el debate sobre el positivismo jurÍdico incluyente juan bautista etcheverry

EL DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURDICO INCLUYENTE Un estado de la cuestin

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICASSerie DOCTRINA JURDICA, Nm. 351 Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Edicin y formacin en computadora: Karla Beatriz Templos Nuez

JUAN BAUTISTA ETCHEVERRY

EL DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURDICO INCLUYENTEUn estado de la cuestin

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO MXICO, 2006

Primera edicin: 2006 DR 2006 Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-3798-3

A mi esposa Clara y a nuestra hija Ins

CONTENIDO Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pedro SERNA Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXV 1 XV

CAPTULO PRIMERO EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. El trasfondo de la teora: la polmica Hart-Dworkin y el desarrollo del pensamiento de Dworkin . . . . . . . . . . . II. Las primeras defensas de un positivismo incluyente: una alternativa positivista a las crticas de Dworkin . . . . . . . 1. La incorporacin de valores al derecho y el positivismo jurdico. La posicin de Soper. . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lyons y la posible incorporacin de un test de contenido en la regla de reconocimiento positivista . . . . . . . . . III. Las primeras respuestas de Dworkin a un positivismo menos positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO SEGUNDO EL AFIANZAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. Frente a Raz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Raz y su visin de la autoridad como explicacin del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El positivismo jurdico de Raz y sus crticas al inclusive legal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Frente a Dworkin: segundas rplicas a Dworkin . . . . . . . 1. Lyons y su tesis de la separacin ampliada . . . . . . . . 2. Una versin negativa y positiva del positivismo jurdico es capaz de superar las crticas de Dworkin . . . . . . . . . 3. Las respuestas de Dworkin. . . . . . . . . . . . . . . . . III. Frente a Schauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El presumptive positivism de Schauer . . . . . . . . . 2. Observaciones incluyentes al positivismo de Schauer . 3. Presumptive positivism, exclusive legal positivism e inclusive legal positivism. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 32 37 45 47 50 52 60 60 72 76

CAPTULO TERCERO LA CONSOLIDACIN DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. El soft positivism de Hart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Crticas de Hart a la teora de Dworkin . . . . . . . . . . 2. Respuestas de Hart a las crticas de Dworkin . . . . . . . II. El inclusive legal positivism de Waluchow . . . . . . . . . . 1. La tesis de Waluchow: un positivismo jurdico negativo y dbil es capaz de acomodarse a las crticas de Dworkin . . 2. Defensas contra los ataques del exclusive legal positivism 3. Las virtudes del inclusive legal positivism . . . . . . . . . III. El incorporationism de Coleman . . . . . . . . . . . . . . . 1. Un positivismo jurdico negativo . . . . . . . . . . . . . 84 85 88 98 100 124 139 143 144

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2. Un positivismo jurdico positivo basado en el convencionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La objetividad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Los problemas de la autoridad del derecho . . . . . . . . 5. Algunas precisiones finales . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO CUARTO EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (I). LA PROLONGACIN DEL DEBATE CON EL EXCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. La continuacin del debate en torno a la autoridad del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. El debate sobre la respuesta de Waluchow . . . . . . . . 2. El debate sobre el argumento de la compatibilidad de Coleman . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Crticas y adaptaciones de la tesis raziana de la autoridad . II. El debate en torno a la practical difference thesis piro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Exposicin de la tesis . . . . . . . . . . . . . . 2. Las respuestas incluyentes . . . . . . . . . . . . 3. La contrarrplica de Shapiro . . . . . . . . . . . 4. El alegato final de Kramer . . . . . . . . . . . . de Sha. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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III. El debate sobre el desafo de la carta . . . . . . . . . . . . . 1. El inclusive legal positivism y las cartas constitucionales de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La explicacin excluyente de las cartas constitucionales que remiten a la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Crticas a la explicacin excluyente . . . . . . . . . . . . 4. La respuesta excluyente . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5. Las dudas sobre el alcance prctico del debate . . . . . . IV. La continuacin del debate en torno a la tesis de la convencionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Crticas a la versin inicial de Coleman de la tesis de la convencionalidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Defensas de la tesis de la convencionalidad incorporacionista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Otros debates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La continuacin del debate en torno al argumento de la funcin del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La continuacin del debate en torno al argumento del poder explicativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La continuacin del debate en torno a los argumentos de la conexin institucional y la discrecionalidad judicial . . . 4. La continuacin del debate en torno al argumento de la controversia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. La contrarrplica de Kramer . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO QUINTO EL REFINAMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM (II). LA PROLONGACIN DEL DEBATE CON DWORKIN Y SU PROPIO DEBATE INTERNO I. La continuacin del debate entre el inclusive legal positivism y la teora dworkiniana . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La continuacin del debate sobre la naturaleza controvertida del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La continuacin del debate metodolgico . . . . . . . . . 3. La continuacin del debate sobre inclusive legal positivism y objetividad de la moral . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Las ltimas versiones del inclusive legal positivism y el debate interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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1. La defensa de Moreso del inclusive legal positivism 2. La propuesta de Rdenas. . . . . . . . . . . . . . . 3. La versin constructivista de Villa. . . . . . . . . . 4. El modest incorporationism de Kramer . . . . . . . 5. El incorporationism de Himma . . . . . . . . . . . 6. El debate interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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361 363 367 369 371 375 387 397 411

Eplogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ndice analtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

El debate sobre el positivismo jurdico incluyente. Un estado de la cuestin, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 28 de agosto de 2006 en los talleres de SITESA, Sistemas Tcnicos de Edicin, S. A. de C. V. En esta edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1000 ejemplares.

PRLOGO El libro que el lector tiene en sus manos es el nico estudio sistemtico existente en la actualidad, tanto en el mundo anglosajn como en el de habla espaola, acerca del debate sobre la incorporacin de la moral, tambin conocido como debate del positivismo jurdico inclusivo o incluyente. Han sido publicados algunos otros trabajos, entre ellos algunos del autor de este prlogo,1 pero ninguno alcanza ni de lejos un desarrollo tan completo y sistemtico como el trabajo de Juan B. Etcheverry que tengo el honor de presentar. Se trata de uno de los resultados ms relevantes del proyecto de investigacin El positivismo jurdico incluyente y los desafos del Neo-constitucionalismo, subvencionado por el Ministerio de Educacin y Ciencia de Espaa y los fondos FEDER de la Unin Europea para los aos 2003-2006 (cdigo BJU2003-05478), del cual soy investigador principal. En cierto modo, junto con el profundo estudio de L. M. Cruz titulado La Constitucin como orden de valores. Problemas jurdicos y polticos,2 configura los cimientos del mencionado Proyecto. No en vano, una parte importante de los trabajos que son resultados suyos algunos de los cuales ya han visto la luz, mientras que otros la irn viendo en los prximos meses, se han apoyado en estos dos estudios o en alguno de sus borradores o versiones primeras. Lo anterior obedece al diseo mismo del proyecto de investigacin, cuyo propsito central es poner en conexin el positivismo incluyente y el neo-constitucionalismo en orden a determinar si los modernos siste1 Cfr. Serna, P., Sobre el inclusive legal positivism. Una respuesta al prof. Vittorio Villa, Persona y Derecho, 43, 2000-2, pp. 99-146; El positivismo incluyente en la encrucijada, Cceres, E. et al. (coords.), Problemas contemporneos de la filosofa del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, pp. 683-701; y El Inclusive Legal Positivism ante la mirada del observador, El positivismo jurdico a examen. Estudios en homenaje a Jos Delgado Pinto, Salamanca, Ediciones Universidad de Salamanca, 2006, pp. 481-495. 2 La Constitucin como orden de valores..., Granada, Comares, 2005.

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mas constitucionales pueden ser explicados desde un modelo positivista de teora jurdica, aunque sea modificado sustancialmente, como es el caso del positivismo incluyente. Obviamente, el aludido propsito exige, por elementales razones de rigor, comenzar por establecer con la adecuada precisin el significado de positivismo incluyente y neo-constitucionalismo, y a este requisito previo obedecen los dos estudios mencionados, el que ahora se presenta y el del doctor Cruz. No es que faltasen propuestas de caracterizacin de ambos fenmenos antes de que estos estudios fuesen abordados, al contrario. Lo que sucede es que en ambos supuestos la caracterizacin exige, como siempre e inevitablemente en las ciencias humanas, una seleccin previa de los datos y una interpretacin de los mismos. Ello origina diferentes comprensiones del neo-constitucionalismo y, con mayor razn, del positivismo incluyente, por cuanto este ltimo es exclusivamente una teora, mientras que el primero consiste, en su sentido primario y decisivo, en un proceso real de transformacin de los sistemas jurdicos. As, pues, la caracterizacin del positivismo incluyente que se contiene en el presente estudio es tambin fruto de una interpretacin; no obstante, se ha elegido deliberadamente una metodologa de trabajo que permita obtener resultados poco discutibles, una perspectiva eminentemente descriptiva. Dificultad importante para llevar a cabo la empresa ha sido la enorme profusin de bibliografa sobre el tema, proveniente casi exclusivamente del mundo anglosajn y, en menor medida, espaol e italiano. Esta bibliografa procede en muchos casos de autores que podran considerarse menores en la teora jurdica actual. Haber distinguido entre trabajos o autores mayores y menores, excluyendo la exposicin y el anlisis de estos ltimos, habra simplificado sin duda la tarea, arrojando adems un volumen ms reducido en cuanto a su extensin; sin embargo, los resultados seran tan discutibles como la seleccin efectuada. Por ello, se opt por incluir toda la bibliografa sobre el tema, ordenndola segn una secuencia cronolgica. As ha resultado posible, a juicio de quien esto escribe, obtener una visin cabal y no sesgada del positivismo incluyente: no en vano se trata de un debate, y un debate de filosofa analtica anglosajona del derecho; ello significa que todos los que escriben acerca del mismo lo hacen para responder a, rebatir o completar, una tesis o afirmacin formulada con anterioridad por ellos mismos o por alguien diferente. Ordenar de forma taxonmica todas estas afirmaciones, rplicas y dplicas pareci la mejor manera de entender lo que cada quien est diciendo, pues permite

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situar sus afirmaciones en el contexto de lo debatido por las que las han antecedido y las que las suceden. De hecho, la secuencia cronolgica que resulta ser tambin lgica en la medida que el debate se mantiene dentro de la lgica apenas se interrumpe en el libro, y cuando parece interrumpirse es al introducirse la exposicin o anlisis de trabajos realizados fuera del mbito anglosajn. Sin embargo, que no se haya distinguido entre trabajos y/o autores mayores y menores no significa que el estudio no est sustentado por interpretaciones implcitas; concretamente, se apoya en la tesis siguiente: el positivismo incluyente tiene su origen en la crtica de Dworkin al positivismo de Hart, y es el resultado de un intento de responder a dicha crtica, oponindose a ella en algunos puntos y mostrando en otros cmo los aciertos de Dworkin caben dentro de una teora jurdica positivista reformulada pero fiel al modelo trazado por Hart. Frente a este modo de afrontar la crtica, del cual fueron pioneros Soper y Lyons, antes que el propio Hart, estn aquellos otros discpulos de ste, encabezados por J. Raz, quienes sostienen que los argumentos de Dworkin han de ser rechazados en bloque, y que el derecho no necesita, ni conviene a su naturaleza y a su funcin, incorporar criterios morales para su identificacin. Con ello, Raz y sus seguidores no slo se oponen a Dworkin sino tambin al positivismo incluyente, que se ve de esta forma obligado a desarrollar sus puntos de vista entre el fuego cruzado del anti-positivismo dworkiniano y el positivismo raziano, bautizado como excluyente por Waluchow. Esta interpretacin del debate permite asimismo comprender la estructura del trabajo que el lector tiene en sus manos; a efectos puramente expositivos, Etcheverry ha llevado a cabo una divisin en periodos que distingue las pocas consecutivas del nacimiento, el afianzamiento, la consolidacin y el refinamiento del positivismo incluyente, mostrando siempre cmo en cada periodo se sucede el aludido fuego cruzado o doble frente: versus Dworkin y versus Raz. No es sino hasta la etapa que Etcheverry denomina de refinamiento cuando los incluyentes discuten entre s. Naturalmente, el presente estudio no aspira a cubrir el objetivo central del proyecto de investigacin en que se inscribe, sino ms bien a posibilitarlo y facilitarlo. En mi opinin, poner en conexin el neo-constitucionalismo y el positivismo incluyente exige profundizar crticamente en algunos aspectos relacionados con ambos, especialmente con este ltimo. Por una parte, el neo-constitucionalismo, en uno de sus sentidos relevantes, es el proceso de constitucionalizacin, de transformacin de los sis-

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temas jurdicos por obra de un cambio operado en el modo de comprender la Constitucin por parte de los operadores jurdicos, que pasan a verla como un orden axiolgico o valorativo. Dicho orden puede, a su vez, entenderse como un orden-marco o como un orden fundamental; segn esta ltima versin, la ms radical, en la Constitucin se contendra la totalidad quintaesenciada del orden jurdico y la tarea de los rganos creadores de normas sera, entonces, una tarea de descubrimiento, concrecin y despliegue de lo que ya est implcito en ella.3 Cualquiera que sea la concepcin que se adopte, la posibilidad de explicar este tipo de sistemas jurdicos desde un modelo terico positivista obliga en mi opinin a efectuar profundas revisiones en dicho modelo. Concretamente, uno de los problemas ms destacados es el relativo al concepto de validez jurdica y, estrechamente ligado a l, el relacionado con el criterio de individuacin de las normas del sistema jurdico. En efecto, el carcter normativo directo de la Constitucin y su concepcin como orden o sistema de valores (o de principios) implica que la individuacin (existencia y contenido) de las normas infra-constitucionales ya no puede seguir determinndose mediante una mera comprobacin de hechos, sino que exige someter su contenido a una prueba de conformidad o adecuacin a los valores y principios constitucionales, que son de naturaleza eminentemente moral. Ello supone que la pertenencia de una norma a un determinado ordenamiento pasa a depender de su adecuacin a parmetros ticos, lo cual lleva consigo un replanteamiento no slo del concepto de validez, sino tambin de las relaciones entre derecho y moral, al menos tal y como las conceba el positivismo jurdico tradicional. Todo ello plantea la cuestin de cmo afecta el positivismo incluyente a la teora del sistema jurdico. Concretamente, se precisa evaluar las propuestas de incorporacin de los criterios ticos a la regla de reconocimiento y la consiguiente teora de la validez y de la individuacin de las normas. En conexin con esto, tambin se requiere revisar crticamente la separacin que propone el positivismo excluyente (Raz, con el claro precedente de Kelsen) entre el momento deliberativo y momento ejecutivo y su consideracin del derecho establecido como perteneciente al momento ejecutivo. Asimismo, tambin plantea dudas la difuminacin que el positivismo incluyente parece admitir, e incluso proponer en3 Sobre todo esto cfr. Cruz, L. M., La Constitucin como orden de valores, cit., passim; y, del mismo autor, Estudios sobre el neoconstitucionalismo, Mxico, Porra, 2006 (en prensa en el momento en que se escribe este prlogo).

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algunos casos, entre descubrimiento y justificacin; todo lo cual afecta a la nocin de positividad del derecho y a la posibilidad de seguir manteniendo la nocin de sistema jurdico momentneo de Raz. Lo ltimo resulta muy importante para la teora de la dogmtica, pues plantea el interrogante de si cabe efectuar una descripcin completa de un sistema jurdico prescindiendo de juicios valorativos, esto es, si resulta posible describir por completo un sistema jurdico sin dar entrada a este tipo de razonamientos que desarrollan el alcance de valores y principios y que son, por su propia naturaleza, razonamientos de carcter valorativo. Y es que la determinacin de su contenido no puede limitarse a lo que surge explcitamente, o prima facie, sino que exige tambin razonar dando entrada a tales valores o principios, ya sea porque la norma misma que se haya de describir o aplicar sea un principio, ya por la exigencia de interpretarla desde el ordenamiento constitucional, que se sigue de la normatividad directa y del principio de supremaca constitucional. En el plano epistemolgico, ello significa que el razonamiento jurdico no puede ser ya visto como completamente diferente del razonamiento tico. El razonamiento que parte de principios y valores es, por lo que a sus caracteres estructurales se refiere, un razonamiento prctico que guarda mayores semejanzas con el razonamiento moral que con la subsuncin tpica del legalismo y de la jurisprudencia conceptual, lo cual ha conducido a reabrir, sobre todo en el mbito anglosajn, el debate sobre la objetividad en el razonamiento tico-jurdico, es decir, sobre si cabe una va intermedia entre la imposible nica respuesta correcta y la discrecionalidad en sentido fuerte, que convierte al rgano de aplicacin en autntico creador del derecho. En el mbito alemn y, en parte, en Espaa, este debate se ha centrado menos en la cuestin de la objetividad que en el anlisis de las tcnicas empleadas en la aplicacin de principios constitucionales, singularmente la ponderacin y la aplicacin del juicio de proporcionalidad o razonabilidad. Pero lo cierto es que la incorporacin de la moral pone sobre la mesa el problema de su carcter objetivo, y proyecta sombras sobre la denominada objetividad del derecho. No extraa, pues, que existan intersecciones entre el debate sobre la objetividad de la moral y el debate sobre el positivismo incluyente, como se muestra en varios lugares de este libro. Ms an, si la moral careciese por completo de objetividad, las tesis incluyentes no podran diferenciarse de la discrecionalidad fuerte defendida por quienes pueden considerarse excluyentes, desde Kelsen hasta

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Raz. Ello hace que algunos defensores de la objetividad del derecho, en orden a preservarla, reclamen la exclusin de los criterios morales y se alineen con los excluyentes. A la luz de lo dicho, parece claro que, al menos prima facie, una teora positivista incluyente, para ser completa, necesita apoyarse en una teora del razonamiento prctico, e incluso adoptar una metatica cognitivista, pues si no se ofrece una respuesta a la cuestin del razonamiento con principios y valores no se habra superado el positivismo tradicional, que oscila entre la primitiva jurisprudencia mecanicista, el irracionalismo kelseniano, y la ambigua respuesta del ltimo Hart.4 Algunos de los participantes en el debate del positivismo incluyente han abordado el problema del carcter cognoscitivo de la aplicacin del derecho, es decir, la cuestin de hasta dnde el rgano judicial aplica y a partir de dnde ejerce una discrecionalidad en sentido fuerte, proponiendo una objetividad jurdica de base constructivista o un relativismo moderado que aporte una justificacin dbil a las decisiones jurdicas.5 Ahora bien, la consistencia de estas propuestas est lejos de ser pacfica. Otra forma de abordar el debate epistemolgico entre el positivismo tradicional y el positivismo incluyente es analizar la viabilidad de configurar racionalmente las tcnicas de interpretacin y aplicacin del derecho impuestas por el constitucionalismo de principios, concretamente la denominada ponderacin o balancing test y el juicio de proporcionalidad. Resumiendo, si se admite la propuesta incluyente la separacin ntida entre descripcin y valoracin, entre creacin y aplicacin, entre descu4 Cfr. The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Oxford University Press, 1994, Postscript, pp. 272 y 273. En este escrito pstumo, el profesor de Oxford sostiene que la discrecionalidad judicial consiste en una actividad que es a la vez aplicativa y creadora de derecho. El alcance de esta propuesta, en qu sentido habra aqu aplicacin, est lejos de resultar claro, como lo demuestran algunos comentarios posteriores. Cfr., al respecto, Shapiro, S. J., On Harts Way Out, en Coleman, J. (ed.), Harts Postscript. Essays on the Postscript to The Concept of Law, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 163 y 164. 5 Cfr., entre los incluyentes, Villa, V., Costruttivismo e teorie del diritto, Turn, Giappichelli, 1999; Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, pp. 227-229; y Moreso, J. J., En defensa del positivismo jurdico inclusivo, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (comps.), La relevancia del derecho, Barcelona, Gedisa, 2002, pp. 99-101. Entre los no-incluyentes pueden mencionarse K. Greenawalt, Law and Objectivity, Nuevaw York, Oxford University Press, 1992; Stavropoulos, N., Objectivity in Law, Oxford, Clarendon Press, 1996; Patterson, D., Law and Truth, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 1996; Marmor, A., Positive Law and Objective Values, Oxford, Clarendon Press, 2001; y Leiter, B. (ed.), Objectivity in Law and Morals, Cambridge, Cambridge University Press, 2001.

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brimiento y justificacin y entre teora del derecho y teora de la aplicacin parecen difuminarse; el concepto de orden o sistema jurdico deja de identificarse con un conjunto ms o menos complejo de materiales dados al intrprete o al cientfico del derecho, y su descripcin completa supone incorporar razonamientos prcticos (tico-jurdicos), que postulan una cierta objetividad; y la misma positividad del derecho ya no est en el punto de partida sino que viene a ser ms bien un resultado. De lo que se lleva dicho no es difcil colegir que la apuesta del ILP origina tambin un notable cambio de escenario en la polmica entre el positivismo jurdico y el iusnaturalismo, sobre todo de algunas de sus versiones actuales, como la New Natural Law Theory, ms concretamente en la ofrecida por J. Finnis. Al respecto se ha sealado que, si bien perviven importantes diferencias de orden ontolgico y epistemolgico, ambas posiciones pueden dialogar y cooperar en una tarea cientfica que tenga como objeto el anlisis de los modernos sistemas constitucionales.6 Yendo ms lejos, es preciso plantearse hasta qu punto es positivismo el positivismo incluyente. Dicho de otro modo, la suma de los anteriores interrogantes conduce a poner sobre el tapete si positivismo incluyente y excluyente caben dentro de un mismo esquema terico general o, por decirlo con palabras de Villa, si son realmente dos concepciones de un mismo concepto. Para ello, es preciso situar las propuestas del positivismo incluyente en el marco de la tradicin positivista, y verificar si dicha tradicin puede reconocerse en tales formulaciones. El positivismo incluyente se presenta a s mismo como una concepcin del positivismo jurdico diferente del positivismo tradicional, y su tesis central consiste en admitir, como ya se ha mencionado, la posibilidad de incorporar elementos morales a la regla de reconocimiento hartiana; con otras palabras, en admitir que un sistema jurdico puede incluir valores o principios morales entre los criterios que determinan la validez jurdica de las normas, su pertenencia al sistema e incluso su contenido preciso y su concreta influencia sobre la decisin judicial de los casos concretos.7 Por su parte, los excluyentes consideran que la validez de las normas jurdicas depenCfr. Villa, V., op. cit., nota 5. Cfr. Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, cit., nota 5, pp. 2, 81 y 82, 178; Coleman, J., Authority, and Reason, en George, R. P. (ed.), The Autonomy of Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996, pp. 287 y 288; y Schauer, F., Positivism Through Thick and Thin, en Bix, B., Analysing Law. New Essays in Legal Theory, Oxford, Clarendon Press, 1998, p. 69.6 7

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de slo de su procedencia de una fuente dotada de autoridad (legislador, decisin judicial o costumbre); es decir, se trata de una pura cuestin de hecho. Estos autores consideran que el contenido de las normas jurdicas vlidas puede ser determinado a partir de la constatacin de ciertos hechos (acciones o intenciones humanas) que pueden ser conocidos sin necesidad de recurrir a consideraciones morales. En definitiva, el positivismo excluyente se caracteriza por mantenerse fiel a una de las tesis tradicionales del positivismo jurdico: la llamada tesis social fuerte, en expresin de Raz,8 y contra el incluyente esgrime los argumentos de la controversia, de la autoridad y de la diferencia prctica.9 El positivismo incluyente pretende ser una teora jurdica capaz de explicar los modernos sistemas constitucionales, que dan entrada a criterios sustantivos (incluidos los de ndole tica) en la identificacin (existencia y contenido) de las normas jurdicas; en esta capacidad suya residira una de sus principales ventajas frente a los excluyentes, aunque no todos sus defensores invocan esta ventaja.10 Ahora bien, su pretensin es mantener a la vez la fidelidad a los postulados tericos del positivismo jurdico y tomar distancia del positivismo tradicional, fielmente reflejado en el punto de vista excluyente. Hasta dnde implica ello redefinir la tradicin del positivismo para adoptar un concepto del mismo que pueda dar cabida a ambas posturas11 es cuestin que merece ser tambin analizada. En definitiva, son muchos los problemas e interrogantes implicados de un modo u otro en el debate sobre el positivismo incluyente, y sobre ellos han escrito quienes han tomado parte en l. Pero su anlisis crtico8 Cfr., por ejemplo, Mitrophanous, H., Soft Positivism, Oxford Journal of Legal Studies, 17, 1997, p. 624. 9 Una breve exposicin en Moreso, J. J., En defensa del positivismo jurdico inclusivo, en Navarro, P. E. y Redondo, M. C. (comps.), La relevancia del derecho, cit., nota 5, pp. 97-100 y 103-109. 10 Cfr. Waluchow, W., op. cit., nota 5, p. 102. Coleman, sin embargo, se muestra contrario a que esto sea un valor aadido del positivismo incluyente. Coleman, J., The Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, 2001, pp. 109 y 110. 11 Tal es la posicin de Villa, V., Inclusive Legal Positivism e neo-giusnaturalismo: lineamenti di una analisi comparativa, Persona y Derecho, 43, 2000/2, pp. 33-97. La duda que persiste en relacin con ello es si tal redefinicin no es otra cosa que una correccin destinada a hacer viable la continuidad de la tradicin positivista. Sobre los orgenes de dicha tradicin, cfr. dos trabajos de los ltimos aos: Cruz, L. M., Derecho y expectativa. Una interpretacin de la teora jurdica de J. Bentham, prlogo de P. Serna, Pamplona, Eunsa, 2000; y Conklin, W. E., The Invisible Origins of Legal Positivism. A Re-Reading of a Tradition, Dordrecht, Kluwer, 2001.

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excede el propsito de este trabajo: el lector tiene ante s un estudio de status quaestionis, esencial o casi exclusivamente descriptivo, si bien el autor deja entrever sus propios puntos de vista en el eplogo. El desarrollo de estos anlisis crticos queda para un volumen ulterior, preparado por otros miembros del equipo de investigacin del proyecto, que ver la luz prximamente. Por el momento, damos a la imprenta el presente trabajo, que a buen seguro servir para allanar el camino de todos aquellos investigadores que se interesen por el tema del positivismo jurdico incluyente, como ha servido ya a los restantes miembros del equipo investigador del proyecto en que se inscribe. *** La bibliografa empleada en la redaccin del presente trabajo est actualizada a diciembre de 2005. Se trata, pues, de un estudio sumamente completo y exhaustivo, que releva al investigador de la bsqueda y exposicin pormenorizada de los textos hasta esa fecha. En esto consiste una parte importante de su valor. Por ello, no puedo concluir esta presentacin sin agradecer a las autoridades del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, en especial al doctor Jos Mara Serna de la Garza y al doctor Diego Valads, director del Instituto, la amable acogida que brindaron a la idea de publicar este trabajo en su prestigiosa coleccin de monografas, as como haber comprendido que la pronta publicacin del trabajo era parte esencial del xito. Como todos los libros publicados en el Instituto, tambin ste fue objeto de dictamen por un especialista annimo. A l tambin se dirige mi agradecimiento, pues sus atinadas sugerencias han permitido mejorar el texto original. Finalmente, debo dirigir mi agradecimiento a los buenos oficios de mi querido amigo el profesor doctor Javier Saldaa, investigador del Instituto y miembro del equipo del proyecto de investigacin en que este trabajo se inscribe, y al licenciado Ral Mrquez, responsable de publicaciones del Instituto.

Pedro SERNA* Murcia-Nueva York, verano de 2006* Catedrtico de filosofa del derecho Universidad de A Corua (Espaa).

ABREVIATURAS De obras AL CD Raz, J., The Authority of Law, Oxford, Clarendon Press, 1979. Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961; traduccin de Carri, G., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963. Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977: traduccin de Guastavino, M., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984.

DS

EAP Raz, J., Ethics in the Public Domain, Oxford, Clarendon Press, 1994; traduccin de Meln, M. L., La tica en el mbito pblico, Barcelona, Gedisa, 2001. IJ Dworkin, R., Laws Empire, Oxford, Hart Publishing, 1986 (reimp. 1998); traduccin de Ferrari, C., El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988. J. Raz, Incorporation by Law, Legal Theory, 10, nm. 1, 2004. Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994.

IL ILP

Postscript Hart, H. L. A., Postscript, The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1994. POP Coleman, J., The Practice of Principle. In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory, Oxford, Oxford Unerversity Press, 2001.

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ABREVIATURAS

Otras abreviaturas ELP Exclusive Legal Positivism (positivismo jurdico excluyente). ILP Inclusive Legal Positivism (positivismo jurdico incluyente).

SCA Shared Cooperative Activity (actividad cooperativa compartida).

INTRODUCCIN La mayor parte de la filosofa jurdica anglosajona desde la dcada de los sesenta del siglo XX hasta hoy ha girado en torno al positivismo jurdico de Hart y a su crtica ms cannica, que es la de Ronald Dworkin. Si bien este debate tiene sus orgenes en el mundo anglosajn, lgicamente su mbito de influencia se ha extendido ms all de l. En sus primeras crticas al positivismo jurdico hartiano, Dworkin sostuvo que ste no es capaz de explicar la presencia de los principios morales en el orden jurdico. Esta crtica ha generado un extenso debate entre Dworkin y Hart, que, en los ltimos diez aos, ha desembocado en una discusin sobre la viabilidad de una teora que pretende ser heredera de las tesis de Hart y a la vez responder a las tesis de Dworkin buscando acomodar parte de las mismas en el interior de la teora del derecho hartiana. Esta versin del positivismo jurdico ha sido denominada inclusive legal positivism porque se caracteriza por sugerir que es posible que existan sistemas jurdicos cuyos criterios de validez incluyan normas morales sustantivas. Este libro pretende exponer el debate en torno al positivismo incluyente, incorporacionismo o positivismo soft, diferentes versiones de una misma teora surgidas como respuesta a las crticas de Dworkin contra el positivismo jurdico hartiano. Son, por lo tanto, una defensa del positivismo que intenta rechazar algunas de las crticas de Dworkin y admitir otras, mostrando que stas caben perfectamente en el modelo terico de Hart. Por otra parte, esta estrategia ha enfrentado a los defensores de esta versin del positivismo jurdico con quienes rechazan de plano los argumentos de Dworkin. En este sentido puede decirse que el inclusive legal positivism nace, crece y se desarrolla bajo el fuego cruzado de las crticas del positivismo excluyente representado paradigmticamente por Raz y de las procedentes de la teora de Dworkin.

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INTRODUCCIN

Si bien el inclusive legal positivism fue esbozado como una posibilidad hace ya ms de veinte aos, el desarrollo y la crtica a esta teora ha proliferado mucho durante los ltimos aos del siglo pasado y los primeros del actual. Este hecho parece estar relacionado, aunque slo sea en alguna medida, con la afirmacin de Hart realizada en el Postscript en la que se autoproclama un positivista soft; y con la publicacin del libro de Waluchow Inclusive Legal Positivism, titulado con el nombre con el que mayoritariamente se conoce esta versin del positivismo jurdico. En aqulla oportunidad, Waluchow busc disipar al menos algo del caos en el que parece haber cado la teora del derecho en estos tiempos.1 Hoy parece necesario retomar la iniciativa de este autor e intentar poner orden en las diferentes lneas del debate en torno al inclusive legal positivism. El presente trabajo tiene por objeto exponer de manera completa la teora propuesta por el inclusive legal positivism, de forma tal que pueda comprenderse con mayor facilidad el extenso e intrincado debate en torno a ella. Esta tarea se llevar a cabo de una forma exclusivamente descriptiva; es decir, sin tomar partido o valorar las tesis del positivismo incluyente ni de sus crticos. Esta descripcin ha seguido un esquema esencialmente cronolgico que se articula en torno a los siguientes momentos: (1) las primeras respuestas incluyentes frente a Dworkin (1971-1978); (2) el afianzamiento del positivismo incluyente (19791993); (3) la consolidacin del mismo (1994-1996); y (4) el refinamiento de sus argumentos (1997-2005). Esta empresa resulta interesante por diversas razones. Por un lado, permite esclarecer a dnde ha conducido el debate, lo cual constituye una buena base para valorar la evolucin del positivismo jurdico anglosajn desde la dcada de los setenta hasta el presente. Por el otro, pone a prueba de forma ms general la fortaleza o debilidad del positivismo jurdico como filosofa del derecho. Como el positivismo jurdico es una tradicin, estudiar los ltimos aos de esta tradicin y rastrear hacia donde ha ido caminando, ayuda a vislumbrar hacia dnde se dirige y por qu. No obstante, una valoracin completa del positivismo jurdico exigira tener en cuenta toda la tradicin, lo cual excede claramente el propsito de este trabajo. Debido a que en la actualidad no existen trabajos que hayan intentado realizar una ordenacin1 Waluchow, W., Inclusive Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 3 (en adelante ILP).

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pormenorizada y completa de los diferentes argumentos que se esbozan tanto en favor como en contra del positivismo jurdico incluyente, la publicacin de estas pginas puede ser de utilidad a la comunidad acadmica de los tericos del derecho. Esta monografa ha sido realizada en el marco de un proyecto de investigacin ms amplio, que estudia los desafos que el neoconstitucionalismo presenta al positivismo jurdico y la respuesta incluyente a estos desafos.2 Esta investigacin es, por tanto, el primer paso para una evaluacin crtica tanto del positivismo incluyente como teora del derecho, como de su capacidad para responder a los desafos de los modernos sistemas constitucionales o del neoconstitucionalismo. Como podr observarse con claridad ms adelante, las crticas de Dworkin buscan poner de relieve la incapacidad del positivismo jurdico para poder dar cuenta del funcionamiento de los sistemas de Common Law y de los modernos sistemas constitucionales. En este sentido, el fenmeno del neoconstitucionalismo, al incorporar en el derecho un amplio catlogo de valores fundamentales que deben ser tenidos en cuenta por los jueces a la hora de decidir los casos jurdicos, parece poner en tela de juicio las tesis centrales del positivismo jurdico. Este libro se divide en cinco captulos. Cada uno de estos captulos busca reflejar alguna etapa del proceso de desarrollo del inclusive legal positivism. De esta forma, el primer captulo busca reflejar cmo en sus orgenes se sita el esfuerzo por presentar una versin del positivismo jurdico capaz de superar las crticas de Dworkin. Con esta finalidad, se estudia la polmica Hart-Dworkin pura y exclusivamente a fin de introducir al lector en el debate que dio origen al positivismo incluyente y se analizan las primeras propuestas incluyentes y las respuestas de Dworkin contra este positivismo jurdico, caracterizado entonces por l como menos positivo. En el segundo captulo, se describen los argumentos de Raz para rechazar un positivismo incluyente; y el debate de los incluyentes con Dworkin y con el presumptive positivism de Schauer. En el tercer captulo se analizan las tesis ms relevantes de las principales versiones de este positivismo; este captulo, en definitiva, sintetiza las teoras que son debatidas en la actualidad.2 El proyecto de investigacin es El positivismo jurdico incluyente y los desafos del neoconstitucionalismo, y ha sido subvencionado por el Ministerio de Ciencia y Tecnologa y los fondos FEDER de la Unin Europea (cdigo BJU2003-05478).

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INTRODUCCIN

Los captulos cuarto y quinto se ocupan del extenso debate que el positivismo incluyente ha generado desde fines del siglo pasado hasta ahora. Debido a que la mayor cantidad de bibliografa se ha generado en este ltimo periodo, estos captulos poseen dimensiones un poco mayores que los anteriores. En el cuarto captulo se estudia cmo el positivismo incluyente refina sus argumentos debatiendo contra los defensores del positivismo excluyente; mientras que en el quinto captulo se estudia su refinamiento al debatir con los dworkinianos y al surgir polmicas internas dentro de la propia teora. Al final de este estudio se ha incluido un eplogo que busca sintetizar las tesis positivas incluyentes a fin de iluminar al lector casi treinta aos de extenso debate en los cuales esta versin del positivismo jurdico ha surgido, se ha afianzado, consolidado y, por ltimo, ha refinado con mucho detalle sus argumentos. Tanto el desarrollo de la exposicin como la sntesis final permiten comprobar cmo el positivismo incluyente adopta una estrategia de desarrollo mayoritariamente defensiva. Dicho de otra manera, esta versin del positivismo jurdico presenta una pequea cantidad de tesis positivas y dedica la mayora de sus esfuerzos a defenderlas, sea contra el positivismo excluyente o frente a Dworkin. Por ltimo, se comprobar tambin que el debate sobre la viabilidad del inclusive legal positivism se enmarca en un debate ms amplio sobre el ncleo o la esencia del positivismo jurdico. Como podr observarse con claridad a lo largo de los diferentes captulos de este trabajo, el debate sobre el positivismo incluyente remite directamente a las siguientes preguntas: es realmente el inclusive legal positivism una versin del positivismo jurdico? Esta pregunta presupone, una anterior: qu es el positivismo jurdico? De alguna manera, esta monografa pretende ayudar a responder ambas cuestiones por medio del anlisis pormenorizado del positivismo incluyente. Resta efectuar una aclaracin terminolgica. En este trabajo se utilizar la expresin inclusive legal positivism para referirse a todas las versiones incluyentes. Sin embargo, debido a que esta denominacin ha sido propuesta por Waluchow, en algunas oportunidades, se utilizar esta denominacin, previa aclaracin, para distinguir la versin incluyente de Waluchow de otras versiones incluyentes. Es cierto que existen otras denominaciones para esta teora. Las ms comunes son soft positivism, incorporationism, modest incorporationism, etctera. Sin embargo, se ha elegido la ms generalizada. Ms all de esta aclaracin, en algunas

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oportunidades se emplean otras denominaciones como soft positivism. No obstante, esto se realizar slo a fin de distinguir una versin especfica de las otras. Por ltimo, quisiera expresar mi agradecimiento a los profesores Pedro Rivas Pal y Pedro Serna Bermdez por sus consejos y precisiones durante la elaboracin de este trabajo, y por la correccin de su versin definitiva.

A Corua, enero de 2006

CAPTULO PRIMERO EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. El trasfondo de la teora: la polmica Hart-Dworkin y el desarrollo del pensamiento de Dworkin . . . . . . . . . . . II. Las primeras defensas de un positivismo incluyente: una alternativa positivista a las crticas de Dworkin . . . . . . . 1. La incorporacin de valores al derecho y el positivismo jurdico. La posicin de Soper. . . . . . . . . . . . . . . . 2. Lyons y la posible incorporacin de un test de contenido en la regla de reconocimiento positivista . . . . . . . . . III. Las primeras respuestas de Dworkin a un positivismo menos positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Recapitulacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPTULO PRIMERO EL NACIMIENTO DEL INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM I. EL TRASFONDO DE LA TEORA: LA POLMICA HART-DWORKIN Y EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO DE DWORKIN Desde el proceso de gestacin de su principal obra The Concept of Law3 (1961), relacionado con sus primeras conferencias como profesor de teora del derecho en Oxford, Hart trat de desvincular el positivismo jurdico de algunas tesis con las que tradicionalmente haba sido identificado.4 Concretamente, Hart se separa del positivismo jurdico clsico, en especial del imperativismo de Austin. No obstante, al referirse a la cuestin de la relacin entre el derecho y la moral, Hart defiende el positivismo jurdico como una teora que se encuentra en mejores condiciones que el iusnaturalismo para resolver cuestiones como la obediencia al derecho y la resistencia al derecho injusto.5 Uno de los principales objetivos de su trabajo fue, pues, la adaptacin, para su defensa, de la tradicin positivista.6 Su crtica viene acompaada de su concepcin del derecho como un sistema de normas formado por reglas que constituyen razones para la accin. Las crticas al positivismo tradicional, su versin del positivismo jurdico y su original visin del3 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford, Clarendon Press, 1961, traduccin de Carri, G., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963 (en adelante CD). 4 Cfr. Pramo, J. R. de, Entrevista a H. L. A. Hart, Doxa, 5, 1988, p. 342. 5 Segn su interpretacin del iusnaturalismo, ste no reconoce el derecho injusto como derecho. Para Hart, Un sistema que permite distinguir entre la validez de las normas jurdicas y su moralidad, nos habilita para ver la complejidad y variedad de estas cuestiones; mientras que un concepto restringido que niega la validez jurdica a las reglas inicuas puede cegarnos frente a ellas. CD, p. 260. 6 Cfr. Orrego, C., H. L. A Hart. Abogado del positivismo jurdico, Pamplona, EUNSA, 1997, passim. Este trabajo muestra como la defensa de Hart al positivismo jurdico no resulta de su teora jurdica, sino que es un presupuesto de la misma.

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DEBATE SOBRE EL POSITIVISMO JURDICO INCLUYENTE

derecho hicieron de Hart un autor muy influyente en la comunidad acadmica. El xito de The Concept of Law en dicha comunidad es perfectamente conocido. Desde entonces hasta hoy, esta obra parece fijar las bases del debate sobre la teora jurdica en el mundo anglosajn. Seis aos despus de la presentacin de The Concept of Law, el positivismo jurdico, esta vez en su versin hartiana, volva a ser puesto en tela de juicio en The Model of Rules I7 (1967), el primer trabajo crtico de Dworkin. Debido al renombre que gozaba la propuesta hartiana y a la agudeza de las crticas dworkinianas, estas obras representan el inicio de un debate sobre el que correran ros de tinta y en el que desde entonces ha participado, con mayor o menor intensidad, una buena parte de los filsofos del derecho. Este debate ha dado origen a una enorme cantidad de literatura acadmica. Forman parte de esta literatura autores y trabajos que defienden una u otra posicin, o resaltan algn elemento de cada propuesta. A lo largo del debate, algunos de estos autores parecieron coincidir en la defensa de unas mismas tesis. As, la discusin fue evolucionando y creciendo hasta el punto en que los miembros que participaban en la misma no necesariamente discutan sobre lo que Hart y Dworkin haban sostenido, sino que muchas veces lo hacan sobre las tesis que haban ido surgiendo a lo largo de este debate. Ante las crticas realizadas por Dworkin al positivismo jurdico surgieron algunos intentos de afrontarlas manteniendo simultneamente la esencia de la versin hartiana del positivismo jurdico. Uno de esos intentos es el Inclusive Legal Positivism o Positivismo Jurdico Incluyente desde ahora en adelante ILP. En esencia, se trata de un intento de hacer compatibles los principios jurdicos y la incorporacin de valores al derecho con el positivismo jurdico. Tal es la posicin que, muchos aos despus de haber publicado The Concept of Law, parece haber llegado a sostener el propio Hart, en el Postscript de la segunda edicin de esta obra donde se refiere a su pensamiento empleando la expresin soft positivism.87 Dworkin, R., The Model of Rules (I), University of Chicago Law Review, 1967. Tambin publicado en Dworkin, R., Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977, traduccin de Guastavino, M., Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984 (en adelante DS). 8 Hart, H. L. A., Postscript, en The Concept of Law, 2a. ed., Oxford, Clarendon Press, 1994, p. 250 (en adelante Postscript).

NACIMIENTO DEL INCLUSIVE POSITIVISM

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En las pginas que siguen se intentar describir cmo el proceso de trasformacin que sufre el positivismo jurdico da origen al ILP. Con esta finalidad, primero se expondrn brevemente los aspectos del pensamiento de Hart que ms interesan para nuestro tema. A continuacin, se mencionarn las crticas formuladas por Dworkin, junto con una breve exposicin de su propuesta terica. El carcter escueto de estos desarrollos se justifica porque su nica finalidad es facilitar la comprensin del nacimiento del ILP, y entender su origen como rplica a los desafos planteados por Dworkin. A partir de lo anterior se analizarn las alternativas positivistas a las crticas de Dworkin que conforman las primeras defensas del ILP, en concreto las posiciones representadas por Soper9 y Lyons.10 Estos autores son los primeros en esbozar una defensa incluyente y, por esta razn, Dworkin dedica una de sus rplicas a esta alternativa del positivismo jurdico hartiano.11 El ILP surge, pues, como una versin del positivismo jurdico hartiano que busca responder a los ataques de Dworkin, consagrndose posteriormente como teora, principalmente en el mbito anglosajn. En el marco de la reflexin acerca de las dificultades para definir el derecho, Hart critica la tesis de Austin que propone una definicin del derecho a partir de la idea de mandato. Con el fin de demostrar que el concepto de derecho como rdenes respaldadas por amenazas resulta incompatible con la variedad de normas que se encuentran en los sistemas jurdicos, Hart observa: (1) cmo las normas jurdicas no son necesariamente rdenes o mandatos;12 (2) cmo el derecho no es fruto del deseo de una persona o de un grupo de personas soberano al cual los ciudadanos estn acostumbrados a obedecer,13 lo que mucho menos toma en cuenta el caso particular de las democracias modernas;14 y (3) cmo las normas no son necesariamente coactivas; es decir, cmo existe el de9 Soper, E. P., Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute, Michigan Law Review, 75, 1977. Tambin publicado en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, Londres, Duckworth, 1983, pp. 3-27. 10 Lyons, D., Principles, Positivism and Legal Theory, Yale Law Journal 87, 1977, pp. 415-435. 11 Dworkin, R., Seven Critics, Georgia Law Review 11, nm. 5, 1977. Este artculo posteriormente pasara a ser un apndice de Taking Rights Seriously, pp. 412-496. 12 Cfr. CD, p. 31. 13 Ibidem, pp. 31 y 61. 14 Ibidem, p. 97.

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recho sin sancin.15 Todo ello implica, a juicio de Hart, que el intento de Austin de presentar el derecho como un fenmeno uniforme constituye la deformacin de la realidad.16 A fin de superar las enumeradas deficiencias del positivismo jurdico tradicional, Hart propone pensar el derecho desde el punto de vista interno.17 Es decir, aproximarse a l adoptando la perspectiva del participante que sigue las reglas como gua del comportamiento propio y como crtica al comportamiento ajeno.18 La adopcin del punto de vista interno no implica, aclara Hart, la aceptacin del derecho por razones morales.19 Se trata ms bien de observar la realidad jurdica, desde su interior, como una unin de reglas primarias y secundarias, capaces de orientar la conducta humana.20 Las reglas primarias imponen obligaciones, definiendo qu es lo que se debe hacer o dejar de hacer; mientras que las reglas secundarias son las reglas acerca de las reglas.21 Cabe distinguir tres tipos de reglas secundarias: (1) la regla de reconocimiento, que permite identificar las reglas que forman un sistema jurdico; (2) las reglas de cambio, que sealan los procedimientos para la modificacin de las reglas primarias;22 y (3) las reglas de adjudicacin, que facultan a determinados sujetos para decidir si una regla primaria ha sido infringida en un caso concreto.23 Entre las reglas secundarias destaca la de reconocimiento por ser la que permite distinguir a las normas jurdicas de otras normas. Es la regla que tiene la capacidad de informar sobre la validez y las fuentes de las normas jurdicas,24 otorgando tanto a particulares como a funcionarios criterios para identificar las reglas primarias de obligacin.25 De esta manera, la regla de reconocimiento permite identificar a las normas jurdicas, distinguindolas de las pertenecientes a otros tipos de rdenes normativos, como la moral social, etctera. A diferencia de las reglas prima15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

Ibidem, p. 61. Ibidem, p. 49. Ibidem, p. 111. Ibidem, pp. 110-113. Ibidem, pp. 250-251. Ibidem, p. 117. Ibidem, p. 92. Ibidem, p. 119. Ibidem, p. 120. Ibidem, p. 117. Ibidem, p. 125.


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rias, la existencia de la regla de reconocimiento depende de hechos fcticos.26 Es decir, slo existe como una prctica compleja y normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares que identifican el derecho por medio de ciertos criterios. En sntesis, su existencia es una cuestin de hecho.27 As, para que exista un sistema jurdico las normas deben ser generalmente obedecidas por sus destinatarios y la regla de reconocimiento efectivamente aceptada por los funcionarios. Por esto, los jueces deben adoptar el punto de vista interno.28 Sin embargo, el cientfico del derecho debe adoptar el punto de vista externo. Por esta razn, Hart insisti en que su teora es descriptiva en el sentido de que es moralmente neutral y adems no tiene propsitos justificatorios.29 Para que puedan ser transmitidas las pautas generales de conducta el derecho debe poder ser comunicado. Sin embargo, se observan en el lenguaje jurdico, en tanto lenguaje humano, ncleos de significado claro y zonas de penumbra que originan la textura abierta30 del derecho. Cuando un caso ha de ser resuelto tomando como pauta una regla cuyo significado se encuentra en zona de penumbra, los jueces no tienen otra opcin que elegir discrecionalmente entre posibilidades abiertas ejerciendo una funcin productora de reglas.31 Con respecto a estas cuestiones, Hart advierte la importancia de prevenir a la teora jurdica de los excesos del formalismo y del escepticismo.32 Al referirse a las diferencias y relaciones entre el derecho y la moral, Hart observa que una de las cuestiones vinculadas con este tema es el conflicto entre el derecho natural y el positivismo jurdico. Por esto, al desarrollar esta cuestin, hace referencia al debate entre ambas teoras. Hart advierte que existen de hecho algunas vinculaciones entre el derecho y la moral; a su juicio, pocos tericos considerados positivistas negaran la existencia de tales vinculaciones.33 Para Hart, el positivismo jurdico se caracteriza por la afirmacin simple de que en ningn sentido es necesariamente verdad que las normas jurdicas reproducen o satisfacen26 27 28 29 30 31 32 33

Ibidem, p. 136. Ibidem, p. 137. Ibidem, p. 145. Pramo, J. R. de, Entrevista a H. L. A. Hart, cit., nota 4, p. 348. CD, p. 159. Ibidem, p. 169. Ibidem, p. 183. Ibidem, p. 256.

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ciertas exigencias de la moral, aunque de hecho suele ocurrir as.34 A partir de esta definicin, defiende el positivismo jurdico afirmando que esta teora no niega la posibilidad de que la moral y el derecho se encuentren de hecho vinculados en determinadas circunstancias. Si bien Hart acepta que el derecho tiene algunas conexiones con la moral, su idea del contenido mnimo de derecho natural aparece como un grupo de conexiones necesarias tan amplias que pueden ser satisfechas de modos contingentes. Por ello, esta referencia resulta compatible con la tesis positivista de la separacin entre el derecho y la moral. De esta manera, las conexiones entre derecho y moral son presentadas como posibles y realmente existentes, pero de manera contingente, no necesaria.35 Por su parte, Dworkin expone, a la luz de distintos casos jurisprudenciales, cmo cuando los jueces resuelven las controversias, apelan de hecho a distintos principios morales de una forma no meramente discrecional u optativa.36 Con ello pretende demostrar que los sistemas jurdicos no se encuentran solamente formados por reglas, como sugiere Hart, sino tambin, al menos, por principios.37 Con base en esta afirmacin, expone una serie de diferencias entre las reglas y los principios, y propone superar la concepcin del derecho como sistema de reglas. En concreto, sostiene que si bien tanto los principios como las reglas son parmetros obligatorios para las decisiones jurdicas, se diferencian en el carcter de la orientacin que otorgan. Las reglas son aplicables de forma disyuntiva (all-or-nothing). Por ello, [s]i los hechos que estipula una norma estn dados, entonces o bien la norma es vlida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisin.38 Sin embargo, no es as como operan los principios. Un principio no pretende establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicacin. Ms bien enuncia una razn que discurre en una sola direccin, pero no exige una decisin en particular. Por esto, afirma que los princiIbidem, p. 230. Ibidem, pp. 250-256. Por ejemplo en The Model of Rules I, en el apartado tercero, Dworkin analiza dos casos que a su juicio permiten observar con claridad las diferencias entre las normas y los principios. Estos son el caso Riggs vs. Palmer resuelto por un tribunal de Nueva York y el caso Henningsen vs. Bloomfield Motors resuelto por un tribunal de Nueva Jersey. Cfr. DS, pp. 72-74. 37 Cfr. DS, p. 72. 38 Ibidem, p. 75.34 35 36


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pios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin de peso o importancia.39 Esta distincin propuesta entre principios y reglas se despliega, as, en tres criterios: (a) antes que tenga lugar la aplicacin de una regla, se sabe con precisin en qu casos se aplicar dicha regla, sin que pueda decirse lo mismo de los principios; (b) a la hora de la aplicacin, las reglas determinan el contenido de una decisin, mientras los principios no lo hacen, ya que deben ponerse en relacin con otras razones; y (c) en caso de conflicto entre dos reglas, una de ellas pierde su validez o funciona como una excepcin a la aplicacin de otra; en cambio, cuando entran en colisin dos principios, se acude a la valoracin del peso o la importancia de cada uno de ellos.40 Aceptados los principios morales como normas pertenecientes al sistema jurdico, Dworkin trata demostrar la incompatibilidad de los mismos con la tesis de la separacin entre el derecho y la moral y con la afirmacin de que el derecho es una institucin social cuya existencia y contenido siempre es determinada por referencia a hechos. En definitiva, si los principios de naturaleza moral operan como fuentes jurdicas obligatorias, y no como meros estndares discrecionales, entonces se hace preciso abandonar las tesis que caracterizan al positivismo jurdico hartiano. Una vez advertido que en la prctica los rganos de adjudicacin de los sistemas jurdicos complejos menciona como ejemplos, los de Estados Unidos y Gran Bretaa utilizan principios morales como estndares jurdicos obligatorios no meramente discrecionales para decidir los casos judiciales,41 Dworkin se propone demostrar que la versin hartiana del positivismo jurdico no es capaz de dar cuenta del papel de los principios morales en las decisiones judiciales. Para ello, argumenta que el positivismo jurdico es un modelo de y para un sistema de reglas que obliga a pasar por alto el papel de muchos estndares importantes que no forman parte de este sistema de reglas. De esta manera, el problema de la versin hartiana del positivismo jurdico es que cree que los estndares jurdicos son nicamente reglas.42 Con respecto a la regla de reconocimiento, Dworkin ofrece varios argumentos que intentan demostrar su incapacidad para identificar los39 40 41 42

Ibidem, p. 77. Ibidem, p. 78. Ibidem, p. 102. Ibidem, p. 72.

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principios. El primero de estos argumentos es conocido como el argumento del pedigr. Por medio de este argumento, Dworkin advierte que la regla de reconocimiento establece que el derecho se identifica por medio de un test de origen o pedigr.43 Esto significa que una norma es reconocida como jurdica slo en virtud de su origen, por ejemplo, por haber sido promulgada como ley, y no por su contenido. Sin embargo, los principios morales no pueden ser reconocidos mediante este test. Su juridicidad parece depender de sus mritos sustantivos y no de condiciones fcticas enumeradas por una regla maestra. Como ha sido explicado, Dworkin intenta demostrar que los principios morales son normas jurdicas obligatorias. Para esto, observa cmo en distintos casos los tribunales reconocen ciertos principios como normas jurdicas, y cmo el reconocimiento de los mismos no se produce mediante el test de origen propuesto por el positivismo jurdico.44 A partir de ah, Dworkin concluye que la regla de reconocimiento positivista resulta incapaz de reconocer todo el derecho vigente.45 Adems, para Dworkin, es imposible formular una regla que pueda identificar todos los principios, porque si se designa una regla de reconocimiento que establezca que todos los principios en vigor son derecho se cometera una tautologa al afirmar que el derecho es el derecho; y si se intenta enumerar todos los principios el fracaso es inevitable por ser innumerables y cambiantes.46 Ergo, es imposible adaptar la versin hartiana del positivismo jurdico modificando su regla de reconocimiento para que abarque los principios.47 Como consecuencia de las crticas contra The Model of Rules I, entre las que sobresalen los intentos de conciliar los principios con el positivismo jurdico,48 Dworkin presenta una versin nueva de este argumentoIbidem, p. 65. Ibidem, pp. 72-83. Ibidem, pp. 94-98. Ibidem, p. 99. Idem. Destacan los intentos de Raz y Sartorius de explicar desde la teora positivista la existencia de principios jurdicos. La rplica de Raz sostiene que los positivistas nunca haban negado la existencia de los principios jurdicos. Sin embargo, para Raz, los principios no eliminan la discrecionalidad judicial, debido a la vaguedad inherente del lenguaje, a la necesidad de los jueces de sopesar los principios y a la existencia de principios que slo limitan el rango de consideraciones de los jueces sin determinarlos. Para Raz, los jueces tienen el deber de aplicar algunos principios y la discrecionalidad de aplicar otros. As, los principios jurdicos pueden ser vlidos precisamente del mismo modo que las reglas, al ser proclamados por una autoridad legislativa o administrativa. Esto es43 44 45 46 47 48


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en The Model of Rules II, donde sostiene que los principios morales no pueden ser conciliados con el positivismo jurdico debido a que esta concepcin slo reconoce la existencia de una obligacin jurdica cuando existe de hecho una prctica y un respaldo social de la misma. Es decir, el positivismo jurdico hartiano afirma que las obligaciones jurdicas slo derivan de prcticas sociales49 que constituyen una norma que el juicio normativo acepta. Mientras que para Dworkin, la prctica social ayuda a justificar una norma que el juicio normativo enuncia.50 Por otra parte, Dworkin aclara que el criterio del apoyo institucional ofrecido en The Model of Rules I para defender la juridicidad de los principios no puede ser comprendido como una regla social. Los principios deben tratar de justificar las normas establecidas, lo que conduce a profundizar en la teora poltica y moral.51 As, el poner a prueba el apoyo institucional no proporciona ninguna base mecnica, histrica o moralmenteposible porque el positivismo nunca neg que una norma social pueda pasar a ser una norma jurdica. Adems, los principios pueden ser obligatorios por ser aceptados por los jueces y formar una costumbre judicial. En concreto, en esto se diferencian de las reglas, porque las reglas pueden ser proclamadas por los jueces con un solo pronunciamiento; mientras que los principios surgen como la costumbre de un considerable nmero de pronunciamientos que comparten una misma lnea de razonamiento. No obstante, para Raz, admitir esto es problemtico, porque considera que la regla de reconocimiento no puede explicar el estatus jurdico de las costumbres judiciales. Dado que ella misma es una costumbre judicial, no puede conferir ningn estatus especial a otras costumbres judiciales. Por ello, propone modificar el criterio de identidad de Hart. A su juicio, un sistema jurdico consta no slo de una regla consuetudinaria de los rganos de imposicin del derecho y de todas las disposiciones reconocidas por medio de ellas, sino de todas las reglas y principios consuetudinarios de los rganos de imposicin del derecho y de todas las disposiciones reconocidas por medio de ellas. Cfr. Raz, Legal Principles and the Limits of Law, Yale Law Journal, 81, 1972. Tambin publicado en Cohen, M. (ed.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence, cit., nota 9, pp. 74-81. Sartorius, en cambio, rechaza la discrecionalidad judicial por ser contraria a muchos principios democrticos como la divisin de poderes y acepta la importancia de los principios. Sin embargo, a diferencia de Dworkin, se adhiere a la idea de la existencia de un ltimo criterio de validez como la regla de reconocimiento. Sartorius propone una forma de regla social que efectivamente d cabida a los principios o que por lo menos los tenga en cuenta. Para esto, utiliza un concepto elaborado por el propio Dworkin cuando se refiere a la importancia del apoyo institucional para los principios. De esta forma, presenta un criterio de validez basado en el concepto de apoyo institucional que, a su juicio, es capaz de incorporar a los principios. Sartorius, R., Social Policy and Judicial Legislation, American Philosophical Quarterly, 8, 1971, pp. 155 y 156. 49 Cfr. DS, pp. 102-118. 50 Ibidem, p. 116. 51 Ibidem, p. 129.

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neutra para establecer que una determinada teora del derecho sea la ms slida.52 Adems, Dworkin tambin rechaza la estrategia positivista que pretende reconciliar esta teora del derecho con los principios que los jueces aceptan y aplican como costumbre judicial. A su juicio, esta estrategia no sirve, al menos por dos razones. En primer lugar, porque la mayora de los principios que los jueces suelen aplicar son discutibles, por lo menos en cuanto a su peso. En segundo lugar, porque la regla de reconocimiento slo podr identificar como vigentes aquellos principios que hayan sido previamente aplicados. Se plantea entonces el problema de aquellos principios que se aplican por primera vez, sin que vengan respaldados por una prctica judicial establecida. Por todo esto, Dworkin afirma que la nocin de costumbre judicial no puede distinguir muchos de los principios que los jueces tratan como principios que deben tener en cuenta.53 El segundo de los argumentos de Dworkin ha sido denominado el argumento de la controversia. Por medio de este argumento, ataca los presupuestos de Hart para la existencia de una regla que pueda imponer obligaciones. A su juicio, Hart establece que para que haya una regla social es necesario que exista una pauta general de conducta y cierta presin para que las conductas se ajusten a esa pauta. Por esto, cuando surgen desacuerdos sobre lo que demanda la regla de reconocimiento, no existe verdaderamente una regla social que pueda imponer obligaciones. Debido a que, segn Dworkin, esta situacin es relativamente frecuente y, no obstante, los jueces tienen el deber de aplicar alguna regla o principio para determinar lo que requiere el derecho, algo falla en la teora de Hart.54 Por ltimo, Dworkin presenta una variante del argumento de la controversia, que ha sido denominado el argumento moral. Este argumento observa que cuando existe algn tipo de desacuerdo sobre lo que la regla de reconocimiento exige, la prctica convergente no basta para resolver la cuestin. Para solucionar este problema, quienes debaten debern acudir a argumentaciones relacionadas con la superioridad moral de una posicin sobre la otra y, en ese caso, la regla de reconocimiento dejar de ser una prctica social.5552 53 54 55

Ibidem, p. 130. Ibidem, p. 126. Ibidem, pp. 118-125. Ibidem, p. 129.


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Otra crtica de Dworkin a Hart procede, como es sabido, de la consideracin de la discrecionalidad judicial. La tesis positivista de la discrecionalidad presupone que las normas jurdicas vlidas son incapaces de regular, claramente y con certeza, todos los posibles casos jurdicos. En los casos difciles, cuando el derecho es indeterminado, no existen respuestas correctas a los problemas jurdicos, y los jueces ejercen un poder discrecional limitado de creacin del derecho. Dworkin rechaza la nocin positivista de discrecionalidad por considerarla incapaz de describir lo que de hecho realizan los jueces. A juicio del autor norteamericano, los jueces no obran con discrecionalidad en sentido fuerte en los casos difciles. Ms an, para Dworkin esta nocin se contradice con el lenguaje de los juristas, quienes consideran que los jueces no crean, sino que aplican el derecho.56 A criterio de Dworkin, la nocin de discrecionalidad propuesta por los positivistas vulnera las expectativas generadas por las normas, atenta contra principios democrticos al consentir que un rgano no legitimado democrticamente ejerza facultades legislativas, y atenta contra el principio de irretroactividad de las normas desfavorables poniendo en juego la seguridad jurdica.57 En cambio, para Dworkin, los casos difciles siempre pueden ser resueltos conforme a derecho. Puede suceder que sea difcil encontrar la solucin correcta, pero de esto no se sigue que no exista. Llegados a este punto, es importante recordar que la crtica de Dworkin al positivismo jurdico se enmarca en su rechazo de la filosofa moral utilitarista y en su convencimiento de que existe una vinculacin necesaria entre esta teora de la moral y el positivismo jurdico.58 Dworkin resalta que el positivismo jurdico no acepta la idea de que los derechos puedan preexistir a cualquier forma de legislacin; es decir, rechaza la idea de que a los individuos o los grupos puedan adjudicrseles otros derechos que los explcitamente previstos en el conjunto de normas explcitas que componen la totalidad de la jurisprudencia de una comunidad.59 Por esto, busca desarrollar una teora que tome a los derechos en serio. Antes de continuar, resulta necesario hacer una aclaracin sobre la metodologa adoptada para describir la propuesta de Dworkin dentro del56 57 58 59

Ibidem, p. 153. Ibidem, pp. 82, 99-100, 150. Ibidem, p. 31. Ibidem, p. 36.

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proceso de formacin y desarrollo del ILP. En buena medida, la teora que propone Dworkin fue desarrollada por este autor a lo largo de varias dcadas y no paralelamente a sus primeras crticas al positivismo jurdico. Por razones de claridad y en aras de mostrar la unidad del pensamiento de Dworkin, se expondrn a continuacin las lneas generales de su propuesta, antes de dar cuenta de algunas de sus rplicas al ILP cuando en realidad, parte de estas propuestas surgieron despus de sus primeras crticas al ILP. Esta ligera alteracin, lejos de oscurecer y distorsionar, servir para aclarar la exposicin. En oposicin a la visin de que las normas surgen de fuentes sociales, Dworkin ensaya un concepto interpretativo del derecho. El derecho es una cuestin de interpretacin y esta actividad est dirigida a conocer y asignar significado. A los ojos de Dworkin, la interpretacin jurdica es una interpretacin constructiva que explica y justifica la totalidad del derecho explcito e implcito de una comunidad. El encargado de llevar adelante esta tarea interpretativa compleja que tiene como fuente, no slo a las reglas, sino fundamentalmente a los principios, ha de ser un juez con muchas habilidades, idealizadas por Dworkin en la figura de Hrcules.60 Hrcules ha de reconocer y definir los derechos de los ciudadanos a partir de las normas, los principios y las directrices polticas presentes en una sociedad, adems de armonizar y justificar todos estos elementos sin contradicciones.61 Para esto, Hrcules debe construir un esquema de principios abstractos y concretos que ofrezca una justificacin coherente para todos los precedentes de derecho consuetudinario62 y para las estipulaciones constitucionales y legislativas. Para Dworkin, la tarea interpretativa se desarrolla en tres etapas: (1) la etapa preinterpretativa,63 en la que se identifican las reglas y normas que proporcionan el contenido provisional de la prctica64 y el contexto de la interpretacin; (2) la etapa interpretativa, en la que el intrprete establece una justificacin general para los principales elementos de laIbidem, p. 177. Ibidem, pp. 192-208. Ibidem, p. 190. El autor escribe entre comillas la palabra preinterpretativa porque incluso en esta etapa es necesaria alguna forma de interpretacin. Cfr. Dworkin, R., Law's Empire, Oxford, Hart Publishing, 1986 (reimp. 1998), traduccin de Ferrari, C., El imperio de la justicia, Barcelona, Gedisa, 1988, p. 58 (en adelante IJ). Si bien se cita generalmente la traduccin al castellano de esta obra, siempre se ha tenido el texto original a la vista. 64 IJ, p. 57.60 61 62 63


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prctica identificada en la etapa preinterpretativa;65 y (3) la etapa posinterpretativa o reformadora, en la que el intrprete ajusta la prctica para adecuarla mejor a la justificacin aceptada en la etapa interpretativa. As, en los casos nuevos, Dworkin afirma que el juez ha de decidir conforme a una construccin de la totalidad de la prctica jurdica en trminos de justicia y equidad, para lograr la mejor interpretacin posible del derecho vigente.66 A la luz de esta interpretacin constructiva se entiende cmo, para Dworkin, el estudio del derecho slo tiene sentido desde el punto de vista interno, y ms concretamente desde un punto de vista interno moral.67 De este modo, la interpretacin constructiva del derecho permite justificar la coercin del Estado, una vez que se acepta el derecho por razones morales. Adems, la interpretacin constructiva implica asimismo que el derecho no slo surge de decisiones polticas explcitas, sino tambin de los principios que mejor lo justifican.68 Por todo ello, el conocimiento del derecho no es una tarea exclusivamente lingstica o sociolgica. La interpretacin lleva consigo un componente moral, que no se refiere a la ideologa del intrprete sino a la necesidad de lograr la mejor justificacin moral de la prctica jurdica.69 Para Dworkin, la mejor concepcin jurdica es la que adopta el ideal del derecho como integridad. Esta concepcin del derecho intenta ser una alternativa al pragmatismo y al convencionalismo, a medio camino o en equilibrio entre el peso de las decisiones institucionales pasadas y el peso del mejor argumento. Dworkin sostiene que los participantes de la prctica jurdica adquieren un compromiso con la integridad como una clara virtud.70 La integridad puede ser definida como la coherencia entre principios que justifican actos normativos y decisiones, unida a la coherencia de estos actos o decisiones con los principios que los justifican. La integridad supone personificar a la comunidad en un agente moral capaz de actuar de buena o mala fe, con integridad o hipocresa, tal coIbidem, p. 58. Ibidem, p. 164. Ibidem, pp. 47 y 166. 68 Ibidem, pp. 164-166. 69 Cfr. Ibidem, pp. 22-24, 47-49, 166, y Sastre Ariza, S., Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo, Madrid, McGraw Hill, 1999, p. 195. 70 IJ, p. 133.65 66 67

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mo pueden hacerlo las personas,71 aunque esta personificacin no implique que las comunidades tengan una existencia metafsica independiente de los miembros que las componen. Esta idea de integridad es el resultado de trasladar la nocin de integridad individual al mbito de las prcticas colectivas. As, al igual que una persona acta de forma ntegra cuando sus decisiones son coherentes con un esquema de principios generales que acepta como pautas de comportamiento, una comunidad ideal no justifica su actuar pblico por la obtencin de resultados correctos ni por el respeto de la voluntad mayoritaria.72 Esta concepcin del derecho como integridad implica que los jueces apliquen los actos legislativos y los precedentes judiciales como partes de una voluntad unitaria de la comunidad jurdica que se plasma en algunos principios que rigen su vida. Dworkin identifica estos principios con las bases liberales que dan prioridad a los derechos frente a los fines colectivos y que consideran que las personas deben recibir un trato igualitario.73 En sntesis: (1) el derecho es concebido como una obra colectiva; (2) las decisiones jurdicas se integran en una obra que est comenzada pero que debe ser continuada en el futuro; (3) la interpretacin no consiste slo en establecer el significado de la prctica jurdica sino que, adems, busca su mejor justificacin; (4) de los principios se derivan derechos que forman parte del mbito jurdico, aun cuando no estn dentro de las prcticas sociales o de las convenciones que contienen el material jurdico; (5) la integridad est relacionada con la coherencia que exige presentar la prctica jurdica como un conjunto armnico de principios; (6) la integridad parece ser, ms que una descripcin de la realidad, un ideal poltico que slo puede llevarse a cabo de forma limitada; y (7) la exigencia de integridad se dirige tanto al legislador, como al juez y al jurista.74 De lo anteriormente enunciado, y como respuesta a las tesis de Hart sobre la textura abierta y la necesidad de la discrecionalidad judicial, Dworkin intenta demostrar que aunque el derecho sea vago o poco claro y los conceptos jurdicos adolezcan de esa textura abierta, los jueces siempre disponen de medios para elegir entre las distintas alternativas.75Ibidem, p. 126. Ibidem, pp. 126 y 152-163. Cfr. DS, pp. 388-395. Se toma este resumen de las ideas de Dworkin de Sastre Ariza, S., Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo, cit., nota 69, pp. 194 y 195. 75 Cfr. DS, p. 146.71 72 73 74


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Por esto, frente a un caso difcil Dworkin sostiene que el juez debe apelar al mbito de la moral y la poltica del que forma parte el derecho y buscar un principio que ofrezca la solucin ms justa y que mejor explique la tradicin del sistema institucional.76 Esta tesis parece estar en profunda armona con la tesis de los derechos y con el rechazo de la tesis positivista de la discrecionalidad judicial fuerte. Para Dworkin, el derecho no adolece de la indeterminacin y la falta de integridad de la que se le acusa; lo que permite, aun en los casos difciles, encontrar la nica respuesta jurdica correcta.77 Su percepcin del derecho como integridad, como un todo que engloba la realidad jurdica de forma coherente y su tesis de la nica respuesta correcta sugieren al juez que evite recurrir a la solucin simplista de la discrecionalidad. De esta forma, el derecho es presentado como una prctica argumentativa e ntimamente ligada a la moral. Los principios morales juegan un papel importante en esta vinculacin. An ms, la existencia de las normas jurdicas y de los dems estndares jurdicos depende de su compatibilidad con los principios morales.78 Por esto, Dworkin llega a afirmar que si el derecho es gravemente injusto es posible que [el juez] deba mentir79 y ocultar el derecho incompatible con la moral. El razonamiento moral se encuentra necesariamente presente en el razonamiento jurdico, por lo menos en los casos difciles. As, cuando dos teoras concurren en la explicacin de un sistema jurdico debe preferirse la ms fuerte moralmente, es decir, la que proporcione una mejor justificacin moral del sistema. Por consiguiente, los principios son jurdicos pero su naturaleza es moral.80 En definitiva, la teora jurdica de Dworkin busca justificar y no slo descubrir el material jurdico positivo. Este ltimo es slo una parte de la totalidad del derecho que est implcito en la sociedad y en las instituciones. La teora del derecho como integridad es una teora de ndole moral y particularista, slo predicable de las sociedades que comparten un determinado sistema de valores. Por esto, el derecho no puede florecer co76 Algunos argumentos de Dworkin en favor de la tesis de la nica respuesta correcta en DS, pp. 396-411 y 455-464. 77 Cfr. IJ, p. 191. 78 Ibidem, p. 175. 79 DS, p. 451. 80 Ibidem, pp. 466-469.

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mo una empresa interpretativa en cualquier comunidad, a menos que exista un acuerdo inicial suficiente sobre cules son las prcticas jurdicas de modo que los juristas discuten sobre la mejor interpretacin de lo que, a grandes rasgos, es la misma idea.81 II. LAS PRIMERAS DEFENSAS DE UN POSITIVISMO INCLUYENTE: UNA ALTERNATIVA POSITIVISTA A LAS CRTICAS DE DWORKIN De las crticas elaboradas por Dworkin contra el positivismo jurdico hartiano surgen varias respuestas realizadas desde distintas perspectivas que dan origen a diversas versiones del positivismo jurdico hartiano.82 En 1977 surgen dos defensas del positivismo jurdico presentadas por Lyons83 y Soper.84 Si bien stas no son las nicas defensas a la versin hartiana del positivismo jurdico que aparecieron hasta la fecha, s conforman las primeras respuestas a Dworkin que dan origen a la teora que se estudia en este trabajo. 1. La incorporacin de valores al derecho y el positivismo jurdico. La posicin de Soper Una propuesta de acomodar las crticas de Dworkin al modelo positivista hartiano es presentada por Philip Soper en Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute.85 En este trabajo, Soper critica algunas de las tesis de Dworkin y sugiere como una posibilidad, entre otras, para superar las crticas del autor norteamericano al positivismo jurdico, asumir como refinamientos sus demandas relativas a la prctica jurdica. En este sentido, Soper ilustra cmo el test positivista utilizado para reconocer la validez de las normas jurdicas en los casos fciles puede extenderse para identificar la validez de los principios, que se aplican a casos difciles. De esta forma, propone que en los casos difciles en losIJ, p. 74. Ya se han mencionado supra algunas rplicas a las objeciones de Dworkin, en concreto, las ofrecidas por Raz y Sartorius. 83 Lyons, D., Principles, Positivism and Legal Theory , cit., nota 10, pp. 415-435. 84 Soper, E. P., Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute, cit., nota 9, pp. 3-27. 85 Cfr. Idem.81 82


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que el derecho no puede ofrecer una respuesta clara y precisa se recurra a una prctica social para interpretar la norma. Esto permite utilizar los estndares implcitos en el lenguaje y en la finalidad de la norma para resolver los casos difciles con un proceso similar al utilizado para resolver los casos fciles.86 La nica diferencia entre ambos procesos es que, en lugar de concentrar la atencin en una norma y su finalidad, en los casos difciles la investigacin se realiza sobre la totalidad de cada institucin, junto con todas las normas, prcticas relevantes y sus respectivos objetivos. De dicha investigacin se obtiene un complejo grupo de estndares que debe ser usado para obtener la mejor solucin al caso planteado. Soper es consciente de que el test final que determina si un estndar es jurdico o no puede ser excesivamente complejo. Sin embargo, a su juicio, la simplicidad nunca fue afirmada como una caracterstica del modelo terico positivista.87 Soper tiene en cuenta la posible rplica de Dworkin. En efecto, ste sostiene que este tipo de respuestas es incorrecto porque no diferencia entre las reglas sociales, que simplemente describen los deberes que son aceptados socialmente, y las reglas normativas, que imponen deberes a los individuos por ms que stos no los acepten.88 Para Soper, si el corazn del positivismo jurdico afirma que no es necesario que el derecho reproduzca ciertas demandas de la moral, los estndares morales pueden ser relevantes para las decisiones jurdicas de forma contingente segn lo que determinen las reglas sociales.89 Soper seala que la aproximacin de Dworkin parece observar con sutileza los lmites inherentes del lenguaje y de la capacidad humana de prever. En sntesis, capitaliza los problemas de la incertidumbre90 para

Cfr. ibidem, p. 16. Idem. Cfr. ibidem, p. 17. Cfr. ibidem, p. 19. Mackie caracteriza a la teora dowrkiniana como la tercera teora del derecho, situada entre el positivismo jurdico y el iusnaturalismo. Considera que esta tercera teora es la que realmente introduce incertidumbre e indeterminacin en el derecho, debido a que, segn su parecer, los juicios morales son siempre subjetivos, por ms que quienes los formulen y piensen se refieren a estos como objetivamente vlidos. Mackie, J., The Third Theory of Law, Philosophy and Public Affairs 7, nm. 1. 1977, pp. 3-16.86 87 88 89 90

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reintroducir los juicios valorativos en la descripcin del derecho.91 No obstante, a juicio de Soper, el modelo positivista puede permanecer intacto ante los argumentos de Dworkin. As, el debate normativo slo puede ocurrir porque las reglas sociales hacen relevante ese debate para determinar la validez jurdica.92 2. Lyons y la posible incorporacin de un test de contenido en la regla de reconocimiento positivista El mismo ao que Soper presenta Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute, David Lyons publica tambin una revisin crtica del trabajo de Dworkin Taking Rights Seriously. En Principles, Positivism and Legal Theory,93 Lyons sostiene una idea similar a la de Soper. Para Lyons, el positivismo no excluye a los principios morales como estndares jurdicos, porque el positivismo jurdico no rechaza a los tests de contenido.94 La idea de Dworkin de que el test de validez jurdica positivista es nicamente de origen parte de una lectura estrecha95 de la teora de Hart.96 Adems, la idea de que los principios eliminan toda la incertidumbre es, a su juicio, falsa; por esto, no se puede rechazar definitivamente la discrecionalidad judicial.97 En la teora de Hart, el derecho est determinado en ltima instancia por la prctica de los funcionarios. As, el test para determinar qu es el derecho depende de lo que hagan los funcionarios. Para Lyons, esta teora del derecho admite la posibilidad de que, en un sistema jurdico particular, los funcionarios determinen la validez de algunas o todas las normas considerando la compatibilidad de stas con un documento que requiera la interpretacin de algunos trminos morales. Segn Lyons, la interpretacin de estos trminos por parte de los jueces puede generar una prctica, que permitir determinar qu es lo que cuenta como derecho. En definitiva, para Lyons, as como la teora del derecho de Hart es91 Cfr. Soper, E. P., Legal Theory and the Obligation of a Judge. The Hart/Dworkin Dispute, cit., nota 9, p. 21. 92 Ibidem, p. 22. 93 Lyons, D., Principles, Positivism and Legal Theory , cit., nota 10, p. 415. 94 Cfr. ibidem, p. 426. 95 Ibidem, p. 424. 96 Cfr. idem. 97 Cfr. ibidem, p. 421.


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perfectamente compatible con una prctica como la anteriormente descrita, tambin lo es con las prcticas de los jueces norteamericanos observadas por Dworkin, que interpretan clusulas constitucionales tales como la del debido proceso, como si incorporasen conceptos morales de igualdad y justicia.98 Concluye Lyons que los positivistas no sostienen que el derecho debe ser identificado por tests de pedigr y no por tests de contenido.99 Slo afirman que no es necesario que las reglas deban satisfacer estndares morales particulares a fin de contar como derecho. El hecho de que la cualificacin en virtud del contenido no necesariamente ocurra en los sistemas jurdicos no implica que no pueda ocurrir.100 Como observa Dworkin, tanto Soper como Lyons parecen considerar que lo esencial del positivismo jurdico es la afirmacin de que el respaldo de cualquier pretensin de derecho se encuentra en alguna prctica social, aun cuando en ocasiones e incluso siempre esa misma prctica remita la decisin a la moralidad.101 III. LAS PRIMERAS RESPUESTAS DE DWORKIN A UN POSITIVISMO MENOS POSITIVO Dworkin ofrece una rplica a quienes para superar sus crticas permiten que se incorporen valores morales en la regla de reconocimiento de forma contingente, conforme a lo que determinen las reglas sociales.102 Para el profesor norteamericano, el positivismo jurdico est vinculado principalmente con dos afirmaciones importantes y relacionadas, que no se encuentran en la versin del positivismo jurdico que defienden los primeros incluyentes.103 La primera declara que es propio de un sistema jurdico que alguna especie de criterio ms o menos mecnico establezca las condiciones suficient

el debate sobre el positivismo jurÍdico incluyente juan bautista etcheverry

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