Proyecto de Ley sobre uso preferente de

Programas de Libre Distribución en los

órganos del Estado

I.- Fundamento:

1.- Introducción.-

En una época en que las tecnologías de la información han tenido

un enorme y raudo desarrollo, existe la necesidad de que los países

de latinoamérica se integren a sus avances y beneficios. De lo

contrario, no sólo habrá aislamiento en toda una serie de actividades

económicas y sociales, sino también, nos quedaremos muy atrasados

respecto de los países desarrollados, debido al aumento de la

denominada "brecha tecnológica" que amenaza con una serie de

efectos parecidos al analfabetismo: falta de oportunidades, pobreza,

subdesarrollo consolidado y de difícil superación, entre otras.

Las tecnologías de la información constituyen una de las bases

más importantes del desarrollo, no solo en su aspecto material, sino

también con serias relaciones con programas y políticas educativos,

de defensa nacional, de promoción del empleo, salud, capacitación y

superación de la pobreza.

No obstante, las tecnologías de la información ofrecen un

abanico espléndido y diverso de soluciones tecnológicas, cuyo nivel de

eficiencia e idoneidad subre y baja, en un movimiento constante. Tal

dinamismo, parece estar inclinándose favorablemente a un tipo de

tecnologías denomindas software libre, de fuente abierta, o

simplemente, como optamos por denominar en este proyecto de ley,

programas de libre distribución. Para este caso, creemos necesario

definir correctamente stos términos.

2.- Definición y características del software libre:

El software libre es un programa o secuencia de instrucciones

usada por un dispositivo de procesamiento digital de datos para llevar

a cabo una tarea específica o resolver un problema determinado,

sobre el cual su dueño renuncia a la posibilidad de obtener utilidades

por las licencias, patentes, o cualquier forma que adopte su derecho

de prooiedad sobre él (o sea, el software libre puede estar licenciado,

o protegido por una patente autoral), por lo que puede utilizarse o

transferirse sin pago alguno al licenciante, o a su creador. Otra

característica es que se encuentra disponible el código fuente del

software, por lo que puede modificarse el software sin ningún límite, y

sin pago a quien lo inventó o lanzó al mercado.

El opuesto del Software libre es el denominado software

propietario, aquel que es imposible de utilizar en otro hardware, o

terminal modificar, o transferir sin pagar derechos a su inventor o

creador.

Para ello, quienes han patentado software libre, lo han hecho

permitiendo las actividades recién nombradas. Así nace el Copyleft (el

opuesto del Copyright de los derechos autorales), que es básicamente

el principio de que cualquier modificación o cambio (“derivative

works”), debe quedar disponible para el resto de la comunidad bajo el

mismo licenciamiento original. Con ello se fomenta el trabajo

colaborativo en el desarrollo de la informática.

En otras legislaciones, se ha logrado este fin a través de la

declaración de softwares de Dominio Público, que Implica renunciar a

cualquier derecho de propiedad sobre el software. Esto sólo es factible

bajo ciertos sistemas legales (como por ejemplo EEUU, el que es

utilizado con frecuencia por gobiernos, universidades y centros de

investigación). En Alemania difundir software bajo “Dominio Público”

no es posible bajo la legislación vigente

3.- Programas de Fuente abierta.

En 1997 surge la “Open Source Iniciative(OSI)”, con un enfoque

más “pragmático” respecto al modelo de desarrollo. Se introduce el

concepto de “Open Source” (programas de fuente abierta) versus

“Free Software” (software libre). Con esto se busca compatibilidad

entre el licenciamiento con usos reales y comerciales.

La OSI desarrolla la “Open Source Definition”, caracterizándolo

no como una licencia en sí, sino un conjunto de requerimientos para

que una licencia sea considerada “Open Source”. En la actualidad

todavía es frecuente la confusión entre “Open Source” (o Software

Libre) y “Free Software” (o Software gratis). El software libre no es

gratis, sino libre de utilizar, transferir y modificar. En realidad hay que

poner atención en la licencia bajo la cual está disponible un Software

Libre. Además se toma conciencia de que el éxito del “Open Source”

está directamente determinado por la claridad con que se expresan

los deberes y derechos en una licencia.

Se considera que debe existir licenciamiento en el “open source”

para proteger los derechos de quien crea un software y además de

quienes lo utilizan. Lo que ocurre es que este es un patentamiento

protector de intereses sociales y colaborativos, y no representativo de

intereses individuales y corporativos (empresariales).

En este caso se considera como elemento básico la

disponibilidad del código fuente.

4.- Características de los programas de fuente abierta (Open

Source):

a) "Free distribution": Según esta característica, una licencia no

puede impedir la distribución del software sin costo. No obstante,

queda la opción de que cada licencia defina como o por qué concepto

cobrar: normalmente se cobra por el medio físico, los manuales o

soporte.

Una licencia Open Source no puede evitar el uso o redistribución

del software (y su código), a ninguna persona o grupo. Esto ha

causado algún nivel de problemas, principalmente por lo relacionado

con el terrorismo.

En términos comerciales, implica que no se puede evitar que un

competidor utilice o redistribuya el software o el código fuente.

b) "No discrimination against fields of endeavor": Esta cláusula

impide que se restringa o controle el uso del software en algún área.

Así, quien define la licencia, no puede imponer sus valores políticos,

sociales o culturales en ésta. Tampoco una licencia Open Source

puede evitar la comercialización (i.e: servicios, capacitación, etc.), del

software.

En el modelo Open Source, la licencia es el único mecanismo de

licenciamiento existente. No se puede exigir la firma de un acuerdo de

confidencialidad u otro tipo de acuerdo paralelo al licenciamiento (por

ejemplo: en relación a patentes), para obtener el software.

c) "License must not be specific to a product": El Software Libre

no puede estar restringuido en su uso a otro producto en específico.

Por ejemplo: no se puede limitar el uso de un Software Libre

específicamente a Linux. Los contratos ligados, que imponen

prácticas monopólicas o que lesionen la libre competencia, no se

condicen con el licenciamiento "open source".

5.- Diferencias entre el software libre (free software) y el

software de fuente abierta (open source).

Los expertos en el tema han consensuado en que estos dos

referentes no son antagónicos, sino casi sistemas hermanos,

complementarios, con distintos énfasis. El software libre se basa en el

trabajo colaborativo, exaltando los lazos solidarios y comunitarios que

unen a la comunidad informática. El nacimiento de los programas se

basa en la puesta en escena de una idea, que es desarrollada

anonimamente por la comunidad informática, devuelta a ella, y a

nuevos e imprevistos desarrollos. El trbajo era gratuito, y los beneficios

exclusivamente sociales. El open source, en cambio, nace de

iniciativas que pretenden acomodar o adaptar el free software a la

realidad empresarial. Los programas open source están hechos bajo la

óptica de los negocios, en la cual se otorgan derechos casi iguales a

los del software libre, pero se paga por servicios anexos (lo que en el

software libre hace la comunidad, se puede también encargar

libremente a una empresa de expertos, y se paga también libremente

un precio). Mientras el primero es un modelo de negocios, el otro es

"casi una ideología", pero que funciona en su ámbito de acción.

Para unificar la terminología, utilizaremos en adelante la expresión

programas de libre distribución (PLD).

6.- Ventajas generales de los programas de libre distribución:

a) Costos: Los costos de una solución tecnológica van mucho

más allá de Hardware y Software Base, como por ejemplo,

Infraestructura de Redes, Administración, Instalación y Configuración,

Actualizaciones, Ambiente (Energía, Aire acondicionado, etc),

Capacitación, etc. Los softwares propietarios pueden costar cientos

o miles de dólares. Linux, uno de los más famosos programas de

libre distribución, puede obtenerse, duplicarse e instalarse sin pagar

por ningún tipo de licencia. El Software propietario normalmente

cobra por actualizaciones de bajo o medio impacto y exige nuevas

licencias para actualizaciones mayores. En el caso del SoL ninguna

de estas situaciones ocurre Eso si también existen alternativas para

los que “quieren” pagar.

b) Diversidad de soluciones informáticas: Además, existe una

amplia flexibilidad de combinar Software según las necesidades

específicas, por lo que no existe el peligro o la presión de perder

soporte por parte un proveedor. Al estar disponible el código fuente,

siempre existen opciones para continuar con el soporte, sea un

equipo informático interno, u otro proveedor (en especial en

proyectos importantes, como Linux o Apache).

c) Flexibilidad de las soluciones informáticas: Es frecuente que

las grandes organizaciones desarrollen herramientas orientadas a

sus necesidades específicas. En el caso de los programas de libre

distribución, el usuario final tiene el control, y las actualizaciones en

los sistemas, se realizan en los términos del usuario final. Además

se realizan en función de los plazos y tiempos requeridos por éste.

Se calcula que más de un 70% de los servidores web del mundo

están basados en el sistema operativo GNU/Linux y demás

software de libre distribución. Al mismo tiempo, empresas

multinacionales de ámbito informático, como IBM, Hewlett Packard,

Apple y Sun, ofrecen apoyo técnico, financiero y comercial al

software libre.

d) Los programas de libre distribución no son gratuitos, pero sí

mucho más baratos: Mediante la utilización de SoL se elimina el

costo de licenciamiento. Sin embargo, existen servicios relacionados

por los cuales se puede pagar, como por ejemplo: marca de la

distribución, facilidad de Instalación y Configuración, actualizaciones,

etc. No obstante los programas de libre distribución son mucho

menos costosos que la administración de un programa propietario.

Además la organización decide cuanto gastar.

d) Superioridad técnica de los programas de libre distribución:

Se reconoce sin ambages por la comunidad científica e informática

que los prigramas propietarios son inestables (la típica "caída de

sistema es su más grande manifestación), así como inseguros (se

requieren resguardos adicionales contra los códigos espías que

violan la confidencialidad de los usuarios, sin perjuicio de que los

programas propietarios, son además, mucho más suceptibles a ser

dañados por virus que los programas de libre distribución). En el

mundo del Software propietario algunos defectos pueden afectar la

disponibilidad o eficiencia del servicio. En general se negocian caros

contratos para minimizar la posibilidad de que esto ocurra. Sin

embargo, siempre se está a merced del proveedor. Si el proveedor

no quiere hacer los cambios en el tiempo que es requerido por el

cliente no existen muchas opciones. En el caso de los programas de

libre distribución, la comunidad suele ser extremadamente veloz y

eficiente resolviendo problemas. Además existe la posibilidad de que

un equipo externo resuelva el problema.

e) Beneficios sociales y comunitarios: Los programas de libre

distribución abren una interesante opción: toman una solución de uso

general y la adaptan de forma de satisfacer las necesidades

específicas, permitiendo que esos cambios volverían a la comunidad,

quienes les darían soporte en el tiempo.

Estos beneficios hacen que tanto la cuidadanía como la

comunidad científica e informática discuta a nivel mundial la

necesidad de que el Estado, tanto en su funcionamiento interno,

como externo, utilice programas de libre distribución. Es lo que

veremos a continuación.

7.- Software libre en el Estado:

En razón de sus múltiples ventajas en el uso, desarrollo, y

difusión de los proframas de libre distribución, ya se ha implementado

su uso en las administraciones públicas del mundo. Por ejemplo,

conocidos son los ejemplos en Alemaña, Francia, China, Perú,

Brasil o México. En España, la Comunidad Extremeña en las

Islas Canarias ya han establecido políticas favorables al uso de

programas de libre distribución y ahorrado millones de euros.

Acaba de presentarse una propósición al Parlamento de

Cataluña y otra al Senado del Reino de España para que se

apruebe la adopción de proramas de libre distribución en la

alministración catalana y estatal respectivamente. La propia Unión

Europea ha apoyado activamente el desarollo de estos

programas financiando proyectos europeos de interés, como Open

Evidence que ya fue aprobado y ha realizado un consorcio de

proveedores de tecnología y usuarios de 4 países: Bélgica, Francia,

Italia y Estonia.

a) Razones para el uso de programas de libre distribución en el

Estado.

Es preciso dejar en claro que el propósito del Proyecto al que

nos referimos no está principalmente relacionado con la cantidad de

ahorro directo que pueda obtenerse por el empleo de software libre

en las instituciones estatales. Este es en todo caso, un valor

agregado marginal y real, pero de ninguna manera el foco central del

objetivo del Proyecto. La base de este proyecto tiene relación en el

Estado como guardián del bien común y de los intereses sociales,

como agente posibilitador y fomentador del desarrollo económico, del

incremento de los bienes sociales, y de los derechos de participación

social y cultural de los ciudadanos, dtentadores primarios del poder

público.

Los principios elementales que animan al Proyecto de SL en el

Estado se vinculan a las garantías básicas de un Estado democrático

de derecho, como:

i) Libre acceso del ciudadano a la información pública.

Democracia informática y no discriminación. Para garantizar el

libre acceso de los ciudadanos a la información pública, resulta

indispensable que la codificación de los datos no esté ligada a un

único proveedor. El uso de formatos estándar y abiertos permite

garantizar este libre acceso, logrando si fuera necesario la creación

de software libre compatible. Con elo se logra la necesaria igualdad

en el acceso a la información pública, la no discriminación estatal

arbitraria, y el fortalecimiento de la democracia.

ii) Perennidad de los datos públicos. Para garantizar la

perennidad de los datos públicos, es indispensable que la

utilización y el mantenimiento del software no dependan de la buena

voluntad de los proveedores, ni de las condiciones monopólicas

impuestas por éstos. Por ello el Estado necesita sistemas cuya

evolución pueda ser garantizada gracias a la disponibilidad del código

fuente.

iii) Defensa nacional y de los ciudadanos. Hay muchos

alicientes en el software vpropietario para introducir códigos

maliciosos, espías o de control remoto, ya que el código fuente

puede revisarse y pueden detectarse posibles puertas traseras

(backdoors).

Para garantizar la defensa nacional, resulta indispensable

contar con sistemas desprovistos de elementos que permitan el

control a distancia o la transmisión no deseada de información a

terceros. Por lo tanto, se requieren sistemas cuyo código fuente sea

libremente accesible al público para permitir su examen por el propio

Estado, los ciudadanos, y un gran número de expertos

independientes en el mundo. Nuestra propuesta aporta mayor

seguridad, pues el conocimiento del código fuente eliminará el

creciente número de programas con *código espía*.

Asimismo, proponer el uso de programas de libre distribución por el

Estado refuerza la seguridad de los ciudadanos, tanto en su

condición de titulares legítimos de la información manejada por el

Estado, cuanto en su condición de consumidores. En este ultimo

caso, al permitir el surgimiento de una oferta extensa de software

libre desprovisto de potencial *código espía* susceptible de poner en

riesgo la vida privada y las libertades individuales.

iv) Fomento de la innovación tecnológica.

Independencia del proveedor. Soberanía informática.

Paralelamente, como los programas libres disponen del código

fuente de aplicación, cualquier técnico o empresa del país puede

realizar el desarrollo de mejoras, sin necesidad de encargarlos a

empreses de otros países que trabajen con sistemes propietarios.

De esta forma, se contribuye a la formación de profesionales de

nueves tecnologías y al desenrollo local y nacional bajo planes

estratégicos propios. Osea, se fortalece nuestra soberanía en

materia informática.

v) Fomento del multilingüismo y del multiculturalismo

en la red y en el Estado. Las lenguas minoritarias tienen pocas

posibilidades de ser reconocidas o tener acceso al mundo de los

programas propietarios ya que no suelen resultar rentables para

sus creadores. En cambio el software libre facilita las

traducciones y la incorporación de correctores ortográficos y

gramaticales, sin perjuicio de que tampoco se patentan

palabras e idioma local que tengan interés comercial para la

empresa, imposibilitando que las palabras indígenas sean

"apropiadas" por las transnacionales.

vi) Disminución de la brecha tecnológica y fortalecimiento

del derecho al desarrollo económico: Tal como señala el

INFORME SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO Y DESARROLLO

2003 de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y

Desarrollo (UNCTAD) - PERSPECTIVA GENERAL, los Estados

deben fomentar el uso de software libre. "El informe muestra que los

programas de acceso abierto y gratuito aportan muchos otros

beneficios a los países en desarrollo. La experiencia adquirida

hasta ahora ha demostrado que los entornos de acceso abierto

frecuentemente producen programas fiables, seguros y mejorables a

un costo comparativamente reducido para los usuarios.

Los programas abiertos y gratuitos permiten enfocar mejor las

cuestiones de seguridad y la necesidad de normas públicas y

abiertas. Eliminan la pérdida económica a nivel nacional resultante

de la duplicación de la creación de programas.

Los programas de acceso abierto y gratuito pueden contribuir a

formar empleados mejor calificados y con más conocimientos

prácticos de la industria de la tecnología de la información, lo que

promueve la creación de empleo.

Para sacar partido de estas ventajas, el informe

recomienda que los países en desarrollo consideren la

conveniencia de adoptar programas de acceso abierto y gratuito

como un medio de superar la brecha digital. Para poner en

práctica la adopción de esos programas, los países en desarrollo

deben formular y aplicar políticas adecuadas sobre el desarrollo y

la capacitación de los recursos humanos y una administración

electrónica en la esfera de la creación de programas y sectores

conexos".

vi) Ventajas económicas para el Estado. El software libre no

tiene costo de licencia y para ser copiardo y modificado. Tales

acciones no tienen restricciones, y así cualquier alministración,

empresa, institución o organismo puede beneficiase de las mejoras

introducidas. Por poner un caso, podemos citar cómo la

Administración del Principado de Asturias ha ahorrado

210.955.563 pesetas / 1.267.868 euros, cantidad desembolsada a

Compaq Computer España en calidad de contrato de suministro y

actualización de llicencias de Microsoft para la Administración en el

año 2002.

b) Experiencias de legislación.

i.- Proyectos de ley:

•Argentina (federales):

•Proyecto de ley 5613-D-00 (Dragan).

•Proyecto de ley 904-D-02 (Dragan, Becerra & Bertone).

•Ciudad de Buenos Aires:

•Proyecto de ley 1416-D-02 (Caram).

•Proyecto de ley 1499-03 (Maiorkevich).

•Provincia de Buenos Aires:

•Proyecto E-135/02-03 (Conde).

•Provincia de Jujuy:

•Proyecto de Ley 207-D-2002 (Fernandes).

•Ciudad de La Plata:

•Proyecto de ordenanza 37202 (Frangul, Aricci & Viñes).

•Australia:

•South Australia: State Supply (Procurement of Software)

Amendment Bill 2003 (Gilfillan). Draft 2ndReading Speech.Este

proyecto tiene como objetivo de aplicación a las instituciones

educativas y también seenfonca en el desarrollo de la industria de

software local.

•Brasil (federales):

•Projeto de Lei 2269/1999 (Pinheiro).

•Projeto de Lei 3051/2000 (Wanderer).

•Projeto de Lei 4275/2001 (Bittencourt).

•Colombia:

•Proyecto de Ley 83 de 2002 Cámara (Petro, Borja Díaz, Ortiz, Silva,

Zárrate, Avellaneda,Cáceres, Córdoba, Jumí, Arenas).

•Costa Rica:

•Proyecto de Ley 15191 (Chinchilla M.).

•Dinamarca:

•Forslag til folketingsbeslutning om en strategi for udbredelse af open

source-programmel iDanmark.

•Francia:

•Proposition de Loi 117 (Laffitte, Trégouet, Cabanel). Forum.

•Proposition de Loi 2437 (Le Déaut, Paul, Cohen).

•Décret 2001-737 (Premier ministre Jospin).

•Italia:

•Disegno di legge S.1188 (Cortiana).

•Proposta di legge 2544 (Folena).

•Prov. di Pescara:

•Mozione approvata il 7/5/2002 (Ceccomancini, D'Annunzio).

•Firenze:

•Mozione approvata il 11/7/2001 (Papini, Basosi, Menci, Pettini,

Malavolti).

•Lodi:

•Mozione approvata il 18/3/2002 (Ugetti).

•Perú:

•Proyecto de ley 1609/2001 (Villanueva Nuñez).

•Proyecto de ley 2344/2002 (Estrada Perez).

•Proyecto de ley 2485/2002 (Villanueva Nuñez, Rodrich Ackerman).

•Proyecto de ley 3030/2002 (Gonzáles Reinoso).

•Proyecto de ley 8251/2003 (Villanueva Nuñez & otros). El proyecto

de ley del congresista Villanueva, ha tenido algunas modificaciones

del original. La más importante es el término de la ley que ahora es

de rango preferente en cuanto al uso, anteriormente era de rango

obligatorio, siempre en el marco de la administración pública.

•Portugal:

•Projecto de lei N.º 126/IX (Drago, Louçã, Teixeira Lopes).

•EE.UU.:

•Oregon:

•House Bill 2892/2003 (Barnhart).

•Texas:

•Bill SB 1579 (Carona) - Legislative Session: 78(R).- 3 -

•España:

•Proposición de Ley 122/000217 (Puigcercós i Boixassa).

•Andalucía:

•Proposición no de Ley en Pleno 6-02/PNLP-000117 (G.p. Socialista).

•Catalunya:

•Proposició de llei tram. 202-00148/06 (Vigo, Benach, Huguet).

•Islas Canarias:

•Proposición Nro. de ley: PNL-115/2001 (G.P. Coalición Canaria -

CC). - Parlamento deCanarias.

•Valencia:

•Proyecto de ley en trámite que actualiza la ley de patrimonio cultural

donde se comtempla a las tecnologías libres asi como al software y

desarrollo local como parte de éste. Está indirectamente relacionado

con el software libre al contemplar los mismos objetivos.

•Ucrania:

•Bill 2065/2002 (Oliynik).

ii.- Normas o leyes aprobadas:

•Argentina:

•Provincia de Buenos Aires:

•Declaración F-210/02-03 (Conde). •Esta es una declaración del

senado de la provincia de Buenos Aires a favor del proyecto deLey

904-D-02 de uso de software libre en el estado Argentino.

•Alemania:

•El congreso Alemán (Bundestag) aprobó el uso de técnologías de

código abierto en suinfraestructura informática.

•Munich:

•El consejo de la ciudad de Munich aprobó la implementación de

GNU/Linux en 14 mil computadoras.

•Ambas normas se pueden ubicar en las de órden técnico político,

donde la motivación masimportante fue la de independencia

tecnológica y seguridad nacional.

•Bélgica:

•Bruselas:

•Proposition d'ordonnance A-287/1-01/02 (Moock, Bultot). Ref:

Adoption de la proposition.•Esta norma aprueba de uso de

tecnologías libres dentro de la administración pública.

•Brasil:

•Estado de Rio Grande do Sul:

•Lei 11871 (Bohn Gass) de 19/12/2002.

•Amparo:

•Lei sobre a utilização de programas e sistemas de computador

abertos (Dimas Marchi).

•Text:

Projeto de Lei 57/2001.

•Campinas:

•Lei 11113/2001 (Santini).

•São Carlos:

•Lei 12883/2001.

•Porto Alegre:

•Aprovado Projeto de Lei sobre Software Livre (Bonumá). Projeto de

lei 053/00, Substitutivoao projeto de lei 053/00.

•Recife:

•Lei 16639/2001 (Borges)..

•Solonópole:

•Lei 614/2001.

•Viçosa:

•Lei 1472/2001 (Ferrarez). Projeto de lei 049/2001.

•Brasil es el primer país donde se aprobaron normas de uso de

software libre en laadministración pública. Estas normas se pueden

ubicar dentro de las de órden social que es un tema fuertemente

impulsado en este país. Es importante notar también que estas

normas no sonde carácter obligatorio, sino mas bien de fomento del

uso y desarrollo.

•España:

•Andalucía:

•Decreto 72/2003, de 18 de marzo.•Este decreto se enfoca en el libre

acceso a las tecnologías de información asi como eldesarrollo social

de la región aprovechando las ventajas de tecnologías libres.

•Sant Bartomeu del Grau:

•Moción aprobada el 12/03/03.

•Villaviciosa:

•Moción aprobada el 27/11/02 (Izquierda Asturiana).

•Italia:

•Prov. di Pescara:•Mozione approvata il 7/5/2002 (Ceccomancini,

D'Annunzio).

•Firenze:

•Mozione approvata il 11/7/2001 (Papini, Basosi, Menci, Pettini,

Malavolti).

•Lodi:

•Mozione approvata il 18/3/2002 (Ugetti).

•Uruguay:

•La Junta Departamental de San José aprobó la resolución de uso

de software libre en todo elequipamiento informático de esta región.

Esta norma es de orden preferente en sus términospermitiendo del

empleo de soluciones de software propietario en tanto no exista una

de software libre.

iii.- decisiones a favor en instituciones o gobiernos que no

son de ordenlegislativo:

Departamento de Defensa de los Estados Unidos,

Junta de Extremadura en España,

Cámara de representantes y el Ministerio de Ciencia y

Tecnología de Brasil. (Este último ha señalado que invertirá una

importante suma de dinero para el desarrollo de software libre),

Los Gobiernos de Japón, Corea del Sur y China se han unido

para desarrollar sistemas de código abierto. De la misma forma hay

otras experiencias en instituciones del Estado en diversos paises

c) Técnica legislativa:

Las medidas o normas sobre programas de libre distribución

también se pueden clasificar por el rango de aplicación de las

mismas, donde encontramos algunas de órden nacional,

regional y local, presentadas tanto por los gobiernos o parlamentos

como por autoridades locales o regionales. Aqui encontramos

también que estas básicamente estan orientadas a su aplicación en

el entorno público, abarcando a las instituciones educativas, de salud,

y las entidades gubernamentales o específicamente alguna de ellas.

No se conoce una ley o norma que regule el uso de software en el

ámbito privado (empresas, organizaciones oinstituciones de ese

órden).

Para el proyecto de ley que proponemos, creemos que la mejor

solución es que la norma se cierna sobre el Estado en su conjunto,

pues de nada serviría qe uno de los poderes del Estado se

beneficiara de los programas de libre distribución, y los otros no. Ello

atentaría contra la coherencia integralidad y racionalidad de las

políticas estatales en su conjunto. Peor sería, inclusive, si se normara

sólo sobre municipios, o ciertas reparticiones públicas, ciertos

tribunales (por ejemplo, según su jerarquía), o sobre ciertas

funciones del poder legislativo. Las posibilidades de arbitrariedad, de

incompatibilidad y por ende, de discordinacipon entre las distintas

labores y funciones del Estado, harían de las misma un caos, o por lo

bajo, no se cumplirían con los fines de los programas implementados.

Las normas sobre programas de libre distribucipon en el stado

también se pueden clasificar por sus términos de aplicación, dentro

de las cuales distinguimos las de término obligatorio y preferente.

La primera ordena el empleo obligatorio y único de software libre, la

segunda le da un rango preferente frente a otras tecnologías u

opciones disponibles, en un proceso de migración y revisión que

permite el empleo detecnologías propietarias mientras no existan

soluciones de software libre disponibles. El proyecto de ley que

proponemos no prohibe el uso de software propietario en el Estado.

Ello debido a que a veces, no se encuentra una solución informática

adecuada basada en este tipo de programas y debe, por tanto,

acudirse a programas propietarios. Tampoco es una ley que obligue a

los órganos del Estado a la utilización de programas de libre

distribución, pues existen programas propietarios ya implementados,

que, o pueden ser, en este momento la única solución disponible aquí

y ahora, o cuya migración a programas de libre distribución sea aún

más onerosa que la mantención del programa propietario. En cambio,

proponemos un proyecto de ley que haga de los programas de libre

distribución objetos de elección preferente por la autoridad pública,

cuando ella sea la solución informática más idonea a la necesidad

concreta que se pretenda satisfacer.

Paralelamente, se establece en el proyecto un periodo y un

proceso, que se establecerá flexiblemente en un Reglamento, en el

cual participará la sociedad civil en su conjunto, para migrar de un

sistema informático propietario a otro de libre distribución, sólo si este

proceso fuere técnica y económicamente factible.

En este sentido, el Proyecto de Ley se limita a establecer

las condiciones en que los organismos estatales adquirirán software

en el futuro, es decir, de un modo compatible con la garantía de los

principios básicos ya enunciados. Lo que las normas expresan

claramente es que, el software para ser aceptable para el Estado, no

basta con que sea técnicamente suficiente para llevar a cabo una

tarea, sino que además las condiciones de contratación deben

satisfacer una serie de requisitos, sin los cuales el Estado no puede

garantizar al ciudadano el procesamiento adecuado de sus datos,

velando por su integridad, confidencialidad y accesibilidad a lo largo

del tiempo, porque son aspectos muy críticos para su normal

desempeño. Ello sin perjuicio de los beneficios que estos programas

irrogan a la sociedad, como el derecho al desarrollo, disminución de

la brecha digital, fomento del multilingüismo y multiculturalismo, así

como el reforzamiento de la democracia digital y de la soberanía

informática.

De la lectura del Proyecto quedará claro, entonces, que una vez

aprobada:

la ley no prohibe la producción de software propietario

la ley no prohibe el comercio de software propietario

la ley no dicta cuál software concreto usar

la ley no dicta a que proveedor se compra el software

la ley no limita los términos en que se puede licenciar un producto

de software.

II.- Proyecto de Ley sobre uso preferente de Programas

de Libre Distribución en los órganos del Estado:

Párrafo I: Definiciones.

Artículo 1°: Dentro del ámbito de la presente ley, se entenderá por:

a) Programa computacional y copia de programa computacional, en

los mismos términos que los señalados por la Ley N° 17.336 sobre

Propiedad Intelectual.

b) Código fuente o de origen al conjunto completo de instrucciones

y archivos digitales originales creados o modificados por quien los

programara, más todos los archivos digitales de soporte, como tablas

de datos, imágenes, especificaciones, documentación y todo otro

elemento que sea necesario para producir el programa ejecutable a

partir de ellos. Como excepción, podrán excluirse de este conjunto

aquellas herramientas y programas que sean habitualmente

distribuidos como programas de libre distribución por otros medios

como, entre otros, compiladores, sistemas operativos y librerías.

c) Programa de libre distribución, a aquel cuyo empleo garantice al

usuario, sin costo adicional, las siguientes facultades:

i) Acceso irrestricto al código fuente o de origen respectivo;

ii) Inspección exhaustiva de los mecanismos de funcionamiento del

programa

iii) Modificación de cualquier porción del programa para adaptarlo a

las necesidades del usuario;

iv) Utilización irrestricta del programa para cualquier fin;

v) Confección y distribución libre de copias del programa, bajo las

mismas condiciones del programa original;

vi) Confección y distribución libre de las modificaciones al programa

o bien del programa modificado resultante, bajo las mismas

condiciones del programa original.

d) Software propietario: es aquel que no reúne todos los requisitos

señalados en la letra precedente;

e) Formato abierto: es cualquier modo de codificación de

información digital que cumplan con las siguientes condiciones: 1) Su

documentación técnica completa esté disponible públicamente; 2) El

código fuente de al menos una implementación de referencia completa

esté disponible públicamente; 3) No existan restricciones para la

confección de programas que almacenen, transmitan, reciban o

accedan a datos codificados de esta manera.

Párrafo II: Ámbito de aplicación

Artículo 2°: Un Decreto Supremo reglamentará, en un plazo de

ciento ochenta días, las condiciones, tiempos y formas en que se

efectuará la transición de los actuales sistemas instalados hacia

programas del artículo 1 letra c), y orientará en tal sentido las

licitaciones y contrataciones futuras de programas computacionales

realizadas a cualquier título. Este Reglamento estatuirá sistemas y

plazos diferenciados de transición, de acuerdo a su factibilidad técnica

y económica, y privilegiando siempre el funcionamiento armónico,

coherente e integrado de los sistemas informáticos estatales. La

gratuidad del servicio o del programa propietario rendido o a rendir, no

será considerado desfavorable a la transición a programas o sistemas

de libre distribución, en la evaluación de la factibilidad económica. En

caso de la imposibilidad de esta transición, por razones económicas o

técnicas, se utilizarán programas propietarios, en el estricta

obediencia a los artículos 3, 4 y 5. La realización del Reglamento se

ceñirá estrictamente a las reglas de los artículos 16 y 17, pero sin la

necesidad del Reglamento previo sobre participación ciudadana.

Cumplidos aquellos plazos, los órganos del Estado, incluidos

aquellos desconcentrados territorial y funcionalmente, los

descentralizados, los organismos autónomos legal y

constitucionalmente, así como las empresas en que el Estado tenga

participación mayoritaria, deberán emplear, instalar, implementar, y

desarrollar, de manera prioritaria, sólo sistemas informáticos y

programas de libre distribución.

Cuando los órganos estatales contraten a cualquier título

servicios informáticos externos de mantención de páginas de internet,

o instalación de servidores, estos deberán estar basados en

programas de libre distribución.

Párrafo III: Excepciones.

Artículo 3°: En caso de no existir una solución informática que

utilice programas de libre distribución, o que habiéndola, ella no sea

accesible en el corto plazo, y que la demora provoque perjuicio

patrimonial considerable y verificable para el Estado, los órganos

obligados por la presente ley deberán adoptar las siguientes

alternativas en el orden establecido:

1.- Cuando no exista una solución informática disponible en el

mercado, y sea necesario desarrollarla, el programa resultante deberá

ser de libre distribución.

2.- Cuando no exista posibilidad de desarrollo de un programa

de libre distribución en los términos del inciso anterior, la autoridad

competente optará por:.

a) Los programas que cumplan con todos los criterios enunciados

en el artículo 1° letra c) de la presente Ley, excepto por la vi.

b) Si no se pudiera disponer de programas de la categoría

precedente, se deberán escoger aquellos que cumplan con todos los

criterios enunciados en el artículo 1° letra c) de la presente Ley,

excepto por la iv), v).

c) Si no se pudiera disponer de programas de la categoría

precedente, se deberán escoger aquellos que cumplan con todos los

criterios enunciados en el artículo 1° letra c) de la presente Ley,

excepto por la ii) y iii).

d) Si no se pudiera disponer de programas de la categoría

precedente, se deberán escoger aquellos que cumplan con todos los

criterios enunciados en el artículo 1° letra c) de la presente Ley,

excepto por la i).

e) Si no se encontraren productos de estas condiciones, se podrá

optar por programas no libres, pero sólo por un plazo de dos años.

Este plazo puede ser renovado previa constatación que no exista

disponible en el mercado una solución satisfactoria de tipo preferente.

Artículo 4°: La autoridad competente podrá optar por el uso,

instalación e implementación de programas propietarios, sólo si

garantizan el almacenamiento de los datos en formatos abiertos.

Artículo 5°: Ningún órgano estatal adquirirá soportes físicos que lo

obliguen a utilizar sólo programas propietarios, o que limiten su

autonomía informática.

Párrafo IV: Sobre el Consejo Consultivo de Tecnologías de la

Información

Artículo 6°: Crease un Consejo Consultivo de Tecnologías de la

Información, organismo asesor del Presidente de la República, el cual

estará encargado de:

1.- Fijar las orientaciones generales de las políticas públicas sobre

dichas tecnologías;

2.- Emitirá manuales de buenas prácticas, directrices y orientaciones

para la correcta elección de una solución tecnológica; y

3.- Revisará cada dos años los reglamentos que nazcan de esta ley,

y recomendará su reforma.

Artículo 7°: El Consejo Consultivo estará compuesto por:

1.- el Ministro Secretario General de la Presidencia.

2.- el Subsecretario de Economía,

3.- el Subsecretario de Telecomunicaciones;

4.- el Subsecretario del Ministerio de Planificación y Cooperación,

5.- un representante del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes,

6.- dos profesores expertos en programas de libre distribución de

Universidades reconocidas por el Estado, nombrados por el

Presidente de la República.

7.- El Director del Departamento de Ciencias de la Computación de

la Universidad de Chile

8.- dos representantes de empresas de tecnologías de la

información, una que utilice programas de libre distribución, y otra

programas propietarios, nombrados por el Presidente de la República.

9.- dos representantes de organizaciones ciudadanas, electos por

libre acuerdo entre las que se encuentren inscritas para este efecto en

registro dispuesto para ello en la Subsecretaría de

Telecomunicaciones, quien reglamentará y dirigirá el proceso

eleccionario, con la colaboración de las mismas organizaciones.

Artículo 8°: El Consejo Consultivo se reunirá dos veces al año, o

cuando el Presidente la convoque, y sus miembros participarán en él

ad honorem.

Párrafo V: Autoridades responsables

Artículo 9°: Terminado el plazo de transición, las unidades

informáticas de cada organismo público, en la medida de su

autonomía financiera y funcionaria, serán las responsables de

recepcionar la información, evaluar, y decidir cuál será la solución

informática adecuada a los fines, planes y programas que deba

desarrollar en el cumplimiento de sus fines. La autoridad superior será

la responsable de emitir una decisión, sólo si el organismo inferior

carece de dicha unidad.

Artículo 10°: La resolución que emita la autoridad responsable

aprobando el uso de una solución informática, deberá ser fundada,

aludiendo pormenorizadamente a los criterios legales y técnicos

satisfechos por la solución tecnológica elegida, así como a las

necesidades concretas que las soluciones informáticas alternativas no

cumplan, presentando pruebas técnicas que avalen la decisión,

justificando su decisión en el más estricto apego al orden de prelación

establecido en los artículos 2° a 5° de la presente ley.

Artículo 11: Esta resolución será pública, y deberá ser publicada

en extracto, con sus partes más relevantes para el interés publico, en

el Diario Oficial.

Si un órgano estatal, decide en forma excepcional adquirir o utilizar

programas que no sean de libre distribución para almacenar o

procesar datos cuya reserva sea necesario preservar, fueren

confidenciales, críticos o vitales para el desempeño del Estado, la

misma autoridad deberá publicar en los medios de comunicación

social que determine el reglamento, en forma adicional, un informe

donde se expliquen los riesgos asociados con el uso de software de

dichas características para esa aplicación en particular.

Quedan exceptuados de esta obligación los organismos del Estado

vinculados con la defensa nacional; así como aquellos que por la

naturaleza de sus funciones, puedan revelar con la publicación de la

resolución, información reservada o secreta del Estado, o que

provoque perjuicio patrimonial a algún particular. Para la

administración del Estado, la publicación de resolución estará sujeta a

lo establecido en los artículos 13 y 14 de la Ley N° 18.575.

Artículo 12: A solicitud de cualquier persona jurídica o natural,

deberá entregarse una copia completa de la resolución, de los

antecedentes técnicos, pericias y todo otro documento utilizado como

fundamento de la resolución, salvo en lo que afecte la defensa

nacional del Estado, secretos industriales o se revele con ellos

información estratégica y reservada de una empresa, provocándole

perjuicio. En caso de negativa, el interesado podrá recurrir

judicialmente al juez de letras del domicilio de la autoridad que emite la

resolución, para que se ordene que esta haga públicos la resolución, y

los documentos ya nombrados. Si la autoridad pertenece a la

administración del Estado, se estará a lo dispuesto en los artículos 13

y 14 de la Ley N° 18.575. Ante resolución judicial favorable a la

publicidad de la resolución, quien haya negado la información deberá

ser sancionado según los estatutos legales o reglamentarios que lo

rijan.

Párrafo VII: Recursos administrativos y acciones especiales.

Artículo 13: La resolución de autoridad administrativa competente

que apruebe la utilización de una solución informática, será

reconsiderable para ante la misma autoridad, y reclamable

judicialmente ante el juez de letras del domicilio del órgano

administrativo. En caso de que la autoridad judicial revoque la

resolución reclamada, se le impondrá al funcionario la sanción

administrativa que corresponda, la cual tendrá directa relación con el

posible o efectivo perjuicio patrimonial del Estado, el daño o riesgo a la

defensa nacional, y con la posible o efectivo detrimento del acceso

ciudadano a la información pública que se hubiere provocado con la

decisión impugnada.

Artículo 14: Se concede acción de clase a las organizaciones de

consumidores, a las organizaciones funcionales municipales, y a las

corporaciones y fundaciones de derecho privado que tengan por fin la

defensa de los intereses difusos o colectivos de la ciudadanía en

general, así como la promoción de soluciones informáticas de libre

distribución, para revisar judicialmente la resolución estatal, y exigir las

reparaciones patrimoniales y legales de los usuarios de internet y de

programas de libre distribución que se adhieran libremente a la

demanda.

Esta acción se interpondrá desde la fecha en que se dicte la

resolución hasta tres meses despúés de su publicación, y no requerirá

la interposición previa de reconsideración y reclamación administrativa,

en su caso.

La acción de clase dará lugar a cautela judicial innovativa,

atendiendo al posible perjuicio patrimonial del Estado, el riesgo a la

defensa nacional, y con el detrimento del acceso ciudadano a la

información que se pudiere provocar con la decisión impugnada.

Artículo 15: La sentencia judicial ejecutoriada que modifique la

resolución impugnada, acogiendo totalmente la solicitud de los

actores, conllevará la respectiva sanción al funcionario o funcionarios

envueltos, de acuerdo a los estatutos legales o reglamentarios que los

rijan, sin perjuicio de su responsabilidad patrimonial y penal, según las

reglas generales.

Párrafo VIII: Participación ciudadana

Artículo 16: En el proceso de recepción de información,

evaluación y decisión para adoptar una solución informática, deberá

escucharse, recepcionarse y considerarse la opinión de docentes de

Universidades reconocidas por el Estado, institutos de investigación de

las mismas, organizaciones de consumidores, organizaciones

funcionales municipales, asociaciones y comunidades indígenas, y de

corporaciones y fundaciones de derecho privado que tengan por fin la

defensa de los intereses difusos o colectivos de la ciudadanía en

general, la promoción de soluciones informáticas de libre distribución,

así como de aquellas que se vean afectadas de manera relevante por

la medida adoptada por la autoridad. Los representantes debidamente

acreditados de estas organizaciones, podrán estar presentes y tendrán

derecho a voz en las reuniones técnicas que disponga la autoridad

competente.

El proceso de participación ciudadana será objeto de un

reglamento, el cual deberá ser dictado dentro de los 180 días

posteriores a la publicación de esta ley. En caso de no dictarse este

reglamento en el plazo establecido, no se podrá negar la participación

de los organismos de representación y participación ciudadana

enumerados, en las condiciones fijadas en este artículo.

Artículo 17: Los órganos del Estado deberán escuchar y en

determinados casos que comprometan gravemente la identidad,

patrones culturales, o el desarrollo económico de los mismos, solicitar

el consentimiento colectivo previo e informado de los pueblos

originarios o sus comunidades, a través de sus autoridades

tradicionales y formas autóctonas de decisión colectiva, cuando

pretendan establecer una política educacional, de salud, de acceso a

la información, a la justicia, o cualquier otra, que implique el uso de

tecnologías de la información; y en particular, deberán de preferencia

establecer estas políticas utilizando programas de libre distribución,

cuidando siempre que la decisión no implique la apropiación privada

de palabras o parte del idioma de los pueblos indígenas, que sea la

menos lesiva a los intereses de los pueblos indígenas, así como a sus

posibilidades de desarrollo.

La decisión de la autoridad administrativa que infrinja estas

normas, adolece de nulidad de derecho público, sin perjuicio de las

responsabilidades patrimoniales que afectan al Estado, y las

constitucionales y administrativas del funcionario, según el caso.

Párrafo IX: Sobre las políticas estatales acerca de los

programas de libre distribución.

Artículo 18: El Estado tiene el deber de fomentar la investigación

y desarrollo de soluciones informáticas de libre distribución. Para ello

se valdrá de los programas generales y fondos públicos del Estado,

los que pondrán especial atención en el mejoramiento de las

soluciones informáticas de libre distribución existentes. Las soluciones

informáticas que resulten de la aplicación de los programas y fondos

estatales tendrán obligatoriamente la calidad final de programas de

libre distribución, tal como son definidas en esta ley.