el arbitraje en contrataciones del estado

7/23/2019 EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO

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EL ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL

ESTADO

Realidad, Diseo y Perspectivas

Lima, 15 de octubre de 2014

Abogado

Especialista en Contrataciones del Estado y Arbitraje

Jackson R. Gallardo Aguilar


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IDEAS PRELIMINARES


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QU ES EL ARBITRAJE?

Ms all de las distintas teoras, es un mecanismo alternativo de

solucin de conflictos heterocompositivo, mediante el cual las

partes en virtud de la celebracin del convenio arbitral, deciden

someter su controversia a terceros llamados rbitros, aceptando

acatar su decisin.



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EL ARBITRAJE EN EL PER

Reconocimiento constitucional. Constitucin de 1979. Constitucin de 1993, art. 139.1 Constitucin de 1993, arts. 62, 63

Ley General de Arbitraje de 1996: adopta la Ley ModeloUNCITRAL .

Ley de Arbitraje - D. Leg. 1071 moderniza la ley con las

modificatorias la LMU de 2006.

Ley de Contrataciones del Estado D. Leg. 1017 ymodificatorias.



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Consti tucin de 1993

Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin

jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna

independiente, con excepcin de la militar y la arbitral

Artculo 63

.-() El estado y las dems personas de derecho

pblico pueden someter las controversias derivadas de relacincontractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en

vigor. Pueden tambin someterlas a arbitraje nacional o

internacional, en la forma en que lo disponga la ley


Habilitacin Constitucional

MARCO NORMATIVO


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Arbitraje y Tribunal Constitucional

MARCO NORMATIVO

EXP. 6167-2005-PHC/TC (CASO CANTUARIAS)

() la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no significa

que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de losprincipios constitucionales que informan la actividad de todo rgano queadministra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de lafuncin jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcinjurisdiccional. En particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentraexceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que

componen el derecho al debido proceso.

(...) sujeta a los principios y deberes primordiales de la funcinjurisdiccional consagrados en el artculo 139 de la Constitucin; losmismos que debern extenderse razonablemente a la jurisdiccin arbitral.


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PRINCIPIOS Y DERECHOS DE LA FUNCIN ARBITRAL

No intervencin de autoridad judicial,salvo supuestos especficos legalmenteestablecidos.

Independencia plena del tribunal arbitral. El tribunal arbitral es competente para

decidir el inicio y continuacin de unarbitraje, decidir sobre su competencia ydictar el laudo

Ninguna actuacin ni mandato puede

dejar sin efecto decisiones del tribunalarbitral salvo el control judicial medianteel recurso de anulacin y los supuestosdefinidos por el TC.

D.L. 1071 (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje)


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QU ES EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO?

El arbitraje administrativo es el mecanismo mediante el cual la

Administracin Pblica, en cualquiera de sus manifestaciones, y losadministrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en lasmaterias de su libre disposicin o en aquellas expresamente sealadaspor la ley, sean resueltas por rbitros mediante un laudo que tiene

eficacia de la cosa juzgada, excluyendo as el asunto concreto delconocimiento de los rganos jurisdiccionales competentes (TRAYTER).



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EVOLUCIN LEGISLATIVA DEL

ARBITRAJE EN CONTRATACIONES

DEL ESTADO


Poder Judicial LP/CP TODOS LOS CONTRATOS

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA

Ley 26850D.S 039 - 1998-

PCM

Ley 27330(27 julio 2000)

D.S 012-2001-PCM

D.S 013-2001-PCM

D.S 083-2004-PCM

D.S 084-2004-PCM

Ley 28911(2 diciembre

2006)

D.L. 1017D.S 184-2008-

EF

Ley 29873D.S 138-2012-EF

Ley 30225

Ley 28267(1 julio 2004)


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ALCANCE DEL ARBITRAJE: EL MERCADO DE COMPRAS PBLICAS

En el 2013 si bien el monto programado en los PAC ascendi a S/. 61 451.9 millones, el presupuesto modificado

para contrataciones pblicas ascendi a S/. 94 951.0 millones para la compra de bienes, contratacin de serviciosy ejecucin de obras.


2013 43,029 proveedores

distintos realizaron

ventas al Estado por

S/.44,642.1 millones.

En el 2012 se

realizaron compras por

S/. 41,682.73 millones.


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POTENCIALES ACTORES INVOLUCRADOS EN LA

CONTRATACIN PBLICA

ENTIDADES PBLICAS. Se centran en el cumplimiento de sus respectivas metas institucionales(inters pblico)



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UBICACIN DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN EL PROCESO DE

CONTRATACIN PBLICA



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CARACTERSTICAS DEL ARBITRAJE EN

CONTRATACIONES DEL ESTADO


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ARBITRAJE PRIVADO ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

Mecanismo obligatorio

Arbitraje de derecho

Incidencia sobre fondos pblicos

Inters pblico

Normas especiales de derecho pblico

Especializacin obligatoria

Transparencia

Mecanismo voluntario

Arbitraje de derecho o conciencia

Incidencia sobre patrimonio privado

Inters particular

Normas de derecho privado

Especializacin no obligatoria

Confidencialidad

ARBITRAJE PRIVADO vs. ARBITRAJE ADMINISTRATIVO



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PARTIDA DE NACIMIENTO DEL ARBITRAJE


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CONVENIO ARBITRAL

Es el acuerdo por el que las partes deciden someter a

arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que

hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una

determinada relacin jurdica contractual o de otra

naturaleza



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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN

PBLICA

Existe acuerdo de partes?

Todas o ciertas

controversias?

Cundo se celebra?

Qu tipo de relaciones

jurdicas?


Interrogantes


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CONVENIO ARBITRAL EN LA CONTRATACIN PBLICA

PosicionesClusula obligatoria (Art 40LCE, literal b)

Clusula general de contratacin

Autonoma de las partesDecidir el tipo de arbitraje: ad hoc o institucional

Establecer estipulaciones adicionales o modificatorias del

convenio arbitral, siempre que no se contravenga la LCE, RLCEni LA




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Normas especiales para superar clusulas patolgicas:

No se precisa que el arbitraje es institucional: ad hoc

Se seala que arbitraje es institucional pero no se hace referencia a una

institucin arbitral: SNA-OSCE

No se incorpora convenio arbitral: clusula tipo (de pleno derecho)

SNA-OSCE

Se alude a cualquiera de los rganos funcionales del OSCE: SNA-OSCE




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Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolversemediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya laclusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modeloque establezca el Reglamento(Art 40LCE, literal b)

Controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resuelven medianteconciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes (Art. 52 LCE)

Materias no arbitrables: Decisin de la Entidad o de la CGR de aprobar o no la

ejecucin de prestaciones adicionales / Controversias referidas a la ejecucin deprestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisin que requieranaprobacin previa de la CGR


Qu tipo de controversias?


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Aplicable slo para contratos regulados por la normativa de contrataciones del Estado

Pero, dentro de un PLAZO DE CADUCIDAD:

Genrico Arbitraje debe solicitarse en cualquier momento anterior a la

fecha de culminacin del contrato

Especfico Nulidad, resolucin, ampliacin de plazo, recepcin y

conformidad, valorizaciones o metrados, liquidacin y pago

Problemtica antes del ao 2012: plazos diferenciados en LCE y RLCE / Ley29873

NLCE:Aumenta plazo de caducidad especfico a 30 das


Qu tipo de relaciones jurdicas?


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ARBITRAJE - CONTRATACIN PBLICA

Nulidad de contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes a larecepcin de la carta notarial de la Entidad que comunica la nulidad delcontrato.

Resolucin de contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes decomunicada la resolucin.

Ampliacin de plazo contractual.- Dentro de los 15 das hbilesposteriores a la comunicacin de la denegatoria de la ampliacin del plazo.

Recepcin y conformidad de la prestacin.- Dentro del plazo de 15 dashbiles de ocurrida la recepcin, la negativa o de vencido el plazo para otorgarla conformidad, segn corresponda.

Valorizaciones o metrados.- Dentro de los 15 das hbiles despus depresentada la formulacin, aprobacin o valorizacin de los metrados.


Materias Arbitrables


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ARBITRAJE - CONTRATACIN PBLICA

Liquidacin del contrato.- Dentro de los 15 das hbiles siguientes denotificado el rechazo escrito de una de las parte respecto de las observacionesformuladas por la otra.

Pagos.- Dentro del plazo de 15 das hbiles siguientes de vencido el plazo parahacer efectivo el pago de acuerdo a lo previsto en el contrato.

Vicios ocultos.- Dentro de los 15 das hbiles posteriores al vencimiento delplazo de responsabilidad del contratista.

Plazo de Responsabilidad

Bienes o Servicios: No menor de un (1) ao contado a partir de laconformidad otorgada por la Entidad. El contrato podr establecerexcepciones para bienes fungibles y/o perecibles, siempre que la naturalezade estos bienes no se adecue a este plazo.

Obras: No menor a siete (7) aos, contado a partir de la conformidad de larecepcin total o parcial de la obra, segn corresponda.


Materias Arbitrables


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PROCESO DE CONTRATACIN

ActosPreparatorios

Proceso deSeleccin

EjecucinContractual

Controversias

Materia no Arbitrable Adicionales Mayores prestaciones

de supervisin

Arbitraje

Pretensiones No Arbitrables(Ley 30225)

Adicionales Enriquecimiento sin causa y

otros por falta de aprobacinde adicional

FRAUDE

A LA LEY

INEVITABILIDAD

Plazo decaducidad

Especfico

Genrico


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LAUDO

ARBITRAL


MARCO NORMATIVO APLICABLE

Constitucin

Ley de Contrataciones del Estado

Reglamento de la Ley de Contrataciones del EstadoNormas de Derecho Pblico

Normas de Derecho PrivadoOrden PblicoCausal de anulacinPrincipios ordenadores (STC

Exp. 047-2004-AI/TC): Especificidad Complementariedad

Orden de Preferencia Normativa para resolver la controversia


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Ley de Contrataciones del Estado

Reglamento de la Ley de Contratacionesdel Estado

Ley de Arbitraje

Convenio Arbitral Reglamento Arbitral

Tribunal Arbitral Ley de Arbitraje Principios arbitrales Usos y costumbres en materia arbitral

MARCO NORMATIVO APLICABLE

Regulacin del Proceso Arbitral

(Decreto Legislativo 1071)


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TIPOS DE ARBITRAJE



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ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

Tipos de arbitraje

Ad Hoc

Institucional

Instituciones Arbitrales

Sistema Nacional deArbitraje del OSCE

Rige el Principio de TransparenciaOSCE: Publicacin de laudos yactas de conciliacin / registro de

laudos en SEACE / nombre derbitros

Aplicacin: Normas del RLCE

Pblicas Privadas



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80.4%

6.1% 13.5%

Qu tipo de arbitraje tiene mayor incidencia en lasolucin de controversias con el Estado?

AD-HOC

Institucionales SNA -OSCEInstituciona

les Externosa OSCE

TIPOS DE ARBITRAJE EN CONTRATACIONES DEL ESTADO


Fuen t e : Muestra de 327 laudos publicados en portal web del OSCE
http://www.google.com.pe/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&docid=ySjt79dIWoSoCM&tbnid=6qMGru4X4wjgEM:&ved=0CAUQjRw&url=http%3A%2F%2Fes.123rf.com%2Fimagenes-de-archivo%2Fprohibir.html&ei=MGlMU4auG-rRsQSS1IDgAQ&bvm=bv.64542518,d.dmQ&psig=AFQjCNFwkeUpSi2YY4yOtIqzAec2sSN8FA&ust=1397602952798835


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PARTICIPACIN DEL OSCE EN EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

OSCE NO INTERVIENE EN: Decisin de Entidades Pblicas respecto al tipo de arbitraje y a la

institucin arbitral administradora.

Designacin de rbitros por Entidades Pblicas y sus criterios.

Decisiones de rbitros

Impugnacin de laudos ni de decisiones arbitrales

Supervisin de la gestin de Entidades Pblicas durante el

desarrollo del arbitraje

PARTICIPACION COMPLEMENTARIA DEL OSCE

Designacin de rbitros ante la falta de acuerdo de

partes

Instalacin de Tribunales Arbitrales Ad Hoc Gastos arbitrales: topes

Recusacin de rbitros

Devolucin de honorarios arbitrales

Sanciones administrativas (Tribunal de C.E.)

http://www.google.com.pe/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&docid=ySjt79dIWoSoCM&tbnid=6qMGru4X4wjgEM:&ved=0CAUQjRw&url=http%3A%2F%2Fes.123rf.com%2Fimagenes-de-archivo%2Fprohibir.html&ei=MGlMU4auG-rRsQSS1IDgAQ&bvm=bv.64542518,d.dmQ&psig=AFQjCNFwkeUpSi2YY4yOtIqzAec2sSN8FA&ust=1397602952798835http://www.google.com.pe/url?sa=i&source=images&cd=&cad=rja&docid=DhC1fHj-RGeG9M&tbnid=EJRnL_RSiFYKvM:&ved=0CAgQjRwwADhW&url=http%3A%2F%2Fjuanantonioisla.com%2F%3Fp%3D418&ei=Yi9oUuz9FejayAGml4HwDw&psig=AFQjCNEz2aPl9WF2iIoQ9aIDPVlHJuQaAQ&ust=1382645986417201


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TIPO DE PROCESOS ARBITRALES QUE ADMINISTRA EL OSCE

Ad Hoc

Institucional Sistema Nacional de Arbitraje delOSCE

rbitros confan la Secretara Arbitral alOSCE

Formas en que losprocesos arbitrales

ingresan a laorganizacin y

administracin del OSCE

OSCENOadministra

todos losprocesosarbitrales del

pas

Acuerdo de partes

De forma residual:

No se incorpora un convenio arbitral:

clusula tipo

Arbitraje institucional: no se seala

institucin arbitral

Alusin a cualquiera de los rganosfuncionales del OSCE



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EL RBITRO


La calidad del arbitraje depende de la

calidad de los rbitros


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RBITROS EN MATERIA DE

CONTRATACIONES DEL ESTADO

Especialidad y Transparencia)

Ley de Arbitraje(Decreto Legislativo 1071)

rbitro nico / Presidente

del Tribunal ArbitralOtros rbitros

Abogado

Especialista

Conocimiento enContrataciones con

el Estado

DerechoAdministrativo

Contratacionesdel Estado

Arbitraje

Registro Nacional de rbitros

rbitro nico / Presidente

del Tribunal ArbitralOtros rbitros

Abogado

Especialista

X

DerechoAdministrativo

Contratacionesdel Estado

Arbitraje

(Decreto Legislativo 1017)

Persona natural Pleno ejercicio de derechos

civiles No incompatibilidades

(Ley N30225)


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Arbitrajes yrbitros

Disposiciones incorporadas porLey N30225

Registro Nacional de rbitros Registro Nacional de Secretarios Arbitrales Acreditacin de Instituciones Arbitrales Facultad de OSCE para solicitar informacin Custodia de expedientes (10 aos)

Disposiciones incorporadas por el

Decreto Legislativo N1017

Principio de Transparencia

Solicitudes de arbitraje en conocimiento del OSCE Registro de nombres de rbitros en SEACE Laudos registrados en SEACE (notificacin y validez) Publicacin de laudos

Inters Pblico Fondos Pblicos


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GRACIAS

993776371

[email protected]

Jackson R Gallardo Aguilar

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