Drept comercial

-partea I-

1. Noţiunile de comerciant, de întreprinzător şi de întreprindere

Legea instituie anumite condiţii în prezenţa cărora o persoană dobândeşte calitatea de comerciant sau de întreprinzător.

Unele acte normative au păstrat denumirea de comerciant, indiferent dacă s-au referit la activitatea de interpunere sau de producţie.

Legislaţia europeană şi actele normative care transpun normele europene în legislaţia internă utilizează tot mai frecvent termenii de întreprindere şi întreprinzător, în loc de acte comerciale şi comerciant.

Noţiunea de întreprindere reflectă o concepţie de esenţă economică şi se referă la o structură individuală sau societară, ori la o pluralitate de persoane legate între ele, sau la un grup economic, astfel că nu se justifică preluarea acestei concepţii într-un act normativ dedicat statutului juridic al societăţilor comerciale sau al altor comercianţi.

Nu sunt relevante pentru stabilirea statutului juridic al comerciantului şi nici pentru dreptul comercial substanţial, actele normative care diferenţiază micul comerciant sau micul întreprinzător de marii comercianţi sau întreprinzători, întrucât normele respective instituie criterii de natură „cantitativă” cu scopul prevalent de a avertiza asupra dimensiunii activităţii comerciale cerute, asupra condiţiilor în prezenţa cărora se nasc unele obligaţii sau drepturi ori facilităţi fiscale.

Cu alte cuvinte, raţiunea folosirii termenului de întreprindere nu este aceea de a delimita concepte juridice, ci de a include în categoria comercianţilor şi entităţile cu un anumit profil de activitate şi o organizare complexă (societăţile cooperatise, societăţile agricole), sau de a permite accesul tuturor comercianţilor care corespund criteriilor legii, la unele facilităţi fiscale, sau ca toate iniţiativele comerciale să fie supuse exigenţelor prevăzute de dreptul concurenţei.

Un exemplu este cel al Legii nr. 346/2004 care stabileşte condiţiile de acces a „micro-întreprinderilor”, „întreprinderilor mici” şi „întreprinderilor mijlocii”, la facilităţile fiscale sau la ajutoarele de stat. În realitate această lege se referă la întreprinzători, iar pentru scopul vizat de reglementare este relevantă dimensiunea activităţii şi forma organizatorică de societăţi comerciale pe care o îmbracă aceşti comercianţi. Această opţiune, preluată dintr-o recomandare a

1

Comisiei Europene, nu influenţează conceptul juridic de comerciant şi de întreprinzător 1.

Conform Recomandării Comisiei Europene nr. 2003/361/EC, micro-întreprinderile, întreprinderile mici şi întreprinderile mijlocii sunt de fapt societăţi comerciale, iar definiţia şi clasificarea lor au fost construite în funcţie de numărul de salariaţi, de cifra de afaceri sau de valoarea bunurilor din activul patrimonial, de nivelul capitalului social şi de vinculum-juris intervenit între ele prin drepturile de vot deţinute una asupra celeilalte sau prin controlul sau influenţa chiar dominantă asupra altor întreprinderi-societare. În concepţia recomandării comunitare, aceste criterii trebuie avute în vedere la stabilirea noţiunilor de întreprindere autonomă, întreprindere parteneră şi întreprindere legată2.

Raportându-ne la dreptul nostru pozitiv, concepţia legislativă prin care întreprinderea este tratată ca subiect de drepturi şi obligaţii, contravine dispoziţiilor art. 26 lit. (e) din Decretul nr. 31/1954 conform cărora, o entitate colectivă creată din mai multe persoane poate dobândi personalitate juridică dacă are o organizare de sine stătătoare, un patrimoniu propriu şi un scop determinat şi licit.

O astfel de concepţie este contrară şi prevederilor art. 3 din Codul comercial din care rezultă că întreprinderea face parte din rândul actelor juridice comerciale.

Cu alte cuvinte, stabilirea statutului juridic al comerciantului şi al întreprinzătorului se află în strânsă conexiune cu două activităţi relevante: comerţul şi întreprinderea.

Comerţul implică iniţiativă şi risc, indiferent de dimensiunile, modul de organizare şi profilul pentru care a optat întreprinzătorul sau comerciantul.

Întreprinderea, în sensul de iniţiativă, este caracteristică atât interpunerii cât şi producţiei şi presupune libertatea de acţiune, aptitudinea de a determina bazele organizatorice, structurale şi direcţiile strategice ale afacerii, puterea şi capacitatea de asumare a tuturor obligaţiilor ocazionate de activitatea

1 Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii a suferit unele rectificări la 14 iulie 2004 şi a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 681/29 iulie 2004, art. 34 abrogând Legea nr. 133/23 iulie 1999 privind stimularea întreprinzătorilor privaţi pentru înfiinţarea şi dezvoltarea întreprinderilor mici şi mijlocii. Legea nr. 346/2004 fost modificată cu O.G. nr. 94/26 august 2004 şi cu O.G. nr. 27/26 ianuarie 2006.2 Aceste cerinţe au impus modificarea Legii nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii prin O.G. nr. 27/2006 publicată în M. Of. nr. 88/31ianuarie 2006, Partea I şi intrată în vigoare la 1 februarie 2006.

2

întreprinsă, inclusiv a celor de natură socială şi, cu precădere, a riscului inerent comerţului, în care aleatoriul este prezent.

În sens economic, întreprinderea este o activitate profesională complexă prestată de persoana care are calitate de întreprinzător.

În sens juridic, întreprinderea este o complexitate şi multitudine de acte şi contracte .

Oricare ar fi motivele sau scopul reglementării, contractele, actele juridice, activitatea sau, într-un cuvânt, întreprinderea (iniţiativa) nu pot fi calificate ca persoane sau ca subiecte de drepturi şi obligaţii, deoarece ar însemna să se accepte, contrar rigorii juridice, existenţa de contracte sau activităţi fără intervenţia persoanei fizice sau juridice sau, mai exact, că ar putea exista întreprinderi fără întreprinzători.

În concluzie, reflectând activitatea întreprinzătorului de organizare a capitalurilor şi a muncii salariate, întreprinderea nu este persoană şi nici nu poate fi considerată o instituţie aflată sub influenţa politicii economice sau sociale a statului, subordonată aspiraţiilor ori intereselor salariaţilor, sau condiţionată de raporturile juridice născute din contractele întreprinzătorilor cu unele organisme sociale (sindicatele) sau cu alte persoane 3.

Din aceste motive, concepţia care personifică noţiunea de întreprindere rămâne străină de dreptul pozitiv, iar statutul juridic al comerciantului nu se raportează la actele normative care, din raţiuni fiscale sau de altă natură, utilizează denumiri improprii.

Aşadar, statutul juridic al comerciantului şi al întreprinzătorului se fondează pe criterii similare întrucât, pentru dobândirea calităţii de comerciant, este esenţială săvârşirea actelor de comerţ, personal şi cu titlu profesional, iar aceste cerinţe prevăzute de lege în privinţa persoanelor fizice sunt îndeplinite de către întreprinzătorul colectiv pe care legea îl organizează în acelaşi scop.

Comerciantul şi întreprinzătorul se interpun în circulaţia bunurilor şi serviciilor, iar spre deosebire de întreprinzătorul persoană fizică, întreprinzătorul colectiv îşi organizează întreprinderea cu persoane, asociaţi, funcţionari şi alţi salariaţi, în lipsa cărora nu poate desfăşura activitatea de obţinere a bunurilor sau de prestare a serviciilor destinate comercializării.

3 Pornind de la aspecte de ordin social şi de la normele de dreptul muncii sau de drept civil, legislaţia anilor 1965

din unele state capitaliste a dat naştere concepţiei de întreprindere ca instituţie, obligată să acţioneze în interes general şi nu în interesul întreprinzătorului şi al colaboratorilor săi şi să răspundă faţă de Stat pentru organizarea activităţii conform cu legea.

3

2. Definitia comerciantului si intreprinzatoruluiComercianţii şi întreprinzătorii sunt acele persoane fizice sau juridice

care încheie, cu titlu de profesie, acte, contracte sau operaţiuni considerate de lege comerciale, sau exercită activităţi organizate de producţie a bunurilor sau de prestare a serviciilor destinate comercializării.

3. ProfesioniștiiÎn concepţia art. 3 alin. 2 şi 3 din noul Cod civil: „Sunt consideraţi

profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere indiferent dacă are sau nu scop lucrativ. Sunt profesionişti toate persoanele care exercită în mod sistematic o activitate organizată de producere, administrare sau înstrăinare a bunurilor, de prestare a serviciilor indiferent dacă scopul este sau nu este lucrativ”.

De asemenea, potrivit Legii nr. 71/2011”Noțiunea profesionist...include categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic, precum și orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale, astfel cum aceste noțiuni sunt prevăzute de lege , la data intrării în vigoare a Codului civil” (art. 8, alin. 1).Confuzia este creată prin integrarea statutului „profesioniştilor” în textul Noului Cod civil fără ca în conţinutul său noţiunea de „profesionişti” să fie explicitată prin raportare la sensul originar și uzual al termenului4. Evident că înţelesul unor expresii folosite în lege poate să fie mai larg sau mai restrâns decât înţelesul lor în limbajul comun, însă el trebuie totuși menținut în același registru semantic5, numai astfel căpătând justețe principiul ”nemo censetur ignorare legem”.

Ori actuala reglementare califică drept profesioniști nu numai persoanele care exercită o profesie în baza unei pregătiri corespunzătoare, ci și persoanele care nu exercită o profesie, sau mai concret toate persoanele care ”exploatează o întreprindere”, indiferent de existența sau nu a unei pregătiri profesionale și indiferent de obiectul, domeniul sau scopul activității prestate (de interes public sau privat, de obținere a unor beneficii ori nelucrativ)6.4 În acest sens Codul Profesiilor din Quebec, actualizat la 1 Iunie 2011, reglementează constituirea ordinelor profesionale dintr-un grup de profesionişti, strucutra internă a ordinelor profesionale care intră sub incidenţa codului, condiţiile dobândirii calităţii de membru al unui ordin profesional, categoria profesiilor cu exercitare exclusivă, a profesiilor a căror denumire este rezervată, accesul la documentele profesioniştilor, procedura de control şi inspecţie a calităţii şi activităţii profesionale, sancţiunile aplicabile, procedura plângerii către organsmul administrativ şi a apelului în faţa tribunalului profesiilor. Cu alte cuvinte, Quebec-ul are un cod în care enunţă profesiile ce intră sub incidenţa prevederilor sale, între aceşti profesionişti nefiind înscris şi comerciantul, dovedindu-se că şi legislaţia acestui stat diferenţiază între statutul juridic al comerciantului şi statutul necomercianţilor profesionişti, utilizând noțiunea pentru a desemna, așa cum e și firesc, sensul uzual al termenului.

În atari condiţii, este impardonabil echivocul reglementării art. 3 din Noul cod civil, ca şi inadmisibilitatea interpretării în sensul includerii în acelaşi statut sub denumirea generică de “profesionişti”, pe comerciant, meseriaş, agricultor, medic, profesor, actor, avocat, contabil, notar, etc. dar şi a “întreprinderii” definită prin expresia “exploatare” ignorându-se accepţiunea acesteia de iniţiativă cu relevanţă pentru conceptualizarea juridică. 5 ”Denumirea de profesionist a fost nefericit aleasă, deoarece este susceptibilă de confuzie și ambiguitate în privința sferei de aplicare” (St. D. Cărpenaru, în Revista Dreptul, nr. 10/2012, p. 18).6 ”Persoana care exploatează întreprinderea are calitatea de profesionist. Deci, în concepția noului Cod civil, desfășurarea unei activități organizate și sistematizate califică această activitate ca având caracter profesional, iar

4

Drept urmare, sunt incluși în categoria profesioniștilor toți comercianții (persoane fizice și juridice), respectiv toți cei care exercită comerțul cu titlu profesional și au obligația de a se înregistra în registrul comerțului, în registrul instituțiilor de credit, sau în registrul CNVM.

Sunt de asemenea incluse în categoria profesioniștilor persoanele juridice fără scop lucrativ (asociații, fundații, federații, sindicate, uniuni sindicale), întrucât acestea desfășoară în mod sistematic, o activitate organizată de binefacere în diverse domenii (cultural, sportiv, științific, social, religios etc.) sau pentru anumite colectivități, ori o activitate de promovare și protejare a intereselor și drepturilor profesionale, economice, culturale ale salariaților, membri ai sindicatului.

Exercitarea cu titlu profesional a unei activități comerciale nu se confundă însă cu exercitarea unei profesii, deși profesioniști, în concepția noului Cod civil, sunt și cei care, având pregătirea intelectuală specifică, exercită o profesie liberală. Avem în vedere aici notarii, avocații, practicienii în insolvență, dar și profesorii, medicii, traducătorii autorizați, contabilii, regizorii, executorii judecătorești etc.. Însă, în concepția legiuitorului, aceștia sunt profesioniști numai în anumite circumstanțe. Astfel, raportat la prevederile art. 3 alin. 2 din C.civ.”Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere”. Per a contrario nu sunt profesioniști cei care sunt exploatați în cadrul unei întreprinderi, ceea ce înseamnă că numai în măsura în care profesia se exercită în mod independent, configurând exploatarea unei întreprinderi organizate și conduse de către titular – notar, avocat, executor judecătoresc, medic, contabil, etc.- aceste persoane vor dobândi calitatea de profesionist. Ca atare, în accepțiunea noului Cod, persoanele antemenționate nu sunt profesioniști atunci când își exercită profesia în baza unui contract de muncă7, întrucât în această ipoteză profesia se exercită în cadrul unei activități organizate și conduse de către angajator – deci calitatea de profesionist va aparține acestuia din urmă.

Se pune însă firesc întrebarea dacă numai angajatorii persoane fizice sau juridice de drept privat pot avea calitatea de profesioniști, sau, dimpotrivă, pot fi incluși în această categorie și instituțiile publice? Cu alte cuvinte, este calitatea de profesionist un apanaj al inițiativei private, sau ea poate fi extinsă și asupra persoanelor ce desfășoară activitate în sectorul public?

persoana care o realizează are calitatea de profesionist” (St. D. Cărpenaru, op. cit.)7 Astfel, un medic are posibilitatea de a furniza servicii de sănătate în cadrul unei unităţi medico-sanitare cu personalitate juridică furnizoare de servicii publice, de stat sau private, în calitate de salariat, ori într-una din formele prevăzute în mod expres la art. 1 din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 124/1998 republicată.

5

Indiscutabil, ea se extinde chiar asupra unor persoane de drept public precum societățile comerciale cu capital integral8 sau majoritar de stat și regiile autonome.

Mai mult, unii autori apreciază că sunt incluși în categoria profesioniștilor și instituțiile publice (spitale, universități, teatre) 9.

Nu vor intra însă în categoria profesioniștilor statul și unitățile administrativ-teritoriale, ori autoritățile deliberative10 - persoane juridice de drept public11 -, statutul juridic al acestora fiind reglementat prin Constituția României și alte acte normative speciale12, iar nu prin dispozițiile cuprinse în Codul civil, aplicabile raporturilor de drept privat.

O problemă aparte o reprezintă asocierile fără personalitate juridică constituite în vederea desfășurării unei activități economice, în doctrina de specialitate13 apreciindu-se că și acestea trebuie considerate profesioniști.

Concret, s-a afirmat că dețin calitatea de profesionist unele contracte precum asocierile în participațiune14 și societățile simple15, făcându-se abstracție de principii esențiale pe care se sprijină ordinea de drept.

Considerăm imperativ a aminti faptul că, tradiţional, dreptul pozitiv distinge între persoane, bunuri şi contracte, enunţând criterii clare şi certe în baza cărora se poate constata că un grup asociativ de oameni poate dobândi calitatea de subiect de drept, iar un bun, un birou, un cabinet, o agenţie, un serviciu, o lucrare, etc. sau un contract nu pot avea vocaţie la dobândirea calităţii de persoană.Este indiscutabil faptul că în concepția noului Cod civil calitatea de profesionist nu poate aparține decât unei persoane16, iar un contract nu este și nu poate fi

8 Loteria Română, spre exemplu, reglementată prin dispozițiile O.U.G. nr. 159 din 1999 privind înființarea Companiei Naționale ”Loteria Română”S.A. întrunește toate condițiile pentru a fi considerată ”profesionist”. Potrivit art. 6 alin. 1, ” Loteria Română are ca obiect principal de activitate elaborarea, organizarea, administrarea şi exploatarea jocurilor de noroc, executarea de produse loteristice, tipărituri şi lucrări poligrafice, precum şi alte activităţi stabilite prin statutul prevăzut în anexa..” ordonanței de urgență ce o reglementează.9 Gh. Piperea, Profesionistul și întreprinderea sa, Curierul Judiciar din 15 Martie 2012, publicat pe http://curieruljudiciar.ro/2012/03/15/profesionistul-si-intreprinderea-sa/. 10 Potrivit art., 1 alin. 2, lit. (d) din Legea nr. 215/2001 a administratiei publice locale, republicată în Monitorul Oficial al României nr.123 din 20 februarie 2007 prin ”autoritati deliberative” se înțeleg ”consiliul local, consiliul judetean, Consiliul General al Municipiului București, consiliile locale ale subdiviziunilor administrativ-teritoriale ale municipiilor”11 A se vedea art. 21, alin. 1 din Legea nr. 215/2001 a administratiei publice locale.12 Legea nr. 215/2001 a administratiei publice locale.13 A. Ene, Aria de cuprindere a noțiunii de “profesionist”, p. 17, prezentare susținută în cadrul Conferinței “Noul Cod civil” organizată în 12-14 septembrie de Voicu & Filipescu SCA în colaborare cu Asociatia Societatilor Financiare. Lucrarea poate fi vizualizată pe: http://www.curierulfiscal.ro/files/2011/10/profesionist-alice-ene.pdf14 Potrivit A. Ene în lucrarea ”Aria de cuprindere a noțiunii de profesionist”, p. 17: ”Nefiind o persoană juridică, asociația în participație nu poate fi considerată în sine un comerciant, dar ea poate fi considerată un profesionist”.15 ”Societățile simple, care nu beneficiază de personalitate juridică, pot fi considerate profesioniști” (A. Ene, supra).

16 Potrivit art. 3, alin. 2 și 3, sunt profesioniști ”..toți cei care exploatează o întreprindere..”, respectiv ”..una sau mai multe persoane” care exercită ”sistematic...o activitate organizată”, precum și ”orice alte persoane autorizate să desfășoare activități economice sau profesionale.

6

niciodată o persoană. A susține contrariul nu poate să denote decât agnozie față de instituţiile juridice.

4. Condiţiile dobândirii calităţii de comerciant/ întreprinzător de către persoana fizică

În concepţia Codului comercial şi a O.U.G. nr. 44/2008 persoana fizică sau întreprinderea familială dobândesc calitatea de comerciant dacă:

- exercită o activitate economică de producţie sau de schimb al mărfurilor sau serviciilor;- încheie contracte sau operaţiuni comerciale cu titlu profesiona şi în nume propriu; - exploatează un fond de comerţ la care se rataşează clientela proprie şi actuală.

Aceste condiţii sunt în interdependenţă şi trebuie întrunite cumulativ, după cum vom arăta în cele ce urmează.

5. Condiţiile dobândirii calităţii de comerciant/întreprinzător de către societăţile comerciale

Codul comercial a reglementat într-o manieră eliptică dobândirea calităţii de comerciant de către „întreprinderile societare”, statuând că, alături de cei care săvârşesc în mod obişnuit fapte de comerţ sunt comercianţi „şi societăţile comerciale” (art.7). Doctrina juridică a interpretat textul art. 7 în sensul că „societăţile comerciale se nasc comercianţi”17. În ce ne priveşte apreciem că textul sugerează o altă interpretare. Într-adevăr, Codul comercial nu a aşezat întreprinzătorul individual şi pe cel colectiv în planuri diferite, dovadă că societatea comercială nu este considerată un organism unitar şi autonom, ci o formă de exercitare colectivă a unei activităţi, de către persoane fizice în mod individual, sau de către persoane fizice şi/sau persoane juridice asociate şi organizate în persoană juridică. Ideea se desprinde din art. 1 din Legea nr. 31/1990, conform căreia „în vederea efectuării actelor de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale, cu respectarea condiţiilor prezentei legi”.Deci, pentru a dobândi calitatea de comerciant, societatea comercială trebuie să se formeze cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege, adică actul constitutiv să fie întocmit sub semnătură privată sau în formă autentică, şi semnat de către viitorii asociaţi, care în acest mod consimt la crearea unui comerciant cu vocaţie la personalitate juridică.17 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Bucureşti 1994 (apud Ion Turcu, op cit.).

7

6. Problema calităţii de comerciant a altor persoane juridice

Condiţiile impuse societăţilor comerciale pentru dobândirea calităţii de comerciant sunt incidente şi companiilor naţionale, grupurilor de interes economic, societăţilor cooperatiste, etc.

Legi speciale stabilesc regulile în virtutea cărora regiile autonome pot dobândi în administrare sau le pot fi concesionate sau închiriate, bunuri proprietate publică, inalienabile (bogăţii de orice natură ale subsolului, căi de comunicaţii, spaţiul aerian, apele cu potenţial energetic valorificabil şi cele care pot fi folosite în interes public, plajele, marea teritorială, resursele naturale ale zonei economice şi platoul continental, precum şi alte bunuri stabilite de lege). În mod expres, art. 1 alin. 2 din Legea nr. 26/1990 recunoaşte regiilor autonome calitatea de comerciant18.● Societăţile cooperatiste sunt comercianţi deoarece desfăşoară activităţi de producere şi desfacere de mărfuri, de prestări de servicii şi de efectuare lucrări în diverse domenii ale economiei (agricol, transporturi, construcţii, piscicol, forestier, meşteşuguri, etc.) prin care se urmăreşte obţinerea unui profit. Regulile referitoare la modalitatea de constituire şi de funcţionare a societăţilor cooperatiste sunt inspirate din cele aplicabile societăţilor comerciale. Art. 1 alin 2 şi art. 12 din Legea nr. 26/1990 instituie şi în sarcina societăţilor cooperatiste obligaţia de a se înmatricula în registrul special destinat acestor comercianţi, ţinut de oficiul registrului comerţului de la sediul principal al acestora. La fel ca societăţile comerciale, societăţile cooperatiste dobândesc calitatea de comerciant la data întocmirii şi semnării actului de constituire.● Societăţile agricole comerciale fac parte din categoria întreprinzătorilor şi dobândesc această calitate la data la care se constituie. Obiectul de activitate al acestor societăţi poate fi cultivarea terenului, silvicultura, creşterea animalelor sau pescuitul, exercitate cu titlu profesional, la care se adaugă diverse activităţi conexe reprezentând conservarea, transformarea sau comercializarea produselor obţinute din cultivarea terenului, silvicultură, creşterea animalelor sau pescuit. Nu este relevant dacă terenul, pădurea, animalele sau apele sunt date în uzufruct sau, după caz, închiriate ori concesionate, cu amendamentul că, prin darea în uzufruct sau prin concesiune, nici nudul proprietar şi nici concesionarul nu dobândesc calitatea de comercinat.

18 Regiile autonome s-au înfiinţat şi funcţionează în ramuri strategice ale economiei naţionale, industria de armament, energetică, exploatarea minelor şi a gazelor naturale, poştă şi transporturi feroviare conform Legii nr. 15/1990. În pezent, Legea nr. 15/1990 este abrogată, iar regiile autonome au fost reorganizate în companii naţionale sau societăţi comerciale.

8

Societăţile agricole organizate conform art. 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 199119

sunt societăţi comerciale, iar regimul juridic aplicabil acestora este cel prevăzut de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale. În concluzie, au calitatea de comerciant doar societăţile agricole organizate ca societăţi comerciale conform art. 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 1991. Din acest punct de vedere, dispoziţiile art. 1 alin. 1 pct. 4 trebuie coroborate cu cele ale art. 3 şi art. 5 alin. 2 din Legea nr. 36/1991, ţinându-se cont de principul conform căruia, normele referitoare la executarea silită nu au forţa juridică de anihilare sau de abrogare a normelor de drept substanţial şi nici de modificare a statutului juridic al unor persoane stabilit expres prin legea specială, de calitatea de comerciant a persoanelor care are relevanţă esenţială pentru aplicarea Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. ● Societăţile bancare şi societăţile de asigurare fac parte din categoria întreprinzătorilor şi dobândesc această calitate la data la care se constituie. Obiectul de activitate al acestor societăţi îl formează contractele comerciale enumerate de Codul comercial în art. 3 pct. 11 cu denumirea de „operaţiuni de bancă şi de schimb” precum şi în art. 3 pct. 17 şi 18 sub denumirea de „asigurări terestre, chiar mutuale, în contra daunelor şi asupra vieţii” şi „asigurări chiar mutuale contra riscurilor..” . La aceste contracte, art. 6 Cod comercial adaugă contractele de asigurare asupra bunurilor mobile sau imobile (inclusiv a sediului sau locaţiei societăţii comerciale, bancare, de asigurare, de transport, de producţie, de servicii, etc.) ce compun fondul lor de comerţ. Conform Legii nr. 161/2003 denumirea de grup de interes economic, raportat şi la modul de organizare a acestuia, reprezintă o formă de asociaţie temporară sau ocazională a mai multor societăţi în scopul realizării uneia sau mai multor operaţiuni comerciale determinate.Cu toate că la o primă vedere GIE20 ar putea apărea ca un nou tip de societate comercială (art. 184 alin. 1 lit. f din lege prevăd ca şi cauză de dizolvare „declararea falimentului grupului”21), totuşi nu este clar dacă e vorba de o entitate care să aibă caracter comercial atâta timp cât în temeiul art. 165 alin. 1-3 grupul nu poate avea ca scop obţinerea de profituri pentru sine, instituind obligaţia ca profitul înregistrat să fie distribuit între membrii săi, iar art. 118 permite constituirea sa numai „în scopul înlesnirii sau dezvoltării activităţii economice a membrilor săi.Pe de altă parte însă, GIE trebuie să se înmatriculeze în registrul comerţului în vederea dobândirii personalităţii juridice, formalitate care, porivit legii, nu prezumă calitatea de comerciant a grupului.

19 Legea nr. 36/1991 privind societăţile agricole şi alte forme de asociere în agricultură a fost publicată în M. Of. nr. 97/6 mai 1991, Partea I. 20 Potrivit lui R. I. Motica, L. Bercea, în Drept comercial român, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 206, „grupul de interese economice este o creaţie a legislaţiei franceze care permite membrilor să desfăşoare acţiuni comune şi să înfrunte concurenţa, respectând independenţa fiecăruia”. 21 În acelaşi sens a se vedea: I. Turcu, Noii potenţiali debitori în insolvenţă. Necomercianţii Revista de Drept comercial nr. 11/2003, p. 7.

9

Aşadar, avem de a face cu o reglementare contradictorie, care nu clarifică statutul de comerciant sau necomerciant al grupului. Aceasta întrucât GIE nu este nici societate civilă, însăşi denumirea indicând specificul activităţii comerciale producătoare de profit sau de economii.

În ce priveşte natura juridică a GIE, înclinăm înspre calitatea de persoană juridică-comerciant, cu atât mai mult cu cât, înmatriculându-se în registrul comerţului, este supus prevederilor Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului (dispoziţii aplicabile numai comercianţilor), iar potrivit prevederilor legale, este subiect al raporturilor de concurenţă, revenindu-i obligaţia de a nu recurge la practici restrictive de concurenţă. 7. Persoane care desfăşoară activităţi comerciale dar nu dobândesc calitatea de comerciant / întreprinzător

Amintim că întreprinzătorul comercial acţionează în nume propriu, asumându-şi în deplină independenţă pierderea, oricare alt risc sau pericol, cu scopul obţinerii profitului sau înregistrării de economii din afacerea comercială întreprinsă.

Spre deosebire de comercianţi, unele persoane, deşi participă la o activitate comercială, fie nu acţionează în deplină independenţă, fie nu au ca scop obţinerea profitului, fie nu desfăşoară permanent şi în principal activităţi comerciale, motive pentru care legiuitorul a fost determinat să nu le recunoască statutul de comerciant sau de întreprinzător comercial.

Din rândul acestor persoane fac parte salariaţii, mandatarii, meseriaşii şi meşteşugarii, agricultorii, avocaţii, medicii, profesorii şi alte persoane care exercită profesii liberale iar actele comerciale ale acestora au caracter sporadic ori nu vizează obţinerea profitului; Statul şi unităţile sale administrativ-teritoriale, asociaţiile şi fundaţiile, bisericile, şcolile, grădiniţele, colegiile, unversităţile, barourile de avocaţi sau alte entităţi al căror statut este guvernat de legea civilă, astfel cum vom explica în cele ce urmează.

Aşadar:- salariaţii sunt legaţi de comerciant printr-un contract de muncă. Deci nu sunt comercianţi muncitorii, funcţionarii, vânzătorii, şefii de serviciu, directorii, etc. - mandatarii sunt legaţi de comercianţi printr-un contract de mandat, indiferent dacă sunt desemnaţi de persoana fizică, de societatea comercială ori de grupul de interes economic. Prin urmare, prepuşii, administratorii şi cenzorii sociali nu sunt comercianţi. - asociaţii unei societăţi comerciale nu au calitatea de comerciant, cu execpţia cazului în care, însuşi asociatul este organizat ca societate comercială sau este comerciant.

Alte persoane prestează o activitate similară celei desfăşurată de comerciant sau întreprinzător, însă activitatea lor are natură civilă şi nu sunt comercianţi:

10

- meseriaşul şi meşteşugarul deoarece prestează în mod autonom o activitate profesională, din această muncă asigurându-şi veniturile şi existenţa. Calitatea meseriaşului şi meşteşugarului este atestată prin autorizaţie eliberată anual de către primarul din localitatea în care domiciliază.

Cumpărarea de materiale sau de bunuri cu scopul de a le prelucra şi a le revinde ca obiecte specifice profesiei, este o activitate de natură civilă, deoarece este accesorie activităţii principale artizanale şi specifice meseriei care, având natură civilă, nu transformă artizanul sau meseriaşul în comercianţi. Pe de altă parte, de regulă meseriaşul sau artizanul este ajutat în munca sa de alte persoane, dar ponderea ajutorului trebuie să rămână la nivelul unei activităţi accesorii muncii sale. Dacă s-ar constata că pentru obţinerea de bunuri sau prestarea de servicii ori lucrări, artizanul ori meseriaşul speculează asupra muncii altuia, el va fi considerat întreprinzător de manufactură şi supus legii comerciale. În absenţa unei prevederi clare, distincţia între meseriaş, meşeşugar şi întreprinzătorul individual de manufactură este dificil de realizat. Nici în concepţia Legii nr. 346/2004, întreprinderea de manufactură pe care o exercită întreprinzătorul supus legii comerciale, nu se confundă cu munca meseriaşului sau a meşteşugarului care rămâne supusă legii civile.

- profesorii, avocaţii, medicii, artiştii şi alte persoane care exercită profesii liberale (şi nu sunt subordonaţi unui angajator), chiar dacă prestaţiile lor reflectă activităţi comerciale, respectiv contracte încheiate ori fapte săvârşite în mod repetat.

Aceste persoane sunt supuse legii civile deoarece, elevii, studenţii, pacienţii sau publicul apelează la serviciile, lucrările sau opera lor în considerarea calităţilor sau însuşirilor lor personal-profesionale, activitatea fiind prestată personal, iar veniturile obţinute fiind destinate acoperirii nevoilor lor şi ale familiei acestora. - agricultorii individuali intră, prin tradiţie, sub incidenţa legii civile deoarece, individual sau ca asociaţi, prestează personal munca pentru a-şi asigura veniturile necesare existenţei lor şi a membrilor familiei.

Legea nr. 26/1990 exclude expres agricultorii din categoria întreprinzătorilor comerciali. Acelaşi statut îl au apicultorul, pomicultorul, viticultorul, crescătorul de animale, etc. şi alte persoane a căror activitate agricolă este destinată acoperirii nevoilor personale şi ale membrilor familiei acestora. - societăţile agricole civile sunt supuse dispoziţiilor de drept civil.

Într-adevăr, conform art. 1 şi 3 din Legea nr. 36/30 aprilie 1991, proprietarii de terenuri agricole pot să-şi exploateze pământul în forme de asociere simple, adică în baza unei înţelegeri verbale sau scrise între două sau mai multe familii, sau în baza contractului de societate supus Codului civil, ori în cadrul societăţii agricole constituite în baza unui act autentic şi a statutului.

11

Prin urmare, formele simple de asociere, societatea simplă (art. 1890-1948 C.civ.) şi societatea agricolă sunt contracte civile şi nu sunt supuse normelor dreptului comercial sens în care, Legea nr. 36/1991 prevede expres: „Formele de asociere prevăzute la alin. 2 nu au personalitate juridică (art. 2 alin. 3)”; „În cazul în care asociaţii doresc, pot încheia contracte de societate în condiţiile prevăzute de Codul civil” (art. 2 alin. 4).

Art. 5 alin. 2 din aceeaşi lege stabileşte imperios că „societatea agricolă nu are caracter comercial”.

În profilul arătat, societăţile agricole civile nu trebuie confundate cu societăţile comerciale cu profil agricol, constituite de către proprietarii terenurilor agricole, primele fiind supuse legii civile, iar secundele, legii comerciale.

De altfel, pentru a dobândi personalitate juridică, societăţile agricole se înregistrează la registrul societăţilor agricole - persoane de drept civil - ţinut de judecătoria în a cărei rază de jurisdicţie îşi are sediul societatea.

Având calitate de persoană juridică de drept civil, cu statut juridic stabilit expres de art. 5 alin. 2 din Legea nr. 36/1991, societatea agricolă poate fi supusă numai procedurii executării silite de drept comun, pentru datoriile scadente şi neonorate.

Evident că din categoria agricultorilor nu fac parte societăţile agricole comerciale care, având calitatea de întreprinzători, desfăşoară o activitate industrializată şi organizată profesional spre a satisface nevoile pieţei în scopul obţinerii profitului.

Agricultorii şi societăţile agricole civile vor dobândi calitatea de comerciant dacă prin activitatea lor reflectă intermediere comercială, adică dacă cumpără produse agricole cu scopul de a le revinde în starea în care le-au cumpărat sau transformate în alte produse. - asociaţiile, fundaţiile, sindicatele, pardidele politice, biserica, etc. nu au calitatea de comerciant deoarece sunt constituite cu scopul desfăşurării unei activităţi de binefacere sau a altor activităţi non-profit în domeniul cultural, sportiv, ştiinţific, social, politic religios, etc.

Art. 47 din O.G nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii22 recunoaşte asociaţiilor, fundaţiilor şi celorlalte organizaţii de drept civil, cu personalitate juridică, dreptul de a înfiinţa societăţi comerciale ale căror venituri să fie destinate satisfacerii scopului nelucrativ.

De asemenea, conform art. 1 lit. c din Legea nr. 1/2005 societăţile cooperative se pot constitui în asociaţie profesională, persoană juridică de drept civil fără scop lucrativ, supusă dispoziţiilor O.G nr. 26/2000. În aceste ipoteze, calitatea de comerciant sau de întreprinzător aparţine societăţii comerciale şi respectivelor societăţi cooperatiste, nicidecum fundaţiei ori asociaţiei create de acestea.

22 O.U.G. nr. 26/2000 cu privire la asociaţii şi fundaţii a fost aprobată prin Legea nr. 246 din 18/07/2005 publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 656 din 25/07/2005.

12

- societăţile de avocaţi nu sunt persoane juridice, ci contracte supuse dispoziţiilor Codului civil (prin contractul de societate două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta). Or, un contract nu poate fi o persoană juridică sau un subiect de drept, iar avocaţii nu desfăşoară activităţi comerciale astfel că nu pot dobândi calitatea de comerciant. Prin urmare, partea interesată poate opune excepţia lipsei calităţii de subiect de drept şi deci a inexistenţei cauzei obligaţiilor ce s-ar pretinde de la partenerii contractului unei societăţi profesionale civile, a căror întindere şi conţinut este cel aplicabil societăţilor comerciale.

Trebuie menţionat că, interese de ordin financiar atât din partea statului cât şi din partea unor avocaţi au generat instituţii hibride, complet străine de ordinea juridică.

Ideea de a include societăţile de avocatură în rândul comercianţilor nu are suport în legea română şi nu se justifică preluarea ei din legislaţia altor state în care nu este diferenţiat statutul avocaţilor supus legii civile, de statutul comercianţilor supus legii comerciale. Din acest punct de vedere, nu poate fi împărtăşită concepţia conform căreia, clientela avocatului ar fi echivalenta clientelei comerciantului. Pe de altă parte, scopul de a impozita şi de a percepe taxa pe valoare adăugată asupra serviciilor prestate de avocat ca şi cum ar fi servicii sau activităţi comerciale, pe lângă că reflectă ignorarea unor principii fundamentale ale dreptului, prejudiciază grav interesele cetăţenilor şi ale altor persoane care, pentru a angaja un avocat plăteşte această taxă (TVA) dar nu beneficiază de „produsul” (hotărârea judecătorească) în care a fost inclusă, aşa cum beneficiază clientul comerciantului. Or, o astfel de concepţie are acţiunea similară „bumerangului” asupra sistemului de drept, într-un stat democratic nefiind admisibilă comercializarea actului de justiţie. Prin urmare, includerea persoanelor juridice civile în categoria comercianţilor este greşită întrucât, „sic et simpliciter”, necomerciantul nu este comerciant.

În concluzie, fiind persoane juridice de drept civil, asociaţiile şi fundaţiile sunt supuse regulilor de drept civil şi celor special prevăzute a se aplica acestor persoane, iar societăţilor de avocatură li se aplică prevederile Codului civil referitoare la contractul de societate civilă. În afara persoanelor arătate, nu au calitatea de comercianţi: - şcolile, grădiniţele, colegiile, universităţile, bisericile sau alte entităţi al căror statut este guvernat de legea civilă, iar actele comerciale ale acestora au caracter sporadic sau izolat fiind accesorii activităţii principale civile, astfel că nu dobândesc comercialitate, deci nici entităţile nu vor dobândi calitate de comerciant. - Statul şi unităţile sale administrativ-teritoriale, din motive lesne de înţeles, nu pot dobândi calitatea de comerciant, argumentul suficient şi fără replică fiind că nu este de conceput ca aceste persoane juridice să poată fi declarate în încetare

13

de plăţi (faliment sau insolvenţă) şi să fie supuse procedurii de reorganizare ori celei de lichidare judiciară totală.

Fără îndoială, în structura internă a societăţilor şi companiilor organizate în subordinea lor, Statul sau unităţile administrativ - teritoriale în calitatea lor de persoane juridice de drept public pot deţine calitatea de asociaţi. Dar, participarea la formarea unor societăţi comerciale sau administrarea şi gestionarea acestora, nu conferă statului, comunei, oraşului sau judeţului, calitatea de comerciant.

Aşadar, nu toate persoanele care participă la activitatea comercială dobândesc calitatea de comerciant, unele fiind excluse de la această calitate din raţiuni ce vizează ordinea juridică universală.

Din aceste motive, este necorespunzătoare reglementarea care, vizând interese fiscale conjuncturale, nu respectă coordonatele de fapt şi de drept prin prisma cărora, comercianţii sunt separaţi de necomercianţi.

8. Dovada calităţii de comerciant / întreprinzător

Calitatea de comerciant a persoanei fizice este o chestiune de fapt şi se probează prin orice mijloace din care rezultă săvârşirea efectivă, în nume propriu, obişnuit şi cu titlu profesional a actelor sau faptelor prevăzute de legea comercială.

Deţinerea autorizaţiei administrative, înmatricularea în registrul comerţului, plata impozitului pe profit ori a altor taxe, nu sunt decât prezumţii relative care pot fi combătute prin dovezi contrarii.

Primirea în garantie reala mobiliara a fondului de comerţ consituie o prezumţie relativă a calităţii de comerciant. Comparativ, transmiterea fondului de comerţ prin cumpărare, închiriere şi donaţie face dovadă deplină a calităţii de comerciant a dobânditorului, chiar dacă transferul dreptului de proprietate sau al dreptului de locaţiune nu a fost dat publicităţii prin înregistrarea în registrul comerţului, conform obligaţiei la care se referă art. 21 din Legea nr. 26/1990.

Calitatea de comerciant a societăţii comerciale, a societăţii cooperatiste, a grupului de interes economic şi a altor entităţi se probează prin actul de constituire întocmit cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege şi/sau prin certificatul de înmatriculare în registrul comerţului a societăţii comerciale.

Prin urmare, efectul pozitiv şi efectul negativ al înregistrărilor în registrul comerţului, consacrate de Legea nr. 26/1990 şi de Legea nr. 31/1990, au relevanţă în dovedirea calităţii de comerciant a entităţilor colective, dar nu şi cu privire la persoana fizică în privinţa căreia, legea impune prestarea unei activităţi „de facto”. Cum faţă de terţi actele juridice sunt considerate fapte juridice, contractele fac dovada calităţii de comerciant.

14

9. Încetarea calităţii de comerciant

● Încetarea calităţii de comerciant a persoanei fizice În aplicarea principiului simetriei actului juridic, se poate susţine simplu,

că persoana fizică pierde calitatea de comerciant dacă nu mai săvârşeşte fapte de comerţ obiective în nume propriu şi cu titlu profesional.

Încetarea activităţii comerciale trebuie să fie efectivă, definitivă şi să evidenţieze intenţia de a se renunţa la calitatea de comerciant.

Radierea înmatriculării din registrul comerţului sau retragerea autorizaţiei administrative nu sunt suficiente pentru pierderea calităţii de comerciant, fiind necesar ca persoana să nu mai efectueze acte de comerţ.

Prin urmare, încetarea activităţii comerciale este tot o chestiune de fapt şi duce la pierderea calităţii de comerciant a persoanei fizice.

● Încetarea calităţii de comerciant a societăţii comercialeUnii autori au susţinut că societatea comercială pierde calitatea de

comerciant în momentul în care încetează să mai existe ca persoană juridică23. Alţi autori au susţinut că „societăţile comerciale îşi încetează existenţa

prin dizolvare…”24. În ce ne priveşte, susţinem că societatea comercială îşi pierde calitatea de

comerciant prin dizolvare. Cu alte cuvinte, bazat pe dispoziţiile legii care, în privinţa dizolvării

societăţii comerciale, consacră principiul simetriei actului juridic, încetarea calităţii de comerciant este consecinţa unei operaţiuni juridice similare celei în baza căreia această calitate a fost dobândită.

Calitatea de comerciant s-a născut la data semnării actului de constituire a entităţii colective, această operaţiune semnificând începerea activităţii comerciale.

Încetarea calităţii de comerciant are loc prin dizolvare care semnifică încetarea activităţii comerciale a persoanei juridice şi nicidecum încetarea existenţei societăţii.

Susţinerea se fundamentează pe dispoziţiile legii (nr. 31/1990, nr. 85/2006 ş.a.) conform cărora, dizolvarea societăţii nu atrage pierderea personalităţi juridice, într-o atare situaţie fiind interzisă efectuarea altor operaţiuni comerciale noi, în afara celor care au ca scop lichidarea patrimoniului societăţii.

În unele cazuri, legea prezumă că dizolvarea societăţii poate fi prejudiciabilă persoanelor al căror interes este ocrotit prin lege. Din acest motiv, încetarea activităţii unei societăţi comerciale nu este admisibilă dacă se

23 Stanciu D. Cărpenaru, op.cit.; V. Pătulea, C. Tureanu în „ Intituţii de drept economic şi comercial, Bucureşti, 1994. 24 I. Turcu, op.cit.pag.62.

15

dovedeşte că măsura afectează interesul unui creditor social de a-şi recupera creanţa.

Lichidarea înseamnă transformarea în bani a bunurilor din activul patrimonial al comerciantului, cu numerarul obţinut fiind achitate datoriile din pasivul aceluiaşi patrimoniu. După ultimul act de lichidare şi odată cu distribuirea numerarului rezultat din lichidare, societatea comercială pierde patrimoniul şi deci, unul din elementele necesare calităţii de persoană juridică, încetându-şi existenţa.

Prin urmare, în absenţa patrimoniului, o entitate colectivă nu mai poate fi considerată subiect de drept, chiar dacă îndeplineşte celelalte două condiţii .

Pentru motivele arătate, dizolvarea nu se confundă cu lichidarea şi nici cu încetarea existenţei unei societăţi comerciale.

10. Fondul de comerţ (material în completare)

Elementele componente ale fondului de comerţ

Elementele fondului de comerţ depind de felul şi anvergura activităţii pe care comerciantul şi-a propus să o dezvolte, fiind mai mult sau mai puţin numeroase, de natură şi valoare diversă, în proprietatea sau în folosinţa comerciantului.

Compoziţia ansamblului sau a universalităţii de fapt cuprinde de regulă: cădiri, terenuri, animale; maşini, utilaje, materii prime, materiale, mărfuri; servicii, drepturi (de credit, de proprietate industrială, respectiv, know-how-ul25, good-will-ul26, mărcile de fabrică, de comerţ, de serviciu, denumirile de origine şi indicaţiile de provenienţă, drepturi de licenţă, etc.; firma, emblema, clientela şi vadul comercial.

Unele din aceste elemente cum sunt, mărfurile, materialele şi chiar emblema, pot fi considerate „accesorii” întrucât nu sunt indispensabile existenţei fondului de comerţ.

În schimb, clientela permanentă (nu potenţială) şi vadul comercial sunt indispensabile fondului de comerţ.

Aceste elemente şi calitatea de comerciant se află în relaţie de interdependendenţă şi intercondiţionare întrucât, aşa cum nu există comerciant fără fond de comerţ, nici fond de comerţ nu poate exista fără clientelă şi vad comercial.

Bunurile sau elementele ce compun fondul de comerţ pot fi corporale şi incorporale.

25 Expresia know-how (în limba franceză: savoir-faire) se traduce în, a şti cum, a şti ce şi reprezintă o metodă de fabricaţie sau de comerţ, ce poate intra în componenţa fondului de comerţ prin cesiunea dreptului de folosinţă a metodei.. 26 Prin good-will (sau în limba germană, firmenwert), se înţelege reputaţia firmei sau ansamblul elementelor incorporale care conferă valoare şi contribuie la valoarea unui fond de comerţ.

16

A. Elementele corporale ale fondului de comerţ

În această categorie sunt incluse materiale, utilaje, echipamente, imobile, deci bunurile corporale care servesc comerciantului la activitatea de comerţ.

Aceste bunuri vor fi considerate elemente ale fondului de comerţ în măsura în care sunt destinate a servi exploatării comerciale şi deci, au aptitudinea de a atrage clientela.

Din acest punct de vedere, sunt apte să atragă clientela, specializarea, noutatea, funcţionarea sau alte trăsături specifice bunurilor corporale.

Prin urmare, pot compune fondul de comerţ, clădirile, terenurile, animalele, etc. deţinute de titularul fondului de comerţ, în locaţie sau în leasing; mărfurile proprietatea titularului fondului aflate în stoc sau depozitate în spaţiul altuia; materiile, produsele finite, utilajele, echipamentele, mărfurile vândute sub condiţie sau cu termen de executare şi oricare bun destinat activităţii comerciale.

B. Elementele incorporale ale fondului de comerţ

Elementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema, marca, clientela, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile de autor, know- how, good-will, etc.

În ansamblul de bunuri organizate sub forma fondului de comerţ, firma, emblema şi marca sunt însemne distinctive ale comerciantului şi au relevanţă pentru protecţia împotriva faptelor de concurenţă neloială.

Din punctul de vedere al consumatorului, însemnele distinctive contribuie într-o mare măsură la orientarea şi alegerea produselor sau serviciilor, îndeplinid funcţia de formare şi conservare a clientelei.

În planul dreptului comercial, prezintă interes deosebit firma, emblema, marca, dar şi denumirile de origine protejate, indicaţiile geografice de provenienţă, creaţiile tehnice şi alte drepturi.

Firma (numele) comerciantului

Firma este numele sub care comerciantul îşi desfăşioară activitatea. Numele comercial (sau firma) este un atribut al persoanei comerciantului

întrucât cu acesta se identifică faţă de terţi şi în raporturile comerciale încheiate partenerii contractuali.

În acest sens, art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 statuează că „../AppData/Roaming/1/My Documents/Prof.doc - %23Firma este numele sau, după caz, denumirea sub care un comerciant îşi exercită comerţul şi sub care semnează”.

Art. 31 din Legea nr. 26/1990 enunţă elementele pe care trebuie să le conţină firma comerciantului persoană fizică, astfel: „../AppData/Roaming/1/My Documents/Prof.doc - %23Firma unui comerciant, persoană fizică, se compune din numele comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui acestuia”.

17

Prin urmare, persoana fizică are facultatea de a alege un nume de comerciant sau să opteze pentru numele său la care trebuie adăugată iniţiala prenumelui.

Regulile detaliate pentru formarea denumirilor sau a firmelor societăţilor comerciale sunt expuse în Legea nr. 26/1990.

Emblema Emblema este un semn distinctiv al locaţiunii, locurilor geografice şi

obiectului de activitate ale comerciantului.Emblema poate corespunde chiar firmei comerciantului, caz în care

protecţia emblemei este reflecţia protejării firmei. Specific oricărui semn distinctiv este libertatea de alegere, verdicitatea şi

noutatea. Prin urmare, emblema poate consta într-un cuvânt, într-o figură

geometrică, un obiect, un instrument, un semn figurativ, o persoană reală sau imginară, reprezentări din lumea animală, vegetală sau minerală, etc.

Emblema trebuie să fie veridică dacă se referă la originea, natura sau calitatea produselor ori serviciilor, să aibă capacitate distinctivă, semnul să aibă noutatea care permite identificarea faţă de altele asemnătoare sau identice, a produselor, serviciilor sau activităţii comerciantului.

Spre deosebire de firmă, alegerea unei embleme nu este obligatorie.Rolul emblemei este de a fortifica notorietatea firmei şi de a forma o

imagine cât mai favorabilă asupra comerciantului şi asupra produselor ori serviciilor sale.

Pentru a corespunde acestui rol, emblema trebuie să fie perceptibilă, inteligibilă şi memorabilă.

Aceste exigenţe pot fi atinse dacă designul produsului şi al ambalajului şi logotipul sunt specifice, durabile şi racordate la imaginea activităţii întreprinzătorului.

Prin urmare, dacă s-a optat pentru emblemă, ea trebuie să prezinte noutate în aluzia la activitatea specifică a titularului. Această aptitudine a emblemei rezultă din art. 30 alin. 1 din Legea nr. 26/1990 care statuează: „../AppData/Roaming/1/My Documents/Prof.doc - %23Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de un altul de acelaşi gen”. Pentru detalii a se vedea Legea nr. 26/1990

Marca27 Marca este semnul distinctiv a produselor sau serviciilor comerciantului. În concepţia unor jurişti, semnele distinctive ale comerciantului, respectiv

mărcile, denumirile de origine şi creaţiile de utilitate comercială, adică brevetul 27 În mod nejustificat şi doar din snobism, unele persoane utilizează termenul de brand, deşi termenul marcă reflectă cu mai multă acurateţe ideea de semn distinctiv al produselor sau serviciilor.

18

de invenţie, desenele şi modele industriale, sunt considerate obiect al proprietăţii industriale.

Riguros ştiinţific, numai dreptul la paternitatea acestor însemne şi creaţii face obiectul proprietăţii industriale, odată ce însemnele şi creaţiile au fost transmise în proprietatea comercianţilor, ele reprezintă elemente ale fondului de comerţ şi fac obiectului dreptului concurenţei comerciale, dovadă că orice uzurpare a acestora dă loc acţiunii în contrafacere, specifică faptelor de concurenţă neloială.

Utilizarea mărcilor constituie o necesitate întrucât, produsul, serviciul, gama de produse (servicii) sau chiar întreprinzătorul se diferenţiază în raport cu concurenţa prin intermediul mărcii.

O marcă puternică influenţează deciziile consumatorilor, deoarece creează încedere, distinge concurenţa şi facilitează comunicarea între producători şi clientelă.

Prin urmare, marca reflectă poziţionarea produsului pe piaţă, prin identificare şi diferenţiere.

Conform art. 3 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, marca este un semn susceptibil de reprezentare grafică servind la deosebirea produselor sau serviciilor unei persoane fizice sau juridice de cele similare aparţinând altor persoane.

Legea română s-a armonizat cu legislaţia comunitară în materie de mărci dobândite prin înregistrare.

În temeiul art. 2 din Directiva CEE nr. 89/104 şi art.4 din Regulamentul CE 40/94, pot constitui mărci naţionale sau comunitare orice semne susceptibile de o reprezentare grafică, în special cuvintele, inclusiv numele de persoană, desenele, literele, cifrele, forma produsului sau modul său de prezentare, cu condiţia ca astfel de însemne să poată distinge produsele sau serviciile unui întreprinzător de cele ale altor întreprinzători.

Orice marcă are în componenţă elemente figurative care contribuie la identificarea comerciantului, a produselor sau serviciilor.

Prin urmare, marca sugerează imaginea pe care o reperează publicul, iar produsul cu un nume dobândeşte individualitate şi iese din anonimat.

Din acest motiv, se poate afirma că marca vinde produsul. Aşadar, pentru clientelă marca reprezintă criteriul de identificare a

calităţii şi însuşirilor produsului, iar formele moderne de vânzare, pe bază de cataloage, de comenzi telefonice, ori electronice pun în evidenţă acest rol al mărcii; pentru producător marca este un semn de proprietate şi de diferenţiere faţă de produsele de acelaşi gen, concurente.

Capacitatea distinctivă rezultă din elementele de noutate şi de notorietate a mărcii, sens în care sunt suficiente două exemple: „Coca Cola” şi „Mercedes”.

Raportat la strategia de piaţă a întreprinzătorilor, mărcile sunt deosebit de variate, fiind cunoscute marca de fabrică, de comerţ, marca generală, marca de servicii, marca specială, marca individuală, marca colectivă, marcă mixtă ş.a.

19

Mărcile pot fi reprezentate şi printr-o culoare sau un sunet, un lichid, aceste însemne fiind admisibile dacă se dovedesc distinctive, în condiţiile arătate de C.J.U.E.

Sub acest aspect, comerciantul este ţinut ca alegerea numelui să nu constituie o rataşare parazitară şi nici să reprezinte atingerea dreptului la propria imagine, sau atingerea memoriei unei persoane, indiferent de raporturile sociale sau publice în care se află persoana respectivă sau de sentimentele ori resentimentele exprimate în mass media faţă de persoana decedată28.

De asemenea, mărcile pot fi constituite din denumiri, dacă sunt originale. În acest sens, nu pot face obiectul unei mărci private, denumirile generice (ex: lapte alb, sweitzer,etc.) sau necesare ale produselor, adică acele cuvinte cu care sunt denumite în general, produsele.

Legea nr. 84/1998 interzice înregistrarea însemnului ca marcă, în cazul în care poate fi utilizat de agenţii economici pentru a desemna anumite caracteristici ale produselor sau serviciilor lor.

În acest sens, art. 5 stabileşte expres că sunt excluse de la protecţie şi nu pot fi înregistrate mărcile care sunt compuse exclusiv din semne sau indicaţii putând servi în comerţ pentru a desemna specia, calitatea, cantitatea, destinaţia, valoarea, originea geografică sau timpul fabricării produsului ori prestării serviciului sau alte caracteristici ale acestora.

În materie, legea română s-a armonizat cu legislaţia şi jurisprudenţa europeană.

Semnele olfactive şi gustative pot fi înregistrate ca mărci dacă sunt susceptibile a fi reprezentate grafic, condiţie care, din punct de vedere tehnic, pare dificil de realizat, deoarece reprezentarea grafică trebuie să permită consumatorilor determinarea exactă a obiectului şi întinderii semnului.

Dacă prin înregistrare se tinde la protejarea formei speciale a produsului, este evidenţiată mai degrabă protecţia unei creaţii sau inovaţii industriale şi nu a semnului distinctiv. În această ipoteză, înregistrarea potrivită este cea de desen şi model.

Cerinţa reprezentării grafice a însemnului se justifică pe necesitatea de a fi susceptibil de înregistrare, spre a putea fi identificat în registru şi a fi publicat pentru opozabilitate.

În acest sens, conform interpretării date de C.J.U.E. reprezentarea grafică trebuie să fie clară, precisă, completă, facilmente accesibilă, inteligibilă, constantă şi obiectivă. Această interpretare este obligatorie pentru instanţele naţionale.

- Protecţia mărcii28 Din acest punct de vedere, este greşită soluţia prin care instanţa judecătorească a apreciat că ar fi admisibilă utilizarea de către o societate comercială, ca marcă de comerţ, a unei fotografii şi a unei fonograme cu N. Ceauşescu, fost preşedinte al României până în decembrie 1989.

20

Pentru a beneficia de marcă întreprinzătorul trebuie să dobândească prorpietate exclusivă asupra acesteia. Din acest motiv, înainte de a folosi o marcă întreprinzătorul trebuie să fie sigur că marca respectivă nu mai este utilizată de o altă persoană pentru a desemna produse sau servicii identice ori asemănătoare.

Cu alte cuvinte, marca trebuie să fie disponibilă,adică un alt înteprinzător să nu deţină un drept identic sau asemănător celui pe care întreprinzătorul intenţionează să-l utilizeze şi nici ca marca să fi fost înregistrată sau utilizată de altul.

Dreptul la marcă se dobândeşte pe două căi principale:- prin prioritatea de folosinţă, care presupune îndeplinirea

pentru prima dată a actului de folosire a mărcii şi constituirea depozituliui declarativ al acestuia (prior tempore potior jure);

- prin prioritate de înregistrare, care dă naştere efectelor dreptului din momentul înregistrării. Conform acestui principiu, actele de folosire anterioare înregistrării nu sunt opozabile şi nu au anterioritate decât dacă au fost urmate de o înregistrare.

Legea asigură protecţia juridică timp de 10 ani a mărcii, dacă este înregistrată la O.S.I.M.

- Transmiterea mărcii

Fiind un element ce intră în compoziţia fondului de comerţ, marca şi dreptul asupra unei mărci pot face obiectul transmisiunii prin vânzare, cesiunea folosinţei, donaţie, testament, etc,

Legea permite cesiunea mărcii separat de fondul de comerţ. Titularul dreptului de proprietate asupra mărcii poate cesiona folosinţa totală sau parţială a însemnului, concomitent mai multor întreprinzători, sau temporară prin intermediul licenţei cu sau fără exclusivitate. Cu alte cuvinte, este posibil ca licenţa de folosire a mărcii să se transmită pentru toate produsele şi serviciile, sau numai pentru cele pentru care marca a fost înregistrată sau pentru întregul teritoriu al unui stat ori numai pentru o parte a lui.29

Marca comunitară 30

29 Pentru informaţii suplimentare preivind marca se poate consulta: Yolanda Eminsecu, Regimul juridic al mărcilo,r Bucureşti, 1996. 30 Regimul juridic aplicabil mărcii internaţionale este cel rezultat din Convenţia Uniunii de la Paris din anul 1883 privind proprietatea industrială şi din Acordul de la Mdrid din anul 1891 referitor la înregistrarea înternaţională a mărcilor.

21

Marca comunitară a fost instituită prin Regulamentul Consiliului din 20 decembrie 1993, iar împreună cu semnele geografice şi numele de domeniu care conţine particula .eu sunt semne distinctive a căror folosire este reglementată prin Regulamentul Consiliului.

Marca comunitară este un titlu de protecţie autonom care conferă, începând cu 1 aprilie 1996, printr-o procedură unică de înregistrare, o protecţie uniformă în ţările din Comunitatea europeană.

Marca comunitară nu poate fi extinsă la ţările extra-comunitare. Titularul unei mărci deja înregistrate într-un stat al UE se poate prevala,

cu ocazia înregistrării mărcii comunitare sau după înregistrarea ei, de vechimea mărcii anterioare. Dacă marcă comunitară este înregistrată pentru produse sau servicii identice cu cele ale mărcii naţionale anterioare sau cuprinse în această marcă, va permite păstrarea vechimii mărcilor naţionale fără obligaţia de a le înnoi. Pe de altă parte, vechimea unei mărci naţionale poate fi invocată în faţa Oficiului de Armonizare pe Piaţa Internă (O.A.P.I.) în momentul înregistrării unei mărci comunitare.

Conform art. 3 din Directiva CEE nr. 104/1989 şi art. 7 din Regulamentul C.E. nr. 40/1994, pentru a fi protejată, marca trebuie să fie un semn arbitrar, distinctiv, care permite consumatorului să identifice originea produsului sau serviciului şi să o aleagă ori să o evite cu ocazia unei achiziţii ulterioare; să nu fie compusă din elemnte ce indică provenienţa geografică a produsului sau a serviciului; să nu fie contrară ordinii publice sau bunelor moravuri; să nu fie înşelătoare, aptă să inducă consumatorul în eroare asupra naturii, caracteristicilor sau a provenienţei produsului sau a serviciului şi să nu conţină elemente care comportă reproducerea sau imitaţia unor steme, embleme, drapele sau ştampile oficiale ale unor ţări sau organizaţii inter-guvernamentale; să fie disponibilă pentru a fi valabilă, ceea ce înseamnă că nu este admisibil ca un terţ să-şi poată apropria un semn protejat identic sau similar pentru a desemna produse sau servicii identice sau similare.

Pentru a înregistra marca comunitară, OAPI examinează cererea de înregistrare, verifică pe fond şi pe formă îndeplinirea condiţiilor care fac admisibilă înregistrarea mărcii, verifică motivele de refuz referitoare la absenţa caracterului distinctiv, la caracterul, compoziţia, originea înşelătoare, la contrarietatea cu ordinea publică şi cu bunele moravuri, la reproducerea de drapele, steme, ştampile sau embleme ale unor state.

OAPI întocmeşte un raport privind căutarea în fişierele mărcilor naţionale prin intermediul oficiilor naţionale, cu excepţia Franţei, Germaniei şi Italiei, a mărcilor comunitare şi a cererilor de mărci comunitare anterioare. Cererea de înregistrare a mărcii se publică în limbile comunităţii, în Buletinul Mărcilor Comunitare (Bulletin des Marques Communautaires), spre a fi adusă la cunoştinţa publică şi a fi primite eventuale opoziţii ale terţilor.

După publicarea cererii comunitare, orice persoană fizică sau juridică, asociaţiile comercianţilor (fabricanţi, producători, prestatori de servicii) ori ale

22

consumatorilor pot să adreseze OAPI observaţii în scris prin care să arate motivele pentru care marca ar trebui refuzată la înregistrare.

După soluţionarea unei eventuale proceduri de opoziţie a terţilor, OAPI notifică solicitantul despre terminarea procedurii de examinare şi, contra plăţii taxei de înregistrare, înscrie marca în Registre Communautaire des Marques, publică marca în Bulletin des Marques Communautaires în limbile comunităţii şi eliberează solicitantului sau mandatarului său, certificatul de înregistrare.

Înregistrarea conferă dreptul de a interzice folosirea şi de a se opune la înregistrarea ca marcă a unui semn identic sau similar pentru produse şi servicii identice sau similare.

Titularul mărcii înregistrate beneficiază de un drept exclusiv de exploatare pe o durată de 10 ani începând de la data înregistrării cererii, care poate fi înnoită nelimitat pe perioade de 10 ani.

Solicitantul-titular poate revendica, fie în momentul înregistrării, fie ulterior, prioritatea unei înregistrări anterioare, sau prioritatea de expunere anterioară a mărcii, într-un termen de 2 luni începând de la data introducerii cererii de marcă comunitară.

În aceste ipoteze, cel care solicită trebuie să dovedească înregistrarea prin copia înregistrării sau a înregistrărilor anterioare, ori trebuie să probeze că marca a fost efectiv utilizată pentru produsele şi serviciile respective, prin arătarea expoziţiei, a datei de deschidere, a datei primei utilizări publice (dacă este diferită de data de deschidere), a locului şi prin descrierea folosirii mărcii, atestată de autoritatea pentru protecţia proprietăţii industriale în cadrul expoziţiei.

Cu toate acestea, proprietarul mărcii comunitare nu se poate opune utilizării mărcii sale în legătură cu produse care au fost puse pe piaţa europeană de către el însuşi sau cu consimţământul lui, aceste aspecte reflectând epuizarea dreptului de folosinţă exclusivă.

De asemenea, în ipoteza în care, de la data înregistrării, marca nu este exploatată timp de 5 ani consecutivi, orice persoană fizică sau juridică sau pârâtul din acţiunea în contrafacere poate cere reconvenţional OAPI ca titularul să fie decăzut din dreptul de folosinţă exclusivă.

Decăderea nu se va pronunţa dacă titularul mărcii dovedeşte prin cataloage şi facturi emise în ani diferiţi ori alte înscrisuri cu dată certă care identifică în mod clar produsele, că a folosit marca şi numai într-o singură ţară a Uniunii.

Acţiunea în decădere este admisibilă dacă marca sa a devenit, o dată cu trecerea timpului, o denumire înşelătoare pentru consumatori sau a devenit o denumire uzuală în comerţul cu produsul sau serviciul iar proprietarul mărcii nu a intervenit pentru a avertiza mass media despre înregistrarea mărcii şi pentru a cere utilizarea unui alt termen sau să precizeze că este vorba despre o marcă. Decăderea din dreptul asupra mărcii comunitare produce efecte în toate statele U.E.

23

O marcă comunitară înregistrată poate face obiectul unei acţiuni în nulitate formulată de terţ sau de pârât în cadrul unei acţiuni în contrafacere în faţa OAPI care pronunţă o hotărâre ce poate fi contestată la camera Oficiului, hotărârea acestuia fiind supusă recursului la CJUE.

Titularul unor drepturi anterioare nu poate cere nulitatea mărcii comunitare dacă şi-a dat în mod expres consimţământul la înregistrarea acesteia din urmă sau dacă a tolerat folosirea ei timp de 3 ani consecutivi.

Se poate cere nulitatea relativă a mărcii comunitare pentru existenţa unei mărci anterioare, naţionale, internaţionale, comunitare sau notorie, identică sau similară cu marca comunitară, sau pentru existenţa unui alt drept anterior şi în special al unui drept la nume, la imagine, de autor, de proprietate industrială, în conformitate cu dreptul naţional care îi reglementează protecţia.

Nulitatea absolută a mărcii comunitare poate fi cerută în cazul în care însemnul înregistrat nu poate constitui o marcă comunitară sau dacă se dovedeşte că solicitantul a fost de rea-credinţă în momentul înregistrării cererii de marcă. În cazul în care o marcă comunitară a fost declarată nulă, nulitatea acţionează în întreaga Comunitate Europeană.

Protecţia dreptului de proprietate asupra mărcii comunitare este asigurată prin acţiunea în contrafacere ce poate fi intentată împotriva persoanei care, pentru produse identice sau similare cu cele desemnate în înregistrare, reproduce, foloseşte marca reprodusă, aplică marca, foloseşte marca fără a o reproduce ilicit, imită marca, foloseşte marca imitată, înlătură sau modifică marca legal aplicată, deţine produse purtând o marcă contrafăcută, vinde, importă sau exportă produse sau servicii sub o marcă contrafăcută, fără acordul titularului ei31.

Posibilitatea introducerii unei acţiuni în contrafacere şi încriminarea contrafacerii ca infracţiune sunt prevăzute de art. 83 alin. 1 din Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice.

De asemenea, Legea nr. 202/2000 privind unele măsuri pentru asigurarea respectării drepturilor de proprietate intelectuală în cadrul operaţiunilor de vămuire prevede că autorităţile vamale pot acţiona la cerere sau din oficiu şi pot dispune reţinerea mărfurilor în condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare.

31 Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a decis că, „un semn este identic cu marca atunci când reproduce, fără nici o modificare sau adăugire, toate elementele constitutive ale mărcii sau atunci când, considerat în ansamblul lui, el conţine diferenţe atât de nesemnificative încât ele pot trece neobservate de către consumatorul obişnuit” (Decizia CJCE din 20 martie 2003, Dosarul nr. 291/2000, cauza Arthur c/a Felice; LTJ Diffusion SA c/a SADAS Vert Baudet); că „aprecierea globală a riscului de confuzie trebuie, în ceea ce priveşte similitudinea vizuală, auditivă sau conceptuală a mărcilor în cauză, să fie fondată pe impresia de ansamblu produsă de acestea ţinând cont în special de elementele lor distinctive şi dominante” (Decizia CJCE din 11 noiembrie 1997, Dosar nr. 251/1995 cauza Sabel şi Decizia CJCE din 22 iunie 1999, Dosar nr. 342/1997, cauza Lloyd Schuhfabrik Meyer); că există un risc de confuzie dacă publicul poate crede că produsele sau serviciile în cauză provin din aceeaşi întreprindere sau din întreprinderi legate economic între ele (Decizia C.J.C.E. din 29 septembrie 1998, Dosar nr. 39/1997, în cauza Canon c/a Metro-Goldwyn-Mayer Inc).

24

Prin urmare, legislaţia vamală română este armonizată cu cea europeană întrucât modalităţile de intervenţie a autorităţii vamale şi posibilitatea interzicerii tranzitului mărfurilor contrafăcute pe teritoriul României sunt în acord cu cele prevăzute în Regulamentul CE nr. 3295/1994 al Consiliului.

Transmiterea mărcii comunitareTitularul mărcii poate cesiona drepturile unui terţ sau poate să-i acorde

licenţă de exploatare. Prin contractul de cesiune se transferă dreptul de proprietate, cesionarul

devenind titularul drepturilor ataşate mărcii comunitare, iar prin contractul de cesiune a licenţei proprietarul mărcii comunitare transmite deţinătorului licenţei dreptul de a folosi marca pe un teritoriu sau pe o zonă geografică dată.

Conform art. 23 din Regulamentul C.E. nr. 40/1984, ambele contracte trebuie aduse la cunoştinţă publică prin înregistrarea lor în Registrul comunitar al mărcilor.

Transformarea mărcii comunitare în marcă naţională În cazul în care se refuză înregistrarea mărcii comunitare sau dacă marca

comunitară încetează să mai producă efect, titularul ei poate cere OAPI transformarea în marcă naţională, care va beneficia de data de înregistrare a mărcii comunitare. Cererea de transformare nu este admisibilă dacă titularul mărcii comunitare a fost decăzut din drepturile ataşate mărcii pentru lipsă de folosire a însemnului sau dacă există un motiv de refuz de înregistrare, de revocare sau de nulitate a cererii sau a mărcii în statul respectiv.

Denumirile de origine protejată şi indicaţiile geografice de provenienţă Pot constitui elemente ale fondului de comerţ şi denumirile de origine

protejată, sau indicaţiile geografice de provenienţă care constituie semne distinctive-colective şi garanţii de calitate pentru consumator şi au scopul de a pune în valoare anumite produse specifice provenind dintr-o arie geografică delimitată.

Denumirile de origine protejată desemnează un produs originar dintr-o arie geografică determinată, a cărui calitate sau ale cărui caractere sunt în mod esenţial şi exclusiv determinate de un mediu geografic dat.

Indicaţia geografică protejată desemnează un produs originar dintr-o arie geografică şi a cărui calitate sau reputaţie poate fi atribuită mediului geografic care cuprinde factori naturali şi/sau umani32 .

Cererea de înregistrare a unor astfel de denumiri sau indicaţii poate fi înaintată de orice grupare de producători. Începând din momentul înregistrării lor, sunt protejate împotriva oricărei utilizări abuzive sau a indicaţiei false.

32 În plan european, denumirile de origine protejată şi indicaţiile geografice de provenienţă fac obiectul de reglementare al Regulamentului CE nr. 2081/92 din 14 iulie 1992, modificat cu Regulamentul CE nr. 535/97 din 17 martie 1997 şi cu Regulamentul CE nr. 692/2003 din 8 aprilie 2003.

25

Drepturile de proprietate industrială şi comercială (brevetele de invenţie) Frecvent, alături de firmă, emblemă şi marca de fabrică sau de comerţ, în

structura fondului de comerţ se regăsesc drepturi incorporale asupra creaţiilor inteligente care sporesc valoarea fondului de comerţ.

Aceste drepturi se aseamănă cu drepturile de proprietate literară şi artistică, fiindu-le asigurată protecţie naţională şi internaţională prin sancţiuni civile sau penale aplicate în practică pe calea acţiunii în contrafacere.

Brevetul de invenţie naţional este un titlu 33 eliberat de Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci care conferă inventatorului dreptul exclusiv de exploatare şi utilizare a invenţeiei.

Brevetele de invenţie naţionale se acordă în condiţiile stabilite de Legea nr. 64/11 octombrie 1991 privind brevetele de invenţie.

Legea este aplicabilă oricărei persoane fizice sau juridice române, iar persoanele fizice sau juridice străine cu sediul sau domiciliul în afara teritoriului României beneficiază de prevederile legii române în condiţiile tratatelor şi convenţiilor internaţionale privind invenţiile la care România este parte.

Cererea de brevet de invenţie cuprinzând datele de identificare ale titularului la care se ataşează descrierea invenţiei, revendicările, desenele explicative etc., toate redactate în limba română, se depune la OSIM, depunerea cererii având valoarea juridică de depozit naţional regelmentar.

Cererea trebuie să cuprindă elemente care să descrie complet, clar şi riguros ştiinţific şi tehnic invenţia sau conceptul inventiv general, pentru a permite unui specialist în materie să execute invenţia şi să indice aportul de noutate. În cerere trebuie arătate revendicările şi desenele adică acele elemente tehnice constitutive de noutate.

Sub acest aspect, cererile internaţionale de brevet sau cererea de brevet european se consideră că îndeplinesc condiţiile legii române dacă îndeplinesc condiţiile privind forma şi conţinutul prevăzute de Tratatul de cooperare în domeniul brevetelor adoptat la Conferinţa diplomatică de la Washington la 19 iunie 1970, ratificat prin Decretul Consiliului de Stat nr. 81/2 martie 1979 cu modificările ulterioare, sau dacă cererile internaţionale de brevet îndeplinesc condiţiile legii române, dacă îndeplinesc condiţiile privind forma şi conţinutul prevăzute de Tratatul de cooperare în domeniul brevetelor şi a celor cerute de O.S.I.M. sau de Oficiul European de Brevete, când acest oficiu acţionează pentru O.S.I.M. după ce a început prelucrarea sau examinarea respectivelotr cereri .

De la data depunerii cererii, sau de la data priorităţii invocate şi recunoscute faţă de orice alt depozit privind aceeaşi invenţie, persoana beneficiază de dreptul de prioritate.

33 Convenţia de la Monaco din 5 octombrie 1973 prevede condiţiile de obţinere a brevetului european şi al celui comunitar valabil pe întreaga piaţă comună.

26

În ideea arătată, timp de 12 luni de la data primei cereri depuse, beneficiază de dreptul prioritar de a cere un brevet în altă ţară semnatară a Convenţiei de la Paris privind protecţia proprietăţii industriale, persoana sau succesorul său în drepturi care a depozitat o cerere de brevet de invenţie, de model de utilitate sau de certificat de utilitate într-un stat parte la Convenţia de la Paris sau membru la Organizaţiei Mondiale a Comerţului.

Conform legii arătate, un brevet poate fi acordat pentru orice invenţie având ca obiect un produs sau un procedeu în toate domeniile tehnologice cu condiţia ca ideea să fie nouă, să implice o activitate inventivă şi să fie susceptibilă de aplicare industrială.

În acord cu Directiva nr.98/44/CE Parlamentului european şi a Consiliului privind protecţia juridică a invenţiilor biotehnologice, art. 7 alin. 2 din Legea nr. 64/11 octombrie 1991 stabileşte invenţiile brevetabile în domeniul biotehnologiei iar art. 12 exclude de la brevetabilitate:

- invenţiile a căror exploatare comercială este contrară ordinii publice sau bunelor moravuri, inclusiv pentru cele dăunătoare sănătăţii şi vieţii persoanelor, animalelor sau plantelor şi care sunt de natură să aducă atingeri grave mediului, precum şi soiurile de plante şi rasele de animale, procedeele esenţial biologice pentru obţinerea plantelor şi animalelor;

- invenţiile având ca obiect corpul uman în diferitele stadii ale formării şi dezvoltării sale precum şi simpla descoperire a unuia din elementele sale inclusiv secvenţa sau secvenţa parţială a unei gene.

Pe lângă condiţiile arătate, pentru a fi brevetabilă, invenţia trebuie să fie nouă şi să aibă o aplicare industrială şi o utilitate destinată comerţului.

O invenţie este nouă dacă pentru o personă de specialitate, ideea nu rezultă cu evidenţă din cunoştinţele cuprinse în stadiul tehnicii şi este aplicativă dacă obiectul său poate fi realizat sau utilizat cel puţin în unul din domeniile industriale, inclusiv în agricultură.

Prin urmare, aportul creativ, liceitatea şi originalitatea invenţiei sunt apreciate prin faptul că ideea inventivă nu este cuprinsă în stadiul tehnicii, nu are un conţinut pur teoretic sau ştiinţific şi nu este contrară ordinii publice şi moralei, toate aceste condiţii cumulative dând dreptul la brevetare.

Pentru a fi protejat, brevetul de invenţie trebuie depozitat la O.S.I.M., iar durata protecţiei este de 20 de ani.

Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin vânzare, donaţie, licenţă, testament.

Transmiterea inter vivos, prin cesiune sau licenţă a drepturilor rezultate din brevet, poate fi exclusivă sau neexclusivă, iar motis causa, prin succesiune, legală sau testamentară.

În cazul în care a expirat un termenul de 4 ani de la data depozitării cererii de brevet sau un termen de 3 ani de la data acordării brevetului, iar invenţia s-a aplicat insuficient pe teritoriul Romîniei fără ca titularul să aibă motive

27

justificate pentru inacţiunea sa, ori dacă nu s-a ajuns la o înţelegere cu titularul berevetului asupra condiţiilor şi modalităţilor comerciale de utilizare a invenţiei, ori dacă un brevet nu poate fi exploatat fără a aduce atingere drepturilor conferite de un alt brevet anterior acordat sau dacă există alte situaţii în care dreptul la licenţă este reciproc, cu scopul principal al aprovizionării pieţei, Tribunalul Bucureşti poate aprecia că se impune acordarea licenţei obligatorii care este neexclusivă şi limitată ca durată.

De asemenea în anumite situaţii de urgenţă şi interes naţional, precum apărarea sau siguranţa naţională ori protecţia intereselor publice, instanţa judecătorească poate acorda licenţe obligatorii.

Licenţa obligatorie nu este transmisibilă decât împreună cu fondul de comerţ sau împreună cu acele bunuri sau drepturi la care s-a rataşat pentru desfăşurarea activităţii vizate prin acordarea obligatorie.

Titularul brevetului poate cere încetarea sau retragerea licenţei obligatorii dacă au dispărut cauzele avute în vedere la acordarea acesteia.

La fel ca firma, emblema şi marca, brevetele de invenţie raliază clientela şi sunt protejate prin acţiunea în contrafacere.

Constituie infracţiune de contrafacere, fapta de a utiliza ori de a exploata fără drept, invenţia ori procedeul berevetat, prin fabricarea, folosirea sau punerea în circualţie a obiectului uni brevet de invenţie.

Brevetul asupra invenţiilor biotehnologice

Sunt tehnici care utilizează organisme vii cu scopul de a obţine produse comerciale necesare consumului sau de a ameliora caracteristicile plantelor sau animalelor.

Descoperirile ştiinţifice şi utilizarea caracteristicilor metabolice ale micro-organismelor în favoarea omului, precum şi posibilitatea de a produce la scară industrială substanţe organice, vaccinuri, antibiotice, au constituit idei creative brevetabile.

Brevetul pentru programele de calculator

Conform Directivei Consiliului C.E.E. nr. 250/91 din 14 mai 1991 referitoare la protecţia juridică a programelor de calculator, protecţia dreptului de autor se aplică oricărei forme de exprimare a unui program de laborator.

Prin urmare, programele software prezintă un conţinut tehnologic, motiv pentru care au fost incluse în disciplina brevetabilă, dar sunt considerate şi creaţii intelectuale (bazate pe o minte artificală) al căror autor este titularul exclusiv al dreptului de utilizare şi de fructificare comercială a „operei”.

Originalitatea, noutatea şi aplicaţia industrială fac din licenţa pentru utilizarea programelor de calculator, un element important în structura unui fond de comerţ.

28

Brevetul comunitar

Brevetul comunitar unifică dreptul brevetelor pe plan european şi conferă inventatorilor recunoaştere pe tot teritoriul Uniunii Europene. Brevetul european se eliberează de Oficiul European al Brevetelor competent să examineze, să publice şi să administreze brevetul comunitar. Brevetul va fi eliberat, conform Convenţiei de la München, într-una dintre cele trei limbi de procedură (engleza, germana sau franceza) şi va fi publicat în această limbă însoţit de o traducere a revendicărilor în celelalte două limbi de procedură.

Protecţia juridică a brevetului este asigurată prin posibilitatea promovării acţiunii legate de utilizarea invenţiei înainte de eliberarea brevetului, de limitarea brevetului sau legate de stingerea brevetului, precum şi cele referitoare la contrafacere şi la validitatea brevetului în faţa camerei specializate a tribunalului de prim grad, CJUE având competenţa de a judeca recursurile împotriva hotărârilor tribunalului. Celelalte litigii între persoane private privind contractele de cesiune sau de licenţă a brevetului comunitar, se află în competenţa tribunalelor naţionale din statele membre.

● Desenele şi modelele

În structura fondului de comerţ se pot regăsi desenele şi modelele sau forme ale unor unor obiecte comerciale sau industriale, fiind indiferent dacă au sau nu au valoare artistică. Acestea conferă un caracter de noutateşi şi pot fi protejate, depozitarea lor având scopul de a confirma dreptul la marcă a autorului lor. Din rândul desenelor şi modelelor fac parte modelele noi şi originale ale creaţiei vestimentare sau din alt domeniu de activitate comercială, iar reproducerea lor ilicită este sancţionată penal.

Regimul juridic aplicabil deseneleor şi modelelor este stabilit prin Legea nr. 129/1992 privind modelele şi desenele industriale.

ClientelaReprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se află în

raporturi juridice cvasi-permanente cu un comerciant. Din punct de vedere contabil, clientela este reprezentată de cifra de afaceri adică de suma globală a vânzărilor de bunuri şi servicii pe o perioadă dată măsurată prin preţul lor de vânzare.

Cifra de afaceri figurează în creditul contului de realizări şi exprimă venitul pe care clientela l-a adus comerciantului.

Clientela este influenţată de calitatea produselor, de maniera în care personalul întreprinderii o captează prin mijloace oneste, prin fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul, publicitatea sau alte strategii de piaţă, dar şi de aptitudinile şi profesionalismul comerciantului în organizarea comerţului, de aptitudinea fondului de comerţ de a atrage clientela, de locul în

29

care este amplasat magazinul sau sediul comerciantului, de concurenţă, de piaţa deţinută şi posibilitatea obţinerii creditelor etc.

Raportat la expresia economică în care clientela se înfăţişează, comerciantul deţine un drept subiectiv asupra clientelei care conferă titularului un monopol de exploatare protejat de lege împotriva concurenţei neloiale şi limitat doar de principiul liberei concurenţe de care se poate prevala oricare comerciant.

Dreptul la clientelă este reprezentată de cifra de afaceri ceea ce înseamnă că clientela constituie o valoare patrimonială susceptibilă a fi înstrăinată.

Această valoare devine relevantă în cazul transmiterii dreptului de proprietate sau a altor drepturi reale asupra fondului de comerţ.

Valoarea clientelei şi deci a dreptului comerciantului asupra fondului de comerţ se poate stabili în mod autonom chiar şi în cazul magazinelor colective, întrucât şi în asemenea situaţie, cifra de afaceri reflectă clientela care aparţine exclusiv fiecărui comerciant şi care a apelat la produsele acestuia şi graţie vadului comercial în care fondul comercial a fost amplasat.

În condiţiile arătate, dreptul de proprietate asupra clientelei este relevant sub aspectul concurenţei neloiale chiar şi în ipoteza în care, comerţul este exploatat în cadrul magazinelor amplasate în gări, staţii PECO etc.

În statele capitaliste, s-a cristalizat practica judecătorească referitoare la importanţa clientelei pentru existenţa fondului de comerţ34.

Vadul comercialPoziţia topografică în care este amplasat35 localul, restaurantul, magazinul,

etc., locaţia în care este situat, modul (atractiv, original, etc.) de prezentare a bunurilor şi/sau de prestare a serviciilor conferă fondului de comerţ utilitate şi superioritate economică, iar în plan juridic, aptitudine şi capacitate de a polariza clientela.

Aceste trăsături ale fondului de comerţ au valoare deoarece crează aşa numitul vad comercial care influenţează clientela prin renumele privitor la maniera de organizare a întreprinzătorului, preţurile practicate, produsele sau serviciile oferite.

Sub aspectele arătate, preţurile produselor sau serviciilor şi realizările întreprinzătorului sunt influenţate de locul în care este amplasat fondul de comerţ sau în care se desfăşoară activitatea comerciantului, ceea ce demonstrează că vadul comercial atrage, menţine sau respinge clientela şi astfel influenţează cifra de afaceri şi profitul comerciantului.

34 Instanţele au decis că, între toate elementele fondului de comerţ, clientela reprezintă elementul esenţial, fără de care, fondul de comerţ nu poate exista. (Curtea de Casaţie Paris, Hotărârea din 15 februarie 1937). Acceaşi instanţă a decis că mărfurile, materialele şi chiar marca de comerţ, nu sunt elemente indispensabile existenţei fondului de comerţ, elementul esenţial este clientela care s-a dovedit că apelează frecvent la produsele şi serviciile comerciantului, nefiind suficientă o clientelă potenţială (Curtea de Casaţie, Paris, Hotărârea din 18 mai 1978, în Revue trimestrielle de droit commercial et economique, 1978).35 La intersecţia unor străzi, în centrul comercial al oraşului, la intrarea în oraş pe o arteră stradală principală, etc

30

Clientela reprezintă factorul personal sau subiectiv şi desemnează persoanele fidele care apelează permanent la produsele, serviciile sau lucrările unui anumit comerciant.

Prin urmare, clientela şi vadul comercial nu sunt absolut sinonime, clientela fiind influenţată de vadul comercial ale cărui însuşiri pun în evidenţă calităţile manageriale ale înteprinzătorului, reputaţia produselor, profesionalismul salariaţilor, calitatea serviciilor, etc.

C. Valoarea fondului de comerţ Alături de estimare, contabilizarea valorii fondului de comerţ în activul

bilanţului prezintă interes pentru stabilirea importanţei activităţii întreprinse şi bogăţiei întreprinzătorului.

Măsurarea şi contabilizarea valorii fondului de comerţ nu este posibilă decât dacă se identifică sursele acestei valori, aspect sub care este relevantă nu atât cifra care rezultă în urma evaluării, cât identificarea factorilor, elementelor şi procesului care conduc la formarea, creşterea sau pierderea valorii de către fondul de comerţ.

Cu alte cuvinte, evaluarea financiară presupune luarea în calcul a diferiţilor parametri care alcătuiesc profilul fondului de comerţ.

Între aceşti parametri, elementele corporale, dar mai ales cele incorporale, respectiv notorietatea şi imaginea firmei şi a mărcii, procentul celor care au apelat la produsele ori serviciile oferite, evidenţiat de rezultatele financiare ale comerciantului, reflectă beneficiile pe care comerciantul le-a realizat sau pe care aşteaptă să le obţină în urma exploatării sau dobândirii fondului de comerţ.

Prin urmare, clientela şi vadul comercial sunt elemente esenţiale ale fondului de comerţ deoarece, alături de celelalte componente, reflectă:

- din punct de vedere comercial puterea de atracţie a produselor şi serviciilor întreprinzătorului;

- din punct de vedere, financiar-contabil, valoarea capitalizată în întreprindererea sau activitatea comerciantului;

- din punct de vedere juridic, bunuri incorporale aflate în activul patrimonial al comerciantului.

D. Trăsăturile esenţiale ale fondului de comerţ

Deşi constituie un ansamblu de bunuri, legea a abstractizat fondul de comerţ într-un bun mobil incorporal cu aptitudine productivă şi cu forţă de atracţie a clientelei.

Aceste însuşiri ale fondului de comerţ rezultă din voinţa comerciantului de a organiza întregul ansamblu de bunuri, într-un instrument de lucru.

31

Prin urmare, natura juridică a fondului de comerţ, de bun mobil incorporal este reflectată de cifra sau valoarea contului contabil al realizărilor comerciantului.

Aptitudinea productivă a fondului de comerţ este evidenţiată de destinaţia dată elementelor componente ale acestui bun, aceea de a fi exploatate în scop comercial, fie prin utilizarea lor efectivă în producţie sau serviciile efectuate, fie prin utilizarea lor ca mijloace de publicitate comercială.

Toate elementele fondului de comerţ, respectiv bunurile sau serviciile rezultate din activitatea comercială principală sau din activităţi accesorii, au forţa de atragere a clientelei.

Raportat la cele ce preced, fondul de comerţ pune în evidenţă unele trăsături la care se raportează reguli juridice de importanţă practică majoră, şi anume:

1. Fiind absorbite într-un fond de comerţ imobilele contribuie la natura mobiliară şi incorporală a acestui bun.

2. Fondul de comerţ nu poate face obiectul contractului de garanţie reală imobiliară.

3. În cazul în care comerciantul, persoană fizică sau juridică, a convenit să greveze un imobil cu ipotecă, imobilul încetează să mai facă parte din fondul de comerţ deoarece, prin garanţia ipotecară bunul a fost „imobilizat” devenind incompatibil cu natura de bun mobil incorporal a fondului de comerţ.

4. Fondul de comerţ nu poate fi grevat cu servituţi active sau pasive întrucât servitutea este un drept imobiliar care grevează un fond în folosul altui fond, sau o sarcină impusă unui imobil în folosul altui imobil, nefiind o obligaţie impusă unei persoane.

5. Fondul de comerţ nu poate fi dobândit în proprietate prin simplul fapt al posesiei, dearece are natură incorporală.

6. Fondul de comerţ nu poate face obiectul unui dar manual, întrucât nu face parte din bunurile mobile susceptibile a fi înmânate.

7. Având natură incorporală, fondul de comerţ nu poate face obiectul unei executări silite în întregul său întrucât, faţă de terţii creditorii, are natura de universalitate de fapt.

8. Creditorii comerciantului pot urmări elementele corporale ale fondului de comerţ dacă ele se pot detaşa de universalitate, ca bunuri „ut singuli”.

9. Fondul de comerţ poate fi vândut, dat în ipoteca mobiliara, închiriat, sau donat dar şi dat în uzufruct întrucât nu este un bun comsumtibil. 11. Obligaţiile principale ale comercianţilor

Indiferent dacă sunt comercianţi sau întreprinzători, persoanele fizice, asociaţiile familiale şi persoanele juridice au următoarele obligaţii profesionale:

● de a da publicităţii informaţii referitoare la evenimente semnificative legate persoana şi/sau organismele interne ale comerciantului;

● de a organiza şi ţine contabilitatea;

32

● de a desfăşura activitatea în limitele concurenţei licite; ● de a obţine autorizaţia pentru exercitarea activităţii economice în mod independent; ● de a obţine autorizaţia legală administrativă.

Obligaţia de a da publicităţii prin registrul comerţului informaţii referitoare la evenimente semnificativeprivind comerciantul

Obligaţia de publicitate prin registrul comerţului este reglementată de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului.

Registrul comerţului asigură evidenţa oficială a persoanelor fizice şi juridice ce desfăşoară activitate comercială şi permite acumularea şi difuzarea unor informaţii despre existenţa şi activitatea acestor persoane.

Datele înregistrate au caracter strict profesional şi protejează interesele comerciantului şi ale terţelor persoane interesate să stabilească raporturi de afaceri cu un anumit comerciant.

Pentru a furniza informaţiile şi datele necesare terţilor, registrul comerţului trebuie să fie ţinut în aşa fel încât să reflecte complet şi exact situaţia comerciantului. Comercianţii sunt beneficiari ai înregistrărilor din registrul comerţului deoarece asigură protecţie firmei comerciale, emblemei şi altor drepturi legate de persoana sau de fondul de comerţ al comerciantului.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 26/1990, înainte de a începe comerţul, comercianţii sunt obligaţi să se înmatriculeze în registrul comerţului, iar în timpul activităţii sunt obligaţi să ceară înscrierea în acelaşi registru a menţiunilor privind actele şi faptele cerute de lege a fi înscrise.

Prin urmare, obligaţia de publicitate prin intermediul registrului comerţului implică o triplă activitate:

- prima constă în înmatricularea în registrul comerţului şi trebuie îndeplinită înainte de începerea activităţii comerciale;

- a doua se referă la înscrierea menţiunilor în timpul exercitării comerţului privitoare la actele şi faptele a căror înregistrare este obligatorie potrivit legii;

- a treia presupune înregistrarea menţiunii privind încetarea activităţii comerciale.

Legea prezumă că toate persoanele fizice şi persoanele juridice înmatriculate au calitatea de comerciant.

Pe de altă parte, până la radiere, comercianţii înmatriculaţi în registrul comerţului sunt responsabili pentru îndeplinirea tuturor obligaţiilor specifice acestei profesii.

Evident că numai comercianţii au obligaţia de a se înmatricula şi de a efectua menţiuni în registrul comerţului.

33

Această obligaţie nu este impusă meseriaşilor, meşteşugarilor, agricultorilor, medicilor, profesorilor şi altor persoane care exercită o activitate liberală şi nici persoanelor juridice care nu au calitate de comerciant. Dar, dacă în fapt, aceste persoane încheie acte de comerţ în mod obişnuit şi cu titlu profesional, ele dobândesc calitatea de comerciant.

Conform legii, există o anumită diferenţă între procedura înmatriculării comercianţilor persoane fizice şi a întreprinderilor familiale şi procedura înmatriculării societăţilor comerciale, cooperatiste şi altor entităţi având calitatea de comerciant, după cum vom arăta mai jos.

Dar, în toate situaţiile, un comerciant face obiectul unei singure înmatriculări şi nu poate avea decât un singur număr de înmatriculare cu titlu principal. Alte înregistrări relative la comerciant sunt considerate menţiuni.

În cazul societăţilor comerciale, societăţilor cooperatiste, grupurilor de societăţi şi altor comercianţi colectivi, înmatricularea se efectuează în temeiul unei cereri care se înaintează oficiului registrului comerţului din judeţul sau municipiul Bucureşti, de la sediul înscris în actul de constituire a societăţii comerciale, a grupului de interes economic sau a societăţii cooperatise, etc.

Procedura înmatriculării societăţii comerciale se află sub autoritatea judecătorului delegat la O.R.C.

Potrivit modificărilor aduse Legii nr. 31/1990 prin Legea 84/2010 privind aprobarea O.U.G. nr. 116/2009 pentru instituirea unor măsuri privind activitatea de înregistrare în registrul comerţului, „prin derogare de la prevederile Legii nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată, cu modificarile şi completările ulterioare, ale legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, republicată, cu modificarile şi completările ulterioare, precum şi de la prevederile celorlalte acte normative incidente, competenţa de solutionare a cererilor de înregistrare în registrul comerţului şi, după caz, a altor cereri aflate în competenţa de soluţionare a judecătorului delegat, pe o perioadă de maximum 4 luni de la data intrării în vigoare a legii de aprobare a prezentei ordonanţe de urgenţă, aparţine directorului Oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal şi/sau persoanei sau persoanelor desemnate de către directorul general al Oficiului Naţional al Registrului Comerţului."

Cererea de înmatriculare a societăţilor comerciale, companiilor naţionale, societăţilor naţionale şi societăţilor cooperatiste trebuie să cuprindă menţiunile actului constitutiv.

Sunt ţinute la înmatricularea în registrul comerţului toate societăţile comerciale, cooperatiste, companii naţionale, grupuri de interes economic şi oricare altă entitate care are calitatea de comerciant şi sediul în România.

Este de asemenea obligatorie înmatricularea filialelor ca entităţi cu personalitate juridică şi a sucursalelor ca dezmembrăminte fără personalitate juridică ale societăţilor comerciale, înfiinţate de comerciantul persoană juridică.

În ipoteza în care un comerciant are sediul principal în străinătate şi înfiinţează sucursale în România, acestea vor fi înmatriculate la oficiul registrului comerţului de la sediul sucursalei.

34

Celelalte forme exogene ale societăţilor comerciale respectiv, agenţii, reprezentanţe, exploatări, birouri, cabinete sau alte asemenea sedii secundare, se menţionează în registrul comerţului de la sediul principal.

Prin urmare, în concepţia legii, sediul principal este distinct de sediile secundare, în aceste din urmă locuri desfăşurându-şi activitatea prepuşii comerciantului însărcinaţi să intre în raporturi juridice cu terţii, în numele şi pe seama subiectului de drept.

Cererea de înmatriculare se întocmeşte şi se semnează, după caz, de comerciant personal sau de mandatarul cu procură specială şi autentică, de un asociat al societăţii comerciale, de fondator, de administrator sau de reprezentantul legal şi trebuie să cuprindă datele şi informaţiile stabilite de Legea nr. 26/1990 pentru fiecare categorie de comercianţi.

Reprezentantul legal al comerciantului, iar în cazul sucursalei, persoana desemnată să o gestioneze, depun specimenul de semnătură în registrul comerţului, în prezenţa judecătorului delegat sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului acestuia, care va certifica semnătura.

Semnarea în registru poate fi înlocuită prin prezentarea semnăturii într-un înscris legalizat de un notar public.

În toate cazurile, cererea de înmatriculare în registrul comerţului trebuie însoţită de actele doveditoare ale menţiunilor pe cale le cuprinde.

Obligaţia de a organiza şi de a ţine contabilitatea activităţii comerciale

Obligaţia comercianţilor de a organiza, de a conduce contabilitatea în partidă dublă, şi de a întocmi situaţiile financiare anuale este prevăzută de art. 1 şi art. 5 din Legea nr. 82/199136. Contabilitatea se ţine în limba română şi în moneda naţională, iar contabilitatea operaţiunilor efectuată în valută se ţine atât în moneda naţională, cât şi în valută.

Art. 3 din Ordinul Ministerului Finanţelor şi al Autorităţii Naţionale pentru Administraţia Finanţelor nr.1752/17 noiembrie 200537 pentru aprobarea reglementarilor contabile conforme cu directivele europene, instituie obligaţia întocmirii situaţiilor financiare în sarcina anumitor persoane juridice şi bazat pe numite criterii în acord cu Directiva a IV-a a Comunitatilor Economice Europene 78/660/CEE din 25 iulie 1978 privind conturile anuale ale anumitor tipuri de societăţi comerciale.

Au obligaţia să respecte normele directivelor comunitare privind ţinerea şi organizarea evidenţei contabile, astfel cum au fost transpuse în regelmentarea internă sus-menţionată, nu numai societăţile comerciale ca persoane juridice ci

36 Legea contabilităţii nr. 82/24 decembrie 1991 a fost modificată cu O.G nr. 70/2004 aprobată cu Legea nr. 420/2004 (publicată în M.Of. nr. 993/28 octombrie 2004) şi republicată în M.Of. nr. 48/14 ianuarie 2005, Partea I.37 Ordinul M.F. şi A.N.A.F. nr. 1752/17 noiembrie 2005 pentru aprobarea reglementarilor contabile conforme cu directivele europene, a fost publicat în M.Of. nr. 180/30 noiembrie 2005 şi a intrat în vigoare la 1 ianuarie 2006.

35

şi subunităţile fără personalitate juridică, aflate în proprietatea persoanelor juridice sau fizice cu sediul sau domiciliul în România.

Sucursala sau alt dezmembrământ al societăţii comerciale, are o organizare de sine stătătoare şi un scop determinat, dar nu are un patrimoniu propriu, astfel că rămâne un bun sau, mai exact, un element al fondului de comerţ care face parte din patrimoniul societăţii.

Lipsa calităţii de persoană juridică nu împiedică îndeplinirea obligaţiei de a ţine evidenţa contabilă de către persoana fizică (director, şef sucursală etc.) desemnată să getioneze sucursala, serviciul, expolatarea, biroul sau alt bun.

Această persoană fizică va organiza şi conduce contabilitatea proprie până la balanţa de verificare, fără a întocmi situaţii financiare, iar activitatea desfaşurată în străinătate prin aceste sucursale aparţinând persoanelor juridice ori fizice cu sediul sau domiciliul în România se include în situaţiile financiare ale persoanei juridice române şi se raportează pe teritoriul României.

Normele directivei europene sunt aplicabile indiferent de naţionalitatea sau cetăţenia asociaţilor sau dacă statul deţine întregul sau majoritatea capitalului social, ori dacă sunt denumite societăţi sau companii naţionale.

Aşadar, sub un prin aspect, obligaţia de a respecta normele Directivei a IV a CEE nr. 78/660/CEE din 25 iulie 1978 este concepută cu referire la calitatea de persoană juridică sau fizică, la calitatea de comerciant, la sediul, domiciliul, naţionalitatea sau cetăţenia persoanei, dar şi la anumite bunuri ale acestora organizate sub forma sucursalelor, sediilor, exploatărilor, reprezentanţelor şi a altor dezmembrăminte fără persoanalitate juridică.

În profilul arătat, intră sub incidenţa Directivei a IV a CEE nr. 78/660/CEE: societăţile în nume colectiv; societăţile în comandită simplă; societăţile pe acţiuni; societăţile în comandită pe acţiuni, societăţile cu răspundere limitată, societăţile cooperatiste, societăţile comerciale agricole, societăţile bancare, societăţile de asigurare şi toate societăţile supuse legii comerciale, indiferent de profilul activităţii comerciale, cu sediul în România, sucursalele sau alte dezmembrăminte ale acestor societăţi înfiinţate în străinătate; sucursalele sau alte dezmembrăminte ale societăţilor comerciale ori sediile comercianţilor persoane fizice din străinătate înfiinţate în România precum şi regiile autonome.

Sub cel de-al teilea aspect, obligaţia de a ţine şi organiza evidenţa contabilă în acord cu Directiva a IV a CEE nr. 78/660/CEE din 25 iulie 1978 şi cu Ordinul de transpunere în legislaţia românească este impusă persoanelor juridice al căror patrimoniu, la data bilanţului, reflectă depăşirea limitelor valorice a 2 din următoarele 3 criterii:

- totalul bunurilor din activul patrimonial are nivelul de 3.650.000 €; - cifra de afaceri netă este de 7.300.000 €; - numărul mediu de salariaţi în cursul exerciţiului financiar este 50. Aceste persoane sunt obligate să întocmească situaţii financiare anuale

cuprinzând:

36

- bilanţul; - contul de profit şi pierdere;- situaţia modificărilor capitalui propriu;- situaţia fluxurilor de trezorerie; - note explicative la situaţiile finnciare anuale. De asemenea, au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea

proprie, potrivit reglementarilor contabile conforme directivelor europene, subunităţile fără personalitate juridică, adică sediile secundare temporare sau permanente (sucursale, reprezentanţe, exploatări, birouri, oficii, etc.) din străinatate, care aparţin comercianţilor persoane juridice sau fizice de naţionalitate sau cetăţenie română cu sediul, respectiv domiciliul, în România, sau care aparţin unor persoane juridice sau fizice de naţionalitate sau cetăţenie străină, cu sediul, respectiv, domiciliul, în străinătate.

Situaţiile financiare arătate sunt supuse controlului financiar (auditului). Ceialalţi comercianţi, persoane juridice şi persoane fizice, cu excepţia

societăţilor comerciale cotate pe o piaţă de valori mobiliare reglementată de capital38trebuie să întocmească situaţii financiare simplificate anuale cuprinzând:

- bilanţ prescurtat; - contul de profit şi pierdere; - note explicative la situaţiile financiare. Contul de profit şi pierdere reflectă rezultatele financiare obţinute din

activitatea comerciantului precum şi repartizarea acestora potrivit dispoziţiilor legale. Acest cont furnizează date referitoare la rezultatele obţinute din activitatea principală şi din alte activităţi, a cheltuielilor care, potrivit legii se scad din veniturile încasate, precum profitul sau pierderea rezultate.

Situaţiile anexe la bilanţ sunt formulare în care sunt reflectaţi indicatorii privind execuţia bugetului de venituri şi cheltuieli precum şi alţi indicatori referitori la activitatea financiar contabilă desfăşurată .

Potrivit legii, contabilitatea comercianţilor poate fi ţinută şi de persoane juridice autorizate sau de persoane fizice care au calitatea de contabil autorizat sau expert contabil, de directorul financiar, de contabilul şef sau altă persoană împuternicită să îndeplinească acestă activitate.

Este deosebit de important ca registrele să reflecte o imagine fidelă a patrimoniului, contului de profit şi pierdere şi fluxurilor de trezorerie întrucât, potrivit legii, în litigiile privind raporturile comerciale, dintre comercianţi,

38 Este vorba de societăţile pe acţiuni ale caror valori mobiliare sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată conform Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital, publicată în M.Of. nr. 571/29 Iunie 2004 şi ulterior modificată şi completată cu: Legea nr. 208 din 29 iunie 2005 pentru modificarea art. 285, publicată în M.Of. nr. 578/5 Iulie 2005; O.G. nr. 41/14 iulie 2005 privind reglementarea unor măsuri financiare, publicată în M.Of. nr. 677/28 Iulie 2005 şi aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 97/2006 publicată în M.Of. nr. 375/2 Mai 2006.

37

aceste registre pot fi folosite ca mijloc de probă în favoarea şi contra comercianţilor.

Evidenţa contabilă reflectă în expresie bănească, bunurile mobile şi imobile, disponibilităţile băneşti, titlurile de valoare, drepturile şi obligaţiile comerciantului, mişcările şi modificările intervenite în patrimoniul comerciantului ca efect al operaţiunilor efectuate, cheltuielilor suportate şi veniturilor realizate ori pierderilor suferite.

Înregistrările în contabilitate se fac cronologic şi sistematic, potrivit planurilor de conturi şi normelor contabilităţii. Fiecare operaţiune patrimonială se consemnează în momentul efectuării ei într-un înscris care stă la baza înregistrărilor în contabilitate, dobândind astfel calitatea de document primar sau justificativ.

Înregistrările care se efectuează zilnic formează aşa numita contabilitate primară.

Înregistrările cronologice se realizează cu ajutorul conturilor contabile, întocmindu-se Jurnale de vânzări şi cumpărări, Registrul de casă, Jurnale de bancă, Jurnale pentru operaţiuni diverse, Registrul jurnal. În concepţia art. 22 din Codul comercial, comercianţii sunt obligaţi să ţină registrul-jurnal, registrul-inventar şi registrul-copier, iar conform art. 20 din Legea nr. 82/1991, comercianţii trebuie să ţină registrul-jurnal, în care sunt înregistrate toate operaţiunile patrimoniale în succesiunea lor, registrul-inventar în care trece rezultatele inventarierii patrimoniului şi registrul cartea mare.

Înregistrarea sistematică se realizează cu autorul Registrului inventar şi Registrului Cartea Mare.

La sfîrşitul exerciţiului financiar contabil se întocmeşte Bilanţul contabil şi Contul de profit şi pierdere, pecum şi Balanţa de verificare a corelaţiilor.

Contabilitatea modernă se bazează pe principiul dublei înregistrări, sistem cunoscut şi cu denumirea de contabilitate în partidă dublă .

În anumite cazuri se poate folosi şi contabilitatea în partidă simplă. Reprezentanţele sau sucursalele conduc contabilitatea în partidă simplă.

Contabilitatea în partidă dublă presupune efectuarea a cel puţin două înregistrări pentru fiecare operţiune juridică sau tranzacţie, adică înregistrarea în debitul unui cont contabil şi în creditul altui cont corespunzător.

În cadrul acestui sistem, totalul debitărilor trebuie să fie egal cu totalul creditărilor, orice diferenţă semnalând eroare de înregistrare.

Toate conturile din clasele stabilite în Planul de conturi, se deschid pe fişe analitice pentru fiecare mijloc fix, mobilier, birotică, acţiuni emise, acţiuni proprii şi alte titluri, vărsăminte efectuate în contul capitalului subscris şi pe fiecare debitor, creditor, pe fel de creanţe, datorii, cheltuieli, venituri.

Profitul sau pierderea se stabileşte lunar, iar repartizarea se înregistrează în contabilitate pe destinaţiile stabilite în lege şi în actul consitutiv.

În ce priveşte comercianţii persoane fizice, potrivit art. 15 din O.U.G. nr. 44/2008 aceştia vor ţine contabilitatea în partidă simplă, potrivit reglementărilor

38

privind organizarea şi conducerea evidenţei contabile în partida simplă de către persoanele fizice care au calitatea de contribuabil, în conformitate cu prevederile Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare. 

Directiva a IV-a C.E.E. (78/660) consacră principiul prevalenţei economicului asupra juridicului.

Conform acestui principiu, toate informaţiile prezentate în situaţiile financiare se prezumă că reflectă realitatea economică a contractelor, operaţiunilor şi evenimentelor, astfel că, pentru dovedirea lor nu este suficientă forma juridică (instrumentum-ul), respectiv contractul, actul juridic sau înscrisul care le atestă, având forţă probantă prevalentă înregistrăile din contabilitate.

Prin urmare, fiind obligat să ţină registrele contabile şi să organizeze contabilitatea sistematic şi în ordine cronologică, comerciantul are dreptul, dar şi obligaţia de a utiliza ca mijloace de probaţiune, propriile sale acte şi documente, iar lipsa lor nu poate fi suplinită de înscrisuri care nu au fost înregistrate în evidenţa contabilă şi cu atât mai puţin de expertize.

În profilul arătat, absenţa actelor contabile ale comerciantului, nu conferă judecătorului dreptul de a dispune efectuarea unei expertize contabile, deoarece măsura este contrară Legii nr. 82/1991, Codului comercial, Legii nr. 31/1990 şi Directivei a IV-a C.E.E. conform cărora, înscrisurile întocmite de comercianţi au valoare probatorie faţă de terţi numai dacă şi în măsura în care se regăsesc evidenţiate în registrele contabile ce se ţin obligatoriu, potrivit legii.

Răspunderea pentru organizarea şi ţinerea contabilităţii Potrivit art. 1 din Legea nr. 82/1991, obligaţia de a organiza şi ţine

contabilitatea proprie revine societăţilor/companiilor comerciale naţionale, societăţilor comerciale, regiilor autonome, institutelor naţionale de cercetare şi dezvoltare, instituţiilor publice, societăţilor cooperatiste, asociaţiilor şi celorlalte persoane juridice.

Au obligaţia de a ţine evidenţă contabilă proprie şi alte forme exogene situate în străinătate ale persoanelor juridice cu sediul în România sau sucursalele, situate în România, ale persoanelor juridice cu sediul în străinătate.

Din raţiuni de fiscalitate, obligaţia arătată la art. 1 revine şi persoanelor fizice, întreprinderilor familiale care au calitatea de comerciant, legea specială abrogând implicit dispoziţiile art. 34 Cod comercial.

În temeiul art.1, art. 2 şi art. 10 din Legea nr. 82/24 decembrie 1991, răspunderea pentru organizarea şi ţinerera contabilităţi aparţine administratorului sau mandatarului ori persoanelor cu care s-a contractat îndeplinirea acestei activităţi, pe care trebuie să o supravegheze.

Verificarea respectării obligaţiei de a ţine şi organiza evidenţa contabilă conform regulilor este de competenţa cenzorilor sociali, iar cu scopul de a evita erorile sau chiar frauda, situaţiile financiare ale unei anumite categorii de

39

comercianţi sunt examinate şi atestate de către experţi contabili pe care legea îi denumeşte „auditori financiari”.

Importanţa respectării acestei obligaţii rezultă din incriminarea faptei, în modalităţile în care poate fi săvârşită.

În acest sens, omisiunea de a organiza şi ţine evidenţa contabilă sau falsificarea bilanţului, denaturarea ori distrugerea documentelor cu scopul de a obţine avantaje ori de a ascunde starea reală a patrimoniului îmbracă forma infracţiunilor prevăzute şi pedepsite de Legea nr. 82/1991, de Legea nr. 31/1990, de Legea nr. 85/2006, de Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital39

şi de alte legi speciale. Subiectul calificat al infracţiunilor reglementate în această materie poate

fi adminstratorul social sau reprezentantul legal al comerciantului.

Obligaţia de a desfășura activitatea comercială în limtele concurenţei licite

Această obligaţie este prevăzută de Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, de Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale şi de Legea nr. 21/1992 privind protecţia consumatorilor40.

§1. Felurile concurenţei Atitudinea competiţională a comercianţilor şi/sau a altor persoane

participante la raporturile comerciale pe o piaţă este deosebit de relevantă în stabilirea caracterului licit sau ilicit al faptelor acestor persoane.

Consecutiv acestei realităţi practice, legea a reglementat mai multe feluri de concurenţă, iar jurisprudenţa a contribuit la conturarea conceptului de concurenţă practicabilă.

Normele juridice fac distincţia între concurenţa licită, concurenţa eficientă, concurenţa interzisă, concurenţa neloială şi concurenţa monopolistă.

Regimul juridic aplicabil faptelor de concurenţă neloială este stabilit separat de cel incident faptelor care încalcă interdicţia de concurenţă şi de cel dedicat practicilor anti-concurenţiale41 .

A. Concurenţa licită (loială, permisă) Economia de piaţă se fundamentează pe existenţa concurenţei comerciale

a cărei exercitare liberă este garantată. Legea ocroteşte competenţa onestă sau loială între producătorii de

mărfuri, prestatorii de servicii, executanţii de lucrări sau între distribuitorii bunurilor către consumatori.

Concurenţa licită se verifică prin caracterul manifest al activităţii concurenţiale, prin exercitarea activităţii conform uzanţelor cinstite comerciale,

39 Legea nr. 297/2004 a fost publicată în M. Of. nr. 575/29 iunie 2004. 40 republicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 208 din 28 martie 2007. 41 Faptele de concurenţă neloială, faptele de concurenţă interzisă şi faptele restrictive de concurenţă fac obiectul de studiu în capitolul separat cu denumirea : „ Actele, contractele şi faptele juridice comerciale”.

40

numai în domenii deschise liberei iniţiative şi prin adoptarea unei conduite de fidelitate.

Caracterul manifest al activităţii concurenţiale este esenţial întrucât, numai dacă domeniul de activitate este identic sau similar, ori dacă se exercită un comerţ (incluzând şi industria) destinat aceleaşi clientele, poate fi vorba de activitatea din care izvorăsc raporturi de concurenţă.

Este deci necesară existenţa efectivă a operaţiunilor comerciale care să intre în competiţie pe piaţa unui produs, serviciu, lucrare.

Exercitarea activităţii conform uzanţelor cinstite comerciale oferă limitele şi criteriile în funcţie de care exercitarea activităţii comerciale se consideră loială şi evidenţiază depăşirea limitelor şi caracterul neloial al faptelor.

Exercitarea activităţii comerciale numai în domenii deschise liberei iniţiative consituie dovada conformităţii cu legea a liberei iniţiative, care va avea caracter neloial dacă se desfăşoară prin nesocotirea restricţiei legii sau a exclusivităţii stabilită prin contractul părţilor.

Adoptarea unei conduite de fidelitate presupune respectarea obligaţiei impusă anumitor persoane42 care au acces la date şi informaţii referitoare la gestiune, la secrete tehnice de fabricaţie, de comerţ, ale comerciantului, şi se află în legături comerciale cu concurentul, de a utiliza cu bună credinţă datele şi informaţiile şi de a nu le divulga rivalilor.

B. Concurenţa eficientă Acest fel de concurenţă licită s-a cristalizat ca rezultat specific al practicii

comerciale actuale. Pornind de la relevanţa factorilor care influenţează existenţa şi intensitatea competiţiei dintre întreprinderile rivale şi de la condiţia ca libera competiţie să fie exercitată cu bună credinţă şi conform cu uzanţele cinstite ale comerţului43, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a definit concurenţa eficientă (workable competition) statuând că „felul şi intensitatea concurenţei pot să difere în funcţie de produsele sau serviciile în cauză şi de structura economică a pieţelor sectoriale vizate”.

Doctrina juridică a opinat că, devreme ce autorităţile comunitare sau naţionale apreciază dacă intensitatea concurenţei este suficientă, modelul concurenţei eficiente nu asigură o prea mare securitate juridică44. Pornind de la aceste considerente, s-a manifestat preocuparea pentru elaborarea unor criterii pe baza cărora să fie atestată existenţa unei concurenţe eficiente pe o piaţă dată, delimitată de monopol şi monopson.

Nmeroasele decizii ale Curţii de Justiţie a Uniunii Europene au evidenţiat criterii de apreciere asupra efectului util al dispoziţiilor art. 81-82 din Tratatul

42 Este vorba de auxiliari independenţi, de salariaţii, asociaţii şi/sau administratorii unei societăţii comerciale, sau

de alte personae. 43 Definiţia concurenţei eficiente („workable competition”) a fost enunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin Decizia nr. 26/76 din 25 oct. 1977, luată în cazul Metro. 44 O. Căpăţână, pag. 129.

41

U.E. şi deci, al prezenţei concurenţei eficiente, precum şi asupra compatibilităţii conduitei întreprinzătorilor cu regulile antitrust.

C. Concurenţa interzisă Acest fel de concurenţă are sorgintea în lege sau în convenţia părţilor şi

reprezintă o derogare de la principiul liberei inţiative private. Interdicţia concurenţei este imperios necesară în unele sectoare ale

economiei, sustrase iniţiativei private, cu scopul de a fi protejate interese naţionale sau de sănătate publică.

În acest profil, concurenţa licită este definită şi protejată de lege ca principiu, în timp ce concurenţa interzisă este descrisă punctual şi îmbracă forma unor delicte comerciale.

Prin urmare, concurenţa interzisă este competiţia inadmisibilă în domeniile închise prin lege, sau prin contract, concurenţei.

Concurenţa interzisă prin lege Concurenţa interzisă constă în fapta ilicită de exercitare a unor activităţi

comerciale în domenii care, prin lege sau prin contractul părţilor, sunt închise iniţiativei libere.

În principiu, toate activităţile economice sunt deschise concurenţei comerciale, cu excepţia activităţilor excluse prin legi speciale.

Prin urmare, dacă există raţiuni superioare intereselor liberei iniţiative, obligaţia de neconcurenţă rezultă expres şi imperativ din lege, iar dacă aceste raţiuni vizează interesele comerciantului, parte contractantă, obligaţia de neconcurenţă este stipulată în clauzele contractului încheiat de părţi.

Din acest punct de vedere, domeniile închise concurenţei prin lege se referă la statutul forţei de muncă; la raporturile între comerciant şi prepus şi/sau alţi salariaţi; la raporturile între societăţile comerciale şi asociaţi sau alte persoane din societate.

Sfera de aplicabilitate a concurenţei interzise este aplicabilă unui anumit cerc de persoane nominalizate expres prin lege sau contract şi limitată în timp de către părţi prin contract.

Încălcarea acestei prohibiţii atrage aplicarea sancţiunii pentru comiterea concurenţei interzise prevăzută de lege sau, după caz, prevăzută de clauza contractuală de exclusivitate, faptă ilicită care trebuie descrisă materialmente. Săvârşirea faptei de concurenţă interzisă atrage şi obligarea la despăgubiri.

Ipotezele în care concurenţa este interzisă prin lege vor fi prezentate în cele ce urmează.

- Interzicerea concurenţei în raporturile de muncă Prin lege concurenţa a fost interzisă în domeniul forţei de muncă cu

scopul de a proteja piaţa muncii de intervenţiile private ale comercianţilor sau de alţi de factori care pot provoca oscilaţii asupra nivelului salariului minim

42

asigurat, asupra duratei zilei de muncă, duratei concediului de odihnă, vârstei de pensionare, condiţiilor de asigurare socială, etc. În aceste sectoare, legiuitorul a aşezat în prim plan interesul salariaţilor şi/sau al cetăţenilor, interzicând orice negociere ori competiţie între comercianţi.

Legea a creat regimul juridic al concurenţei interzise în relaţie cu domeniile închise sau sustrase competiţiei, începând cu anul 1991, ca peste tot în lume, prin actele normative adoptate, Statul Român excluzând de sub incidenţa concurenţei, munca, durata zilei de muncă, regimul concediilor de odihnă, stabilirea vârstei de pensionare, asigurările sociale, salariul minim asigurat.

Aceasta înseamnă că regulile aplicabile acestor domenii au caracter obligatoriu, iar libertatea de opţiune ori de negociere este limitată şi chiar exclusă. În profilul arătat, durata zilei de muncă, vârsta de pensionare, nivelul salariului minim, durata concediului de odihnă, nu pot face obiectul cererii şi ofertei individuale45.

- Interzicerea concurenţei dintre comerciant şi prepus sau alţi salariaţi În concepţia art. 20 Codul Muncii, clauza de neconcurenţă este

considerată specifică, ceea ce înseamnă că poate fi inserată în contractul individual de muncă, în funcţie de natura activităţii comerciale46, de locul de muncă, de atribuţiile ce urmează a fi exercitate, de accesul pe care salariatul îl poate avea la date şi/sau informaţii, la metode ori procedee de fabricaţie, de comercializare, secrete.

Prin semnarea contractului de muncă în care s-a stipulat clauza de neconcurenţă, salariatul se obligă să nu presteze în interes personal sau în interesul unui terţ o activitate care se află în concurenţă cu cea angajatorului său, ori să nu presteze o activitate în favoarea unui terţ care se află în relaţii de concurenţă cu anagajatorul său.

Corespunzător drepturilor pe care angajatorul a înţeles să şi le protejeze, în contractul de muncă trebuie prevăzută obligaţia angajatorului să plătească salariatului o indemnizaţie lunară.

Conform Codului muncii, interdicţia de concurenţă nu este absolută, sens în care nu poate afecta dreptul salariatului de a-şi exercita profesia sau specializarea, iar restrângerea acestui drept la nivelul activităţii angajatorului crează obligaţia pentru beneficiarul exclusiv al serviciilor salariatului de a-i plăti acestuia o indeminzaţie de cel puţin 25% din salariu.

Precizăm că interdicţia de concurenţă între salariat şi angajatorul-comerciant-persoană fizică este reglementată de art. 397 din Codul comercial, stabilind incompatibilitatea între activitatea comercială cu care patronul l-a însărcinat pe prepusul său şi prestarea pentru sine sau pentru altul a aceluiaşi fel sau de comerţ sau a unuia similar celui al patronului.45 Chiar dacă salariile se negociază, nu pot fi inferioare salariului de bază minim pe ţară, însă plafonul maximal rămâne un atribut al angajatorului. 46 Clauza de neconcurenţă nu este specifică în contractul individual de muncă având ca obiect prestarea unor activităţi care nu au caracter comercial. Ne referim la activitatea didactică, educativă, sanitară, sportivă, etc..

43

- Interzicerea concurenţei în raporturile dintre societatea comercială şi

asociaţi sau alte persoane din cadrul societăţii Interdicţia impusă asociaţilor de a concura S.N.C. sau S.C.S. Legea nr. 31/1990 interzice asociaţilor atât actele de concurenţă directă

căt şi pe cele de concurenţă indirectă împotriva societăţii din care fac parte. Obligaţia de neconcurenţă reprezintă un efect juridic obişnuit şi normal al

actului juridic de constituire a societăţii în nume colectiv şi se produce de fiecare dată, mai puţin în cazul în care părţile l-au exclus.

Prin urmare, conform Legii nr. 31/1990, asociaţilor unei S.N.C. le este interzis să ia parte ca asociaţi cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente, având acelaşi obiect sau un obiect similar de activitate .

Pentru a aprecia dacă activitatea asociatului este concurentă este necesară verificarea obiectului de activitate a societăţii concurente, precum şi activitatea pe care societatea o desfăşoară. Din acest punct de vedere, simplul fapt că societatea concurentă nu a atins sectorul sau activitatea concurentă, nu înlătură existenţa concurenţei interzise.

Într-adevăr, în anumite cazuri, efectul nu subzistă dacă nu a fost stipulat expres în actul constitutiv.

În temeiul art. 90 din Legea nr. 31/1990, regulile referitoare la interdicţia de concurenţă în raporturile dintre S.N.C. şi asociaţii acesteia, sunt aplicabile şi raporturilor dintre S.C.S şi asociaţii acesteia.

Interdicţia impusă mandatarilor sociali şi asociaţilor de a concura S. A., S.C.A. sau S.R.L

Prohibiţia de concurenţă împotriva societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi a societăţii cu răspundere limitată priveşte patru categorii de persoane care fac parte din organele care asigură gestionarea curentă a societăţii sau care exercită controlul financiar-contabil al activităţii administratorilor.

Prin urmare, următoarelor persoane legea le interzice să îndeplinească funcţia de administrator, membru în comitetul de direcţie, cenzor sau asociat cu răspundere nelimitată în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect, ori să exercite acelaşi comerţ sau altul concurent, pe cont propriu sau al altuia:

- administratorului unic sau, după caz, membrilor consiliului de administraţie;

- preşedintelui consiliului unei societăţi comerciale; - membrilor comitetului de direcţie (denumiţi prin modificările legii,

impropriu, „directori”); - membrilor comitetelor consultative - organisme formate dintr-un număr

restrâns de administratori cărora, în limitele legii şi în acord cu actul constitutiv ori cu hotărârea adunării generale a acţionarilor, consiliul de administraţie le-a

44

încredinţat o parte din atribuţiile sale şi, respectiv, atribuţii de investigare şi de formulare de recomandări legate de activitatea ce interesează societatea;

- directorului general al societăţii, respectiv al comitetului de direcţie, funcţie pe care, preşedintele consiliului de administraţie o îndeplineşte în exteriorul societăţii, în raporturile cu terţii;

- directorilor executivi - au statut de salariaţi care lucrează în cadrul societăţii ca funcţionari, în baza unui contract de muncă;

- cenzorilor sociali - compun organul de control a activităţii administratorilor în S.A. şi S.R.L.

Concurenţa interzisă prin convenţie Comercianţii au libertatea de a conveni renunţarea la confruntarea pe

piaţă, pe o anumită durată de timp. Dacă prohibiţia de concurenţă este stabilită prin contract, părţile se

angajează ca pe o durată rezonabilă să excludă pe oricare alt comerciant de pe o anumită piaţă a produsului, serviciului sau lucrării respective.

Interdicţia de concurenţă impusă de Codul comercial sub forma clauzei incluse în contractul de mandat, de Codul muncii sub forma clauzei incluse în contractul de muncă şi de Legea nr. 31/1990 sub forma clauzei incluse în actul unilateral de constituire a societăţilor comerciale, nu trebuie confundată cu neconcurenţa stipulată de comercianţii aflaţi, în mod normal, în competiţie.

Această interdicţie nu trebuie confundată nici cu clauzele de exclusivitate care, din motive de protecţie a reputaţiei comerciantului sau a produselor sau serviciilor sale, restrâng distribuţia produselor, serviciilor, sau lucrărilor, pentru o anumită perioadă de timp şi/sau pe o anumită rază geografică sau în anumite locaţii.

În măsura în care prin pactul de neconcurenţă nu sunt aduse atingeri ordinii publice şi normelor moralei, contractul trebuie considerat valabil şi izvor al obligaţiei de neconcurenţă.

Contractele exclud concurenţa pe un segment de piaţă, pe piaţa unui produs, serviciu sau lucrare şi răspund obiectivului de a proteja clientela actuală contra iniţiativelor comercianţilor bine plasaţi pe piaţă pentru a concura.

D. Concurenţa neloială Faptele de concurenţă neloială evidenţiază lipsa de onestitate sau

utilizarea unor mijloace contrare uzanţelor cinstite în activitatea comercială, cu scopul obişnuit de a capta clientela rivalului lezat.

Sfera persoanelor sau subiectele raportului juridic asupra cărora au incidenţă regulile concurenţei neloiale sunt: - comercianţii persoane fizice şi întreprinderi familiale;

- comercianţii persoane juridice, respectiv societăţile comerciale, societăţile cooperatiste, regiile autonome, companiile naţionale, grupurile de

45

societăţi, grupurile de interes economic şi orice altă entitate colectivă care acţionează pe o piaţă.

În funcţie de conduita adoptată pe o piaţă, comercianţii şi alte persoane pot dobândi calitatea de subiecte abuzive sau de subiecte vătămate47.

În mod obiectiv, caracterul ilicit al faptei rezultă din încălcarea normei juridice care protejează dreptul subiectiv al concurenţilor la păstrarea propriei lor clientele.

Faptele de concurenţă neloială Faptele de concurenţă neloială descrise de art. 4 şi 5 din Legea nr.

11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale sunt: - Denigrarea întreprinderii, produselor sau serviciilor comerciantului

rivalAceastă faptă constă în discreditarea întreprinderii sau produsului, întrucât

comerciantul-autor comunică sau răspândeşte afirmaţii depreciative sau comparative la adresa sau în detrimentul unui competitor de pe piaţă în scopul favorizării interesului comerciantului agresiv.

- Confuzia cu concurentul vătămat Această faptă ilicită constă în crearea de similitudini cu emblema,

ambalajele sau cu alte semne de identificare ale comerciantului vătămat. - Dezorganizarea întreprinderii rivaleFapta ilicită prin care se urmăreşte dezorganizarea întreprinderii sau

activităţii comerciantului rival este deosebit de periculoasă întrucât afectează funcţionarea normală internă a întreprinderii rivalului lezat.

Modalităţile de comitere a acestei fapte, deosebit de păgubitoare, pot fi spionajul economic, provocarea de concedieri în masă, deturnarea clientelei, boicotul.

- Acapararea agresivă a clientelei Fapta prin care se urmăreşte acapararea agresivă a clientelei se comite la

încheierea unor contracte comerciale prin acordarea unor avantaje sub condiţia aducerii de către partenerul contractual a altor parteneri.

Aşa numita „vânzare cu premiu” este una din practicile ce evidenţiază o conduită care afectează jocul liber al cererii şi ofertei. Într-adevăr, o astfel de practică nu este accesibilă tuturor concurenţilor de pe piaţă, întrucât nu reflectă calităţi manageriale, metode, sau tehnici de organizare a fondului de comerţ. Aceste operaţiuni falsifică libera competiţie prin acapararea agresivă a clientelei care va recurge la produsele, serviciile sau lucrările comerciantului nu datorită calităţii, preţului sau altor însuşiri ale acestora, ci pentru a câştiga premiul oferit.

- Publicitatea falsă

47 În acest sens, a se vedea, O.Căpăţână, op.cit. pag. nr.150.

46

Publicitatea falsă este păgubitoare pentru concurenţi, clientelă şi consumatori, deoarece prezintă activitatea şi/sau produsele într-un mod mincinos şi favorabil propriei întreprinderi, prin exagerarea intenţionată a realizărilor ori prin ascunderea nerealizărilor, pierderilor, defecţiunilor, cu scopul necinstit de atragere a atenţiei clienţilor, în detrimentul altor competitori.

Publicitatea mincinoasă se poate realiza prin folosirea unor false denumiri de origine sau a unor false indicaţii de provenienţă.

E. Concurenţa monopolistă. Practici nelegale restrictive de concurenţăPolitica concurenţială europeană se fundamentează pe art. 81-90 din

Tratatul asupra Uniunii Europene la care se adaugă decizia Consiliului în materia fuziunilor. Prin aceste reglementări este stimulată pe piaţa comună concurenţa eficientă şi protejată faţă de practicile restrictive sau monopoliste care ar putea afecta comerţul.

Legislaţia noastră interzice acele practici monopoliste sau înţelegeri având ca scop eliminarea de pe piaţă a concurenţei sau care evidenţiază folosirea abuzivă a poziţiei dominante, sens în care sancţionează:

- acordurile anti-concurenţiale sau concentrările interzise de întreprinderi;

- abuzul de poziţie dominantă; - practicile concordate; - acordarea ajutoarelor de stat.

Aceste fapte formează obiect al art. 81 şi 82 din Tratat şi sunt transpuse în Legea nr. 21/1996.

Legea nr. 21/1996 sancţionează cu nulitatea de drept orice angajamente, clauze contractuale sau convenţii exprese, tacite, publice sau oculte, iar pentru omisiunea notificării cerute în cazurile arătate de lege, pentru refuzul furnizării anumitor informaţii, ori pentru faptele sau practicile restrictive de concurenţă, sancţiunea aplicabilă este amenda, conform art. 54 şi urm. din legea arătată.

COMERCIANȚII PERSOANE FIZICEAct normativ și dispoziții legale

1. O.U.G. nr. 44/2008 – în integralitate

Distinct de dispozițiile ordonanței, vă rog rețineți:

A. Un aspect ce trebuie evidenţiat are în prim plan sintagma „patrimoniu de afectaţiune”, introdusă cu titlu de „noutate” în reglementarea stautului comerciantului individual şi definită în art. 2 lit. j drept „..totalitatea bunurilor,

47

drepturilor şi obligaţiilor persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, afectate scopului exercitării unei activităţi economice, constituite ca o fracţiune distinctă a patrimoniului persoanei fizice autorizate, titularului întreprinderii individuale sau membrilor întreprinderii familiale, separată de gajul general al creditorilor personali ai acestora”. Această sintagmă se regăseşte pe tot parcursul ordonanţei şi este utilizată de legiuitor pentru a arăta modalitatea în care răspunde comerciantul pentru obligaţiile contractate.

În acest sens, potrivit art. 20 alin. 1 din ordonanţă „PFA răspunde pentru obligatiile sale cu patrimoniul de afectaţiune (s.n. – A.C. Târşia), dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul său”, iar „persoana fizică titulară a ântreprinderii individuale răspunde pentru obligaţiile sale cu patrimoniul de afectaţiune, dacă acesta a fost constituit, şi, în completare, cu întreg patrimoniul” (art. 26).

Ştim că patrimoniul poate fi definit ca fiind ansamblul bunurilor, drepturilor şi obligaţiilor actuale şi viitoare, evaluabile în bani, aparţinând unei persoane fizice sau juridice.

Definiţia pune în lumină caracterele specifice patrimoniului de a fi o universalitate juridică, unică şi legată indestructibil de persoană.

Legătura cu persoana conferă patrimoniului caracter unic, regula „o singură persoană, un singur patrimoniu” reprezentând un câştig în evoluţia instituţiilor juridice, iar concepţia unicităţii patrimoniului răspunzând logicii juridice şi caracterului său de criteriu cert şi riguros în ordinea juridică48.

Acest principiu este consacrat de noul Cod civil care stabileşte imperios că „Orice persoană fizică sau persoană juridică este titulară a unui patrimoniu” numai că, prin dispoziţii ulterioare a creat echivoc asupra acestui caracter, prin trimiteri la patrimoniul de afectaţiune, la masa patrimonială fiduciară ori la patrimoniul profesional individual care sugerează ideea că patrimoniul poate fi format din mai multe patrimonii.

Fără îndoială, în concepţia dreptului românesc, patrimoniul este unic şi indivizibil la fel cum este persoana, astfel că nu poate exista un al doilea patrimoniu „de afectaţiune” sau „profesional”. Pentru motivele arătate, sintagma „patrimoniu de afectaţiune” poate fi un criteriu de natură pur teoretică sau didactică şi generică pentru a desemna “patrimoniul textil”, „patrimoniul culinar”, „patrimoniul artistic”, „patrimoniul cultural”, „patrimoniul vegetal”, „patrimoniul industrial”, „patrimoniul matrimonial” etc., repunând în cauză principiul unicităţii patrimoniului49 care 48 Doar într-o teză de doctorat susţinută în domeniul economic, avocatul francez F. Colasson a abordat problema patrimoniului profesional, argumentele şi explicaţiile fiind date în relaţie cu bunurile destinate exploatării comerciale, adică în relaţie cu fondul de comerţ. 49 Principiul este consacrat graţie muncii iniţiate în secolul al XIX-lea de marele jurist german Zachariae şi a discipolilor săi, Charles Aubry şi Charles Frederic Rau, profesori la Facultatea de drept din Strasbourg şi consilieri la Curtea de Casaţie Paris. Aubry et Rau sunt autorii operei Leurs oevres, leurs enseignement. Sous la direction de Jean- Michel Poughon, publicată de Editura Presses Universitaires de Strasbourg, ianuarie 2007.

48

corespunde instrumentelor şi tehnicilor cu care operează comercianţii, rămânând astfel deosebit de actual.

În concluzie, apreciem improprie utilizarea expresiei “patrimoiu de afectaţiune” pentru a desemna drepturile specifice exercitării unei profesii autorizate, inclusiv a celei de comerciant.

De aceea, raportat la dispoziţiile O.U.G. nr. 44/2008, sintagma „patrimoniu de afectaţiune” trebuie înlocuită de fapt cu fondul de comerţ.B. Pe de altă parte, atribuirea calităţii de comerciant membrilor familiei şi instituirea răspunderii solidare şi nelimitate a acestora pentru obligaţiile contractate în cadrul exercitării comerţului comportă, de asemenea, critici, mai ales dacă avem în vedere situaţia în care, membru al întreprinderii familiale este un minor.

Observăm, sub acest aspect, faptul că O.U.G. nr. 44/2008 instituie o excepţie de la prevederile Codului comercial, permiţând dobândirea calităţii de comerciant de către persoana lipsită de capacitate deplină de exerciţiu, prin posibilitatea exercitării comerţului de către minorul de 16 ani, în cadrul contractului de asociere familială.

Excepţia nu este însă, în opinia noastră, binevenită, ci dimpotrivă, apreciem că reglementarea prezintă evidente dezavantaje pentru minor câtă vreme, luând în considerare riscul pe care îl comportă în mod clar orice afacere şi stabilirea răspunderii solidare şi nelimitate în sarcina membrilor întreprinderii familiale (fără a se ţine cont de vârstă), există posibilitatea ca minorul comerciant să se găsească în situaţia nefericită de a fi obligat să răspundă cu propriul patrimoniu pentru obligaţiile contractate de membrii familiei în desfăşurarea activităţii comerciale.

Cu atât mai mult este criticabilă actuala reglementare cu cât, indiferent de nivelul de emancipare al minorului, e greu de imaginat că acesta poate avea capacitatea de a analiza consecinţele pozitive sau negative ale unei operaţiuni comerciale, ori că ar fi capabil să întrevadă efectele unei strategii de afaceri şi să ia prin urmare, în deplină cunoştinţă de cauză, hotărâri care să implice transferul unor bunuri din propriul patrimoniu sau încheierea oricăror alte acte de dispoziţie asupra bunurilor proprii.

SOCIETĂȚI COMERCIALEAct normativ și dispoziții legale

1. Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale

Originalul este postat la web : Cours de droit civil français - Rezultate Google Books

49

A. Dispoziţii introductive:Art. 1-81, art. 9- 17 alin. 1 şi 2.

B. Dispoziţii comune privind funcţionarea soc. comerciale:Art. 65-731, 15313 alin. 2

C. Dispoziţii privind conducerea, administrarea și controlul soc. comerciale:

SNC, SCS – art. 75-90SA, SCA – art. 110-1171, 137-1382, 140-1402, 142-152, 153-15316, 155-1551, 177-186.SRL – art. 191-199.

Distinct:

Capitalul social reprezintă cifra numerică ce evidențiază valoarea totală a aporturilor (contribuțiilor) aduse de către asociați în vederea constituirii societății comerciale.

Trebuie făcută distincția între patrimoniu şi capitalul social care reprezintă creanţa deţinută de asociaţi faţă de entitate, în schimbul dotării acesteia cu bunuri denumite şi aporturi. De aceea capitalul social se regăsește în pasivul patrimonial al societății comerciale.

Pe scurt, patrimoniul se localizează atât în activ cât şi în pasiv, în timp ce fondul de comerţ cuprinde numai o parte a bunurilor din activul patrimonial, iar capitalul social cuprinde numai o parte din pasivul patrimonial50.

Capitalul social (sau capitalul social nominal) reprezintă valoarea aporturilor la care asociații s-au îndatorat în momentul semnării actului constitutiv, în vreme ce capitalul real reprezintă bunuirle, sumele de bani sau creanțele care au intrat efectiv în activul patrimonial al societății.

Capitalul subscris este valoarea care figurează în actul constitutiv cu titlu de capital social, în vreme ce capitalul vărsat se referă la valoarea efectiv vărsată de asociați până la momentul constituirii societății.

Aporturile în industrie sau în muncă – sunt inadmisibile la constituirea capitalului social, sau la majorarea ulterioară a acestuia. Munca nu poate constitui aport la formarea capitalului social deoarece:

- Nu poate fi capitalizată, nu se poate stabili a priori valoarea muncii asociatului în societate pentru a putea fi astfel determinat capitalul social

50 Pentru explicaţii detaliate şi informaţii referitoare la natura juridică de bun mobil incorporal a fondului de comerţ se poate consulta : E. Florescu, A. C. Târşia, Drept comercial, Editura Alma Mater, Sibiu, 2007, p. 88-108.

50

- Nu se poate transfera dreptul de prorietate asupra muncii unei persoane, ori din momentul înmatriculării societății comerciale toate aporturile trec din proprietatea asociaților în cea a societății

- Capitalul social reprezintă gajul general al creditorilor chirografari. În aceste condiții, nu este admisibilă componența capitalului social din aporturi constând în muncă, munca neputând constitui o garanție pentru creditorii societății.

51