriaEspecialmente en materia de

aguas subterráneas (comunidades de aguas subterráneas, por ejemplo), obras hidráulicas,

procedimientos, etc.Para ello, se requieren

modificaciones legales, y/o dictación de reglamentos

particulares.

Dotar de un adecuado marco regulatorio a

temáticas y exigencias nacientes

Entre tales temáticas cabe incluir a la desalinización, glaciares y reutilización de

aguas depuradas.

Creación de una instancia “especializadísima” para

la resolución de conflictos en materia de aguas: Panel

de expertosRedefinición de la labor de la DGA:

constitución de derechos e información del recurso.

Extraer la compleja conflictividad de aguas del sistema general de la

jurisdicción ordinaria.

MUCHAS GRACIAS