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Page 1: EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD … · EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA Curso de doctorado-Programa de Derecho Administrativo 2005-2006 1. La potestad

EL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA Curso de doctorado-Programa de Derecho Administrativo 2005-2006

1. La potestad reglamentaria: fundamento y límites en su ejercicio. 1.1 La identificación de las disposiciones administrativas de carácter general.

Concepto: Disposiciones administrativas de carácter general y rango inferior a la ley (9.3, 103 y 97 CE), vinculantes desde su publicación, que reúnen las siguientes características: contenido abstracto y general, preceptivo o normativo, función de integración normativa, destinatarios indeterminados o, cuando menos, plurales; vigencia indefinida.

Significación actual: “La Administración se ha convertido en el poder regulador por excelencia en nuestro Estado”. La exposición de motivos de la LJ menciona la “extensión y relevancia que en el polifacético Estado moderno ha asumido la producción reglamentaria”. SANTAMARÍA PASTOR, en los Estudios para la reforma de la Administración pública (INAP 2004), ofrece datos reveladores al respecto.

Crisis: la intercambiabilidad de los reglamentos con la Ley (históricamente, de la Ley al reglamento con la consiguiente pugna por afirmar la primacía de la Ley; actualmente, del reglamento a la Ley a la vista del rigor formal del procedimiento reglamentario y su impugnabilidad, a diferencia de cuanto sucede con la Ley.)

Titulares de la potestad: Administraciones públicas territoriales: 97 (Gobierno) y 106.1 CE; y:

- 4, 5, 23 LGob, 12.2 a) LOFAGE: Consejo de Ministros (Real Decreto); Ministros (Orden Ministerial). Preceptos homólogos de las legislaciones autonómicas: Consejos de Gobierno (decretos), Consejeros (Ordenes).

- 4.1 a), 22.2 d) y 33.2 b) LRBRL: Municipios y Provincias: Pleno (Reglamento orgánico y Ordenanzas locales); Alcalde excepcionalmente en caso de catástrofe o similar (Bando).

- Algunas Administraciones instrumentales y las independientes gozan de potestad regulatoria (ej. Banco de España, CNMV, CMT: STC 133/1997, de 16 de julio, y SAN de 21 de octubre de 2001), y ciertos órganos constitucionales del Estado sobre ciertas materias (107.9 y 110 LOPJ: CGPJ).

Principios de la potestad: JERARQUIA (entre reglamentos subordinados y con respecto a la ley); LEGALIDAD (reglamento no puede regular materias sometidas a RESERVA DE LEY, material –cuando la CE así lo dispone- o formal –cuando una ley regula una materia “congela” el rango normativo, aunque cabe la posterior “deslegalización”-); INDEROGABILIDAD SINGULAR (las Administraciones, aun siendo autoras de reglamentos, no pueden vulnerarlos con actos singulares del mismo rango formal (52.2 LAP), derivado de prohibición constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que impide cualquier privilegio o dispensa no justificada (art. 9.3 CE), publicidad (52.1 LAP).

Problema: las convalidaciones reglamentarias de actos administrativos ilegales como manifestación menor de las convalidaciones legislativas; y las convalidaciones de reglamentos ilegales: GARCÍA LUENGO, “La subsanación retroactiva de reglamentos nulos mediante la elevación de rango (A propósito de la STC 273/2000, de 15 de noviembre)”, en Revista Española de Derecho Administrativo, 2001, nº 111, pp. 439-463.

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Clases de reglamentos: por su relación con la ley, ejecutivos o independientes; por sus titulares, estatales, autonómicos, locales, institucionales; por su jerarquía: Decretos, Ordenes; Resoluciones, Circulares e Instrucciones (proceden de órganos administrativos directivos -11.2 y 15 a 19 LOFAGE-, proporcionan directrices de actuación, órdenes individualizadas o genéricas de servicio a los órganos y las unidades administrativas inferiores. El TC ha señalado que son o no instrumentos normativos según su objetivo, contenido y órgano del que emanan (STC 20 de diciembre de 1988). Impropios (instrumentos administrativos calificados como tales por la jurisprudencia: planes elaborados por las Administraciones (Hidrológicos de Cuenca, urbanísticos y de ordenación territorial, de protección ambiental), bases de concursos y convocatorias públicas, relaciones de puestos de trabajo...

Control de la potestad por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa: Art. 1 LJ. 1. Los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas (AGE, AACCAA, EELL, EDPs dependientes o vinculadas) sujeta al Derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y con los Decretos Legislativos cuando excedan los límites de la delegación. (…) 3. Conocerán también de las pretensiones que se deduzcan en relación con: a) Las (…) disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. b) Las (…) disposiciones del CGPJ y la actividad administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos de la LOPJ.

1.2 La invalidez de las disposiciones administrativas de carácter general: control en vía administrativa

Sanción: nulidad de pleno derecho (art. 62.2 LAP, con efectos ex tunc) de las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Formas de impugnación: no cabe recurso en vía administrativa (art. 107.3 LAP), los recursos contra un acto administrativo fundados únicamente en la nulidad de un reglamento pueden interponerse directamente ante el órgano que dictó dicho reglamento.

Vías de control: Revisión de oficio (102 LAP, no cabe la acción de nulidad), acción de petición de derogación (derecho de petición), Recurso indirecto en vía administrativa y prohibición del art. 107.3 LAP: aunque no se hayan impugnado directamente, cabe reaccionar contra los reglamentos ilegales con ocasión de su aplicación concreta. En este caso, los interesados pueden interponer recurso contra el acto administrativo concreto, fundamentando su recurso en la eventual ilegalidad del reglamento aplicado (art. 26 LJ). La ilegalidad reglamentaria invocada debe ser “material” o sustancial, porque, en la impugnación indirecta, no cabe alegar defectos “formales” del reglamento (STS, Sala Especial de Revisión de 29 de octubre de 1987). Problema: la inaplicación por parte de la Administración de reglamentos nulos. Principio de legalidad y seguridad jurídica vs. profilaxis del Ordenamiento. 2. Extensión del control jurisdiccional de las disposiciones administrativas generales: 2.1 La inaplicación vs. la anulación: Art. 6 LOPJ: Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa.

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2.2 Competencia territorial y material de los Jueces y Tribunales. Problema: 106.1 CE78, Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Del segundo inciso se desprende la legitimidad constitucional del control de la “desviación de poder”, pero sólo en la actuación administrativa. ¿Cabe deducir de ello que existen mayores cotas de autotutela en la actuación reglamentaria, que puede ser más incisiva por general en la esfera jurídica de los particulares, que en la actuación formal o material puntual? 70 LJ parece aclarar la cuestión: “la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.

Competencias: 8,9, 10, 11, 12 y Disp. Ad. 4ª LJ; 58.1 LOPJ, 26 LGob ORGANO DISPOSICIONES GENERALES… INSTANCIA Juzgados Provinciales De la Administración periférica del

Eº y de las CCAA única o primera

Juzgados Centrales De los organismos públicos y entidades del sector público estatal con competencia nacional

única o primera

TSJ 74.1 b) LOPJ: del Cons.Gob.CA, de su Presidente y de los Consejeros, salvo que confirmen en vía administrativa de recurso o en procedimiento de fiscalización o tutela los dictados por órganos o entidades distintos; de las CCAA y de las EELL; de los órganos de gobierno de las Asambleas legislativas de las CCAA, de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal, administración y gestión patrimonial; de Juntas Electorales Provinciales y de CCAA; “cualesquiera otras” (competencia residual)

única

TSJ Apelaciones de Juzgados Provinciales

segunda

TSJ -casación para la unificación de doctrina y en interés de la ley

Casación (autonómica)

AN de los Ministros y Secretarios de Eº en general y en materia de personal (x nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera).

única

AN Apelaciones de Juzgados Centrales. segunda TS de los órganos del Congreso de los

Diputados, Senado, TC, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo en materia de personal, administración y gestión patrimonial. (58.1 LOPJ: se limita a los “actos de administración”) disposiciones de la Junta Electoral Central (no figura en la LOPJ)

única

Art. 13 LJ. Para aplicar las reglas de distribución de competencia contenidas en los artículos anteriores, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: (…) la competencia atribuida a los Juzgados y Tribunales para el conocimiento de recursos contra actos administrativos incluye la relativa a la inactividad y a las actuaciones constitutivas de vía de hecho.

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Problemas: a) Art. 8.1 LJ. Los Juzgados provinciales conocerán, en única o primera instancia, de los recursos que se deduzcan frente a los actos de las entidades locales o de las entidades y corporaciones dependientes o vinculadas a las mismas, excluidas las impugnaciones de cualquier clase de instrumentos de planeamiento urbanístico ¿Redundante por haber sido considerado por la jurisprudencia como disposiciones y no como actos?

b) 9 LJ: pésima redacción del encabezamiento, que parece abocar al control exclusivamente de actos.

c) La Disp. Ad. 4ª LJ también contiene reglas de competencia:

1. (…) las disposiciones dictadas por el Banco de España, directamente, en única instancia, AN. 2. (…) las disposiciones dictadas por la CNMV, directamente, en única instancia, AN. 5. Los actos administrativos (pero no las disposiciones) dictados por la Agencia de Protección de Datos, Comisión del Sistema Eléctrico Nacional, Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Consejo Económico y Social, Instituto Cervantes, Consejo de Seguridad Nuclear y Consejo de Universidades, directamente, en única instancia, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. 6. (…) las disposiciones dictadas por la Comisión Nacional de Energía, directamente, en única instancia, AN.

2.3 La sanción del vicio de ultra vires en la legislación delegada recepticia: anulación de las disposiciones incorporadas sin respetar los límites de la delegación en un texto refundido o articulado por estimar que nunca perdieron su naturaleza reglamentaria. Pero no hay distinción a pesar de ser dos productos distintos, en uno se innova material y formalmente, en el otro (texto refundido) sólo formalmente. Art. 82.6 CE 78: “Sin perjuicio de la competencia propia de los Tribunales, las leyes de delegación podrán establecer en cada caso fórmulas adicionales de control”. STS 25 de junio de 1997, anulación del TRLS92. Problema: ¿podrían sobrevivir las disposiciones incluidas en el texto articulado o refundido ultra vires con rango reglamentario? 2.4 Contenido de las sentencias recaídas en procesos contra disposiciones generales: 71.1 a) LJ: anulación total o parcial de la disposición (¿”parcialmente” se refiere al contenido o a los efectos?). 72.2 LJ. La anulación de una disposición producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas. 73 LJ: Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente. 3. Medios de control jurisdiccional de los reglamentos

3.1 Recurso directo: Art. 25.1 LJ: El recurso contencioso-administrativo es admisible en relación con las disposiciones de carácter general. Pero, .2: También es admisible el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Luego, sensu contrario, ¿será admisible contra la inactividad reglamentaria, es decir, contra la inactividad administrativa en la aprobación de reglamentos necesarios para el desarrollo y ejecución de una norma de rango legal (problema de las concesiones de TV local?

Problema: si los reglamentos pueden ser nulos entre otras causas por ser contrarios a la Constitución, ¿está el juez ordinario legitimado para ejercitar un control de constitucionalidad del reglamento? Como la cuestión de ilegalidad (infra) no lo es meramente de invalidez, parece que en estos

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casos, a una cuestión de ilegalidad debería suceder otra de inconstitucionalidad en el seno del mismo proceso, pero sus presupuestos y efectos son diferentes…

3.2 Recurso indirecto y cuestión de ilegalidad: Art. 26 LJ. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también cabe la de los actos de aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior. Cuestión de ilegalidad: arts. 27 y 123 ss. LJ 1998: ante una sentencia firme anulando un acto administrativo por considerarse ilegal el contenido de la disposición general aplicada, el órgano sentenciador debe plantearla ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra el reglamento, salvo que (i) el órgano sentenciador sea también competente para conocer del recurso directo contra el reglamento, y (ii) se trate de un recurso sustanciado ante el TS. 3.3 Medidas cautelares en la impugnación de reglamentos: Art. 129.1 (sensu contrario) y .2 LJ: la medida “tipo” es la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados: sólo cabe solicitarla en el escrito de interposición o en el de demanda. Problema: la suspensión de la vigencia afecta únicamente a la parte recurrente; tampoco caben medidas positivas y, por lo tanto, en ausencia coyuntural de una norma reglamentaria necesaria, se da un supuesto de inactividad que puede ser tan lesivo como el de la ilegalidad… 3.4 Control por el Tribunal Constitucional: doble vía.

a) recurso de amparo: 43.1 LOTC: disposiciones del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las Comunidades Autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes que violen derechos y libertades 14-29 CE78, una vez que se haya agotado la vía judicial procedente:

procedimiento contencioso-administrativo especial para la protección de derechos fundamentales, preferente y sumario (arts. 114 a 122 LJ) para lograr la declaración de no ser conformes a Derecho y, en su caso, la anulación de disposiciones susceptibles de impugnación, y también para la condena al cumplimiento de obligaciones soslayadas por la inactividad administrativa, siempre que tengan como finalidad la de restablecer o preservar los derechos o libertades: La sentencia estimará el recurso cuando la disposición incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, y como consecuencia de la misma vulneren un derecho de los susceptibles de amparo.

Art. 55.1 a) LOTC. Contenido de la sentencia (…): Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos. Problema: NO EXISTE CORRESPONDENCIA terminológica entre la LJ y la LOTC.

b) conflicto de competencias: 62 LOTC. Cuando el Gobierno considere que una disposición (…) de una CA no respeta el orden de competencia establecido en la Constitución, en los Estatutos de Autonomía o en las Leyes orgánicas correspondientes, podrá formalizar directamente ante el TC, en el plazo de 2 meses, el conflicto de competencia, o hacer uso del previo requerimiento regulado en el artículo siguiente, todo ello sin perjuicio de que el Gobierno pueda invocar el 161.2 CE78, con los efectos correspondientes. 63 LOTC. 1. Cuando el órgano ejecutivo superior de una CA considerase que una disposición de otra CA o del Estado no respeta el orden de competencias establecido en la CE, en los Estatutos de Autonomía o en las Leyes correspondientes y siempre que afecte a su propio ámbito, requerirá a aquélla o a éste

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para que sea derogada la disposición. El requerimiento de incompetencia podrá formularse dentro de los 2 meses siguientes al día de la publicación o comunicación de la disposición, resolución o acto que se entiendan viciados de incompetencia o con motivo de un acto concreto de aplicación y se dirigirá directamente al Gobierno o al órgano ejecutivo superior de la otra CA, dando cuenta igualmente al Gobierno en este caso. En el requerimiento se especificarán con claridad los preceptos de la disposición viciados de incompetencia, así como las disposiciones legales o constitucionales de las que el vicio resulte. El órgano requerido, si estima fundado el requerimiento, deberá atenderlo en el plazo máximo de 1 mes a partir de su recepción, comunicándolo así al requirente y al Gobierno, si éste no actuara en tal condición. Si no lo estimara fundado, deberá igualmente rechazarlo dentro del mismo plazo, a cuyo término se entenderán en todo caso rechazados los requerimientos no atendidos. Dentro del mes siguiente a la notificación del rechazo o al término del plazo a que se refiere el apartado anterior, el órgano requirente, si no ha obtenido satisfacción, podrá plantear el conflicto ante el TC, certificando el cumplimiento infructuoso del trámite de requerimiento y alegando los fundamentos jurídicos en que éste se apoya.