el convenio arbitral su eficacia obligatoria alcance de la cognicion judicial

MARCO DE BENITO LLOPIS-LLOMBARTDoctor en Derecho

Profesor de Derecho Procesal, Comillas-ICADEAbogado, Ura Menndez

EL CONVENIO ARBITRALSu eficacia obligatoria

PrlogoJUAN FERNNDEZ-ARMESTO

Primera edicin, julio 2010

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CIVITASPATROCINA LA REVISIN

DEL LXICO JURDICO DELDICCIONARIO DE LA

REAL ACADEMIAESPAOLA

SUMARIO

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ABREVIATURAS................................................................................. 13

AGRADECIMIENTOS ........................................................................ 15

PRLOGO .......................................................................................... 17

INTRODUCCIN .............................................................................. 211. Objeto, mtodo y plan.............................................................. 212. Precisiones terminolgicas ....................................................... 26

PRIMERA PARTECONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA

CAPTULO ICONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DEL CONVENIOARBITRAL1. Concepto ................................................................................... 372. Naturaleza jurdica.................................................................... 38

a) Contractual ......................................................................... 38b) No formal ........................................................................... 40c) Separable ............................................................................ 48d) No sinalagmtico................................................................ 56Excursus: Los contratos procesales ........................................... 62

SEGUNDA PARTEEFECTO POSITIVO

CAPTULO IIEFICACIA OBLIGATORIA DEL CONVENIO ARBITRAL1. Eficacia obligatoria o meramente procesal? .......................... 81

2. Tesis formal: eficacia dispositiva .............................................. 823. Tesis material: eficacia obligatoria ........................................... 854. La STS de 12 enero 2009 (caso USA Sogo)......................... 895. Fases esttica y dinmica del convenio arbitral....................... 95

Excursus: El arbitraje informal.................................................. 102

CAPTULO IIICONTENIDO DE LA OBLIGACIN COMPROMISORIA

1. Planteamiento del tema............................................................ 1112. Los conceptos de carga procesal y material ............................ 1133. La declinatoria como carga material ....................................... 1184. La obligacin compromisoria como carga material del dere-

cho de accin... ......................................................................... 120

CAPTULO IVLAOBLIGACINCOMPROMISORIA COMOPRECEPTO JUR-DICO

1. La obligacin compromisoria como concreto modelo de con-ducta .......................................................................................... 125

2. El inters de las partes en la obligacin compromisoria........ 1333. Interpretacin del convenio arbitral ....................................... 135

a) La bsqueda de la intencin de las partes ....................... 136b) El principio de interpretacin efectiva............................. 137c) La buena fe como canon interpretativo ........................... 139d) El contexto: los usos del comercio.................................... 140e) El canon de la totalidad: remisin .................................... 141f) Hacia un especfico deber de lealtad en el cumplimiento

del convenio arbitral .......................................................... 141

CAPTULO IVINDEMNIZACIN DE DAOS POR INCUMPLIMIENTO DELCONVENIO ARBITRAL

1. El valor patrimonial del convenio arbitral .............................. 1452. Daos y perjuicios (I): las costas .............................................. 152

10 SUMARIO

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3. Daos y perjuicios (II): los gastos legales ................................ 1574. Daos y perjuicios (III): otros conceptos ................................ 162

TERCERA PARTEEFECTO NEGATIVO

CAPTULO VILA DECLINATORIA

1. Fundamento obligacional del efecto negativo........................ 1672. Tratamiento procesal del efecto negativo: antecedentes his-

tricos ........................................................................................ 1713. La declinatoria .......................................................................... 1774. Tribunal competente ................................................................ 1845. Plazo........................................................................................... 1856. Sustanciacin............................................................................. 1947. Costas: remisin ........................................................................ 1958. Efectos: remisin....................................................................... 1969. Recursos..................................................................................... 19710. Efectos de la falta de alegacin del efecto negativo ............... 200

CAPTULO VIIALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL SOBRE EL CONVE-NIO ARBITRAL

1. Planteamiento del tema............................................................ 2032. Modelos de cognicin plena y limitada................................... 206

a) Modelo de cognicin plena............................................... 206b) Modelo de cognicin limitada .......................................... 207

3. La cuestin en la jurisprudencia espaola.............................. 2104. Es posible aplicar otro sistema? .............................................. 216

a) El Convenio de Nueva York............................................... 217b) La Ley Modelo de UNCITRAL.......................................... 220c) La Ley de Arbitraje............................................................. 221

SUMARIO 11

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12 SUMARIO

a) Art. 11.1........................................................................ 221b) Art. 15.5........................................................................ 222c) Art. 7............................................................................. 224

d) El Convenio de Ginebra .................................................... 225e) Interpretacin que se propone ......................................... 226

5. Efectos de la revisin judicial de la validez del convenio ....... 232

CONCLUSIONES............................................................................... 235

BIBLIOGRAFA .................................................................................. 239

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PRLOGO

1. El convenio arbitral es en el mundo del Derecho lo que msse acerca a la magia. Acudir al juez, reclamar su proteccin, consti-tuye un derecho fundamental de toda persona. Pero una simpleclusula de arbitraje, tres lneas insertas al final de un documento,producen el efecto mgico de convertir un derecho fundamental,el de someter una disputa jurdica a la decisin del juez, en un com-portamiento proscrito. Aceptado un convenio arbitral, la va judicialqueda vetada, y si uno de los contratantes insiste en acudir a ella, eljuez debe rechazar la pretensin, decretar su propia falta de com-petencia y remitir al arbitraje. El rbitro es el nico competente paradirimir la controversia.

Pero la magia se acenta an ms: cuando el rbitro decide elfondo de la controversia, su laudo es final e inapelable, y no est suje-to a revisin judicial. La justicia autolimita su intervencin a supues-tos excepcionales: slo si el rbitro se extralimita, si viola gravemen-te el debido proceso o transgrede el orden pblico, puede el juezanular la decisin arbitral. El convenio arbitral elimina, pues, casien su totalidad la tutela judicial, y obliga a estar y pasar por lo que elrbitro decida. Es expresin de la libertad de la que los ciudadanosdisfrutamos para organizar la solucin de controversias en la formaen que ms nos convenga.

2. Se comprende as que el Dr. Marco DE BENITO, bien aconse-jado y dirigido, haya elegido el convenio arbitral como tema para sutesis doctoral primero y para la presente monografa despus. Es untema fascinante, en el que convergen planos muy diversos de Dere-cho pblico, procesal, civil, mercantil e internacional que incre-mentan su complejidad jurdica y exigen del investigador especialrigor, madurez, valenta y amplitud de miras.

Esas cualidades las posee el autor de esta obra, a quien tengo elgusto de tratar desde hace aos, en grado sobresaliente. El Dr. DEBENITO pertenece a una larga tradicin de juristas que compaginan

el ejercicio de la abogaca con la labor universitaria. Ejerce en el mis-mo despacho en el que yo aprend la profesin, y es profesor en lamisma Universidad en la que me form y en la que, durante treintaaos, he enseado e investigado. La simbiosis de ejercicio y Univer-sidad ha sido una tradicin del mundo jurdico espaol, y una tra-dicin fructfera. Un jurista que no ejerce es como un cirujano queno opera, como un arquitecto que no construye o como un inge-niero que no disea, un terico que investiga lo que no importa yque ensea lo que no interesa.

Nada de eso se puede decir con respecto al Dr. DE BENITO: es unabogado brillante y un universitario profundo, que ensea lo quelos alumnos demandan e investiga las cuestiones que preocupan.

Buena prueba de ello es la presente obra. Su tesis doctoralintroduce nuevas interpretaciones, presenta enfoques alternativos,soluciona dudas que no haban sido adecuadamente resueltas; enuna palabra, enriquece de verdad el acervo jurdico espaol. Huyepor lo tanto de ese modelo de tesis de largas y tediosas disquisicio-nes, en las que se recalientan caldos ya condimentados por otroscocineros y se esconde, tras un aparato deslumbrante de citas, unvaco de anlisis, una ausencia de aportacin, el ms mnimo avan-ce de la ciencia.

3. Dnde estn las principales aportaciones del Dr. DE BENI-TO? A mi modo de ver, en el anlisis de los efectos positivo y negati-vo del convenio arbitral.

En cuanto a la primera cuestin, el autor se enfrenta convalenta a la discusin doctrinal entre las que denomina tesis for-mal y material del convenio arbitral. El Dr. DE BENITO se decantadecididamente por la concepcin material, y defiende que la sim-ple firma de la clusula arbitral ya obliga a someter toda contro-versia futura a la decisin del rbitro. La parte que as no lo haga, yque acuda al juez, incurrir por este solo hecho en responsabilidad,con independencia de que, planteada por la contraparte la excep-cin de arbitraje, el juez deba remitir la controversia a arbitraje. Enmi opinin, la tesis, defendida por el autor con argumentacin sli-da y brillante, parece la ms apropiada, porque, como l muy correc-tamente seala, ofrece una ventaja adicional: las partes que acepta-ron el convenio arbitral quedan sometidas a un especial deber delealtad o buena fe en su cumplimiento, mientras contine en vigor.

18 PRLOGO

De esta forma, una parte que pretenda hacer descarrilar el procedi-miento arbitral con actuaciones irregulares, bien ante la justicia oante los propios rbitros, se har contractualmente responsable fren-te a la parte in bonis por incumplimiento del convenio arbitral.

El autor tambin analiza con profundidad el efecto negativodel convenio arbitral, y los posibles conflictos entre la autocompe-tencia de los rbitros para fijar su jurisdiccin y la potestad del juezpara aceptar o rechazar la declinatoria de arbitraje. En este puntonuestra Ley de Arbitraje presenta una laguna, pues enumera ambosprincipios, pero no ofrece una norma de solucin de conflictos. Pararesolver esta tensin, el Dr. DE BENITO opta, correctamente en miopinin, por sostener que en nuestro ordenamiento el juez, al fallarsobre la declinatoria, queda sujeto a un rgimen de cognicin limi-tada o prima facie sobre la validez del convenio arbitral, correspon-diendo la decisin en cuanto al fondo al propio rbitro, en ejerciciode su facultad de autocompetencia.

4. Un prlogo no puede ni debe reproducir la obra que intro-duce. El lector encontrar que la monografa del Dr. DE BENITO es degrata y fcil lectura, y que enriquece el status qustionis con su cui-dado anlisis de la jurisprudencia y de la doctrina, tanto espaolascomo anglosajonas, alemanas, francesas e italianas; anlisis compa-rado al que han contribuido sin duda las diversas estancias de inves-tigacin del autor en Yale Law School y el Max-Planck-Institut fr aus-lndisches und internationales Privatrecht. La obra que el lector tieneen sus manos llena una laguna importante en nuestros estudios deDerecho del arbitraje y sienta criterios slidos para resolver un buennmero de qustiones vexat que surgen constantemente en nuestraprctica arbitral y judicial. Con ella, el Dr. DE BENITO sella su incor-poracin por derecho propio a la pujante comunidad arbitral espa-ola e internacional. En ella le auguro una esplndida carrera.

Juan FERNNDEZ-ARMESTO

PRLOGO 19

CAPTULO VIIALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL

SOBRE EL CONVENIO ARBITRAL

1. Planteamiento del tema

De conformidad con lo dispuesto en el art. 22.1 de la vigenteLA, los rbitros estarn facultados para decidir sobre su propia com-petencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a lavalidez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimacinimpida entrar en el fondo de la controversia. Este precepto recogela regla de la competencia sobre la competencia652 o simplemente auto-competencia653.

El precepto transcrito atribuye a los rbitros la potestad paradecidir sobre la validez del convenio arbitral. Sin embargo, esta gen-rica atribucin de competencia plantea numerosos problemas. Cules el concreto alcance de este precepto? En particular, la compe-

(652) VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit., pg. 331. Comodecamos, en ingls se usa competence/competence en francs comptence de lacomptence y en alemn Kompetenzprfung durch das Schiedsgericht. Emplear laexpresin Kompetenz-Kompetenz resulta inadecuado, pues en Derecho alemnKompetenz-Kompetenz no tiene el mismo significado que se le suele dar en elDerecho arbitral comparado, sino que se refiere a la regla segn la cual los rbi-tros pueden decidir sobre su propia jurisdiccin con carcter firme, exclusivo y exclu-yente, no susceptible de revisin judicial (vid. SCHWAB, K. H., WALTER, G., op. cit., pgs.48 y ss.); con ese sentido, carece ya de vigencia en Alemania ( 1040.3 y 1062.1y 2 ZPO). El equvoco es an mayor si se considera que Alemania no reconoceel llamado efecto negativo del principio de competencia sobre la competencia,en el sentido de otorgar prioridad a los rbitros sobre los jueces en el juiciosobre su propia competencia. Por todo ello, la mejor doctrina aconseja evitar eluso del trmino Kompetenz-Kompetenz; as, DIMOLITSA, A., op. cit., pgs. 128 y ss.;GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 396 y ss.; POUDRET, J.-F., BESSON, S., op.cit., pg. 385.

(653) FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., passim.

tencia que se atribuye a los rbitros, en qu precisos trminos con-curre con la que se otorga a los jueces cuando se enfrentan, directao indirectamente, a un convenio arbitral? Nada dice la LA: ello nosobliga a llevar a cabo un especial esfuerzo de interpretacin.

Lo primero que hay que tener en cuenta a este respecto esque, entendida como una norma atributiva de competencia, el art.22.1 LA se limita654 a aclarar que los rbitros pueden juzgar sobre lavalidez del convenio arbitral que justifica su propia actuacin si esque los rbitros necesitan una atribucin especfica para ello655.Esta atribucin de competencia, no exclusiva656, se conoce comoefecto positivo del principio de competencia sobre la competencia657.Es este efecto positivo el que impide que la impugnacin de la com-petencia de los rbitros paralice el procedimiento arbitral658.

Ello no obstante, la inteligencia precisa del art. 22.1 LA, dondesu estudio adquiere verdadera relevancia y un mayor inters, tericoy prctico, pasa por inscribir ese estudio en un anlisis ms ampliosobre la distribucin de las tareas entre los rbitros y los jueces sobreel control de la validez de los convenios arbitrales; en el llamado efecto

204 CAP. VII.ALCANCE DE LA COGNICIN JUDICIAL ...

(654) PARK, W. W., op. cit., pg. 93: es la competence-competence [i]n its simplestformulation.

(655) Vid. NIEVA FENOLL, J., Modo de plantear y resolver las excepciones yatisbo de jurisdiccin sobrevenida por silencio del demandado, en AJA, nm.5, 2004, pg. 73. Sin embargo, esa atribucin expresa de competencia es comnen el Derecho comparado. REDFERN, A., HUNTER, M., Teora y prctica..., cit., pg.372, apuntan que, aunque suele considerarse que el poder del rbitro para deci-dir sobre su propia competencia viene de suyo, la prctica habitual es afirmarlaexpresamente. GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 400, opinan, por suparte, que el poder de los rbitros para juzgar sobre su propia competencia noderiva del compromiso, sino de la ley, puesto que de otra forma no se explica-ra que pudieran declararlo nulo. Sobre esta cuestin, vid. el captulo I.

(656) Conviene aclararlo, pues, como vimos supra, el empleo del trminoKompetenz-Kompetenz da lugar a ese equvoco.

(657) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional y Conveniode Nueva York de 1958, en Homenaje al profesor D. Rodrigo Ura Gonzlez en el cen-tenario de su nacimiento, AJUM, nm. extraordinario, 2006, pg. 29. Vid. tambinGAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 395 y ss., y POUDRET, J.-F., BESSON, S.,op. cit., pgs. 384 y ss.

(658) GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 406.

negativo del principio: la eventual posposicin de los tribunales paraconocer de la validez del convenio arbitral659. En torno a este efectonegativo gira hoy, en la gran mayora de las jurisdicciones, el debaterelativo a la competencia sobre la competencia660. La funcin deapoyo de los tribunales estatales en el arbitraje nombramiento judi-cial de rbitros, asistencia judicial para la prctica de pruebas, adop-cin por el juez de medidas cautelares661 presupone siempre queese arbitraje pueda existir, y para ello es imprescindible un conve-nio arbitral vlido y aplicable. Asimismo, la proposicin de declina-toria fuerza al juez igualmente a juzgar, de un modo u otro, sobre laexistencia y validez del compromiso que se ha alegado ante l paraimpugnar su jurisdiccin. Otro tanto sucede en la accin de anula-cin y en la oposicin a la ejecucin forzosa del laudo662. En esas oca-siones663, a quin corresponde la decisin, y qu criterios debeninformarla? Tal es la pregunta clave, a cuya respuesta en lo relativoa la declinatoria, por exceder los dems supuestos mencionados delos lmites de este estudio trataremos de aproximarnos en las pgi-nas que siguen.

1. PLANTEAMIENTO DEL TEMA 205

(659) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.29; GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 406 y ss.; GAILLARD, E., BANIFA-TEMI, Y., Negative effect of Competence-Competence: the Rule of Priority in Favour of theArbitrators, en GAILLARD, E., DI PIETRO, D. (eds.), Enforcement of Arbitration Agre-ements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice, Came-ron May, London, 2008, pgs. 257 y ss.

(660) GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pg. 406.(661) En las funciones de apoyo, como el nombramiento judicial de rbi-

tros, la asistencia judicial para la prctica de pruebas o la adopcin judicial demedidas cautelares, el control de la validez del compromiso es muy secundario.Por ej., en estas ltimas, si se trata de medidas ante litem natam, lo que debe exa-minar el juez son los requisitos de toda medida cautelar, puesto que el hecho deque la demanda posterior sea arbitral o judicial no deja de ser, a estos efectos,indiferente; y en las medidas post litem natam, el arbitraje ya est en marcha y eljuicio de validez del convenio por los rbitros ya se habr efectuado o estara punto de efectuarse. Algo semejante sucede, mutatis mutandis, con las otrasfunciones de apoyo.

(662) Como en la funcin de apoyo, estos dos ltimos casos no presentansobre el particular especial cuestin interpretativa.

(663) Una enumeracin clara y completa de los supuestos de intervencinjudicial puede hallarse en DEZ-PICAZO GIMNEZ, I., Derecho Procesal Civil... (conDE LA OLIVA SANTOS, A., VEGAS TORRES, J.), cit., pgs. 629 y ss.

2. Modelos de cognicin plena y limitada

Dos son, esencialmente, las maneras posibles de distribuir eltrabajo del juez y del rbitro en el enjuiciamiento de la validez664 delconvenio arbitral665: los que llamaremos modelos de cognicin plenay de cognicin limitada.

a) MODELO DE COGNICIN PLENA

Puede, en primer lugar, entenderse que el juez tiene la potes-tad para conocer de la cuestin de forma plena e inmediata, encuanto se alegue ante l, mediante declinatoria, la existencia deun convenio arbitral. El anlisis de la validez del convenio arbitralpor los rbitros, que se entiende concurrente666 con el de los jue-ces, no prejuzga el pleno examen que llevarn a cabo los jueces sise les plantea la cuestin. No se restringe as en modo alguno elalcance de esta revisin judicial. La jurisdiccin estatal se reserva,adems, una segunda revisin plena de la validez del convenio ensede de accin de anulacin667, e incluso una tercera a la hora dela ejecucin, en la oposicin al exequtur668. Se trata, pues, de unainterpretacin restrictiva del principio de competencia sobre lacompetencia669.


(664) El convenio arbitral puede no ser vlido o aplicable por diversos (infi-nitos) motivos: vid. la brillante propuesta de sistematizacin que hace RAU, A.S., Arbitral Jurisdiction and the Dimensions of Consent, en Arb. Int., vol. 24, nm.2, pgs. 199 y ss.

(665) Sobre los modelos posibles, vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitrajecomercial internacional..., cit., pgs. 29 y ss., o FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pgs. 299 y ss.

(666) En palabras de REDFERN, A., HUNTER, M., Teora y prctica..., cit., pg.377, el sistema de control concurrente o conjunto es el sistema que permiteque un tribunal nacional participe en la cuestin de la competencia de un tri-bunal abritral antes de que el tribunal arbitral dicte un laudo definitivo sobre elfondo de la cuestin.

(667) Como en el caso del art. 34.2,a),1. de la Ley Modelo UNCITRAL.(668) Caso del art. V.1,a) CNY.(669) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.

30.

Son varias las jurisdicciones que siguen este sistema, que puedeconsiderarse mayoritario670.

b) MODELO DE COGNICIN LIMITADA

Es tambin plausible atribuir a los rbitros la prioridad para juz-gar sobre la validez del convenio arbitral. Conforme a este sistema,el enjuiciamiento estatal del convenio en la declinatoria debe limi-tarse a una somersima comprobacin de que no es manifiestamenteinexistente o nulo una revisin prima facie; si no lo es, debe o biendeclinar su propia jurisdiccin o bien aplazar la decisin sobre lavalidez del convenio hasta que se hayan pronunciado los rbitros,suspendiendo el procedimiento judicial incoado671 modalidad estaltima basada en la pura prioridad temporal. El enjuiciamiento delos rbitros queda sujeto al control, ya definitivo, de la jurisdiccinestatal, con ocasin de la accin de anulacin y, eventualmente,tambin en la ejecucin del laudo. El enjuiciamiento estatal opera

2. MODELOS DE COGNICIN PLENA Y LIMITADA 207

(670) La ZPO plantea la cuestin en trminos muy similares a los del CNYy la Ley Modelo UNCITRAL en su 1032.1. Para una sntesis en espaol delsistema alemn a este respecto, vid. VON SCHLABRENDORFF, F., El rgimen jur-dico del arbitraje en Alemania, en AJA, 2003, nm. 4, pgs. 127 y ss. ste esasimismo el sistema austraco, segn apunta HANUSCH, PH., Anti-Suit Injunc-tions in the Arbitral Context, ponencia (indita) pronunciada en Londres el 3de junio de 2005 en el marco del seminario internacional de arbitraje paradespachos de abogados organizado por el bufete ingls SLAUGHTER & MAYsobre Anti-Suit Injunctions in the Arbitral Context. Otro tanto hace el juez suizo,que aplica el CNY con un unlimited power of review, como ha declarado elTribunal Federal suizo para los casos en que el arbitraje tiene su sede fueradel territorio suizo: vid. ABDULLA, Z., The Arbitration Agreement, en KAUFMANN-KOHLER, G., STUCKI, B. (eds.), International Arbitration in Switzerland. A Hand-book for Practitioners, Kluwer-Schulthess, The Hague, 2004, pgs. 15 y 31. Lomismo cabe decir de algunos pases anglosajones: vid. POUDRET, J.-F., BESSON,S., op. cit., pg. 418. Tambin Blgica sigue este sistema, en el art. 1679.1 de suCdigo Judicial; vid. DE BOURNONVILLE, PH., Las lneas actuales del arbitrajeen Derecho belga, en AJA, 2001, nm. 2, pgs. 158 y ss.

(671) Subraya la doble posibilidad FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA,J., Artculo II.3..., pg. 301: a grandes rasgos, la suspensin se sigue en las juris-dicciones de common law, mientras que la abstencin de conocer es propia de losordenamientos basados en el Derecho civil que siguen este sistema.

esencialmente ex post, en el llamado second look672 o ltima palabra(final o last word)673. En este sistema se entiende que los propios rbi-tros son los jueces naturales de la controversia sobre el convenio. Setrata, por tanto, de una interpretacin extensiva del principio de lacompetencia sobre la competencia674.

La formulacin ms perfecta de este sistema se encuentra enFrancia675, de donde procede676. Tambin lo refleja el CG677, si biensupeditado a los arbitrajes ya incoados pura prioridad temporal: eljuez debe abstenerse de conocer, siempre que el tribunal estatal notenga motivos suficientemente graves para desviarse de estanorma678. El texto incluye la clusula de cierre de la accin de anu-


(672) Vid. PARK, W. W., op cit., pgs. 123 y ss.(673) VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pg. 131.(674) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,

pg. 30.(675) Art. 1458 NCPC. Vid. CREMADES SANZ-PASTOR, J. A., Cuatro lustros de

ley francesa de arbitraje comercial internacional, en AJA, 2001, nm. 1, pgs. 23y ss., as como GAILLARD, E., SAVAGE, J. (eds.), op. cit., pgs. 407 y ss., y POUDRET, J.-F.,BESSON, S., op. cit., pgs. 387 y ss. El sistema francs puede sintetizarse como sigue:ante litem natam, los rbitros declinan su competencia salvo que la clusula arbitralsea manifestement nulle; post litem natam, los jueces slo pueden ya declinar su com-petencia, incluso si la clusula arbitral es manifestement nulle.

(676) Rige, adems de en Francia, en algunos pases anglosajones (vid.CALVO CARAVACA, A. L., FERNNDEZ DE LA GNDARA, L., op. cit., nota 85, pg. 91),as como en Suiza en los casos en que la sede del arbitraje est en territorio suizo(vid. ABDULLA, Z., op. cit., pg. 15).

(677) El CG, de 1961, es un convenio expresamente concebido como com-plementario del CNY 1958, algunas de cuyas reglas modifica expresamente enlas relaciones entre los Estados contratantes (VIRGS SORIANO, M., El convenioarbitral..., cit., pg. 15).

(678) El art. VI.3 CG establece lo siguiente (para el caso de que la demandajudicial se interponga estando el arbitraje pendiente): Si una de las partes deun acuerdo o compromiso arbitral hubiere ya incoado un procedimiento arbi-tral antes de recurrirse ante un tribunal judicial, en tal caso el tribunal judicialde uno de los Estados contratantes, al cual se haya dirigido posteriormente otrade las partes con una demanda o pretensin referente al mismo objeto o dife-rencia entre las mismas partes o a la cuestin de la inexistencia, nulidad o cadu-cidad del acuerdo o compromiso arbitral, deber diferir toda resolucin sobrela competencia del tribunal arbitral hasta el momento en que ste dicte su laudo

lacin por nulidad del compromiso679. Es tambin, por cierto, el sis-tema adoptado por algunas instituciones administradoras de arbi-traje, nacionales y extranjeras, para decidir si asumir o no el asuntoantes de constituirse el tribunal arbitral680.

Cul de estos modelos sigue el Derecho espaol? Como deca-mos, nada dispone al respecto la LA (ni la vigente ni las anteriores).Es claro que la Ley establece el last word de la accin de anulacin, ylo hace especficamente al referirse a las decisiones adoptadas por los

2. MODELOS DE COGNICIN PLENA Y LIMITADA 209

sobre el fondo del asunto, siempre que el tribunal no tenga motivos suficientemente gra-ves para desviarse de esta norma (la cursiva nos pertenece). Una exposicin de lasclaves de este sistema puede encontrarse en VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTNALFREZ, F., op. cit., pg. 333.

(679) Caso del art. V.3 CG.(680) Como observa VIDAL FERNNDEZ, B., op. cit., pg. 247. Entre otras,

prevn la regla de la revisin prima facie de la existencia y validez del com-promiso, antes de asumir el encargo y deferir el examen pleno al tribunalarbitral que se constituir, la Corte de Arbitraje de la CCI (art. 6.2), el CIADI(en sus reglas de iniciacin), la Corte Euro-americana de Arbitraje (art. 9) ola Corte de Arbitraje de Madrid (art. 16.4). Una explicacin completa y rigu-rosa del procedimiento de admisin de arbitrajes de esta ltima institucin,til para la comprensin de otros similares, puede encontrarse en MUNNCATARINA, F., La aceptacin del arbitraje por parte del T.A.B., en Butllet delTribunal Arbitral de Barcelona, Associaci Catalana per a lArbitratge, nm. 5, 1994,pgs. 38 y ss. Por su parte, CREMADES SANZ-PASTOR, B. M., El convenio arbi-tral, en Diario La Ley, nm. 5754, 4 abril 2003, pg. 6, no deja de sealar losriesgos de este poder que se atribuye a las instituciones, con especial refe-rencia a la CCI: Esta, en apariencia, decisin administrativa de la Cortepuede tener efectos decisivos en el ulterior procedimiento arbitral, que nisiquiera puede iniciarse ante una decisin de la Corte. No se olvide que laCorte no tiene funciones jurisdiccionales, sino que su labor se limita a laadministracin del arbitraje y como parte de la misma al nombramiento delo de los rbitros. Esta actuacin de la Corte ha levantado una fuerte pol-mica que, sin duda, puede acabar en los tribunales de justicia si se entendieraque no constituyen ya solamente decisiones administrativas sino que su carc-ter decisorio y sus consecuencias en el procedimiento arbitral son de tal natu-raleza que pueden ser consideradas como verdaderamente jurisdiccionales.En tal caso, la parte afectada pudiera defender su punto de vista indicandoque se ha lesionado su derecho de defensa en va administrativa y sin verda-dero procedimiento contradictorio ante el juez arbitral, que por el conveniode arbitraje pasa a ser su juez natural.

rbitros sobre su propia competencia681; pero ello no prejuzga lavigencia de uno u otro modelo682.

3. La cuestin en la jurisprudencia espaola

Lo cierto es que la entrada en vigor de la nueva LA no ha modi-ficado la forma en que los tribunales espaoles venan tratando estacuestin tradicionalmente: lo hacen conforme al primer sistema delos arriba sealados, el de cognicin plena: los tribunales espaolesconocen con plenos efectos de la validez del convenio arbitral, conindependencia de si se ha incoado ya o no el arbitraje, nada msplanterseles la cuestin por va de excepcin o de declinatoria683, ysin que la existencia de la accin de anulacin modifique o restrinjaen modo alguno el alcance de ese enjuiciamiento684. Las resolucio-nes judiciales que a continuacin se analizan, de antes y despus de2003, son buena prueba de ello685.

El TS, en aplicacin de la Ley de 1988, lleg a apuntar la posi-ble vigencia de la tesis extensiva de la competence-competence en la sen-tencia aislada de 23 mayo 2002 (RJ 2002, 6421)686, si bien el caso


(681) Art. 22.3 i.f. LA: la decisin de los rbitros slo podr impugnarsemediante el ejercicio de la accin de anulacin del laudo en el que se haya adop-tado.

(682) Como advierte VAN DEN BERG, A. J., op. cit.(683) ROJO AJURIA, L., en su Comentario al art. 8, en BERCOVITZ RODR-

GUEZ-CANO, R. (coord.), Comentarios..., cit., pg. 117, seala que el Derecho espa-ol no acogi la idea de que los tribunales slo deban entrar a valorar los casosde nulidad manifiesta.

(684) Ejemplo de ese second look o final word que siempre se reserva la juris-diccin estatal, y que no prejuzga la vigencia de uno u otro sistema, lo encon-tramos en la SAP de Madrid de 27 marzo 2007, comentada en VIRGS SORIANO,M., LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO, ., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., FERNNDEZBERGIA, A., SERNA CABRERA, S., MARCHENA MESA, D., LPEZ CASTRO, H., FERNN-DEZ DE LA MELA NEZ, J. M., Crnica de legislacin y jurisprudencia. Arbi-traje, en AJUM, nm. 18, 2007, pg. 139.

(685) Vid. DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., Anlisis jurisprudencial: alcancedel efecto negativo de la Kompetenz-Kompetenz, en SAR, nm. 1, 2008, pgs. 187 y ss.

(686) Esta interesante sentencia es objeto de comentario en SABATER MAR-TN, A., Cuadernos Civitas de jurisprudencia civil, nm. 59, abril-septiembre 2002,pgs. 839 y ss.

de autos presentaba alguna particularidad que dificultaba la gene-ralizacin de su ratio decidendi. Las partes defendan interpretacio-nes opuestas sobre el alcance del convenio arbitral, que se entendiaplicable por los rbitros pero inaplicable por los tribunales, en pri-mera y segunda instancia. Planteada la cuestin, el TS evit entrara valorarla a fondo, pues la cuestin controvertida fue interpre-tada por el rbitro de equidad en el sentido de que estaba com-prendida en los trminos amplios del convenio arbitral, lo cualentra en el crculo de sus facultades, al hallarse amparada por laregla de la competencia sobre la competencia. De la sentenciaparece deducirse la regla de que, habindose resuelto la cuestinjurisdiccional por los rbitros, el juez no puede llevar a cabo su pro-pio examen de la aplicabilidad del pacto compromisorio. En otraspalabras: el juez queda supeditado a lo resuelto por los rbitros. Lasentencia no aclara si debera alcanzarse la misma conclusin en elcaso de que los rbitros no se hubieran pronunciado todava sobresu propia jurisdiccin, pero el arbitraje hubiera ya comenzado. Entodo caso, se hace hincapi incluso, como argumento adicional, enla importancia del second look judicial, caracterstica del sistema deGinebra: el tribunal a quo no tuvo en cuenta que el laudo se hallabarecurrido en anulacin y poda, por tanto, ser confirmado (o anu-lado): ello, en todo caso, en sede de anulacin, y no al resolver sobrela excepcin de sumisin a arbitraje.

Esta aislada sentencia no debe, sin embargo, conducir a error.El TS contina controlando sin restricciones la existencia y validezdel convenio arbitral en aplicacin de la LA/1988. As lo hace, porejemplo sin mencionar siquiera la posibilidad de un anlisis limi-tado, en las SS. de 5 y 27 septiembre 2006 (RJ 2006, 6374 y 8627)687,as como en la de 9 julio 2007 (RJ 2007, 4960), en que la excepcinde sumisin a arbitraje, formulada frente a una accin de impugna-cin de acuerdos sociales por indebida exclusin de los sociosdemandantes, se basaba en el convenio arbitral incluido en los esta-tutos precisamente en virtud del acuerdo impugnado; interesantecuestin relativa a la autonoma del convenio arbitral que el TS

3. LA CUESTIN EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA 211

(687) Resumidas en VIRGS SORIANO, M., LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO, .,GUTIRREZ GARCA DE CORTZAR, E., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., MARCHENAMESA, D., FERNNDEZ DE LA MELA NEZ, J. M., Crnica de legislacin y juris-prudencia. Arbitraje, en AJUM, nm. 16, 2007, pgs. 130 y ss.

resuelve confirmando que el compromiso no era oponible a lossocios excluidos, puesto que no haban prestado su consentimiento.

Siguiendo al TS, y como botn de muestra de esta arraigadatradicin jurisprudencial, cabe citar la SAP de Navarra de 16 marzo1993 (AC 1993, 371), en la que expresamente se seala que, antela invocacin de la excepcin de sumisin de la cuestin litigiosa aarbitraje, procede el examen de dicha clusula la clusula com-promisoria, al objeto de concluir si procede o no el acogimientode la invocada excepcin, examen que la Sala lleva a cabo a conti-nuacin sin restriccin alguna, estimando la excepcin planteada. Esste un ejemplo entre muchsimos otros de la casi unnime aplica-cin por nuestros tribunales del sistema de revisin judicial plenadel convenio arbitral hasta la entrada en vigor de la LA/2003.

Con respecto a los efectos de la decisin judicial sobre el con-venio arbitral, es lgico pensar que la interpretacin extensiva de laregla de la competencia sobre la competencia priva de fuerza de cosajuzgada al control judicial prima facie del convenio arbitral, que severifica nicamente incidenter tantum, a los solos efectos de resolverla declinatoria, pero sin efecto vinculante alguno. Ahora bien, delmismo modo, la resolucin de la declinatoria segn el sistema tra-dicional la cognicin judicial plena e inmediata tiene que tenercomo consecuencia natural la cosa juzgada. Si se ha llevado a caboun examen exhaustivo de la cuestin en un incidente de naturalezadeclarativa, como la declinatoria, la nica solucin coherente connuestro sistema procesal es que esa decisin habr de vincular a losjueces que puedan venir despus a juzgar sobre lo mismo. El derro-che de recursos procesales sera evidente en otro caso.

Raras veces los tribunales han tenido ocasin de enjuiciar unaexcepcin de cosa juzgada en el seno de una accin de anulacinde un laudo; pero s se ha sealado la eficacia de cosa juzgada delcontrol del convenio arbitral efectuado en la declinatoria. As lohace, por ejemplo aun obiter dicta, la AP de Madrid en auto de 20abril 2005 (JUR 2005, 234946). Tras revisar sin restricciones el con-venio y declarar su inexistencia, la Sala advierte que en lo sucesivono cabr (...) apreciar la excepcin de sumisin a arbitraje, puestoque ese examen ya lo ha realizado la propia Sala.

Todava bajo la vigencia de la LA/1988, no obstante, algunostribunales intuyeron la conveniencia de limitar en cierto modo el


alcance del examen judicial del convenio, apuntando as al sistemade revisin prima facie del convenio arbitral. As lo hizo el Juzgado dePrimera Instancia nm. 27 de Barcelona en auto de 28 mayo 2002.El Juzgado estim la declinatoria ex compromisso tras constatar la apa-rente existencia y validez del convenio arbitral y obviando delibera-damente entrar a valorar las razones esgrimidas por la actora parasostener la nulidad del pacto compromisorio (en primer lugar, queel convenio era nulo por no asegurar el nombramiento de rbitrosimparciales, al existir ciertos vnculos entre la institucin adminis-tradora del arbitraje y el despacho de abogados de la demandada; ensegundo, que las acciones ejercitadas excedan del contenido de laclusula arbitral, limitado a cuestiones tecnolgicas). El Juzgadoentendi que el examen de esas dos cuestiones exceda del mbito dela declinatoria, y deba por tanto deferirse a los rbitros, posponin-dose el control judicial de la decisin de stos al second look de uneventual recurso de anulacin del laudo. Se apuntaba as la posibi-lidad de otorgar un alcance distinto a la revisin del pacto compro-misorio en la declinatoria limitado y en la anulacin pleno, enconsonancia con el sistema de Ginebra. Recurrido el auto y plante-ado as, con infrecuente claridad, el thema decidendum, la Audienciabarcelonesa mantuvo, sin embargo, a rajatabla la vigencia del sistemade cognicin judicial plena, en auto de 12 noviembre 2002 (JUR2004, 37899). Segn la Sala, para poder estimar una declinatoria desumisin a arbitraje es preciso analizar de forma previa su propiavalidez [la del convenio arbitral], con independencia de que luegoesa cuestin se pueda plantear por medio de recurso de anulacincontra el laudo arbitral. La existencia de esa ltima revisin judicialno justifica, as, que el convenio arbitral quede excluido de ser ana-lizado de forma previa, cuando lo que se discute son precisamentelos efectos del convenio arbitral, y particularmente (...) su efectonegativo o excluyente de la jurisdiccin. Y prosigue la Sala: noexiste ninguna razn de peso que imponga tal solucin, que es antie-conmica y, por ello, poco deseable. Se trata, en suma, de una cues-tin que debe ser analizada al resolver sobre la declinatoria. LaSala entra, en consecuencia, a conocer de la cuestin con todo lujode detalles, y concluye estimando ntegramente el recurso. Difcil-mente puede encontrarse una defensa ms briosa y consciente de lavigencia en nuestro Derecho del sistema de cognicin judicial plenae inmediata del convenio arbitral.


Como decamos, la LA/2003 no consagra expresamente nin-guno de los dos sistemas: ofrece argumentos para ambos. Ello obligaa los jueces a un especial esfuerzo de interpretacin. Pues bien, latendencia casi unnime de nuestros tribunales pasa por seguir apli-cando el sistema tradicional de cognicin inmediata y plena688; y ellono obstante el creciente apoyo doctrinal a la versin extensiva delefecto negativo de la regla competence-competence, al control judicialslo prima facie de la existencia y validez del convenio arbitral en ladeclinatoria.

Buen ejemplo de la prctica mayoritaria de los tribunales alaplicar la nueva LA es el auto de la Audiencia de Asturias de 2febrero 2006 (AC 2006, 15)689. En l la Sala resuelve una apelacininterpuesta frente a un auto del Juzgado de Primera Instancia nm.2 de Oviedo que estimaba la declinatoria ex compromisso interpuestapor la demandada. Segn la recurrente, no es posible dilucidar enel incidente de la declinatoria lo que constituye parte esencial delobjeto del proceso: precisamente, que se declare la nulidad de unaclusula contractual; se le hurta con ello el derecho a obtener unpronunciamiento judicial (...) interesado de modo explcito, claro yprincipal en el escrito de demanda y se le deja en situacin de inde-fensin. La Sala desestima el recurso y comienza por citar la Expo-sicin de Motivos de la LEC, segn la cual la Ley regula la declina-toria como instrumento nico para el control, a instancia de parte,de los presupuestos de jurisdiccin y competencia. De esta formacontina el tribunal, no es posible admitir a priori limitaciones almbito de la declinatoria, ni al enjuiciamiento en su seno de cues-tiones atinentes a la jurisdiccin. La Audiencia rechaza adems elargumento de que la declinatoria ha impedido el fallo judicial sobreuna pretensin formulada en la demanda: el auto recurrido tieneentidad anloga a la sentencia que en su caso habra resuelto tam-


(688) Como seala VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacio-nal..., cit., pg. 31, los tribunales no se limitan a un examen prima facie del con-venio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juzgada, sobre suvalidez.

(689) Objeto de comentario en VIRGS SORIANO, M., LPEZ DE ARGUMEDOPIEIRO, ., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., FERNNDEZ DE LA MELA NEZ, J.M., MONDRAGN LPEZ, O., Crnica de legislacin y jurisprudencia. Arbitraje,en AJUM, nm. 14, 2006, pg. 128.

bin sobre la validez de la clusula discutida, especialmente tra-tndose de una cuestin estrictamente jurdica que no precisa deprueba. Aunque la Sala no va ms all de lo expuesto, lo cierto es queparece dar por sentado que su decisin sobre la validez del convenioarbitral un pronunciamiento de naturaleza declarativa que, segnsus palabras, debe producir efectos idnticos a los que produciraesa misma declaracin en la sentencia sobre el fondo deber pasaren autoridad de cosa juzgada, correlato lgico de la tesis tradicio-nal. Y es que la respuesta a la cuestin sobre los efectos que despliegala resolucin judicial de la declinatoria ex compromisso se halla siem-pre en ntima conexin con el alcance que se quiera dar a la reglacompetence-competence.

La resolucin anterior no constituye un caso aislado: como seha dicho, los tribunales espaoles, en contradiccin con la doctrinams autorizada, estn aplicando la LA/2003 de manera idntica, eneste extremo, a la LA/1988 y a toda la tradicin jurisprudencial ante-rior. Los autos de las Audiencias de Murcia de 5 diciembre 2005(JUR 2006, 20580) y Barcelona de 23 octubre 2006 (JUR 2007,113980) y 28 mayo 2009 (JUR 2009, 421063) subrayan la evidenciade esta lnea jurisprudencial. En el primero de esos autos, la Salaconfirma la estimacin de la declinatoria propuesta en primera ins-tancia, tras un exhaustivo examen de la aplicabilidad del convenioarbitral (los recurrentes sostenan la existencia de pretensiones aje-nas al contrato de compraventa). Lo mismo hizo el primero de losautos de Barcelona: el juez a quo estim la declinatoria tras corro-borar la existencia del convenio arbitral y su validez, aun incluidoen un contrato de adhesin entre empresas, y en la resolucin de laapelacin la Audiencia llega a examinar la posible concurrencia deun eventual desequilibrio de prestaciones, confirmando final-mente la decisin del juzgado. Otro tanto cabe decir del tercer automencionado, de 28 mayo 2009, en el que la AP de Barcelona exa-mina cuidadosamente cuestiones como si la clusula fue o no nego-ciada individualmente.

Parece, en fin, como si la interpretacin restrictiva del efectonegativo de la regla competence-competence casi unnime, como vemos,en la prctica de nuestros tribunales se apoyara en un nada desde-able argumentum e silentio: la cognicin judicial con plenitud dealcance y efectos al enjuiciar la existencia, validez o aplicabilidad delconvenio arbitral constituye entre nosotros una tradicin tan arrai-


gada690 que habra exigido al legislador de haber sido sa, en efecto,su intencin una derogacin expresa; derogacin expresa que,como veamos, no se ha producido en la nueva ley.

4. Es posible aplicar otro sistema?

No hay duda, por tanto: en Espaa se aplica actualmente elmodelo de cognicin plena. No obstante, la ausencia de una decla-racin legal al respecto permite plantear la pregunta de si sera posi-ble, en el Derecho espaol actual, aplicar el sistema de cognicinlimitada.

As lo cree una corriente doctrinal amplia y autorizada, que ins-cribe a la Ley espaola entre las que establecen un sistema puro derevisin estrictamente prima facie. Entre los autores que propugnanesta interpretacin se encuentra MANTILLA-SERRANO691, coautor delborrador de la LA. FERNNDEZ-ARMESTO es de la misma opinin692;ARIAS LOZANO parece serlo tambin. Cabe citar asimismo a VIDAL693.VIRGS/GARCIMARTN estaban de acuerdo en ello incluso antes de la


(690) Como seala VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacio-nal..., loc. cit., la falta de norma expresa hace que los tribunales tiendan aseguir la inercia de las soluciones anteriores. En este sentido, algunas resolu-ciones judiciales muestran que los tribunales no se limitan a un examen primafacie del convenio arbitral, sino que entran a decidir, con efectos de cosa juz-gada, sobre su validez.

(691) MANTILLA-SERRANO da por supuesta la existencia de un principio fun-damental de la Ley de Arbitraje que otorga al rbitro la prioridad para deci-dir sobre su propia competencia subordinando el control judicial sobre dichadecisin al ejercicio de la accin de anulacin contra el laudo (op. cit., pg. 107).

(692) Vid. Artculo II.3..., cit., pg. 300.(693) Op. cit., pgs. 246 y ss., tratando sobre la extensin del efecto vincu-

lante del convenio: De acuerdo con el principio Kompetenz-Kompetenz (recogidoen el art. 22.1 LA), corresponde exclusivamente al tribunal arbitral apreciar si esvlida la transmisin o la extensin de una clusula arbitral (la cursiva es nues-tra); la regulacin de esta nueva Ley de arbitraje impide al juez entrar a valo-rar la validez del convenio; a lo sumo puede realizar ese examen prima faciesobre su existencia a efectos exclusivamente de admitir o no la declinatoriaopuesta.

entrada en vigor de la nueva LA694. A continuacin se analizan los dis-tintos argumentos que cabe esgrimir en apoyo de esta solucin.

a) EL CONVENIO DE NUEVA YORK

Lo primero que haremos es acudir al tratado ms importanteen materia de arbitraje internacional, el CNY. Este tratado es apli-cable en Espaa, como regla bsica, a todo arbitraje (Espaa no hizoreserva alguna al respecto) considerado internacional (de confor-midad con lo dispuesto en el art. 3 LA), siempre que prevea unaregla ms favorable al arbitraje comercial internacional695.

En el sistema del CNY, el juez es incompetente sobre el fondopero competente sobre la validez del convenio arbitral696. En efecto, elartculo II.3 CNY697 ordena al juez nacional remitir el asunto al arbi-

4. ES POSIBLE APLICAR OTRO SISTEMA? 217

(694) VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit. Procesal CivilInternacional. Litigacin Internacional, Civitas, Madrid, 2000 (la 1. ed.), pg. 225,aunque en el Derecho autnomo espaol no hubiera una regla expresa al res-pecto: no hay razones para desviarse de esta misma solucin; primero, por-que tal regla se deduce, a contrario, de la admisin del principio de compe-tencia sobre su competencia del tribunal arbitral (i.e., del principio de que eltribunal arbitral es competente para decidir sobre la validez y alcance de la clu-sula arbitral); segundo, porque el sistema espaol configura el control judi-cial sobre el arbitraje como un control ex post, articulado en torno a un recursofrente al laudo arbitral a travs del recurso correspondiente (vid. art. 11 en rela-cin con el art. 45.1. LA 1988).

(695) Una explicacin detallada del complejo tema del mbito de aplica-cin del CNY, ms amplio que el que da a entender su propio ttulo, se encuen-tra en VIRGS SORIANO, M., El convenio arbitral..., cit., pgs. 14 y ss. Vid. tambinGAILLARD, E., The Relationship of the New York Convention with Other Treaties andwith Domestic Law, en GAILLARD, E., DI PIETRO, D. (eds.), Enforcement of Arbitra-tion Agreements and International Arbitral Awards. The New York Convention in Prac-tice, Cameron May, London, 2008, pgs. 69 y ss. En general sobre el CNY, vid. VANDEN BERG, A. J., op. cit.; en particular sobre este extremo, vid. pg. 4.

(696) VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit. (2007), pg.332.

(697) Cuyo tenor literal reza del siguiente modo: El Tribunal de uno de losEstados contratantes al que se someta un litigio respecto del cual las parteshayan concluido un acuerdo en el sentido del presente artculo [un convenioarbitral] remitir a las partes al arbitraje, a instancia de una de ellas, a menos quecompruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o inaplicable.

traje convenido a menos que compruebe698 que dicho acuerdo esnulo699, ineficaz o inaplicable700. Qu alcance tenga esta atribucinparcial de competencia queda, sin embargo, imprejuzgado701. Y ellono porque el mbito de aplicacin del CNY se limite al recono-cimiento y ejecucin de laudos, lo que no es cierto702, sino por otrosmotivos. En primer lugar, su amplio tenor literal permite que cadajurisdiccin establezca el modo en que esa comprobacin deba efec-tuarse703: de forma exclusiva por los tribunales704, de modo concu-rrente entre rbitros y jueces705 o de manera prioritaria por aqu-llos706; VAN DEN BERG, el principal comentarista del CNY, advierte que,pese a que una regulacin uniforme habra sido deseable, la Con-vencin deja a los Derechos nacionales la regulacin de la concu-rrencia de las opiniones del rbitro y del juez sobre su respectiva com-petencia707. En segundo lugar, la lectura de los travaux prparatoires708demuestra claramente que la clusula fue adoptada como una vlvulade escape, al redactarse contra reloj709, no como un sistema de controlconcreto, preferido sobre otros. Por ltimo, la finalidad del CNY no esen general, y en particular en este extremo establecer cauces pro-


(698) Unless it finds, moins quil ne constate, en sus versiones inglesa yfrancesa.

(699) Sea en virtud del art. II.1 o del art. V, apartados 1.a y 2.a.(700) vAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 154 y ss.; REDFERN, A., HUNTER, M., Teo-

ra y prctica, cit., pgs. 263 y ss.; VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial inter-nacional..., cit., pg. 29, precisan las no siempre ntidas diferencias entre estostrminos.

(701) En contra, VIRGS SORIANO, M., GARCIMARTN ALFREZ, F. J., op. cit.(2007), pg. 332.

(702) Vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.(703) Vid. POUDRET, J.-F., BESSON, S., op. cit., pg. 388, y BACHAND, F., Does

Article 8 of the Model Law Call for Full or Prima Facie Review of the Arbitral Tribuna-ls Jurisdiction?, en Arb. Int., vol. 22, nm. 3, 2006, pg. 470.

(704) Como en Inglaterra antes de la Arbitration Act de 1996.(705) Como en Alemania.(706) Como en Francia.(707) VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 131 y ss.(708) Los trabajos preparatorios del CNY pueden consultarse en

.(709) vAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 56: Article II was adopted in a race against

time. Vid. tambin FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3...,cit., pgs. 286 y ss.

cesales especficos, de aplicacin directa en los Derechos nacionales,sino proporcionar unas bases uniformes que cada jurisdiccin puedadespus complementar a su sistema jurdico procesal. As, es uniformey obligatoria la necesidad de remitir a las partes al arbitraje, esto es,de abstenerse de conocer de la disputa comprometida; pero es mate-ria de cada Derecho nacional el decidir cmo, mientras se observeaquella regla bsica710. En palabras de VAN DEN BERG: el CNY no regulala concurrencia de la opinin de los rbitros (...) con la de los jue-ces711. Otra cosa es que hubiera sido preferible una regulacin directay uniforme712, o que, no existiendo sta, la armonizacin de las solu-ciones nacionales sea algo deseable y necesario713.

Algunos autores sostienen que la clave de la relacin entre elart. II CNY y las diversas regulaciones nacionales ha de buscarse enla clusula de mayor favorabilidad714, contenida en el art. VII.1CNY715. Segn esta tesis, el CNY s establece una forma procesal con-creta de comprobacin716, pero no impide, en virtud de esa clusula,que se dicten normas internas ms favorables. El art. II CNY sera asaplicable como tal forma procesal concreta, a menos que el legisla-


(710) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 123. El profesor holands pone variosejemplos grficos: la nulidad del convenio es necesariamente un motivo de opo-sicin a la ejecucin de un laudo extranjero; pero las condiciones de validez delconvenio arbitral las establece el municipal law. Del mismo modo, VAN DEN BERGseala (ibidem) que no era conforme con el CNY la legislacin australiana de1974 que dispona que el juez suspendera el proceso cuando lo consideraraconveniente (upon such conditions (if any) as it thinks fit).

(711) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 131 (trad. propia).(712) VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 132.(713) Vid. GRAFFI, L. D., Securing Harmonized Effects of Arbitration Agreements

under the New York Convention, en Houston Journal of International Law, vol. 28,nm. 3, 2006, pgs. 663 y ss. En ese esfuerzo armonizador se inscribe, en mate-ria de forma, la Recomendacin relativa a la interpretacin del prrafo 2) delartculo II y del prrafo 1) del artculo VII de la CNY adoptada por la UNCI-TRAL el 7 julio 2006, disponible en , objeto de comentario en PERALES VISCASILLAS, M.P., Forma escrita..., cit., pgs. 10 y ss.

(714) Vid. VAN DEN BERG, A., op. cit., pg. 4.(715) Vid. la detallada exposicin de la regla de mayor favorabilidad (more-

favourable-right-provision) en VAN DEN BERG, A. J., op. cit., pgs. 81 y ss.(716) Opinin expresada por el Tribunal Federal suizo en dos resolucio-

nes de 1995 y 1996, como apunta BACHAND, F., op. cit., nota al pie 26.

dor nacional lo sustituyera por otra ms favorable. Sin embargo, estaconclusin exige dar por buenas dos premisas: primero, que el CNYestablezca un sistema uniforme de concurrencia entre el control dela competencia de jueces y rbitros (quod non, segn hemos visto);segundo, que el sistema de revisin limitada es en s ms eficienteque el de la revisin plena (afirmacin que dista de ser general-mente aceptada)717. Por ello, y por lo expuesto ms arriba, en nues-tra opinin lo ms correcto y neutral en esta discusin sobre cogni-cin plena o limitada es dejar fuera de ella al CNY, entendiendo queel CNY no prejuzga la forma en que los ordenamientos nacionaleshayan de regular la cuestin718.

b) LA LEY MODELO DE UNCITRAL

Como es sabido, nuestra Ley se basa en gran medida en la LeyModelo de la UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional de21 de junio de 1985; su anlisis es, por ello, insoslayable. Pues bien,la Ley Modelo reproduce la regla del CNY en su art. 8.1719: los tri-bunales se abstendrn de conocer de un asunto sometido a arbitrajea menos que se compruebe que dicho acuerdo [arbitral] es nulo,ineficaz o de ejecucin imposible720.


(717) REISMAN, W. M., Systems of Control in International Adjudication and Arbi-tration. Breakdown and Repair, Duke University Press, Durham, 1992, pg. 5, adviertelo siguiente: There is no such thing as an ideal control system, for each system is, likeall legislation, an experiment in social control in which legal ingenuity and sometimes crea-tivity try to adapt or invent institutional arrangements within the limits of available resour-ces and political tolerances and in response to the special features of the context in which itoperates. Se trata, al fin y al cabo, de un exceedingly fine balance between arbitral auto-nomy and a minimum competence for national judicial review (pg. 113). Con referen-cia al Derecho espaol, vid. CAPIEL, L., El principio de Kompetenz-Kompetenz enEspaa, en SAR, nm. 8, 2010, pgs. 97 y ss.

(718) A similar conclusin llega FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J.,Artculo II.3..., cit., pg. 287: esta interpretacin literal, hic et nunc, no puedeprevalecer.

(719) El tenor literal de este art. es el siguiente: El Tribunal al que sesometa un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remi-tir a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a menos que se com-pruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecucin imposible.

(720) Vid. el resumen del sistema de la Ley Modelo que ofrece VIDAL FER-NNDEZ, B., op. cit., pg. 247.

Es mayoritaria la idea721 de que el citado art. 8.1 opta por el rgi-men de revisin concurrente entre jueces y rbitros de la existencia,validez y aplicabilidad del convenio arbitral. Sin embargo, esta inter-pretacin no se halla exenta de contestacin, y con argumentos nadadesdeables: mediante una interpretacin sistemtica y teleolgicade la Ley Modelo, basada adems en los trabajos preparatorios quecondujeron a su aprobacin, puede tambin concluirse que el art.8.1 establece en realidad un sistema de control prima facie722. Tam-poco puede, pues, deducirse de la Ley Modelo un criterio seguro alrespecto.

c) LA LEY DE ARBITRAJE

La ya mencionada falta de concrecin de la LA en este aspectofundamental es claramente un defecto, criticable por innecesario ypernicioso por la inseguridad jurdica que provoca723. Como vere-mos, los argumentos que suelen aducirse en favor de una cognicinlimitada basndose en la LA se hallan lejos de ser inobjetables.Habra sido ms sencillo y lo sera, en todo caso, de lege ferenda,como lo hace el Anteproyecto de reforma de la LA, segn veremosestablecer una regla clara sobre este particular.

a) Art. 11.1

Puede argirse en apoyo de la interpretacin extensiva724 unargumentum e silentio: la Ley espaola ha omitido el inciso final del art.8 de la Ley Modelo UNCITRAL725, segn el cual, como vimos, el


(721) Basada en la obra clsica de HOLTZMANN, H. M., NEUHAUS, J. E., AGuide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legisla-tive History and Commentary, Kluwer, Deventer, 1989.

(722) Vid. en este sentido BACHAND, F., op. cit., pgs. 463 y ss.(723) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.

30, no duda en atribuir este defecto a un olvido: No hay duda de que los auto-res del borrador del proyecto optaban por un modelo fuerte de Kompetenz-Kom-petenz, a modo del sistema francs. Sin embargo, tampoco hay ninguna duda deque se olvidaron de decirlo en la propia ley.

(724) As FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., El arbitraje interna-cional en la nueva Ley..., cit., pg. 1505.

(725) Que adopta, como hemos visto, el sistema del CNY.

Tribunal al que se someta un litigio sobre un asunto que es objeto deun acuerdo de arbitraje remitir a las partes al arbitraje si lo solicitacualquiera de ellas, a menos que se compruebe que dicho acuerdoes nulo, ineficaz o de ejecucin imposible. Como el legislador espa-ol, que tan en cuenta ha tenido la Ley Modelo en la mayor parte desu articulado, ha omitido en su art. 11 ese ltimo inciso, que tradi-cionalmente se ha considerado expresin del modelo de cognicinplena, puede pensarse que lo ha hecho con el propsito de extenderel sistema de control judicial prima facie al control judicial en sede dedeclinatoria; una omisin consciente del legislador726; un silenciomodificador727 del rgimen vigente.

Para comprobar la fragilidad de este argumento no hace faltareiterar que la adscripcin de la Ley Modelo al sistema de cognicinplena es incierta728.

b) Art. 15.5

En la Exposicin de Motivos se contiene la siguiente conside-racin (si bien no al comentar especficamente el alcance de la reglacompetence-competence, sino al hablar sobre el nombramiento judicialde los rbitros, en el apartado IV):

El juez no est llamado en este procedimiento a realizar, ni de ofi-cio ni a instancia de parte, un control de validez del convenio arbitralo una verificacin de la arbitrabilidad de la controversia, lo que, depermitirse, ralentizara indebidamente la designacin y vaciara de conte-


(726) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg.30.

(727) Ibidem.(728) En todo caso, abona una interpretacin amplia de la expresin

impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas al arbitraje con-tenida en el art. 11 LA, en relacin con su art. 22: la frase alcanzara tambin alas controversias sobre la propia existencia del convenio arbitral. Vid. VIRGSSORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit., pg. 30. Como all seseala, son favorables a esta interpretacin, entre otros, ARIAS LOZANO, D., op. cit.,pg. 108; MANTILLA-SERRANO, F., op. cit., pg. 89, y FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., El arbitraje internacional (Art. 3), en DE MARTN MUOZ, A., HIERROANIBARRO, S. (coords.), Comentario..., pgs. 757 y ss.; en contra, VERDERA SERVER,R., Efectos del convenio arbitral: el efecto positivo, en Comentario al art.11, en BARONA VILAR, S. (coord.), Comentarios..., cit., pg. 454.

nido la regla de que son los rbitros los llamados a pronunciarse, en primer tr-mino, sobre su propia competencia. Por ello, el juez slo debe desestimarla peticin de nombramiento de rbitros en el caso excepcional deinexistencia729 del convenio arbitral, esto es, cuando prima facie puedaestimar que realmente no existe un convenio arbitral; pero el juez no estllamado en este procedimiento a realizar un control de los requisitos devalidez del convenio730.

En este fragmento el legislador aclara que, al menos en lo quese refiere al procedimiento de designacin judicial de rbitros, laLey sigue ntegramente el sistema prima facie731. Ahora bien, de estehecho pueden derivarse dos interpretaciones. Cabe una interpreta-cin sistemtica, que extienda este sistema a los dems supuestos deintervencin judicial en el arbitraje (otra cosa vaciara de conte-nido la regla de que son los rbitros los llamados a pronunciarse, enprimer trmino, sobre su propia competencia; es decir, considerarque esa regla existe con carcter general, no limitada al nombra-miento de rbitros)732.

Pero es plausible tambin una interpretacin restrictiva, querefiera el sistema exclusivamente a la designacin de rbitros (se rei-


(729) Cabe precisar que el juicio sobre la existencia incluye las ms de lasveces no ser cosa distinta el juicio sobre la validez. As opina VIRGS SORIANO,M., en Arbitraje comercial internacional..., cit., pgs. 30 y ss. MANTILLA-SERRANO,F., op. cit., pg. 107, es de la opinin contraria, para subrayar lo limitado delmbito de la cognicin judicial; pero, en Derecho espaol, la identidad deambos conceptos es tal que resulta ciertamente complicado sostener la opininde que el juicio sobre la existencia excluye el juicio sobre la validez, siquiera seaestrictamente prima facie. Aunque la Ley no parece emplear el trmino inexis-tencia en un sentido tcnico-jurdico, puede consultarse, sobre los conceptosde inexistencia y nulidad, y la relativa inutilidad de la distincin, DEZ-PICAZOPONCE DE LEN, L., Fundamentos..., vol. I, cit., pgs. 454 y ss.; tambin, en el con-texto arbitral, YEZ VELASCO, R., Comentarios sistemticos a la Ley 60/2003, de 23de diciembre, de Arbitraje, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pgs. 397 y ss.

(730) La cursiva es nuestra.(731) As lo estn aplicando los tribunales, correctamente; valgan como

ejemplo los autos del Juzgado de lo Mercantil nm. 1 de Madrid de 17 abril y 5julio 2006, comentados en VIRGS SORIANO, M., LPEZ DE ARGUMEDO PIEIRO, .,GURIRREZ GARCA DE CORTZAR, E., DE BENITO LLOPIS-LLOMBART, M., CASTRESANAOLIVER, J., op. cit., pg. 127.

(732) Cfr. FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., El arbitraje interna-cional (Art. 3), cit., pg. 758.

tera la limitacin en este procedimiento; se menciona que otracosa ralentizara indebidamente la designacin). Esta interpreta-cin restrictiva tiene otro argumento de peso en la evidencia de quela mayor parte de legislaciones, tanto las de cognicin plena comolimitada, prevn una norma similar a la del art. 15.5 de la Ley espa-ola en materia de designacin de rbitros. Parece, por tanto, queel sistema prima facie es universal por lo que respecta a la designa-cin de rbitros, pero que no prejuzga la vigencia del sistema en ladeclinatoria.

Eso s: tanto en la asistencia judicial para la prctica de pruebascomo en la adopcin por el juez de medidas cautelares debe en prin-cipio seguirse el mismo criterio que para la designacin de rbitros.Carecera de sentido aplicar un criterio muy restrictivo del controljudicial a la designacin judicial un acto fundamental, que contri-buye decisivamente a la constitucin de la relacin jurdica arbitraly que permite que despus los rbitros se pronuncien sobre su pro-pia competencia y, despus, examinar con lupa la validez del mismoconvenio arbitral que permiti designar a los rbitros que han soli-citado la prctica de las pruebas o la adopcin de las medidas. Eltenor del art. 33 LA parece abonar la interpretacin de la totalausencia de control judicial733.

c) Art. 7

Por su parte, la interpretacin extensiva de la regla expresadaen la Exposicin de Motivos con motivo de la designacin judicial delos rbitros734 regla consistente, tal y como acabamos de ver, en queson los rbitros los llamados a pronunciarse, en primer trmino735,sobre su propia competencia viene respaldada por lo dispuesto en


(733) El art. 33 LA dispone, como es sabido, lo siguiente: Asistencia judicialpara la prctica de pruebas. Los rbitros o cualquiera de las partes con su aproba-cin podrn solicitar del tribunal competente asistencia para la prctica de prue-bas (la cursiva es nuestra).

(734) As FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., El arbitraje interna-cional en la nueva Ley..., cit., pg. 1506, y Artculo II.3..., cit., pg. 300.

(735) Vid. MANTILLA-SERRANO, F., op. cit., pg. 107. He aqu la priority rule queVIRGS SORIANO, M., Forum-Shopping..., cit., seala como caracterstica del sis-tema de UNCITRAL (aunque, como vimos, no es opinin unnime).

el art. 7 LA, que establece que en los asuntos que se rijan por estaley no intervendr ningn tribunal, salvo en los casos en que sta aslo disponga. La propia Exposicin de Motivos (apartado II) ponede manifiesto la necesidad de integrar el mbito de aplicacin delart. 7 con el del 11.1736: el artculo 7, sobre intervencin judicial enel arbitraje, es un corolario del denominado efecto negativo del con-venio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controver-sias sometidas a arbitraje. De este modo, las intervencin judicial enlos asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos deapoyo y control expresamente previstos por la ley737. Este precepto reflejala vigencia de un principio de intervencin judicial mnima en elarbitraje738. No deja de ser cierto, sin embargo, que estamos preci-samente ante un procedimiento de apoyo y control expresamente previstopor la Ley (en su art. 11) y que el tribunal debe, por ello, entrar adecidir sobre la declinatoria739. Este argumento debe, pues, tomarsecon gran cautela.

d) EL CONVENIO DE GINEBRA

Como decamos, si el CNY no dispone una forma procesal con-creta para examinar el convenio arbitral, resulta innecesario recu-rrir al argumento de que otros textos normativos diversos del CNY


(736) Como seala CUCARELLA GALIANA, L. A., Tribunal competente paralas funciones de apoyo y control del arbitraje, en Prctica de Tribunales, nm. 14,marzo 2005, pg. 22; aunque el propio autor advierte ms abajo (pg. 23) que lafinalidad perseguida con el artculo 7 LA no es la de delimitar el mbito de losdiferentes supuestos de intervencin judicial con ocasin del arbitraje. Lo quese pretende es facilitar la aplicacin de la Ley de Arbitraje por operadores delcomercio internacional haciendo una llamada de atencin en el sentido de indi-car que todos los supuestos de intervencin judicial con ocasin del arbitrajeestn previstos en esta misma Ley. No parece que sean finalidades incompati-bles; y, sea cual haya podido ser la intencin del legislador, lo cierto es que el pre-cepto est en la Ley dice lo que dice.

(737) La cursiva es nuestra.(738) Expresamente mencionado en el ATS de 21 febrero 2006 (RJ 2006,

1881), aun aplicando la LA/1988; vid. CORDN MORENO, F., Arbitraje y jurisdiccin:algunas cuestiones polmicas, Civitas, Cizur Menor, 2010, pgs. 30 y ss.

(739) Vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,pg. 30.

puedan ser ms favorables al desarrollo eficaz del arbitraje interna-cional, en el sentido del art. II CNY. As creemos que debe interpre-tarse a este respecto el CG, que s prev una norma concreta (vid.supra), la de pura prioridad temporal: si se plantea al juez una decli-natoria ex compromisso antes de constituido el tribunal arbitral, deberpronunciarse con plenitud de alcance y efectos; si ya est constituido,deber suspender el procedimiento hasta que los rbitros decidansobre su competencia740, siempre que el tribunal estatal no tengamotivos suficientemente graves para desviarse de esta norma.

Por tanto, s rige en Espaa el CG es, huelga decirlo, Derechointerno espaol el sistema de cognicin limitada, en su versin deprioridad temporal con suspensin del procedimiento, con las limi-taciones propias de su carcter multilateral, inter partes741 en el casode arbitrajes internacionales y en los supuestos que el CG regula742.

e) INTERPRETACIN QUE SE PROPONE

VIRGS propone elevar a regla general, aplicable a todas lasdeclinatorias conocidas por tribunales espaoles, la regla contenidaen el CG, por va de analoga. Ello, sostiene el autor, es plenamentecongruente con la poltica legislativa adoptada por la LA de evitarque la incoacin de un proceso judicial se pueda emplear sin mspara bloquear o dificultar el arbitraje743. As entendida, la regla evita


(740) (...) deber diferir toda resolucin sobre la competencia del tribu-nal arbitral hasta el momento en que ste dicte su laudo sobre el fondo delasunto (...) (art. VI.3).

(741) Cabe tambin la aplicacin del CG por la va indirecta que indica FER-NNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pg. 288: basta conque uno de los Estados haya ratificado el CEA [CG], y haya firmado con el otroEstado un tratado de comercio, que incluya la clusula de nacin ms favore-cida. En tal caso, dado que el CEA ofrece un rgimen jurdico ms favorable, pordefender con ms fuerza la autonoma contractual de los agentes econmicos,la clusula de nacin ms favorecida provoca que el rgimen jurdico del CEAse extienda a los residentes en ese otro Estado, aunque ste no sea signatario.

(742) Por ese mbito de aplicacin limitado y no universal lo tratamos aqudespus del CNY y la LA.

(743) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,pg. 31.

decisiones paralelas sobre la validez de la clusula744 e impide queuna de las partes sustraiga a la otra del arbitraje por el simple pro-cedimiento de demandar ante los tribunales e impugnar la validezde la clusula arbitral por cualquier motivo jurdico745.

La propuesta es, en principio, plausible. No obstante, el CG dis-tingue segn la declinatoria se oponga antes o despus del nombra-miento de los rbitros: antes, el tribunal examina la validez y aplica-bilidad del convenio arbitral con plenitud de alcance y efectos;despus, lo hacen los rbitros sujetos a la eventual accin de anula-cin, por lo que el juez deber abstenerse de conocer salvo que el con-venio arbitral seamanifiestamente nulo o inaplicable. Esta cesura tem-poral fomenta entre los compromitentes, en un momento en que talvez estn negociando una solucin transaccional al litigio, una carrerapara demandar746: quien presente la primera demanda ante los jueceso ante los rbitros determinar el terreno de la disputa. De adop-tarse en Espaa el sistema ginebrino, en todo caso, el momento delcambio de la cognicin plena a la limitada no debiera ser la designa-cin de los rbitros, sino la recepcin de la notitia litis en que el art. 27LA fija, en defecto de pacto, el comienzo del arbitraje. Habra que dis-tinguir, pues, entre la declinatoria ante y post litem natam747.


(744) Como hace ARIAS LOZANO, D., op. cit., pg. 108.(745) VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., loc. cit.(746) Vid. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,

pgs. 29 y ss., y FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit., pg.287. Este autor ejemplifica la situacin con el siguiente ejemplo indito: Esta-mos negociando. Tengo miedo de que la otra parte me demande ante los tri-bunales. Si interpongo la demanda arbitral ya, y la otra demanda ante los tri-bunales, la decisin del juez es prima facie. Si agoto la negociacin, no demando,la contraparte se adelanta y demanda ante los tribunales, me encuentro que eljuez decide con plenitud. Fazit: en toda negociacin hay que interponer lademanda de arbitraje ad cautelam.

(747) Como hace, bajo la vigencia de la LA/1988, la STS de 23mayo 2002 (RJ2002, 6421), objeto de comentario en SABATER MARTN, A., Cuadernos Civitas dejurisprudencia civil, nm. 59, abril-septiembre 2002, pgs. 839 y ss. Asimismo, ARIASLOZANO, D., op. cit., pgs. 107 y ss., que en el supuesto de un arbitraje pendiente noduda en afirmar la vigencia del sistema de control prima facie, apunta la posibili-dad de un distinto tratamiento en funcin de si la declinatoria se propone ante opost litem natam. VIRGS SORIANO, M., Arbitraje comercial internacional..., cit.,pg. 31, opina que ello es plenamente congruente con la poltica legislativa expre-samente adoptada por la LA de evitar que la incoacin de un proceso judicial sepueda emplear sin ms para bloquear o dificultar el arbitraje.

El sistema de Ginebra, pues, pese a encontrar justificacin te-rica la diferencia que supone que haya o no unos rbitros a quiendeferir la cuestin, en la prctica introduce un factor perturbadore irracional en la resolucin de la disputa. Por tanto, si se aplica unaindagacin limitada, hgase con independencia de si el arbitraje hacomenzado o no. El Anteproyecto acierta al no hacer distincinalguna al respecto.

Dbese adems considerar, por otro lado, si el rgimen espa-ol en su conjunto (incluido el sistema de recursos contra la reso-lucin de la declinatoria, que se muestra grficamente a continua-cin, en el esquema 4) permite esta interpretacin.

Esquema 4Sistema de recursos en relacin con la remisin al arbitraje

al apreciarse la falta de jurisdiccin del tribunal.


DEMANDAJUDICIAL

Prospera No prospera

Sentenciade fondo

Revoca Confirma

Revoca

Confirma

Revoca Confirma

RECURSOEXTRAORDINARIOPOR INFRACCIN

PROCESAL

APELACIN

APELACIN

DECLINATORIA

DEMANDAARBITRAL

Este sistema de recursos tiene una consecuencia que no cabepasar por alto: la revisin de la resolucin de la declinatoria no selleva a cabo slo en primera instancia, sino tambin en apela-cin748. Y, considrese como novum iudicium o como revisio priorisinstanti749, lo cierto es que el mbito de conocimiento en la ape-lacin, como recurso ordinario que es, se limita al de la resolucinapelada750. As:

a) Apelado el auto estimatorio de la declinatoria, la APdeber conocer tambin limitadamente, y por tanto loconfirmar salvo que el convenio aparezca manifiesta-mente nulo o inaplicable.

b) Por el contrario, la desestimacin de la declinatoria, en elsistema de control prima facie, presupone, en buena lgica,un examen pleno del convenio: rozara lo absurdo que unconvenio se declarara aparentemente no otra cosa significaprima facie manifiestamente nulo. Lo que vienen a hacer losrbitros al declarar un pacto compromisorio manifiesta-mente nulo es adelantarse a lo que con seguridad por tra-tarse de una cuestin manifiesta dirn los rbitros; si la nuli-dad no es manifiesta, la prioridad la seguirn teniendo losrbitros, y los tribunales controlarn ex post. Por ende, en la


(748) FERNNDEZ LPEZ, M. ., Derecho Procesal Civil, vol. II (con DE LA OLIVASANTOS, A.), Promociones y Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1989, pg.203, propone la siguiente distincin: Apelacin y segunda instancia no son tr-minos equivalentes. No toda apelacin origina una segunda instancia, sino sloaqullas que se interponen frente a una sentencia definitiva sobre el fondo. Encambio, es cierto que la segunda instancia slo se abre por medio de un recursode apelacin.

(749) Vid. ARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pgs. 104 y ss.y 136 y ss.

(750) Mediante el recurso de apelacin, dada su naturaleza de recursoordinario, el rgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idn-ticos poderes y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pre-tensiones de las partes, sin ms lmite que el impuesto por el principio prohi-bitivo de la reformatio in peius: SSTS de 12 junio 1989 (RJ 1989, 4423) y 19noviembre 1991 (RJ 1991, 8411), y en el mismo sentido las SSTC 145/1987, de23 septiembre, y 272/1994, de 17 octubre. Un anlisis de estas y otras sentenciassobre el mbito de conocimiento del recurso de apelacin se encuentra en ARA-GONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pgs. 134 y ss.

apelacin frente a la sentencia de fondo la revisin serigualmente ilimitada751, como tambin lo ser en el TSdeducido recurso extraordinario por infraccin procesal.

Auto estimatorio de la declinatoria y sentencia sobre el fondoreciben un tratamiento distinto en apelacin por una raznmuy sen-cilla: en el primer caso se recurre porque se ha procedido mal, mientrasque en el segundo se recurre porque se ha juzgado con error752. En el pri-mer caso podr evitarse el conocimiento del fondo del asunto; perono as en el segundo. Slo de este modo, identificando un distintoalcance de la cognicin judicial segn la declinatoria prospere o no,puede comprenderse que la misma cuestin pueda acceder o no aun tercer grado de enjuiciamiento el acceso al recurso extraordi-nario por infraccin procesal en funcin de cul haya sido el des-enlace de la declinatoria753, secundum eventum litis754.

En consecuencia, la posible revisin prima facie se limita a dosmomentos: el auto que declina la jurisdiccin y el auto de la apela-cin que lo confirma. Todo lo dems es revisin plena. Es ademspreciso que, aun cindose el anlisis limitado a estos dos momen-tos, se siga en ambos el mismo estndar de control limitado; de otraforma, quiebra la lgica del sistema.

A modo de recapitulacin: el sistema de control limitado, porla propia naturaleza del ordenamiento en que se integra, tienedeterminados lmites. El primero es, en Espaa, la necesaria dis-tincin segn el resultado de la declinatoria. El juez podr limitarsu examen si el convenio parece vlido y aplicable y declina, portanto, su competencia. Pero si advierte la manifiesta nulidad oinaplicabilidad del convenio, asume la jurisdiccin y dicta senten-


(751) Vid. las SSTS de 12 junio 1989 (RJ 1989, 4423) y 19 noviembre 1991(RJ 1991, 8411) y SSTC 145/1987, de 23 septiembre, y 272/1994, de 17 octubre,ya citadas.

(752) En la terminologa goldschmidtiana que recogen ARAGONESESALONSO, P., Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pg. 338, y a su vezARAGONESES ALONSO, P., GISBERT POMATA, M., op. cit., pg. 144.

(753) GASCN INCHAUSTI, F., Rgimen de recursos..., cit., pg. 235. El ATSde 19 febrero 2008 (JUR 2008, 129785), objeto de comentario en este artculo,aclara que el auto de la AP que confirma el auto estimatorio de la declinatoriade arbitraje no tiene acceso al recurso extraordinario por infraccin procesal.

(754) GASCN INCHAUSTI, F., Rgimen de recursos..., cit., pg. 236.

cia, entonces ya no hay control prima facie, sino pleno. El segundolmite lo impone el sistema de recursos. Si el juez declina su com-petencia tras una revisin prima facie, la apelacin deber aplicar elmismo estndar de revisin prima facie. Y si el juez asume la com-petencia, habr revisin plena en primera instancia, en apelaciny en el eventual recurso extraordinario por infraccin procesal.Slo en estos precisos trminos nos parece plausible afirmar lavigencia de un sistema de indagacin judicial limitada, tanto en laLey vigente como en el Anteproyecto. Y tal es, en suma, la solucinque se propugna para nuestro Derecho, vigente y futuro. Esta solu-cin mantiene la intervencin judicial en el arbitraje lo ms lejanaposible cumpliendo as uno de los objetivos en ltima instanciaperseguidos por el legislador sin alterar arbitrariamente ni elcarcter plenario de nuestro proceso civil ordinario ni nuestro sis-tema de recursos.

El Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Arbitraje aclarala cuestin, optando claramente por el sistema de indagacin judi-cial limitado o prima facie de la validez del convenio arbitral. El pri-mer inciso del art. 11.1 LA quedara redactado del siguiente modo:

Art. 11. Convenio arbitral y demanda en cuanto al fondo.1. El tribunal sobreseer, a peticin de parte, el litigio del que

conozca cuando se encuentre sometido a arbitraje o exista convenioarbitral, a menos que compruebe que dicho convenio es manifiesta-mente nulo o ineficaz.

Una crtica cabe formular a la redaccin del precepto, y es queno se advierte diferencia entre que el litigio se encuentre sometidoa arbitraje y que exista convenio arbitral, por lo que la reiteracines superflua. Lo relevante para acoger o rechazar la excepcin decompromiso es examinar si el concreto litigio planteado ha sidoobjeto de un compromiso vlido entre las partes procesales concre-tas del procedimiento755. Limitada o plena la indagacin del juez, hade aplicar el triple test: partes, objeto y causa de pedir756. El hecho de


(755) Vid. MARTN BRAAS, C., op. cit., pg. 163.(756) Vid. ARTUCH IRIBERRI, E., Auto de la Audiencia Provincial de Barce-

lona (Seccin Decimoquinta) nm. 369/2008, de 2 de diciembre de 2008, enArbitraje, vol. II, 2009, t. 3, pgs. 885 y ss.

que aparezca entre los documentos aportados la palabra arbitrajetal parece sugerir la expresin o exista convenio arbitral no debe-ra ser suficiente para estimar la excepcin. Las palabras son slo pala-bras; al Derecho slo le importa la relacin jurdica a la que esas pala-bras pueden o no referirse757.

Este estndar limitado de la indagacin judicial se aplica en elAnteproyecto tanto ante como post litem natam, al contrario que en elsistema del CG, con lo que se evita la carrera para demandar que,como vimos, este tratado propicia. Por ello, y por aclarar una de lascuestiones ms debatidas de la vigente LA, la reforma propuesta eneste concreto extremo no as en lo relativo al resto del precepto,segn se vio en el captulo anterior debe, en nuestra opinin, aco-gerse favorablemente.

5. Efectos de la revisin judicial de la validez del convenio

Si se aplica el sistema de cognicin limitada, la nica solucincoherente pasa por negar efecto de cosa juzgada a la revisin judicialdel convenio arbitral758. sta se hace, pues, nicamente incidenter tan-tum, a los solos efectos de resolver la declinatoria rectius, de esti-marla759 o de suspender ese incidente, pero sin fuerza vinculantealguna, ni para los rbitros ni para los jueces que puedan en el futuroencontrarse con la misma cuestin por ejemplo, tras declinar los


(757) Viene de nuevo a colacin la crtica de PARK, W. W., op. cit., a la quel llama jurisprudencia vud: Arbitration literature sometimes suggests a form ofvoodoo jurisprudence in which words in a written document are deemed to create rights andduties independent of whether there was in fact a real agreement between the parties alle-gedly bound to arbitration (p. 27); [a]greements to arbitrate are made by entities andindividuals, not pieces of paper (p. 77); [a]rbitral power ought not be generated bywords unsupported by the consent of the person sought to be bound (pg. 91).

(758) As FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., Artculo II.3..., cit.,pg. 301: si el juez adopta su decisin tras un anlisis prima facie de la validez delconvenio y de la arbitrabilidad de la disputa, la decisin no puede ser defini-tiva, pues los rbitros bien pueden declinar su competencia, en cuyo caso ladecisin judicial inicial no habr producido el efecto de cosa juzgada, y no pre-cluir que el juez estatal retome el asunto.

(759) Puesto que la desestimacin no es recurrible salvo conjuntamentecon el fondo, segn lo expuesto supra.

rbitros su competencia760, o bien en anulacin o en ejecucin dellaudo. En ello coincide la doctrina mayoritaria761.

Ahora bien, del mismo modo, la resolucin de la declinatoriasegn el sistema tradicional, de cognicin plena, tiene que tenercomo corolario la cosa juzgada762. Si se ha llevado a cabo un examenexhaustivo del objeto del proceso en un incidente declarativo ple-nario o se ha apreciado que el convenio es manifiestamente nulo, elnico resultado acorde con nuestro sistema procesal es que esa deci-sin vincule a los jueces que puedan venir despus763 y, como con-secuencia de lo anterior764, siquiera sea en la prctica, tambin a lospropios rbitros765.

Sin embargo, la doctrina parece decantarse por negar a la deci-sin del juez, que se entiende hecha incidenter tantum, efectos de cosa

5. EFECTOS DE LA REVISIN JUDICIAL DE LA VALIDEZ DEL CONVENIO 233

(760) Vid. FERNNDEZ-ARMESTO FERNNDEZ-ESPAA, J., loc. cit.(761) As DE LA OLIVA SANTOS, A.,

el convenio arbitral su eficacia obligatoria alcance de la cognicion judicial

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