el arbitraje en materia de construccion

8/6/2019 El Arbitraje en Materia de Construccion

1/22

1

El arbitraje en materia de construccinPor el Lic. Eric Britton / Infante & Prez Almillano

Introduccin

En la presente monografa nos proponemos realizar un recorrido por las distintasaristas que componen el proceso arbitral en materia de construccin. El punto departida ser sin lugar a duda el Contrato de Obra en s, su naturaleza ycaractersticas principales, su regulacin a la luz de nuestra legislacin local, ascomo aquellas diferencias que pudiesen existir entre los contratos de obra en elderecho privado y en el derecho pblico, es decir en la contratacin con el Estado.

Luego del anlisis del contrato de obra, entraremos en la materia principal de estamonografa, cual es la solucin de conflictos en materia de construccin a travs

del proceso arbitral. En este tema, abordaremos en primer lugar un aspectoimportante referente a la clusula compromisoria, y enseguida veremos aspectosde fondo; nos referimos as a las tpicas disputas que surgen en un proceso arbitralde construccin.

En la parte final de nuestra exposicin abordaremos dos temas que consideramosrelevantes a la luz de la realidad actual de nuestro pas en materia de construccinde importantes proyectos. Puntualmente nos referiremos a las disputas quepuedan surgir por motivo de los contratos celebrados por la Autoridad del Canalde Panam con empresas o consorcios extranjeros y la aplicacin de normas y

convenios internacionales en materia de construccin internacional y solucin decontroversias en este tipo de macroproyectos.

El contrato de Obra.

- GeneralidadesAquel mediante el cual una parte denominada Dueo, encarga a la otra partedenominada Constructor o Contratista, la ejecucin de una obra a cambio deun precio. Los sujetos o las partes de este contrato, son generalmente estos dos, el

Dueo y el contratista. No obstante, en relaciones contractuales de construccinmoderna, principalmente en proyectos internacionales, pudiesen, y en efectoocurre, participar tanto empresas financieras que se constituyen en entesfiscalizadores del proyecto, as como empresas aseguradoras, que por losimportantes intereses que mantienen en la obra y sus resultados, se convierten enpartes directas de los contratos de construccin.


2/22

2

Es un acuerdo de voluntades (Consensual), pues en la mayora de los casos ambaspartes negocian el contenido del contrato de obra y deciden voluntariamentecomprometerse, la una, a la construccin de una obra o proyecto determinado,usualmente en un tiempo o bajo unas condiciones determinadas, con unosmateriales determinados, en un lugar determinado; y por su parte la otra (el

Dueo), a recibir dicha obra pagando un precio igualmente acordado por las partesprevio al inicio de la obra. Podra concluirse pues, que el contrato de obra es denaturaleza consensual.

Aqu pudisemos hacer un parntesis para comentar que a diferencia de loscontratos de construccin privados, entre particulares (un promotor y uncontratista), en los contratos de obra pblica suscritos con el Estado, usualmentelas caractersticas y condiciones del proyecto ya estn dadas. Algo similar a uncontrato de adhesin, donde la capacidad de negociacin acerca de las condicionesgenerales e incluso las particulares es algo limitada, salvo los mecanismos

incorporados en la ley de contratacin pblica sobre la denominada reuninprevia y homologacin, de la cual en inters de todos o la mayora de losparticipantes al acto pblico, pudiesen derivarse cambios a los pliegos de cargo.No obstante, esto an no podra denominarse una contratacin eminentementenegociada, an cuando debe reconocerse que siempre ser producto de la voluntaddel contratista el participar o no en el acto de licitacin pblica bajo las condicionesplanteadas.

La caracterstica a nuestro criterio ms importante del Contrato de Obra es que setrata de una obligacin de resultado y no de medio. El contratista que acepta la

construccin de una obra se est obligando a entregar al Dueo, la obra tal y comofue contratada por ste, y para lo cual recibir un precio previamente pactado.Reconocer esta caracterstica reviste de gran utilidad en materia de responsabilidadcivil, en la medida en que es precisamente en la construccin ajustada a lo pactado,de donde se derivan la mayor parte de las controversias en materia de contratacinentre el Dueo y el Contratista.

Aunque no existe una exigencia legal en cuanto a la forma de los contratos de obraprivados, estos son generalmente escritos, incluso tratndose de obras o proyectosde montos bajos. La razn fundamental es que son tantos los componentes de estoscontratos que dejarlo a la interpretacin de las partes o no dejar constancia de la

divisin o asignacin de obligaciones o responsabilidades a las partes, podra sermuy riesgoso ante la existencia de un conflicto.

Las principales estipulaciones contenidas en un contrato de construccin, guardanrelacin con: el objeto del contrato y su alcance; los plazos otorgados al contratistapara la ejecucin de la obra; el precio o su forma de establecerlo; lo referente aseguros; fianzas; subcontrataciones; anticipos; accesos al lugar de ejecucin de la


3/22

3

obra; materiales a ser empleados, especificaciones tcnicas; permisos y licencias;modificaciones al proyecto; demoras en la entrega y sus correspondientes multas;retenciones de garanta; entrega de la obra; incumplimientos; ley aplicable ysolucin de conflictos, entre otras.

Existen cuatro principales formas de contratacin de obra:

- El contrato de obra a precio global o alzado: Aquel en el cual el contratistadesarrolla toda la obra en funcin de un precio total o global. Sucaracterstica principal es que para que dicho precio vare, debe habersepactado un ajuste por razones muy puntuales como el aumento endeterminados precios de productos, de lo contrario, el precio es invariable.

- El contrato de obra por piezas o unidad de obra: Aquel en el cual el Dueose obliga a pagar al contratista a medida que va haciendo entrega, a

conformidad para aquel, de una porcin del todo. No se trata entonces deun precio global por la obra, sino un precio puntual para cada porcin delproyecto de que se trate.

- El contrato de obra por unidad de medida: Aquel determinado por lafijacin de un precio unitario por espacio o rea desarrollada o producida(m3 de excavacin; m2 de bloqueo y repello, etc.)

- El contrato de obra por administracin. Bajo esta modalidad, el Contratistaadquiere la responsabilidad de ejecutar las obras, adquirir y suministrar

todos los insumos por encargo del Dueo, y este se obliga a reembolsarle elcosto real incurrido ms un porcentaje convenido por los servicios deadministracin.

Independientemente del tipo o modalidad de contrato de obra de que se trate, elcontrato en s, el documento suscrito entre las partes, determinar los derechos yobligaciones de las partes y de la ejecucin del mismo surgirn las distintascontroversias.

El Proceso Arbitral de Construccin.

El proceso arbitral en materia de construccin, es en su estructura general, igual alos dems procesos arbitrales. Inicia con el surgimiento de la controversia y lacorrespondiente peticin de arbitraje realizado por una parte a la otra parte, biensea ante un centro de arbitraje o, tratndose de un arbitraje ad-hoc (noinstitucional), realizando la conformacin del tribunal. Contina con lapresentacin o formalizacin de la demanda, la contestacin y la correspondienteoportunidad para presentar demanda de reconvencin o contrademanda, la


4/22

4

determinacin de la misin del Tribunal Arbitral (Acta de misin o Fijacin de laCausa), etapa de pruebas, alegatos, y finalmente el dictamen del laudo arbitral.

No obstante lo anterior, existen ciertas particularidades que producto de la materiaespecial de que se trata, resulta interesante destacar.

Veamos en primer lugar el tipo de controversias que surgen en la relacincontractual de construccin:

Estas pueden clasificarse en:

- Controversias relacionadas con el objeto del contrato.- Controversias relacionadas con el incumplimiento de los plazos

contractuales.- Controversias sobre reclamo de daos y perjuicios.

Controversias relacionadas con el Objeto del Contrato.

- Deficientes definiciones del Alcance de Obra y de los dems derechos yobligaciones a cargo de las partes en un contrato de obra.

Es imprescindible que al momento de redactarse el contrato, se determine demanera muy clara cul es el alcance de la obra, es decir, qu exactamente espera eldueo o promotor, del contratista. No incluir algn rubro y dejarlo a lainterpretacin de las partes, definitivamente generar una controversia. Porejemplo, no estipular que el contratista ser responsable de proveer los acabadosde la obra o qu tipo de acabados o cules s y cules no, sin duda alguna tendrun impacto en el precio de la obra y de igual manera en la calidad de la misma.

- Diferencia entre ingeniera bsica, pre-ingeniera e ingeniera de detalleVale la pena al momento de analizar las obligaciones de las partes en un contratode construccin, la determinacin de las responsabilidades. Primordialmente lasobligaciones de las partes y los aportes de cada una en funcin de los momentosdel proceso constructivo.

En tal sentido, no debe perderse de vista que generalmente, el Dueo de la obra opromotor, requiere de un arquitecto o firma de arquitectos la elaboracin de planosiniciales que pueden ser ms o menos detallados y que constituyen el concepto delo que se trata la obra. El diseo de la obra es pues una etapa previa al inicio de laactividad constructiva y es usualmente la responsabilidad del dueo, salvo que sehubiese pactado de manera diferente.


5/22

5

La elaboracin de los planos ms detallados puede encargarse tanto al contratistacomo al mismo arquitecto inicial de la obra, en cuyo caso sobre quien recae talelaboracin, recaer igualmente la responsabilidad en caso de defectosrelacionados con planos.

En resumen, el objeto del contrato, no debe variar en las distintas etapas delproceso de diseo y construccin. Cualquier variacin, debe documentarse, ya quees un foco de conflicto seguro en caso de ocurrir algn dao.

- Visitas previas al sitio, previas a la firma del contrato, alcances yconsecuencias.

Una obligacin, aunque pocas veces escrita en las clusulas de los contratos, loconstituye la visita al lugar o sitio de la construccin. En caso de proyectos en laciudad es poco frecuente, pero en casos de obras de infraestructura como pueden

ser carreteras o puentes o similares que ocupan una extensa porcin de terreno, sehace obligatoria la visita al sitio como una etapa previa a la contratacin.

De encontrarse el contratista con una condicin no conocida y por lo tanto, nocontemplada al momento de ofrecer su precio al Dueo de la obra, que le exija demayores trabajos para acondicionar el terreno o para accesar la propiedad, puedetraer como consecuencia incremento en costos y demoras en la entrega, lo cual setraduce en incumplimiento contractual y probablemente daos y perjuicios.

Determinar desde un inicio si corresponde a una parte o a la otra, la limpieza o

adecuacin total del terreno, es determinante a fin de evitar controversias.

- Problemas de subsueloIgual ocurre con aspectos relacionados al subsuelo, los cuales no fueron previstosal momento de contratar y que pueden resultar en importantes inconvenientespara el contratista. Aqu vale destacar que los estudios de suelo, generalmente soncontratados por el Dueo de la obra, previo a la contratacin del contratista y es enbase a dichos estudios que el contratista basa su propuesta e inicia su trabajo. Desurgir situaciones no contempladas por las partes en referencia al subsuelo durantela ejecucin de la obra, habr que determinar la responsabilidad de conformidad

con lo pactado. El incremento en los costos por una adecuacin del subsuelo parala fijacin de los cimientos de la obra, pueden disminuir considerablemente lasganancias esperadas por el Contratista, si a ste ltimo correspondiera cubrir estegasto no contemplado.


6/22

6

- Diferencias entre trabajos adicionales y trabajos extraordinarios (trabajoscomplementarios y obligaciones implcitas)

Sucede igualmente con frecuencia en los contratos de construccin la peticin porparte del Dueo de ciertos trabajos que deben considerarse si se trata de

adicionales, extraordinarios o son simplemente trabajos complementarios a los yaexistentes.

La importancia de la definicin guarda relacin con sobre quin recae la obligacinde cubrir el costo de dichos trabajos y el impacto que tiene el tiempo requeridopara la realizacin de estos trabajos en el plazo total de entrega de la obra.

- Variacin en los costos originalmente contemplados, por causasextraordinarias.

La mayora de los contratos de construccin contemplan disposiciones sobrevariaciones en los precios, siendo lo usual en los contratos de obra a precio alzado,que no se contemplen variaciones salvo en casos de variaciones extraordinarias.

As, se tiene que un simple alza en el combustible, en el cemento o en el acero, noconstituyen causas extraordinarias de variacin en los costos de construccin, porlo cual el contratista tendra la obligacin de asumirlos. No obstante, podran habersituaciones en las cuales un alza en los precios de los insumos llegacircunstancialmente y de manera imprevisible a niveles superiores a losanteriormente vistos. En tales casos cabra la posibilidad de entrar a discutir sobre

la responsabilidad en el pago de dicha variacin.

Controversias relacionadas con el Incumplimiento de Plazos Contractuales

- Principio de buena fe y aceleracin de los trabajos.En materia de contratacin en general y es el caso igualmente de la construccin, labuena fe contractual siempre debe predominar. Esta buena fe de las partes setraduce en trminos de plazos contractuales al estipular plazos querazonablemente puedan cumplirse. Se entender que no hay buena fe del Dueo

cuando en abuso de su condicin econmica exija un plazo exageradamente cortopara un proyecto especfico o habr falta de buena fe de aquel contratista queofrezca realizar el trabajo en un tiempo exageradamente corto con el fin de serbeneficiado con el contrato.

Es decir, se debe partir respecto a los plazos contractuales, de una buena fe porambas partes. Es la violacin a esta buena fe, es decir la fijacin de plazos en


7/22

7

extremo cortos, lo que puede provocar controversias respecto a fijacin de plazos,pues es una de las ms comunes disputas en construccin, la referente a demorasen la entrega.

- La aceptacin de los trabajos (provisional y definitiva)La forma ms comn de conocer este tema es la llamada entrega sustancial de laobra o la entrega final de la obra o parte de ella, cuando esto es aplicable. Losconflictos que surgen al momento o por motivo de la entrega y consecuenteaceptacin de la obra, guardan relacin con el momento tardo en la entrega y losrechazos de trabajos por motivo de calidad o terminacin imperfecta.

Los conflictos que por tal motivo surgen, tienden a buscar el reconocimiento deque la entrega tarda del trabajo no ocurri por motivo de demoras atribuibles alconstructor o contratista, y la no aplicacin de multas por entrega tarda, que es la

manera ms frecuente de penalizar la entrega tarda y que se pacta usualmente conun valor por da.

- Prdida de productividad y extensin del plazo de entrega de la obra(obstculos que impacta a la productividad)

Uno de los elementos tratados en el curso de controversias relacionadas al plazo,guarda relacin con la productividad del contratista en la ejecucin de la obra, estoes, la capacidad de realizar de manera completa y bien el trabajo, en el plazoapropiado. La incapacidad de cumplirlo en la prctica se asocia con la falta de

productividad del personal de la obra, por daos frecuentes en los equipos omaquinarias requeridas para la obra o por circunstancias exgenas como lascondiciones del tiempo. Lo cierto es que mientras no sean circunstanciasextraordinarias, generalmente pesar sobre el contratista la responsabilidad por lasdemoras en la entrega.

- Mtodos de prueba y clculo de impacto.Otro aspecto significativo en las controversias sobre incumplimientos en los plazoses la forma en que estos plazos son calculados y el impacto que ellos tienen en laobra.

Aqu vale mencionar conceptos como el de ruta crtica y holguras. Se entiendela ruta crtica como el conjunto de etapas secuenciales que cronolgicamente nopueden ocurrir la una antes de la otra, y que la demora en la ejecucin de una,irremediablemente generar la demora del proyecto, dada la importancia de cadauna de estas fases en la construccin. Ahora bien, la afectacin de esta ruta crticano es lo mismo que la afectacin o demoras en etapas o fases con holguras, es decir


8/22

8

que su suspensin temporal no afecta en s todo el proyecto, sino slo esa fase demanera aislada.

La importancia en la determinacin de estos puntos consiste en que hay casos enlos cuales lo que se discute sobre quin recae una demora. Principalmente si la

demora recae sobre el Dueo, que por ejemplo solicit un cambio de diseo.Determinar un atraso en toda la obra producto de ese cambio para aplicar o no unamulta, depender en gran medida si el cambio realmente afectaba la ruta crtica delproyecto o no. Cambiar el tipo de acero de las vigas de un edificio, no es lo mismoque cambiar el tipo de piso a ser utilizado en uno de los pisos del edificio.

Es decir, hay ocasiones en las cuales no se justificara un atraso alegado por elcontratista, pues este realmente no ha afectado la ruta crtica del proyecto, y por lotanto la demora en la entrega es atribuible a un factor distinto.

- Retrasos ocasionados por alguna de las partes.De vital importancia al surgir una controversia respecto a un atraso, es ladeterminacin de a quin corresponde el atraso. Usualmente se debe o recae sobreuna de las partes de manera directa, por las razones que ya se han expuesto. Noobstante, tambin puede recaer sobre un tercero. En este caso para efectos deresponsabilidad, generalmente una de las partes es responsable por el atrasoprovocado por un tercero. As el constructor ser responsable por los atrasos de unsubcontratista que tard en trasladar materiales o en tenerlos disponibles almomento en que se requeran, o el Dueo ser responsable por errores en los

diseos de los planos o cambios tardos a dichos planos, realizados por arquitectosexternos.

Lo relevante es en todo momento poder determinar a cul de las partes se atribuyeel retraso.

- Retrasos de la obra por problemas de accesos al sitio u otros obstculos.Puede ocurrir igualmente que un retraso se deba a causas externas como unbloqueo de las calles o accesos al proyecto que impida al Contratista realizar sutrabajo. En tal caso la determinacin de la responsabilidad por este tipo de retrasos,

a falta de una precisa descripcin en el contrato, dependera de cun imprevisiblees el problema de acceso (una huelga nacional, un derrumbamiento) en cuyo casodebera el dueo de la obra, soportar el retraso; o el caso de una demora provocadapor el desmejoramiento de la servidumbre de acceso al sitio de construccin deuna planta elctrica, por falta de mantenimiento de la misma, en cuyo caso ladiligencia del Contratista pudiese quedar comprometida.


9/22


10/22

10

En conclusin, ambas partes tendrn la oportunidad, y en la prctica as ocurre, depedir el cumplimiento de las obligaciones o el resarcimiento de los daos yperjuicios sufridos, a lo cual estar obligada la otra parte, si se llegasen a probartanto los daos como el nexo causal.

Habiendo revisado el tipo de controversias que pueden surgir de la relacincontractual de construccin, veamos cules a nuestro criterio son elementosvaliosos que pueden extraerse de la prctica arbitral en materia de construccin yque estn directamente relacionados con el proceso arbitral en s:

- Aspectos relacionados al proceso arbitral:a- La Clusula Arbitral.

Es sabido y reconocido de manera uniforme tanto por la doctrina como por lalegislacin y la jurisprudencia local y extranjera que el arbitraje tiene un origeneminentemente contractual. Al proceso arbitral llegan dos o ms partes porvoluntad propia, debidamente expresada por escrito. Este consenso de voluntades,de acuerdo con nuestra legislacin (panamea) puede darse de la siguientemanera:

Decreto Ley 5 del 8 de Julio de 1999 (Ley de Arbitraje).

Artculo 8. El convenio arbitral podr adoptar alguna de las modalidadessiguientes:

1. Un convenio o acuerdo en forma de clusula inserta dentro de otro contratollamado contrato principal.

2. Un convenio o acuerdo independiente sobre controversias ya surgidas o quepuedan surgir entre las partes.

3. Una declaracin unilateral de someterse a arbitraje por una de las partes,seguida de una adhesin posterior de la otra u otras partes involucradas enel conflicto.

Cualquiera sea la forma que se adopte para llegar al proceso arbitral, es evidenteque se requerir de un convenio el cual ser redactado por las partes y que debe

confirmar de manera inequvoca el deseo y voluntad manifiesta de las partes deque la disputa sea resuelta por va del arbitraje.

La importancia de una buena redaccin de la clusula arbitral vienefundamentalmente dada por razn de los efectos que la misma conlleva:

- Efectos sustantivos.


11/22

11

Como efectos sustantivos debemos entender que, la materia o materias contenidasen un determinado contrato, dentro del cual est inmersa la clusula arbitral,deben ser sometidas a arbitraje en la eventualidad de ocurrir una controversia. Enotras palabras, es la clusula arbitral la que determina qu tipo de diferencias

contenidas en un contrato o en una relacin de derechos y obligaciones entrepartes, sern sometidas al proceso arbitral y cules no.

En ausencia de total claridad de la clusula arbitral, es posible que esa voluntadexpresada al inicio de la relacin contractual de someter las controversias aarbitraje, se vea perjudicada por una mala redaccin de la clusula.

Ejemplos de este tipo de clusulas podran ser:a- Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja por motivo del

presente contrato ser sometida a los tribunales panameos. Cada una de

las partes elegir a un rbitro y entre estos elegirn a un tercero, quien serel presidente del Tribunal Arbitral.

b- Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja por motivo delpresente contrato ser sometido a arbitraje ante el Centro de Arbitraje de laCapac, con sede en Santiago de Veraguas. Cada parte elegir un rbitro,quienes debern resolver la controversia en un trmino de cinco dashbiles.

Estos dos ejemplos nos llevan por un lado a concluir que:

-

La buena redaccin de la clusula arbitral es imprescindible para que unacontroversia determinada pueda ser sometida a arbitraje. En ambos casosanteriores, a nuestro criterio, se hace imposible al menos en un complejocaso de construccin, llevar a cabo un proceso arbitral eficiente y libre devicios que conlleven una futura anulacin de un laudo arbitral

- Las mejore clusulas arbitrales son aquellas clusulas simples que expresanel deseo de someter la controversia a arbitraje, y determinan o bien unreglamento de un centro de arbitraje o simplemente, permiten que sea la leyla que se aplique en esos casos (arbitrajes ad-hoc).

- Efectos adjetivos o procesales.El efecto adjetivo o procesal por excelencia de la clusula arbitral, es la obligacinlegal (artculo 11 de la ley de arbitraje) de los juzgados ordinarios, de declinar sucompetencia a favor de un tribunal arbitral.

El problema que pudiese existir sera entonces el caso en el cual una clusuladefectuosa o patolgica no permitiera de manera clara a un Juez a quien se le


12/22

12

presenta una demanda, la claridad acerca de la intencin de las partes de someteruna controversia contractual a arbitraje. Surge entonces la pregunta acerca delcorrecto actuar de un juez en tal caso: declina la competencia a favor del arbitraje ono? Luego, el no hacerlo, representa que est decidiendo sobre la competencia deltribunal arbitral, en abierta violacin al principio de Kompetenz-Kompetenz

contenido en el artculo 17 de la ley de arbitraje?

La manera ms prctica de eliminar estos conflictos elementales, es la buenaredaccin de la clusula arbitral desde un inicio, pues al menos en materia deconstruccin, el lema de time is Money (el tiempo es dinero), realmente aplica yestos retrasos, afectan considerablemente a alguna de las partes contratantes.

- Momento en que inicia el proceso arbitralEl proceso arbitral puede surgir durante o terminado el proyecto. Antes de suinicio, aunque no imposible, no es frecuente porque es en la etapa de la ejecucinen donde se comienzan a encontrar los primeros obstculos para un eficiente yadecuado avance de la obra.

En obras de infraestructura, cuyo perodo de ejecucin puede ser extenso, es msposible que la controversia surja an durante la ejecucin de la obra. Aqu esimportante la figura del arbitraje en la medida en que por ser un proceso msexpedito que las disputas ante la jurisdiccin ordinaria, si nos encontramos frente apartes que desean realmente resolver la controversia y seguir con el proyecto,definitivamente se vern beneficiados por la prontitud y confidencialidad delproceso arbitral.

- La eleccin de los rbitros.Asumiendo que la clusula arbitral ha sido clara en la eleccin de un centro dearbitraje para la administracin del proceso, la primera tarea que enfrentan laspartes es la eleccin de los rbitros.

En esta etapa, a nuestro criterio de crucial importancia, deben considerarse variosaspectos. Uno de ellos es si se eligen ingenieros, arquitectos o se eligen abogados.

Para tomar esta decisin, debe en primer lugar entenderse cul es el papel delrbitro.

El rbitro debe dejar de ser visto en la prctica como un abogado ms de la parte oalguien quien, independientemente de lo que sepa de la materia, va a favorecermis intereses.


13/22

13

Por el contrario, una parte en un proceso arbitral de construccin, debe buscar queel Tribunal Arbitral est en su totalidad compuesto por las personas ms capacespara de una manera expedita, profesional e imparcial, resuelvan la causa.

No todos los buenos abogados son buenos rbitros, ni todos los buenos ingenieros

son buenos rbitros. En disputas en materia de construccin habrn aspectos porresolver y que tienen componentes eminentemente jurdicos (aplicacin de normasde interpretacin de los contratos, aspectos de excepciones inexistencia de laobligacin o prescripcin- imputacin de responsabilidad, nexo de causalidad, leyaplicable a la controversia), as como aspectos eminentemente tcnicos que evaluar(grado de afectacin del suelo, demora razonable, precio razonble de productos,errores de planos, ruta crtica del proyecto). El tribunal arbitral ideal es unocompuesto por abogados y tcnicos y que entre ellos, tengan la capacidad deintercambiar informacin y opinin de manera objetiva para ir formando uncriterio sobre la disputa a ellos sometida.

De ah que, independientemente de si se trata de un abogado o un tcnico, elrbitro elegido por las partes debe tener como mnimo, las siguientescaractersticas:

- Debe ser una persona muy profesional.- No debe tener una relacin de parentesco o comercial con las partes del

proceso. Debe ser completamente independiente.- Debe tener conocimientos sobre la materia o materias que se discuten.- Debe tener experiencia en el manejo de procedimientos arbitrales,

preferiblemente extensa experiencia como rbitro.- Debe tener habilidades de comunicacin y transmisin de sus ideas.

- La fijacin de la causa (tambin llamado en otros procedimientos como laelaboracin del Acta de Misin).

Culminada la etapa de presentacin de la demanda arbitral y posiblemente de lademanda de reconvencin, el Tribunal Arbitral en presencia de las partes definecul ser su misin.

El principal propsito de esta audiencia es la de depurar el caso, de forma tal quenicamente se lleve a cabo un proceso sobre aquellos puntos que realmente soncontrovertidos, y que por lo tanto, puedan evitarse dilaciones al proceso conpruebas que recaiga sobre hechos reconocidos por las partes, o quiz irrelevantesal proceso.


14/22

14

Aqu es importante que las partes aseguren transmitir a los rbitros realmente enqu consiste la controversia y cules son puntualmente los puntos y los aspectosque van a debatirse en el proceso. La presentacin por escrito de lo que a criteriode las partes son los puntos de la controversia, aunque no es usualmente exigidopor los reglamentos, es preferible hacerlo as, por escrito, pues de esta manera son

recogidos de manera ms clara en el acta de misin.

La oportunidad igualmente que tienen las partes de hacer una exposicin oral yclara frente a los rbitros de su posicin y permitir incluso a estos cuestionarlesobre estos puntos, crea mayor claridad, por lo que debe drsele a esta audiencia lamayor importancia y aprovecharse al mximo.

- La prctica de pruebasLa presentacin de las pruebas en el proceso de construccin es el aspecto ms

importante del proceso en s. Es la oportunidad de las partes para demostrar sushechos y que el tribunal perciba de manera directa la realidad de lo ocurrido.

Frente a las pruebas tcnicas queremos destacar que no siempre constituyen laspruebas ms relevantes del caso, por lo cual no debe hacerse de una prueba tcnicael punto medular del caso, salvo que en efecto la parte tenga la seguridad de que eseso lo determinante. Por ejemplo, si en la controversia se debate sobre la demoraen la entrega por motivo de cambio en el calibre de ciertas vigas y en realidad lademora se concentra en la imposibilidad de ubicar dichas nuevas vigas en elmercado, las partes no deben extenderse respecto a la necesidad tcnica de hacerlos cambios en dichas vigas, pues esto se convierte en un tema que no tiene granimportancia.

No obstante, en caso de que sea la prueba tcnica la ms relevante (como sera en elcaso de determinar si los daos sufridos en la estructura son producto de la malacalidad del material empleado o por la negligencia en la instalacin), hay quededicar suficiente tiempo y esfuerzo en que las pruebas documentales y pericialesas lo evidencien.

Pruebas Documentales.

Dentro de las pruebas documentales, quisiramos hacer nfasis a la bitcora delconstructor como punto de partida para la comprensin de aquellos actos quetienen lugar en la ejecucin de la obra. Este documento es imprescindible almomento del anlisis de casos sobre todo que guardan relacin con demoras en laconstruccin y cambios solicitados por el dueo.


15/22

15

La valoracin de esta bitcora por los rbitros depender de aspectoscircunstanciales que ambas partes intentarn probar en el curso del proceso,tratando el contratista de probar su validez si le conviene, y haciendo lo contrarioel dueo.

Los planos del proyecto generalmente juegan un papel importante en los procesossobre defectos en los planos e igualmente en casos sobre cambios en los diseosque generan demoras en la entrega.

Fotografas y Videos resultan igualmente de gran relevancia probatoria, sobre todocuando lo que se intenta demostrar son situaciones o estados de las cosas, que almomento en que se va a llevar a cabo el juicio arbitral, habrn cambiado. Procurarintroducir este tipo de evidencias, en los procesos de construccin generalmenteayuda a crear una mayor visual a los rbitros de los reclamos y coadyuvan en laprobanza de los hechos.

Pruebas Periciales.

Las pruebas periciales son vitales al proceso para la probanza de aspectos tcnicos.De ms est decir que al elegir al experto que va a realizar y sustentar un informepericial, debemos no nicamente considerar sus conocimientos tcnicos en lamateria de que se trate, sino tambin su experiencia forense, es decir, considerar suparticipacin previa en procesos arbitrales o judiciales como perito, puesdemostrar nerviosismo, inseguridad, o parcialidad manifiesta al elaborar odefender su informe, resta credibilidad a su experticia en perjuicio de la parte quelo aduce.

Toda vez que en muchos casos, el Tribunal arbitral se encuentra frente a lapresentacin de dos informes diametralmente opuestos en cuanto a su contenido yposicin, nuestra recomendacin frente a la prueba pericial es que los rbitrossiempre deben estar abiertos a la posibilidad de contratar para el tribunal unexperto que elabore un informe imparcial. Esta discrepancia entre informes, tanfrecuente en la prctica, ocurre por la falta de una adecuada prctica forense porparte de los abogados de las partes en conjunto con los tcnicos.

Visitas al Sitio.

Las visitas al sitio (inspeccin judicial) en muchas ocasiones es necesaria y debe serpropuesta por las partes a fin de que el Tribunal de manera inmediata puedapercibir la magnitud del dao o de la obra objeto de la controversia. Esta es unaprueba que no siempre es requerida por las partes y que sin embargo a nuestrocriterio, involucra al tribunal mucho ms con la controversia.


16/22

16

La Ampliacin del Canal de Panam y el Arbitraje.

A raz de reciente aprobacin de la ampliacin del Canal mediante Referndum einicio de las obras, surge para Panam una enorme responsabilidad frente a unamonumental obra sin precedentes para el Gobierno Panameo. Esto ltimo,

considerando que la propia construccin del Canal Interocenico estuvo a cargodel Gobierno de los Estados Unidos de Norteamrica.

Las proporciones de las obras a ser construidas y los proyectos a ser desarrolladosy por ende, la cuanta de sus contrataciones, son sin lugar a dudas de unamagnitud que permite llamarle macroproyecto de construccin. Se estima que elcontrato de construccin del tercer juego de esclusas tiene un costo aproximado deUSD.2.5 Billones de Dlares. Este contrato generar a su vez mltiplessubcontratos de proporciones igualmente grandes en comparacin con lastradicionales construcciones de edificios, carreteras o puentes.

La modalidad de contratacin empleada por la Autoridad del Canal de Panam,nos lleva a referirnos a dos aspectos de enorme relevancia, ahora, respecto a loscontratos de construccin internacional: i- La estandarizacin de los contratos deconstruccin a nivel internacional; ii- La solucin de disputas en este tipo decontratos.

Sin el nimo de ser exhaustivos en tan complejos y extensos temas, tenemos el graninters de compartir en trminos generales sobre estos dos puntos.

- La estandarizacin de los contratos de construccin a nivel internacional.

El creciente desarrollo globalizado de los pases supone la necesidad de planear yejecutar grandes obras de infraestructura. La ampliacin del Canal de Panam esslo uno de estos proyectos de gran envergadura, los cuales en pases msdesarrollados como Inglaterra, Francia, Alemania, India, Japn e incluso en China,estn cada vez siendo ms grandes y de mayor complejidad tecnolgica.

Este tipo de macro proyectos o macro construcciones, envuelven generalmente laparticipacin de una o varias empresas de distintos pases, muchas veces distintasal pas de ejecucin del proyecto. Igualmente, exige la participacin de entidades

financieras y empresas de seguro que por lo general, tampoco provienenexclusivamente del pas de ejecucin del proyecto.

De este tipo de transacciones importantes y con participantes de distintas jurisdicciones, ha surgido la necesidad de ir uniformando las reglas del juego deforma que previo al inicio de las obras constructivas, cada uno sepa a qu riesgosse est sometiendo.


17/22

17

Una de las entidades internacionales que mayor rol ha jugado en la uniformidadde este tipo de contrataciones de construccin internacional ha sido la FederacinInternacional de Consejos de Ingenieros (FIDIC, por sus siglas en Francs).

FIDIC ha realizado su mayor aporte en la estandarizacin de los contratosinternacionales de construccin. Esta asociacin de profesionales de la ingenierams importante a nivel mundial y con sede en Lausanne-Suiza, cre y vienedesarrollando la forma contractual usada en la gran mayora de las operaciones deingeniera civil adelantadas en los pases en vas de desarrollo. Los contratoscreados y desarrollados por FIDIC, son modelos que recopilan de una u otramanera la prctica internacional en la materia, lo que en la prctica se hadenominado el sentido comn en la ingeniera.

FIDIC est integrada por aproximadamente sesenta y siete miembros de diferentes

pases, los cuales representan por lo menos 560,000 profesionales en el ramo de laingeniera y la construccin y est gobernada por un comit ejecutivo y comitsespecficos de estudio y otros grupos de trabajo.

FIDIC ha dominado el mundo de los documentos relativos al mercado de laconstruccin desde los aos sesentas, con formatos contractuales tales como lasCondiciones de Contrato para Trabajos de Construccin e Ingeniera Civil, o mejorconocido como el Libro Rojo, el cual ha venido siendo usado para grandesproyectos de infraestructura. Esta forma contractual ha sido reconocida por variasdcadas y podra decirse que es la forma contractual dominante en el mercado de

la construccin. Ese estatus de lder fue reconocido expresamente por el BancoMundial, quien lo incorpor a sus documentos estndar de licitacin para obras.

Recientemente FIDIC, luego de un anlisis de los formatos contractualesdesarrolladas desde la dcada de los 50s public 4 nuevos formatos contractualesque reemplazaban los desarrollados anteriormente. Los nuevos modelos son lossiguientes:

- Condiciones de Contratos de Construccin: Forma recomendada paraconstrucciones o trabajos de ingeniera diseados por el Empleador(promotor) o por su representante (The Engineer). Bajo esta forma

contractual el Constructor (contratista) construye las obras de acuerdo conel diseo que le ha suministrado el Promotor. Sin embargo, las obraspueden incluir algunos elementos de diseo por parte del Contratista.

- Condiciones de Contratos para el Diseo y Construccin de Plantas: Estetipo de contratos son recomendados para la provisin de plantas mecnicaso elctricas, y para el diseo y ejecucin de construcciones u otras obras de


18/22

18

ingeniera. Bajo esta forma contractual el Contratista disea y provee, deacuerdo a los requerimientos del Promotor, la planta y las obras.

- Condiciones de Contratos para Proyectos EPC/TURNKEY: Esta formacontractual es recomendada en aquellos casos en los cuales una sola entidadtiene la responsabilidad total de la ejecucin del proyecto de construccin o

ingeniera. Vale sealar que este modelo de contrato es tambindenominado como el Silver Bookde FIDIC y es el actualmente propuestopara la contratacin de la construccin del Tercer Juego de Esclusas delCanal de Panam.

- Forma Corta de Contrato: Diseada y desarrollada para obras deconstruccin o ingeniera con un presupuesto pequeo.

Vale nicamente resaltar que el primer modelo listado, a saber, las CondicionesGenerales de Contratacin para trabajos de Construccin y Obras de IngenieraCivil, o tambin llamado por la doctrina como Red Book, es el modelo ms

importante de los desarrollados por FIDIC.

De este modelo puede resaltarse que est compuesto por: a) Un formato de oferta;b) un formato de acuerdo y; c) las condiciones contractuales. Estas condicionescontractuales contienen las condiciones generales y las condiciones especficas. Alanalizar este modelo, claramente puede percibirse que la intencin de FIDIC es queen cada contrato nicamente se varen las condiciones particulares adaptndolas alcaso especfico. Este modelo fue diseado para ser usado en aquellos eventos enque se pretende una obra de construccin o ingeniera como una autopista, unaeropuerto, un puerto, represas, tneles, pero no se encuentra limitada nica y

exclusivamente para tales trabajos.

Adicionalmente cabe sealar que FIDIC ha desarrollado un modelo de subcontratopara ser utilizado en proyectos internacionales en donde el contrato principal estbasado en el ya mencionado Libro Rojo, por lo que nos encontramos con unmodelo de subcontrato con una total y clara coherencia con la estructura del LibroRojo.

Entre las clusulas ms relevantes del contrato de construccin internacionalencontramos las siguientes:

- Precio (sistema de Precio Alzado, sistema de Unidad de Precio, sistema deCostos Reembolsables)

- La Figura del Engineer- Variaciones- Demoras en las obras y extensiones de tiempo- Resolucin de Disputas


19/22

19

Este ltimo punto nos lleva a nuestro tema final de la presente monografa, que losDispute Boards.

- Dispute Boards.Con el propsito de resolver de manera ms eficiente los conflictos generados en eldesarrollo de los contratos de construccin internacional, se crearon el DAB(Dispute Adjudication Board) en el Reino Unido y el DRB (Dispute ResolutionBoard) en los Estados Unidos.

Los Dispute Boards (DB) en general, son comits encargados de resolver lasdisputas de una manera gil y econmica, generalmente se constituyen desde elinicio del contrato y se mantienen con permanencia y remuneracin durante todala ejecucin del mismo.

Los DB est compuestos por uno o tres miembros que conocen a profundidad elcontrato y su ejecucin, ayudan de manera informal a las partes a resolverdesacuerdos que puedan surgir durante la ejecucin del contrato y emitenrecomendaciones o decisiones con respecto a cualquier disputa que le panteen laspartes.

No se trata de tribunales de rbitros constituidos en la etapa previa al conflicto sinode conocedores de la materia que estn al servicio de un proyecto determinado conciertas obligaciones tales como: visitas peridicas al sitio, reuniones con promotory contratista para analizar desarrollo de la obra y cualesquiera otras obligaciones

sean exigidas por las partes. Al surgir una desavenencia entre las partes, se activaeste sistema como el primer paso para la solucin de las disputas.

Es muy frecuente que los DB sean el paso previo al arbitraje, pues las decisiones deestas, no tienen la fuerza de un laudo o una sentencia.

En tal contexto fue que FIDIC introdujo al mercado el uso de los consejos o juntasde Resolucin de Disputas (DB) entre 1995 y 1996, incluyndolos en primertrmino en el llamado Orange Book, para luego adaptarlos al Red Book. Ya para1999 todos los contratos modelo desarrollados por FIDIC incluan de maneraparticular la figura.

Dos ejemplos de proyectos en los cuales exitosamente este mecanismo fueempleado a nivel internacional fue: i- El proyecto de la Represa Harvey enAustralia Occidental el cual fue construido en los aos 2000 y 2001 bajo un contratoavaluado en 50 millones de dlares. En este caso, el DB fue constituido al comienzodel proyecto y en ejercicio de sus funciones, reciba reportes mensuales sobre eldesarrollo del proyecto y realiz visitas peridicas al sitio de las obras. En el curso


20/22

20

del proyecto unas rdenes de trabajos adicionales en las bases de la obra resultaronen una solicitud de pago extra por parte del Constructor (contratista). Si bien nopresent una disputa formal, la existencia del DB y sus recomendaciones sobre elevento en particular fueron suficientes para obtener una solucin oportuna alproblema y as evitar un conflicto entre las partes; ii- Otro caso importante es el del

Hong Kong International Airport, proyecto en el cual fueron otorgados 22contratos por un valor total de 10 Billones de Dlares y se constituy un DB desiete miembros con paneles de tres miembros para conocer diferentes disputas. ElDB realiz aproximadamente unas 16 visitas al sitio de trabajo y resolvi seisdisputas, de las cuales entreg cinco recomendaciones que fueron acatadas por laspartes sin necesidad de acudir a arbitraje. La nica que fue sometida a arbitraje, fueconfirmada por el Tribunal Arbitral.

Tanto los modelos de contratos de construccin internacional de FIDIC, comoaquellos contratos que siguen de cerca las reglas de la ICC para la contratacin

internacional, emplean los DB dentro de una forma escalonada de solucionar susconflictos en donde los DB son un paso previo al arbitraje.

Como regla general, los miembros de DB debern hacer declaracin expresa sobresu independencia e imparcialidad. En ese mismo sentido, los miembros de DBdeberan revelar a las partes cualquier informacin que ellos consideren podraaparecer inconsistentes con su declaracin de independencia.

Igualmente, los miembros del DB debern declarar lo siguiente:

-

Que son lo suficientemente experimentados para realizar las labores que leson encomendadas;- Que tienen la experiencia suficiente para interpretar la documentacin del

contrato;- Que son fluidos en el leguaje o idioma del contrato;- Que no tienen inters financiero alguno en ninguna de las partes en el

contrato;- Que no han sido empleados previamente por ninguna de las partes en el

contrato;- Que no tienen relacin alguna con los empleados, dignatarios o directores

de las partes en el contrato;

- Que durante la ejecucin del contrato no sern empleados por ninguna delas partes;

- Que tratarn toda la informacin a ellos suministrada como confidencial.Las ventajas ms significativas de este mecanismo son:


21/22

21

- Disponibilidad Inmediata: El mecanismo de resolucin de conflictos debeestar disponible en todo momento, permitiendo as, no solo unconocimiento inmediato y efectivo de las disputas que se presentan sinotambin un conocimiento de os hechos que tienen la potencialidad degenerar una disputa. De esa manera no se limita la actividad de dicho

gnero a la toma de decisiones sino que tambin se brinda consejo ydireccin a las partes durante la ejecucin del proyecto.

- Economa: en la gran mayora de los casos, el mecanismo otorga unaresolucin econmica y eficiente, evitando incurrir en los altsimos costosdel arbitraje.

- Calidad de la decisin: Las partes deben entender la decisin como justa,respetable y elaborada por un experto.

- Finalidad: Resuelve todo conflicto con el firme objetivo de evitar situacionesy disputas pendientes, al terminar el proyecto.

- Armona del Proyecto: Genera relaciones enmarcadas en el respeto ycooperacin puesto que evita conflictos extendidos en el tiempo.

- Reduccin de Disputas: El sistema debe invitar e incentivar a las partes asolucionar sus conflictos por s solos.

- Uso extendido: El proceso debe utilizarse en todo momento mientras dure elproyecto e inclusive una vez finalizado el mismo ya que las diputas, en granparte de los casos se generan con posterioridad a la terminacin y entregade las obras, porque es all donde se vislumbran los defectos en las mismas.

- Firmeza: El proceso no cede ante presiones por la naturaleza del proyecto opor los participantes ya que los miembros del consejo son independientes.

De no poder resolverse la disputa a travs del DB, entonces se activa la posibilidadde las partes para acudir a la justicia arbitral.

Cabe destacar el gran auge que estos DB estn tomando a nivel internacional yahora con seguridad sern empleados en Panam en el proyecto de ampliacin delCanal por motivo de que estn empleando con aquel contratista que seabeneficiado con el contrato, el modelo de FIDIC denominado EPC/TURNKEY oSilver Book.

Conclusiones:

- Los contratos de construccin son por excelencia los contratos de los cualesse genera, por la naturaleza de la actividad, la mayor cantidad dereclamaciones o controversias, de distintas ndoles.

- Es imprescindible la buena redaccin no slo de los contratos deconstruccin en general a fin de dejar muy claras las obligaciones de laspartes y la distribucin de los riesgos en el desarrollo de la obra, sino


22/22

adems debe considerarse la buena redaccin de la clusula arbitral a fin deno dejar lugar a dudas, la competencia del Tribunal de Arbitraje.

- Las disputas ms frecuentes en materia de construccin surgen por motivode demoras en la entrega o negligencia en la construccin.

- A nivel internacional, FIDIC ha liderizado el proceso de uniformidad de losmodelos de contratacin internacional. Estos contratos, junto con lajurisprudencia arbitral, han creado lo que se denomina en la doctrina comola Ius Ingeniorum o Lex Mercatoria de la Construccin Internacional.

- Los DB se estn convirtiendo en parte de un mecanismo adecuado desolucin de controversias, como una etapa previa al arbitraje, lograndoexitosamente disminuir oportunamente los conflictos de la industria.

Recomendaciones:

- En la elaboracin del contrato de construccin, deben participarforzadamente ingenieros, arquitectos y abogados, a fin de que se estipulenclaramente las obligaciones de las partes y se logre contemplar las msremotas posibilidades de conflictos y su adecuada solucin.

- Ser breve al redactar una clusula arbitral y preferiblemente seguir lospatrones o modelos establecidos por los centros de arbitrajes. No intentarescribir todo el procedimiento en la clusula.

- A las partes en un contrato de construccin, se sugiere seguir su contrato alpie de la letra y documentar absolutamente cada situacin que se presente.

- A las partes inmersas en un proceso arbitral, se sugiere analizar laposibilidad de la escogencia de un rbitro nico en casos de cuantas poco

elevadas o de baja complejidad.

el arbitraje en materia de construccion

Documents