el arbitraje administrativo - … · del recurso de anulación contra el laudo arbitral. ... regla...

EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO

HERNANDO HERRERA MERCADO

I. INTRODUCCIÓN


DEFINICIÓN

Mecanismo mediante el cual la Administración

Pública, en cualesquiera de sus manifestaciones y los administrados, pueden pactar que sus diferencias, surgidas en las materias de su libre disposición o en aquellas expresamente señaladas por la ley, sean resueltas por árbitros mediante un laudo que tiene la eficacia de la cosa juzgada, excluyendo así el asunto concreto del conocimiento de los órganos jurisdiccionales competente.


Características o reglas del arbitraje administrativo (Ley 80):

a. el arbitramento será en derecho o técnico, lo que excluye la

posibilidad del arbitraje en conciencia;

b. las causales de anulación eran diferentes de las previstas en

el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989;

c. la competencia para conocer del recurso extraordinario de

anulación es del Consejo de Estado.


Antes coexistía un doble régimen con relación al tema de causales de anulación

previstas para lo estatal (ley 80) y para lo comercial (Decreto 2279/89).

La Ley 1150 de 2007 unificó las causales de anulación previstas para los contratos

estatales con las establecidas para los contratos mercantiles. “ARTÍCULO 22. DEL

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LOS LAUDOS ARBITRALES. El artículo 72 de la

Ley 80 de 1993, quedará así:

Artículo 72. Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral

procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante

el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del

laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de

1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.


CALIFICACIÓN DEL NUEVO ESTATUTO

Se reputa un tribunal administrativo en cualquiera de los

siguientes eventos:

a. Que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas.

b. Si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales.


JURISPRUDENCIA DE APOYO A LA TESIS LEGAL

1. FRENTE AL AMBITO DE APLICACIÓN:

Teoría del fuero de atracción: “son contratos estatales “todos los contratos

que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el

Estatuto General de Contratación Administrativa o que estén sujetos a

regímenes especiales”, y estos últimos, donde encajan los que celebran las

empresas oficiales que prestan servicios públicos domiciliarios, son objeto de

control por parte del juez administrativo, caso en el cual las normas

procesales aplicables a los trámites que ante éste se surtan no podrán ser

otras que las del derecho administrativo y las que en particular existan para

este tipo de procedimientos, sin que incida la normatividad sustantiva que se

le aplique a los contratos”. (En este sentido se pronunció la Sección Tercera

en auto del 20 de agosto de 1998, expediente 14.202, reiterado en auto del 8 de

febrero de 2001 (exp. 16.661).


JURISPRUDENCIA DE APOYO A LA TESIS LEGAL:

2. FRENTE A LA MATERIA ARBITRABLE:

Efectos pecuniarios: La Corte Constitucional expreso mediante la sentencia

SU 174-07: “Es perfectamente factible que para la resolución controversias

exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad

ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa

es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con

asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la

obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una

deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar

pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales

para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos.”


CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO SEGÚN EL

NUEVO ESTATUTO:

a. El laudo deberá proferirse en derecho.

b. En los arbitrajes en derecho, los árbitros deberán cumplir, como mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral.


CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO SEGÚN EL

NUEVO ESTATUTO:

c. El proceso se regirá por las reglas señaladas para el arbitraje legal.

Regla de procedimiento. En los arbitrajes en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a las de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.

II. ARBITRABILIDAD EN EL

ARBITRAJE ADMINISTRATIVO


ARBITRABILIDAD GENÉRICA:

Artículo 1°. Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.


ARBITRABILIDAD EN MATERIA ADMINISTRATIVA:

a. Exclusión del examen de la legalidad de los actos administrativos:

Sentencia C-1436/00: “Los particulares, investidos de la facultad transitoria de

administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer

pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad

de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus

jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos

están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas,

esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén

investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a

ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en

conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de

disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto

administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le

han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir

fallos sobre ese particular.”



b. Circunscrita a la esfera de lo contractual: la cláusula

compromisoria en lo administrativo solo puede originarse con el

objeto de ventilar ante la justicia arbitral las disputas que puedan

surgir por razón de los distintos sucesos contractuales. Indica la

Ley 80 y la nueva ley: En los contratos estatales podrá incluirse

la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de

árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de

la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,

terminación o liquidación.


c. Lo precontractual: Jurisprudencia contenciosa: “Ello obliga a concluir que

en aquellos eventos en que -como sucede en el caso que aquí se analiza-, el

consentimiento que concluyen las partes para efectos de someter sus

diferencias al conocimiento de la justicia arbitral, consta o se forma mediante

la voluntad que al respecto consigna inicialmente la entidad estatal

contratante en el pliego de condiciones y que, de manera incondicional y

oportuna, acepta el interesado mediante su oferta, no es un compromiso que

de por sí sería vinculante-, sino que corresponde a una verdadera y típica

cláusula compromisoria, de la cual no podrá decirse, siquiera, que hubiere

sido estipulada de manera separada al contrato o por fuera de él, puesto que

se encuentra incluida en el contrato mismo, toda vez que, bueno es reiterarlo,

los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato, por manera que

el contenido y alcance de la respectiva estipulación está llamada a generar los

efectos que la ley ha previsto y dispuesto para los casos en que las partes

celebran, voluntariamente, claro está, un verdadero pacto arbitral.” (Sentencia

del 4 de diciembre de 2006, expediente 32871.)



c. Necesaria transigibilidad del objeto litigioso: pretensiones de “contenido

económico y carácter patrimonial” (Corte Constitucional, Sentencia T-017 de

2005). Jurisprudencia contenciosa: La justicia arbitral solo puede decidir

sobre aquellos asuntos susceptibles de transacción que surjan entre

personas capaces de transigir” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de junio 08 de 2000, Exp. 16973).

d. Con una excepción, la validez o la nulidad de los contratos: La ley autorizó

expresamente a someter “… al procedimiento arbitral los procesos en los

cuales se debatan la existencia y validez del contrato …”. El Consejo de

Estado ha ratificado esta tesis (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso

Administrativo. Sección Tercera. Auto de agosto 14 de 2003. Radicación No.

24344. M. P.).

III. EL TRÁMITE ARBITRAL EN EL

ARBITRAJE ADMINISTRATIVO


EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:

Arbitraje legal: arbitraje que se realiza conforme a las

disposiciones legales vigentes.

Imposibilidad del Estado para acogerse a un arbitraje distinto

al legal: La reforma a la ley estatutaria de la administración de

justicia establecio en su artículo 6° (modificatorio del artículo

13 de la Ley 270 de 1996): “Tratándose de arbitraje, en el que no

sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares

podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir” (avalado

por Sentencia C-713/08).



Mixtura entre diversos régimenes:

Normatividad general en materia arbitral: Ley 1563 de 2012.

Normas especiales en materia arbitral administrativa: Ley 1563 de 2012.

Código de Procedimiento Civil.

Código Contencioso Administrativo.

Normatividad especial expedida por el Ministerio del Interior y de Justicia.



Normas de la normatividad general arbitral aplicables al arbitraje

administrativo (la más relevante):

Árbitros escogidos de común acuerdo.

Cuantías del trámite arbitraje.

Integración del tribunal de arbitramento.

Aceptación de los árbitros del encargo.

Instalación del tribunal de arbitramento.

Oportunidad para la consignación de gastos y honorarios.

Primera audiencia de trámite.

Trámite por audiencias.

Recurso de anulación contra el laudo.

Cesación de funciones del tribunal de arbitramento.

Situación de perdida de honorarios por los árbitros.



Normas especiales de la ley para el arbitraje administrativo:

Tratándose de procesos en los que es demandada una entidad pública, el centro de

arbitraje correspondiente deberá remitir comunicación a la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado, informando de la presentación de la demanda. La

remisión de la comunicación a que se refiere este inciso, es requisito indispensable

para la continuación del proceso arbitral.

En los arbitrajes en que sea parte el Estado o alguna de sus entidades, se aplicarán

además las causales de impedimento y recusación previstas en el Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que

intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será

competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Consejo de Estado.

EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EL TRÁMITE ARBITRAL ADMINISTRATIVO:

Normas especiales de la ley para el arbitraje administrativo:

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

podrán intervenir activamente en la audiencia de conciliación con el fin de

lograr que las partes concilien sus diferencias y expresar sus puntos de vista

sobre las fórmulas que se propongan.

La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre

mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva

controversia.

Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal,

en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una

entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos

relativos a estas.



Normas del Código de Procedimiento Civil aplicables al arbitraje

administrativo:

Trámite relativo a la formalidad de la demanda, su admisión,

traslado y contestación.

Práctica de pruebas.



Normas del Código Contencioso Administrativo aplicables:

Término de la caducidad:

Artículo 136 del CCA:

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de

dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la

ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan

de fundamento”.



Normas del Código Contencioso Administrativo aplicables:

Intervención forzosa del Ministerio Público:

Fundamento: Derivado del artículo 127 del CCA y del Decreto 270/01 (criterios de intervención de

los Procuradores Judiciales en lo Administrativo en los procesos arbitrales).

Objetivo: defensa del orden jurídico, del patrimonio público y las garantías fundamentales.

Actuaciones que comprende:

1. Asistencia a las audiencias de conciliación prearbitral.

2. Solicitud de copias de las piezas procesales.

3. Petición de práctica de pruebas.

4. Objeción o petición de aclaración de dictámenes periciales.

5. Interposición de recursos.

6. Emisión de concepto de fondo.

7. Solicitud aclaración, corrección o complementación de laudo; y

8. Interposición del recurso extraordinario de anulación.



Normas especiales expedidas por el Ministerio del Interior y de Justicia:

Principales características del Decreto 4089/07 (marco de tarifas para los árbitros):

Establece un rango porcentual de tarifas máximas, a partir de la cuantía del asunto.

Con arreglo al parágrafo 1º del artículo 12, la anterior tarifa se debe distribuir de la siguiente

manera: El 25% por concepto de honorarios por árbitro, 12.5% por concepto de honorarios para el

Secretario del Tribunal y el 12.5% por concepto de gastos administrativos del Centro de Arbitraje.

El Parágrafo 2° del mencionado artículo 12, establece que “anterior liquidación se efectuará

sin perjuicio de las sumas adicionales que decrete el tribunal por protocolización y otros gastos

que serán de cargo de las partes en la forma que determine el tribunal”.

Si hay demanda de reconvención, de conformidad con el artículo 14, para determinar los gastos

del tribunal se tendrá en cuenta el mayor entre las pretensiones de la solicitud de convocatoria

del tribunal de arbitramento y el valor de las pretensiones de la reconvención.

27

MUCHAS GRACIAS

HERNANDO HERRERA MERCADO

el arbitraje administrativo - … · del recurso de anulación contra el laudo arbitral. ... regla...

Documents