drept comercial

1

DREPT COMERCIAL

Suport de curs in format I.D

Prof. Univ. Dr. IOAN MÎZGĂ

Bucureşti

- 2011 -

2

Cuprins

Unitatea de învăţare I ASPECTE GENERALE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL ............................. 5

1.1 Notiunea, obiectul si evolutia istorica a dreptului comercial .................................................... 7

1.2. Corelatia ( legatura ) dreptului comercial cu alte ramuri ale dreptului ................................... 8

1.3. Izvoarele dreptului comercial ....................................................................................................... 9

1.4. Faptele ( actele ) de comert ........................................................................................................ 10

Unitatea de învăţare II COMERCIANŢII ............................................................................................ 15

2.1. Subiectele dreptului comercial................................................................................................... 17

2.2. Comerciantul – persoana fizica .................................................................................................. 17

Unitatea de învăţare III FONDUL DE COMERŢ ................................................................................ 19

3.1 Noţiuni generale ............................................................................................................................ 23

3.2 Elementele fondului de comerţ ................................................................................................... 24

3.3 Actele juridice privind fondul de comerţ .................................................................................... 28

Unitatea de învăţare IV AUXILIARII COMERCIANŢILOR ................................................................. 30

4.1. Reprezentarea .............................................................................................................................. 36

4.2. Auxiliarii dependenţi .................................................................................................................... 38

4.3. Auxiliarii independenţi ................................................................................................................ 40

Unitatea de învăţare V SOCIETĂŢILE COMERCIALE ...................................................................... 43

5.1. Notiuni introductive ..................................................................................................................... 45

5.2. Formele societăţilor comerciale ................................................................................................. 50

5.3. Constituirea societăţilor comerciale.......................................................................................... 54

5.3.1. Aspecte comune .................................................................................................................... 54

5.3.2. Actul constitutiv al societăţilor comerciale ....................................................................... 54

5.3.3. Înmatricularea societăţilor comerciale ............................................................................... 58

3

5.3.4. Filialele şi sucursalele societăţilor comerciale.................................................................. 60

5.5.5. Părţi de interes, acţiuni, obligaţiuni şi părţi sociale ......................................................... 63

5.4. Funcţionarea societăţilor comerciale ........................................................................................ 66

5.4.1 Generalităţi .............................................................................................................................. 66

5.4.2. Adunarea generală ................................................................................................................ 66

5.4.3. Administrarea societăţii ....................................................................................................... 70

5.4.4Controlul gestiunii societăţii .................................................................................................. 76

5.5.1. Mărirea capitalului social ..................................................................................................... 78

5.5.2. Reducerea capitalului social ................................................................................................ 78

5.5.3. Prelungirea duratei societăţii ............................................................................................... 79

5.6. Dizolvarea si lichidarea societatilor comerciale ...................................................................... 80

Unitatea de învăţare VI OBLIGAŢIILE COMERCIALE ..................................................................... 84

6.1. Trăsăturile obligaţiilor comerciale ............................................................................................. 86

Unitatea de învăţare VII CONTRACTELE COMERCIALE ................................................................ 96

7.1. Contractul de vânzare – cumparare comerciala ...................................................................... 98

7.2. Contractul de mandat comercial .............................................................................................. 101

7.3. Contractul de comision ............................................................................................................. 102

7.4. Contractul de concesiune exclusiva ....................................................................................... 103

7.5. Contractul de franchising ......................................................................................................... 104

7.6. Contractul de leasing ................................................................................................................ 104

Unitatea de învăţare VIII TITLURILE DE CREDIT ........................................................................... 107

8.1. Noţiunea de titlu de credit ......................................................................................................... 109

8.2. Cambia ........................................................................................................................................ 109

8.3. Cecul ............................................................................................................................................ 112

8.4. Biletul la ordin ............................................................................................................................ 114

4

Unitatea de învăţare IX PROCEDURA INSOLVENŢEI ................................................................... 116

9.1. Noţiuni introductive ................................................................................................................... 118

9.2. Procedura insolvenţei ............................................................................................................... 123

9.3. Falimentul ................................................................................................................................... 126

Teme de control ale cursului .......................................................................................................... 131

Bibliografie: ..................................................................................................................................... 132

5

Unitatea de învăţare I

ASPECTE GENERALE PRIVIND DREPTUL COMERCIAL

Timp mediu necesar pentru studiu 2 ore

Bifează sarcinile de lucru rezolvate,pe măsura parcurgerii lor:

Obiective operaţionale:

- cunoaşterea şi însuşirea obiectului şi evoluţiei istorice a dreptului comercial

- competenţa de a face o corelaţie între dreptul comercial şi alte ramuri ale dreptului

- însuşirea izvoarelor şi faptelor de comerţ

Noţiuni teoretice

1.1 Notiunea, obiectul si evolutia istorica a dreptului comercial

1.2. Corelatia ( legatura ) dreptului comercial cu alte ramuri ale dreptului

1.3. Izvoarele dreptului comercial

1.4. Faptele ( actele ) de comert

Rezumat

Comerţul reprezintă o activitate care are ca obiect circulaţia mărfurilor de la producator la

consumator. Prin urmare, comerţul reprezintă totalitatea operaţiunilor cuprinse în intervalul

dintre momentul producerii mărfurilor şi intrării acestora în circulaţie şi până în momentul când

6

mărfurile respective ajung la consumatori. Circulatia mărfurilor de la producător la consumator

se realizează de către comerciant. Având în vedere notiunea de comert, dreptul comercial ar

putea fi definit ca totalitatea normelor juridice ce reglementează relaţiile sociale patrimoniale şi

personal nepatrimoniale din sfera activitaţii de comerţ, relaţii care se nasc între comercianţi(a).

Întrebări de control:

1. Explicaţi noţiunea de drept commercial

2. Ce înseamnă”izvor de drept” ?

3. Enumeraţi izvoarele dreptului comercial

4. Care este obiectul dreptului comercial ?

5. Care sunt asemănările şi deosebirile dintre dreptul civil şi dreptul comercial ?

6. Definiţi noţiunea de faptă de comerţ

7. Clasificaţi faptele de comerţ

8. Definiţi şi enumeraţifaptele de comerţ obiective

9. Definiţi şi enumeraţi faptele de comerţ subiective şi faptele de comerţ mixte

Recomandări bibliografice

1. Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica – Drept comercial, Editura Oscar

Print, Bucureşti, 2001

2. Stanciu D.Cărpenaru – Drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

2008

3. Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept comercial, Editura Victor 2005, Bucureşti, 2005

4. Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept societar, Editura Victor 2006, Bucureşti, 2006

5. Octavian Căpăţînă- Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa neloială, Editura

Lumina Lex, Bucureşti, 1994

7

Obiectivele specifice:

- cunoaşterea şi însuşirea obiectului şi evoluţiei istorice a dreptului comercial

- competenţa de a face o corelaţie între dreptul comercial şi alte ramuri ale dreptului

- însuşirea izvoarelor şi faptelor de comerţ

1.1 Notiunea, obiectul si evolutia istorica a dreptului comercial

Comerţul reprezintă o activitate care are ca obiect circulaţia mărfurilor de la producator

la consumator. Prin urmare, comerţul reprezintă totalitatea operaţiunilor cuprinse în intervalul

dintre momentul producerii mărfurilor şi intrării acestora în circulaţie şi până în momentul când

mărfurile respective ajung la consumatori. Circulatia mărfurilor de la producător la consumator

se realizează de către comerciant. Având în vedere notiunea de comert, dreptul comercial ar

putea fi definit ca totalitatea normelor juridice ce reglementează relaţiile sociale patrimoniale şi

personal nepatrimoniale din sfera activitaţii de comerţ, relaţii care se nasc între comercianţi(a).

În ceea ce priveşte obiectul dreptului comercial, acesta reglementează relaţiile social

patrimoniale care prezintă caracter comercial.Cu privire la raporturile personale

nepatrimoniale care privesc atributele de identificare ale comercianţilor ( firma, emblema,

sediul ), în dreptul comercial dobândesc o natură patrimonială. Ca urmare, ele sunt apărate

prin acţiuni patrimoniale, fie în daune, fie în concurenta neloială. Istoria dreptului comercial

este legată de istoria comerţului, când primele forme ale schimbului au apărut odată cu

proprietatea. Forma primitiva a schimbului a fost trocul. Pe masură dezvoltării relaţiilor dintre

oameni şi a formelor de organizare au apărut târgurile care au avut un rol însemnat în

creşterea schimburilor comerciale.

Pentru a-si apăra drepturile, în Evul Mediu, comercianţii s-au organizat în corporaţii,

alegând din rândul lor consuli care emiteau norme interne ce aveau la bază obiceiul. Normele

interne erau adunate în statute. Epoca modernă se caracterizează prin aparitia unui drept

comercial scris. Prima tară în care s-a trecut de la dreptul cutumiar la legi scrise a fost Franta.

În 1807 a fost adoptat Codul Comercial Francez, urmat în 1882 de Codul italian. La 1

noiembrie 1887 a intrat în vigoare Codul Comercial român.

2. Trăsaturile dreptului comercial

a) Comercialitatea:

Raportul juridic de drept comercial se caracterizează prin comercialitate. Calificarea noţiunii

de comercialitate aparţine dreptului intern al fiecărui stat şi se face pe criterii proprii.

Determinarea comercialitaţii se face pe baza a două concepţii şi anume: concepţia subiectivă

şi concepţia obiectivă. Potrivit concepţiei subiective ( specifică legislaţiei germane ),

comercialitatea actului sau faptului de comerţ este dată de calitatea autorului lui, actul fiind

comercial dacă este săvârşit de un comerciant

(b) În acest caz, actul de comerţ se caracterizează prin trei trăsaturi:

- este realizat de un comerciant;

8

- este realizat în exercitarea comerţului ca profesie;

- realizându-l, comerciantul urmăreşte exploatarea comerţului sau ( profit ).

Potrivit concepţiei obiective ( sistem adoptat de legislaţia franceză ) comercialitatea este

detaşată de persoana care a savârşit actul de comerţ respectiv. Comercialitatea este

determinată de elementele intrinseci ale raportului juridic respectiv.

b) Egalitatea juridică a parţilor şi specificul normelor de drept comercial:

Raportul juridic comercial are la bază egalitatea juridică a subiectelor de drept. Aceasta

presupune ca în cadrul relaţiilor contractuale vointa unuia dintre parteneri nu se subordonează

voinţei celuilalt, fiecare fiind liber să negocieze clauzele contractuale.

Acestă trasatură a raporturilor de drept comercial este determinată de caracterul normelor

juridice care sunt dispozitive şi supletive. În raportul juridic comercial, subiecţii de drept se pot

abate de la normele juridice, stabilind de comun acord conduita pe care trebuie sa o aibă

fiecare. În cazul în care subiectele de drept nu-şi aleg o conduită, atunci se aplică normele

juridice. Posibilitatea pe care o au parţile contractante de a-şi stabili conduita este expresia

principiului libertaţii de vointă consacrat de art. 969 Cod Civil: „convenţiile legal făcute au

putere de lege între părţile contractante”.

De menţionat că normele juridice care reglementeazaă activitatea de comerţ se regasesc şi

în Codul Civil, în Codul de procedură civila, precum şi în unele convenţii şi tratate

internaţionale.

1.2. Corelatia ( legatura ) dreptului comercial cu alte ramuri ale dreptului

Dreptul comercial se află într-o strânsă legătură cu celelalte ramuri ale dreptului cum sunt:

a) Dreptul comercial – Dreptul international privat

Legătura acestor două ramuri de drept are loc în situaţia în care raportul juridic comercial

conţine un element de extraneitate, adică raport la care participă persoane fizice ori juridice

străine. Trebuie precizat că aceste raporturi juridice comerciale pot fi guvernate şi de alte

izvoare internaţionale, cum ar fi tratatele sau convenţiile la care tara noastră este parte.

b) Dreptul comercial – Dreptul civil

În ceea ce priveste asemănările, atât dreptul civil, cât şi dreptul comercial reglementează

relaţiile sociale patrimoniale şi personal nepatrimoniale. Ambele ramuri de drept au la bază

principiul autonomiei de vointă a parţilor.

Ca ramuri distincte, dreptul comercial priveşte numai raporturile juridice patrimoniale la care

participă persoane ce au calitatea de comerciant, în timp ce dreptul civil are ca obiect toate

celelalte raporturi juridice patrimoniale şi nepatrimoniale dintre particulări.

Legătura dreptului comercial cu dreptul civil rezultă din prevederile art. 1 Cod Civil: „În comerţ

se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică codul civil”. Se poate spune că regulile

generale care se aplică raporturilor comerciale sunt cuprinse în codul civil, în timp ce, regulile

speciale sunt cuprinse în codul comercial.

9

c) Dreptul comercial – Dreptul financiar

Comerciantul persoană fizică sau juridică este obligat sa-şi achite impozitul pe profit, să

plătească taxe şi impozite, care constituie principala sursă de venit a statului, iar toate acestea

sunt reglementate de dreptul financiar.

d) Dreptul comercial – Dreptul administrativ

Pentru desfăşurarea activităţii comerciale, statul intervine prin instituţiile sale cu caracter

administrativ şi eliberează autorizaţii, licenţe, acordă avize; toate acestea fiind specifice

dreptului administrativ.

e) Dreptul comercial – Dreptul penal

Legătura dintre aceste ramuri de drept apare atunci când comercianţii săvârsesc fapte

considerate infracţiuni privind bancruta frauduloasă, administrarea fondurilor societaţii, alte

sancţiuni prevăzute de Legea 31/1990, Legea 26/1990.

1.3. Izvoarele dreptului comercial

Izvorul de drept comercial reprezintă forma de exprimare a normei juridice care

reglementează activitatea comercială.

Potrivit art. 1 Cod comercial, „în comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se

aplică codul civil”.

Din dispoziţiile acestui text rezultă că în materie comercială se aplică codul comercial şi legile

speciale comerciale, iar unde acestea nu dispun se aplică Codul civil.

Practica comercială română utilizează ca izvoare de drept comercial: Codul comercial, legile

comerciale speciale, Codul civil si legile civile speciale.

Codul comercial este principalul izvor de drept. Codul comercial român a intrat în vigoare la 1

septembrie 1887 şi se aplică şi în prezent, după modelul Codului de comerţ italian care a fost

publicat la 30 octombrie 1882. El curpinde norme juridice aplicabile în comerţ la care se

adaugă legislaţia comercială specială.

Dintre legile comerciale speciale menţionăm: Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale,

modificată şi completată cu Ordonanţa de Urgentă a Guvernului nr. 32/1997 care a fost

aprobată cu Legea nr. 195/1997, republicată în 1998 si modificată prin Legea 99/1999;

Ordonanta de Urgentă a Guvernului şi Legea nr. 314/2001; Legea nr. 26/1990 privind

Registrul comerţului, republicată în temeiul Legii nr. 12/1998; Legea nr. 15/1990 privind

reorganizarea unitaţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale; Legea nr.

64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului modificată şi completată prin

Legea nr. 99/1999 şi prin Legea nr. 289/2001.

Legile civile speciale reprezintă un izvor subsidiar de drept comercial. Din acestă categorie

menţionăm Decretul nr. 31/1954 privitor la persoanele fizice şi persoanele juridice.

Uzul ( cutuma ) în dreptul român nu reprezintă izvor de drept, prin urmare aplicarea lui nu are

aceeaşi forţă obligatorie ca legea scrisă. Uzul reprezintă o practică îndelungată care are un

anumit grad de vechime, repetabilitate şi stabilitate se aplică unui număr nedefinit de

10

comercianţi, într-un anumit domeniu de activitate comercială şi într-o anumită zonă geografică.

Uzurile sunt acceptate de comercianţi cu convingerea că ele au caracterul unui izvor de drept.

Uzurile normative sunt practici general obligatorii care constituie izvoare de drept şi a căror

aplicare este similară celei a normelor juridice. Uzurile convenţionale sunt uzuri interpretative

şi au forţa juridică asemănătoare cu clauzele contractuale, temeiul lor bazându-se pe

libertatea de voinţă a parţilor. Ele vor exprima voinţa expresă sau tacită a parţilor. În dreptul

român nu există uzuri legislative sau normative, ci există numai uzuri conventionale

enumerate de articolele: 970, 980 si 981 Cod civil.

În dreptul comerţului internaţional se folosesc ca uzante comerciale convenţionale Regulile

Incoterms elaborate de Camera de Comerţ de la Paris în 1953, modificate în 1990, ce

reprezintă o codificare a uzantelor în materia vânzarii internationale de mărfuri.

În dreptul român doctrina nu este considerată ca izvor de drept cu toate ca ea constituie un

factor de progres în materie comercială, întrucât, de multe ori soluţiile doctrinei stau la baza

legiferării unor acte normative. Cu privire la practica judecatorească, aceasta are un rol

important în interpretarea legii. Hotarârile instanţelor judecatoreşti nu sunt izvor al dreptului

comercial.

1.4. Faptele ( actele ) de comert

Codul comercial român, spre deosebire de Codul comercial italian şi Codul comercial

francez, reglementează faptele de comerţ, iar nu actele de comerţ.

Codul comercial român are la bază concepţia obiectivă a dreptului comercial.

De mentionat că, literatura juridică explică comportamentul voit al legiuitorului român de a

supune legilor comerciale nu numai obligaţiile rezultate din acte juridice, ci şi obligaţiile

izvorâte din faptele juridice licite şi chiar ilicite.

Actul juridic reprezintă o manifestare de vointă a persoanei fizice sau juridice cu scopul de a

naşte, modifica sau stinge raporturi juridice. Cât priveste faptele juridice, acestea sunt

evenimente şi acţiuni săvârşite fără intenţia de a produce efecte care, însă, se produc. O

cerinţă a literaturii de specialitate este de a nu se face confuzie între „faptele juridice”, care

sunt săvârşite fără intenţia de a produce efecte juridice şi „faptele de comerţ” care sunt

săvârşite tocmai cu intenţia de a produce efecte juridice.

Codul comercial român nu defineşte faptul de comerţ, ci face doar o enumerare a acestora în

funcţie de criteriul economic ( art.3 Cod comercial ).

Faptele de comerţ se clasifică în două categorii: fapte de comerţ obiective; fapte de comerţ

subiective.

a) Faptele de comerţ obiective produc efecte în temeiul legii, independent de calitatea

persoanei – comerciant sau necomerciant – care le săvârşeşte. Faptele de comerţ obiective

sunt prevăzute de art. 3 Cod comercial.

11

Faptele de comerţ obiective pot fi împărţite în: operaţiuni de interpunere în schimb sau

circulaţie; operaţiuni care privesc organizarea şi desfăşurarea activităţii de producţie, adică

întreprinderile; operaţiuni conexe. În prima subgrupă se încadrează:

- cumpărarea şi vânzarea comercială;

- operaţiuni de bancă şi schimb.

Cumpărarea şi vânzarea comercială se aseamănă sub aspectul structurii sale cu vânzarea –

cumpărarea din domeniul dreptului civil, dar se deosebeşte de aceasta prin funcţia economică

a contractului, care este interpunere în schimbul banilor. Astfel, pentru ca vânzarea –

cumpărarea să fie comercială trebuie să rezulte intenţia de revânzare încă de la data

cumpărării, această intenţie trebuie să fie cunoscută contractantului, intentia de revânzare să

privească în principal bunul cumpărat aşa cum este el, sau transformat în procesul de

producţie

În ceea ce priveşte această ultimă condiţie, s-a pus problema meseriaşului care prelucrează

materialul pentru a obţine un anumit produs. Codul comercial face distincţie între prelucrarea

materialului clientului – care constituie act civil – şi prelucrarea materialului sau - care

constituie act comercial. Aşa cum se prevede în art. 5 Cod comercial, nu sunt acte de comerţ

cumpărarea de produse pentru uzul personal şi nici vânzarea produselor pe care proprietarul

sau cultivatorul le are de pe pământul sau, cultivat de acesta.

Operaţiunile de bancă şi de schimb sunt fapte de comerţ prevăzute de art. 3 pct. 11 din Codul

Comercial.

Operaţiunile de bancă sunt: depozitul, efectuarea de plăţi, acordarea de credite, operaţiuni

asupra titlurilor de credit.

Operaţiunile de schimb sunt cele privind regimul monetar sau al biletelor de bancă, prin

evitarea transferului de numerar.

Cea de-a doua subgrupa din categoria faptelor de comerţ obiective o constituie operaţiunile

care privesc organizarea şi desfaşurarea activitaţii de productie ( întreprinderile ).

Codul comercial enumeră la punctele 5 -9 ale art. 3 activitaţile din întreprinderi care constituie

fapte de comerţ şi anume: întreprinderile de furnitură, de spectacole, de construcţii etc.

Potrivit Codului comercial întreprinderea este o structură de organizare a unei activitaşi şi nu

un subiect de drept. Avându-se în vedere atât sensul economic al noţiunii de întreprindere, cât

şi unele elemente de ordin juridic, se poate afirma că întreprinderea este o organizare

autonomă a unei activitaţi cu ajutorul factorilor de productie – resurse, capital, muncă – de

către întreprinzător, pe riscul sau, în scopul producerii de bunuri şi servicii destinate

schimbului în vederea obţinerii de profit.

Cea de-a treia subgrupă din categoria faptelor de comerţ obiective o constituie operaţiile

conexe ori accesorii.

Din categoria faptelor de comerţ conexe fac parte:

- Contractul de report asupra titlurilor – este un act juridic care cuprinde dubla vânzare. Una

se realizează imediat prin predarea titlului de credit şi a preţului, iar cea de-a doua este o

12

vânzare cu termen la un preţ determinat. Vânzarea are ca obiect titlul de credit. Alături de

contractul de report sunt apreciate ca fapte de comerţ conexe si operaţiunile de bursă.

- Cumpărările şi vânzările de părţi sociale sau acţiuni ale societaţilor comerciale, constituie

fapte de comerţ obiective, dar care nu sunt condiţionate de existenţa unei intenţii de

revânzare.

- Contractul de comision – este considerat fapta de comerţ în situaţii în care actele juridice pe

care le încheie comisionarul au caracter comercial.

- Contractul de mandat este acel contract prin care o parte se obligă sp încheie acte juridice în

numele şi pe seama celeilalte părţi, de la care a primit o împuternicire.

- Contractul de consignatie este contractul potrivit căruia o persoană încredinţează altei

persoane unele bunuri mobile pentru a le vinde în nume propriu, dar pe seama proprietarului

bunurilor.

- Operaţiunile de mijlocire în afaceri comerciale constau în actiunea de intermediere între două

persoane pentru a înlesni încheierea unui act juridic de care parţile sunt interesate.

Mijlocitorul primeste o remuneraţie.

Operaţiunile de mijlocire sunt fapte de comerţ numai daca se referă la afaceri comerciale cum

este cazul cumpărării în vederea revanşării.

- Cambia este un titlu de credit prin care o persoană dă dispoziţie altei persoane să plătească

o sumă de bani, la scadenţă, unei a treia persoane, sau la ordinul acesteia

- Biletul la ordin este un titlu de credit prin care o persoană se obligă să platească, la

scadenţă, o sumă de bani altei persoane sau la ordinul acesteia.

Cambia şi biletul de ordin sunt considerate, în concepţia Codului comercial fapte de comerţ

independent de natura raportului juridic din care izvorăsc – contractul de vânzare –

cumpărare poate fi contract civil sau contract comercial.

- Cecul este considerat fapta de comerţ obiectivă numai dacă este emis pentru o plată

comercială ( cumpărările de mărfuri în scop de revânzare ).

- Operaţiunile cu privire la navigaţie. Codul comercial considera fapte de comerţ operaţiunile

referitoare la: cumpărarea şi vânzarea de vase; închirierea navelor; dotarea vaselor;

expediţiile maritime; ipoteca maritimă; împrumuturile maritime.

- Depozitele pentru cauza de comerţ. Codul comercial are în vedere depozitele de mărfuri

care se fac în docuri si antrepozite ( art. 3 pct. 19 Cod comercial ).

- Contul curent este un contract prin care părţile convin că în loc să lichideze separat şi

imediat creanţele lor reciproce, lichidarea să se facă la un termen legal sau convenţional, prin

achitarea soldului de către partea care va fi debitoare. Trebuie precizat că, contul curent este

fapta de comerţ obiectivă chiar dacă este folosit de un necomerciant.

- Contractul de gaj este contractul în baza căruia debitorul remite creditorului său un bun

mobil pentru a garanta debitul. Contractul este comercial dacă obligaţia pe care o garantează

este comercială .

- Contractul de fidejusiune este contractul prin care o persoană numită fidejusor se obligă faţă

de creditorul altei persoane să execute obligaţia debitorului, dacă acesta nu o va executa.

13

b) Faptele de comerţ subiective

Codul comercial, la art. 7, precizează că sunt fapte de comerţ şi celelalte contracte şi

obligaţiuni ale unui comerciant, dacă nu sunt de natură civilă. Prin urmare, art. 4 al Codului

comercial instituie prezumţia de comercialitate pentru toate obligaţiile comerciantului. Toate

contractele şi obligaţiile alcătuiesc categoria faptelor de comerţ subiective; ele dobândesc

acest caracter datorită calităţii de comerciant a persoanei care le savârşeşte. Sunt incluse în

acestă categorie nu numai obligaţiile contractuale ci si cele care rezultă din fapte licite –

îmbogaţirea fără justă cauza, plata nedatorată – sau din savârşirea unor fapte ilicite în

legatură cu activitatea comercială a comerciantului. Prezumţia de comercialitate instituită de

atr. 4 Cod comercial poate fi înlaturată dovedind natura civilă a obligaţiei sau caracterul sau

necomercial.

c) Fapte de comerţ unilaterale sau mixte

În acestă categorie sunt incluse actele sau operaţiunile care au caracterul unor fapte de

comerţ numai pentru una din parţile contractante, iar pentru cealaltă parte, să fie acte civile.

Este cazul unui contract încheiat între un comerciant şi un agricultor pentru cumpărarea unei

cantităşi de legume. Potrivit dispoziţiilor art. 5 Cod comercial, nu se pot considera fapte de

comerţ vânzarea produselor pe care proprietarul sau cultivatorul le are de pe pamântul sau

sau cele cultivate de dânsul. Prin urmare, vânzarea produselor agricole constituie un act de

comerţ pentru comerciant şi un act civil pentru agricultor.

Trebuie precizat că, faptele de comerţ unilaterale sau mixte sunt guvernate de legea

comercială pentru ambele părţi cu toate că pentru una din ele actul juridic are caracter civil.

Fiind un raport juridic între cele două părţi, el nu va putea fi supus simultan la două

reglementări, În acest sens, art. 56 din Codul comercial mentionează că, chiar dacă actul este

comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, în ceea ce priveşte acel

act, legii comerciale.

14

Teme de control:

10. Explicaţi noţiunea de drept commercial

11. Ce înseamnă”izvor de drept” ?

12. Enumeraţi izvoarele dreptului comercial

13. Care este obiectul dreptului comercial ?

14. Care sunt asemănările şi deosebirile dintre dreptul civil şi dreptul comercial ?

15. Definiţi noţiunea de faptă de comerţ

16. Clasificaţi faptele de comerţ

17. Definiţi şi enumeraţifaptele de comerţ obiective

18. Definiţi şi enumeraţi faptele de comerţ subiective şi faptele de comerţ mixte

Bibliografie:




2008





15

Unitatea de învăţare II

COMERCIANŢII


Bifează sarcinile de lucru rezolvate ,pe măsura parcurgerii lor:


- cunoaşterea noţiunii de comerciant persoană fizică

- însuşirea cunoştinţelor privind subiectele dreptului comercial

- competenţa studentului de a defini întreprinderea şi fondul de comerţ şi de a sesiza

diferenţele dintre ele

Noţiuni teoretice

2.1. Subiectele dreptului comercial

2.2. Comerciantul – persoana fizica

Rezumat

Subiectele dreptului comercial sunt participanţii la raporturile comerciale, în principal

comercianţii, care pot fi persoane fizice sau persoane juridice ( societăţi comerciale ).

Conform art. 7 Cod comercial : „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având

comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale”. Prin urmare, sunt comercianţi

persoanele fizice şi persoanele juridice.

16

Persoana fizică este comerciant datorită actelor şi operaţiunilor pe care le săvârşeşte cu

caracter profesional şi nu prin apartenenţa sa la un anumit grup profesional.

Încetarea calităţii de comerciant are loc în momentul în care persoana respectivă nu mai

săvârşeşte fapte de comerţ ca profesiune obişnuită.Încetarea trebuie să fie efectivă şi din ea

să rezulte intenţia de a renunţa la calitatea de comerciant prin radierea din Registrul

Comerţului sau retragerea autorizaţiei administrative.

Societăţile comerciale dobândesc calitatea de comerciant cu ocazia constituirii lor ca

persoane juridice şi se pierde această calitate în momentul în care societăţile încetează să

mai funcţioneze ca persoane juridice.

Întrebări de control

1. Definiţi noţiunea de comerciant persoană fizică

2. Cine poate fi subiect al raporturilor de drept comercial

3. Ce condiţii trebuie să îndeplinească o persoană fizică pentru a dobândi calitatea de

comerciant?


1. Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica – Drept stimate l, Editura

Oscar Print, Bucureşti, 2001


2008





17


- cunoaşterea noţiunii de comerciant persoană fizică

- însuşirea cunoştinţelor privind subiectele dreptului comercial

- competenţa studentului de a defini întreprinderea şi fondul de comerţ şi de a sesiza

diferenţele dintre ele

2.1. Subiectele dreptului comercial

Subiectele dreptului comercial sunt participanţii la raporturile comerciale, în principal

comercianţii, care pot fi persoane fizice sau persoane juridice ( societăţi comerciale ).

Conform art. 7 Cod comercial : „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ având

comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale”. Prin urmare, sunt comercianţi

persoanele fizice şi persoanele juridice.

Persoana fizică este comerciant datorită actelor şi operaţiunilor pe care le săvârşeşte cu

caracter profesional şi nu prin apartenenţa sa la un anumit grup profesional.

Încetarea calităţii de comerciant are loc în momentul în care persoana respectivă nu mai

săvârşeşte fapte de comerţ ca profesiune obişnuită.Încetarea trebuie să fie efectivă şi din ea

să rezulte intenţia de a renunţa la calitatea de comerciant prin radierea din Registrul

Comerţului sau retragerea autorizaţiei administrative.

Societăţile comerciale dobândesc calitatea de comerciant cu ocazia constituirii lor ca

persoane juridice şi se pierde această calitate în momentul în care societăţile încetează să

mai funcţioneze ca persoane juridice.

Prin dizolvare şi lichidare, societatea comercială îşi încetează activitatea. Dizolvarea are loc

prin trecerea termenului stabilit pentru durata societăţii, prin imposibilitatea realizării obiectului

de activitate, prin hotarârea adunării generale şi prin faliment. Prin dizolvare, societatea nu

mai poate face operaţiuni noi, dar poate executa acele activităţi legate de lichidare.

Personalitatea juridică a societăţii încetează odată cu ultima operaţiune privind lichidarea

acesteia.

2.2. Comerciantul – persoana fizica

Pentru dobândirea calităţii de comerciant de către o persoană fizică, aceasta trebuie să

îndeplinească mai multe condiţii:

- să săvârşească fapte de comerţ obiective, cele prevăzute de art. 3 Cod comercial. După

dobândirea acestei calităţi, toate actele şi faptele juridice ale comerciantului sunt prezumate a

fi comerciale ( art. 4 Cod comercial ).

Este important ca săvârşirea faptelor de comerţ obiective să aibă caracter efectiv. Nu este

suficientă numai intenţia de a deveni comerciant. Persoana în cauză trebuie să-si asume

răspunderea pentru urmările actelor săvârsite în mod direct sau indirect, prin reprezentant.

18

- realizarea actelor de comerţ să aibă caracter de profesie. Săvârşirea actelor de comerţ are

caracter profesional când constituie o îndeletnicire, o ocupaţie permanentă a persoanei.

Această ocupaţie permanentă trebuie să aibă ca scop final obţinerea unui profit, deoarece nu

poate exista activitate comercială fără profit.

- exercitarea faptelor de comerţ să se facă în nume propriu. Săvârşind fapte de comerţ în

nume propriu, comerciantul actionează în raporturile cu terţii îndependent şi pe riscul său.

Această condiţie delimitează, sub aspect juridic, pe comerciant de auxiliarii folosiţi de acesta

în activitatea comercială. Auxiliarii nu au calitatea de comercianţi. Ei savârsesc fapte de

comerţ nu în nume propriu, ci în numele comerciantului.

Proba calităţii de comerciant. Cel care neagă calitatea de comerciant a unei persoane fizice

trebuie sa facă dovadă în acest sens. Dovada calităţii de comerciant se face prin orice mijloc

de probă admis de legea comercială. În situaţia persoanei fizice trebuie să se dovedească

exercitarea în mod efectiv a comerţului şi cu caracter de profesiune, făcut în nume propriu,

potrivit dispozitiilor art. 7 Cod comercial. Nu sunt suficiente unele probe precum înscrierea în

Registrul Comerţului, plata unor impozite, dobândirea unui fond de comerţ, deoarece acestea

sunt numai prezumţii împotriva cărora se poate face proba contrară.

În Constituţia României se precizează că alegerea profesiei este liberă. Accesul liber la

profesiunile comerciale cunoaşte unele limite instituite de lege. În acest sens legea instituie

anumite incapacităţi, incompatibilităţi, interdicţii şi decăderi din dreptul de a face comerţ.

Incapacităţile. Trebuie facută distincţie între capacitatea persoanei fizice de a face acte de

comerţ ocazionale şi capacitatea cerută pentru a fi comerciant. Pentru încheierea actelor

trebuie îndeplinite condiţiile generale ale dreptului civil. În ceea ce priveste capacitatea de a fi

comerciant, trebuie avute în vedere prevederile Decretului nr. 31/1954 potrivit căruia

capacitatea deplină a persoanei fizice de a-si asuma obligaţii săvârşind acte juridice –

capacitatea de exerciţiu – începe de la data când persoana devine majoră, adică la

împlinirea vârstei de 18 ani sau când minorul se căsătoreşte.

Capacitatea femeii minore căsătorite la 15 sau 16 ani se consideră ca, deşi dobândeşte

calitatea de exerciţiu, ea nu poate deveni comerciant pâna la împlinirea vârstei de 18 ani.

Minorul care a împlinit vârsta de 16 ani, în conformitate cu art. 13 din Codul muncii / 2003

poate încheia contract de muncă, iar minorul care a împlinit vârsta de 15 ani poate încheia

contract de muncă în calitate de salariat numai cu acordul parinţilor sau al reprezentanţilor

legali. Aceştia nu pot dobândi şi calitatea de comerciant.

În cazul când minorul dobândeşte un fond de comerţ pe cale succesorală, art. 13 Cod

comercial prevede posibilitatea continuării comerţului în numele minorului de către parinţi sau

tutorele acestuia cu autorizaţia instanţei a cărei hotarâre trebuie publicată în Monitorul Oficial.

Reprezentantul legal al minorului nu poate vinde fondul de comerţ al acestuia.

Cu privire la persoana pusă sub interdicţie, conform art. 14 Cod comercial, aceasta nu poate

avea calitatea de comerciant si nici nu poate continua comerţul, deoarece, din cauza alienaţiei

ori debilităţii mintale, ea nu poate încheia actele juridice pe care le reclamă activitatea

comercială.

19

În situaţia în care persoana pusă sub interdicţie ar dobândi pe cale succesorală un fond de

comerţ, părintele sau tutorele nu ar putea continua comerţul în numele interzisului, caz în care

fondul de comerţ va fi supus lichidării.

Incompatibilităţile. Activitatea comercială înseamnă obtinerea de profit. Persoanele care

exercită unele profesii care servesc interesele generale ale societăţii devin incompatibile cu

activitatea de comerciant. Astfel, funcţiile de judecator şi de procuror sunt incompatibile cu

orice funcţie publică sau privată, inclusiv cu cea de comerciant, cu excepţia funcţiilor didactice

din învătământul superior.

De asemenea, nu pot fi comercianţi: diplomaţii, ofiţerii, funcţionarii publici etc.

Totodata, există incompatibilitate şi în privinţa celor care exercită profesii liberale: avocaţii,

medicii, arhitectii etc..

Decăderi . În cazul săvârşirii unor fapte grave, comercianţii pot fi decăzuţi din dreptul de a

exercita această profesiune. Astfel, prin Legea nr. 12/1990 modificata prin Legea nr. 42/1991

privind protejarea populaţiei împotriva unor activităţi comerciale ilicite, s-au prevazut sancţiuni

contravenţionale sau penale care se aplică vinovaţilor. Legea nr. 12/1990 nu prevede însă şi

decăderea din dreptul de a exercita profesiunea de comerciant. Legea nr. 26/1990, art.21 lit.

G, prevede că în Registrul Comerţului trebuie să se înregistreze menţiunile referitoare la

hotarârea de condamnare a comerciantului pentru fapte penale.

Interdicţii şi autorizăţii. Exercitarea profesiei de comerciant este supusă unor interdicţii sau

necesită eliberarea unei autorizăţii. Prin lege s-a stabilit că anumite activităţi nu pot fi

exercitate pe baza liberei initiative. Aceste activităţi sunt: prospectarea şi extracţia cărbunelui,

a minereurilor feroase, metalifere, a sării şi a minereurilor de metale rare; extracţia şi

prelucrarea titeiului şi gazelor naturale; prelucrarea tutunului; fabricarea spirtului; fabricarea şi

comercializarea de echipament militar, de muniţii şi armament; fabricarea şi comercializarea

de droguri şi narcotice etc. ( Anexa 1 la Hotărârea Guvernului nr. 201/1990 si Hotărârea

Guvernului nr. 1323/1990 ) .

Desfasurarea unor activităţi comerciale este conditionată de eliberarea unor autorizaţii

administrative.

Obligaţiile profesionale ale comercianţilor. Prin instituirea obligaţiilor profesionale se urmăreşte

apărarea intereselor publice a comerciantului, dar si a terţilor. Comercianţii trebuie să

realizeze anumite formalităţi de publicitate pentru a face cunoscut opiniei publice apariţia unui

nou comerciant. Pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale cât mai bune şi pentru a

permite efectuarea unui control eficient, comercianţii au obligaţia să ţină registre comerciale şi

de contabilitate, cum sunt: Registrul de casă, în care se vor trece toate încasările şi plăţile de

orice natură; Registrul jurnal, care constituie pentru comercianţi oglinda activităţii zilnice, iar la

sfârşitul lunii se vor trece şi cheltuielile pentru întreţinerea casei ( art. 24 Cod comercial );

Registrul inventar în care se înscrie inventarul averii mobile şi imobile, activul şi pasivul ( art.

24 Cod comercial ); Registrul copier, se înscriu scrisorile, telegramele, telexurile etc.( art. 24

Cod comercial ).

20

De asemenea, comercianţii sunt obligaţi să desfăşoare activităţi comerciale în condiţii de

concurenţă loială în vederea atragerii clienţilor ( Legea nr. 11/1991 privind combaterea

concurenţei neloiale ).

Teme de control:

4. Definiţi noţiunea de comerciant persoană fizică

5. Cine poate fi subiect al raporturilor de drept comercial

6. Ce condiţii trebuie să îndeplinească o persoană fizică pentru a dobândi calitatea de

comerciant?

Bibliografie:

6. Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica – Drept stimate l, Editura



2008





21

Unitatea de învăţare III

FONDUL DE COMERŢ

Timp mediu necesar pentru studio 4 ore



-Cunoaşterea elementelor fondului de comerţ

-Însuşirea de către studenţi a actelor juridice privind fondul de comerţ

Noţiuni teoretice

3.1 Noţiuni generale

3.2 Elementele fondului de comerţ

3.3 Actele juridice privind fondul de comerţ

Rezumat

Pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale se impune folosirea unor instrumente de lucru. În funcţie de obiectul comerţului, acestea sunt: localul, mobilierul, mărfurile, instalaţiile,

brevetele de invenţie etc. Toate aceste bunuri destinate realizării activităţii comerciale formează fondul de comerţ.

Codul comercial nu cuprinde dispoziţii care să reglementeze fondul de comerţ. O referinţă la fondul de comerţ se face în Legea nr. 26/1990 la art. 21, care prevede că în Registrul Comerţului se vor înregistra menţiuni privind „donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ”.

22

De asemenea, noţiunea de fond de comerţ este utilizată de legiuitor şi în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001. Astfel, potrivit acestui act normativ, „constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţie, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale” (art. 1 lit. e).

Elementele caracteristice ale fondului de comerţ sunt: – Fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri mobile

sau imobile. Între bunurile mobile unele sunt corporale, iar altele sunt incorporabile; – Acest ansamblu de bunuri este afectat de către comerciant desfăşurării unei

activităţi comerciale;

– – Scopul urmărit de comerciant este atragerea clientelei şi implicit, obţinerea de

profit din activitatea desfăşurată.


1.Definiţi întreprinderea şi fondul de comerţ şi arătaţi deosebirile dintre ele?

2.Care sunt elementele incorporale ale fondului de comerţ?

3.În ce constă firma comerciantului persoană fizică?


1.Stanciu D.Cărpenaru – Drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008

2.Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept comercial, Editura Victor 2005, Bucureşti, 2005

3.Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept societar, Editura Victor 2006, Bucureşti, 2006

4.Octavian Căpăţînă- Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa neloială, Editura Lumina

Lex, Bucureşti, 1994

23

Obiective specifice:

-Cunoaşterea elementelor fondului de comerţ

-Însuşirea de către studenţi a actelor juridice privind fondul de comerţ

3.1 Noţiuni generale

Pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale se impune folosirea unor instrumente de lucru.

În funcţie de obiectul comerţului, acestea sunt: localul, mobilierul, mărfurile, instalaţiile, brevetele de invenţie etc. Toate aceste bunuri destinate realizării activităţii comerciale formează fondul de comerţ.

Codul comercial nu cuprinde dispoziţii care să reglementeze fondul de comerţ. O referinţă la fondul de comerţ se face în Legea nr. 26/1990 la art. 21, care prevede că în Registrul Comerţului se vor înregistra menţiuni privind „donaţia, vânzarea, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ”.

De asemenea, noţiunea de fond de comerţ este utilizată de legiuitor şi în Legea nr. 11/1991 privind combaterea concurenţei neloiale, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001. Astfel, potrivit acestui act normativ, „constituie fond de comerţ ansamblul bunurilor mobile şi imobile corporale şi necorporale (mărci, firme, embleme, brevete de invenţie, vad comercial) utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale” (art. 1 lit. e).

Elementele caracteristice ale fondului de comerţ sunt: – Fondul de comerţ este un ansamblu de bunuri. Aceste bunuri sunt bunuri mobile sau

imobile. Între bunurile mobile unele sunt corporale, iar altele sunt incorporabile; – Acest ansamblu de bunuri este afectat de către comerciant desfăşurării unei activităţi

comerciale;

– Scopul urmărit de comerciant este atragerea clientelei şi implicit, obţinerea de profit din

activitatea desfăşurată.

Deci, fondul de comerţ poate fi definit ca un ansamblu de bunuri mobile şi imobile, corporale

şi incorporale pe care un comerciant le afectează desfăşurării unei activităţi comerciale, în

scopul atragerii clientelei şi implicit obţinerii de profit.

Fondul de comerţ trebuie delimitat de noţiunea de patrimoniu şi de cea de întreprindere.

a) Noţiunea de fond de comerţ este distinctă faţă de noţiunea de patrimoniu. Spre deosebire de fondul de comerţ, care este un ansamblu de bunuri mobile şi imobile,

corporale sau necorporale destinat de comerciant pentru desfăşurarea unei activităţi comerciale, patrimoniul reprezintă totalitatea drepturilor şi obligaţiilor comerciantului, care au o valoare economică. Aceasta înseamnă că fondul de comerţ nu cuprinde creanţele şi datoriile comerciantului, cu toate că ele fac parte din patrimoniul acestuia. În sistemul nostru de drept, o persoană nu poate avea două patrimonii, unul civil şi altul comercial, ci un singur patrimoniu. Potrivit art. 1718 Cod civil oricine este obligat personal, este

24

ţinut de a îndeplini îndatoririle sale cu toate bunurile sale, mobile şi imobile, prezente şi viitoare.

În cazul unei societăţi comerciale, ea are un patrimoniu distinct de patrimoniile asociaţilor. Dar nici în acest caz, fondul de comerţ al societăţii nu se confundă cu patrimoniul acesteia.

b) Noţiunea de fond de comerţ se delimitează de noţiunea de întreprindere1.

Fondul de comerţ este ansamblul bunurilor pe care comerciantul le afectează exercitării comerţului. Întreprinderea este o organizare sistematică de către comerciant a factorilor de producţie, între care se află şi bunurile afectate desfăşurării activităţii comerciale. Dar, organizarea priveşte nu numai aceste bunuri, ci şi capitalul şi munca. Prin urmare, întreprinderea înglobează şi elemente care nu fac parte din fondul de comerţ.

3.2 Elementele fondului de comerţ

Fondul de comerţ are o compoziţie variabilă, în sensul că, elementele fondului de comerţ se pot modifica în funcţie de nevoile comerţului. Oricare ar fi obiectul activităţii comerciale, fondul de comerţ cuprinde două categorii de bunuri:

corporale şi incorporale2.

A) Elementele corporale ale fondului de comerţ

Din categoria elementelor corporale sau materiale fac parte bunurile imobile şi bunurile mobile corporale.

a) Bunurile imobile: În activitatea sa, comerciantul se serveşte de anumite bunuri imobile cum ar fi: clădirea în

care se desfăşoară comerţul, instalaţii, utilaje, maşini etc. Doctrina şi practica juridică au decis că atunci când bunurile imobile constituie elemente

ale fondului de comerţ, actele de vânzare-cumpărare referitoare la bunurile imobile sunt acte de comerţ.

b) Bunurile mobile corporale: Fondul de comerţ cuprinde şi bunuri mobile corporale cum sunt: materiile prime,

materialele etc., destinate a fi prelucrate, precum şi produsele (mărfurile) rezultate din activitatea comercială.

B) Elementele incorporale ale fondului de comerţ

În categoria elementelor incorporale ale fondului de comerţ sunt cuprinse drepturile care privesc: firma, emblema, clientela şi vadul comercial, brevetele de invenţii, mărcile de fabrică, de comerţ şi de servicii, dreptul de autor etc.

1 Smaranda Angheni, Op.cit., p. 65-68; V. Pătulea,

C. Turianu, Curs rezumat de dreptul afacerilor, Editura Scriptea, Bucureşti, 1994, p. 56. 2 St. D. Cărpenaru, Op.cit., p. 109-116.

25

a) Firma. Firma sau firma comercială este un element de individualizare a comerciantului în activitatea sa. Ea constă în numele sau denumirea sub care un comerciant este înmatriculat în Registrul Comerţului, îşi exercită comerţul şi sub care semnează (art. 30 Legea nr. 26/1990).

În cazul comerciantului persoană fizică, firma se compune din numele comerciantului, scris în întregime, adică numele şi prenumele sau din numele şi iniţiala prenumelui. În cazul societăţii comerciale, firma se stabileşte în funcţie de forma juridică a societăţii

comerciale.

Firma unei societăţi în nume colectiv se compune din numele a cel puţin unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv” scris în întregime. Firma unei societăţi în comandită simplă se compune din numele a cel puţin unuia dintre aso-

ciaţii comanditaţi, numele şi prenumele acestuia,

cu menţiunea „societate în comandită” scrisă în întregime.

Firma societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni se compune dintr-o denumire proprie,

pentru a se deosebi de firma altor societăţi şi va fi însoţită de menţiunea S.A. sau „societate în

comandită pe acţiuni”.

Firma unei societăţi cu răspundere limitată se compune dintr-o denumire proprie la care se

adaugă numele unuia sau al mai multor asociaţi, însoţită de menţiunea S.R.L.

Art. 38 din Legea nr. 26/1990, republicată, prevede că orice firmă nouă trebuie să se

deosebească de cele existente prin adăugarea unei menţiuni, fie prin desemnarea mai precisă

a persoanei, fie prin indicarea felului de comerţ exercitat.

Firma poate fi înstrăinată, dar numai o dată cu fondul de comerţ. În acest sens, art. 42 din

Legea nr. 26/1990 prevede că firma nu poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ la care

este întrebuinţată.

Disponibilitatea firmei se verifică de către Biroul unic înainte de întocmirea actului constitutiv.

Se interzice înscrierea unei firme care poate produce confuzie cu alte firme înregistrate

anterior. Firmele şi emblemele radiate din Registrul comerţului nu sunt disponibile timp de 2

ani de la data radierii.

Conform Legii nr. 26/1990, modificată prin Legea nr. 161/2003, comerciantul este obligat să

menţioneze pe documentele utilizate în comerţ, numele, denumirea, sediul social. Sunt

exceptate bonurile fiscale emise de aparatele de marcat electronice.Comerciantul are dreptul

de acţiune în contrafacere, uzurpare, concurenţă neloială şi daune materiale şi morale.

b) Emblema. Este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen (art. 30 din Legea nr. 26/1990).

Între noţiunea de firmă şi cea de emblemă există deosebirea că, firma individualizează persoana fizică ori persoana juridică în calitate de comerciant, în timp ce emblema serveşte la

26

individualizarea unui comerciant faţă de alt comerciant care desfăşoară o activitate comercială de acelaşi gen. Spre deosebire de firmă care este un element obligatoriu pentru individualizarea

comerciantului, emblema are un caracter facultativ.

Aşa cum prevede legea, conţinutul emblemei poate fi un semn sau o denumire. Semnul poate

fi: un utilaj, o figură geometrică, un animal etc. Denumirea poate fi fantezistă sau un nume

propriu.

Emblema trebuie să aibă caracter de noutate pentru a se deosebi de emblemele înscrise în acelaşi Registru al Comerţului, pentru acelaşi fel de comerţ, precum şi de emblemele altor comercianţi de pe piaţa unde comerciantul îşi desfăşoară activitatea (art. 43 din Legea 26/1990, republicată şi modificată).

Prin înscrierea emblemei în Registrul Comerţului, comerciantul dobândeşte dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei (art. 30 din Legea nr. 26/1990). Emblema poate fi folosită de comerciant pe panouri de reclamă, pe facturi, scrisori, note de

comandă, tarife, prospecte, afişe, publicaţii etc., cu condiţia să fie însoţită în mod vizibil de

firma comerciantului (art. 4 din Legea 26/1990).

Disponibilitatea emblemei se verifică de către Biroul unic înainte de întocmirea actului

constitutiv.

Emblema poate fi înstrăinată separat de fondul de comerţ.

Pentru prejudicii cauzate prin folosirea fără drept a unei embleme, persoana vinovată va fi obligată la plata unor despăgubiri, în condiţiile dreptului comun.

Totodată, emblema poate fi protejată prin acţiune, în cazul uzurpării, concurenţei neloiale şi acţiune penală, când fapta întruneşte elementele constitutive ale unei infracţiuni.

c) Clientela şi vadul comercial. Clientela este definită ca totalitatea persoanelor fizice şi juridice care apelează în mod obişnuit

la acelaşi comerciant, adică la fondul de comerţ al acestuia, pentru procurarea unor mărfuri şi

servicii.

Deşi este o masă de persoane neorganizată şi variabilă, clientela constituie o valoare economică, datorită relaţiilor ce se stabilesc între titularul fondului de comerţ şi aceste persoane care îşi procură mărfurile şi serviciile de la comerciantul respectiv. Clientela este influenţată de două categorii de factori: interni (locul unde este amplasat magazinul sau sediul comerciantului, calitatea produselor, fidelitatea, calitatea prestaţiei, dinamismul, publicitatea) şi externi (elementele legate de concurenţă, piaţa deţinută, posibilitatea obţinerii creditelor).

Clientela se evaluează în funcţie de fondul de comerţ transmis de comerciant. În situaţia magazinelor colective, clientela aparţine tuturor celor care desfăşoară activităţi comerciale în magazinul respectiv.

27

Vadul comercial este definit ca o aptitudine a fondului de comerţ de a atrage publicul. Vadul

comercial este determinat de următorii factori: locul unde se află amplasat localul; calitatea

mărfurilor

şi serviciilor oferite; preţurile practicate de comerciant; comportarea personalului faţă de

clienţi; abilitatea în realizarea reclamei comerciale; influenţa modei etc.

Prin natura sa, vadul comercial nu este un element distinct al fondului de comerţ, ci, numai

împreună cu clientul.

d) Drepturile de autor. Fondul de comerţ poate să cuprindă şi anumite drepturi de autor rezultate din creaţia

ştiinţifică, literară şi artistică. Valorificarea drepturilor patrimoniale de autor are loc în condiţiile prevăzute de lege privind

dreptul de autor.

e) Drepturile de proprietate industrială. Fondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporabile: mărci de fabrică, de comerţ sau

de serviciu; brevete de invenţie; desene şi modele ale produselor; know-how.

Fiecare din aceste elemente este reglementat de legi speciale. Astfel, pentru mărcile de

fabrică se aplică Legea nr. 84/1998, modificată; pentru brevete de invenţie, Legea nr. 64/1991;

în privinţa desenelor şi modelelor industriale există dispoziţiile Legii nr. 129/1992; iar în ceea

ce priveşte drepturile de autor se aplică Legea nr. 8/1996.

Mărcile de fabrică sau de comerţ reprezintă desene şi chiar denumiri care individualizează

produsele unui fabricant sau mărfurile unui comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparţin

altui comerciant.

Marca este elementul care deosebeşte produsele unui comerciant de ale celorlalţi şi de

mărcile dobândite legal de alţii. La marcă elementul de noutate este relativ faţă de brevetele

de invenţie unde acest element trebuie să fie absolut.

Semnul ales de marcă nu trebuie să fie fantezist, ci, este suficient să existe o deosebire faţă

de mărcile legal dobândite de ceilalţi producători. Prin urmare, elementul de noutate se

apreciază în raport cu mărcile folosite anterior.

Noutatea mărcii se apreciază în funcţie de toate elementele componente pentru care o marcă

poate fi confundată cu alta. O marcă este de calitate atunci când provenienţa mărfurilor sau

produselor comerciantului poate fi identificată cu multă uşurinţă.

Marca se înregistrează la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci şi constituie un drept de

proprietate asupra acesteia.

28

Pentru protejarea produselor sale, comerciantul poate alege orice semn, cu excepţia

cuvintelor care denumesc produsele. În practică se adoptă ca mărci numele (literele să se

aranjeze în altă formă), denumirile (să fie originale) şi culoarea. Marca face parte din fondul de

comerţ şi ea poate fi transmisă prin actul de vânzare-cumpărare, testament şi donaţie. Marca

înregistrată la OSIM beneficiază de protecţie juridică timp de 10 ani.

Cât priveşte brevetul de invenţie, acesta este un element al fondului de comerţ. Noutatea brevetului trebuie să fie absolută (caracterul original al invenţiei). Brevetul se înregistrează la Oficiul de Stat pentru Invenţii şi Mărci şi produce efecte timp de 20 de ani.

Brevetul de invenţie oferă inventatorului sau succesorului său dreptul de a folosi brevetul şi de a se adresa instanţei cu acţiune împotriva celui care a uzurpat dreptul ce derivă din brevet.

Drepturile cu privire la utilizarea brevetului pot fi transmise prin vânzare-cumpărare, donaţie, testament, licenţă.

f) Regimul creanţelor şi datoriilor. Creanţele şi datoriile comerciantului nu fac parte din fondul de comerţ. Ele nu se transmit

dobânditorului în cazul înstrăinării fondului de comerţ. Se admite, totuşi, că unele drepturi şi

obligaţii izvorâte din contractele de muncă, contractele de furnitură (apă, gaz, electricitate,

telefon etc.) se transmit dobânditorului, dacă aceste contracte nu au fost reziliate.

3.3 Actele juridice privind fondul de comerţ

a) Precizări prealabile

Fondul de comerţ, ca bun unitar, precum şi elementele sale componente pot face obiectul

unor acte juridice: vânzare-cumpărare, locaţiune, gaj, donaţie, aportul în societate al fondului

de comerţ.

Conform art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată „în registrul comerţului se vor

înregistra menţiuni referitoare la donaţie, vânzare, locaţiunea sau gajul fondului de comerţ şi la

orice alt act prin care se aduc modificări, înmatriculării sau menţiunilor, sau care fac să

înceteze firma sau fondul de comerţ ”.

Fondul de comerţ se poate transmite în totalitate sau numai elemente ale acestuia, cu

excepţia firmei care se înstrăinează împreună cu fondul de comerţ.

De menţionat că, transmiterea fondului de comerţ în baza art. 41 din Legea nr. 26/1990, repu-

blicată şi modificată se face prin moştenire sau testament. Astfel, „dobânditorul cu orice titlu al

unui fond de comerţ va putea să continue activitatea sub firma anterioară, care cuprinde

numele unui comerciant, persoană fizică sau al unui asociat, cu acordul expres al titularului

precedent sau al succesorilor săi în drepturi şi cu obligaţia de menţionare în cuprinsul acelei

forme a calităţii de succesor. Păstrarea firmei precedente este permisă societăţii pe acţiuni,

29

societăţii în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată, fără cerinţa menţionării

raportului de succesiune”.

Prin urmare, persoana care dobândeşte fondul de comerţ este obligată să publice acest fapt,

să aibă consimţământul scris al fostului proprietar sau al moştenitorilor acestuia, iar firma să

cuprindă menţiunea „succesor”. Publicitatea este necesară pentru a se proteja drepturile

creditorilor persoanei care a cedat fondul de comerţ.

În lipsa unor reglementări legale speciale în Codul comercial, condiţiile de validitate de fond şi

de formă a actelor juridice încheiate privind fondul de comerţ vor fi guvernate de principiile

generale ale Dreptului civil, cu luarea în considerare a specificului obiectului acestor acte

juridice.

b) Vânzarea-cumpărarea fondului de comerţ În absenţa unei reglementări speciale, vânzarea priveşte fondul de comerţ ca bun mobil unitar,

cu toate elementele care îl compun, cu condiţia publicităţii, prevăzută de Legea nr. 26/1990,

republicată şi modificată.

Fondul de comerţ reprezintă un ansamblu de elemente care sunt legate între ele prin destinaţia lor, cu scopul de a servi la buna desfăşurare a activităţii comerciale.

În cazul în care fondul de comerţ se vinde o dată cu imobilul în care se exploatează fondul, acestuia i se vor aplica regulile dreptului comun referitoare la înstrăinarea imobilelor, inclusiv cele referitoare la publicitatea imobiliară (registrul de carte funciară aflat la tribunalul din raza teritorială unde se află imobilul, conform Legii nr. 7/1996).

Vânzarea terenului pe care se află construit imobilul se va face prin act încheiat în formă autentică potrivit Legii nr. 54/1998. Trebuie precizat că, dacă se vinde fondul de comerţ în totalitatea lui, creanţele şi datoriile

titularului fondului nu se transmit cumpărătorului, întrucât, acestea nu fac parte din fondul de

comerţ.

Vânzătorul este obligat să nu facă concurenţă cumpărătorului, chiar dacă acest fapt nu este

prevăzut în contract. Vânzarea produselor de acelaşi gen şi atragerea clientelei, ar duce la

tulburarea folosinţei obiectului vânzării, angajând răspunderea vânzătorului. Cumpărătorul

trebuie să probeze că vânzătorul desfăşoară activităţi comerciale de acelaşi gen care atrag

clientela fondului înstrăinat.

Vânzătorul trebuie să facă menţiune în Registrul Comerţului cu privire la înstrăinarea fondului

de comerţ pentru ca vânzarea să devină opozabilă terţilor de la data înregistrării.

Pot fi vândute şi elemente separate ale fondului de comerţ, în funcţie de specificul lor şi de dispoziţiile legale. Astfel, firma nu poate fi înstrăinată decât o dată cu fondul de comerţ. De asemenea, clientela şi vadul comercial ca elemente indisolubil legate de fondul de comerţ nu pot fi vândute decât o dată cu fondul respectiv.

30

Cât priveşte drepturile de proprietate industrială şi drepturile de autor, acestea pot fi înstrăinate separat de fondul de comerţ, cu obligaţia efectuării de menţiuni în Registrul Comerţului.

c) Aportul în societate al fondului de comerţ Fondul de comerţ poate constitui aport la capitalul social al unei societăţi comerciale, fiind

un aport în natură de bun incorporal. Prin urmare, titularul fondului de comerţ se obligă să devină asociat într-o societate comercială şi să transmită dreptul de proprietate sau numai dreptul de folosinţă asupra fondului de comerţ, pe care îl predă societăţii.

Trebuie precizat că, aportul în societate al fondului de comerţ se deosebeşte de vânzarea acestuia, întrucât, în cazul aportului, în locul fondului de comerţ, asociatul primeşte părţi sociale sau acţiuni, potrivit formei juridice a societăţii comerciale, în timp ce în cazul vânzării, vânzătorul primeşte de la cumpărător preţul fondului de comerţ respectiv. Întrucât, nu este o vânzare, transmiterea fondului de comerţ ca aport în societate este reglementată de actul constitutiv şi de regulile speciale în materie.

d) Locaţiunea fondului de comerţ Fondul de comerţ poate constitui obiectul unui contract de locaţiune (închiriere). Baza juridică

pentru locaţiunea fondului de comerţ o constituie art. 1410-1450 din Codul civil şi dispoziţiile

cu caracter special prevăzute în Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice

de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale şi în Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului

nr.60/2001 privind achiziţiile publice.

Locatorul are următoarele obligaţii:

– să predea bunul dat în locaţiune însoţit de accesoriile respective;

– să efectueze reparaţiile necesare la bunul închiriat. Părţile pot conveni ca reparaţia să fie

făcută de locatar;

– să-l garanteze pe locatar împotriva evicţiunii (tulburarea folosinţei).

Pentru tulburarea dreptului de folosinţă locatarul poate cere rezilierea contractului obligându-l

pe locator la plata de daune interese sau să-i reducă corespunzător chiria, în cazul evicţiunii

parţiale.

De asemenea, locatorul răspunde şi pentru viciile aparente sau ascunse ale lucrului închiriat,

deoarece, el este obligat să garanteze folosirea deplină a lucrului predat. Pentru lipsa acestei

garanţii locatarul poate cere rezilierea contractului, cu pretenţia de daune-interese sau să

pretindă reducerea chiriei, în funcţie de gradul de utilizare a bunului închiriat.

Locatarul are următoarele obligaţii:

Să folosească bunul închiriat conform destinaţiei prevăzută în contract. Fondul de comerţ

trebuie folosit potrivit specializării lui, adică pentru producţie, comerţ, servicii, contrar, locatorul

31

poate rezilia contractul. Dacă un spaţiu este destinat pentru bunuri, el nu poate fi utilizat

pentru magazin alimentar. Locatarul trebuie să suporte toate cheltuielile necesare cu

întreţinerea bunului pentru a-l restitui locatorului în starea în care a fost predat;

Să plătească chiria cuvenită, la termenul prevăzut în contract;

Să restituie bunul la data stabilită şi în starea în care a fost predat;

Sa apere fondul de comerţ împotriva uzurpărilor (folosire fără drept) de tot felul, ce provin din

partea terţelor persoane.

În cazul în care locatarul consumă unele bunuri cuprinse în fondul de comerţ, acesta este

obligat să restituie contravaloarea lor locatorului, dacă în contract nu s-a prevăzut altfel.

Conform prevederilor dreptului comun există posibilitatea sublocaţiunii şi cesiunii contractului

de locaţiune.

Contractul de sublocaţiune produce efecte între părţile contractante în sensul că locatorul

devine terţ faţă de contractul de sublocaţiune şi prin urmare nu există acţiune directă între

acesta şi sublocatar. Totuşi, în baza art. 1730 Cod civil, locatorul beneficiază de o garanţie

specială şi poate sechestra bunurile mobile corporale, cum ar fi, de exemplu, materiale care

sunt elemente componente ale fondului de comerţ, în contul chiriei datorate.

Din punct de vedere juridic, cesiunea contractului de locaţiune reprezintă de fapt, o vânzare a dreptului de folosinţă. Cesiunea contractului de locaţiune este admisă în aceleaşi condiţii ca şi în cazul sublocaţiunii, în plus, cesiunea trebuie să fie notificată locatorului (debitorului cedat) sau să fie acceptată de acesta, în formă autentică (este vorba de cesiune de creanţe).

Locaţiunea fondului de comerţ constituie o operaţiune despre care comerciantul este obligat să facă menţiune în Registrul Comerţului.

e) Gajul asupra fondului de comerţ Fondul de comerţ, fiind considerat un bun mobil poate face obiectul unui contract de gaj.

Baza legală pentru gajul fondului de comerţ o constituie Codul civil art. 1685-1694 şi Legea

nr. 99 din 26.05.1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, Titlul VI –

Regimul juridic al garanţiilor reale mobiliare, modificată prin Legea nr. 161/2003.

Pentru constituirea gajului, o condiţie o reprezintă remiterea bunului către creditor. Remiterea

materială a bunului, dă posibilitatea creditorului să-şi exercite toate drepturile sale asupra

bunului. Totuşi, potrivit art. 480 Cod comercial, de regulă, gajul este fără deposedare, pentru

a-i da posibilitatea comerciantului să-şi continue activitatea. În activitatea practică fondul de

comerţ rămâne în posesia comerciantului, iar gajul se realizează prin remiterea simbolică

către creditor a titlurilor şi documentelor fondului de comerţ. Această remitere simbolică a

titlurilor fondului de comerţ realizează şi o anumită publicitate a gajului. Pentru terţi această

32

publicitate nu este suficientă, fapt pentru care, ea trebuie completată prin publicitatea cerută

de art. 21 din Legea nr. 26/1990, republicată şi modificată, unde gajul fondului de comerţ

trebuie înregistrat în Registrul Comerţului. Totodată, gajul se va constata printr-un înscris care

va trebui înregistrat la grefa tribunalului unde se păstrează un exemplar al acestuia.

De menţionat că, Titlul VI din Legea nr.99/1999 reglementează regimul juridic al garanţiilor

reale mobiliare menite să asigure realizarea unor obligaţii civile sau comerciale izvorâte din

contracte formate între persoane fizice sau juridice. Prevederile acestui titlu sunt aplicabile şi

amanetului reglementat de art. 1685-1696 Cod civil.

O garanţie reală mobiliară se constituie în baza unui contract încheiat în formă autentică sau

printr-un înscris sub semnătură privată şi obligatoriu se semnează de debitor. Debitorul, pe

durata contractului, poate administra sau dispune de bunul care face obiectul garanţiei,

inclusiv prin închiriere, constituirea altei garanţii sau vânzare. Bunul care face obiectul

garanţiei poate fi pus sub sechestru în favoarea unui creditor.

În cazul în care bunul care face obiectul unei garanţii se înlocuieşte cu un alt bun, acesta din

urmă este considerat produsul primului şi va constitui obiectul garanţiei respective, cu excepţia

situaţiei în care debitorul face proba contrarie.

Cât priveşte executarea garanţiilor reale mobiliare, inclusiv asupra fondului de comerţ, aceasta

se realizează potrivit dispoziţiilor cuprinse în capitolul 5 al Titlului VI din Legea nr. 99/1999.

Drept urmare, dacă debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, atunci creditorul are dreptul de a-şi

satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei. În acest scop, creditorul are dreptul să ia în

posesie în mod paşnic, bunul aflat în garanţie sau produsele care au rezultat din valorificarea

lui, precum şi titlurile sau înscrisurile care constată dreptul de proprietate al debitorului asupra

bunului fără nici o notificare prealabilă sau autorizaţie. În situaţia în care bunul nu trece în

posesia creditorului pe cale paşnică, atunci, acesta poate intra în posesia bunului pe calea

executării silite. Creditorul are dreptul să intre în posesia bunului care face obiectul garanţiei,

numai dacă acesta este prevăzut în contract.

Creditorul are dreptul să ceară bunul aflat în garanţie oricărei terţe persoane care îl deţine, în

cazul când obligaţia garanţiei a devenit exigibilă.

De asemenea, creditorul poate vinde bunul care se află în garanţie, chiar şi atunci când el se

află în posesia debitorului. Cumpărătorul poate intra în posesia bunului garantat. Bunul care

face obiectul garanţiei poate fi vândut în baza contractului de garanţie sau în lipsa unei

prevederi exprese3.

3 I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, Vol. I, Bucureşti, 1929, p. 163; I. L. Georgescu, Op.cit., Vol. II, p.

515; Yolanda Eminescu, Noua lege a brevetelor de invenţii, în Revista de drept comercial nr. 1/1992, p. 5.

33

Teme de control:

1.Definiţi întreprinderea şi fondul de comerţ şi arătaţi deosebirile dintre ele?

2.Care sunt elementele incorporale ale fondului de comerţ?

3.În ce constă firma comerciantului persoană fizică?

Bibliografie:

1.Stanciu D.Cărpenaru – Drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008

2.Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept comercial, Editura Victor 2005, Bucureşti, 2005

3.Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept societar, Editura Victor 2006, Bucureşti, 2006

4.Octavian Căpăţînă- Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa neloială, Editura Lumina


34

Unitatea de învăţare IV

AUXILIARII COMERCIANŢILOR

TImp mediu necesar pentru studio 2 ore



-Cunoaşterea de către studenţi a rolului industriei reprezentării privind încheierea actelor

juridice

-Însuşirea de către aceştia a principalelor trăsături care deosebesc auxiliarii dependenţi de cei

independeţi.

Noţiuni teoretice

4.1.Reprezentarea 4.2.Auxiliarii dependenţi 4.3. Auxiliarii independenţi

Rezumat

Datorită complexităţii, varietăţii şi frecvenţei operaţiilor comerciale, comercianţii sunt ajutaţi în activitatea lor de către anumite persoane numite auxiliarii de comerţ.

În cadrul activităţilor desfăşurate de auxiliarii de comerţ, între aceştia şi comercianţi se stabilesc anumite raporturi de reprezentare, fapt pentru care se cere o analiză a instituţiei reprezentării.

Reprezentarea este o operaţie juridică prin care o persoană numită reprezentant încheie acte juridice cu terţii, în numele altei persoane numită reprezentat. Prin urmare, reprezentantul

35

efectuează în numele reprezentatului un act juridic ale cărui efecte se produc direct asupra reprezentatului, adică faţă de acela care a dat împuternicire reprezentantului să încheie actul juridic respectiv. Trebuie precizat că, actul juridic încheiat crează raporturi juridice directe între terţ şi reprezentat, ca şi când reprezentatul ar fi încheiat el însuşi actul cu terţul. Astfel, reprezentatul devine parte în actul juridic încheiat şi răspunde pentru executarea obligaţiilor rezultate din actul în cauză. Cu alte cuvinte, după încheierea actului, persoana reprezentantului, sub aspect juridic dispare. În acest caz există o separare între persoana care manifestă voinţa şi destinatarul rezultatului juridic obţinut, iar terţii cu care se contractează ştiu şi ei că declarantul voinţei nu este şi destinatarul dreptului realizat, el fiind doar un intermediar. Această situaţie juridică constituie o derogare de la dispoziţiile art.973 Cod civil potrivit căreia „convenţiile n-au efect decât între părţile contractante”. Din punct de vedere juridic, ea este valabilă atâta timp cât nu este oprită printr-o dispoziţie legală sau nu este incompatibilă cu natura dreptului la care se referă.


1.Definiţi noţiunea de reprezentare

2.Cine sunt auxiliarii dependenţi?

3.Cine sunt auxiliarii independenţi?





2008





36


-Cunoaşterea de către studenţi a rolului industriei reprezentării privind încheierea actelor

juridice

-Însuşirea de către aceştia a principalelor trăsături care deosebesc auxiliarii dependenţi de cei

independeţi.

4.1. Reprezentarea

Datorită complexităţii, varietăţii şi frecvenţei operaţiilor comerciale, comercianţii sunt ajutaţi în activitatea lor de către anumite persoane numite auxiliarii de comerţ.

În cadrul activităţilor desfăşurate de auxiliarii de comerţ, între aceştia şi comercianţi se stabilesc anumite raporturi de reprezentare, fapt pentru care se cere o analiză a instituţiei reprezentării.

Reprezentarea este o operaţie juridică prin care o persoană numită reprezentant încheie acte juridice cu terţii, în numele altei persoane numită reprezentat. Prin urmare, reprezentantul efectuează în numele reprezentatului un act juridic ale cărui efecte se produc direct asupra reprezentatului, adică faţă de acela care a dat împuternicire reprezentantului să încheie actul juridic respectiv. Trebuie precizat că, actul juridic încheiat crează raporturi juridice directe între terţ şi reprezentat, ca şi când reprezentatul ar fi încheiat el însuşi actul cu terţul. Astfel, reprezentatul devine parte în actul juridic încheiat şi răspunde pentru executarea obligaţiilor rezultate din actul în cauză4. Cu alte cuvinte, după încheierea actului, persoana reprezentantului, sub aspect juridic dispare. În acest caz există o separare între persoana care manifestă voinţa şi destinatarul rezultatului juridic obţinut, iar terţii cu care se contractează ştiu şi ei că declarantul voinţei nu este şi destinatarul dreptului realizat, el fiind doar un intermediar. Această situaţie juridică constituie o derogare de la dispoziţiile art.973 Cod civil potrivit căreia „convenţiile n-au efect decât între părţile contractante”. Din punct de vedere juridic, ea este valabilă atâta timp cât nu este oprită printr-o dispoziţie legală sau nu este incompatibilă cu natura dreptului la care se referă.

Reprezentarea este legală sau convenţională5.

În cazul reprezentării legale, puterea unei persoane de a reprezenta o altă persoană rezultă din lege. În cazul reprezentării convenţionale, o persoană (reprezentatul) împuterniceşte o altă

persoană (reprezentantul) să încheie acte juridice în numele şi pe seama reprezentatului.

Condiţiile reprezentării

Reprezentarea impune trei condiţii, care trebuie să fie întrunite cumulativ: existenţa împuternicirii; intenţia de a reprezenta şi voinţa valabilă a reprezentantului.

4 I. L.Georgescu, Drept comercial român, vol. II, Bucureşti, 1946, p. 604-633. 5 Stanciu D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura All, 1998, Bucureşti, p. 122-132.

37

Existenţa împuternicirii de reprezentare

Reprezentarea presupune existenţa unei împuterniciri de a reprezenta din partea repre-zentatului, astfel încât reprezentantul să încheie acte juridice pentru altul, iar nu pentru sine.

Împuternicirea dată de reprezentat este un act unilateral. Ea îmbracă forma unui înscris numit procură.

În funcţie de întinderea împuternicirii, reprezentarea poate fi:

– generală (totală), atunci când reprezentantul este împuternicit să încheie toate actele juridice în interesul reprezentatului, cu excepţia celor considerate intuitu personae;

– specială (parţială), atunci când reprezentantul este împuternicit să încheie numai un anumit act în numele reprezentatului.

De menţionat că, în toate cazurile, reprezentantul trebuie să acţioneze numai în limitele

împuternicirii primite de la reprezentat.

Intenţia de a reprezenta. Reprezentantul trebuie să acţioneze cu intenţia de a reprezenta pe cel de la care a primit împuternicirea. Reprezentantul este obligat să informeze terţul cu privire la calitatea sa de reprezentant. Numai dacă există intenţia de a reprezenta, efectele juridice ale actului încheiat între reprezentant şi terţ îşi vor produce efectele asupra reprezentatului.

Intenţia de a reprezenta poate fi expresă când rezultă din declaraţia expresă a reprezentantului sau tacit, când rezultă din anumite fapte şi împrejurări ale încheierii actului juridic.

Voinţa valabilă a reprezentantului

La momentul încheierii actului juridic cu terţul, reprezentantul îşi manifestă propria voinţă, chiar dacă o face în numele şi pe seama reprezentatului, ea trebuie să fie liberă şi neviciată, în caz contrar, actul juridic este lovit de nulitate.

Efectul fundamental al reprezentării constă în faptul că actele juridice încheiate de reprezentant produc efecte juridice numai în patrimoniul reprezentatului. Întrucât titular al drepturilor şi obligaţiilor este numai reprezentatul, tot numai acesta trebuie să aibă capacitatea de a contracta. Reprezentantul trebuie să aibă discernământ, întrucât, cel ce acceptă să fie reprezentat de un incapabil îşi asumă şi riscurile corespunzătoare. Trebuie făcută o subliniere specială cu privire la contractul încheiat cu sine însuşi, care în

general este valabil în măsura în care nu există o contrarietate de interese. Astfel, o persoană

poate fi împuternicită de ambele părţi contractante, în cadrul unui contract de vânzare-

cumpărare, să realizeze, pe de o parte, vânzarea, iar, pe de altă parte cumpărarea aceluiaşi

bun. Prin urmare, reprezentantul ar figura în acelaşi contract ca vânzător al unui reprezentat şi

în calitate de cumpărător al celuilalt reprezentat.

Stingerea reprezentării

Reprezentarea poate lua sfârşit prin revocare, care poate interveni „ad mutum”, dat fiind faptul că este în interesul reprezentatului sau prin renunţarea reprezentantului la însărcinarea pe care a primit-o, cu obligaţia de prevenire a reprezentatului pentru a nu-i produce acestuia pagube.

38

De asemenea, reprezentarea mai ia sfârşit prin moartea, interdicţia, dispariţia, insolvabilitatea şi falimentul reprezentantului sau reprezentatului, precum şi în situaţia în care survine un conflict de interese între aceştia.

Trebuie precizat că, în cazul când reprezentantul a încheiat acte juridice care au depăşit limitele împuternicirii primite, el răspunde personal faţă de terţi, cu excepţia cazurilor când actele respective au fost acceptate de reprezentat.

4.2. Auxiliarii dependenţi

Persoanele prin intermediul cărora comercianţii încheie acte juridice comerciale şi care se află în raporturi de muncă cu comercianţii, fiind salariaţii acestora, alcătuiesc categoria auxiliarilor dependenţi. Din această categorie fac parte: prepuşii, comişii pentru negoţ şi comişii călători pentru negoţ.

a) Prepuşii. Conform art. 392 Cod comercial „Prepus este acela care este însărcinat cu comerţul patronului său, fie în locul unde acesta îl exercită, fie în alt loc” (prepusul mai este denumit şi procurist).

Pentru ca o persoană să poată fi considerată ca având calitatea de prepus, ea trebuie să îndeplinească două condiţii: să fie „însărcinată cu comerţul patronului său”, adică împuternicită să conducă întreaga activitate comercială şi să îl reprezinte pe patron în toate actele comerciale; împuternicirea dată să privească activitatea comercială la locul unde comerciantul îşi exercită comerţul (adică acolo unde îşi are sediul) sau în alt loc determinat (de exemplu în cadrul unei sucursale).

Prin urmare, prepusul comerciantului se deosebeşte de oricare alt reprezentant, prin sfera

activităţii şi prin locul unde acesta se desfăşoară. Prepusul se substituie comerciantului, el

fiind un „alter ego” al comerciantului6. Prepusul este salariatul comerciantului pe bază de

contract de muncă.

Cu privire la conţinutul raportului juridic dintre comerciant şi prepus, acesta este reglementat

de art.393-499 Cod comercial şi rezultă că prepusul este în acelaşi timp un conducător de

întreprindere şi un reprezentant. De asemenea, el este investit cu atribuţii de exercitare a

comerţului şi totodată este un salariat al comerciantului, retribuit cu o sumă fixă sau o cotă

procentuală din beneficiu.

În vederea exercitării comerţului cu care este însărcinat, prepusul dispune de puteri largi, putând efectua toate operaţiunile necesare desfăşurării comerţului. Prin urmare, puterea de reprezentare a prepusului este generală şi permanentă, dar este legată şi de un loc de muncă. Reprezentarea este generală (puterile prepusului sunt trasate numai de obiectul comerţului pe

care prepusul este împuternicit să îl exercite), permanentă (se exercită neîntrerupt) şi legată

de un anumit loc (care este sediul principal sau secundar al comerciantului).

6 I. N. Finţescu, Curs de drept comercial, vol, I, Bucureşti, 1929, p. 141.

39

Cu toate că reprezentarea este generală, totuşi puterile prepusului au şi unele limite sau trebuie să se supună unor reguli: prepusul nu are dreptul să încheie acte care sunt contrare scopului pentru care a fost numit; prepusul nu are voie să folosească capitalul comerciantului în folosul acestuia, întrucât, el nu a primit o astfel de împuternicire; prepusul nu are dreptul să facă acte care sunt străine comerţului pentru care el a fost împuternicit să se ocupe (nu poate încheia acte civile).

Prepusul trebuie să informeze terţii în legătură cu calitatea sa de reprezentant, atunci când încheie un act privind operaţiunile comerciale. Răspunderile prepusului care fac parte din categoria obligaţiilor profesionale ale comercianţilor sunt:

– răspunde de ţinerea registrelor de contabilitate ale comerciantului; – răspunde în caz de concurenţă neloială faţă de comerciant. Pentru a ocroti interesele terţilor, legea impune anumite condiţii de publicitate prin

înscrierea în Registrul Comerţului a procurii şi a oricărei limitări de împuternicire privind prepusul.

De menţionat că, prepusul răspunde faţă de terţi atât delictual cât şi contractual.

Prepusul răspunde delictual faţă de terţi, atunci când a săvârşit unele fapte ilicite care produc prejudicii. Terţul se poate adresa şi comerciantului care va răspunde solidar cu prepusul pentru faptele cauzatoare de prejudicii suferite de acesta.

Prepusul răspunde şi contractual atunci când a încheiat un contract în nume propriu sau a încheiat acte pe care lângă semnătura sa nu se află menţiunea „prin procură”. Regula respectivă are menirea să informeze terţii că nu contractează direct cu comerciantul.

Calitatea de prepus încetează în momentul revocării împuternicirii, renunţarea prepusului, moartea, interdicţia, insolvabilitatea, aplicarea procedurii judiciare şi a falimentului comerciantului sau prepusului, în condiţiile legii. De menţionat că, revocarea mandatului expres trebuie să fie făcută în aceleaşi forme cu care el a fost dat (art. 399 Cod comercial).

b) Comişii pentru negoţ. Potrivit art. 404 Cod comercial „Comişii pentru negoţ sunt prepuşii pentru vânzarea în detaliu a mărfurilor; ei au dreptul ca în locul unde exercită comerţul şi în momentul predării să ceară şi să încaseze preţul mărfurilor vândute, putând da pentru aceasta, valabilă chitanţă în numele patronului lor”.

În literatura juridică se face însă observaţia că deşi legea îi denumeşte prepuşi ei nu au, totuşi,

această calitate aşa cum este ea precizată prin art. 392 şi următoarele din Codul comercial7.

Comişii pentru negoţ sunt salariaţi ai comerciantului care îl ajută pe acesta, în interiorul localului, în desfăşurarea activităţii şi sub supravegherea sa (vânzătorii dintr-un magazin). Ei sunt salariaţi destinaţi să intre în raporturi juridice cu clientela.

Comişii pentru negoţ sunt reprezentanţi ai comerciantului ale căror puteri, însă, le sunt limitate. Ei tratează afaceri comerciale şi îl reprezintă pe comerciant numai în localul în care aceştia îşi desfăşoară activitatea. În locul unde comişii pentru negoţ îşi exercită activitatea, pot

7 St. D. Cărpenaru, Drept comercial român, Editura ALL, Bucureşti, 1998, p. 128.

40

încheia contracte comerciale, în schimbul lucrului vândut pot cere şi încasa preţul, dând chitanţa valabilă în numele patronului lor.

Calitatea de comişi pentru negoţ rezultă din împuternicirea expresă sau tacită a comerciantului. Pentru operaţiunile exterioare localului unde îşi exercită activitatea, comişii pentru negoţ au nevoie de o împuternicire specială din partea comerciantului (art.404 alin.2 Cod comercial). Dacă operaţiunea s-a realizat în localul unde se desfăşoară comerţul, dar predarea lucrului s-a făcut la domiciliul clientului, comisul pentru negoţ poate cere şi încasa preţul la locul predării mărfii, fiind prezumat a avea dreptul de a cere plata.

c) Comişii călători pentru negoţ (denumiţi şi comişi voiajori ori voiajori comerciali) sunt salariaţi

ai comerciantului care sunt retribuiţi cu un salariu fix sau cu un comision pentru fiecare afacere

încheiată. Spre deosebire însă de comişii pentru negoţ, care îşi desfăşoară activitatea în locul

unde se exercită comerţul patronului, activitatea comişilor călători se desfăşoară, prin definiţie,

în afara acestui loc, în alte localităţi, de obicei stabilite de comerciant.

În ceea ce priveşte puterea comişilor călători pentru negoţ, aşa cum rezultă din art. 402 Cod comercial, comerciantul îi însărcinează „să trateze sau să facă operaţiuni ale comerţului său”.

Operaţiunile comerciale implică şi puteri de reprezentare. În această calitate, comişii călători pentru comerţ încheie acte juridice în numele şi pe seama comerciantului (art. 403 Cod comercial).

Puterile, mai întinse sau mai reduse ale comişilor călători pentru negoţ sunt conferite acestora, aşa cum prevede în art. 402 Cod comercial, prin: avize, scrisori, circulare şi orice alte asemenea docu-mente ale comerciantului.

La încheierea actelor juridice, comişii călători pentru negoţ trebuie să aducă la cunoştinţa terţilor calitatea lor de reprezentanţi ai comerciantului. Ei, însă, nu pot să semneze cu menţiunea „prin procură”, ci numai să arate numele patronului lor (art.403 Cod comercial). În caz contrar, ei se obligă personal faţă de terţi.

4.3. Auxiliarii independenţi

Auxiliarii independenţi sunt acele persoane care îi ajută pe comercianţi în activitatea lor, având şi ele calitatea de comerciant, deci fiind independente faţă de comercianţii cu care cooperează. În această categorie intră mijlocitorii şi agenţii comerciali. a) Mijlocitorii (cunoscuţi şi sub denumirea de samsari ori misiţi). Activitatea de mijlocire constă în aceea că o persoană (mijlocitorul) caută să pună în contact două persoane care vor să încheie o afacere şi, graţie diligenţei şi activităţii sale specifice, să le determine să încheie contractul pe care ele îl aveau în vedere. Activitatea de mijlocire este prevăzută de Codul comercial printre faptele de comerţ (art. 3 pct. 12).

Activitatea de mijlocire se bazează pe însărcinarea dată mijlocitorului sau acceptarea de către părţi a demersurilor mijlocitorului. Prin urmare, mijlocitorul reprezintă interesele ambelor părţi. Activitatea mijlocitorului se bazează pe un contract de mijlocire, în contract de prestări servicii.

Dacă se încheie contractul avut în vedere de către părţi, ca urmare a demersurilor mijlocitorului, acestuia din urmă i se cuvine o remuneraţie de la ambele părţi sau, după caz,

41

numai de la una din părţi. În situaţia în care contractul nu se încheie, mijlocitorul nu are dreptul la remuneraţie.

Contractul de mijlocire nu este un contract de muncă, ci un contract de prestări de servicii, fapt pentru care mijlocitorul nu este un reprezentant al părţilor şi nu are vreo putere de reprezentare pentru a încheia acte juridice în numele şi pe seama părţilor.

Mijlocitorul are calitatea de comerciant, deoarece îşi desfăşoară activitatea cu caracter profesional, cu privire la operaţiile considerate de lege ca fiind fapte de comerţ (art. 7 Cod comercial). În mod tradiţional, în categoria mijlocitorilor intră şi agenţii oficiali ai bursei (atât cea de mărfuri,

cât şi cea de valori). Bursa este o instituţie publică sau privată prin intermediul căreia sunt

negociate efectele de comerţ (acţiuni şi obligaţii ale societăţilor comerciale, cambii etc.) şi

mărfuri. Mijlocitorii sau agenţii oficiali ai bursei nu lucrează în numele şi pe seama bursei, ci în

nume propriu, făcând operaţiuni de mijlocire şi reprezentare a comercianţilor, potrivit

însărcinărilor primite.

Mijlocitorii (agenţii) oficiali ai bursei au calitatea de comerciant întrucât îşi realizează

activitatea de mijlocire în afacerile comerciale ca o profesiune obişnuită8.

b) Agenţii de comerţ reprezintă o categorie de auxiliari independenţi. În cazul în care un

comerciant îşi deschide o sucursală într-o altă localitate, el poate folosi serviciile unei

persoane din localitatea respectivă care se ocupă cu activitatea de intermediere, denumit

agent comercial. Legea nr. 509/2002 privind agenţii comerciali permanenţi, reglementează

statutul juridic al agenţilor permanenţi în ţara noastră.

Agentul de comerţ poate fi împuternicit de un comerciant fie să trateze afaceri comerciale, fie

să încheie afaceri comerciale9.

În situaţia în care tratează afaceri, adică obţine oferte, comenzi etc. pe care, apoi,

comerciantul le va materializa sub forma unor contracte comerciale, agentul de comerţ este un

intermediar, mandatar fără reprezentare.

Atunci când agentul de comerţ încheie acte juridice cu terţii în numele şi pe seama comer-

ciantului, în acest caz, el este un reprezentant al comerciantului.

Agentul de comerţ este un auxiliar independent şi are calitatea de comerciant, deoarece,

săvârşeşte fapte de comerţ cu caracter profesional. În calitatea sa de comerciant el are şi

obligaţii specifice comercianţilor şi anume: de a ţine registrele contabile şi de a nu face

concurenţă neloială.

Activitatea de intermediere a agentului de comerţ poate fi organizată şi ca întreprindere de

comisioane, agenţie sau oficiu de afaceri (art. 3 pct. 7 Cod comercial).

8 St. D. Cărpenaru, Op.cit., p. 130-131. 9 I. L. Georgescu, Op.cit., vol. I, p. 652-653.

42

În contractul de agenţie încheiat între agent şi comerciant, agentul are ca principale obligaţii:

procurarea de informaţii în legătură cu activitatea comerciantului; ţinerea la zi a evidenţei

afacerilor şi păstrarea în depozitele sale a mărfii comerciantului, iar comerciantul este obligat

să-i plătească agentului un comision (remuneraţie) pentru serviciile efectuate sau pentru

contribuţiile aduse la încheierea afacerilor.

Teme de control:

1.Definiţi noţiunea de reprezentare

2.Cine sunt auxiliarii dependenţi?

3.Cine sunt auxiliarii independenţi?

Bibliografie:




2008





43

Unitatea de învăţare V

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

Timp mediu necesar pentru studio 6 ore



- Însuşirea de către studenţi a noţiunilor generale privind societăţile comerciale

- Cunoaşterea regimului juridic al societăţilor comerciale

- Competenţa fiecărui student de a înfiinţa o societate comercială

- Cunoaşterea cadrului legal de înfiinţare, conducere, administrare, dizolvare şi lichidare

a unei societăţi comerciale

Noţiuni teoretice

5.1. Notiuni introductive

5.2. Formele societăţilor comerciale

5.3. Constituirea societăţilor comerciale

5.3.1. Aspecte commune

5.3.2. Actul constitutiv al societăţilor comerciale

5.3.3. Înmatricularea societăţilor comerciale

5.3.4. Filialele şi sucursalele societăţilor comerciale

5.3.5. Părţi de interes, acţiuni, obligaţiuni

şi părţi sociale

5.4. Funcţionarea societăţilor comerciale

44

5.4.1 Generalităţi 5.4.2. Adunarea generală 5.4.3. Administrarea societăţii 5.4.4.Controlul gestiunii societăţii 5.5 Modificarea societăţilor comerciale 5.5.1 Modificarea capitalului social 5.5.2. Reducerea capitalului social 5.5.3. Prelungirea duratei societăţii 5.6. Dizolvarea si lichidarea societatilor comerciale


1. Definiţi societatea comercială

2. Enumeraşi formele în care se poate constitui o societate comercială

3. Definiţi noţiunea de aport

4. Precizaţi obiectul aportului

5. Definiţi capitalul social

6. Definiţi patrimoniu

7. Cine emite certificate de părţi sociale

8. Clasificaţi adunările generale

9. Cine efectuează controlul gestiunii societăţii comerciale

10. Care sunt obligaţiile cenzorilor





2008





45


- Însuşirea de către studenţi a noţiunilor generale privind societăţile comerciale

- Cunoaşterea regimului juridic al societăţilor comerciale

- Competenţa fiecărui student de a înfiinţa o societate comercială

- Cunoaşterea cadrului legal de înfiinţare, conducere, administrare, dizolvare şi lichidare

a unei societăţi comerciale

5.1. Notiuni introductive

Legislaţia română nu defineşte societatea comercială. Cea mai apropiata accepţiune se

află în prevederile art. 1491 Cod civil, care arată că „societatea este un contract prin care

două sau mai multe persoane se învoiesc să pună ceva în comun, în scopul de a împarţi

foloasele ce ar putea deriva”.

Rezultă că societatea trebuie sa întruneasca cumulativ trei componente: încheierea

unui contract; constituirea unui fond comun; scopul asociatilor de a realiza câstiguri si de a le

împarti. Ceea ce omite textul articolului este vointa comună a asociatilor de a colabora pentru

obţinerea de câstiguri. Aceste trăsături specifice societăţii civile sunt foarte asemanatoare cu

cele ale societăţii comerciale.

Trebuie mentionat că, societatea comercială cu caracter asociativ si fundativ,

dobândesc personalitate juridică urmare a operaţiunii de înregistrare, numai că, în timp ce

societatea comercială devine persoană juridică în momentul obţinerii certificatului de

înregistrare la Biroul Unic al Registrului Comerţului ( O.U.G. nr. 76/2001 ), asociaţia si fundaţia

dobândesc personalitate juridică prin înscrierea în Registrul asociaţiilor si fundaţiilor aflate la

grefa judecatoriei teritoriale competente ( O.G. nr. 26/2000, care modifica Legea nr. 21/1924 ).

Societatea comercială are ca scop obţinerea de profit, în timp ce asociaţia şi fundaţia

sunt entităţi fără scop patrimonial ( non – profit ).

Asociaţia se constituie din trei sau mai multe persoane care convin să pună în comun o

contributie materială, cunoştinţele sau aportul lor în munca pentru realizarea unor activităţi în

interes general, comunitar sau personal nepatrimonial.

Fundaţia se înfiinteaza de una sau mai multe persoane, pe baza unui act juridic,

afectând un patrimoniu în vederea realizării unui interes general sau comunitar.

Cât priveşte societatea comercială, această poate fi definită ca o grupare de persoane

care se constituie pe baza unui contract de societate, în care asociaţii convin să pună bunuri

în comun, în vederea obţinerii si împărţirii beneficiilor realizate.

Contractul de societate

46

a) Noţiune şi caracteristici

Potrivit art. 1491 Cod civil „societatea este un contract prin care două sau mai multe persoane

se învoiesc să pună ceva în comun cu scop de a împărţi foloasele ce ar putea deriva”.

Prin urmare, contractul de societate este un acord de voinţă prin care două sau mai multe

persoane convin să constituie un fond comun din aporturile individuale, pentru a desfăşura o

activitate comercială în urma căreia să obţină un profit pe care să-l împartă între ei, în funcţie

de valoarea aportului adus de fiecare la constituirea fondului comun (capitalul social)10.

Contractul de societate este un contract cu titlu oneros, deoarece fiecare asociat urmăreşte un

avantaj patrimonial care se concretizează în profitul net realizat de societate.

Contractul de societate are caracter comutativ, deoarece întinderea obligaţiilor pe care şi le

asumă fiecare asociat este cunoscută din momentul realizării acordului de voinţă.

Contractul are un caracter formal, întocmindu-se într-una din formele prevăzute de lege.

b) Condiţiile generale (de fond) privind validitatea contractului de societate comercială Contractul de societate trebuie să îndeplinească condiţiile generale de fond, comune tuturor

contractelor (cele prevăzute în art. 948-968 Cod civil, respectiv capacitatea părţilor, consim-

ţământul, obiectul şi cauza).

În plus, în contractul de societate trebuie avute în vedere şi aspecte privind: aportul la capitalul

social; capitalul social; participarea la profit şi pierderi, acestea sunt elementele specifice ale

contractului de societate.

– Consimţământul părţilor. Încheierea contractului presupune manifestarea de voinţă a

părţilor, în sensul încheierii contractului. Pentru a produce efecte juridice, voinţa părţilor

contractante trebuie să fie declarată, să fie făcută cu intenţia de a produce efecte juridice şi să

nu fie alterată de vicii.

– Intenţia de a încheia contractul trebuie să se afle în voinţa părţilor. În absenţa acestui

element psihologic nu există un contract de societate.

– Părţile contractante. O societate comercială poate fi constituită de persoane fizice, de persoane juridice şi de persoane fizice împreună cu persoane juridice.

Legea 31/1990 republicată nu cuprinde nici o interdicţie referitoare la soţi. Prin urmare, soţii pot constitui singuri o societate comercială ori împreună cu alte persoane. – Viciile de consimţământ. Consimţământul dat la încheierea contractului nu trebuie să fie alterat de eroare, dol sau violenţă. Eroarea este o falsă reprezentare a realităţii la momentul încheierii contractului, cu privire la

persoana sau persoanele cu care se asociază ori în legătură cu identitatea obiectului con-

tractului. Nulitatea contractului de societate ar putea interveni în cazul unei societăţi de

persoane când se au în vedere calităţile personale ale asociatului. În legătură cu obiectul

contractului „eroarea nu produce nulitate decât atunci când cade asupra substanţei obiectului

convenţiei” (art. 954 Cod civ.).

Dolul este inducerea în eroare a unei persoane prin mijloace viclene cu scopul de a o face să încheie un contract. Astfel, eroarea este provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace

47

dolosive (cu rea credinţă), frauduloase. De exemplu, utilizarea unui bilanţ fals cu intenţia de a induce în eroare un asociat pentru a-l determina să subscrie la capitalul social. Violenţa este ameninţarea unei persoane cu un rău de natură să-i provoace o temere care să o determine să se asocieze cu o altă persoană. În practică nu se întâlneşte. – Capacitatea părţilor. O persoană fizică sau juridică poate fi parte în contractul de societate dacă are capacitatea pentru a încheia acest act juridic. În dreptul civil, singurele persoane care nu au capacitatea juridică de a contracta sunt minorii şi interzişii. În aceste condiţii, în principiu, această categorie de persoane nu va putea participa la constituirea, prin contract de societate, al unei societăţi comerciale. – Obiectul contractului. Obiectul contractului de societate constă în prestaţiile pentru care s-au obligat părţile contractante, iar obiectul societăţii îl constituie activităţile pe care urmează să le realizeze societatea, cum ar fi: comerţ; import-export; producţie; prestări servicii; execuţii de lucrări. În contractul de societate obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui care se obligă, să fie real, posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială11. Obiectul contractului este ilicit atunci când se prevăd activităţi sau operaţiuni contrare legii.

Sunt activităţi ce urmează să fie realizate de către societate pentru care este necesar avizul

organului de stat competent din domeniul respectiv. Menţionăm în acest sens avizul

ministerului sănătăţii pentru desfacerea de produse farmaceutice sau al Băncii Naţionale

pentru efectuarea de operaţiuni bancare.

În cazul în care obiectul contractului de societate este ilegal, imoral sau contravine normelor de convieţuire socială, contractul este sancţionat cu nulitatea absolută. – Cauza contractului reprezintă scopul concret în vederea căruia se încheie actul juridic. Cauza contractului de societate trebuie să fie licită, reală, morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială. În cazul nerespectării condiţiilor de fond prevăzute de art. 948-968 Cod civ., contractul de

societate este lovit de nulitate.

c) Aportul asociaţilor

Prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă un asociat de a aduce în societate un

anumit bun. Aportul poate consta şi în transmiterea către societate a dreptului de proprietate

asupra bunului ori a dreptului de folosinţă. În limita aportului adus, asociatul va primi una sau

mai multe părţi sociale ori acţiuni.

Prin reunirea tuturor aporturilor membrilor asociaţi se constituie patrimoniul iniţial al societăţii

care este egal cu capitalul social.

În cazul în care aportul constă în transmiterea dreptului de proprietate, asociatul are aceleaşi obligaţii ca vânzătorul, iar societatea comercială are drepturile cumpărătorului, potrivit contractului de vânzare-cumpărare. În acest sens, societatea acordă asociatului părţi sociale sau acţiuni care constituie pentru titular drepturi patrimoniale pentru primirea de dividende, dar şi drepturi nepatrimoniale concretizate în dreptul de a alege şi de a fi ales în organele de conducere ale societăţii.

48

În situaţia în care aportul priveşte doar transmiterea dreptului de folosinţă, asociatul va avea

aceleaşi obligaţii ca şi locatorul din contractul de locaţiune.

Aporturile trebuie să fie efective. Absenţa ori grevarea lor de sarcini (gaj, ipotecă) atrage

nulitatea contractului de societate.

Aportul poate fi în numerar, în natură, în creanţe şi în muncă (industrie).

Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o predea

societăţii. Aporturile în numerar sunt obligatorii în momentul constituirii oricărei forme de

societate.

Aportul în numerar nu se confundă cu finanţarea societăţii care constă în depunerea de către membrii asociaţi, în baza unui contract de împrumut, a unor sume de bani, în contul curent al societăţii, sub formă de împrumut. Aportul în numerar se înregistrează în contabilitatea societăţii în contul capital. Trebuie precizat că aportul la capital nu este purtător de dobânzi (art. 68 din Legea

nr. 31/1990, republicată).

Aportul în natură are ca obiect anumite bunuri, care pot fi bunuri imobile (clădiri, instalaţii) şi

bunuri mobile corporale (materiale, mărfuri) sau incorporale (fond de comerţ). Pot fi aduse

orice bunuri care se află în circuitul comercial şi care măresc patrimoniul societăţii.

Orice bun care este adus ca aport în natură trebuie să fie evaluat în bani pentru a se putea stabili valoarea părţilor sociale sau a acţiunilor cuvenite asociatului. Evaluarea se face de către asociaţi (convenţional) sau de către experţi. În mod obligatoriu se face evaluarea de către experţi dacă: forma de societate este S.R.L. cu

asociat unic; în cazul societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică şi cei care

subscriu nu sunt de acord cu evaluările făcute de fondatori; atunci când instanţa de judecată

hotărăşte efectuarea unei expertize de evaluare a aportului în natură.

Aportul în creanţe. Legea interzice creanţele ca aport în societatea pe acţiuni sau comandită

pe acţiuni şi în societatea cu răspundere limitată, deoarece valorificarea de către societate a

creanţelor dobândite poate crea dificultăţi. Dacă se utilizează, totuşi în cazul societăţilor de

persoane, asociaţii sunt cei care răspund pentru solvabilitatea debitorului. În acest sens, art.

84 din Legea nr. 31/1990, republicată, prevede ca cedentul (asociatul) să răspundă, solidar cu

debitorul cedat pentru efectuarea plăţii creanţelor cedate.

Aportul în muncă (industrie) constă în angajamentul pe care şi-l asumă asociatul de a

desfăşura o activitate în societate, în funcţie de competenţa şi calificarea sa profesională,

efectuând o muncă pentru societate sau prestând un serviciu în interesul acesteia.

Trebuie menţionat că, aportul în muncă are unele caracteristici şi anume: aportul reprezintă o prestaţie cu caracter succesiv şi pentru viitor. Cât priveşte prestaţiile în muncă, acestea nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social (art. 15 pct. 3 din Legea nr. 31/1990, republicată); aportul în muncă nu dă dreptul asociatului la părţi sociale ci doar dreptul de a participa la beneficii şi la împărţirea activului social; aportul în muncă sau prestaţii trebuie evaluat şi precizat în contractul de societate pentru ca asociatul să poată participa la beneficii. Aportul în muncă este admis la societăţile de persoane dar este exclus pentru societăţile cu

răspundere limitată.

49

Indiferent de obiectul aportului, dacă asociatul nu a respectat termenele de vărsare a aportului

şi prin aceasta a cauzat societăţii anumite prejudicii, el este obligat la plata de despăgubiri, în

condiţiile dreptului comun. Dacă aportul a fost prevăzut în numerar, asociatul este obligat şi la

plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul. În cazul în care se face

dovada că prin nerespectarea obligaţiei au fost cauzate prejudicii, asociatul datorează şi

despăgubiri.

În situaţia când societatea nu a putut încasa creanţa prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, pe lângă despăgubiri, răspunde de suma datorată cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţei. Deoarece efectuarea (vărsarea) aportului nu s-a făcut la data convenită, asociatul datorează suma şi dobânzile legale de la data scadenţei creanţei, precum şi despăgubiri pentru prejudiciul cauzat societăţii respective.

d) Capitalul social Aporturile reunite ale asociaţilor, mai puţin aportul în muncă, formează capitalul social. Capitalul social are o dublă semnificaţie: contabilă şi juridică. Semnificaţia contabilă constă în faptul că în bilanţul contabil, capitalul social este evidenţiat în pasivul bilanţului, deoarece, societatea este obligată să restituie aporturile cuvenite asociaţilor în momentul dizolvării şi lichidării societăţii. Totuşi, bunurile care reprezintă aporturile asociaţilor figurează în activul bilanţului, deoarece ele aparţin societăţii. Capitalul social se deosebeşte de patrimoniul societăţii. În momentul constituirii societăţii, capitalul social se identifică cu patrimoniul societăţii. Pe măsură ce în contabilitate se înregistrează operaţiuni noi, în primul rând cele ocazionate de constituirea societăţii, diferenţele dintre patrimoniu şi capital devin tot mai evidente. Apoi, se adaugă operaţiuni care duc la creşterea beneficiilor şi ca urmare la creşterea patrimoniului care depăşeşte capitalul social. Potrivit principiilor dreptului civil, patrimoniul societăţii îl constituie totalitatea drepturilor şi obli-gaţiilor cu valoare economică aparţinând societăţii. Ele cuprind activul social (bunurile aduse ca aport şi cele dobândite pe parcurs) şi pasivul social (obligaţiile societăţii) care se evidenţiază în bilanţul contabil al societăţii.

Capitalul social este expresia valorică a aporturilor asociaţilor; nu are o existenţă reală, este fix, în timp ce patrimoniul societăţii este o universalitate juridică în care sunt cuprinse toate drepturile, obligaţiile şi bunurile societăţii; cuprinde elemente concrete şi are o valoare care se poate mări sau micşora în funcţie de rezultatele activităţii comerciale. Semnificaţia juridică a capitalului social este dată de faptul că el reprezintă gajul creditorilor

sociali. Capitalul social poate fi modificat cu respectarea condiţiilor de publicitate şi de

efectuare a menţiunilor în Registrul comerţului.

Cât priveşte reducerea capitalului social sub o anumită limită, datorită folosirii sale în desfă-şurarea activităţii, legea prevede obligaţia reîntregirii sale, mai înainte de a se putea face vreo repartizare sau distribuire de beneficii. În legătură cu majorarea capitalului, aceasta se poate realiza din noi aporturi, din dividende şi din rezervele societăţii. Capitalul social prezintă un interes deosebit pentru asociaţi deoarece dreptul la dividende şi la conducerea societăţii depinde de procentul pe care îl deţine fiecare asociat din capitalul social.

e) Participarea la beneficii şi pierderi

50

Scopul unei societăţi comerciale este de a obţine beneficii din activitatea comercială pe care o desfăşoară şi de a le împărţi între asociaţi sub formă de dividende. Obţinerea de beneficii şi împărţirea lor între asociaţi este scopul comun al tuturor formelor de asociere, chiar dacă este o societate civilă sau o asociaţiune în participaţiune. Asociaţiile cu scop nelucrativ nu urmăresc împărţirea profitului şi nici a economiilor, iar cele cu scop lucrativ folosesc beneficiile obţinute pentru propria lor dezvoltare. Prin beneficiu se înţelege un câştig evaluat în bani. Beneficiile se stabilesc la sfârşitul exerciţiului financiar prin întocmirea bilanţului şi a contului de profit şi pierderi. Profitul nu trebuie confundat cu dividendele. Dividendul reprezintă o cotă-parte din profit care se plăteşte fiecărui asociat, proporţional cu participarea sa la capitalul social. Conform art. 67 din Legea nr. 31/1990, republicată, modificată prin Legea nr. 161/2003, divi-dendele se distribuie numai dacă există profituri reale, adică să fie o sumă mai mare decât capitalul social. Distribuirea de dividende în lipsa unor profituri reale reprezintă o faptă ilicită care are consecinţe sub aspect civil şi penal. Dividendele plătite ilegal se restituie societăţii, putând fi reclamate, în termen de 3 ani din momentul distribuirii acestora. Plata dividendelor se face la termenul stabilit de adunarea generală a asociaţilor, dar nu mai

târziu de 8 luni de la data aprobării situaţiei financiare anuale privind exerciţiul financiar

încheiat. Pentru întârziere societatea va plăti o penalitate, la nivelul dobânzii legale.

În ceea ce priveşte împărţirea beneficiilor între asociaţi, legea consacră libertatea asociaţilor de a hotărî. Toţi asociaţii trebuie să primească dividende şi să participe la suportarea pierderilor. Legea interzice ca un asociat să perceapă toate câştigurile realizate şi să fie scutit de participarea la pierderi. Prin urmare, legea interzice clauza leonină care constă în acea înţelegere care favorizează pe unii asociaţi în detrimentul celorlalţi. Articolul 1513 Cod civil prevede că este nul contractul de societate prin care un asociat îşi stipulează totalitatea câştigurilor. De asemenea, este nul şi contractul prin care s-a convenit ca unul sau mai mulţi asociaţi să fie scutiţi să participe la pierderi. Potrivit legii, fiecare asociat participă la beneficiile şi pierderile societăţii în proporţie cu cota de participare la capitalul social. Intenţia de a se asocia reprezintă voinţa părţilor de a pune ceva în comun, împărţind beneficiile şi suportând eventualele pierderi ce ar putea rezulta. Colaborarea asociaţilor presupune şi o egalitate juridică între aceştia.

5.2. Formele societăţilor comerciale

A) Societăţile de persoane

La baza înfiinţării unei societăţi de persoane se află încrederea între asociaţi (intuitu personae).

Sunt societăţi de persoane: a) societatea în nume colectiv; b) societatea în comandită simplă.

Ambele forme de societate se constituie prin contract de societate (art. 5 pct. 1 din Legea

nr. 31/1990 republicată).

a) Societatea în nume colectiv

51

Numărul minim al asociaţilor este 2. Au caracter închis, constituindu-se de regulă în familie

sau între persoane ale căror relaţii se bazează pe încredere.

Un asociat nu poate fi înlocuit cu o altă persoană prin cesionarea tuturor părţilor sociale, decât

dacă toţi ceilalţi asociaţi sunt de acord.

Legea nu prevede un minim de capital social, dar el trebuie să existe la constituirea societăţii.

Aportul la capitalul social constă în: numerar, în natură (bunuri corporale sau incorporale) şi

creanţe.

Capitalul social este divizat în părţi sociale numite „părţi de interese” care nu sunt reprezentate

prin titluri negociabile.

Cesiunea părţilor sociale operează numai dacă în actul constitutiv al societăţii s-a prevăzut

continuarea activităţii de către moştenitorii celui decedat.

Răspunderea asociaţilor este solidară şi nelimitată.

Răspunderea este solidară în sensul că dacă patrimoniul social nu este suficient pentru plata

datoriilor societăţii, creditorii pot urmări pe oricare dintre asociaţi pentru acoperirea creanţelor.

Asociatul care a plătit va avea acţiune în regres (recurs) împotriva celorlalţi coasociaţi debitori,

fiecare urmând să răspundă în funcţie de modul cum au convenit să participe la beneficii şi

pierderi.

Răspunderea este nelimitată, în sensul că fiecare asociat răspunde pentru datoriile societăţii,

inclusiv cu bunurile proprii, aşa încât, în momentul constituirii societăţii, asociaţii trebuie să

declare averea proprie, deci bunurile mobile şi imobile pe care le au în patrimoniul propriu.

Conducerea societăţii revine adunării generale, care adoptă hotărâri cu unanimitate de voturi.

Administrarea şi reprezentarea societăţii în relaţiile cu terţii se face de către unul sau doi admi-

nistratori care sunt asociaţi sau terţe persoane.

Controlul economico-financiar se realizează de către asociaţi prin desemnarea unuia sau a

mai multor cenzori.

Dizolvarea se produce pentru cauze generale comune tuturor formelor de societăţi comerciale, dar şi pentru unele cauze specifice, respectiv: moartea, incapacitatea, falimentul, retragerea sau excluderea unui asociat, rămânând doar un singur asociat.

b) Societatea în comandită simplă

Trăsăturile analizate pentru societatea în nume colectiv se regăsesc şi în cazul societăţii în comandită simplă. Totuşi, există unele diferenţieri, datorită particularităţilor acestui tip de societate. În această societate există două categorii de asociaţi: – asociaţii comanditaţi;

– asociaţii comanditari. Asociaţii comanditaţi administrează societatea. Asociaţii comanditari finanţează societatea fără a participa direct la administrarea societăţii. Ei răspund numai în limita aportului la capitalul social în timp ce, asociaţii comanditaţi răspund în mod solidar şi nelimitat, ca şi asociaţii în societatea în nume colectiv. Societatea este legal constituită dacă în denumirea sa cuprinde cel puţin numele unuia dintre asociaţii comanditaţi.

52

Societatea îşi încetează existenţa în cazul decesului, dispariţiei, punerii sub interdicţie a unui asociat, dacă în contract nu există clauza de continuare cu moştenitorii. Excluderea sau retragerea asociaţilor comanditaţi duce la dizolvarea societăţii. O societate în comandită simplă e valabil constituită dacă are, cel puţin un asociat comanditar şi un asociat comanditat.

B) Societăţile de capital Societăţile de capital acordă importanţă capitalului adus de către asociaţi – acţionari.

Sunt societăţi de capital:

a) Societatea pe acţiuni;

b) Societatea în comandită pe acţiuni.

a) Societatea pe acţiuni

Societatea pe acţiuni se constituie în baza unui act constitutiv care cuprinde atât elementele

specifice ale contractului de societate, cât şi pe cele ale statutului de funcţionare.

Societatea pe acţiuni se poate constitui atât prin subscripţie instantanee (membri fondatori aducând drept capital sume de bani şi alte bunuri), cât şi prin subscripţie publică în baza unui prospect de emisiune. Ea are o existenţă valabilă în măsura în care există minim 2 acţionari. Capitalul social obligatoriu la constituire, stabilit prin lege, este de minimum 25.000 euro, sau

echivalent în lei. El se poate constitui numai în bani şi în natură.

La constituirea societăţii trebuie vărsat minim 30% din aportul fiecărui acţionar la capitalul social subscris, urmând ca diferenţa să fie achitată în termen de 12 luni (în cazul societăţii constituită prin subscripţie simultană – instantanee). Capitalul social este împărţit în acţiuni reprezentate prin titluri negociabile şi transmisibile atât pe pieţe financiare organizate (burse de valori), cât şi pe pieţe neorganizate. Acţiunile se transmit prin vânzare, donaţie, testament etc. Acţiunile sunt nominative (în conţinutul lor este înscris titularul) sau la purtător (simpla deţinere dă dreptul de proprietate). O societate de capital poate emite ca titluri de valoare atât acţiuni, cât şi obligaţiuni. Principala obligaţie a acţionarilor se referă la plata acţiunilor subscrise. Răspunderea acţionarilor pentru datoriile societăţii este limitată la valoarea acţiunilor pe care le deţine fiecare. Conducerea societăţii se face pe principiul majorităţii voturilor acţionarilor şi nu al unanimităţii. Organul de conducere este adunarea generală a acţionarilor, care poate fi ordinară şi extra-ordinară. Conform articolului 137 din Legea nr. 31/1990, societatea pe acţiuni este administrată de unul

sau mai mulţi administratori. În situaţia în care sunt mai mulţi administratori, aceştia constituie

un consiliu de administraţie. Consiliu poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor

directori, numind pe unul dintre ei director general.

Potrivit articolului 153 din lege se prevede că în actul constitutiv se poate stipula că societatea

este administrată de un directorat şi un consiliu de supraveghere

53

Din cele aratate, rezulta ca administrarea si conducerea societatii pe actiuni se realizeaza, fie

prin consiliul de administratie si directorii societatii(sistemul unitar), fie prin directorat si

consiliul de supraveghere(sistemul dualist).

Controlul activităţii societăţii se realizează obligatoriu de o comisie de cenzori formată din

minimum 3 cenzori şi 1 supleant, dacă prin actul constitutiv nu se prevede un număr mai

mare.

Dizolvarea societăţii se produce pentru cauze generale, comune tuturor societăţilor

comerciale, dar şi pentru cauze speciale, în situaţia în care nu mai sunt îndeplinite condiţiile

prevăzute de lege la constituire, respectiv: scăderea numărului de acţionari sub limita minimă

prevăzută de lege; limita minimă a capitalului social s-a redus şi nu s-a dispus completarea lui

în termenul prevăzut de lege.

b) Societatea în comandită pe acţiuni

Acest tip de societate presupune împărţirea acţionarilor în două categorii: comanditaţi şi

comanditari.

Comanditaţii răspund solidar şi nelimitat pentru debitele societăţii, în timp ce comanditarii au o

răspundere limitată doar la aportul lor la capitalul social. În rest, toate celelalte trăsături

specifice societăţilor pe acţiuni se regăsesc şi în cazul societăţilor în comandită pe acţiuni.

c) Societatea cu răspundere limitată

Este o formă intermediară de societate comercială între societăţile de persoane şi societăţile

de capitaluri, deoarece, în unele privinţe se aseamănă cu societăţile de persoane, iar sub alte

aspecte cu cele de capitaluri, prezentând însă şi particularităţi proprii care îi justifică

autonomia.

Această formă de societate permite fructificarea capitalurilor mijlocii. Societatea cu răspundere limitată se constituie din două sau mai multe persoane, care pun în comun anumite bunuri, pentru a desfăşura o activitate comercială, în vederea împărţirii beneficiilor, iar membrii asociaţi răspund pentru obligaţiile sociale în limita aportului lor. S.R.L. se constituie în baza unui act constitutiv care cuprinde elementele specifice contractului de societate dar şi cele specifice statutului de funcţionare. În cazul S.R.L. cu unic asociat, acestea se constituie numai pe bază de statut, care este actul constitutiv. S.R.L. se bazează pe încrederea asociaţilor, ca şi în cazul societăţii în nume colectiv. Datorită acestui fapt, numărul asociaţilor este limitat la 50, iar părţile sociale nu sunt liber transmisibile. Pentru constituirea unei S.R.L. legea stabileşte un capital de 2 milioane lei. Capitalul social se constituie din aporturile aduse de asociaţi care pot consta în bani sau în natură, legea neadmiţând şi aportul în creanţe sau în industrie (art. 15 alin. 3 din Legea 31/1990, republicată). Capitalul social este împărţit în părţi sociale care sunt titluri de valoare nenegociabile şi care nu sunt liber transmisibile. Valoarea nominală minimă a unei părţi sociale este stabilită de lege la 100.000 lei. Conducerea societăţii este asigurată de adunarea generală a asociaţilor. Hotărârile se adoptă cu majoritate absolută de voturi.

54

Administrarea societăţii se realizează de unul sau mai mulţi administratori, numiţi prin actul constitutiv sau aleşi de adunarea generală din rândul asociaţilor sau ca persoane din afara societăţii. Controlul este organizat de cenzori, în cazul când numărul asociaţilor este mai mare de 15, sau de către asociaţi care nu au şi calitatea de administratori. Răspunderea asociaţilor pentru obligaţiile sociale este numai în limita aporturilor la capitalul social. Societatea cu răspundere limitată se dizolvă atât pentru cauze generale, comune tuturor societăţilor comerciale, cât şi pentru cauze specifice cum ar fi: moartea, incapacitatea, inter-dicţia, retragerea, excluderea unui asociat, dacă nu există clauza continuării cu moştenitorii celui decedat sau dacă, rămânând un singur asociat, nu se hotărăşte transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată cu unic asociat.

Societatea cu unic asociat

Legea română recunoaşte şi societăţile unipersonale. Asociatul unic poate să fie atât persoană fizică, cât şi persoană juridică. O persoană fizică sau juridică nu poate fi asociat unic decât într-o singură societate cu răspundere limitată. Asociatul unic este cel care exercită atribuţiile adunării generale. Asociatul unic poate fi administratorul societăţii. Pentru a beneficia de drepturi de origini sociale, el poate încheia un contract de asigurare cu Direcţia teritorială de muncă şi protecţie socială, urmând să verse contribuţiile datorate statului în baza acestui contract.

5.3. Constituirea societăţilor comerciale

5.3.1. Aspecte comune

Constituirea unei societăţi comerciale parcurge două etape:

– redactarea actului constitutiv şi, după caz, autentificarea acestuia;

– înmatricularea societăţii în Registrul Comerţului. Procedura constituirii societăţii comerciale este reglementată, în prezent, de O.U.G. nr.

76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor.

În cadrul Camerelor de Comerţ şi Industrie teritoriale s-au creat Birouri Unice pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor, care ulterior au trecut la Ministerul Justiţiei.

5.3.2. Actul constitutiv al societăţilor comerciale

Actul constitutiv al societăţii în nume colectiv sau al societăţii în comandită simplă este contractul de societate, iar al societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni sau societăţii cu răspundere limitată este contractul de societate şi statutul, numai statut în cazul societăţii cu răspundere limitată unipersonală.

55

Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui singur înscris, numit „act constitutiv unic”.

De regulă, actul constitutiv se încheie sub semnătură privată. Se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori.

În formă autentică, actul constitutiv se încheie în următoarele cazuri: a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; b) societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă; c) societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică. Actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea lui la Oficiul Registrului

Comerţului. La autentificarea actului constitutiv sau, după caz, la darea de dată certă se va prezenta

dovada eliberată de Oficiul Registrului Comerţului privind disponibilitatea firmei şi declaraţia, pe proprie răspundere, privind deţinerea calităţii de asociat unic într-o societate cu răspundere limitată.

Fondatorii Legea nr. 31/1990 în art.6 face referire la noţiunea de fondator în două situaţii:

a) la semnatarii actului constitutiv;

b) la persoanele care au un rol determinant în constituirea societăţii. Sunt fondatori persoanele care demarează constituirea unei societăţi pe acţiuni prin subscripţie publică, întocmind prospectul de emisiune pe care urmează să-l dea publicităţii12.

Pentru a fi fondator, o persoană trebuie să îndeplinească condiţiile: să aibă capacitate deplină de exerciţiu; să nu fi fost condamnată pentru gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals şi uz de fals, delapidare, înşelăciune, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită sau orice altă infracţiune reglementată de Legea nr. 31/1990 republicată.

Conţinutul actului constitutiv Indiferent de forma de societate, actul constitutiv trebuie să cuprindă unele menţiuni comune,

cum ar fi:

– identificarea asociaţilor;

– denumirea societăţii şi forma acesteia;

– sediul principal şi eventuale sedii secundare (sucursale, puncte de lucru, birouri, agenţii).

Legea nr. 31/1990 modificată prin Legea nr. 161/2003 prevede că la acelaşi sediu vor

putea funcţiona mai multe societăţi, dacă cel puţin o persoană este în condiţiile legii

asociat în fiecare dintre aceste societăţi;

– obiectul de activitate, cu precizarea domeniului principal de activitate;

– capitalul social subscris şi vărsat de asociaţi;

– organele de conducere, de administrare şi de control ale societăţii;

12 Elena Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Editura All Beck, Bucureşti, 1999, p. 86-89; I. L. Georgescu, Op.cit., vol. II, p. 317.

56

– modul de participare la profit şi pierderi;

– cauzele de dizolvare şi modalitatea de lichidare a patrimoniului societăţii.

Orice act constitutiv trebuie semnat de fondatori. În cazul Societăţilor de persoane şi al Societăţilor cu răspundere limitată, actul constitutiv trebuie să cuprindă obligatoriu:

– numele şi prenumele, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia asociaţilor, persoane fizice; denumirea, sediul şi naţionalitatea asociaţilor, persoane juridice.

Pentru Societatea în comandită simplă, actul constitutiv trebuie să cuprindă noţiuni distincte cu privire la cele două categorii de asociaţi: comanditaţi şi comanditari.

– forma, denumirea, sediul şi dacă este cazul, emblema.

La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de Oficiul Registrului Comerţului privind disponibilitatea firmei şi după caz, a emblemei.

Dovada se eliberează pe baza unei cereri a solicitantului adresată Oficiului Registrului

Comerţului din raza teritorială a sediului central al societăţii în constituire.

Dovada rezervării firmei şi eventual a emblemei are o valabilitate de 3 luni de la momentul

înregistrării cererii.

La obiectul de activitate al societăţii va trebui să se precizeze domeniul şi activitatea

principală a societăţii respective.

La capitalul social subscris şi vărsat se va menţiona aportul fiecărui asociat, în numerar, în

natură şi, după caz, în creanţe, precum şi data vărsării integrale a capitalului subscris. Pentru

societatea cu răspundere limitată se va preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor

sociale, precum şi numărul părţilor sociale atribuite fiecărui asociat pentru aportul său. Pentru

administratori se vor stabili puterile ce li se conferă. Se va menţiona, partea fiecărui asociat la

beneficii şi pierderi. Durata de funcţionare a societăţii va fi determinată pentru o anumită perioadă de timp sau pentru o perioadă nedeterminată.

În cazul societăţilor de capital, conform art. 8 din Legea nr. 31/1990, republicată, în mod obligatoriu, se vor include următoarele menţiuni:

– Identificarea asociaţilor. Dacă se constituie societăţi în comandită pe acţiuni se vor identifica separat asociaţii comanditaţi şi asociaţii comanditari.

– Se va preciza forma de societate, denumirea şi sediul acesteia.

– Obiectul societăţii. Se va preciza domeniul şi activitatea principală.

– La constituire, capitalul social vărsat de fiecare acţionar nu va putea fi mai mic de 30% din cel subscris. Legea impune ca diferenţa de capital subscris să fie vărsat în termen de 12 luni de la înregistrarea societăţii, în caz contrar, acţionarul este obligat la plata dobânzilor legale.

– În actul constitutiv se va înscrie valoarea bunurilor ce constituie aport în natură, modul de evaluare şi numărul de acţiuni acordate pentru acestea. De asemenea, se va menţiona

57

numărul şi valoarea nominală a acţiunilor cu specificarea dacă sunt nominative sau la purtător. Valoarea nominală a unei acţiuni nu poate fi mai mică de 1000 lei.

– Se va preciza dacă administratorii societăţii sunt persoane fizice sau juridice; garanţiile pe care trebuie să le depună şi se vor stabili puterile conferite în administrarea societăţii şi în relaţiile cu terţii. – Pentru cenzori se va menţiona dacă aceştia sunt persoane fizice sau persoane juridice.

Pentru societăţile constituite prin subscripţie instantanee, desemnarea cenzorilor prin actul

constitutiv este obligatorie. În cazul societăţilor pe acţiuni constituite prin subscripţie publică,

cenzorii sunt numiţi în cadrul adunării constitutive.

– Durata societăţii va cuprinde aceleaşi precizări ca şi în cazul celorlalte forme de societăţi

comerciale.

– Va cuprinde, de asemenea, modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor. – Se vor determina acţiunile ce aparţin acţionarilor comanditari în cazul societăţii în comandită

pe acţiuni.

– Se va preciza modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii.

În cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în afara constituirii prin subscripţie

simultană (în sensul că acţionarii care au iniţiat societatea pot constitui, prin contribuţiile lor,

minimul de capital cerut de lege, respectiv 25.000.000 lei, neapelând astfel la terţe persoane

pentru a-l realiza), este posibilă şi constituirea prin subscripţie publică (caz în care societăţile

sunt considerate în sensul că pentru a-şi realiza capitalul social se apelează la banii publici, în

sensul că alături de fondatori vor contribui şi terţe persoane numiţi subscriitori, care

completând prospectele de emisiune îşi manifestă voinţa de a deveni acţionari ai societăţii

comerciale ce a emis prospectele de emisiune).

Constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică debutează cu întocmirea unui înscris numit prospect de emisiune care trebuie să îndeplinească condiţiile prevăzute de lege (Legea nr.52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori). Prospectul de emisiune întocmit de fondatori cuprinde în principal, elementele actului

constitutiv al societăţii pe acţiuni, mai puţin datele referitoare la administrarea şi controlul

societăţii13.

Prospectul de emisiune se întocmeşte în formă scrisă şi autentică fiind semnat de către toţi

membrii fondatori. Fondatorii vor depune prospectul de emisiune la Oficiul Registrului

Comerţului de pe raza teritorială unde urmează să stabilească sediul societăţii. Actul este

supus unui control jurisdicţional asigurat de judecătorul oficiului care va controla îndeplinirea

13 Raul Petrescu, Constituirea şi modificarea societăţilor comerciale, Editura Oscar Print, Bucureşti, 1998, p.

32.

58

condiţiilor de fond şi de formă ale prospectului. Dacă prospectul îndeplineşte condiţiile impuse

de lege, judecătorul delegat va autoriza publicarea lui.

5.3.3. Înmatricularea societăţilor comerciale

Înregistrarea societăţilor comerciale în registrul comerţului este reglementată de O.U.G.

76/2001 privind simplificarea unor formalităţi administrative pentru înregistrarea şi autorizarea

funcţionării comercianţilor începând cu data de 1 iulie 2001. Acest act normativ instituie o

procedură unică de înregistrare şi autorizare a funcţionării comercianţilor pentru simplificarea

unor formalităţi administrative. Procedura unică se aplică comercianţilor persoane fizice care

exercită în mod obişnuit acte de comerţ, societăţilor comerciale, regiilor autonome şi

organizaţiilor cooperatiste.

Pentru prima dată în legislaţia noastră legiuitorul prevede constituirea unui Birou Unic pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comercianţilor. Biroul Unic se constituie în cadrul Minis-terului de Justiţie care împreună cu instituţiile publice implicate vor lua toate măsurile necesare pentru organizarea şi funcţionarea acestuia.

Legiuitorul reglementează, pe de o parte, procedura înregistrării comercianţilor şi, pe de altă parte, autorizarea funcţionării acestora.

Prin înregistrare se înţelege atât înmatricularea, cât şi înscrierea menţiunilor prevăzute de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, republicată şi de Legea nr. 31/1990, republicată.

Prin autorizarea funcţionării comercianţilor se înţelege obţinerea avizelor, a autorizaţiilor sau acordurilor strict necesare pentru începerea activităţii acestora. În Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr.76/2001 s-a prevăzut, ca în termen de 1 an de la intrarea în vigoare a ordonanţei, Biroul Unic să preschimbe certificatul de înmatriculare şi codul fiscal de înregistrare cu un nou certificat de înregistrare conţinând codul unic de

înregistrare atribuit.

Trebuie subliniat faptul că fostul certificat de înmatriculare este înlocuit cu certificatul de înregistrare, iar codul fiscal, cu codul unic de înregistrare eliberându-se un singur document de înregistrare.

Procedura de înregistrare Înregistrarea comerciantului se va face pe baza cererii de înregistrare tip depusă la Biroul

Unic. Solicitantul va completa cererea de înregistrare tip, va furniza toate datele necesare, va achita taxele şi tarifele privind înregistrarea şi autorizarea funcţionării lui şi dacă este cazul, va depune următoarele documente:

a) actul constitutiv al societăţii;

b) dovada efectuării vărsămintelor potrivit actului constitutiv;

59

c) dovada sediului declarat şi a disponibilităţii firmei;

d) actele care dovedesc dreptul de proprietate asupra aporturilor în natură la capitalul social, iar dacă sunt şi bunuri imobile trebuie depus certificatul constatator al sarcinilor de care sunt grevate;

e) actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul comerciantului şi aprobate de

asociaţi în condiţiile legii.;

f) declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege;

g) declaraţia asociatului unic (după caz).

Totodată, reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să depună la Oficiul Registrului Comerţului semnăturile lor, la data depunerii cererii de înregistrare, dacă au fost numiţi prin actul constitutiv, iar cei aleşi în timpul funcţionării, în termen de 15 zile de la alegere.

Cererea de înregistrare depusă la Biroul Unic, declanşează procedurile pentru înregistrarea şi autorizarea funcţionării comerciantului.

Biroul Unic este obligat ca în termen de 20 de zile de la înregistrarea cererii să elibereze comerciantului certificatul de înregistrare care va conţine şi codul unic de înregistrare. Termenul de eliberare al certificatului poate fi de 30 de zile dacă sunt aduse bunuri imobile ca aport în natură la capitalul social. Biroul Unic va anexa la certificatul de înregistrare avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile necesare pentru autorizarea funcţionării comerciantului.

Comercianţii îşi pot începe activitatea în momentul în care le-a fost eliberat atât certificatul de înregistrare, cât şi anexa cu avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile necesare.

Prin Hotărârea de Guvern nr. 25 din 13 iulie 2001, modificată, s-au aprobat procedurile de solicitare şi emitere a avizelor, autorizaţiilor şi acordurilor necesare pentru autorizarea funcţionării comercianţilor. Avizele necesare desfăşurării activităţii de către comercianţi sunt:

a) avizul şi/sau autorizaţia pentru prevenirea şi stingerea incendiilor;

b) avizul şi/sau autorizaţia sanitară;

c) autorizaţia sanitar-veterinară;

d) acordul şi/sau autorizaţia de mediu;

e) autorizaţia de funcţionare din punct de vedere al protecţiei muncii.

Biroul Unic mai are următoarele obligaţii:

a) să rezerve denumirea firmei şi să depună, în numele titularului cererii, aportul în numerar la capitalul social;

b) să redacteze actul constitutiv, să-l autentifice dacă legea prevede în mod expres, sau să obţină darea de dată certă a acestuia;

60

c) să redacteze şi să obţină declarativ pe propria răspundere a fondatorilor, a

administratorilor şi a cenzorilor că îndeplinesc condiţiile prevăzute de lege;

d) să susţină cererea de înregistrare a comerciantului în faţa judecătorului delegat;

e) să obţină evaluarea prin expertiză a bunului imobil adus ca aport, şi certificatul

constatator al sarcinilor cu care este, eventual, grevat bunul respectiv.

În termen de maxim 10 zile de la data pronunţării încheierii judecătorului delegat, instituţiile

competente vor transmite reprezentanţilor lor în Biroul Unic un referat în care se va menţiona

acordarea sau nu a avizului sau autorizaţiei. Neregularităţile vor fi comunicate de către Biroul

Unic solicitantului. Solicitantul este obligat ca în termen de 90 de zile de la data respingerii să

solicite reluarea procedurii de eliberare a avizelor neobţinute, cu plata taxelor respective.

Judecătorul delegat trebuie să pronunţe încheierea într-un termen de maximum 5 zile de la

data înregistrării cererii. Împotriva încheierii judecătorului delegat de respingere a înmatriculării

se poate declara recurs în termen de 15 zile de la data pronunţării încheierii.

Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică din momentul înmatriculării ei în

Registrul Comerţului. Înmatricularea se efectuează în termen de 24 de ore de la data

pronunţării judecătorului delegat prin care se autorizează înmatricularea societăţii.

Conform art. 10 din O.U.G. nr. 76/2001, un extras în formă simplificată a încheierii judecăto-

rului delegat se comunică din oficiu Direcţiei generale a finanţelor publice teritoriale, precum şi

Regiei Autonome „Monitorul Oficial” spre publicare, pe cheltuiala comerciantului. La cererea

comerciantului, pe cheltuiala sa, încheierea judecătorului poate fi publicată integral în Monitorul

Oficial. La cererea şi pe cheltuiala comerciantului şi actul constitutiv poate fi publicat integral

sau în extras în Monitorul Oficial. Publicitatea este necesară pentru orice persoană interesată

să aibă posibilitatea să atace actul constitutiv al societăţii sau existenţa societăţii, dacă

aceasta îi lezează interesele.

5.3.4. Filialele şi sucursalele societăţilor comerciale

Extinderea activităţii societăţii se poate realiza în aceeaşi localitate, în altă localitate sau în

străinătate, cu respectarea legislaţiei statului respectiv14.

În temeiul art. 42 din Legea nr. 31/1990, republicată, societatea comercială îşi poate constitui filiale, iar în baza art. 43 din aceeaşi lege, îşi poate înfiinţa „sedii secundare” (sucursale, agenţii, reprezentanţe, puncte de lucru, birouri), lipsite de personalitate juridică.

14 Stanciu D. Cărpenaru, Op.cit., p. 187-189; Smaranda Angheni, Op.cit., p. 135-141.

61

Filialele sunt societăţi comerciale cu personalitate juridică şi se constituie într-una din formele de societăţi comerciale prevăzute de lege, urmându-se aceeaşi procedură. Ca persoană juridică, filiala participă la raporturile juridice în nume propriu. Prin actele juridice ale reprezentanţilor săi, filiala dobândeşte drepturi şi îşi asumă obligaţii, cu angajarea unei răspunderi proprii.

Filiala este constituită de societatea mamă cu scopul dezvoltării afacerilor acesteia. Filiala se află într-un raport de dependenţă specială faţă de societatea mamă. Sucursala. Potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, sucursala, ca şi celelalte sedii secundare,

sunt dezmembrăminte fără personalitate juridică a societăţii comerciale. Termenul „dez-

membrăminte” folosit de legiuitor, înseamnă, de fapt, părţi componente, unităţi, structuri fără

personalitate juridică care aparţin unei societăţi comerciale. Sucursala este dotată de

societate cu anumite fonduri cu scopul de a desfăşura o activitate economică, din cadrul

obiectului de activitate al acesteia. Ea dispune de o anumită autonomie, în limitele stabilite de

societate.

Sucursala este dependentă total – juridic şi patrimonial – de societatea în cadrul căreia funcţionează. Deoarece sucursala nu are personalitate juridică, ea nu poate participa în nume propriu la

circuitul juridic. Actele juridice pe care le reclamă desfăşurarea activităţii sucursalei se încheie

de către reprezentanţii desemnaţi de societatea comercială.

Sucursala se înregistrează la Oficiul Registrului Comerţului din judeţul în care va funcţiona,

unde se vor depune copii – certificate ale tuturor actelor care au fost depuse şi la Oficiul

Registrului Comerţului de la sediul principal al societăţii. Celelalte sedii secundare (agenţii,

reprezentanţe, depozite, puncte de lucru) se înregistrează la Oficiul Registrului Comerţului de

la sediul principal al societăţii.

Sucursalele şi sediile secundare se vor înregistra fiscal la administraţia financiară în raza căreia vor funcţiona, în termen de 5 zile de la menţionarea lor în Registrul Comerţului (art. 5 din

Legea nr. 87/1994 privind combaterea evaziunii fiscale).

În ceea ce priveşte sucursalele şi alte sedii secundare, Legea 31/1990, republicată, prevede că actul constitutiv trebuie să cuprindă sediile secundare: sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte asemenea unităţi, atunci când se înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţarea lor, ulterioară, dacă se are în vedere o astfel de extindere. La depunerea cererii de autorizare a sucursalei referentul Oficiului Registrului Comerţului este

obligat să verifice existenţa următoarelor acte:

a) hotărârea privind înfiinţarea sucursalei (denumire, sediu, obiect de activitate, persoane

împuternicite să reprezinte sucursala, competenţe);

b) actul adiţional privind înfiinţarea sucursalei, în cazul când înfiinţarea acesteia nu a fost prevăzută în actul constitutiv;

62

c) dovada sediului sucursalei;

d) declaraţia pe propria răspundere că îndeplineşte condiţiile legale pentru a fi reprezen-

tantul sucursalei;

e) dovezile privind achitarea taxelor legale de timbru, de înregistrare, de publicare etc.

Dispoziţiile Legii nr. 31/1990, republicată, modificată prin Legea nr. 161/2003 prevăd posibi-

litatea înfiinţării de filiale şi sucursale de către societăţi comerciale străine în România.

Dacă după înregistrarea societăţii se constată unele neregularităţi, societatea este obligată să

le remedieze în termen de 8 zile de la data semnalării acestora. În cazul în care societatea nu

ia măsurile necesare, atunci orice persoană interesată se poate adresa instanţei pentru

înlăturarea neregularităţilor, cu posibilitatea solicitării de daune.

În legătură cu răspunderea operaţiunilor efectuate pentru înregistrare şi publicare, fondatorii

sau persoanele care au lucrat în numele societăţii răspund solidar şi nelimitat pentru

operaţiunile pe care le-au efectuat pentru societate, precum şi pentru prejudiciile create

terţilor.

În ceea ce priveşte nulitatea unei societăţi comerciale înregistrate, aceasta poate interveni în

cazurile: nerespectării condiţiilor de formă; lipsa formei autentice a actului constitutiv pentru

cazurile prevăzute de lege; când toţi fondatorii au fost incompatibili la momentul constituirii

societăţii; când obiectul de activitate este ilicit sau contrar bunelor moravuri; când lipseşte

autorizarea administrativă de constituire a societăţii; dacă în actul constitutiv nu există

menţiuni cu privire la denumirea societăţii, obiectul de activitate, aporturile asociaţilor şi

capitalul social subscris de asociaţi; dacă s-au încălcat dispoziţiile imperative ale legii privind

capitalul subscris şi vărsat; când numărul de asociaţi este sub limita minimă impusă de lege.

În cazul când, până la momentul punerii concluziilor pe fond, cauzele de nulitate au fost

înlăturate, instanţa nu mai poate dispune nulitatea societăţii respective.

Hotărârea instanţei judecătoreşti de fond poate fi atacată cu recurs. Dacă hotărârea rămâne

irevocabilă şi ea constată nulitatea şi o declară, atunci societatea comercială intră în lichidare

şi i se aplică dispoziţiile privind lichidarea societăţilor comerciale. Potrivit art. 59 alin. 1 din

Legea nr. 31/1990, republicată, actele încheiate până la declararea nulităţii societăţii

comerciale continuă să producă efectele între părţi.

63

5.3.5. Părţi de interes, acţiuni, obligaţiuni şi părţi sociale

Părţile de interes sunt caracteristice societăţilor de persoane şi reprezintă diviziunile

capitalului social în cadrul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă.

Acţiunile. Acţiunea reprezintă o fracţiune a capitalului social care trebuie să fie egală ca valoare cu celelalte acţiuni din aceeaşi emisiune. Acţiunea este şi un titlu de credit, încorporând drepturile şi obligaţiile izvorâte din calitatea de acţionar, dar ea nu îndeplineşte condiţiile autonomiei (acţiunile îşi au izvorul în actul constitutiv al societăţii) şi literalităţii (drepturile conferite acţionarilor sunt incomplet determinate prin acţiune, pentru a cunoaşte întinderea lor trebuie cercetat actul constitutiv). Absenţa autonomiei şi literalităţii conferă acţiunilor caracterul de titluri de credit societare sau de participaţiune.

Caracterele acţiunilor:

– au o anumită valoare nominală care potrivit Legii nr. 31/1990, republicată, nu poate fi

mai mică de 1.000 lei;

– sunt fracţiuni egale de capital social;

– sunt indivizibile, nu se pot transmite fracţionat. În cazul transmiterii proprietăţii unei

acţiuni către mai multe persoane, în caz de succesiune, coproprietarii vor fi obligaţi, potrivit

legii, să-şi desemneze un reprezentant dintre ei;

– acţiunile sunt titluri negociabile (încorporând valori patrimoniale).

Clasificarea acţiunilor:

a) după modul cum se transmit, acţiunile pot fi:

– nominative;

– la purtător.

Tipul de acţiune ce va fi emis se stabileşte prin actul constitutiv. Dacă nu se prevede acest fapt, acţiunile vor fi considerate la purtător. Legea nr. 31/1990, republicată, admite transfor-marea acţiunilor nominative în acţiuni la purtător şi invers. Acţiunile nominative identifică pe titularul lor. O acţiune nominativă trebuie să cuprindă numele,

prenumele, domiciliul şi codul numeric personal – persoană fizică, sau denumirea, sediul,

numărul de înmatriculare şi codul unic de înregistrare – persoană juridică.

Pentru a fi valabilă, acţiunea se semnează de un administrator. Dacă societatea este condusă

de mai mulţi administratori, acţiunea trebuie semnată de cel puţin doi administratori.

Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative se transmite în baza unei declaraţii

semnate de cedent şi cesionar, declaraţie care se înregistrează în registrul acţionarilor.

64

Totodată, trebuie realizată şi o menţiune cu privire la cesiune, direct pe titlu (în cuprinsul

acţiunii), semnată de cedent şi cesionar.

O societate comercială poate emite, la cererea acţionarului sau din oficiu, un certificat de

acţionar (dacă nu emite acţiuni pe suport material). În acest sens, pot fi emise titluri singulare,

care dau dreptul la o acţiune sau titluri cumulative, pentru mai multe acţiuni.

Acţiunile la purtător sunt acţiunile în care nu apar elementele de identificare ale titularului. Posesorul acţiunii este şi titularul acesteia. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor se transmite prin predarea lor.

b) în funcţie de avantajele pe care le poate avea un acţionar faţă de ceilalţi acţionari, acţiunile se împart în:

– acţiuni ordinare;

– acţiuni preferenţiale.

Acţiunile ordinare. Acest fel de acţiuni nu conferă titularului avantaje suplimentare în raport de ceilalţi acţionari. Posesorul acestor acţiuni are următoarele drepturi:

– să participe la Adunarea generală a acţionarilor, să aleagă sau să fie ales în organele de conducere;

– să voteze potrivit principiului proporţionalităţii (numărul de voturi cu numărul de acţiuni);

– să fie informat în legătură cu activitatea economico-financiară a societăţii;

– să primească dividende în raport cu cota-parte din beneficiul ce se va plăti fiecărui acţionar;

– drept de expertiză, drept pe care îl au acţionarii care deţin cel puţin 10% din capitalul social, să se adreseze instanţei de judecată pentru a desemna unul sau mai mulţi experţi pentru a verifica unele operaţiuni din gestiunea societăţii, înaintând un raport în vederea informării canzorilor societăţii comerciale;

– să obţină, în cazul lichidării societăţii comerciale o parte din patrimoniul societăţii, în funcţie de acţiunile ce le deţine.

Acţionarii sunt obligaţi:

– să verse integral aportul subscris. Până când acţiunea nu este achitată integral, ea este nominativă. Toţi cei care au deţinut acţiunea se fac răspunzători de plata ei. O acţiune la purtător care nu este achitată se consideră, până la scadenţă, acţiune nominativă;

– să participe la pierderile înregistrate de societate în raport cu participarea sa la capitalul social al acesteia.

Acţiunile preferenţiale dau dreptul posesorului la un dividend prioritar care se plăteşte din beneficiul obţinut la sfârşitul exerciţiului financiar, înaintea oricărei alte reţineri.

65

De menţionat că, aceste acţiuni conferă titularului drepturile recunoscute acţionarilor cu acţiuni ordinare, exceptând dreptul de a participa la vot în cadrul adunării generale. Acest tip de acţiuni nu pot depăşi ¼ din capitalul social, iar valoarea lor nominală trebuie să fie egală cu cea a unei acţiuni ordinare.

Acţiunile preferenţiale se pot converti în acţiuni ordinare şi invers. Administratorii, reprezentanţii şi cenzorii societăţii nu pot fi titulari de acţiuni cu dividend

prioritar.

Obligaţiunile.

În vederea obţinerii unui capital suplimentar sub formă de împrumut, societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, emit obligaţiuni. Obligaţiunile sunt considerate titluri de credit, emise de societatea comercială în schimbul sumelor de bani împrumutate. Aceste obligaţiuni reprezintă angajamentul societăţii de a restitui sumele înscrise pe ele şi de a plăti dobânzile aferente. Obligaţiunile, ca şi în cazul acţiunilor, pot fi nominative sau la purtător. Valoarea nominală a obligaţiunilor nu poate fi mai mică de 25.000 lei. Emiterea de obligaţiuni se hotărăşte de Adunarea generală extraordinară şi numai atunci când întregul capital social a fost vărsat.

Suma pentru care societatea are dreptul să emită obligaţiuni nu poate fi mai mare de ¾ din capitalul vărsat şi existent, conform ultimului bilanţ aprobat (întrucât orice împrumut trebuie garantat şi societatea care recurge la împrumuturi prin emiterea de obligaţiuni trebuie să garanteze cu existenta unei sume care este capitalul social).

În cazul obligaţiunilor emise prin subscripţie publică, se va întocmi un prospect de emisiune ce

se va publica de către administratorul societăţii.

Obligaţiunile din aceeaşi emisiune trebuie să aibă valoarea egală şi trebuie să fie integral vărsate. Obligaţiunile emise dau dreptul posesorilor lor la dobânda înscrisă în prospectul de emisiune.

Rambursarea obligaţiunilor se poate face la scadenţă, printr-o restituire totală, caz în care plata se face la datele înscrise în obligaţiune, sau anticipat, când restituirea se face la o sumă superioară valorii nominale a obligaţiunilor şi înainte de scadenţă. Diferenţa are menirea de a compensa dobânzile rămase pe perioada până la scadenţă.

Deţinătorii de obligaţiuni se pot întruni în adunări speciale care adoptă hotărâri valabile cu o

majoritate ce reprezintă cel puţin 1/3 din titlurile emise şi nerambursate. De asemenea,

adunarea poate desemna un delegat care să-i reprezinte în Adunarea generală a acţionarilor

şi în justiţie. Împuternicitul poate consemna opinia sa în registrul de şedinţe al Adunării

generale a acţionarilor privind o hotărâre contrară intereselor obligatarilor şi dacă hotărârea

respectivă nu este anulată, el se poate adresa instanţei de judecată.

Obligatarii pot constitui un fond în vederea remunerării împuternicitului şi pentru acoperirea

eventualelor cheltuieli solicitate de apărarea drepturilor cuvenite acestora.

66

Părţile sociale. Pentru aporturile aduse în societatea cu răspundere limitată, asociaţii primesc

părţi sociale. Acestea nu reprezintă titluri negociabile.

Legea nr. 31/1990, republicată, prevede că administratorii pot elibera, la cerere, un certificat constatator asupra părţilor sociale cu menţiunea că acesta nu poate fi folosit ca titlu pentru transmiterea drepturilor. Transmiterea părţilor sociale este totuşi posibilă între asociaţi şi către terţi. Între asociaţi, părţile sociale se transmit prin încheierea unui contract între cedent şi cesionar.

Către terţi, părţile sociale se transmit dacă există acordul asociaţilor care reprezintă cel puţin

¾ din capitalul social. Cesiunea trebuie înscrisă în Registrul Comerţului.

Transmiterea părţilor sociale este posibilă şi în cazul clauzei de continuitate cu succesorii.

Valoarea minimă a unei părţi sociale este de 100.000 lei.

5.4. Funcţionarea societăţilor comerciale

5.4.1 Generalităţi

Funcţionarea societăţilor comerciale presupune existenţa unor organe alese, respectiv:

organe de conducere, de execuţie şi de control a gestiunii.

Prin actul constitutiv societatea comercială îşi stabileşte propriile organe, cum sunt: organe de conducere (Adunarea generală); organe de execuţie (administratorii); organe de control (cenzorii).

În funcţie de tipul societăţii comerciale deosebim: a) în societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni funcţionează toate cele trei categorii

de organe. Ca organe de conducere funcţionează Adunarea generală a acţionarilor; de execuţie, funcţionează administratorii organizaţi în Consiliul de administraţie şi când este cazul şi în Comitetul de direcţie; de control, funcţionează cenzorii;

b) în societatea în nume colectiv şi în comandită simplă, urmare a numărului redus de persoane, nu funcţionează o Adunare generală ca şi la celelalte forme de societăţi. Cât priveşte controlul, acesta se exercită de către asociaţi;

c) în societatea cu răspundere limitată funcţionează toate cele trei categorii de organe, cu unele caracteristici specifice.

5.4.2. Adunarea generală

Conducerea unei societăţi comerciale este asigurată prin intermediul Adunării generale care

decide în problemele normale ale societăţii precum şi în cele deosebite care vizează

67

aspectele fundamentale ale activităţii societăţii15. Urmare acestui aspect, deosebim între

adunări ordinare şi extraordinare, iar doctrina face referiri la adunările speciale.

Legea nr. 31/1990, republicată, reglementează adunarea ordinară şi extraordinară în cazul societăţilor pe acţiuni, cu varianta adunării constitutive în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, menţionând competenţele fiecăreia şi condiţiile necesare pentru adoptarea hotărârilor. În cazul societăţii cu răspundere limitată, deşi legea nu face deosebire între adunările ordinare şi adunările extraordinare, totuşi, ea stabileşte condiţiile speciale de cvorum şi majoritate.

a) Adunarea generală ordinară

Adunarea generală ordinară se întruneşte cel puţin o dată pe an într-un termen de cel mult 4

luni de la încheierea exerciţiului financiar. Adunarea îşi desfăşoară lucrările la sediul societăţii

şi în localul care a fost menţionat în convocare.

Adunarea ordinară are sarcina să discute şi să hotărască asupra tuturor problemelor care

interesează activitatea societăţii.

În conformitate cu Legea nr. 31/1990, republicată, ea are următoarele competenţe: să discute,

să aprobe sau să modifice bilanţul contabil şi situaţiile financiare anuale, după ascultarea

raportului administratorilor şi cenzorilor; să aleagă administratorii şi cenzorii; să fixeze

dividendele cuvenite asociaţilor (acţionarilor); să se pronunţe asupra gestiunii administratorilor;

să discute şi să aprobe bugetul de venituri şi cheltuieli şi după caz, programul de activitate

pentru exerciţiul financiar următor; să hotărască în legătură cu posibilitatea de gajare,

închiriere sau desfiinţare a uneia sau mai multor unităţi ce aparţin societăţii.

Atribuţiile nu sunt limitative. Se pot stabili şi alte atribuţii care să fie discutate în cadrul Adunării

generale ordinare.

În societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni, pentru ca hotărârile Adunării

generale ordinare să fie valabile este necesar ca, la prima convocare să participe acţionari

care reprezintă cel puţin jumătate din capitalul social. Dacă nu se realizează majoritatea

necesară luării hotărârii, adunarea se va întruni, la o a doua convocare, putând să delibereze

indiferent de prezenţa acţionarilor.

La societatea cu răspundere limitată adunarea adoptă hotărâri cu votul reprezentând

majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale (dacă actul constitutiv nu prevede altfel).

Prin urmare, se cere cumulativ, procentul de 50% plus unu din numărul asociaţilor, cu condiţia

ca ei să reprezinte jumătate plus unu din totalul părţilor sociale.

În cazul societăţii în nume colectiv şi în comandită simplă, hotărârile se adoptă prin votul

asociaţilor ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social (pentru alegerea şi revocarea

15 I. L. Georgescu, Op.cit., p. 361 şi urm.; Octavian Căpăţână, Op.cit., p. 309 şi urm.

68

administratorilor; pentru aprobarea bilanţului), dar pentru modificarea actului constitutiv este

necesar votul unanimităţii (pentru majorarea capitalului social).

b) Adunarea generală extraordinară

Această adunare se întruneşte atunci când este nevoie pentru a se lua o hotărâre importantă ce priveşte societatea comercială cum ar fi: mărirea sau reducerea capitalului social; prelungirea duratei societăţii; schimbarea obiectului ori formei societăţii; mutarea sediului; fuziunea cu alte societăţi; dizolvarea; înfiinţarea sau desfiinţarea de sedii secundare etc.

În cazul acestei adunări, condiţiile de cvorum şi majoritate sunt mai exigente. Pentru societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, adunarea se consideră legal

constituită dacă la prima convocare acţionarii prezenţi reprezintă ¾ din capitalul social. În situaţia în care această condiţie nu este îndeplinită se recurge la convocarea a doua, care pentru a putea lua hotărâri valabile trebuie să fie prezenţi acţionarii ce deţin cel puţin jumătate din capitalul social al societăţii.

Conform art. 114 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, Adunarea generală extraordinară a acţionarilor poate transmite unele competenţe ale sale, către Consiliul de administraţie sau, după caz, administratorului unic, cum ar fi: schimbarea obiectului de activitate; mutarea sediului; majorarea capitalului social; reducerea sau reîntregirea capitalului social prin emisiune de noi acţiuni şi conversia dintr-o categorie în alta.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, Adunarea generală extraordinară poate adopta hotărâri valabile cu votul tuturor asociaţilor, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. La societăţile de persoane se impune tot principiul unanimităţii.

c) Adunarea constitutivă

În situaţia în care se constituie o societate pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni prin

subscripţie publică, prima adunare la care participă subscriitorii de acţiuni poartă denumirea

de Adunare constitutivă.

În cel mult 15 zile de la data subscrierii, fondatorii au obligaţia să convoace Adunarea

constitutivă printr-o înştiinţare publicată în Monitorul Oficial.

Pentru ca Adunarea să fie legal constituită trebuie să fie prezenţi jumătate plus unu din

numărul subscriitorilor acceptaţi, iar hotărârile se iau cu votul majorităţii simple a celor

prezenţi.

La Adunarea constitutivă nu au drept de vot acceptanţii care au adus aporturi în natură, atunci

când se deliberează în legătură cu aporturile lor. În cadrul adunării, fiecare acceptant are

dreptul la un singur vot, iar numărul de acţiuni subscrise nu are nici o relevanţă. Cât priveşte

reprezentarea acţionarilor, aceasta este admisă, dar un acceptant nu poate să reprezinte mai

mult de 5 subscriitori.

69

În situaţia în care există aporturi în natură, avantaje ce se acordă fondatorilor sau unele opera-

ţiuni încheiate de fondatori în contul societăţii

nou înfiinţate şi care urmează să le ia asupra sa, Adunarea constitutivă numeşte experţi care

vor aviza evaluările făcute.

Adunarea constitutivă are următoarele atribuţii: discutarea şi aprobarea actului constitutiv al societăţii; verificarea existenţei vărsămintelor; examinarea şi validarea rapoartelor experţilor;

numirea administratorilor şi cenzorilor.

Fondatorii şi primii administratori răspund solidar şi nelimitat faţă de societatea comercială şi faţă de terţi timp de 5 ani pentru următoarele activităţi: subscrierea integrală a capitalului social; existenţa aporturilor în natură; veridicitatea actelor de publicitate efectuate în vederea constituirii societăţii; stricta îndeplinire a hotărârii Adunării generale şi a îndatoririlor pe care legea sau actul constitutiv le impun.

Legea nr. 31/1990, republicată, precizează că fondatorii persoane fizice pot beneficia (ca drepturi speciale) de maxim 6% pe an din beneficiul net al societăţii, suplimentar faţă de cota ce le revine pentru aportul la capitalul social, dar nu mai mult de 5 ani de la data constituirii societăţii, iar în cazul dizolvării anticipate a acesteia, fondatorii pot cere despăgubiri de la societate, în termen de 6 luni de la data adoptării hotărârii Adunării generale a acţionarilor.

d) Adunările speciale

Aceste adunări funcţionează în cadrul societăţii pe acţiuni şi a societăţii în comandită pe acţiuni şi cuprind acea grupare a acţionarilor ce deţin categorii aparte de acţiuni. În acest sens, Legea nr.31/1990, republicată, distinge între adunarea specială a deţinătorilor de acţiuni preferenţiale cu dividend prioritar şi fără drept de vot, precum şi adunările speciale care se constituie din acţionarii ce se adună în scopul de a-şi proteja interesele privind modificarea drepturilor şi obligaţiilor ce le revin cu privire la acţiunile ce le deţin.

e) Convocarea Adunării generale

Se realizează de către administrator care va publica anunţul respectiv în Monitorul Oficial,

precum şi într-un ziar de largă răspândire din localitate; în cazul în care toţi acţionarii deţin

acţiuni nominative, convocarea se realizează prin scrisori recomandate, expediate cu cel puţin

15 zile înainte de data la care va avea loc adunarea; convocarea se poate realiza şi prin

afişare la sediul societăţii, urmată de un convocator care va fi semnat de către acţionari; se

poate înfăptui şi la cererea acţionarilor care reprezintă cel puţin 10% din capitalul social, dacă

actul constitutiv nu prevede o cotă mai mică; se poate face şi de către instanţa de judecată,

când prin hotărâre se va autoriza convocarea Adunării generale, data ţinerii adunării şi

persoana care va prezida adunarea din rândul acţionarilor; acţionarii care reprezintă întregul

capital social pot ţine o adunare generală fără respectarea formalităţilor cerute pentru convo-

carea acesteia.

Exercitarea dreptului la vot. În general, fiecare acţiune dă dreptul la un vot, cu condiţia ca

aceasta să fie plătită integral. Prin actul constitutiv se poate limita dreptul la vot a acţionarilor,

dacă aceştia deţin mai mult de o acţiune.

70

În baza art. 122 din Legea nr. 31/1990, republicată, deţinătorii acţiunilor la purtător au dreptul de vot numai dacă au depus acţiunile la sediul societăţii sau în alt loc, cu cel puţin 5 zile înainte de data ţinerii adunării. Acţiunile respective nu vor putea rămâne la dispoziţia Adunării generale mai mult de 10 zile de la data terminării ei. În situaţia în care acţiunile sunt grevate de un drept de uzufruct, dreptul de vot conferit de

aceste acţiuni aparţine uzufructuarului (cel ce le foloseşte având posesia lor) în Adunările

generale ordinare, iar în cadrul Adunărilor generale extraordinare, dreptul de vot este exercitat

de către proprietar, cel care are dreptul de dispoziţie asupra acţiunilor respective.

În cazul în care acţiunile sunt gajate, dreptul de vot aparţine proprietarului lor, deoarece,

creditorul gajist nu dobândeşte nici un drept de dispoziţie special privind acţiunile respective.

Trebuie menţionat că, acţionarii pot participa la vot în mod direct sau prin reprezentant.

Conform prevederilor legale, acţionarii nu pot fi reprezentaţi decât de alţi acţionari în baza unei

procuri speciale, dacă actul constitutiv nu prevede altfel. Dreptul la vot nu poate fi cedat, fiind

un drept personal-nepatrimonial, fapt pentru care orice convenţie contrară este nulă de drept.

În ceea ce priveşte administratorii, aceştia nu pot vota, chiar dacă deţin acţiuni, în legătură cu

descărcarea gestiunii lor sau cu o problemă în care persoana sau administraţia lor ar fi în

discuţie. Acelaşi lucru este valabil şi pentru acţionarul ce ar avea drept consecinţă naşterea

unui conflict de interese în raport cu societatea comercială.

Hotărârile Adunărilor generale se iau, de regulă, prin vot deschis, cu excepţia hotărârilor privind alegerea membrilor Consiliului de administraţie şi a cenzorilor, cât şi pentru revocarea acestora, cazuri în care se cere votul secret. Pentru societatea cu răspundere limitată legea admite şi votul prin corespondenţă.

Hotărârile Adunărilor generale sunt obligatorii (pentru acţionarii prezenţi şi absenţi la vot) şi se publică în Monitorul Oficial pentru a fi opozabile terţilor (art.130 alin.4 din Legea nr.31/1990, republicată). Acţionarii care nu sunt de acord cu hotărârile adoptate în legătură cu schimbarea obiectului principal al societăţii, mutarea sediului sau forma societăţii au dreptul de a se retrage din societate.

5.4.3. Administrarea societăţii

Hotărârile unei Adunări generale sunt duse la îndeplinire de organele sale de execuţie care

înfăptuiesc administrarea societăţii.

Societatea comercială, indiferent de forma ei juridică, poate fi administrată de unul sau mai

mulţi administratori16.

16 Stanciu D. Cărpenaru, Op.cit., p. 208 şi urm.

71

În societatea în nume colectiv, administrarea este asigurată de unul sau mai mulţi

administratori care pot fi din rândul asociaţilor, iar fiecare administrator are dreptul să

reprezinte societatea, dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

În societatea în comandită simplă, administrarea se încredinţează unuia sau mai multor

asociaţi comanditaţi. În cazul în care un asociat comanditar face acte de administrare fără a fi

împuternicit, acesta va deveni asociat comanditat şi va răspunde solidar şi nelimitat pentru

obligaţiile sociale.În cazul societăţii pe acţiuni,administrarea se realizează de unul sau mai

mulţi administratori,numărul lor fiind impar.În situaţii când există mai multi administratori,atunci

se constituie un Consiliu de administraţie.Consiliul de administraţie poate delega conducerea

societăţii unuia sau mai multor directori,numind pe unii din directorii generali.Conform art.153

din lege,prin actul constitutiv se poate prevedea că societatea pe acţiuni este administrată de

un directorat şi de un consiliu de supraveghere.În ceea ce priveşte societatea în comandită pe

acţiuni,aceasta este administrată de unul sau mai mulţi administratori,care nu pot fi decât

asociaţi comanditaţi.Potrivit legii administrarea şi conducerea societăţii pe acţiuni se poate

realiza la alegerea asociaţilor:prin consiliul de administraţie şi directorii societăţii(sistemul

unitar); prin directorat şi consiliul de supraveghere(sistemul dualist).

A.Sistemul unitar de conducere ţi administraţie

1.Consiliul de administratie

Societatea pe acţiuni poate fi administrată de un administrator unic sau de un organ colegial

denumit de consiliul de administratie. Consiliul de administratie este format dintr-un număr

impar de administratori.Pe durata îndeplinirii mandatelor administratorii nu pot încheia cu

societatea un contract de muncă.Numărul membrilor consiliului de administraţie este stabilit

prin votul constitutiv.Consiliul de administrţie este condus de un preşedinte,ales de consilier

dintre membrii săi.Atribuţiile consiliului sunt stabilirea direcţiilor de activitate ale

societăţii;numirea şi revocarea directorilor;organizarea adunării generale a

acţionarilor;pregătirea raportului anual;introducerea de serii pentru deschiderea procedurii

insolvenţei.Întrunirea consiliului poate avea loc ori de câte ori este nevoie,dar obligatoriu o

dată la trei luni.Consiliul de administraţie poate crea comitete consultative,însărcinate cu

elaborarea de recomandări pentru consiliu.Comitetul consultativ este format din cel puţin doi

membri ai consiliului de administraţie.

2.Directorii societăţii

Consiliul de administraţie poate delega conducerea societăţii unuia sau mai multor

directori:Consiliul numeşte pe unul dintre director în calitate de director general. Calitatea de

director o poate avea numai o persoană fizică.Aceasta trebuie să îndeplinească condiţiile de

capacitate şi onorabilitate prevazute de lege pentru calitatea de fondator.Directorul poate fi

numit dintre administratori nu din afara consiliului.Numirea mandatului directorilor se stabileşte

prin actul constitutiv nu prin decizia consiliului de administraţie.Renumirea directorilor se

stabileşte de consiliul de administraţie în temeiul contractului de mandat.Activitatea directorilor

72

este supusă contractului consiliului de administraţie.Directorii sunt obligaţi să participe la

adunările generale ale acţionarilor şi să informeze consiliul cu privire la neregulile constatate

pe durata extinderii atribuţiilor lor.

B.Sistemul dualist

1.Directoratul

Este format din unul sau mai mulţi membrii,numărul lor fiind impar.Dacă există un

singur,membru,acesta poartă denumirea de director general unic.În cazul când societatea are

obligaţii legale de auditare,directoratul este format din cel puţin trei membrii.Poate fi membru

al directoratului numai o persoană fizică.Nu poate avea calitatea de membru,persoana care

potrivit legii este incapabilă sau care a fost condamnată pentru faptele prevăzute de art.6 alin2

din legea nr 31/1990.Membrii directoratului nu pot fi în acelaşi timp şi membrii ai consiliului de

supraveghere.Membrii directoratului sunt desemnaţi de consiliul de supraveghere.Directoratul

este condus de un preşedinte.Durata mandatului membrilor directoratului nu poate depăşi 4

ani,fiind neeligibil.Raporturile dintre societate şi membrii directoratului sunt reglementaţi de

dispoziţiile referitoare la mandat.Directoratul asigură conducerea societăţii.El realizează

sarcinile pentru îndeplinirea obiectivului de activitate al societăţii.Membrii directoratului

răspund pentru prejudiciile cauzate societăţii.Ei răspund solitar pentru relizarea vărsămintelor

efectuate de asociaţi existenţa reală a dividentelor plătite (art.73).De asemenea ei răspund

solitar cu predecesorii lor imediaţi,dacă cunoscând neregulile săvărşite de acestea,nu le

comunică cazurile unui auditor intern.

2.Consiliul de supraveghere,este format din 3 până la 11 membrii,potrivit actului

constitutiv.Calitatea de membru al consiliului de supraveghere o poate avea o persoană fizică

nu o persoană juridică care este obligată să-şi desemneaze un reprezentant

permanent.Fondatorii pot fi membrii ai consiliului de supraveghere.Un membru al consiliului de

supraveghere,persoană fizică poate extercita concomitent cel mult 5 mandate de membru al

consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul

României(art 153).Această prevede sa se aplice şi reprezentantului permanent al persoanei

juridice,membru al consiliului de supraveghere.Membrii consiliului sunt numiţi de adunarea

generală a acţionarilor cu excepţia primilor membrii care sunt denumiţi prin actul

constitutiv.Durata mandatului nu poate depăşi patru ani.Raporturile juridice dintre membrii

consiliului şi societate sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat.Ca organ colegial

consiliul de supraveghere se întruneşte cel puţin o dată la trei luni.Consiliul este condus de un

preşedinte.Deciziile se iau cu votul majorităţii membrilor prezenţiMembrii consiliului pot fi

revocaţi de către adunarea generală a directorilor.Consiliul poate crea comitete consultative

care să se acuze cu realizarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări.

În cazul societăţii pe acţiuni, administrarea se realizează de un administrator sau de mai mulţi.

În situaţia când există mai mulţi, atunci se constituie un Consiliu de administraţie care poate

delega o parte din puterile sale unui Comitet de direcţie, compus din membri aleşi dintre

73

administratori. În acest caz, preşedintele Consiliului de administraţie este şi director general

sau director al societăţii, conducând şi comitetul de direcţie.

Cât priveşte Consiliul de administraţie, el poate angaja în vederea executării operaţiilor societăţii, directori executivi, care sunt funcţionari ai societăţii, dar care nu fac parte nici din Consiliul de administraţie şi nici din comitetul de direcţie.

În societatea în comandită pe acţiuni, administrarea societăţii se înfăptuieşte de unul sau mai mulţi comanditaţi.

În societatea cu răspundere limitată, administrarea este încredinţată unuia sau mai multor administratori care pot fi asociaţi sau terţi.

Numirea administratorilor.

În cazul societăţii pe acţiuni, unicul administrator sau preşedintele Consiliului de administraţie şi cel puţin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetăţeni români, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel. În principiu, administratorii sunt numiţi temporar şi sunt reeligibili.

Conform legii, primii administratori pot fi numiţi pe o durată de 4 ani, iar dacă în actul

constitutiv nu s-a prevăzut durata mandatului, se va presupune că aceasta va fi de 2 ani.

Trebuie precizat că, persoanele care nu îndeplinesc condiţiile pentru a fi fondatori nu pot

îndeplini nici funcţiile de administratori, directori sau reprezentanţi ai societăţii.

Administrator al unei societăţi comerciale poate fi o persoană fizică sau o persoană juridică dar în acest ultim caz, persoana juridică va desemna un reprezentant – persoană fizică.

Persoana juridică poate revoca reprezentantul persoană fizică, înlocuindu-l cu alt reprezentant.

Legea 31/1990,art.137,alin.3 prevede că pe durata îndeplinirii mandatului administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă.Dacă administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii atunci contractul individual de muncă este suspendat pe durata mandatului.Pentru ca numirea unui administrator să fie valabilă legea cere cuperseverenţa respectivă să accepte în mod express.Activitatea administratorului este în general o activitate remunerată stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărârile adunarii generale.Potrivit concepţiei

clasice a dreptului comercial raporturile dintre administrator şi societate sunt evidente ca raporturi ce rezultă dintr-un contract de mandat.Conform legii 31/1990 administratorul societăţii poate face toate operaţiile cerute pentru aducerea la îndeplinirea a obiectivului societăţii afară de restricţiile prevăzute în actul constitutiv.Administratorul reprezintă societatea în raporturile juridice ale acesteia.Prin voinţa asociaţilor,mandatul administratorului poate fi limitat la gestiunea internă a societăţii sau poate sa cuprindă şi puterea de reprezentaţie a societăţii în raporturile cu terţii.Conferirea puterilor administratorului se realizează prin intermediul actului constitutiv sau a hotărârii adunîrii asociaţilor în condiţiile legii.Obligaţiile principale ale administatorilor sunt să îndeplinească formalităţile necesare pentru constituirea societăţii;să depună la registrul comerţului specimenul de semnătură din momentul când a fost numit reprezentantul societăţii;să preia şi să

74

păstreze documentele care se referă la constituirea societăţii,acestea în situaţiile în care le-a preluat de alt administrator;să administreze societatea făcând toate operaţiunile necesare pentru îndeplinirea obiectivului de activitate.;să ţină toate registrele cerute de lege,iar datele înregistrate sa fie corecte;sa urmărească efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate societăţii;să întocmească bilanţul societăţii si contul de beneficii şi pierderi să asigure respectarea legii cu previze la repartizarea beneficiilor şi plata dividentelor;să oarticipe la adunările societăţii la consiliile de administraţie şi organe similare acestora;să îndeplinească hotărârile adunării generale a acţionarilor;sa ducă la îndeplinire îndatoririle prevăzute de actul constitutiv precum şi îndatoririle stabilite de lege.Funcţia administratorului al societăţii comerciale încetează prin:revocare,reînoire şi prin incapacitatea administratorului.În societatea în nume colectiv,în comandită simplă şi în societatea cu răspundere limitată,asociaţii care deţin majoritatea absolută a capitalului social pot decide revocarea administratorului.În societatea pe acţiuni în comandită pe acţiuni revocarea administratorului este de competenţa adunării generale ordinare al acţionarilor.Prin recutarea sau demisia administratorilor,funcţia de administrator încetează.În situaţiile respective trebuie îndeplinite formalităţile de publicitate ca şi în cazul numirii în funcţie,în caz contrar societatea nu poate invoca faţă de terţi încetarea funcţiei.Răspunderea administratorilor privind îndeplinirea obligaţiilor lor de reprezentare şi gestiune a societăţii este precizată de dispoziţiile art.72 şi 73, din legea 31/1990,republicată,administratorii răspund faţă de societate pentru nerespectarea obligaţiilor izvorăte din contractul de mandat.Acestă răspundere este o răspundere civilă contractuală.În situaţia în care administrarea unei societăţi comerciale este asigurată de mai mulţi administratori răspunderea acestora faţă de societate este solidară pentru nerespectarea unor obligaţii care se referă la relalitatea vărsămintelor efectuate de asociaţii,existenţa registrelor cerute de lege şi contractelor tinere,existenţa reală a dividentelor plătite,exacta îndeplinire a hotărârilor adunării generale,stricta îndeplinire a îndatoririlor pe care şi actul constitutiv le impun.Legea 31/1990 art 144 prevede un caz special de răspundere a administratorilor societăţii care sunt solidari răspunzători cu predecesorii lor imediat luând la cunoştinţă neregularităţile săvârşite de aceştia,nu le comunică cenzorilor sau după caz auditorilor interni şi auditorilor financiari.

Administratorii societăţilor comerciale sunt obligaţi să depună o garanţie egală cu dublul remu-neraţiei lunare, dacă nu e asociat la societatea administrativă, sau valoarea nominală a 10

acţiuni, dacă este asociat, precum şi specimenul de semnătură la Biroul Unic de înregistrare.

Obligaţiile principale ale administratorului sunt: să îndeplinească formalităţile necesare pentru

constituirea societăţii; să depună specimenul de semnătură din momentul când a fost numit

reprezentant al societăţii; să preia şi să păstreze documentele care se referă la constituirea

societăţii, aceasta, în situaţia în care le-a preluat de la alt administrator; să administreze

societatea făcând toate operaţiunile necesare pentru îndeplinirea obiectului ei de activitate; să

ţină toate registrele cerute de lege, iar datele înregistrate să fie corecte; să urmărească

efectuarea de către asociaţi a vărsămintelor datorate societăţii; să întocmească bilanţul

societăţii şi contul de beneficii şi pierderi şi să asigure respectarea legii cu privire la

repartizarea beneficiilor şi plata dividendelor; să participe la adunările societăţii, la consiliile de

administraţie şi organele similare acestora; să îndeplinească hotărârile Adunării generale a

75

acţionarilor; să ducă la îndeplinire îndatoririle prevăzute de actul constitutiv precum şi

îndatoririle stabilite de lege.

În situaţia în care există mai mulţi administratori (societatea pe acţiuni şi mai mulţi adminis-tratori comanditaţi la societatea în comandită pe acţiuni) se formează un Consiliu de administraţie, care se întruneşte cel puţin o dată pe lună şi hotărăşte, dacă la şedinţă participă cel puţin jumătate din numărul total al administratorilor, deciziile luându-se cu majoritate absolută. Trebuie precizat că nici o persoană nu poate funcţiona în mai mult de 3 Consilii de administraţie, cu excepţiile prevăzute de lege, iar administratorii care au interese personale, nu pot participa la deliberări, când se adoptă hotărâri în problemele respective. Preşedintele Consiliului de administraţie conduce Adunarea generală a acţionarilor. El reprezintă societatea în relaţiile cu terţii.

Preşedintele Consiliului de administraţie poate fi directorul general sau directorul societăţii,

conducând şi comitetul de direcţie.

Comitetul de direcţie este un organ colegial căruia Consiliul de administraţie îi poate delega o parte din atribuţiile sale. Membrii comitetului de direcţie se aleg din Consiliul de administraţie. Comitetul de direcţie se întruneşte cel puţin o dată pe săptămână, iar deciziile se adoptă cu majoritatea absolută a voturilor membrilor săi, nefiind admis votul prin delegaţi. Membrii comitetului de direcţie şi directorii unei societăţi nu pot fi, fără autorizarea comitetului de administraţie, administratori, membri în comitetul de direcţie, cenzori sau

asociaţi cu răspundere nelimitată în societăţi comerciale concurente.

În cazul în care preşedintele Consiliului de administraţie este şi directorul general sau directorul societăţii, acesta va conduce şi comitetul director. Dacă preşedintele Consiliului de administraţie nu face parte din comitetul de direcţie al societăţii, atunci va fi numită o altă persoană pentru funcţia respectivă.

În situaţia în care, executarea operaţiunilor curente ale societăţii este încredinţată unuia sau mai multor directori executivi, care sunt funcţionari ai societăţii comerciale, răspunderea lor este aceeaşi cu a administratorilor.

Răspunderea administratorilor privind îndeplinirea obligaţiilor lor de reprezentare şi gestiune a

societăţii este precizată de dispoziţiile art. 42 şi art. 43 din Legea nr. 31/1990, republicată. În

situaţia în care administrarea unei societăţi comerciale este asigurată de mai mulţi

administratori răspunderea acestora faţă de societate este solidară.

Atât membrii Consiliului de administraţie, cât şi membrii comitetului de direcţie răspund solidar pentru actele întocmite de organismele respective. Trebuie menţionat că, administratorii pot încheia orice acte juridice, cu excepţia celor a căror valoare depăşeşte jumătate din valoarea contabilă a activelor societăţii pentru care au nevoie

de aprobarea Adunării generale extraordinare a acţionarilor.

76

5.4.4Controlul gestiunii societăţii

Desfăşurarea în condiţii bune a activităţii economico-financiare a unei societăţi comerciale este atât în interesul membrilor asociaţi (acţionari), cât şi al terţilor.

Controlul asupra gestiunii unei societăţi comerciale se realizează în mod diferit.În societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă controlul gestiunii se realizează de către membrii asociaţi.În timp ce în socităţile pe acţiuni şi cu răspundere limitată urmăresc completarea activităţii acestora controlul gestiunii se realizează de prgane specializate care sunt cenzorii societăţii şi auditorul financiar.Societăţile pe actiuni care optează pentru sistemul dualist de administrare sunt supuse obligatoriu auditorului financiar.Controlul gestiunii

societăţii comerciale prin intermediul cezorilor este reglementat de legea 31/1990 pentru societatea pe acţiuni,în comandită simplă şi cu răspundere limitată.

În societăţile comerciale activitatea de control este atribuită cenzorilor. În acest sens, potrivit legii, în actul constitutiv trebuie să se prevadă numărul acestora şi identificarea lor. În societatea pe acţiuni sunt numiţi trei cenzori şi tot atâţia supleanţi. În toate situaţiile numărul cenzorilor trebuie să fie impar. Pentru societatea cu răspundere limitată numirea cenzorilor este obligatorie în momentul când numărul membrilor asociaţi depăşeşte cifra 15. Cenzorii trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: majoritatea cenzorilor şi supleanţilor trebuie să fie cetăţeni români; cel puţin unul dintre cenzori trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil; să exercite personal mandatul care este de 3 ani, cu posibilitatea realegerii, după expirarea duratei respective; să depună o garanţie ce reprezintă 1/3 din garanţia depusă de un administrator; să fie acţionari, cu excepţia cenzorilor contabili; pot fi numiţi şi cenzori independenţi (persoane fizice sau persoane juridice); sunt incompatibili cu calitatea de cenzor, soţia, rudele sau afinii, până la gradul IV al administratorilor, persoanele care primesc pentru alte funcţii decât cea de cenzor un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate, precum şi persoanelor care au interdicţie de a deveni cenzori.

Cenzorii au următoarele obligaţii: de a supraveghea gestiunea societăţii; să verifice dacă bilanţul şi contul de profit şi pierdere sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele contabile; de a verifica dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut conform regulilor stabilite pentru întocmirea bilanţului; să întocmească şi să prezinte rapoartele sale Adunării generale; să facă controale de casă; să informeze administratorii sau Adunarea generală cu privire la neregulile constatate; să urmărească modul cum administratorii respectă dispoziţiile actului constitutiv şi ale legislaţiei.

Cenzorii răspund în limita prevederilor mandatului lor. Revocarea cenzorilor poate fi decisă de Adunarea generală a acţionarilor cu votul cerut pentru adunările extraordinare. De asemenea auditorul financiar se realizează în mod diferit.Primul auditor financiar este

desemnat prin actul constitutive sau în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie

publică de către adunarea constitutivă.După constitutirea societăţii comerciale adunarea

generală ordinară numeşte şi revocă auditorul financiar şi fixează durata minimă a contractului

77

de audit financiar.Numirea unui audit financiar impune şi numirea unor audiţi interni.Conform

prevederilor legii 31/1990 auditorii interni au obligaţia să supravegheze gestiunea societăţii sa

intervină dacă situaţiile financiare anuale,sunt legale şi în concordanţă cu registrele

contabile.Pe durata verificării auditorii interni trebuie să aducă la cunoştinţă membrilor

consiliului de administraţie sau dupa caz adunării generale,neregulile constatate.În situaţia în

care legea nu prevede controlul specializat gestiunea societăţii ori acesta nu este

obligatoriu,controlul gestiunii se realizează de către ascociaţi cum este cazul societăţii în

nume colectiv,în comandită simplă şi societăţilor cu răspundere limitată.

5.5 Modificarea societăţilor comerciale

În anumite situaţii, condiţiile economice pot determina modificarea societăţii comerciale. În acest sens, asociaţii pot fi interesaţi în mărirea sau reducerea capitalului social, schimbarea obiectului societăţii sau a formei juridice, prelungirea duratei societăţii etc. Deoarece elementele ce urmează să fie modificate au fost stabilite prin actul constitutiv, modi-

ficarea societăţii impune practic modificarea actului constitutiv17.

Conform art. 199 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată prin Legea nr. 161/2003 actul constitutiv poate fi modificat prin:

a) hotărârea Adunării generale (în societatea pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, hotărârea poate aparţine Adunării generale extraordinare a acţionarilor; în societăţile de persoane şi societăţile cu răspundere limitată, hotărârea poate fi luată cu votul unanimităţii).

Hotărârea adunării asociaţilor privind modificarea actului constitutiv trebuie consemnată în scris, iar înscrisul nu trebuie autentificat, deoarece, O.U.G. nr.76/2001 admite forma sub semnătură privată a actului constitutiv, iar aceasta trebuie extinsă şi în cazul votului adiţional; b) act adiţional la actul constitutiv;

c) hotărârea instanţei judecătoreşti în condiţiile prevăzute de lege.

Actul adiţional modificat se înregistrează la Biroul Unic al Camerei de Comerţ şi Industrie, de pe raza teritoriului respectiv, cu excepţia cazului de excludere a unui asociat sau de retragere, când înregistrarea se face pe baza hotărârii judecătoreşti irevocabile.

Potrivit prevederilor Legii nr. 31/1990, republicată, controlul de legalitate al actului adiţional se finalizează cu încheierea judecătorului delegat pentru cele mai importante modificări, cum sunt: mutarea sediului; schimbarea obiectului principal de activitate; modificarea capitalului social; fuziunea şi divizarea; reducerea sau prelungirea duratei societăţii; dizolvarea şi lichidarea societăţii. Pentru celelalte modificări se cere doar rezoluţia directorului Biroului Unic al Camerei de Comerţ şi Industrie teritoriale.

Atât încheierea judecătorului delegat, cât şi rezoluţia directorului Biroului Unic trebuie publi-cate în Monitorul Oficial, pe cheltuiala societăţii comerciale.

Trebuie precizat că, modificarea actului constitutiv nu are ca efect crearea unei persoane juridice noi.

17 I. L. Georgescu, Op.cit., vol. II, p. 159-164.

78

5.5.1. Mărirea capitalului social

Dispoziţiile Legii nr. 31/1990, republicată, prevăd că mărirea capitalului se face cu respectarea prevederilor referitoare la constituirea societăţii, cu referire directă la societăţile pe acţiuni şi la societăţile cu răspundere limitată, dar putem trage concluzia că aceasta este valabilă şi pentru celelalte forme de societăţi, respectând specificul acestora. Prin prevederile referitoare la constituirea societăţii comerciale înţelegem reglementarea aporturilor asociaţilor, modalităţile de formare a capitalului social, numărul asociaţilor etc. Modalităţile de majorare a capitalului social

pot fi:

a) prin emiterea de noi acţiuni sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor deja exis-

tente, cu condiţia să fie aduse noi aporturi în natură şi în numerar de către acţionarii societăţii,

iar dacă nu este posibil, de către terţi, prin subscripţie publică (în cazul emiterii de noi acţiuni

în schimbul unor aporturi în numerar, la data subscrierii aportului trebuie achitat cel puţin 30%

din valoarea nominală a acţiunilor, restul trebuie achitat în termen de 3 ani de la data publicării

hotărârii Adunării generale în Monitorul Oficial. Pentru emiterea de acţiuni în schimbul unor

aporturi în natură, acestea vor fi achitate subscriitorilor în termen de 3 ani de la data publicării

în Monitorul Oficial a hotărârii Adunării generale); b) prin încorporarea rezervelor societăţii, mai puţin a rezervelor legale (rezervele legale se constituie în mod obligatoriu prin preluarea din beneficiile societăţii, în fiecare an, a cel puţin 5% pentru formarea fondului de rezervă, până când acesta va atinge minimul 1/5 din capitalul social18);

c) prin încorporarea beneficiilor sau a primelor de emisiune. Beneficiile societăţii care ar urma să fie împărţite acţionarilor sub formă de dividende sunt folosite pentru liberarea de noi acţiuni şi, deci, la mărirea capitalului social. Acţionarii vor primi acţiuni noi emise de societate, în schimbul dividendelor. Cât priveşte prima de emisiune, aceasta reprezintă diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunii, pe care trebuie să o suporte noii acţionari;

d) compensarea unor creanţe pe care anumiţi creditori le au asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. Prin urmare, banii cuveniţi creditorilor în baza creanţelor lichide şi exigibile pe care le au faţă de societate, pot servi la achitarea acţiunilor noi ale societăţii. În schimbul creanţelor faţă de societate, creditorii vor primi acţiuni ale acesteia. Trebuie precizat că, eventualele diferenţe favorabile rezultate în urma reevaluării patrimoniului social, acestea vor fi incluse în rezervele societăţii, fără a putea contribui însă la mărirea capitalului social.

5.5.2. Reducerea capitalului social

Datorită unei activităţi deficitare a societăţii, se poate ajunge la reducerea unei părţi din capitalul social19. Hotărârea cu privire la reducerea capitalului social trebuie să respecte plafonul minim al capitalului social, prevăzut de lege: 25 milioane lei pentru societăţile de capital şi 2 milioane lei

18 I. Băcanu, Modificarea capitalului social al societăţilor comerciale, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p.

49-51. 19 Stanciu D. Cărpenaru, Op.cit., p. 236-238.

79

pentru societăţile cu răspundere limitată. Pentru aceste tipuri de societăţi legea prevede că, în cazul când se înregistrează pierderea unei jumătăţi din capitalul social, administratorii sunt obligaţi să convoace Adunarea generală. Reducerea efectivă a capitalului social poate fi realizată, numai în termen de două luni de la data publicării hotărârii de reducere a Adunării generale în Monitorul Oficial, dând astfel, posibilitatea creditorilor sociali ca, în cadrul acestui termen (de două luni), să îşi exercite dreptul de opoziţie la reducerea capitalului social, prin care s-ar diminua gajul lor general.

Conform art. 202 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, republicată, reducerea capitalului social se realizează prin folosirea următoarelor procedee: micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale; reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale; dobândirea propriilor acţiuni urmată de anularea lor.

În cazul în care reducerea nu este determinată de pierderi, capitalul social mai poate fi redus prin: scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate; restituirea către asociaţi a unei cote părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată în mod egal pentru fiecare acţiune sau parte socială; alte procedee prevăzute de lege.

Printre alte modalităţi admise de lege, cu privire la reducerea capitalului social pot fi incluse excluderea şi retragerea asociaţilor din societate. Excluderea unui asociat din societate este admisă doar la societăţile de persoane, la

societăţile cu răspundere limitată şi în cazul comanditaţilor la societatea în comandită pe

acţiuni. Cazurile de excludere sunt: în cazul când asociatul pus în întârziere, nu a adus aportul

pentru care s-a obligat; când asociatul cu răspundere nelimitată se află în faliment sau a

devenit legalmente incapabil; când asociatul cu răspundere limitată face acte de administraţie

fără împuternicire sau face acte de concurenţă împotriva societăţii; când asociatul care

îndeplineşte funcţia de administrator săvârşeşte fraude în dauna societăţii, folosind capitalul

social şi bunurile societăţii în interesul lui sau al altora.

Trebuie precizat că, având în vedere efectele negative asupra unui asociat, excluderea se pronunţă printr-o hotărâre judecătorească intentată la cererea societăţii sau a oricărui asociat, hotărâre ce se publică în Monitorul Oficial.

Trebuie menţionat că, asociatul care a fost exclus din societate are dreptul să primească beneficii până în ziua excluderii. De asemenea, el trebuie să primească şi o parte din patrimoniul social ce reprezintă contravaloarea aportului depus la societate. În schimb, asociatul exclus este obligat să participe la pierderile societăţii până la momentul în care el a fost exclus. Retragerea unui asociat din societate este valabilă pentru societăţile de persoane şi pentru societăţile cu răspundere limitată în cazurile prevăzute în actul constitutiv; cu acordul tuturor celorlalţi asociaţi; pe cale judecătorească, prin hotărârea tribunalului care este supusă recursului.

Retragerea asociatului reprezintă un act unilateral de voinţă a acestuia. Drepturile asociatului retras se stabilesc prin acordul asociaţilor sau de către un expert, la cererea acestora.

5.5.3. Prelungirea duratei societăţii

Durata societăţii se stabileşte de asociaţi şi se înscrie în actul constitutiv. Dacă societatea

desfăşoară o activitate profitabilă, asociaţii pot prelungi durata acesteia.

80

Hotărârea în legătură cu prelungirea duratei societăţii şi cuprinderea ei în actul adiţional

trebuie să se realizeze înainte de expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv. Dacă aceste

condiţii nu sunt îndeplinite până la data expirării duratei societăţii, atunci societatea se dizolvă.

Prelungirea duratei societăţii se poate face pentru o nouă durată sau pe o durată

nedeterminată.

Prelungirea duratei societăţii poate afecta interesul creditorilor particulari. Exercitarea dreptului

de opoziţie al creditorilor particulari este recunoscut doar în cazul societăţilor de persoane şi al

societăţilor cu răspundere limitată, dacă creditorii au drepturi stabilite printr-un titlu executoriu

anterior hotărârii de prelungire a societăţii.

Dreptul de opoziţie nu este recunoscut şi creditorilor particulari din societăţile de capital, deoarece, aceştia nu trebuie să aştepte dizolvarea şi lichidarea societăţii pentru realizarea drepturilor lor. Pe durata societăţii ei au dreptul să pună sechestru şi să vândă acţiunile debitorului lor.

Cu privire la efectele prelungirii duratei societăţii, acestea sunt: continuarea existenţei societăţii, fără a se crea o nouă persoană juridică; încetarea existenţei societăţii a fost înlăturată, societatea subzistând pe o nouă durată nedeterminată.

5.6. Dizolvarea si lichidarea societatilor comerciale

a. Dizolvarea societăţilor comerciale

Dizolvarea societăţilor comerciale reprezintă o etapă în procesul de încetare a personalităţii juridice a acestora, formată dintr-un ansamblu de operaţiuni care au ca urmare lichidarea patrimoniului societăţilor în cauză.

Dizolvarea se poate produce: a) pe baza hotărârii asociaţilor, denumită şi dizolvare anticipată, caz în care hotărârea se publică în Monitorul Oficial şi se întocmeşte bilanţ de lichidare.

b) prin hotărârea instanţei judecătoreşti, la cererea oricărui asociat, în cazul când între asociaţi există neînţelegeri grave care împiedică funcţionarea normală a societăţii sau când însăşi instanţa dispune falimentul societăţii comerciale respective (falimentul societăţii reprezintă o formă de dizolvare silită a unei societăţi comerciale); dizolvarea mai poate fi pronunţată de instanţă în cazul declarării nulităţii societăţii comerciale ca efect al nerespectării condiţiilor de fond şi formă impuse de lege; instanţa mai poate pronunţa dizolvarea societăţii când societatea nu mai are organe statutare sau acestea nu se mai pot întruni, când societatea nu a mai depus timp de 6 luni de la expirarea termenului legal, bilanţul contabil sau alte acte, care potrivit legii se depun la Biroul Unic al Camerei de Comerţ şi Industrie sau când societatea şi-a încetat activitatea sau nu are sediu cunoscut ori asociaţii au dispărut sau nu au domiciliul sau reşedinţa cunoscute. Excepţie face perioada de maxim 3 ani în care societatea poate să nu desfăşoare nici o activitate, dar să anunţe în acest sens organele fiscale şi Biroul Unic. c) dizolvarea de drept, în temeiul legii, când a trecut timpul stabilit pentru durata societăţii (s-a stabilit în actul constitutiv durata de 10 ani şi aceştia au trecut); în cazul imposibilităţii realizării obiectului societăţii sau realizării acestuia (nu s-a obţinut concesiunea unui teren sau obiectul

81

societăţii a fost construirea unei autostrăzi care s-a realizat). Potrivit Legii nr. 314/2001 societăţile comerciale care până la data de 18 august 2001 nu şi-au majorat capitalul minim de 25 milioane lei pentru societăţile pe acţiuni şi 2 milioane lei pentru societăţile cu răspundere limitată, se vor dizolva de drept şi vor intra în lichidare la sesizarea Camerei de Comerţ şi Industrie sau a statului prin Ministerul Finanţelor Publice, prin încheierea judecătorului delegat. Această încheiere poate fi atacată cu recurs numai dacă se constată că societatea nu s-a putut conforma acestui termen, caz în care i se pot acorda cel mult 3 luni pentru completarea capitalului social. Sunt şi cazuri speciale de dizolvare specifice anumitor forme de societăţi comerciale şi

anume:

– în cazul societăţii în nume colectiv şi al societăţii cu răspundere limitată, când prin falimentul,

incapacitatea sau excluderea oricărui asociat numărul asociaţilor se reduce la unu, dacă nu

există clauza de continuitate cu succesorii, iar în cazul societăţii cu răspundere limitată, dacă

nu se hotărăşte transformarea societăţii în societate cu răspundere limitată unipersonală;

– în cadrul societăţii în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, când prin retragerea sau

decesul unuia sau a mai multor asociaţi dispare categoria de asociaţi comanditaţi sau

comanditari;

– cu referire la societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, în cazul pierderii unei jumătăţi

din capitalul social, care are ca limită minimă 25 milioane lei sau a reducerii numărului de

acţionari sub limita minimă de 5.

În cazul în care intervine dizolvarea, în termen de 3 luni de la notificarea decesului asociatului,

societatea trebuie să plătească moştenitorilor partea ce li se cuvine, după ultimul bilanţ

contabil aprobat.

Cu privire la efectele dizolvării societăţii comerciale, acestea pot fi:

– se deschide procedura lichidării, administratorii fiind obligaţi să convoace adunarea generală în vederea desemnării lichidatorilor; – personalitatea juridică a societăţii se menţine pe durata lichidării, dar sunt interzise orice operaţiuni comerciale noi; – în unele situaţii ca cele de fuziune şi dizolvare, dizolvarea are loc fără lichidare; – societatea comercială îşi încetează existenţa de la data radierii acesteia din registrul existent

la Biroul Unic de înregistrare;

– în cazul societăţilor comerciale care au fost dizolvate de drept în baza Legii nr. 314/2001

pentru că nu şi-au majorat capitalul social la limita minimă prevăzută de lege, termenul limită

fiind 18 august 2001, există două posibilităţi şi anume: nu s-a declarat recurs împotriva

încheierii judecătorului delegat privind dizolvarea de drept, sau recursul a fost respins, situaţie

în care societatea intră în lichidare şi se radiază din oficiu, din registrul de la Biroul Unic. În

cazul dizolvării de drept a societăţii cu răspundere limitată unipersonală, asociatul unic

răspunde solidar şi nelimitat pentru obligaţiile sociale ale societăţii; în situaţia în care recursul

a fost admis, se va proceda potrivit hotărârii instanţei judecătoreşti.

82

b. Lichidarea societăţilor comerciale

În vederea încetării existenţei unei societăţi comerciale trebuie îndeplinite o serie de operaţiuni

care să pună capăt activităţii acesteia, prin folosirea lichidatorilor şi să ducă în final la

încetarea statutului de persoană juridică a societăţii.

Principiile generale privind lichidarea societăţii comerciale sunt:

a) procedura de lichidare a societăţii este instituită în favoarea asociaţilor, conform art. 246

alin. 4 din Legea nr. 31/1990, republicată, şi i se aplică „regulile stabilite prin actul constitutiv şi

prin lege, în măsura în care nu sunt incompatibile cu lichidarea”. Faptul că lichidarea se face

în interesul asociaţilor este dovedit şi prin aceea că lichidarea poate fi cerută numai de către

asociaţi cu excluderea creditorilor societăţii. Adunarea Asociaţilor numeşte lichidatorii, care

preiau gestiunea societăţii de la administratori, stabilind şi puterile acestora;

b) pe durata lichidării, personalitatea juridică a societăţii subzistă pentru nevoile lichidării,

legea cere ca toate actele care emană de la societate să arate că aceasta este în lichidare;

c) operaţiunea de lichidare a societăţii este obligatorie, deoarece societatea nu poate rămâne

în faza de dizolvare.

Cât priveşte activitatea lichidatorilor, aceasta se caracterizează prin următoarele:

– hotărârea cu privire la numirea lichidatorilor de către adunarea generală sau de către

instanţa de judecată (când condiţiile pentru întrunirea şi luarea deciziei de lichidare nu sunt

posibile) se va depune la Biroul Unic pentru publicare;

– urmare a dizolvării societăţii, administratorii trebuie să fie înlocuiţi prin lichidatori, dar până la

preluarea funcţiei de către lichidatori, administratorii îşi continuă mandatul lor;

– lichidatorii pot fi atât persoane fizice, cât şi persoane juridice, iar aceştia trebuie să fie auto-

rizaţi;

– lichidatorii răspund în aceeaşi măsură ca şi administratorii;

– lichidatorii trebuie să facă bilanţul după inventarierea bunurilor;

– operaţiunile de lichidare se referă mai întâi la lichidarea activului care cuprinde

transformarea bunurilor societăţii în bani şi încasarea creanţelor pe care societatea le are faţă

de terţi, şi apoi, lichidarea pasivului care presupune plata datoriilor societăţii către creanţierii

săi; după finalizarea acestor operaţiuni se trece la repartizarea activului net între asociaţi după

care procedura lichidării se încheie;

– lichidatorii îşi vor îndeplini obligaţiile sub controlul cenzorilor;

– lichidarea societăţii nu trebuie să dureze mai mult de 3 ani de la data dizolvării acesteia;

După terminarea lichidării, lichidatorii trebuie să ceară radierea societăţii din registrul aflat la

Biroul Unic, moment ce determină încetarea personalităţii juridice a societăţii.

Registrele şi actele societăţii vor trebui păstrate timp de 5 ani de la data depunerii lor la Biroul

Unic.

83

Teme de control:

11. Definiţi societatea comercială

12. Enumeraşi formele în care se poate constitui o societate comercială

13. Definiţi noţiunea de aport

14. Precizaţi obiectul aportului

15. Definiţi capitalul social

16. Definiţi patrimoniu

17. Cine emite certificate de părţi sociale

18. Clasificaţi adunările generale

19. Cine efectuează controlul gestiunii societăţii comerciale

20. Care sunt obligaţiile cenzorilor

Bibliografie:




2008





84

Unitatea de învăţare VI

OBLIGAŢIILE COMERCIALE




- Cunoaşterea principalelor trasaturi ale obligatiilor comerciale

- competenta studentilor de a utiliza forme simplificate de contractare pentru ca

derularea operatiunilor comerciale sa se desfasoare cu celeritate

- insusirea termenelor speciale de prescriptie prevazute de codul comercial; decretul din

167 din 1958 si legea 31 din 1990 privind societatile comerciale

Noţiuni teoretice

6.1. Trăsăturile obligaţiilor comerciale

Rezumat

Obligaţia reprezintă o îndatorire a unei persoane care se stabileşte printr-un act normativ sau în cadrul unui raport juridic. Obligaţiile comerciale îşi au izvorul în acte sau fapte juridice. Raporturile juridice comerciale şi cele civile, având aceeaşi esenţă, sunt supuse aceloraşi reguli generale cuprinse în Codul civil. Reglementarea raporturilor juridice comerciale de către normele Codului comercial îşi are suportul legal în art. 1 Cod comercial care precizează: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”. În decursul timpului, de la regulile dreptului comun în materia obligaţiilor au apărut o serie de derogări. Aceste derogări şi-au fondat existenţa pornind de la specificul actului de comerţ. S-a

85

afirmat că în activitatea practică „comerţul se reazimă pe trei coloane: pe credit, celeritate şi securitate”. Acestea nu puteau să fie consolidate decât numai prin instituirea unor norme care să asigure funcţionalitatea instituţiei. „Comerţul are nevoie de reguli juridice şi de instituţii favorabile pentru a asigura rapiditatea tranzacţiilor şi dezvoltarea creditului. Comerţul pune în valoare capitalul străin: are nevoie pentru îndeplinirea angajamentelor de acordarea unor termene pentru executarea lor” şi prin consecinţă: de credit, celeritate şi securitate. Cât priveşte derogările de la regulile dreptului comun, acestea se referă la: data actelor sau

contractelor comerciale (art. 57); retractul litigios (art. 45); interzicerea acordării termenului de

graţie (art. 44); solidaritatea obligaţiilor (art. 42); curgerea dobânzilor (art. 43) şi locul de

executare al obligaţiilor comerciale (art. 59).


1. Definiti notiunea de obligatie comerciala

2. Care sunt caracterele obligatiilor comerciale

3. Ce este anatocismul

4. Care sunt izvoarele obligatiilor

5. Care sunt conditiile pentru curgerea de drept a dobanzilor

6. Care este momentul incheierii contractului

7. Care sunt termenele de prescriptie exctinctiva in raporturile comerciale


1Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica – Drept comercial, Editura Oscar


2Stanciu D.Cărpenaru – Drept comercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2008

3Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept comercial, Editura Victor 2005, Bucureşti, 2005

4Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept societar, Editura Victor 2006, Bucureşti, 2006

5Octavian Căpăţînă- Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa neloială, Editura Lumina


86


- Cunoaşterea principalelor trasaturi ale obligatiilor comerciale

- competenta studentilor de a utiliza forme simplificate de contractare pentru ca

derularea operatiunilor comerciale sa se desfasoare cu celeritate

- insusirea termenelor speciale de prescriptie prevazute de codul comercial; decretul din

167 din 1958 si legea 31 din 1990 privind societatile comerciale

6.1. Trăsăturile obligaţiilor comerciale Obligaţia reprezintă o îndatorire a unei persoane care se stabileşte printr-un act normativ sau în cadrul unui raport juridic. Obligaţiile comerciale îşi au izvorul în acte sau fapte juridice. Raporturile juridice comerciale şi cele civile, având aceeaşi esenţă, sunt supuse aceloraşi reguli generale cuprinse în Codul civil. Reglementarea raporturilor juridice comerciale de către normele Codului comercial îşi are suportul legal în art. 1 Cod comercial care precizează: „În comerţ se aplică legea de faţă. Unde ea nu dispune se aplică Codul civil”. În decursul timpului, de la regulile dreptului comun în materia obligaţiilor au apărut o serie de derogări. Aceste derogări şi-au fondat existenţa pornind de la specificul actului de comerţ. S-a afirmat că în activitatea practică „comerţul se reazimă pe trei coloane: pe credit, celeritate şi securitate”. Acestea nu puteau să fie consolidate decât numai prin instituirea unor norme care să asigure funcţionalitatea instituţiei. „Comerţul are nevoie de reguli juridice şi de instituţii favorabile pentru a asigura rapiditatea tranzacţiilor şi dezvoltarea creditului. Comerţul pune în valoare capitalul străin: are nevoie pentru îndeplinirea angajamentelor de acordarea unor termene pentru executarea lor” şi prin consecinţă: de credit, celeritate şi securitate. Cât priveşte derogările de la regulile dreptului comun, acestea se referă la: data actelor sau

contractelor comerciale (art. 57); retractul litigios (art. 45); interzicerea acordării termenului de

graţie (art. 44); solidaritatea obligaţiilor (art. 42); curgerea dobânzilor (art. 43) şi locul de

executare al obligaţiilor comerciale (art. 59).

a) Solidaritatea obligaţiilor

Conform art.42 Cod comercial „În obligaţiile comerciale codebitorii sunt ţinuţi solidar (solida-

ritate) afară de stipulaţie contrarie.

Aceeaşi prezumţie există şi în contra fidejusorului chiar necomerciant, care garantează o

obligaţie comercială. Ea nu se aplică la necomercianţi pentru operaţiuni care, în ceea ce îi

priveşte, nu sunt fapte de comerţ”.

Solidaritatea reprezintă acea modalitate a obligaţiilor care împiedică diviziunea lor, chiar dacă, prin natura lor sunt divizibile. Solidaritatea debitorilor reprezintă o garanţie pentru creditori care pot urmări pe debitorul solvabil realizându-şi astfel creanţa. Solidaritatea poate fi activă (o pluralitate de creditori) sau pasivă (o pluralitate de debitori). În dreptul comercial există dispoziţii numai cu privire la solidaritatea pasivă. Derogarea pe care o face art. 42 Cod comercial de la regula de principiu înscrisă în art. 1041 Cod civil conform căruia solidaritatea nu se prezumă, ea trebuind să fie stipulată de părţi în mod expres, constituie una din măsurile pe care le-a luat legiuitorul de încurajare a creditului.

87

Trebuie precizat că, solidaritatea debitorilor comerciali aduce creditorului o mai mare garanţie în realizarea creanţei sale datorită faptului că îi permite să se îndrepte împotriva oricăruia din debitorii săi pentru executarea în totalitate a obligaţiilor asumate.

Ţinând seama de locul pe care îl ocupă art. 1041 Cod civil în secţiunea care tratează despre obligaţiile solidare şi de precizarea pe care o face art.42 din Codul comercial în referirea sa la „codebitori” nu există nici o îndoială că derogarea făcută de Codul comercial are în vedere numai solidaritatea pasivă, între debitori, în privinţa solidarităţii active, a creditorilor, aceasta trebuie prevăzută în mod expres în actul încheiat de către părţi deoarece, solidaritatea prevăzută de art. 42 Cod comercial are loc numai în privinţa codebitorilor. Codul comercial a instituit, prin dispoziţiile sale şi solidaritatea fidejusorilor. În dreptul civil

(art. 1652-1684 Cod civil) fidejusorul este ţinut pentru obligaţiile debitorului numai în subsidiar,

dacă debitorul principal nu face plata, şi nu solidar cu acesta, recunoscându-i-se beneficiul de

discuţiune şi diviziune (art.1663 şi 1664 Cod civil), în cazul când există mai mulţi fidejusori.

Prevederea inclusă în Codul comercial de a considera solidari cu debitorul pe fidejusori este

justificată de necesitatea consolidării celor trei pioni ai comerţului: credit, celeritate şi

securitate. De precizat că, extinderea solidarităţii şi la fidejusori operează, cu condiţia ca

obligaţia garantată de fidejusori să aibă caracter comercial.

b) Dobânda în materia obligaţiilor comerciale

Curgerea dobânzilor în materia obligaţiilor comerciale este precizată în art.43 Cod comercial care prevede că „Datoriile comerciale lichide şi plătibile în bani produc dobândă de drept din ziua când devin exigibile”. Această prevedere constituie o derogare de la dreptul comun (art. 1083 alin. 2 Cod civil)

potrivit căruia daunele interese sub forma dobânzilor sunt datorate din momentul când

debitorul a fost pus în întârziere prin una din modalităţile prevăzute de lege: cerere de

chemare în judecată, notificare sau somaţie. Prin urmare, dobânda nu curge prin simplul fapt

al ajungerii la termen. Acest text poate fi combinat cu art.1587 Cod civil potrivit căruia „Se pot

stipula dobânzi pentru un împrumut de bani, de produse sau de alte lucruri mobile”.

În materie civilă, rezultă că dobânda reprezintă, în cazul obligaţiilor civile neexecutate, daune

interese pentru prejudiciile aduse în caz de neexecutare la termen a obligaţiei. Acestea nu pot

fi cerute decât după punerea în întârziere a debitorului, urmată de dovedirea existenţei

prejudiciului respectiv şi a întinderii acestuia. Cu privire la împrumuturile de bani sau de

produse, părţile pot conveni o dobândă la împrumutul contractat care va fi supus unui regim

legal.

În prezent, dobânda legală pentru obligaţiile băneşti este stabilită prin O.G. nr. 9/2000, modi-

ficată, privind nivelul dobânzii legale pentru obligaţiile băneşti.

Conform art. 6 din O.G. nr. 9/2000, „Prin dobândă se înţelege nu numai sumele socotite în

bani cu acest titlu, dar şi alte prestaţii sub orice titlu sau denumire, la care debitorul se obligă

drept echivalent al folosinţei capitalului”.

Dobânda legală se aplică obligaţiilor legale sau contractuale care constau în sume de bani şi

numai debitorului care întârzie executarea obligaţiei băneşti.

88

Potrivit art. 3 alin. 1 din O.G. nr. 9/2000, modificată prin Legea nr. 356/2002, „Dobânda legală

se stabileşte în materie comercială la nivelul dobânzii de referinţă stabilit de Banca Naţională

a României”.

„În toate celelalte cazuri dobânda legală se stabileşte la nivelul dobânzii de referinţă stabilit de

Banca Naţională a României, diminuat cu 20%”.

Rezultă că, în cazul aplicării dobânzii legale în raporturile civile şi în celelalte raporturi juridice,

aceasta se va calcula în funcţie de dobânda comercială diminuată cu 20%, cu o singură

excepţie, şi anume în raporturile de comerţ exterior unde dobânda legală este de 6% pe an

(când se aplică legea română).

Pe baza principiului libertăţii de voinţă a părţilor, în raporturile comerciale, părţile pot stabili

dobânda pentru întârzierea executării obligaţiilor băneşti, fără nici o limită, iar în raporturile

civile, dobânda nu va putea depăşi dobânda legală cu mai mult de 50% pe an.

Dacă părţile nu prevăd, în scris, nivelul dobânzii, atunci se va aplica dobânda legală.

În ceea ce priveşte cumulul dobânzilor cu penalităţile, dispoziţiile legale în materia dobânzilor,

O.G. nr. 9/2000, modificată prin Legea nr. 356/2002, prevăd că pentru întârzieri în executarea

obligaţiilor contractuale sau legale băneşti, debitorul datorează dobânzi sau penalităţi.

Penalităţile se pot cumula doar cu despăgubirile când în urma unei expertize se constată că

penalităţile nu acoperă întregul prejudiciu creat.

În raporturile juridice de drept comercial (potrivit dispoziţiilor din Codul civil şi Codul comercial,

precum şi ale O.G. nr. 9/2000), dobânda poate fi cumulată cu despăgubirile, atunci când una

din părţi întârzie executarea obligaţiei contractuale sau nu o execută, obligaţii ce constau în

sume de bani.

Doctrina juridică în materie susţine că anatocismul (sau dobândă la dobândă) este permis în

materie comercială. Astfel că, părţile contractuale vor fi de acord ca dobânda să se

capitalizeze prin adăugarea ei la suma datorată iar apoi să se calculeze din nou dobânda.

Potrivit art. 8 alin. 2 din O.G. nr. 9/2000, dobânzile se pot capitaliza şi pot produce dobânzi, pe baza unei convenţii speciale, după scadenţă, însă, numai pentru dobânzile datorate pe cel puţin un an. Pentru utilizarea anatocismului trebuie să existe şi un contract de împrumut.

c) Termenul de graţie pentru executarea obligaţiei

Conform art. 44 din Codul comercial „În obligaţiile comerciale, judecătorul nu poate acorda ter-

menul de graţie permis de art. 1021 din Codul civil”. Prin urmare, Codul comercial derogă de

la dreptul recunoscut judecătorului de a acorda debitorului unei obligaţii civile un termen de

graţie pentru executarea obligaţiei asumate.

Această interdicţie prevăzută de Codul comercial are ca principal efect asigurarea executării

stricte a obligaţiilor comerciale. Creditorul unei obligaţii comerciale contează pe sumele pe

care le are de încasat de la debitorul său pentru ca, la rândul său, să poată continua lanţul

circuitului comercial deoarece, marfa circulă de la o persoană la alta în cadrul operaţiunilor de

schimb.

89

Conform art.1020 Cod civil într-un contract sinalagmatic, condiţia rezolutorie este

subînţeleasă, în cazul când una din părţi şi-a îndeplinit obligaţiile, iar cealaltă nu. În aceste

condiţii, partea care şi-a onorat obligaţiile poate cere celeilalte părţi, executarea contractului

sau rezoluţiunea contractului şi daune interese. Pentru a doua alternativă, judecătorul poate

acorda un termen de graţie, fapt ce nu este admis în dreptul comercial.

Neîndeplinirea unei obligaţii la termenul prevăzut poate atrage urmări grave pentru altele cu

care aceasta se află în legătură.

Totuşi, există posibilitatea ca partea care şi-a onorat obligaţiile să acorde un termen de graţie

celeilalte părţi.

d) Retractul litigios

Conform art. 45 Cod comercial „Retractul litigios prevăzut de art. 1402, 1403 şi 1404 din Codul

civil nu poate avea loc în caz de cesiune a unui drept derivând dintr-un fapt comercial”.

Dreptul civil admite retractul litigios ca o modalitate de cesiune a contractelor sinalagmatice, în materie comercială.

Apreciem ca necesare unele explicaţii privind utilitatea retractului litigios într-un contract civil.

Dispoziţiile art.1402 Cod civil prevăd că „Cel în contra căruia există un drept litigios vândut se va putea libera de cesionar numărându-i preţul real al cesiunii, spezele contractului şi dobânda din ziua când cesionarul a plătit preţul cesiunii”.

Trebuie precizat că, retractul litigios reprezintă un mijloc judiciar care este pus la dispoziţia debitorului unei obligaţii de a se libera, fără judecată, de o ameninţare ce rezultă dintr-o pretenţie formulată contra sa. Retractul litigios constituie o înlesnire acordată debitorului unei obligaţii care a fost cesionată de creditorul originar, pentru a se elibera faţă de creditorul subsecvent. Debitorul a cărui obligaţie litigioasă a fost cesionată va putea opune noului său creditor retractul litigios plătind preţul cesiunii. În această situaţie retractul atrage anularea operaţiei vânzării dintre creditorul originar (cedentul) şi debitorul cedat, cu efect retroactiv ca şi cum ar fi efectul unei condiţii rezolutorii. Cu privire la invocarea retractului litigios sunt necesare următoarele condiţii:

1) existenţa unui litigiu pornit de creditorul cesionar împotriva debitorului cedat, obligaţie a cărui obiect să fie însăşi fondul dreptului cesionat. De precizat că, această condiţie rezultă din coroborarea art.1402 cu art.1403 Cod civil;

2) invocarea retractului litigios să fi fost făcută numai în perioada dezbaterii dreptului litigios. Retractul litigios nu va putea fi opus în perioada dintre actul de cesiune al dreptului litigios şi introducerea acţiunii judiciare şi nici după începerea executării hotărârii;

3) cesiunea dreptului litigios se realizează numai dacă se plăteşte preţul real al cesiunii (cu dobânzile aferente din ziua plăţii şi a cheltuielilor efectuate de cesionar), deci cu titlu oneros şi nu cu titlu gratuit.

Potrivit concepţiei Codului comercial, cumpărarea unui drept litigios reprezintă o investiţie care se face în scop de câştig. În aceste condiţii, invocarea de către debitorul cedat a retractului litigios, urmat de plata preţului cesiunii, ar echivala cu golirea de conţinut comercial a cumpărării „dreptului litigios”. Restricţia aplicării retractului se referă numai la creanţele de natură comercială pentru debitor.

e) Stabilirea preţului şi a locului plăţii în obligaţiile comerciale

90

Conform art. 1303 Cod civil, în contractul de vânzare-cumpărare, preţul „trebuie să fie serios şi determinat de părţi”. De asemenea, părţile contractante pot accepta şi preţul deter-minabil, supus arbitrului, adică unui terţ (art. 1304 Cod civil).

Prevederile art. 40 Cod comercial, stabilesc modul în care se va determina adevăratul preţ al produselor, mărfurilor, transporturilor etc., şi anume, pe baza listelor bursei sau ale mercurialului locului, iar în absenţa acestora vor fi admise orice fel de probe în vederea stabilirii preţului respectiv.

În legătură cu locul executării obligaţiei comerciale, art. 59 Cod comercial precizează: locul arătat în contract; locul ce rezultă din executarea materiei contractului; locul ce rezultă din intenţia părţilor.

Dacă în contract nu este prevăzut locul executării şi nici nu rezultă din natura operaţiunii, atunci executarea obligaţiilor va avea loc la sediul comerciantului, la domiciliul sau la reşedinţa sa, existent la data formării contractului (art. 59 alin. 2 Cod comercial). Pentru obligaţia ce constă într-o sumă de bani, plata se va face la sediul, domiciliul sau reşedinţa debitorului.

f) Probele obligaţiilor comerciale

Atât în dreptul comercial, cât şi în dreptul civil, obligaţiile se probează cu aceleaşi mijloace20.

Cu toate că mijloacele de probă sunt aceleaşi, totuşi, ele se deosebesc în funcţie de modul de

admitere şi de administrare a acestora.

Potrivit art. 46 Cod comercial, obligaţiile comeriale se probează prin următoarele dovezi:

1) cu acte autentice; 2) cu acte sub semnătură privată; 3) cu facturi acceptate; 4) prin corespondenţă; 5) prin telegrame; 6) cu registrele părţilor; 7) cu martori; 8) prin orice mijloace de probă admise de legea civilă.

Proba cu acte autentice. Codul comercial nu prevede proba cu act autentic decât în cazul obligaţiei cambiale şi al constituirii societăţilor comerciale.

Proba cu acte sub semnătură privată. Din această categorie fac parte operaţiile juridice cărora legiuitorul le-a impus forma solemnă. Acte solemne, la cerere cu formă scrisă „ad validitatem” sunt: cambia, biletul la ordin, conosa-

mentul, contractul de împrumut maritim, contractul de societate comercială.

Din categoria actelor unde înscrisul este cerut numai „ad probationem” face parte majoritatea obligaţiilor comerciale printre care menţionăm: asociaţia în participaţie; contractul de gaj; contractul de asigurare; contractul de transport pe uscat etc.

Proba cu martori. Potrivit art.46 Cod comercial proba cu martori va putea fi admisă ori de câte ori judecătorul ar crede că trebuie admisă această probă, şi aceasta chiar în cazurile prevăzute de art. 1191 Cod civil. De la regula libertăţii depline privind folosirea probei cu martori (testimoniale) art. 55 Cod comercial instituie o restricţie. Astfel, dacă legea comercială cere, pentru dovada unui fapt comercial, proba cu un înscris, proba testimonială nu va putea fi admisă decât dacă ea este permisă şi de Codul civil.

91

Probele specifice dreptului comercial

Facturile acceptate sunt acte sub semnătură privată care conţin preţul, calitatea şi cantitatea mărfii, elemente esenţiale ce ţin de contractul de vânzare comercială. Ca forţă probantă, factura face dovada împotriva vânzătorului (emitentului) şi în favoarea cumpărătorului (destinatarului). Factura face dovada şi în favoarea vânzătorului când este acceptată de cumpărător (expresă, când pe unul din exemplarele facturii se scrie „acceptat” sau se transmite prin telegramă, telefon, corespondenţă; tacită, când rezultă din comportamentul cumpărătorului manifestat printr-un act de dispoziţie asupra mărfii cum ar fi: depozitarea, emiterea unei cambii, revânzarea etc.).

Corespondenţa comercială este constituită din scrisori, note, telegrame etc. Ea este apreciată, ca orice act sub semnătură privată, ca o declaraţie unilaterală de voinţă, în vederea încheierii, stingerii sau modificării unui raport juridic.

Conform art. 25 Cod comercial, pentru a avea forţă probantă, corespondenta expediată trebuie înregistrată în registrul copier iar o copie a scrisorii să fie păstrată în acest registru, ca mijloc de probă în favoarea expeditorului. Dacă registrul este ţinut în regulă, iar corespondenta expediată este copiată, atunci potrivit art. 51 Cod comercial, aceasta va face dovada în favoarea comerciantului.

Dacă există deosebiri între datele trecute în registrul copier şi originalul scrisorii, atunci, prioritate va avea originalul. În situaţia în care, destinatarul nu a primit scrisoarea, expeditorul trebuie să facă dovada expedierii ei prin poştă. Dacă scrisoarea s-a pierdut, riscul îl suportă expeditorul care este proprietarul scrisorii până în momentul ajungerii acesteia la destinatar. Telegramele constituie un mijloc special de corespondenţă. Pentru ca telegrama să facă

probă în justiţie, trebuie să se stabilească realitatea semnăturii expeditorului şi identitatea

acestuia (art. 47 şi 48 Cod comercial). Potrivit art. 47 Cod comercial, telegrama poate să

dovedească până la proba contrarie, ziua şi ora când a fost expediată.

Telegrama reprezintă copia unei declaraţii de voinţă care este predată, în formă scrisă, oficiului poştal pentru a fi transmisă destinatarului cu ajutorul mijloacelor mecanice.

Conform art. 48 Cod comercial „În caz de eroare, schimbare sau întârziere în transmiterea unei telegrame se aplică principiile generale asupra culpei”. În partea finală a textului de lege se menţionează că transmiţătorul este exonerat de răspundere dacă „se prezumă că nu este culpă” în cazul în care s-a îngrijit să colaţioneze telegrama şi să o transmită corect destinatarului. Registrele comerciale. Potrivit art. 50 Cod comercial „Registrele comercianţilor ţinute în regulă, pot face probă în justiţie” în favoarea comerciantului. Aceasta înseamnă că rămâne la apre-cierea instanţei dacă registrele sunt ţinute în regulă pentru a putea sau nu să facă probă în justiţie. De regulă, prevederea art.50 Cod comercial este aplicabilă numai în raporturile dintre comercianţi.

Comerciantul are dreptul să utilizeze registrele ca mijloc de probă, dar instanţa este cea care se va pronunţa în legătură cu valoarea probatorie a acestora. În acest sens, art. 54 Cod comercial prevede că „Judecata este în drept a aprecia dacă se poate atribui conţinutului registrelor unui comerciant un caracter de validitate mai mult sau mai puţin mare, dacă trebuie a se renunţa la această probă în caz când registrele comerciale ale părţilor nu concordă, sau a atribui o credinţă mai mare registrelor uneia din părţi”.

92

Menţionăm că, întocmirea registrelor comerciale constituie o obligaţie pentru fiecare comerciant, dar folosirea lor ca probă reprezintă o obligaţie facultativă.

Totodată, registrele comerciale pot constitui probă împotriva comerciantului. În acest sens art.52 Cod comercial prevede „Registrele comercianţilor, chiar neţinute în regulă, fac probă în contra lor. Partea însă care voieşte, a se referi la dânsele nu poate scinda conţinutul lor”.

2. Contractul ca izvor de obligaţii comerciale Obligaţiile comerciale îşi au izvorul în: acte juridice unilaterale; contracte unilaterale şi bilate-

rale; delicte; legea.

Conform art. 942 Cod civil, contractul este acordul de voinţă între două sau mai multe per-

soane prin care se nasc, se modifică sau se sting drepturi şi obligaţii.

Părţile contractante au libertatea necesară pentru stabilirea conţinutului contractului potrivit

voinţei lor. Libertatea de voinţă a părţilor trebuie să fie cuprinsă în limitele legii. În acest sens,

art. 5 Cod civil precizează că „nu se poate deroga prin convenţii sau dispoziţii particulare la

legile care interesează ordinea publică şi bunele moravuri”.

De asemenea, părţile contractante urmăresc simplificarea formelor de contractare pentru ca derularea operaţiunilor comerciale să se desfăşoare într-un ritm cât mai alert. Orice contract se consideră încheiat în momentul în care oferta se întâlneşte cu acceptarea, şi

acestea se suprapun.

Oferta constituie propunerea uneia din părţi de a încheia contractul. Ea poate fi adresată unei persoane determinate sau poate fi adresată unei persoane nederminate (anunţul dintr-un ziar privind vânzarea unei mărfi la un preţ anumit). Oferta poate fi cu termen sau fără termen, după cum indică sau nu intervalul de timp în care trebuie să intervină acceptarea. Pentru a produce efecte juridice specifice, oferta trebuie să constituie o manifestare de voinţă serioasă (făcută cu intenţia de a angaja din punct de vedere juridic), fermă (să exprime o propunere neîndoielnică de a contracta), precisă şi completă (să conţină toate elementele pentru ca o acceptare fără rezervă să conducă la formarea contractului). Acceptarea constituie manifestarea voinţei de a încheia contractul în condiţiile din ofertă. Ea

trebuie să emane de la o persoană căreia i-a fost adresată oferta; să fie conformă cu oferta;

dacă acceptarea nu confirmă pur şi simplu propunerea din ofertă, ci completează sau

limitează conţinutul acesteia, în principiu, nu conduce la formarea contractului, ci constituie o

contraofertă; să fie neîndoielnică şi să intervină înainte ca aceasta să devină caducă (termenul

de valabilitate să expire).

Momentul încheierii contractului nu constituie o problemă pentru părţile prezente, deoarece,

acordul de voinţă se realizează simultan.

În cazul în care părţile contractante nu sunt de faţă, contractul se va încheia prin corespondenţă, fapt ce necesită stabilirea momentului încheierii contractului, deoarece acceptarea nu intervine imediat după manifestarea ofertei, ci după o perioadă de timp (momentul ofertei şi al acceptării ofertei) când pot interveni evenimente care să influenţeze încheierea contractului.

Potrivit dispoziţiilor art. 35 Cod comercial, contractul se consideră încheiat în momentul în care ofertantul a luat la cunoştinţă despre conţinutul acceptării în termenul stabilit de dânsul.

93

Dacă în ofertă este inclus termenul de acceptare a acesteia, atunci contractul se consideră încheiat dacă acceptarea a ajuns la ofertant înainte de expirarea termenului prevăzut.

Momentul încheierii contractului prezintă importanţă pentru: revocarea ofertei; conflictul de legi; consimţământul părţilor; efectele produse de contract.

Conform art. 5 din O.G. nr. 130/2000 privind regimul juridic al contractelor la distanţă, momentul încheierii contractului îl constituie primirea comenzii de către comerciant, în cazul în care părţile nu au convenit altfel.

Pentru a putea fi valabil, contractul comercial trebuie să îndeplinească următoarele condiţii: consimţământul liber exprimat al părţilor; capacitatea lor în momentul încheierii contractului; cauza contractului trebuie să fie licită.

Cu privire la forma contractului commercial şi a răspunderii părţilor contractante, Legea nr.469/2002 privind unele măsuri pentru întărirea disciplinei contractuale prevede încheierea contractului în formă scrisă şi cuprinderea unor clauze contractuale obligatorii, inclusiv cele referitoare la penalităţi pentru nerealizarea în termen a obligaţiilor asumate de către una din părţi (debitor).

În materie contractuală, legiuitorul obligă agenţii economici să prevadă în contract o clauză penală cu referire la penalităţi pentru neexecutarea la termen a obligaţiilor băneşti care să se poată cumula cu daune-interese pentru acoperirea prejudiciului cauzat creditorului urmare neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligaţiilor asumate de debitor.

3.Prescripţia extinctivă în raporturile comerciale Prescripţia extinctivă în raporturile comerciale este reglementată de dispoziţiile Codului

comercial şi de cele ale Decretului nr. 167/1958.

Codul comercial cuprinde în Cartea a IV-a, Titlul II, „Despre prescripţie” unele dispoziţii în

vigoare cu privire la prescripţia extinctivă în materie comercială, completate cu dispoziţiile din

Codul civil în materie şi cu Decretul nr. 167/1958.

Codul comercial prevede un termen general de prescripţie (art. 947) şi unele termene speciale

de prescripţie (art. 949; art. 956) care sunt mai scurte decât termenele de prescripţie

prevăzute în Codul civil şi Decretul 167/1958.

De asemenea, Codul comercial cuprinde reglementări speciale în legătură cu începerea

cursului prescripţiei pentru unele operaţiuni comerciale prevăzute de art. 949, 952 şi 953.

Totodată, dispoziţiile cu privire la prescripţia extinctivă prevăzute în Codul comercial se aplică şi actelor juridice care au caracter unilateral sau mixt de comerţ. În acest sens art.945 Cod comercial prevede că „Acţiunile derivând din acte care sunt comerciale chiar numai pentru una din părţi se prescriu pentru toate părţile contractante, în conformitate cu dispoziţiile legii comerciale”. Termenul general de prescripţie de 10 ani prevăzut de art. 947 Cod comercial a fost modificat o dată cu adoptarea Decretului nr. 167/1958. În baza art. 26 din Decret, termenul general de prescripţie în materie comercială s-a redus la 3 ani. Termenele speciale de prescripţie prevăzute de Codul comercial sunt:

– Art. 949 Cod comercial prevede un termen de prescripţie pentru acţiunile privind cambia şi cecul de cinci ani care a fost înlocuit cu termenul de trei ani, potrivit Decretului nr. 167/1958;

– Art. 952 Cod comercial stabileşte un termen de prescripţie de doi ani pentru acţiunile mijlocitorilor pentru plata drepturilor ce li se cuvin;

94

– Art. 956 Cod comercial prevede un termen de prescripţie de şase luni şi de un an, aplicabile contra cărăuşului în baza contractului de transport; Legea nr. 31/1990, republicată, prevede două termene de prescripţie: termenul de trei ani pentru restituirea dividendelor (art. 67); termenul de şase luni privind acţiunile în daune ale fondatorilor împotriva societăţii în cazul dizolvării anticipate.

Legea nr. 11/1991 în art. 12 prevede un termen de prescripţie de un an pentru acţiunea în daune privind prejudiciile cauzate prin fapte de concurenţă neloială.

Prescripţia extinctivă duce la pierderea posibilităţii de valorificare a unui drept prin constrângere, după expirarea unei anumite perioade de timp.

În conformitate cu art.1 alin.1 din Decretul nr.167/1958, prescripţia reprezintă stingerea dreptului la acţiune neexercitat în termenul de prescripţie. Începutul prescripţiei extinctive. Conform regulii generale prevăzută de art.7 din Decretul

167/1958, prescripţia începe să curgă de la data naşterii dreptului la acţiune, de regulă

aplicabilă în cazurile în care nu este specificată o regulă specială.

Regulile speciale, referitoare la începutul curgerii termenelor de prescripţie nu sunt dero-gatorii de la regula generală, ci reprezintă aplicaţii în anumite cazuri. Potrivit dispoziţiilor din Codul comercial începutul prescripţiei se socoteşte astfel:

a) Termenul de prescripţie de doi ani, în cazul acţiunii mijlocitorilor pentru plata drepturilor ce li se cuvin, începe să curgă din ziua terminării afacerii (art. 952 Cod comercial);

b) Termenul de prescripţie de trei ani aplicabil acţiunilor derivate din contractul de

societate sau din alte operaţiuni sociale, începe să curgă din ziua când obligaţia a ajuns

la termen sau din ziua îndeplinirii formalităţilor prevăzute de lege, iar în cazul acţiunilor

derivate din cambie sau cec, din ziua scadenţei sau din ultima zi a termenului prevăzut

de lege (art. 949 alin. 3 Cod comercial); c) Termenul de prescripţie de şase luni, aplicabil acţiunilor contra cărăuşului în contractul

de transport dacă expedierea s-a făcut în alte ţări decât cele europene, începe să curgă, fie de la data când marfa trebuia să ajungă la destinatar, în cazul pierderii totale, fie de la data primirii mărfii de către destinatar, în cazul pierderii parţiale, avarierii ori întârzierii (art. 956 Cod comercial).

Termenul de prescripţie de şase luni, privind acţiunea în daune a fondatorilor contra societăţii

comerciale începe să curgă de la data Adunării generale a acţionarilor care a hotărât

dizolvarea anticipată a societăţii (art. 33 din Legea nr. 31/1990, republicată).

Termenul de prescripţie de trei ani, în legătură cu restituirea dividendelor curge de la

expirarea termenului de 8 luni socotit de la data când Adunarea generală a asociaţilor a

hotărât distribuirea de dividende (art. 67 din Legea nr. 31/1990, republicată). Termenul de prescripţie de un an, aplicabil pentru acţiunea în daune pentru prejudicii

cauzate prin fapte de concurenţă neloială, curge de la data când păgubitul a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască prejudiciul şi pe cel care l-a cauzat, dar nu mai târziu de 3 ani de la data săvârşirii faptei (art. 12 din Legea nr. 11/1991).

95

Teme de control:

1Definiti notiunea de obligatie comerciala

2Care sunt caracterele obligatiilor comerciale

3Ce este anatocismul

4Care sunt izvoarele obligatiilor

5Care sunt conditiile pentru curgerea de drept a dobanzilor

6Care este momentul incheierii contractului

7Care sunt termenele de prescriptie exctinctiva in raporturile comerciale

Bibliografie:








96

Unitatea de învăţare VII

CONTRACTELE COMERCIALE




1. Cunoaşterea legislaţiei comerciale care reglementează raporturile juridice dintre părţile

contractante

2. Posibilitatea delimitării de către studenţi a obiectului fiecărui contract

3. Competenţa studentului de a formula clauzele unui contract comercial

Noţiuni teoretice

7.1. Contractul de vânzare – cumparare comerciala

7.2. Contractul de mandat comercial

7.3. Contractul de comision

7.4. Contractul de concesiune exclusiva

7.5. Contractul de franchising

7.6. Contractul de leasing

97

Rezumat

Contractul de vânzare – cumparare comerciala este actul juridic prin care partile, vânzator si

cumparator, se obliga reciproc sa transfere proprietatea unui bun în schimbul platii unui pret.

Din acesta definiţie rezultă că vânzarea - cumpărarea este un contract bilateral sau

sinalagmatic ( dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi contractuale ), cu titlu oneros

(fiecare parte primeşte un echivalent patrimonial pentru prestaţia la care se obligă), comutativ

( existenţa şi întinderea obligaţiilor reciproce este cunoscută de parţi de la încheierea

contractului ), consensual ( contractul ia naştere prin simplul acord de voinţa al părţilor ) şi

translativ de proprietate ( transmite dreptul de proprietate asupra bunului gândit ).


1. Definiţi contractul

2. Care sunt elementele contractului de vânzare cumpărare

3. Care este momentul încheierii contractului

4. Caracterele juridice ale contrectului de vânzare cumpărare

5. Definiţi preţul şi precizaţi modul de determinare a acestuia

6. Obligaţiile vânzătorului

7. Obligaţiile cumpărătorului

8. Definiţi contractul de mandat comercial

9. Efectele contractului de mandat comercial

10. Definiţi contractul de comision şi precizaţi efectele acestuia

11. Efectele contractului de concesiune exclusivă

12. Efectele contractului de franciză

13. Definiţi contractul de leasing şi precizaţi caracterele acestuia

14. Părţile şi felurile contractului de leasing









98


4. Cunoaşterea legislaţiei comerciale care reglementează raporturile juridice dintre părţile

contractante

5. Posibilitatea delimitării de către studenţi a obiectului fiecărui contract

6. Competenţa studentului de a formula clauzele unui contract comercial

7.1. Contractul de vânzare – cumparare comerciala

Contractul de vânzare – cumparare comerciala este actul juridic prin care partile,

vânzator si cumparator, se obliga reciproc sa transfere proprietatea unui bun în schimbul platii

unui pret.

Din acesta definiţie rezultă că vânzarea - cumpărarea este un contract bilateral sau

sinalagmatic ( dă naştere la obligaţii în sarcina ambelor părţi contractuale ), cu titlu oneros

(fiecare parte primeşte un echivalent patrimonial pentru prestaţia la care se obligă), comutativ

( existenţa şi întinderea obligaţiilor reciproce este cunoscută de parţi de la încheierea

contractului ), consensual ( contractul ia naştere prin simplul acord de voinţa al părţilor ) şi

translativ de proprietate ( transmite dreptul de proprietate asupra bunului gândit ).

1.a) Formarea, părtile şi obiectul contractului

În această privinta trebuie distins dupa cum contractul se încheie între prezenti sau

între persoane care nu sunt de fata.

În prima situatie, contractul se considera încheiat în momentul în care se realizeaza

acordul de vointa între vânzator si cumparator, acord care se constata în forma scrisa. În

cealalta situatie, când partile nu sunt de fata, acordul de vointa se realizeaza în cadrul unui

interval de timp, prin intermediul ofertei si acceptarea acesteia. În dreptul civil roman,

momentul încheierii contractului este acela în care acceptarea a ajuns efectiv la ofertant si

acesta a luat cunostinta de continutul ei, „în termenul hotarât de dânsul sau în termenul

necesar schimbului propunerii si al acceptarii dupa natura contractului”. Dat fiind, însa,

incertitudinea care care domneste cu privire la momentul luarii efective la cunostinta a

acceptarii, în practica se admite ca simpla primire a corespondentei ce contine acceptarea

constituie o prezumtie relativa ca ofertantul a luat cunostinta de acceptare. Daca acceptarea

ajunge la cunostinta ofertantului dupa expirarea termenului prevazut de oferta, acesta o poate

lua în consideratie cu conditia de a înstiinta de îndata pe acceptant, momentul încheierii

contractului fiind, de data aceasta, cel în care ofertantul a facut înstiintarea.

Formarea contractului de vânzare – cumparare comerciala ridica si problema formei

acestuia. Legislatia româna cere ca acesta sa fie încheiat în forma scrisa, fie sub forma unui

înscris unic, semnat de ambele parti, fie sub forma unei oferte scrise, confirmate în scris.

a) Orice contract de vânzare – cumparare presupune doua parti:

vânzator si cumparator.

99

b) Obiectul unui contract de vânzare – cumparare comerciala îl formeaza marfa vânduta, în schimbul careia cumparatorul plateste vânzatorului pretul stabilit. Marfa vânduta trebuie sa îndeplineasca anumite conditii: sa fie în circuitul civil (în comert) pentru ca numai marfurile aflate în circuitul civil pot forma obiectul unui contract; sa existe în momentul încheierii contractului sau sa poata exista în viitor.Daca marfa nu mai exista la încheierea contractului ( a fost distrusa ), vânzarea este nula, iar daca a fost numai partial distrusa, cumparatorul are alegerea între a renunta la cumparare si a cere executarea partiala a contractului cu reducerea corespunzatoare a pretului; sa fie determinata sau determinabila.

Determinarea se face prin descrierea sa ( denumire, cantitate, calitate, sortiment, marcaj, ambalaj etc.). Obiectul este determinat când prin contract se precizeaza elementele care îl individualizeaza si este determinabil când se prevad doar suficiente elemente cu ajutorul carora va putea fi determinat în viitor de una din parti sau de un tert. Pretul este obiectul prestatiei cumparatorului si corespunde valorii marfii vândute. El

trebuie sa fie: fixat în bani, determinat sau determinabil. Cu alte cuvinte, trebuie sa fie stabilit

de parti prin contract, global ori pe unitatea de masura a marfii sau prin referinta la o anumita

bursa de marfuri; sincer, adica real, stabilit cu intentia de a fi platit si serios (sa nu fie

disproportionat de mic fata de valoarea marfii).

1.b) Obligatiile partilor si raspunderea lor

Vânzatorul are doua obligatii principale: sa predea cumparatorului marfa vânduta si sa

garanteze împotriva viciilor acesteia si contra evictiunii.

La rândul sau, cumparatorul are obligatia de a plati pretul marfii si de a prelua marfa predata.

Acestea sunt obligatiile principale prevazute de lege, dar, prin contract, partile pot, si specificul

vânzarii impune, ca partile sa convina si asupra altor obligatii, cum ar fi: predarea unor

documente contra carora sa se faca plata pretului; folosirea unui anumit tip de ambalaj;

executarea unei anumite marcari; comunicarea momentului când se expediaza marfa;

trimiterea de instructiuni de expediere; asigurarea mijloacelor de transport; modul de

constatare si de comunicare a reclamatiilor de cantitate si calitate; asigurarea pieselor de

schimb etc...

Asa cum am mentionat mai sus, principalele obligatii ale vânzatorului constau în predarea

marfii si garantarea cumparatorului.

Predarea marfii vândute este cea mai importanta obligatie la care da nastere contractul de

vânzare - cumparare, cu implicatii asupra trimiterii dreptului de proprietate si a riscurilor si

consta în remiterea marfii si a documentelor acesteia cumparatorului. Aceasta obligatie o

cuprinde si pe cea de a conserva marfa pâna la scadenta predarii.

Locul predarii, pentru bunuri individual determinate, este locul în care bunul se afla în

momentul contractarii. Pentru alte situatii, marfa se preda la sediul vânzatorului. Termenul

predarii este cel prevazut în contract.

Termenele la care se face predarea marfurilor nu sunt fixate în zile ci, de obicei, prin

stabilirea unei perioade cu defalcarea în trimestre si apoi în luni, potrivit specificului marfii si a

100

interesel or partilor. Predarile în avans a marfurilor nu sunt posibile decât cu consimtamântul

cumparatorului. Când s-a ajuns la scadenta, predarea marfii se face în cantitatea stabilita prin

contract.

De mentionat ca vânzatorul nu este obligat sa predea marfa daca cumparatorul nu se

ofera,concomitent, sa plateasca pretul. Aceasta, în cazul când nu s -a stabilit un termen

pentru plata pretului. Totodata, vânzatorul nu este tinut sa faca predarea marfii în cazul în care

cumparatorul este în stare de insolvabilitate, cu exceptia situatiei în care acesta da o cautiune

ca va plati la termen marfa.

Cea de a doua obligatie a vânzatorului consta în garantarea cumparatorului contra evictiunii

si contra viciilor marfii predate.

Garantia contra evictiunii. Prin evictiune se întelege pierderea dreptului de proprietate

asupra marfii în totalitate sau în parte, sau tulburarea cumparatorului în exercitarea dreptului

de proprietate , prin valorificarea de catre terti a unui drept, întemeiat inclusiv pe dreptul de

proprietate industriala, care exclude în totalitate sau în parte, dreptul cumparatorului asupra

marfiice i s-a predat.

În legatura cu modul în care functioneaza aceasta obligatie, daca va fi amenintat cu

evictiunea, inclusiv prin actionarea în judecata, cumparatorul trebuie sa-l cheme în garantie pe

vânzator.

Sanctiuni. Legea face deosebire între evictiunea totala si cea partiala. În caz de evictiune

totala, vânzatorul trebuie sa restituie pretul, întrucât cumparatorul nu mai detine marfa pentru

care a platit. Totodata, cumparatorul are dreptul sa i se restituie cheltuielile de judecata si cele

efectuate cu încheierea contractului. De asemenea, el are dreptul la daune-interese pentru

acoperirea prejudiciului suferit din cauza evictiunii, daune egale cu diferenta dintre pretul platit

si sporul de valoare dobândit de marfa între momentul contractarii si cel al deposedarii.

În caz de evictiune partiala, cumparatorul poate fie sa ceara rezolutiunea contractului, fie

mentinerea lui cu plata de daune-interese pentru acoperirea prejudiciului suferit prin

deposedarea partiala.

Garantia contra viciilor bunului. Marfa predata trebuie sa fie conforma cu cea contractata,

respectiv sa fie de tipul si sa aiba calitatile convenite. Conformitatea marfii se determina în

momentul transmiterii riscurilor contractuale, în care scop se face verificarea cantitatii si

calitatii acesteia. De aceea, vânzatorul raspunde numai pentru viciile ascunse, împotriva

carora îl garanteaza pe cumparator.

De precizat ca garantia pentru vicii este în legatura cu calitatea marfii. În activitatea practica,

calitatea marfii este stabilita de parti prin contract, standarde, mostre, caiete de sarcini,

modele etc., rareori vânzatorul este obligat, întrucât partile nu au convenit altfel, sa predea

marfuri de calitate medie. În acelasi timp, partile stabilesc modul în care se fac reclamatiile,

care sunt actele doveditoare si rezolvarea reclamatiilor prin reparare sau înlocuire a

deficientelor, acordându-se si o bonificatie de pret.

Când marfa are o serie de vicii , cumparatorul are posibilitatea sa ceara rezolutiunea

contractului sau reducerea pretului. Daca se pronunta rezolutiunea contractului, vânzatorul

101

trebuie sa restituie pretul si cheltuielile vânzarii, iar daca a fost de rea credinta ( a cunoscut

viciile ), datoreaza si daune-interese.

Plata pretului trebuie facuta în ziua ( perioada ) si la locul stabilit prin contract. În lipsa de alta

întelegere a partilor, plata pretului trebuie facuta la locul si momentul în care se face predarea

marfii. În comertul international, care practic nu cunoaste plata în numerar, problema platii

pretului se rezolva prin contract, platile convenind atât modalitatile de plata – acreditiv

documentar, incasso etc. , documentele în schimbul carora se face plata ( factura, scrisoare

de transport, certificat de calitate etc.), cât si locul platii ( banca din tara vânzatorului, din tara

cumparatorului sau dintr-o alta tara ).

Neefectuarea platii permite vânzatorului fie sa ridice exceptia de neexecutare, fie sa ceara

rezolutiunea contractului pentru neexecutare, fie sa ceara executarea obligatiei cu plata de

dobânzi.

Preluarea marfii predate consta în îndeplinirea tuturor actelor necesare pentru ca predarea sa

fie posibila, precum si în preluarea efectiva a marfii. Preluarea trebuie facuta la termenul

convenit prin contract sau din ziua în care cumparatorul este în întârziere. Preluarea este

precedata de verificarea calitativa si cantitativa a marfii predate, care se face în modul, locul si

la termenul convenit de parti.

Cu privire la consecintele interdependentei dintre obligatiile partilor, mentionam: rezilierea

contractului de vânzare – cumparare care este modalitatea de desfacere a contractului

pentru viitor, în cazul când una din parti nu si -a îndeplinit la termenele stabilite obligatiile

asumate.

Rezolutiunea contractului de vânzare – cumparare, spre deosebire de reziliere, rezolutia

desfiinteaza contractul cu efect retroactiv, la cererea uneia din parti, pentru neexecutarea

obligatiilor de catre cealalta parte. Partea care si-a îndeplinit obligatiile contractuale este

îndreptatita sa primeasca despagubiri.

7.2. Contractul de mandat comercial

Mandatul comercial este contractul prin care o persoana, mandatar, se obliga, în baza

însarcinarii primite de la o alta persoana, mandant, sa trateze acte comerciale.

În dreptul român, contractul de mandat comercial îsi are izvorul în dispozitiile art. 374-391 din

Codul comercial, completat cu dispozitiile art. 1532-1559 din Codul civil.

Mandatul comercial are un obiect specific, care consta în tratarea de afaceri comerciale pe

seama mandantului. Cât priveste actele, acestea trebuie sa fie comerciale, atât pentru terti cât

si pentru mandant. Elementele specifice ale contractului de mandat comercial sunt: mandatul

comercial decurge din acordul de vointa al partilor; reprezentarea este de natura contractului

si nu de esenta lui, deoarece mandatarul poate actiona în numele sau propriu, dar pe contul

mandantului; mandatul comercial este întotdeauna un contract cu titlu oneros, mandatarul fiind

remunerat printr-o suma stabilita în contract; mandatarul este împuternicit sa întocmeasca

toate actele necesare operatiunii cu care a fost investit chiar daca unele dintre ele nu au fost

prevazute în mod expres; independenta de actiune a mandatarului permite angajarea

102

mandantului si în cazul unei aparente de reprezentare; mandatul comercial se revoca numai

pentru motive temeinice

Contractul de manadat comercial se utilizeaza în activitatea de intermediere a agentilor

comerciali. Acestia reprezinta temporar sau continuu interesele mandantului în schimbul unei

remuneratii.

Mandantul are obligatia prevazuta si în contract, sa plateasca remuneratia convenita si sa

creeze conditiile necesare pentru executarea mandatului si când este cazul sa restituie

cheltuielile efectuate de catre mandatar.

Trebuie precizat ca manadatarul poate fi un agent, un reprezentant sau curtier.

Agentul este un intermediar împuternicit sa mijloceasca în tara sau strainatate, tranzactii

comerciale. Activitatea agentului are un caracter profesional si este independenta de durata.

Reprezentantul este un agent comercial caruia o firma producatoare sau comerciala din tara

sau strainatate îi încredinteaza desfacerea curenta a marfurilor sale.

Curtierul este un intermediar care se ocupa cu mi jlocirea încheierii contractelor comerciale,

prin punerea în contact a celor doi parteneri interesati. El nu are o activitate contractuala de

durata si aceasta se desfasoara pe baza unor dispozitii întâmplatoare. Ca o caracteristica a

activitatii desfasurate de acest intermediar consta în faptul ca, nu el personal încheie

contractul, ci numai constata perfectarea lui, pe baza consimtamântului exprimat de catre

parti. În activitatea practica, dovada încheierii contractului se face prin înregistrarea la

intermediar.

7.3. Contractul de comision

Comisionul este un contract prin care o persoana ( comisionar ) se obliga sa trateze acte de

comert, în numele sa propriu, dar pe seama altei persoane (comitent), în schimbul unei

remuneratii

Contractul de comision se poate încheia în doua forme: comisionarul lucreaza în nume

propriu, dar în contul comitentului, sau comisionarul actioneaza în numele comitentului.

Trasaturile contractului de comision sunt urmatoarele: în raporturile dintre comisionar si

comitent exista relatii de mandat; comisionarul are calitatea de parte în raportul perfectat cu

tertul, garantând executarea contractului; privilegiul comisionarului asupra bunurilor

încredintate, ca o garantie a creantelor împotriva comitentului.

Contractul de comision are o larga utilizare în activitatea practica fiind folosit în vânzarea-

cumpararea de marfuri, în domeniul transporturilor si în operatiunile asupra valorilor mobiliare.

Persoanele care lucreaza pe baza de comision poarta denumirea de comisionar. Acestia îsi

fac o activitate permanenta folosind intermedierea, astfel ei dobândesc calitatea de

comerciant si sunt supusi regulilor ce se aplica tuturor comerciantilor. Raporturile ce se

stabilesc între comisionar si comitent sunt aceleasi care se stabilesc între mandatar si

mandant. Comisionarul actioneaza în nume propriu si numai el se obliga fata de terti.

Comisionarul are obligatia de a îndeplini numai acele operatiuni comerciale pentru care a fost

103

împuternicit. În realizarea acestei obligatii, comisionarul trebuie sa actioneze potrivit

împuternicirii sale profesionale.

Marfurile nu pot fi vândute de catre comisionar decât în conditiile care au fost stabilite prin

contractul de comision. Comisionarul poate sa se abata de la instructiunile primite numai

daca este în interesul comitentului, iar consimtamântul acestuia nu a fost obtinut în timpul

necesar, asa cum prevede art. 408 din Codul comercial român.

La rândul sau, comitentul este obligat sa plateasca remuneratia cuvenita comisionarului, sa

restituie comisionarului cheltuielile efectuate cu ocazia executarii contractului si sa-l

despagubeasca pe acesta de eventualele pierderi suferite. De asemenea, comitentul are

obligatia sa plateasca comisionul prevazut, care este sub forma unei sume fixe sau a unui

procent din valoarea operatiunilor realizate. Comitentul nu are actiuni împotriva persoanelor cu

care a contractat comisionarul si nici acestea nu au vreo actiune împotriva comitentului ( art.

406 din Codul comercial ).

7.4. Contractul de concesiune exclusiva

Este operatiunea prin care o persoana numita concedent, vinde marfurile sale într-o anumita

zona teritoriala unei alte persoane numita concesionar, pe care le cumpara pentru a le revinde

clientilor sai. Concesionarul are o dubla calitate: de cumparator si de revânzator, el lucrând în

nume propriu si pe cont propriu. Concesiunea exclusiva este un contract bilateral, consensual,

intuitu personae, comutativ si cu titlu oneros. În acelasi timp, contractul de concesiune

exclusiva are un caracter complex întrucât el cuprinde elemente si de la alte operatiuni

juridice. În functie de interesele partilor, contractul se poate încheia în mai multe variante. În

primul rând el se poate încheia prin introducerea unei clauze de exclusivitate de vânzare sau

de aprovizionare. De asemenea, el poate fi completat cu un contract de depozit prin care

concesionarul se obliga sa pastreze marfa concedentului. Contractul are urmatoarele trasaturi:

concedentul se obliga sa vânda anumite marfuri iar concesionarul sa le cumpere si sa le

revânda clientilor sai; activitatea concesionarului se desfasoara în mod independent, el

raspunzând doar pentru afacerea întreprinsa: remuneratia concesionarului consta în diferenta

dintre pretul de cumparare si cel de revânzare; durata concesiunii este de un an.

Acest tip de contract comercial ofera partilor o serie de avantaje si anume: concedentul îsi

asigura desfacerea produselor si patrunderea pe noi piete fara cheltuieli e investitii. Prin

vinderea marfurilor concesionarului se obtine o crestere a vitezei de rotatie a fondurilor

circulante; concesionarul beneficiaza de marca de fabrica a concedentului, obtine monopolul

comercializarii marfurilor si evita concurenta.

Contractul e concesiune are urmatoarele efecte: concedentul are obligatia sa vânda într-o

zona determinata numai concesionarului. De asemenea, el trebuie sa asigure o aprovizionare

ritmica precum si conditii de credit avantajoase; concesionarul este obligat sa comercializeze

marfurile care au fost stabilite prin contract si sa nu faca concurenta concedentului prin

vânzarea de produse similare ce apartin altor producatori. Pentru realizarea unei eficiente

sporite, concesionarul poate fi obligat sa asigure un anumit volum al vânzarilor, sa ia masuri

104

pentru organizarea publicitatii comerciale si sa sa asigure service-ul dupa vânzarea

produselor.

De mentionat ca, concesiunea exclusiva poate necesita si încheierea unui contract de

depozit, situatie în care concesionarul, ca depozitar, va avea obligatia sa conserve marfurile

primite si sa le restituie la termenul stabilit.

Contractul de concesiune exclusiva încheiat pe durata determinata înceteaza prin ajungerea

la termen. În cazul când contractul a fost încheiat pe durata nedeterminata, încetarea

acestuia se produce prin rezilierea lui.

Rezilierea unilaterala a contractului este conditionata respectarea unei înstiintari prealabile

sau de plata unei despagubiri.

Concesiunea poate fi reînnoita în functie de rezultatele obtinute.

7.5. Contractul de franchising

Contractul de franchising este unul din contractele moderne privind realizarea de afaceri pe

baza colaborarii permanente dintre detinatorul de licenta sau depozitarul unei experiente

avansate într-un domeniu dat si cel ce priveste dreptul de concesiune care îsi asuma obligatii

legate de difuzarea din teritoriu. Franchisorul îl instruieste pe franchiser, îi pune la dispozitie

sistemul de know how, metodele secrete comerciale, îi asigura accesul la sistemele de

publicitate si reclama, la retelele de provizionare si desfacere si îl asigura oriunde este

necesar pentru realizarea activitatii propuse.

Contractul de frenchising creeaza unele avantaje pentru ambele parti: franchisor-ul poate sa

patrunda pe pietele interne si externe fara sa faca eforturi de investitii dar în conditii de

eficienta; franchiser-ul utilizeaza mijloacele concedentului, asigurându-si clientela si

operatiunile comerciale.

Contractul de franchising înceteaza prin ajungerea la termen si prin reziliere.

7.6. Contractul de leasing

Contractul de leasing este o operatiune prin care o persoana, finantatorul, cumpara unele

bunuri de la un vânzator pentru a le închiria unei alte persoane, utilizator.

În contractul de leasing intervin mai multe parti: finantatorul operatiunii, cumparatorul bunului

sau creditorul care, în general, este o societate specializata; furnizorul, vânzatorul,

producatorul, constructorul sau fabricantul bunului, utilizatorul, locatorul, clientul solicitator sau

beneficiarul bunului.

Tehnica leasing-ului, ca o operatie complexa justifica interesele celor trei parti pentru

realizarea acestui contract modern de comert.

Utilizatorul este cel mai interesat în operatiunea de leasing care îi ofera un mijloc important

pentru finantarea investitiilor, contribuind la reînnoirea echipamentului productiv si la sporirea

profitului comertului sau. Utilizatorul poate fi o societate comerciala sau un comerciant cu

firma individuala care vede în leasing un mijloc de a folosi echipamentul respectiv numai atât

105

timp cât profitul acestuia în intreprindere este mare si îl va înlocui daca pe piata va aparea un

utilaj mai nou cu un profit mai ridicat.

Prin operatiile de leasing se închiriaza temporar bunuri de învestitii, bunuri imobiliare si

servicii. În general, bunurile date înlocatie sunt masinile si utilajele. O caracteristica a

contractului de leasing consta în posibilitatea clientului ca la împlinirea termenului sa compare

bunul închiriat.

În activitatea practica leasing -ul se realizeaza astfel: la cererea unei unitati economice care

poate fi regie autonoma sau societate comerciala, o alta întreprindere care este specializata,

cumpara masini si utilaje de la o întreprindere producatoare, bunuri care le închiriaza unitatii

solicitatoare, pe o anumita durata de timp,în schimbul acestei folosinte utilizatorul plateste o

redeventa calculata astfel încât sa asigure întreprinderii cumparatoare amortizarea integrala a

bunurilor în cursul perioadei de închiriere.

La scadenta contractului de inchiriere, utilizatorul poate cumpara bunurile închiriate, poate

reînnoi locatiunea sau sa înceteze acest raport.

Contractul de leasing apare ca un contract complex care realizeaza pe baza contractuala o

forma speciala de creditare constând în bunuri de echipament.

Efectele contractului de leasing sunt urmatoarele: vânzatorul este obligat sa livreze si sa

instaleze materialul comandat; sa faca instruirea personalului si sa repare defectiunile care

provin din vina sa; sa asigure conformitatea materialului livrat si sa garanteze pentru viciile

ascunse; sa raspunda pentru întârzierea în livrare cât si pentru orice defect care ar tulbura

folosirea echipamentului.

Aceste obligatii ale vânzatorului sunt fata de utilizator.

În ceea ce priveste obligatiile finantatorui, acesta este tinut la plata pretului catre vânzator, ca

si la fixarea duratei locatiunii.

Utilizatorul are ca obligatie esentiala de a plati chiria. Totodata, el este obligat sa întretina

lucrul închiriat; sa obtina de la vânzator, pe cheltuiala sa, la dat si locul indicat, echipamentul

ales de el si cumparat de locatar; de a pastra echipamentul în stare de functionare; de a

asigura si de a raspunde în caz de furt, distrugere sau pierdere a bunului închiriat, care se afla

în paza sa.

Ratele de chirie se stabilesc pe baza urmatoarelor elemente: pretul real de achizitie a bunului

închiriat; cotele de amortizare; ajutorul financiar acordat clientului; nivelul comisionului.

Contractul de leasing înceteaza la expirarea duratei de închiriere, în cazul când utilizatorul nu

a solicitat prelungirea locatiei si prin reziliere,daca una din parti nu si-a îndeplinit obligatiile

asumate.

106

Teme de control:

1Definiţi contractul

2Care sunt elementele contractului de vânzare cumpărare

3Care este momentul încheierii contractului

4Caracterele juridice ale contrectului de vânzare cumpărare

5 Definiţi preţul şi precizaţi modul de determinare a acestuia

6Obligaţiile vânzătorului

7Obligaţiile cumpărătorului

8Definiţi contractul de mandat comercial

9Efectele contractului de mandat comercial

10Definiţi contractul de comision şi precizaţi efectele acestuia

11Efectele contractului de concesiune exclusivă

12Efectele contractului de franciză

13Definiţi contractul de leasing şi precizaţi caracterele acestuia

14Părţile şi felurile contractului de leasing

Bibliografie:








107

Unitatea de învăţare VIII

TITLURILE DE CREDIT

Timp mediu necesar pentru studiu2 ore



- Delimitarea noţiunii fiecărui titlu de credit

- Cunoaşterea legislaţiei de bază care reglementează titlurile de credit

- Competenţa studentului de a rezolva problemele privind garantarea şi plata titlurilor de

valoare comercială

Noţiuni teoretice

8.1. Noţiunea de titlu de credit

8.2. Cambia

8.3. Cecul

8.4. Biletul la ordin

Rezumat

Titlurile de credit sunt documente negociabile, care permit titularilor sa-si exercite, la scadenta,

drepturile mentionate în cuprinsul lor (literale si autonome).

În literatura de specilitate titlurile de credit mai sunt denumite efecte de comert, instrumente

negociabile, valori mobiliare sau titluri de valoare.

108

Titlurile de credit se caracterizeaza prin formalism (se exprima printr-un înscris sau

document); literalitate (dreptul mentionat în titlu se realizeaza numai în conditiile indicate prin

înscris); autonomie (titlul de credit este independent).

Pe plan international titlurile de credit au constituit obiectul unor reglementari în forme.

Astfel, la Geneva, au fost adoptate urmatoarele conventii internationale: Conventia din 1930

cuprinzând legea uniforma asupra cambiei si biletului la ordin; Conventia din 1931 cuprinzând

legea uniforma asupra CEC-ului; Conventia din 1931 privind reglementarea unor conflicte e

legi în materia cecului.

În legislatia româna, cambia si biletul la ordin, precum si cecul au fost reglementate prin

legile nr. 58 si 59 din 1934, modificate prin Legea nr. 83/1994.

Titlurile de credit folosite în dreptul român sunt: cambia, cecul si biletul la ordin.


1. Definiţi titlurile de credit

2. Clasificaţi titlurile de credit

3. Ce este cambia

4. Care sunt participanţii într-un raport cambial

5. Care sunt menţiunile obligatorii ale cambiei

6. Ce este avalulşi care sunt efectele acestuia

7. Definiţi biletul la ordin şi precizaţi care sunt menţiunile lui obligatorii

8. Ce este cecul şi care sunt menţiunile lui obligatorii




2. Stanciu D.Cărpenaru – Drept commercial român, Editura Universul Juridic, Bucureşti,

2008

3. Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept commercial, Editura Victor 2005, Bucureşti, 2005




109


- Delimitarea noţiunii fiecărui titlu de credit

- Cunoaşterea legislaţiei de bază care reglementează titlurile de credit

- Competenţa studentului de a rezolva problemele privind garantarea şi plata titlurilor de

valoare comercială

8.1. Noţiunea de titlu de credit

Titlurile de credit sunt documente negociabile, care permit titularilor sa-si exercite, la scadenta,

drepturile mentionate în cuprinsul lor (literale si autonome).

În literatura de specilitate titlurile de credit mai sunt denumite efecte de comert, instrumente

negociabile, valori mobiliare sau titluri de valoare.

Titlurile de credit se caracterizeaza prin formalism (se exprima printr-un înscris sau

document); literalitate (dreptul mentionat în titlu se realizeaza numai în conditiile indicate prin

înscris); autonomie (titlul de credit este independent).

Pe plan international titlurile de credit au constituit obiectul unor reglementari în forme.

Astfel, la Geneva, au fost adoptate urmatoarele conventii internationale: Conventia din 1930

cuprinzând legea uniforma asupra cambiei si biletului la ordin; Conventia din 1931 cuprinzând

legea uniforma asupra CEC-ului; Conventia din 1931 privind reglementarea unor conflicte e

legi în materia cecului.

În legislatia româna, cambia si biletul la ordin, precum si cecul au fost reglementate prin

legile nr. 58 si 59 din 1934, modificate prin Legea nr. 83/1994.

Titlurile de credit folosite în dreptul român sunt: cambia, cecul si biletul la ordin.

8.2. Cambia

a) Noţiune şi trăsături

Cambia este înscrisul care cuprinde ordinul dat de o persoana, tragator, unei alte persoane,

tras, de a plati unui beneficiar, la scadenta si la locul stabilit, o suma de bani determinate.

Cambia implica participarea a trei persoane: tragatorul ( creditorul sau exportatorul, care emite

titlul ), trasul ( debitorul sau importatorul, caruia îi este adresat ordinul de a plati o anumita

suma ),beneficiarul sau terta persoana, c atre care/la ordinul careia se face plata. Trasaturile

specifice ale cambiei sunt: cambia este un titlu complet, neputând fi dovedit prin elemente

exterioare; forma cambiei este prevazuta de lege; obiectul ei consta

în plata unei sume de bani; cambia se transmite prin gir; cambia este un titlu executor. Cât

priveste forma cambiei, trebuie mentionat ca pentru emiterea cambiei este necesara existenta

unui document sau act scris. Documentul poate fi înscris sub semnatura privata sau autentic.

110

Cambia fiind negociabila, conditiile de forma asigura încrederea posesorului în dreptul

transmis si responsabilitatea semnatarului titlului.

Cambia trebuie sa contina urmatoarele elemente obligatorii ( art. 1 din Legea uniforma asupra

cambiei si biletului la ordin ): denumirea de cambie; mandatul neconditionat de plata a unei

sume determinate; numele trasului; scadenta; locul de plata; numele beneficiarului; data si

locul emiterii; semnatura tragatorului.

Lipsa elementelor obligatorii, potrivit art. 2 din Legea cambiala româna, se sanctioneaza cu

nulitatea cambiei.

Completarea cambiei se face de catre beneficiar sau de catre girator. Ea se poate completa

într-un termen de 3 ani de la emiterea titlului, în momentul prezentarii la plata sau dresarii

protestului pentru neplata. Completarea titlului cu nerespectarea duratei legale atrage

nulitatea cambiei.

Ordinul de plata emis de catre tragator nu creeaza obligatii cambiale pentru tras.

Trasul devine parte în raportul cambial numai în urma acceptarii ordinului de plata. Din

momentul respectiv, el se obliga sa plateasca la scadenta suma indicata.

Cambia se prezinta la acceptare de catre posesorul sau sau detinatorul titlului. Acceptarea

poate fi ceruta pâna la ajungerea cambiei la scadenta.

Prezentarea cambiei se face la domiciliul trasului. Pentru ca sa produca efecte, acceptarea

trebuie sa îndeplineasca anumite conditii de forma si continut.

Acceptarea se mentioneaza pe titlu de catre tras. Ea se concretizeaza prin expresia

„acceptat”, sau alta forma echivelenta, dupa care urmeaza semnatura trasului. Totodata,

simpla semnatura în fata cambiei are valoarea unei acceptari.

b) Transmiterea cambiei

Cambia se transmite prin gir, scontare si rescontare.

Girul sau andorsarea reprezinta operatiunea prin care cambia circula de la un beneficiar la

altul. El se realizeaza prin declaratie sau mentiune cambiala. Posesorul care transmite cambia

prin andorsare se numeste girant, iar niul purtator al titlului, primitorul sau beneficiarul se

numeste giratar.

Girul se mentioneaza pe titlu sau pe spatele cambiei. Girul cuprinde un ordin de plata care se

exprima printr -o anumita formula sau o simpla mentiune. Ordinul de plata se semneaza si

eventual se dateaza. Girul constituie o modalitate de transmitere a cambiei. De mentionat ca,

tot prin gir se transmit si garantiile reale, cum ar fi gajul, ipoteca sau privilegiile prevazute

pentru a garanta plata cambiei.

Scontarea este operatiunea prin care beneficiarul transmite cambia catre o banca comerciala,

în vederea obtinerii sumei indicate în titlu, înainte de ajungerea la termen a acesteia. În

momentul primirii cambiei, banca plateste valoarea ei, mai putin taxa scontului.

Rescontarea este operatiunea prin care o banca comerciala sconteaza cambia la banca

centrala. Taxa de rescont sau taxa oficiala a scontului se retine de catre banca centrala.

111

c) Garantarea cambiei

Cambia se garanteaza prin gir si aval.

Girul. Prin efectul constitutiv al girului, girantul devine obligat cambial. În aceasta calitate, el

are obligatia legala de garantare a cambiei. Girantul îsi asuma obligatia de acceptare si plata

fata de toti posesorii cambiei.

Avalul. Este actul prin care o persoana numita avalist garanteaza plata cambiei de catre un

debitor cambial numit avalizat. Poate fi avalist o persoana straina de cambie sau chiar un

semnatar al cambiei. Avalul se da pe cambie, înscriindu-se mentiunea „pentru aval” sau

„pentru garantie” urmata de semnatura avalistului.

Avalul poate fi dat pentru întreaga suma sau numai pentru o parte. Daca avalistul plateste

cambia, el dobândeste toate drepturile ce decurg din cambie împotriva avalistului, ca si a celor

tinuti de catre acesta din urma în temeiul cambiei.

d) Plata

În situatia în care trasul plateste suma care este prevazuta în cambie, acesta îi elibereaza pe

toti debitorii cambiali. În cazul când refuzul trasului de a plati continua, acesta antreneaza

raspunderea solidara a tuturor debitorilor cambiali.

În conformitate cu Legea uniforma de la Geneva, locul platii trebuie sa fie specificat în titlu. În

cazul în c are o astfel de mentiune lipseste, legea prezuma ca loc al platii, locul specificat

alaturi de numele trasului.

În legatura cu plata partiala a cambiei, Legea uniforma de la Geneva se deosebeste de

dreptul anglo-american. Dupa Legea uniforma de la Geneva, posesorul cambiei nu poate

refuza plata partiala, în schimb, în dreptul anglo-american, posesorul cambiei nu este obligat

sa accepte plata partiala. În conformitate cu acest sistem, posesorul cambiei are posibilitatea

de a alege între a accepta plata partiala si a o refuza. În situatia în care accepta plata în

parte, obligatia cambiala se stinge în întregime. În cazul când refuza plata partiala, cambia

este considerata ca fiind neonorata prin neplata.

e) Protestul

Protestul este un act prin care se constata îndeplinirea formalitatilor necesare pentru

exercitarea drepturilor cambiale. Protestul este un mijloc de proba a îndeplinirii de catre

posesor a actelor de diligenta cambiala. De mentionat ca actul de protest se întocmeste de

notarul de stat competent, cu respectarea termenului si formei prescrise a protestului.

Redactarea protestului se face pe cambie sau pe un adaus.

În activitatea practica, protestul poate fi: protestul de neacceptare si protestul de neplata.

112

Protestul de neacceptare consta în prezentarea cambiei si refuzul acceptarii acesteia.

Protestul se formuleaza contra trasului. Acest tip de protest trebuie adresat pâna în ziua

scadentei.

Protestul pentru neplata se adreseaza împotriva trasului, la locul platii si la adresa

mentionata în cambie. El se întocmeste în cadrul termenului prevazut pentru plata.

Protestul pentru refuz de acceptare sau de neplata poate fi înlocuit printr-o simpla declaratie.

Declaratia de refuz de acceptare sau plata se scrie si se semneaza pe titlu sau adaus. Este

recomandabil ca declaratia sa fie datata.

Cu privire la cambiile interne, adresarea unui protest este facultativa, în timp ce pentru

cambiile externe întocmirea protestului este obligatorie. Neadresarea protestului unei cambii

straine are ca efect liberarea tragatorului si a girantilor ( Legea engleza; Codul comercial

uniform american ).

8.3. Cecul

a) Noţiune

Cecul este un înscris care contine ordinul adresat de tragator unei banci, de a plati o suma

de bani unui beneficiar. Persoanele care participa sunt urmatoarele: tragatorul sau emitentul

titlului care dispune efectuarea unei plati; trasul sau banca, ce primeste ordinul de a plati o

suma de bani determinata; beneficiarul, purtatorul titlului sau terta persoana care încaseaza la

scadenta suma indicata.

Titlul se trage asupra bancii în limita fondurilor de care dispune emitentul.

Legea nr 59/1934 asupra cecului a fost modificată şi completată prin O.U.G nr 38/2008.Potrivit

legii cecul nu poate fi emis decât dacă trăgătorul are un disponibil la tras,iar între trăgător şi

tras există o convenţie privind emiterea de cecuri,art 3,alin2.

Cecul trebuie sa contina urmatoarele elemente esentiale: denumirea de cec; mandatul

neconditionat de a plati o anumita suma de bani; numele trasului; locul de plata; data si locul

emiterii; semnatura tragatorului.

Titlul în care lipseste unul din elementele esentiale, nu se socoteste ca fiind cec.

În practica comerciala internationala se utilizeaza mai multe categorii de cecuri.

a) În functie de indicarea beneficiarului sau natura lor, cecurile sunt: cecuri nominale, cecuri

la ordin, cecuri la purtator.

b) Dupa modul de încasare, cecurile pot fi: cecuri barate, cecuri circulare, cecuri certificate,

cecuri postale, cecuri de calatorie.

Cecul barat are pe fata titlului doua linii paralele. Bararea poate fi generala sau speciala si se

face de tragatorul sau posesorul cecului. Bararea generala nu contine nici o mentiune între

cele doua linii. Cecul cu barare generala se plateste unui client al trasului. Bararea speciala

cuprinde între cele doua linii numele unei banci. Cecul cu barare speciala se plateste bancii

aratate între bare. Daca banca este însasi trasul, plata se face unui client al sau. Bararea

113

generala se poate transforma prin înserarea mentiunii necesare, în barare speciala. Cecul

barat evita folosirea si falsificarea titlurilor care au fost pierdute sau furate.

Cecul circular este un titlu de credit la ordin. El se emite de o banca autorizata si se plateste la

vederea posesorului legitim al titlului. El trebuie sa cuprinda în text denumirea de cec circular

si numele beneficiarului.

Cecul certificat cuprinde semnatura trasului pe fata titlului.

Cecul postal se utilizeaza în localitatile care nu au sucursale ale bancilor de depozit.

Cecul de calatorie este un titlu cu o valoare fixa, emis de o banca pentru a fi utilizat de o

persoana care efectueaza un voiaj în strainatate. Titlul cuprinde obligatii de plata. El se

plateste la ordinul calatorului prin agentiile sau corespondentii bancii.

Cecul se caracterizeaza, fata de celelalte titluri de credit la ordin, prin existenta proviziunii,

adica a unui disponibil la tras din care urmeaza sa se faca plata. Acest disponibil poate fi

constituit fie dintr-un depozit bancar pe care tragatorul îl are la tras, fie dintr-un credit bancar

pe care banca i -l acorda. În toate aceste cazuri proviziunea trebuie sa fie prealabila, sa aiba

o valoare cel putin egala cu cea a cecului, sa fie lichida, certa si exigibila si sa fie disponibila la

data efectuarii platii.

b) Garantarea şi plata cecului

Plata unui cec poate fi garantata printr-un aval, pentru întreaga suma sau numai pentru o

parte din ea. Avalul se poate da de un tert, altul decât trasul sau de catre un semnatar al

cecului.

De mentionat ca cecul este platibil la vedere. Orice prevedere contrara, se socoteste ca fiind

nescrisa. Deci plata cecului se face la prezentarea de către posesor a cecului la tras.

Cu privire la termenele de prezentare la plata, acestea sunt stabilite prin lege. Ele difera în

functie de pozitia geografica a locului de emitere si de plata. În urma achitarii cecului, trasul

poate cere predarea titlului cu mentiunea „achitat”.Refuzul de plata trebuie constatat printr-un

protest sau o declaratie a trasului scrisa si dat pe cec.

Întrucât cecul este un instrument de plată legea prevede că cecul emis şi plătitul în România

trebuie să fie prezent în termen de 15 zile de la data emiterii.Cecul emis într-o ţară străină şi

plătitul în România trebuie să fie prezent la plata în termen de 30 zile iar dacă este emis într-o

ţară din afara Europei,în termen de 70 de zile.

Acţiunile de regres ale posesorului cecului împotriva giranţilor,trăgătorului sau a celorlalţi aflaţi

în regres se prescriu într-un termen de 6 luni de la data prezentului cec.

114

8.4. Biletul la ordin

Biletul la ordin este un înscris prin care emitentul se obliga sa plateasca la scadenta, o suma

de bani, unui beneficiar.

Biletul la ordin implica doua persoane: emitentul care emite biletul la ordin prin care se obliga

sa faca plata ( debitorul ) si beneficiarul (creditorul), care urmeaza sa primeasca plata sau la

ordinul caruia trebuie sa se faca plata.

Biletul la ordin reprezintă o recunoaştere a datoriei debitorului,plata creditului său.Emitentul

prin emiterea titlului se obligă să plătească o sumă de bani la scandeţă.Beneficiarul este

îndreptăţit să primească plata ori plata se face la ordinal său.

Conditiile esentiale pe care trebuie sa le îndeplineasca biletul la ordin sunt: denumirea de bilet

la ordin trecuta în textul titlului; promisiunea neconditionata de a plati o anumita suma;

scadenta, caci altfel biletul la ordin este „la vedere”; locul unde trebuie sa se faca plata;

numele celui care ( sau la ordinul caruia ) urmeaza sa se faca plata; data si locul emisiunii;

semnatura emitentului.

Refuzul emitentului de a da viza se constata prin protest a carui data va constitui punctul de

plecare al termenului de „la vedere”. În legatura cu avalul, daca nu s -a prevazut pentru cine a

fost prestat, acesta se considera ca fiind dat pentru emitent.

Girul biletului la ordin este un act juridic prin care posesorul biletului la ordin transmite alti

personae printr-o declaraţie scrisă şi semnată pe titlu drepturile izvorâte din titlu.Avalul este

actul juridic prin care o persoană se obligă să garanteze obligatoriu asumată de unul dintre

debitorii biletului la ordin.Avalul trebuie să arate pentru cine este dat.Dacă avalul nu

menţioneză cine a fost dat el se consideră dat emitentului.

Emitentul este obligat la scadenţă să plătească suma prevăzită a biletului la ordin fără

formalitatea prezentării acestuia la acceptare.În mod excepţional dacă bieltul la ordin are

scandenţă la un anume timp la vedere posesorul titlului trebuie sa prezionte emitentului biletul

la ordin pentru viză intr-un termen de un an de la data emiterii titlului.Formalitatea titlului are

ca scop stabilirea datei exigibilităţii obligaţiei.Refuzul emitentului de a da viza pe titlu se

constată prin protest a cărui dată va constitui punctual de plecare al termenului plătibil”la

vedere”.Neplata la scadenţă a sumei de bani prevazute în biletul de ordin dă dreptul titularului

la acţiuni şi la executarea nemijlocită a actului juridic respectiv.

115

Teme de control:

9. Definiţi titlurile de credit

10. Clasificaţi titlurile de credit

11. Ce este cambia

12. Care sunt participanţii într-un raport cambial

13. Care sunt menţiunile obligatorii ale cambiei

14. Ce este avalulşi care sunt efectele acestuia

15. Definiţi biletul la ordin şi precizaţi care sunt menţiunile lui obligatorii

16. Ce este cecul şi care sunt menţiunile lui obligatorii

Bibliografie:




2008





116

Unitatea de învăţare IX PROCEDURA INSOLVENŢEI




1. Însuşirea noţiunilor fundamentale privind insolvenţa 2. Cunoaşterea procedurii insolvenţei 3. Competenţa studentului de a-şi însuşi parcurgerea tuturor etapelor cu privire la

procedura insolvenţei

Noţiuni teoretice

9.1. Noţiuni introductive 9.2. Procedura insolvenţei 9.3. Falimentul

Rezumat Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prevede că se supun procedurii

generale debitorii aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă şi anume: societăţile

comerciale; societăţile cooperative; organizaţiile cooperatiste; societăţile agricole; grupurile de

interes economic precum şi persoanele fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale şi

orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.

117

Insolvenţa (incapacitatea de plată) intervine atunci când debitorul nu are lichidităţile (sumele

de bani) necesare pentru plata creanţelor certe (nu sunt contestate), lichide (constau în bani)

şi exigibile (ajunse la scadenţă); de mai mult de 30 de zile. Insolvenţa este iminentă atunci

când se constată că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile ajunse la scadenţă, cu

fondurile disponibile pe care le are.

Întrebări de control 1. Care sunt organele care aplică procedura reorganizării şi falimentului

2. Care sunt atribuţiile judecătorului-sindic

3. Cine face parte din comitetul creditorilor

4. Enumeraţi principalele atribuţii ale administratorului în cadrul procedurii lichidării şi

falimentului

5. Cine poate fi lichidator

6. Care sunt atribuţiile lichidatorilor

Recomandări bibliografice 1. Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica – Drept comercial, Editura Oscar



2008



5. Octavian Căpăţînă - Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa neloială, Editura


6. Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei.

118


1.Însuşirea noţiunilor fundamentale privind insolvenţa 2.Cunoaşterea procedurii insolvenţei 3.Competenţa studentului de a-şi însuşi parcurgerea tuturor etapelor cu privire la procedura insolvenţei

9.1. Noţiuni introductive

Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei prevede că se supun procedurii

generale debitorii aflaţi în stare de insolvenţă sau de insolvenţă iminentă şi anume: societăţile

comerciale; societăţile cooperative; organizaţiile cooperatiste; societăţile agricole; grupurile de

interes economic precum şi persoanele fizice, acţionând individual sau în asociaţii familiale şi

orice altă persoană juridică de drept privat care desfăşoară şi activităţi economice.

Insolvenţa (incapacitatea de plată) intervine atunci când debitorul nu are lichidităţile (sumele

de bani) necesare pentru plata creanţelor certe (nu sunt contestate), lichide (constau în bani)

şi exigibile (ajunse la scadenţă); de mai mult de 30 de zile. Insolvenţa este iminentă atunci

când se constată că debitorul nu va putea plăti la scadenţă datoriile ajunse la scadenţă, cu

fondurile disponibile pe care le are.

Procedura generală reprezintă procedura prin care debitorul intră, după o perioadă de

observaţie, în procedura de reorganizare judiciară, apoi, în procedura falimentului sau numai

în reorganizare judiciară ori în procedura falimentului.

Dispoziţiile Legii nr. 85/2006 nu se aplică necomercianţilor persoane fizice şi juridice şi nici comercianţilor care: nu au nici un bun; lipsesc actele constitutive sau documentele contabile; administratorul nu poate fi găsit; sediul nu mai există sau nu corespunde adresei aflate în registrul comerţului, precum şi debitorilor care nu au prezentat documentele în termenul prevăzut de lege o listă a bunurilor, incluzând toate conturile şi băncile unde se află fondurile debitorului; o listă a creditorilor cu situaţia creanţelor şi o listă cu activităţile ce urmează să le desfăşoare în perioada de observaţie, şi o declaraţie prin care debitorul îşi arată intenţia de a intra în procedura simplificată sau de reorganizare pe baza unui plan, prin

119

restructurarea activităţii ori prin lichidarea, în parte sau în tot, a averii, în vederea stingerii datoriilor sale.

Procedura simplificată prevăzută de lege se aplică debitorilor aflaţi în stare de insolvenţă care pot fi: – comercianţi persoane fizice – asociaţii familiale – societăţi comerciale dizolvate anterior formulării cererii introductive – debitori care şi-au declarat prin cererea introductivă intenţia de a intra în faliment sau care nu sunt îndreptăţiţi să beneficieze de procedura de reorganizare judiciară.

Procedura simplificată reprezintă procedura prin care debitorii sus-menţionaţi intră direct în procedura falimentului, fie odată cu deschiderea procedurii insolvenţei, fie după o perioadă de observaţie de maximum 60 de zile când vor fi analizate unele elemente privind patrimoniul, actele contabile, sediul, lista creditorilor etc.

Perioada de observaţie este perioada cuprinsă între data deschiderii procedurii şi data

confirmării planului sau, după caz, a intrării în faliment.

În general, procedurile prevăzute de Legea nr. 85/2006, se împart în două categorii, şi

anume:

a) procedura pe bază de plan ce implică acceptarea (votarea) planului de către majoritatea

creditorilor şi care are până la un punct, un caracter de negociere contractuală, vizând

redresarea debitorului şi plata datoriilor sale către creditori;

b) procedura dispusă de tribunal, care intervine în momentul în care nici un plan nu este

confirmat de tribunal, sau atunci când nu se realizează planul de reorganizare, ori când

debitorul nu se conformează planului sau în lipsa unui plan de reorganizare se vizează

lichidarea averii debitorului.

Prevederile Legii nr. 85/2006 urmăreşte instituirea unei proceduri pentru plata pasivului

debitorului aflat în încetare de plăţi, fie prin reorganizarea comerciantului şi a activităţii

acestuia sau lichidarea unor bunuri din averea lui până la acoperirea pasivului, fie prin

faliment.

Condiţiile necesare aplicării Legii nr. 85/2006, sunt:

– debitorul să nu poată face faţă datoriilor sale comerciale, adică să se afle în imposibilitatea

de a face faţă pasivului exigibil cu sumele de bani disponibile;

– prin averea debitorului se înţelege totalitatea bunurilor şi drepturilor patrimoniale ale acestuia

inclusiv cele dobândite în cursul procedurii stabilite potrivit Legii nr. 85/2006, care pot face

obiectul unei executări silite conform Codului de procedură civilă;

– declanşarea procedurii se poate face de către: însuşi debitor; creditorii care au o creanţă certă lichidă şi exigibilă; Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare împotriva entităţilor reglementate şi supravegheate de aceasta.

Organele care aplică procedura reorganizării judiciare şi a falimentului sunt:

a) Instanţele judecătoreşti. Conform art. 6 din Legea nr. 85/2006 „Toate procedurile prevăzute

de prezenta lege, cu excepţia recursului prevăzut la art. 8, sunt de competenţa tribunalului în a

cărui rază teritorială îşi are sediul debitorul, astfel cum figurează acesta în registrul comerţului,

120

respectiv în registrul societăţilor agricole sau în registrul asociaţiilor şi fundaţiilor şi sunt

exercitate de un judecător sindic”.

Recursul împotriva hotărârilor date de judecătorul sindic, în baza art. 11 din Legea nr.

85/2006, sunt de competenţa Curţii de apel. Legea stabileşte, pe de o parte, o competenţă

materială şi, pe de altă parte, o competenţă teritorială.

Competenţa materială revine, potrivit legii, tribunalului. În conformitate cu art. 6 din

Legea

nr. 85/2006, competenţa teritorială revine tribunalului în jurisdicţia căruia se află sediul

principal al debitorului.

b) Judecătorul sindic. Judecătorul sindic este un magistrat desemnat de preşedintele tribunalului dintre judecătorii tribunalului respectiv, el fiind investit pe o durată nedeterminată.

Trebuie precizat că, „Judecătorul sindic nu îndeplineşte un mandat de drept privat, ci îndeplineşte o funcţie publică. El administrează şi lichidează în calitatea lui de magistrat. Actele îndeplinite de judecătorul sindic trebuie suportate atât de debitor, cât şi de creditori”. Atribuţiile judecătorului sindic sunt:

– darea hotărârii privind deschiderea procedurii;

– judecarea contestaţiei debitorului împotriva cererii introductive a creditorilor pentru

începerea procedurii;

– conduce activitatea persoanelor pe care le-a angajat să-l ajute;

– confirmarea, prin încheiere, a administratorului judiciar sau a lichidatorului desemnat de adu-

narea creditorilor, stabilirea atribuţiilor acestora, controlul activităţii lor şi, dacă este cazul,

înlocuirea lor;

– judecarea cererilor privind tragerea la răspundere a organelor de conducere care au

contribuit la ajungerea debitorului în insolvenţă şi sesizarea organelor de cercetare penală;

– judecă acţiunile introduse de administratorul judiciar sau de lichidator pentru anularea unor

acte frauduloase sau transferuri cu caracter patrimonial, anterioare cererii introductive;

– judecă contestaţiile debitorului ori ale creditorilor împotriva măsurilor luate de administratorul

judiciar sau de lichidator;

– confirmă planul de reorganizare sau după caz, de lichidare, după votarea lui de către

creditori;

– soluţionează cererea administratorului judiciar sau a comitetului creditorilor de întrerupere a

procedurii de reorganizare judiciară şi de intrare în faliment;

– soluţionează contestaţiile formulate la rapoartele semestriale şi cel final ale administratorului

judiciar sau ale lichidatorului;

– judecă acţiunile în anularea hotărârii adunării creditorilor;

– darea hotărârii de încheiere a procedurii.

În baza art. 11 alin. (1) pct. c, judecătorul sindic desemnează motivat, prin sentinţa de

deschidere a procedurii, practicieni în insolvenţă, care îl va asista pe durata desfăşurării

activităţii. Aceste persoane de specialitate vor fi confirmate de tribunal.

Hotărârile judecătorului sindic sunt definitive şi executorii.

121

c) Adunarea creditorilor. Comitetul creditorilor

Adunarea creditorilor

Prima şedinţă a adunării creditorilor va fi prezidată de judecătorul sindic, iar celelalte de către

administratorul judiciar sau după caz de lichidator. Adunarea creditorilor este convocată de

administratorul judiciar sau lichidator şi la cererea creditorilor care deţin creanţe în valoare de

cel puţin 30% din valoarea totală a acestora.

Adunarea creditorilor este un organ deliberator, fără personalitate juridică, cu caracter

nepermanent.

La şedinţele adunării creditorilor vor putea participa 2 delegaţii ai salariaţilor debitorului

votând pentru creanţele ce reprezintă salarii şi alte drepturi băneşti.

Planul de reorganizare va fi supus votului adunării creditorilor.

Comitetul creditorilor

Comitetul creditorilor este constituit din 3-5 persoane dintre creditorii chirografari

(creditorul a cărui creanţă nu este garantată prin garanţii personale sau reale, ci numai prin

dreptul de gaj general asupra patrimoniului debitorului) sau creditorii cu creanţe garantate,

desemnaţi în cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, cu majoritate simplă. În cazul în care

această majoritate nu se poate realiza, ei vor fi desemnaţi de către judecătorul sindic.

Creditorii cu creanţe garantate sunt creditorii care au asupra bunurilor drept de ipotecă,

gaj ori alte garanţii. Creditorii chirografari nu au o garanţie specială asupra unui bun din

patrimoniul debitorului.

Comitetul creditorilor are dreptul la iniţiativă, în două împrejurări: când nu există un plan

de reorganizare, să ceară judecătorului sindic ridicarea, în tot sau în parte, a dreptului de

administrare al debitorului şi desemnarea unui administrator judiciar; când administratorul

judiciar sau lichidatorul nu introduc acţiuni pentru anularea unor transferuri cu caracter

patrimonial, făcute de debitor în defavoarea creditorilor, să introducă, cu autorizarea

judecătorului sindic, astfel de acţiuni.

d) Administratorul special

Conform Legii nr. 85/2006, după deschiderea procedurii insolvenţei, adunarea generală a aso-ciaţilor sau acţionarilor debitorului va desemna un administrator special, persoană fizică sau juridică care să participe la procedură, pe seama debitorului. În cazul în care debitorului i se ridică dreptul de administrare, acesta va fi reprezentat de administratorul judiciar sau lichidator, iar mandatul administratorului special se va reduce la reprezentarea intereselor asociaţilor sau acţionarilor.

Atribuţiile administratorului special sunt:

– să reprezinte debitorul la judecarea acţiunilor intentate de creditori;

– să propună un plan de reorganizare şi să formuleze contestaţii în cadrul procedurii respective; – să administreze activitatea debitorului, sub supravegherea administratorului judiciar, după ce a fost confirmat planul;

122

– după intrarea în faliment, să semneze actul de inventariere şi să primească raportul final şi bilanţul de închidere. e) Administratorul judiciar. Administratorul judiciar poate fi desemnat de către judecătorul sindic, prin hotărâre în momentul deschiderii procedurii, în prima şedinţă a adunării creditorilor sau ulterior de către creditorii care deţin cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor, cu toate că acesta fusese desemnat de judecătorul sindic.

Administratorul judiciar poate fi o persoană fizică sau delegatul permanent al unei societăţi comerciale administratoare care va trebui să aibă calitatea de practician în insolvenţă.

Administratorul judiciar trebuie să se asigure pentru răspundere profesională, prin subscrierea unei poliţe de asigurare, care să acopere eventualele prejudicii cauzate de îndeplinirea obligaţiilor sale. Pe durata îndeplinirii funcţiei, el nu poate modifica suma asigurată prin contractul de asigurare.

Principalele atribuţii ale administratorului judiciar sunt: – analizează situaţia economică a debitorului şi prin raport propune judecătorului sindic intrarea în procedură simplificată sau continuarea perioadei de observaţie; – întocmeşte un raport asupra cauzelor care au determinat apariţia stării de insolvenţă, cu menţionarea persoanelor cărora le-ar fi imputabilă şi posibilitatea angajării răspunderii acestora; – elaborează planul de reorganizare a activităţii debitorului în funcţie de situaţia economică a acestuia; – supraveghează operaţiunile de gestionare a patrimoniului debitorului; – conduce în totalitate sau în parte activitatea debitorului; – stabileşte datele şedinţelor adunării creditorilor; – introduce acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna

drepturilor creditorilor, a transferurilor cu caracter patrimonial sau a operaţiunilor comerciale

încheiate de debitor, precum şi constituirea unor garanţii acordate de debitor care sunt

susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor;

– menţine sau denunţă unele contracte încheiate de debitor; – examinează creanţele şi atunci când este cazul formulează obiecţiuni la acestea; – urmăreşte încasarea creanţelor privind bunurile din averea debitorului sau la sumele de bani

transferate de către debitor înainte de deschiderea procedurii;

– sesizează judecătorul sindic în legătură cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; – orice alte atribuţii stabilite de către judecătorul sindic.

Pe durata procedurii, judecătorul sindic îl poate înlocui pe administratorul judiciar, din oficiu sau la cererea comitetului creditorilor, pentru motive temeinice. Pentru îndeplinirea obligaţiilor sale, administratorul judiciar va putea desemna persoane de specialitate. Numirea lor va fi supusă aprobării comitetului creditorilor care va stabili şi nivelul remuneraţiilor.

f) Lichidatorul. Odată cu începerea procedurii falimentului, judecătorul sindic va desemna un

lichidator care va prelua atribuţiile administratorului. Poate fi desemnat lichidator şi administra-

torul judiciar desemnat anterior.

Lichidatorul are următoarele atribuţii:

123

– examinarea activităţii debitorului în raport cu situaţia de fapt şi cu întocmirea unui raport

amănunţit asupra cauzelor şi împrejurărilor care au dus la încetarea de plăţi, cu menţionarea

persoanelor cărora le-ar fi imputabilă, şi supunerea acelui raport judecătorului sindic în termen

de 60 de zile de la desemnarea sa;

– conducerea în tot sau în parte a activităţii debitorului; – introducerea de acţiuni pentru anularea actelor frauduloase încheiate de debitor în dauna drepturilor creditorilor, precum şi a unor transferuri cu caracter patrimonial, a unor operaţiuni comerciale încheiate de debitor şi a constituirii unor garanţii acordate de acesta, susceptibile a prejudicia drepturile creditorilor; – aplicarea sigiliilor, inventarierea bunurilor şi luarea măsurilor corespunzătoare pentru conservarea lor; – menţinerea sau denunţarea unor contracte încheiate de debitor; – examinarea creanţelor şi atunci când este cazul, formularea de obiecţiuni la acestea;

– urmărirea încasării creanţelor din averea debitorului, rezultate din transferul de bunuri sau

de sume de bani efectuate de acesta înaintea deschiderii procedurii;

– primirea plăţilor pe seama debitorului şi consemnarea lor în contul averii debitorului; – vânzarea bunurilor din averea debitorului în conformitate cu prevederile legii; – încheierea de tranzacţii, descărcarea de datorii, descărcarea fidejusorilor, renunţarea la garanţii reale sub condiţia confirmării de către judecătorul sindic; – sesizarea judecătorului sindic cu orice problemă care ar cere o soluţionare de către acesta; – orice alte atribuţii stabilite prin încheiere de către judecătorul sindic.

9.2. Procedura insolvenţei

Conform art. 26 din Legea nr. 85/2005, procedura începe pe baza unei cereri introduse

la tribunal de către debitor sau de către creditori ori de către Comisia Naţională a Valorilor

Mobiliare.

Debitorul este obligat să se adreseze tribunalului cu o cerere în termen de 30 de zile de

la apariţia insolvenţei sau dacă aceasta este inevitabilă să ceară reorganizarea judiciară a

activităţii sale pe baza unui plan sau intrarea în faliment.

Cererea debitorului trebuie să fie însoţită de actele prevăzute de art. 28 din Legea nr.

85/2006 (bilanţul, balanţa de verificare, lista cu lucrările debitorului, lista creditorilor, contul de

profit şi pierdere, o listă a membrilor grupului de interes economic etc.).

Debitorul nu poate solicita reorganizarea societăţii dacă în ultimii 5 ani a mai existat o astfel de cerere sau creditorii au formulat o cerere asemănătoare ori debitorul respectiv a fost condamnat pentru: bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, infracţiuni împotriva proprietăţii ori infracţiuni incriminate prin Legea concurenţei nr. 21/1998, modificată.

De asemenea, orice creditor poate să introducă o cerere la tribunal împotriva comerciantului care de cel puţin 30 de zile nu mai efectuează plăţi. Pentru deschiderea procedurii, în caz de admitere a cererii, vor fi citate şi alţi creditori pentru acoperirea creanţelor lor.

124

După înregistrarea cererii creditorului îndreptăţit să solicite deschiderea procedurii insolvenţei, judecătorul sindic desemnat de către preşedintele tribunalului va comunica cererea în copie debitorului.

Prin sentinţa de deschidere a procedurii generale, judecătorul sindic va desemna un administrator judiciar, iar în cazul deschiderii procedurii simplificate va desemna un lichidator provizoriu.

În urma deschiderii procedurii administratorul judiciar va trimite o notificare tuturor creditorilor debitorului şi Oficiului registrului comerţului, sau după caz, Registrului societăţilor agricole ori altor registre unde debitorul este înmatriculat sau înregistrat pentru efectuarea menţiunii. Notificarea trebuie să cuprindă date cu privire la depunerea declaraţiilor de creanţe, verificarea creanţelor, definitivarea tabelului creanţelor, locul şi data primei şedinţe a adunării creditorilor etc.

Deschiderea procedurii privind patrimoniul debitorului are următoarele efecte:

– se suspendă toate acţiunile judiciare sau extrajudiciare îndreptate împotriva patrimoniului debitorului; – se suspendă cererile de executare silită privind datoriile debitorului; – se suspendă termenele de prescripţie prin care creditorii îşi pot valorifica creanţele împotriva debitorului; – din momentul deschiderii procedurii nu se mai poate calcula nici o dobândă iar administratorilor le este interzis să înstrăineze acţiunile sau părţile sociale ce aparţin debitorului fără încuvinţarea judecătorului sindic; – constituirea de garanţii personale sau reale sunt interzise cu excepţia celor prevăzute de lege sau cu acordul judecătorului sindic; – debitorul este obligat să dea toate informaţiile în legătură cu activitatea şi averea sa, atât

administratorului judiciar sau lichidatorului, cât şi judecătorului sindic.

În termen de 30 de zile de la data afişării tabelului definitiv de creanţe, debitorul, adminis-

tratorul judiciar şi unul sau mai mulţi creditori care deţin împreună cel puţin 20% din valoarea

totală a creanţelor, se poate propune un plan de reorganizare. Termenul se poate scurta de

către judecătorul sindic.

a) Planul de reorganizare

Planul de reorganizare în vederea redresării prin continuarea activităţii trebuie să

cuprindă:

– perspectivele de redresare, în raport cu posibilităţile şi specificul activităţii debitorului, cu

mijloacele financiare disponibile şi cu cererea pieţei faţă de oferta debitorului;

Planul de lichidare a unor bunuri din averea debitorului îşi propune ca obiectiv lichidarea averii debitorului. Planul trebuie să cuprindă următoarele: – când şi în ce măsură vor fi plătite sau stinse în alt fel creanţele; ce garanţii vor fi oferite fiecărei categorii de creditori; care categorii de creditori vor primi plata integrală sau nu vor suferi în alt mod o defavorizare; – în ce măsură vor fi descărcaţi de răspunderea, cu propria avere, pentru datoriile sociale, asociaţii, societăţi în nume colectiv sau asociaţii comanditaţi; – analiza comparativă a cuantumului plăţilor care vor fi făcute către creditori în baza planului de lichidare, faţă de ceea ce urmau să primească creditorii în cazul lichidării judiciare a averii debitorului;

125

– care vor fi părţile din averea debitorului ce urmează a fi vândute, cui şi la ce preţ şi ce efecte vor avea aceste măsuri în privinţa continuării activităţii pentru restul întreprinderii, a menţinerii personalului salariat şi a satisfacerii creditorilor; – care sunt mijloacele care stau la baza realizării planului.

În plan va trebui să se prevadă retribuţiile persoanelor angajate şi alte cheltuieli administrative.

b) Admiterea planului de către judecătorul sindic

O copie de pe planul propus va fi depusă la grefa tribunalului şi la Oficiul registrului comerţului sau la Registrul societăţilor agricole şi va fi comunicată debitorului, prin administratorul special, administratorului judiciar şi comitetului creditorilor.

În termen de 20 de zile de la înregistrarea planului la tribunal, judecătorul sindic va

convoca o şedinţă la care vor fi citaţi cei care au propus planul.Judecătorul sindic va admite

planul dacă el va fi propus de persoane competente şi va cuprinde toate elementele cerute,

precum şi dacă planul este realizabil.

Înainte de a se pronunţa cu privire la admiterea sau respingerea planului, judecătorul sindic va audia persoana care a propus planul, în şedinţa convocată, pe debitor sau pe creditor ori pe cei împuterniciţi din comitetul creditorilor.

Dacă se prezintă mai multe planuri şi planul debitorului nu este acceptat, atunci judecătorul sindic va confirma planul întocmit de creditorii titulari ai celei mai mari părţi din valoarea totală a creanţelor.

După ce planurile au fost admise, ele vor fi depuse, în vederea consultării lor de către cei interesaţi şi apoi comunicate tuturor creditorilor cunoscuţi, debitorului şi tuturor asociaţilor sau acţionarilor.

În continuare, judecătorul sindic va dispune ca admiterea planului să fie publicată în

Buletinul procedurilor de insolvenţă, precizându-se persoana care l-a propus şi procedura de

votare admisă. De la data publicării, se consideră că toate părţile interesate au cunoştinţă de

plan.

c) Votarea planului

După admiterea planului, judecătorul sindic va dispune administratorului judiciar convocarea

adunării generale a creditorilor şi a debitorului într-un termen cuprins între 20 şi 25 zile de la

data comunicării planului, dar nu înainte de afişarea tabelului definitiv de creanţe. La şedinţă

participă creditorii cu garanţă, cei cu priorităţi şi creditorii chirografari.

La începutul şedinţei de vot, administratorul judiciar va informa creditorii prezenţi cu privire la voturile valabile primite în scris. Cu privire la procedura de vot trebuie menţionat că vor putea vota numai creditorii ale căror creanţe nu sunt contestate. Aceştia vor vota separat, pe categorii astfel: – fiecare creditor a cărui creanţă garantată depăşeşte 10% din valoarea tuturor creanţelor împotriva debitorului; – creditorii cu creanţe garantate; – titularii creanţelor pentru hrană şi întreţinere şi ai celor izvorând din contractele de muncă, şi unii şi alţii pe o perioadă de 6 luni înainte de începerea procedurii; – creditori chirografari; – asociaţii sau acţionarii debitorului, atât pentru participarea lor la capitalul debitorului, cât şi pentru creditele acordate acestuia;

126

– titulari de creanţe subordonate; un plan va fi considerat adoptat de o categorie numai dacă a fost aprobat prin votul deţinătorilor unei majorităţi din valoarea creanţelor din acea categorie.

d) Efectele confirmării planului În situaţia în care, sentinţa privind confirmarea planului de reorganizare, pronunţată de judecătorul sindic, a rămas definitivă, ea poate fi investită cu formulă executorie şi folosită de creditori cu titlu executoriu împotriva debitorului. Debitorul va fi obligat să înfăptuiască, imediat, toate modificările de structură prevăzute în plan şi va putea continua să-şi conducă activitatea şi să-şi administreze averea sub îndrumarea judecătorului sindic.

În cazul în care are loc reorganizarea unui debitor, care este o societate comercială, acesta îşi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar şi în conformitate cu planul confirmat, până când judecătorul sindic va dispune, fie încheierea procedurii insolvenţei şi luarea tuturor măsurilor pentru reintrarea debitorului în activitatea comercială, fie încetarea reorganizării şi intrarea în faliment.

Pe durata reorganizării, debitorul va fi condus de administratorul special, sub

supravegherea administratorului judiciar. Acţionarii şi asociaţii cu răspundere limitată nu au

dreptul să intervină în conducerea activităţii ori în administrarea averii societăţii respective.

Executarea planului de reorganizare nu va putea depăşi 3 ani, socotiţi de la data confirmării.

Dacă se constată o redresare a activităţii comerciantului şi o creştere a sumelor care

urmează să fie distribuite creditorilor, judecătorul sindic, după trecerea unui termen de cel mult

18 luni de la confirmarea planului, poate dispune prelungirea duratei de reorganizare cu cel

mult un an.

e) Încetarea procedurii insolvenţei

În situaţia în care debitorul nu se conformează planului de reorganizare, administratorul

judiciar, comitetul creditorilor sau oricare dintre creditori, precum şi administratorul special pot

cere, în scris, judecătorului sindic să aprobe începerea procedurii falimentului. Înregistrarea

cererii nu suspendă continuarea activităţii debitorului până când judecătorul sindic nu

hotărăşte prin încheiere.

9.3. Falimentul a) Conform Legii nr. 85/2006, cazurile cu privire la intrarea în faliment sunt: 1) Judecătorul sindic va decide intrarea în faliment în următoarele cazuri:

– debitorul a acceptat să intre în procedură simplificată – debitorul a constatat starea de insolvenţă – nici una din părţile îndreptăţite nu a propus un plan de reorganizare. 2) Debitorul a recunoscut necesitatea reorganizării, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus nu a fost confirmat. 3) Obligaţiile de plată şi celelalte sarcini prevăzute în planul confirmat nu sunt îndeplinite de către debitor. 4) Raportul administratorului judiciar prin care propunea intrarea debitorului în faliment a fost aprobat de către judecătorul sindic. 5) Prin hotărâre, judecătorul sindic va dizolva societatea debitoare şi va dispune:

127

– interzicerea dreptului de administrare al debitorului – numirea unui lichidator provizoriu, în cazul procedurii generale – confirmarea în calitate de lichidator al administratorului judiciar, în cazul procedurii sim-

plificate – în termen de 10 zile de la intrarea în faliment, administratorul judiciar va preda lichidato-

rului, în cadrul procedurii generale, o listă cu numele, adresele şi creanţele creditorilor – notificarea intrării în faliment către părţile interesate: creditorilor menţionaţi în listă,

debitorului, Oficiului registrului comerţului, după caz, registrului societăţilor agricole unde debitorul este înmatriculat, pentru efectuarea menţiunii.

b) Efectele lichidării

În situaţia în care debitorul intră în faliment după ce a avut loc aprobarea planului de reorganizare, creditorii participă la distribuiri cu valoarea acestora, mai puţin cota încasată în cursul reorganizării.

Cât priveşte garanţiile reale şi persoanele constituite pentru îndeplinirea obligaţiilor înscrise în planul de reorganizare, acestea rămân în favoarea creditorilor pentru plata sumelor datorate acestora. Creditorii nu au obligaţia să restituie sumele încasate în timpul reorganizării. Toate actele cu titlu gratuit, întocmite în perioada cuprinsă între data confirmării planului de reorganizare şi intrarea în faliment sunt nule.

Vânzarea averii debitorului

Vânzarea bunurilor din averea debitorului se va face de lichidator sub îndrumarea judecătorului sindic. Bunurile pot fi vândute în bloc, ca ansamblu în stare de funcţionare sau individual. Vânzarea bunurilor prin licitaţie publică sau prin negociere directă se va aproba de adunarea generală a creditorilor la propunerea lichidatorului şi a recomandării comitetului creditorilor.

În numele debitorului, lichidatorul va numi un evaluator, persoană fizică sau juridică pentru a aprecia valoarea bunurilor ce urmează să fie vândute, indicând modalităţile de plată şi eventualele sarcini de care sunt grevate bunurile. Evaluarea bunurilor din averea debitorului se va face potrivit standardelor internaţionale de evaluare. Bunurile vor fi evaluate individual şi în bloc. Prin bloc, ca ansamblu funcţional, se înţelege o parte sau toate bunurile pentru care cumpărătorul oferă un preţ total care nu este defalcat pe părţile componente.

Pentru vânzarea în bloc, lichidatorul va prezenta comitetului creditorilor un raport cu evaluarea bunurilor, sarcinile de care sunt grevate şi modalităţile de vânzare (vânzare directă sau prin licitaţie). În termen de 20 de zile, de la data şedinţei comitetului creditorilor, lichidatorul va convoca adunarea generală a creditorilor. În situaţia în care adunarea generală aprobă raportul, atunci, judecătorul sindic dă dispoziţie lichidatorului să efectueze actele respective.

Cu privire la imobile, acestea vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de adunarea generală a creditorilor. În propunerea sa, lichidatorul va trebui să identifice imobilul prin deplasarea pe teren şi prin folosirea datelor aflate în registrele de publicitate imobiliară, arătând totodată şi sarcinile de care este gravat bunul. Judecătorul sindic aprobă vânzarea printr-o încheiere care se afişează la locul unde se află imobilul ce va fi vândut apoi se comunică debitorului şi creditorilor cu garanţii reale asupra bunului. Hotărârea trebuie să se publice în două ziare locale de largă răspândire, iar vânzarea imobilului nu se poate face înainte de trecerea a 30 de zile de la data ultimei publicări făcute

128

de lichidator în ziar. Bunurile imobile se vor vinde conform normelor referitoare la licitaţie şi adjudecare.

În ceea ce priveşte bunurile mobile, acestea vor putea fi vândute cu respectarea prevederilor Codului de procedură civilă privind executarea silită şi a Legii nr. 297/2004, modificată, prin vânzarea la licitaţie.

Urmărirea averii personale a asociaţilor În cazul în care datoriile societăţii comerciale în nume colectiv, în comandită simplă sau

în comandită pe acţiuni nu sunt ştiute prin lichidarea averii societăţii debitoare, judecătorul sindic sau lichidatorul va avea dreptul să înceapă executarea silită împotriva: asociaţilor societăţii în nume colectiv; asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită simplă; asociaţilor comanditaţi din societatea în comandită pe acţiuni.

c) Distribuirea sumelor realizate în urma lichidării În aplicarea principiilor dreptului comun, Legea nr. 85/2006 prevede că, creditorii care

au ipoteci sau alte garanţii reale asupra bunurilor aflate în patrimoniul debitorului, pot fi plătiţi din sumele de bani realizate din vânzarea bunurilor supuse garanţiilor lor cum ar fi: capitalul, dobânda şi cheltuielile aferente. Cu privire la fondurile atribuite din lichidare, acestea vor fi distribuite în două mari categorii: – în prima categorie vor fi plătite creanţele bugetare, constând din impozite, taxe, contribuţii, amenzi şi alte sume ce reprezintă venituri publice ce se urmăresc şi se realizează conform Ordonanţei Guvernului nr. 11/1996 privind executarea creanţelor bugetare modificată, inclusiv cheltuielile efectuate pentru conservarea şi administrarea acestor bunuri, ca şi plată remuneraţiilor pentru persoanele angajate. – în cea de-a doua categorie vor fi plătite creanţele chirografare atât în cazul reorganizării sau al lichidării unor bunuri din averea debitorului pe bază de plan, cât şi în cel al falimentului, în următoarea ordine: – taxele timbrele şi orice alte cheltuieli de executare aferente procedurii instituite prin prezenta lege; – retribuţiile persoanelor angajate să-l ajute pe judecătorul sindic; – creditele bancare, cu dobânzile şi cheltuielile aferente; – creanţele bugetare; – dacă debitorul este o persoană fizică, sumele necesare pentru întreţinerea lui şi a familiei sale, sume stabilite de tribunal; – sumele datorate unor terţi pentru hrană şi întreţinere, pe cel mult 6 luni anterioare începerii procedurii; – cheltuielile din timpul procedurii necesare conservării şi administrării bunurilor din averea distribuitorului; – datoriile rezultate din continuarea activităţii debitorului, dacă se constată o redresare a activităţii acestuia şi tribunalul a dispus prelungirea perioadei de reorganizare; – alte creanţe chirografare. Sumele de bani ce urmează să fie distribuite între creditori, în acelaşi rang de prioritate, se vor acorda proporţional cu suma alocată pentru fiecare creanţă. În situaţia în care bunurile care constituie averea unui grup de interes economic sau a unei societăţi în nume colectiv ori în comandită simplă nu satisfac plata creanţelor, atunci, judecătorul sindic va autoriza executarea silită împotriva societăţilor menţionate sau a membrilor asociaţi, sentinţă ce va fi pusă în aplicare de lichidator.

129

Creditorii care şi-au prezentat creanţele tardiv, dar care nu au depăşit data privind închiderea lichidării, vor participa la distribuirea sumelor, în mod proporţional, dar numai din sumele rămase, eventual, după plata creanţelor care au fost înregistrate în termen. În ultima fază de distribuire a sumelor rezultate din lichidare, după ce toate bunurile din averea debitorului au fost lichidate şi toate contestaţiile cu privire la creanţe au fost soluţionate, judecătorul sindic va supune spre aprobare tribunalului un raport final, împreună cu un bilanţ general. Copii ale acestor două acte care au fost întocmite de judecătorul sindic vor fi comunicate tuturor creditorilor şi debitorilor iar câte o copie a lor va fi afişată la uşa tribunalului. Trebuie menţionat că, împotriva raportului final, orice creditor al debitorului poate formula obiecţii în termen de 10 zile de la data afişării acestuia. După aprobarea de către judecătorul sindic a raportului final întocmit de lichidator, se va proceda la distribuirea finală a fondurilor. Fondurile care nu au fost reclamate în termen de 90 de zile, se depun la bancă, în contul averii debitorului.

d) Închiderea procedurii În această fază lichidatorul este obligat să întocmească un raport final al lichidării şi să-l

prezinte judecătorului sindic, împreună cu bilanţul general. Documentele respective vor fi comunicate creditorilor şi debitorului şi se vor afişa la uşa tribunalului. Obiecţiile se vor formula în termen de 10 zile de la data afişării.

Judecătorul sindic va analiza raportul final şi obiecţiile făcute de creditori, urmând să-l aprobe s-au să-l respingă. Raportul întocmit de lichidator va fi aprobat de judecătorul sindic printr-o sentinţă în cazul când au fost formulate obiecţiuni soluţionate sau printr-o încheiere, atunci când nu au fost soluţionate asemenea obiecţiuni.

Procedura de lichidare va fi considerată închisă în momentul când judecătorul sindic aprobă raportul final şi când toate fondurile au fost distribuite creditorilor iar fondurile rămase au fost depuse la bancă.

Sentinţa de închidere a procedurii va fi notificată de judecătorul sindic Direcţiei teritoriale a finanţelor publice şi Oficiului registrului comerţului sau Registrului societăţilor agricole unde debitorul este înmatriculat, în vederea efectuării menţiunii.

Trebuie precizat că, în orice stadiu al procedurii, judecătorul sindic poate da o sentinţă de închidere a acesteia dacă există una din situaţiile: debitorul nu are bunuri care să fie supuse procedurii; bunurile sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare. Prin această sentinţă se decide şi radierea debitorului din Registrul comerţului în care se află înmatriculat.

Prin închiderea procedurii, judecătorul sindic, administratorul sau lichidatorul precum şi terţe persoanele care i-au asistat sunt descărcaţi de orice îndatoriri sau responsabilităţi cu privire la procedură. Din momentul închiderii procedurii, debitorul va fi descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de înregistrarea cererii sale sau de la expirarea termenului pentru a contesta cererea creditorilor ori înainte de respingerea contestaţiei sale. Sub rezerva găsirii debitorului ca vinovat de bancrută frauduloasă sau de a fi făcut plăţi ori transferuri frauduloase înainte de datele de mai sus, el nu va fi descărcat de aceste obligaţii, în măsura în care ele nu au fost plătite în cadrul procedurii.

130

Răspunderea membrilor organelor de conducere Administratorul judiciar sau lichidatorul poate cere judecătorului sindic să dispună ca o

parte din pasivul debitorului să fie suportată de membrii organelor de conducere sau de orice persoană care a determinat starea de insolvenţă a debitorului, persoană juridică, datorită următoarelor cauze: – folosirea bunurilor sau a creditelor aparţinând debitorului în interesul propriu sau al unei terţe persoane; – săvârşirea unor acte de comerţ în interes propriu dar în numele debitorului; – continuarea unei activităţi, în interes personal, care în mod sigur ducea la insolvenţa debitorului; – ţinerea unei contabilităţi fictive, fapt ce a făcut posibil sustragerea unor documente contabile; – deţinerea sau ascunderea unei părţi din activul debitorului ori mărirea fictivă a pasivului acestuia; – plata preferenţială a unui creditor, în luna precedentă încetării plăţilor; Răspunderea membrilor organelor de conducere poate fi solidară, dacă starea de insolvenţă a apărut pe durata sau anterior perioadei de timp în care ei şi-au exercitat mandatul. Persoanele care s-au opus la actele sau faptele care au cauzat insolvenţa ori au lipsit de la luarea deciziilor, se pot opune solidarităţii. Acţiunea împotriva membrilor organelor de conducere se prescrie în termen de 3 ani de la data când a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a determinat apariţia insolvenţei. Sumele deţinute vor intra în averea debitorului şi vor fi folosite pentru continuarea activităţii, în caz de reorganizare sau pentru acoperirea pasivului, în caz de faliment. Odată cu formularea cererii administratorului judiciar sau lichidatorul ori comitetul creditorilor vor putea cere judecătorului sindic să ia măsuri asiguratorii asupra bunurilor aparţinând persoanelor urmărite. De precizat că fixarea unei cauţiuni de 10% din valoarea pretenţiilor este obligatorie. Teme de control:

7. Care sunt organele care aplică procedura reorganizării şi falimentului

8. Care sunt atribuţiile judecătorului-sindic

9. Cine face parte din comitetul creditorilor

10. Enumeraţi principalele atribuţii ale administratorului în cadrul procedurii lichidării şi

falimentului

11. Cine poate fi lichidator

12. Care sunt atribuţiile lichidatorilor

Bibliografie:




2008

131



11. Octavian Căpăţînă - Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa neloială, Editura


12. Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei.

Teme de control ale cursului

1.Care este obiectul dreptului comercial?

2.Enumeraţi izvoarele dreptului comercial.

3.Care sunt asemănările şi deosebirile dintre dreptul comercial şi celelalte ramuri ale

dreptului?

4.Cine poate fi subiect al raporturilor de drept comercial?

5.Ce condiţii trebuie să îndeplinească o persoană fizică pentru a dobândi calitatea de

comerciant?

6.Enumeraţi elementele fondului de comerţ.

7.Definiţi societatea comercială.

8.Care sunt formele societăţilor comerciale?

9.Clasificaţi după criteriile cunoscute societăţile comerciale.

10.Precizaţi conţinutul actului constitutiv în cazul societăţii pe acţiuni şi societăţii cu

răspundere limitată.

11.Definiţi noţiunea de aport şi enumeraţi categoriile de aporturi.

12.Capitalul social este identic cu noţiunea de patrimoniu.Care sunt deosebirile?

13.Care sunt deosebirile dintre filială şi sucursală?

14.Care sunt organele de conducere la societăţile comerciale şi ce atribuţii au?

15.Cine administrează societăţile de capitaluri?

16.Cine efectuează controlul gestiunii la societăţile comerciale?

17.Obligaţiile vânzătorului şi cumpărătorului în contractul de vânzare-cumpărare comercială.

132

18.Definiţi contractul de mandat comercial.comision şi leasing.Precizaţi efectele acestor

contracte.

19.Caracterizaţi titlurile de credit.

20.Care sunt avantajele utilizării titlurilor de credit?

Bibliografie:

o Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept commercial, Editura Victor 2005,

Bucureşti, 2005

o Ioan Mîzgă, Alexandru Mîzgă – Drept societar, Editura Victor 2006, Bucureşti,

2006

o Smaranda Angheni, Magda Volonciu, Camelia Stoica – Drept comercial, Editura


o Stanciu D.Cărpenaru – Drept commercial român, Editura Universul Juridic,

Bucureşti, 2008

o Octavian Căpăţînă - Dreptul concurenţei comerciale, concurenţa neloială,

Editura Lumina Lex, Bucureşti, 1994

o Legea 85/2006 privind procedura insolvenţei.

o Schiau,Dreptu commercial roman,Editura Hamangiu,Bucureşti,2009

o Gh.Piperea,Drept commercial,Editura CH Beck,Bucureşti,2008

o S.Angheni,M.Volonciu,C.Stoica,M.G:Lăstun,Drept commercial,Editura Oscar

Print,Bucureşti,2000

o G.Ungureanu,Procedura insolvenţei,Editura Cermaprint,Bucureşti,2006

o Adam,C.N.Savu,Legea Procedurii insovnţei,Editura CH Beck,Bucureşti,2006

o St.D.Cărpenaru,C.Predoiu,S.David,G.PIperea,Societăţile comerciale –

reglementare,doctrină jurisprudenţă,Editura All Beck,Bucureşti,2001

o E.Munteanu,Drept commercial roman,vol I,Editura Sylvi,Bucureşti,2001

o R.P.Vonica,Dpret commercial.Partea generală,Editura Lumina

Lex,Bucureşti,2000

o Turcu,Teoria şi practica dreptului comercial roman,vol II,Editura Lumina

Lex,,Bucureşti,1998

o I.L.Georgescu,Drept comercial roman,vol I şi II,Editura SOCEC,Bucureşti 1946-

1948

o Legea nr 31/1990,cu modificările şi completările ulterioare

o Legea nr 26/1990, cu modificările şi completările ulterioare

o Legea nr 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare

o Legea 1/2005,privind organizarea şi funcţionarea cooperaţiei

133

o OUG nr 44/2008 privind desfăşurarea activităţilor economice de către personae

fizice autorizate,întreprinderi individuale şi familiale.

o

drept comercial

Law

asigura rapiditatea tranzaciilor

celelalte sedii secundare

consiliul de supraveghere

competenta studentilor de

abuz de ncredere

brevete de invenie

translativ de proprietate

ntrebri de control1