Santiago, veintisiete de julio de dos mil doce.

Vistos:

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción de sus

fundamentos sexto a undécimo que se eliminan.

Y se tiene en su lugar y además presente:

Primero: Que el acto que motiva la interposición de la

presente acción constitucional por parte de don René González

Torres, Diputado por Viña del Mar y Concón; Francisco Chahuán

Chahuán, Senador de la República; Jorge Valdovinos Gómez,

Alcalde de la I. Municipalidad de Concón y doña María José

Aguirre Neuenschwander, Presidenta de la Organización

Comunitaria Red Duna, es la decisión de la recurrida Sociedad

Urbanizadora Reñaca Concón S.A. de disponer el cierre del

perímetro para acceder al campo dunar denominado “Dunas de

Concón”, predio perteneciente a la recurrida que tiene una

extensión de 45 hectáreas y dentro del que se emplaza -

conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo N°481 de 1993-

un santuario de la naturaleza, que es el hábitat de decenas

de especies animales y vegetales.

Expresan los recurrentes que los hechos llevados

adelante por la sociedad Reconsa S.A. y que se manifiestan

concretamente en cercar el campo dunar, implican una

vulneración al derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación garantía consagrada en el artículo 19 N° 8 de

la Constitución Política de la República, infringiendo

asimismo lo dispuesto en el artículo 10 letra p) de la Ley

N°19.300 que exige someter a sistema de evaluación de impacto

ambiental la ejecución de obras en santuarios de la

naturaleza.

Segundo: Que la sociedad recurrida al evacuar el informe

requerido expresa ser la dueña de los terrenos dentro de los

que se emplaza el campo dunar y, que, la decisión de cerrar

el acceso al santuario se debe al deterioro sufrido en el

lugar producto del ingreso de vehículos motorizados y

personas que destruían la flora y fauna del lugar. Expone que

fue la propia autoridad edilicia quien los conminó a tomar

medidas de conservación de su terreno, lo que finalmente

culmina con el cierre, que tiene por fin evitar mayores

detrimentos en las “Dunas de Concón”.

Tercero: Que la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del

Medio Ambiente en su artículo 10 letra p) dispone: “Los

proyectos o actividades susceptibles de causar impacto

ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán

someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son

los siguientes: p) Ejecución de obras, programas o

actividades en parques nacionales, reservas nacionales,

monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios

de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en

cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial,

en los casos en que la legislación respectiva lo permita”.

No debe olvidarse que la Ley N° 19.300 constituyó una

ley marco en materia ambiental que se hizo aplicable a todas

las actividades o recursos respecto de los cuales

posteriormente se crearon leyes especiales y que se sustenta

en principios que permiten dar coherencia a la ley y sin los

cuales se consideró que no se podía entender plenamente su

real alcance y pretensiones ellos son: el principio

preventivo; el principio que quien contamina paga; el

gradualismo; el principio de la responsabilidad; el principio

participativo; y el principio de la eficiencia.

Cuarto: Que en lo que interesa a esta decisión, resulta

trascendente detenerse en el principio preventivo. De acuerdo

al Mensaje Presidencial, con el que se inicia el proyecto de

la Ley N° 19.300, se dijo que: “mediante este principio, se

pretende evitar que se produzcan los problemas ambientales.

No es posible continuar con la gestión ambiental que ha

primado en nuestro país, en la cual se intentaba superar los

problemas ambientales una vez producidos. Para ello, el

proyecto de ley contempla una serie de instrumentos.” Dentro

de estos instrumentos se citó el sistema de impacto ambiental

y se dijo: “El proyecto de ley crea un sistema de evaluación

de impacto ambiental. En virtud de él, todo proyecto que

tenga un impacto ambiental deberá someterse a este sistema.

Este se concreta en dos tipos de documentos: la declaración

de impacto ambiental, respecto de aquellos proyectos cuyo

impacto ambiental no es de gran relevancia; y los estudios de

impacto ambiental, respecto de los proyectos con impactos

ambientales de mayor magnitud. En virtud de estos últimos, se

diseñarán, previamente a la realización del proyecto, todas

las medidas tendientes a minimizar el impacto ambiental, o a

medirlo, o incluso, a rechazarlo.”

El principio preventivo, a diferencia del precautorio

que actúa bajo supuestos ya comprobados, solamente requiere

de un riesgo racional y evidente previamente demostrado, que

sea verosímil de producirse sobre la base de estudios

especializados que lo demuestren, es el fumusbonis iuris,

para luego determinar la gravedad del mismo acontecimiento,

que exista la posibilidad de sufrir un perjuicio importante,

la alteración o el agravamiento de una determinada situación

que, en el evento que ocurra, afectaría un interés legítimo

(periculum in mora). Resulta pertinente acotar que no se

busca que la actividad de los particulares quede en

estándares de riesgo cero, sino que, como primera medida, los

riesgos advertidos por estudios fundados sean considerados y

se adopten respecto de ellos las medidas pertinentes, que no

se les ignore. Posteriormente se deben evaluar riesgos y

mitigaciones para llegar a una decisión racional, conforme a

la cual los peligros o inseguridades son minimizados por

medidas efectivas y, en el evento que éstos se produzcan se

han considerado las acciones de reacción inmediatas, que ante

una omisión en su planificación deben ellas ser improvisadas,

con el consiguiente agravamiento del daño. Es por lo anterior

que el principio preventivo actúa sobre una hipótesis

racional y estudios especializados, circunstancias que en el

caso de autos concurren.

Quinto: Que de los elementos de juicio que obran en

estos antecedentes se advierte que Reconsa S.A. ha omitido

ingresar el proyecto que pretende desarrollar en su terreno -

donde se emplaza un santuario de la naturaleza y señalando

que el cierre es una obra menor sin que conste en parte

alguna la magnitud o envergadura real de ella- ante la

autoridad competente, con la finalidad de que se elabore un

Proyecto de Impacto Ambiental, requisito indispensable para

asegurar el respeto a la normativa medioambiental, y dejar

claramente establecido que con la ejecución de faenas en el

terreno dentro del que se sitúa el santuario, no va a existir

algún tipo de riesgo o alteración en el valor paisajístico o

turístico de la zona en que han de emplazarse las obras que

pretenden ser llevadas a cabo por parte del dueño del

terreno. Más aun, tomando en consideración que al preguntar

la recurrida sobre la factibilidad de someter el cierre del

inmueble al SEIA, se le señala que la respuesta que se le

entrega se elabora en base a los antecedentes por Reconsa

S.A. presentados, los que son de su exclusiva responsabilidad

(punto 7. del documento que rola a fojas 130) de manera que

no hay control alguno que permita asegurar el cumplimiento de

las normas contenidas en la Ley N°19.300.

Sexto: Que por lo reseñado es posible advertir que en el

caso de autos se verifica un obrar ilegal por parte del dueño

de los terrenos que por medio de cierres pretende ejercer su

dominio, sin someter la ejecución de las obras que busca

efectuar en el campo dunar a una Evaluación de Impacto

Ambiental, que garantice que éstas cumplen con la normativa

vigente e importa la vulneración de la garantía consagrada en

la Carta Fundamental que confiere el derecho a vivir en un

medio ambiente libre de contaminación.

Séptimo: Que sin perjuicio de lo expuesto

precedentemente cabe consignar que en la actualidad se

encuentran paralizados los permisos de edificación de la zona

del campo dunar, por el inicio del estudio para efectuar un

cambio al plan regulador comunal, decisión que se materializó

en la dictación del Decreto Alcaldicio N°3 de 3 de enero del

año en curso.

Dicho Decreto Alcaldicio fue objeto de un recurso de

protección interpuesto por la sociedad Reconsa S.A., que

tenía por objeto dejar sin efecto la paralización decretada

por la autoridad municipal, acción rechazada por la Corte de

Apelaciones de Valparaíso por sentencia de 16 de marzo de

2012, decisión que fue confirmada por esta Corte con fecha 8

de mayo pasado.

Octavo: Que de este modo y encontrándose postergados los

permisos de edificación no es factible materializar obra

alguna por parte de la recurrida en el sector del “Campo

Dunar de Concón” de manera que, el presente recurso debe ser

acogido.

De conformidad asimismo con el artículo 20 de la

Constitución Política de la República y el Auto Acordado de

esta Corte sobre la materia, se revoca la sentencia apelada

de 14 de febrero de dos mil doce, escrita a fojas 84 y en su

lugar se declara que se acoge el recurso de protección

interpuesto en lo principal de fojas 1 disponiéndose que no

pueden efectuarse obras de ningún tipo en el Campo Dunar de

Concón.

Acordado lo anterior con el voto en contra de los

abogados integrantes señor Pfeffer y señor Prieto quienes

fueron del parecer de confirmar la sentencia en alzada en

virtud de los fundamentos expresados en ella en el voto de

mayoría y agregando los siguientes fundamentos:

1º) Que según establece el artículo 844 del Código

Civil, “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o

cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres

constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá

consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas”. Este

derecho del dueño constituye también una obligación para éste

cuando se trata de un sitio eriazo, que no se encuentra

cercado frente al espacio público y está ubicado en el área

urbana, según se desprende del artículo 2.5.1 de la Ordenanza

General de Urbanismo y Construcción que señala: “Los sitios

eriazos y las propiedades abandonadas con y sin edificación,

ubicadas en áreas urbanas, deberán tener cierros levantados

en su frente hacia el espacio público, siendo responsabilidad

de los propietarios mantenerlos en buen estado”.

2º) Que con el objeto de ejercer el propietario su

derecho a cerrar o cercar su predio y a la vez cumplir con la

obligación de tener cierros, de acuerdo a las normas antes

citadas, no requiere de solicitar un permiso de obra menor o

especial ante la Dirección de Obras Municipales, puesto que

un cerco no constituye una “obra menor” según está definido

por el artículo 1.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y

Construcción, siempre y cuando dicho cerco o cierro cumpla

con las exigencias, especificaciones y normativa que

establece el Plan Regulador Comunal respectivo para el sector

donde se ubica el inmueble.

3º) Que la postergación de los permisos de subdivisión,

loteo o urbanización predial y de construcción establecidos

por Decreto Alcaldicio Nº 3 de enero de 2012 de la Ilustre

Municipalidad de Concón, y que fuera objeto de un recurso de

protección interpuesto por la sociedad Reconsa S.A., acción

rechazada por la Corte de Apelaciones de Valparaíso por

Sentencia de 16 de marzo de 2012, y confirmada por esta Corte

con fecha 8 de mayo del año en curso, no influye ni afecta al

derecho y obligación del dueño del predio a cercar, por

cuanto no requiere de permiso municipal para este cometido

como ya se indicó precedentemente.

4º) Que, asimismo, el cercar el Santuario de la

Naturaleza en aquella parte marcada con línea roja en el

documento número 3 acompañado en el primer otrosí del escrito

que corre a fojas 15 y que corresponde sólo a la parte que

limita con el Camino Reñaca a Concón, no requiere de

autorización del Servicio de Evaluación Ambiental para su

ejecución, según se indica en informe del Servicio de

Evaluación Ambiental de Valparaíso de fecha 17 de Febrero de

2012, agregado a fojas 130 de autos, que respondiendo a una

consulta de la recurrida señala en sus puntos cinco y seis:

“5. Que, según lo informado por usted, la iniciativa que se

contempla ejecutar consiste en el cierre perimetral de los

terrenos que colindan con el Santuario de la Naturaleza

“Campo Dunar” de Concón, solo en la parte que limita con el

Camino Reñaca – Concón. Así, el cierre perimetral en este

caso es considerado una obra de menor envergadura, más aún si

éste implica el borde sólo de una parte del Santuario y no la

totalidad del mismo. 6. Por lo tanto, en atención a lo

expuesto precedentemente, considerando lo instruido mediante

Ord. Nº 103050 del 23 de septiembre de 2010 de la Comisión

Nacional del Medio Ambiente “Instructivo sobre consultas de

pertinencia de ingreso de proyectos o actividades al SEIA”,

lo instruido en el Ord. Nº 020799 de fecha 13 de febrero de

2002, sobre “Áreas Protegidas en el Sistema de Evaluación de

Impacto Ambiental” y los antecedentes por Ud. entregados, el

cierre de predio que contiene al Santuario de la Naturaleza

Campo Dunar de Concón no debería ingresar al Sistema de

Evaluación de Impacto Ambiental, sin perjuicio del

cumplimiento de la normativa ambiental vigente.”

5º) Que sin perjuicio de lo anterior, debe considerarse

además que la acción de cercamiento –facultad que emana del

dominio- se justifica plenamente en el presente caso,

precisamente para tutelar el medio ambiente frente al hecho

publico y notorio de que terceros ingresan al área de

protección para desarrollar actividades que objetivamente

dañan la naturaleza, por lo que en caso alguno una medida

adoptada por el dueño con la finalidad de controlar el

ingreso podría calificarse de arbitraria o ilegal, tanto más

si la misma había sido insinuada por el Alcalde de la I.

Municipalidad de Concon;

6º) Que, por consiguiente, al no concurrir ninguno de

los presupuestos que exige el artículo 20 de la Carta

Fundamental para acoger la presente acción constitucional la

misma ha debido rechazarse.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redacción a cargo del Ministro señor Muñoz y la

disidencia de los señores Pffefer y Prieto.

Rol 2138-2012.-

Pronunciado por la Tercera Sala de esta Corte Suprema,

Integrada por los Ministros Sr. Sergio Muñoz G., Sr. Juan

Araya E., Sra. Sonia Araneda B. y los Abogados Integrantes Sr.

Emilio Pfeffer U. y Sr. Alfredo Prieto B. No firman, no

obstante haber concurrido al acuerdo de la causa, la Ministro

señora Araneda por haber cesado en sus funciones y el Abogado

Integrante señor Pfeffer por estar ausente. Santiago, 27 de

julio de 2012.

Autoriza la Ministra de Fe de la Excma. Corte Suprema.

En Santiago, a veintisiete de julio de dos mil doce, notifiqué

en Secretaria por el Estado Diario la resolución precedente.

Foja:84

Ochenta y Cuatro

Valparaíso, catorce de febrero de dos mil doce.

Visto:

A fs. 1 René Rodrigo González Torres, Diputado por Vina del Mar y

Concón, domiciliado en Marina 832, Viña del Mar; Francisco Chahuán

Chahuán, Senador, con domicilio en Senado de la República; Jorge

Valdovinos Gómez, Alcalde la I. Municipalidad de Concón, domiciliado en

Santa Laura 567, Concón y María José Aguirre Neuenschwander con

domicilio en las Hiedras 961, Concón, presidente a la Organización

Comunitaria Red Duna Libre, quienes deducen recurso de protección contra la

“Sociedad Urbanizadora Reñaca Concón S.A.” también conocida como

“Reconsa” representada por su gerente general Juan Ignacio Soza Donoso,

ambos con domicilio en Paseo Ahumada N° 11 oficina 803, piso 8, Santiago.

Señalan que la recurrida es dueña de un paño de terreno en la comuna

de Concón que corresponde al campo dunar del mismo nombre, que tiene una

extensión de 45 hectáreas, y que se ha transformado en el hábitat natural de

decenas de especies animales y vegetales. Que el desarrollo de proyectos

inmobiliarios en el sector, motivó la dictación del Decreto Supremo N° 481

del año 1993, que declaró Santuario de la Naturaleza al campo dunar en todas

su extensión, siendo luego reducido a 12 hectáreas.

Agregan que el día de interposición del recurso, esto es, el 27 de

diciembre de dos mil once, un grupo de operarios de la empresa recurrida

iniciaron el cierre del perímetro del campo dunar, paso previo a su

intervención definitiva, tras el emplazamiento de una serie de edificios y otras

construcciones, sin que existan antecedentes sobre permisos de obras para el

inicio del referido cerco ni evaluaciones de impacto ambiental para iniciar

estas tareas en un área sujeta a protección.

Expresan que según la Carta Fundamental, el derecho de propiedad

tiene límites que están determinados por su función social, y que en el caso de

autos se encuentra comprometida la conservación de un monumento natural y

el uso del área para esparcimiento. Sostienen que se vulnera lo dispuesto en el

art. 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, al consultarse el

derecho de los habitantes de la comuna vivir en un medio ambiente libre de

contaminación e imposibilitando que el Estado pueda tutelar la preservación

de la naturaleza.

Señalan que se infringe asimismo el art. 10 de la ley N° 19.330, norma

que exige el ingreso al Sistema de evaluación del impacto ambiental de las

obras de cierre.

Refieren que los actos cometidos por la empresa recurrida son ilegales,

por lo que solicitan se acoja su recurso y se ordene detener las obras de

alteración del campo dunar de Concón, adoptándose las medidas necesarias

para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del

afectado, con costas.

A fs. 15 informa el recurrido, haciendo presente que es dueño del predio

ubicado en la comuna de Viña del Mar, sector Reñaca Concón, con frente al

camino que une Reñaca con Concón, según consta en los datos de la

inscripción de dominio que acompaña. Señala que en el predio hay una

superficie de 1,5 hectáreas que corresponde a la superficie ampliada del actual

santuario de la naturaleza, y que fue fruto de un acuerdo entre la autoridad

regional, provincial, comunal y su parte, quienes concurrieron a suscribir el

acuerdo correspondiente y que consta en el “Plano que acompaña al convenio

aprobado según acuerdo del Concejo Municipal Nº 267 de fecha 21.12.205 en

reunión ordinaria Nº 36”, que en copia adjunta.

Agrega, que toda la extensión del campo dunar permaneció abierta

durante años, periodo en el cual se observó un deterioro progresivo debido al

ingreso no autorizado de vehículos motorizados, personas equipadas con

implementos deportivos que destruían la flora y fauna del lugar, y

comerciantes ambulantes, por lo que la sociedad decidió cerrar el perímetro

completo de la propiedad. Señala que esta actuación recogió la propuesta del

Alcalde de la Ilustre Municipalidad de Concón, quien por Ord. Nº 1056 de 30

de septiembre de 2011, manifestó su preocupación por la conservación del

santuario de la naturaleza, y planteó su autorización para la construcción de

obras menores destinadas a demarcar el campo y cerrar los accesos para evitar

el ingreso de vehículos motorizados.

Refiere que su parte respondió al municipio acogiendo la solicitud e

informando la resolución de cerrar el perímetro de su propiedad, a su costa.

Sostiene que por mera deferencia, ya que no se necesitaba su permiso,

solicitaron al Secretario Regional Ministerial de Medio Ambiente autorización

para materializar el cierre frente al área del santuario de la naturaleza, sin que

hasta la fecha haya recibido respuesta.

Agrega que el día 27 de diciembre pasado se inició la colocación del

cerco proyectado en la parte no gravada como santuario, cerco que fue

derribado por el propio Alcalde Valdovinos, y asimismo en la noche del día 29

se arrancaron, destrozaron y quemaron por desconocidos los cercos señalados.

En cuanto al derecho, alega que en la especie no concurren los

requisitos necesarios para que proceda el recurso de protección. Al efecto,

reclama que los recurrentes no son titulares del derecho invocado, ya que no

viven en las inmediaciones del lugar, no son directamente afectados y no

existe acción popular para su interposición.

Por similares consideraciones, entiende que los recurrentes no han sido

agraviados, sino que ha sido su parte la afectada por actos agresivos de palabra

y de obra por parte de los recurrentes, quienes además han incitado a los

vecinos a ejecutar actos vandálicos en su contra.

En relación con actos u omisiones ilegales de su parte, manifiesta que

en el recurso se invocan actos que son suposiciones de los recurrentes, tales

como un eventual inicio de faenas o el empleo de maquinaria pesada en la

zona, y que se imputa un solo acto real y efectivo, cual es la colocación de un

cerco, actuación que se encuentra dentro de las facultades que la legislación le

otorga como dueño del predio, por lo que malamente puede ser calificado de

ilegal.

Finaliza su informe señalando que no hay afectación al ejercicio del

derecho invocado y protegido, por la dificultad de pretender que un cerco

transparente pueda producir contaminación visual o amenazar la calidad de

vida de los residentes del área, en los términos expresados en el recurso.

Por lo expuesto, pide el rechazo del recurso, con costas.

El recurrente acompaña los documentos que fueron guardados en la

custodia de esta Corte, según consta a fs. 57.

A su turno, el recurrido, acompaña los documentos ordenados custodiar

a fs. 31 y 57.

Con lo relacionado y considerando:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en el art. 20 de

la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción

de naturaleza cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y

derechos preexistentes que en esa misma disposición, se enumeran mediante

la adopción de medidas de resguardo ante un acto u omisión arbitrario o ilegal

que perturbe ese ejercicio entre los que se encuentra el derecho a vivir en un

medio libre de contaminación, que el recurrente considera vulnerado.-

SEGUNDO: Que, los recurrentes aducen que la recurrida empresa

RECONSA S.A., ha iniciado la instalación de un cerco perimetral para cercar

todo el campo dunar incluyendo una zona que ha sido declarada “santuario de

la naturaleza”, acto que vulnera la garantía constitucional establecida en el N°

8 del art. 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a

vivir en un medio ambiente libre de contaminación, acto que estiman ilegal

por no haber constancia que se han solicitado los permisos de obras para

iniciar el cierre perimetral, ni se han realizado evaluaciones de impacto

ambiental.-

Señala que este campo dunar de Concón debe ser resguardado porque su

alteración atenta contra la conservación de los ecosistemas, además de ser un

elemento de belleza paisajista de la zona, las que siempre han estado abiertas a

la comunidad, siendo un espacio de recreación para la población. Agregan que

los derechos de propiedad tienen s u límite en relación a su función social.

Se ha visto afectado el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación, por cuanto el cercado produce contaminación visual y se

amenaza la calidad de vida de los residentes, al ser previsible el inicio de

faenas con el consiguiente despliegue de elementos de movilización.

Estiman que se han infringido el art. 10 de la Ley N° 19.300 por cuanto

cualquier obra o faena que afecte un sitio protegido debe ingresar al sistema

de evaluación de impacto ambiental.

Solicitan que se ordene detener las obras y se adopten de inmediato las

providencias para asegurar su protección.

TERCERO: Que, en su informe los recurridos, señalan ser propietarios

del inmueble cuyo cierre se está impugnando por esta acción, lo que acredita

con los certificados respectivos acompañados. Reconocen que en el referido

predio, existe un área protegida como “Santuario de la Naturaleza”, la que está

claramente especificada en el plano “Cierro Perimetral” de los lotes 3B y 2,

plano que se acompaña al convenio aprobado según acuerdo del Concejo

Municipal N° 267 de 21 de diciembre de 2005; el referido convenio fue el

resultado de un acuerdo entre la autoridad y el representante de la firma

recurrida. Con fecha 30 de septiembre de 2011 y, ante la preocupación por el

deterioro del sector, el Alcalde de Concón don Jorge Valdovinos plantea la

posibilidad de implementar el proyecto que contempla la construcción de

obras menores, entre las que se mencionan precisamente el cierre de los

accesos para evitar el ingreso de vehículos motorizados, Ordinario que fue

acogido por la recurrida, atendida también su preocupación por el uso

indebido y, en consecuencia, cerrará a su entero costo los terrenos lo que se

concretó en un contrato de construcción del cierro por un valor total de

$76.955.547. Contrariamente a lo solicitado por el propio Sr. Alcalde, éste el

día 27 de diciembre, procedió a derribar los cercos instalados ese mismo día,

alegando la contaminación visual que provocarían el cierre de las dunas y la

amenaza a la calidad de vida.

En lo referente al derecho, señala que no concurren ninguno de los

cuatro requisitos copulativos que deben reunirse para que proceda este

recurso, a saber: que la persona recurrente sea titular de un derecho

constitucional protegido por el art. 20 de la Constitución Política de la

República, que la persona haya sufrido un agravio, que ese agravio provenga

de un acto u omisión arbitrario o ilegal y que el acto u omisión afecte el

legítimo ejercicio de los derechos y garantías protegidas por el recurso. En

primer lugar, el recurrido precisa que el recurso de protección no es una

acción popular y debe ser interpuesto por personas que resulten directamente

afectadas en el ejercicio del derecho que invocan, y en el caso los recurrentes

no viven en las cercanías del lugar; en segundo lugar, no ha existido agravios

para los recurrentes, dado que quien vio afectado su derecho de propiedad fue

la recurrida; en tercer lugar, el acto por el cual se reclama es la colocación de

un cercado, acto absolutamente legal para el propietario del lugar, por lo que

en dicha actuación no existe ninguna ilegalidad o arbitrariedad, por cuanto se

ha actuado de conformidad a la ley y fundamenta en cuarto lugar, la

inexistencia de la afectación al legítimo derecho invocado, en efecto, la

colocación de un cerco no puede producir una contaminación visual, ni

tampoco puede indicarse como una afectación, actos que aún no se han

configurado. Por todo lo expuesto, solicita se rechace el presente recurso.

CUARTO: Que, los planteamientos reproducidos en los acápites

precedentes, fueron reafirmados en los alegatos ofrecidos por los abogados de

las partes, como asimismo fueron fundamentados en la documentación

agregada, la que se tuvo a la vista, consistente en un set de fotografías

certificadas por el Sr. Notario Suplente de la Sexta Notaría de Viña del Mar,

correspondiente al Sector “Dunas de Concón” en las que se aprecia que en el

terreno se practican diversas actividades de índole recreativo; además, copia

del certificado de dominio vigente del Conservador de Bienes Raíces de

Concón, del terreno aludido, a nombre de la firma RECONSA S.A.; convenio

suscrito con fecha 23 de diciembre de 2005, por el que se deja constancia de la

declaración de santuario de la naturaleza de un sector dentro de los terrenos

pertenecientes a la recurrida; carta de fecha 30 de septiembre de 2011, enviada

por el Alcalde de Concón a la Empresa RECONSA S.A., por la que solicita de

esta empresa que proceda al cierre de los accesos del lugar para evitar el

ingreso de vehículos motorizados y la carta respuesta de RECONSA S.A.,

aceptando tal proposición y la decisión de cerrar el perímetro de los terrenos, a

su costa, contrato de construcción del cierro; carta de la firma al Seremi de

Medio Ambiente, sobre la necesidad de implementar el cierro, atendido el

deterioro y mal uso que han observado en el sector del santuario como en los

terrenos aledaños, carta del Seremi de Medio Ambiente al Sr. Alcalde de

Concón, por la cual se señala que debe ingresarse al sistema de evaluación de

impacto ambiental los proyectos que se ejecutan en zonas de protección

oficial, como lo es el Santuario Campo Dunar de Concón, guía de manejo

Campo Dunar de Punta Concón, e informe del valor ambiental y social del

Santuario de la Naturaleza Campo Dunar Punta de Concón, documentos todos

que si bien no será necesario valorar como antecedentes probatorios de fondo,

lo que es propio de un juicio de lato conocimiento, se tendrán presente en lo

que éstos acreditan respecto de los actos que han dado origen a esta acción.-

QUINTO: Que, de acuerdo a lo consignado precedentemente y

documentación agregada de la cual se ha hecho un recuento, en el acápite

anterior, el recurso se ha deducido por la instalación de un cierro perimétrico

en un terreno del cual es dueño la recurrida, según ha quedado acreditado por

la respectiva inscripción de dominio, lo que en todo caso no ha sido

cuestionado por los recurrentes, encerrándose dentro del terreno un sector que

ha sido declarado “Santuario de la Naturaleza, lo que también ha sido

reconocido por la parte recurrida, que por este cierro y posibles futuros

perjuicio de movimientos de tierra, los recurrentes estiman afectado el derecho

a vivir en un medio libre de contaminación.

SEXTO: Que, en primer lugar se debe precisar que los propietarios

como tales y de acuerdo lo dispuesto en el art. 844 del Código Civil, que

señala “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por

todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros

predios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosas, cercas vivas o

muertas”. Y el art. 845 del Código Citado agrega “Si el dueño hace el

cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno podrá hacerlo de la

calidad y dimensiones que quiera…”, de lo que se desprende que

efectivamente la recurrida tenía el derecho para realizar el acto de cerramiento

atendida su calidad de propietario y, máxime que de la documentación

agregada, consta carta del Alcalde de Concón Sr. Valdovinos Gómez, haber

solicitado precisamente el cierre del sector, el que incluía por tanto, el

designado “Santuario de la Naturaleza”, atendido los destrozos que se estaban

cometiendo por el ingreso de vehículos motorizados al sector.-

SEPTIMO: Que, en todo caso, el derecho que se dice vulnerado es el

establecido en el numeral 8 del art. 19 del la Constitución Política de la

República, estos es, el derecho a vivir en un medio libre de contaminación, sin

embargo no se vislumbra ni se deja de manifiesto en el recurso, la forma como

un cierro, además de características transparentes pueda afectar de

contaminación al sector, así también al incluir éste derecho en aquellos que

son protegidos, la disposición legal limitó su campo sólo a un acto “ilegal” y

que fuese imputable a “una autoridad o persona determinada”, y a su vez la

Ley N° 19.300, Sobre Bases Generales de Medio Ambiente, establece en su

art. 2° lo que debe entenderse por daño ambiental, señalando que es “toda

perdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio

ambiente o a uno o más de sus componentes”; que de la definición que

antecede, también se puede deducir que tal daño ambiental significativo no ha

sido afectado, por cuanto los recurrentes como ya se señaló no han indicado de

forma concreta cual ha sido el daño al medio ambiente que ha originado este

cierro, además, que señalan como afectación daños futuros que podrían

producirse por movimiento de tierra y movilización de vehículos pesados,

situación que es hipotética y venidera, la que no puede ser protegida por la vía

de este recurso, el cual pretende proteger derechos actuales e indubitados, con

el objeto de poner un remedio inmediato al acto que perturba o amenaza al

afectado, lo que es imposible en este caso, por cuanto se aduce una posible

afectación futura.

OCTAVO: Que, en cuanto a la posible ilegalidad del acto, la que se

basa en las circunstancias que atendido que en el sector denominado

“Santuario de la Naturaleza” no se haya solicitado la respectiva autorización al

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, cabe señalar que de acuerdo a

la Ley N° 17.288 sobre Monumentos Nacionales, se define a éstos en el art. 31

inciso 1°: “Son santuarios de la naturaleza todos aquellos sitios terrestres o

marinos que ofrezcan posibilidades especiales para estudios e investigaciones

geológicas, paleontológicas, zoológicas, botánicas o de ecología, o que

posean formaciones naturales, cuya conservación sea de interés para la

ciencia o para el Estado”, e inciso 3° “No se podrá, sin la autorización

previa del Consejo, iniciar en ellos trabajos de construcción o excavación, ni

desarrollar actividades como pesca, caza, explotación rural o cualquiera otra

actividad que pudiera alterar su estado natural.”. En el presente caso,

Reconsa S.A., es dueño del sitio y por tanto, se encuentra, facultado para

realizar su cierro, de acuerdo a las disposiciones ya citadas, y por otra parte,

no se trata de “trabajos de construcción o excavación”, por lo que según la

disposición antes transcrita y no pudiendo considerarse un cierro como un

trabajo de excavación o construcción, dado el sentido común que se da a

dichas acepciones, además, el término “construcción” está definido en la

Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, art. 1.1.2, como “obra de

edificación o de urbanización”, en cuya definición no puede considerarse la

ejecución de un mero cierre.

NOVENO: Que, además, debe tenerse presente que la acción de

protección no participa de la calidad de acción popular, caso en que podría ser

interpuesta por persona no directamente afectadas por la privación,

perturbación o amenaza, para quien recurre de un legítimo derecho amparado

por esta vía. En otros términos debe existir relación de causalidad entre la

conducta arbitraria o ilegal que se alega y el agravio para la garantía

constitucional de que se trate, razón por la cual quienes han presentado este

recurso, no reúnen tal calidad, dado que dos de ellos habitan, uno en la ciudad

de Viña del Mar, otro como Senador de la República da como domicilio el

Senado, y si bien los otros dos recurrentes que corresponden uno al Sr.

Alcalde de Concón y el otro, a la Presidenta de la Organización Comunitaria

Red Duna Libres, mencionan domicilio en Concón, no indican si el mismo es

cercano al lugar y sin señalar, además, la afectación concreta que le produjo el

cierre perimetral efectuado por la empresa Reconsa S.A.

DECIMO: Que, de los antecedentes allegados al recurso, es posible dar

por establecido que no ha existido, por parte de la recurrida, un acto que se

pueda considerar ilegal, toda vez que se ha celebrado en el libre ejercicio de

las facultades inherentes al dominio, como a la vez no se ha afectado norma

legal alguna por cuanto el acto denunciado-cerrar un terreno-por el propietario

no precisa obtener autorización previa para su ejecución, y en cuanto a los

posibles deterioros futuros, no ha existido acto alguno, ya que los propios

recurrentes lo reconocen como posible de ser cometido en tiempo posterior o

futuro.

UNDECIMO: Que, por otra parte, tampoco se ha podido establecer de

forma fehaciente con las pruebas allegadas, que la circunstancia de cerrar el

terreno conllevara una afectación a la garantía constitucional establecida en el

art. 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, de vivir en un medio

libre de contaminación, vulnerada según los recurrentes, motivo por el cual el

presente recurso deberá ser rechazado.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en el art. 20 de la

Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte

Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido a fs. 1

por René Rodrigo González Torres, Diputado por Vina del Mar y Concón;

Francisco Chahuán Chahuán, Senador; Jorge Valdovinos Gómez, Alcalde la I.

Municipalidad de Concón, y María José Aguirre Neuenschwander, presidente

a la Organización Comunitaria Red Duna Libre, en contra de la “Sociedad

Urbanizadora Reñaca Concón S.A.” “Reconsa”, con costas.

Acordado con el voto en contra del Ministro Sra. Corti Ortiz, quien

estuvo por acoger el recurso, y en consecuencia, ordenar detener las obras

denunciadas en el campo dunar de Concón por las siguientes consideraciones:

Primero: Que, la garantía constitucional que se invoca como vulnerada

en el recurso, es aquélla referida al derecho a vivir en un medio ambiente libre

de contaminación, contemplada en el art. 19 N° 8 de la Constitución Política

de la República.

Segundo: Que, al efecto, el inc. 2° del art. 20 de la Constitución Política

establece la procedencia de la acción cautelar de protección cuando el derecho

antedicho sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad

o persona determinada.

Tercero: Que, en concepto de este disidente, en la especie concurren los

requisitos que permiten acoger el recurso intentado, pues en primer término,

existe un acto, esto es, la instalación del cerco cuestionado en un sector del

campo dunar ya referido, que es imputable a una persona determinada, el

recurrido.

Cuarto: Que, el acto señalado, tiene como efecto propio la alteración del

ecosistema de la zona en que pretendió erigirse, desde que supone la ejecución

de las obras materiales necesarias para instalar y sustentar una construcción de

considerable envergadura, tales como excavaciones, fijación de hitos y bases

para adosarla al suelo, entre otras, que para los efectos del recurso, constituyen

elementos contaminantes que perturban al medio ambiente, en los términos

que contempla la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente en su art. 2

letra d).

Quinto: Que, para determinar si la conducta que se invoca como

fundamento del recurso tiene el carácter de ilegal, cabe tener presente que el

art. 10 letra p) de la Ley Nº 19.300, señala entre las actividades susceptibles de

causar impacto ambiental en cualquiera de sus fases, que deben someterse al

sistema de evaluación de impacto ambiental, a aquéllas que supongan la

ejecución de obras en santuarios de la naturaleza, cuyo es el caso de autos.

Sexto: Que, sobre el particular, el recurrido manifiesta que, aún cuando

no era necesario, solicitó al Sr. Secretario Regional Ministerial de Medio

Ambiente autorización para ejecutar las obras, sin que hasta esta fecha tal

petición haya sido respondida.

Séptimo: Que, de lo dicho, no cabe sino concluir que el recurrido debió

haberse ajustado al procedimiento que establece el art. 10 letra p) citado, y que

en consecuencia, al pretender ejecutar las obras sin observar tal requisito, su

conducta deviene en ilegal, pues con su proceder, tácitamente admitió que la

instalación del cerco cuestionado suponía afectar la zona declarada como

santuario de la naturaleza, justificando por ello, el acogimiento del recurso. De

lo contrario, el recurrido no habría promovido aquélla solicitud de

autorización que sostiene haber efectuado por mera deferencia para con el

señor Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente.

Atendido lo resuelto, déjase sin efecto la orden de no innovar decretada

en estos autos.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.-

Rol N° 910-2011.

Redacción de la Ministro Sra. Gloria Torti Ivanovich y del voto

disidente de su autora.

Pronunciada por la Segunda Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de

Valparaíso, por los Ministros Sr. Fuenzalida, Sra. Corti y Sra. Torti.