VOTO PARCIALMENTE DISIDENTEDEL JUEZ EDUARDO FERRER MAC-GREGOR POISOT

CASO DE LOS PUEBLOS INDIacuteGENAS KUNA DE MADUNGANDIacute Y EMBERAacute DE BAYANO Y SUS MIEMBROS VS PANAMAacute

SENTENCIA DE 14 DE OCTUBRE DE 2014(EXCEPCIONES PRELIMINARES FONDO REPARACIONES Y COSTAS)

INTRODUCCIOacuteN

1 Se emite el presente voto en el caso de los Pueblos Indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros Vs Panamaacute en el cual la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante ldquola Corterdquo o ldquoel Tribunal Interamericanordquo) acoge la excepcioacuten preliminar interpuesta por el Estado relativa a la falta de competencia ratione temporis y por tanto dispone que no entraraacute al estudio de fondo del caso en lo relativo al pago de las indemnizaciones que el Estado debioacute de realizar

2 En cuanto a esta excepcioacuten preliminar la controversia radica en los hechos relacionados con el desplazamiento de las comunidades que tuvieron lugar entre 1973 y 1975 y el compromiso por parte del Estado de pagar indemnizaciones por tales desplazamientos

3 El criterio mayoritario consideroacute que la Corte no teniacutea competencia para pronunciarse sobre la alegada falta de pago de las indemnizaciones a las comunidades Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano ya que el Estado panamentildeo reconocioacute la competencia contenciosa de la Corte el 9 de mayo de 1990 y los hechos relativos a la falta de pago habiacutean sido anteriores al reconocimiento de dicha competencia De esta forma la Corte estimoacute admisible la excepcioacuten preliminar por falta de competencia en razoacuten de tiempo y determinoacute que careciacutea de competencia para conocer del contenido de los acuerdos de 1976 1977 y 1980 y el alegado incumplimiento de esos acuerdos

4 Disiento de la mayoriacutea debido a que considero que la Corte debioacute desestimar dicha excepcioacuten preliminar presentada por el Estado y entrar al fondo de la controversia teniendo en cuenta que en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada (por un hecho compuesto) relativa al incumplimiento del pago de la indemnizacioacuten por las razones que a continuacioacuten expondreacute Cabe destacar que de haber entrado al fondo seriacutea la primera que vez que la Corte Interamericana hubiese podido analizar el incumplimiento de la indemnizacioacuten como parte de las garantiacuteas contenidas en el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana a los pueblos indiacutegenas teniendo en cuenta que lo reclamado en el presente caso consistiacutea precisamente en ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo1 (subrayado antildeadido)5 Para una mayor claridad se divide el presente voto en los siguientes apartados (i) Desarrollo jurisprudencial del artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana desde la perspectiva de la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas (paacuterrs 6 a 19) (ii) Los liacutemites del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas en el sistema 1 Paacuterr 1 de la Sentencia

interamericano (paacuterrs 20 a 30) (iii) El derecho al pago de una justa indemnizacioacuten en casos de expropiacioacuten como una violacioacuten continuada (paacuterrs 31 a 51) y (iv) El no pago de indemnizaciones como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano (paacuterrs 52 a 78)

I DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL ARTIacuteCULO 21 DE LA CONVENCIOacuteN AMERICANA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS

PUEBLOS INDIacuteGENAS

6 Durante el estudio y consideracioacuten de los trabajos preparatorios de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos se reemplazoacute la frase ldquo[t]oda persona tiene el derecho a la propiedad privada pero la ley puede subordinar su uso y goce al intereacutes puacuteblicordquo por la de ldquo[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes La Ley puede subordinar tal uso y goce al intereacutes socialrdquo Es decir se optoacute por hacer referencia al ldquouso y goce de los bienesrdquo en lugar de ldquopropiedad privadardquo2

7 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana reconoce el derecho a la propiedad privada A este respecto establece a) que ldquo[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienesrdquo b) que tales uso y goce se pueden subordinar por mandato de una ley al ldquointereacutes socialrdquo c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de ldquoutilidad puacuteblica o de intereacutes social y en los casos y seguacuten las formas establecidas por la leyrdquo y d) que dicha privacioacuten se haraacute mediante el pago de una justa indemnizacioacuten 3 (Eacutenfasis antildeadido)

8 La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de propiedad el cual abarca entre otros el uso y goce de los bienes definidos como cosas materiales apropiables asiacute como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor42 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr145 3 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr1204 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Masacre de Santo Domingo Vs Colombia Solicitud de Interpretacioacuten de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 19 de agosto de 2013 Serie C No 263 paacuterr 269 Caso Masacres de El Mozote y lugares aledantildeos Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No 252 paacuterr 179 Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 220 Caso Familia Barrios Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2011 Serie C No 237 paacuterr 148 Caso Barbani Duarte y Otros Vs Uruguay Fondo Reparaciones y costas Sentencia de 13 de octubre de 2011 Serie C No 234 paacuterr 237 Caso Abrill Alosilla y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de Marzo de 2011 Serie C No 223 paacuterr 82 Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 paacuterr 84 Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195 paacuterr 399 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 55 Caso Chaparro Aacutelvarez y Lapo Iacutentildeiguez Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 21 de noviembre de 2007 Serie C No 170 paacuterr 174 Caso de las Masacres de Ituango Vs Colombia Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No 148 paacuterr 174 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 121 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 102 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 137 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 144 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de

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9 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten tiene un amplio espectro de proteccioacuten El Tribunal Interamericano a la luz de este precepto convencional ha conocido casos sobre pensiones5 bienes incautados al momento de la deteccioacuten6 derechos de autor7 restitucioacuten de bienes8 expropiaciones9 ratios salariales10 sustraccioacuten y destruccioacuten de bienes11 pago de indemnizaciones12 perdida de la propiedad por los desplazamientos13 embargo de bienes14 y la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas y tribales15

10 Sobre esta uacuteltima liacutenea la jurisprudencia de la Corte ha sido ampliamente desarrollada en el marco del sistema interamericano Este Tribunal Interamericano se vio en la necesidad de hacer algunas precisiones sobre el concepto de ldquopropiedadrdquo cuando se estaacute en presencia de comunidades indiacutegenas De este modo consideroacute que

ldquo[hellip]Entre los indiacutegenas existe una tradicioacuten comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de que la

2001 Serie C No 74 paacuterr 122

5 Caso Cinco Pensionistas Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de febrero de 2003 Serie C No 98 y Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 1986 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 7 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 8 Caso Chaparro Aacutelvarez y Lapo Iacutentildeiguez Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 21 de noviembre de 2007 Serie C No 1709 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 17910 Caso Abrill Alosilla y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de Marzo de 2011 Serie C No 22311 Caso Familia Barrios Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2011 Serie C No 237 y Caso Uzcaacutetegui y otros Vs Venezuela Fondo y Reparaciones Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No 249 12 Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 13 Caso Masacres de El Mozote y lugares aledantildeos Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No 252 Caso Masacre de Santo Domingo Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 30 de noviembre de 2012 Serie C No 259 y Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Riacuteo Cacarica (Operacioacuten Geacutenesis) Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2013 Serie C No 27014 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 26515 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 y Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Riacuteo Cacarica (Operacioacuten Geacutenesis) Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2013 Serie C No 270

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pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad [hellip]rdquo16

11 A traveacutes de una interpretacioacuten evolutiva la Corte sostuvo que ldquo[l]os teacuterminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autoacutenomo por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno Ademaacutes dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacioacuten tiene que adecuarse a la evolucioacuten de los tiempos y en particular a las condiciones de vida actualesrdquo17 Ademaacutes el ldquoartiacuteculo 29b de la Convencioacuten establece que ninguna disposicioacuten puede ser interpretada en el sentido de `limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencioacuten en que sea parte uno de dichos Estadosacuterdquo18 En suma la Corte llegoacute a la conclusioacuten sobre la cual ldquoel artiacuteculo 21 de la Convencioacuten protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende entre otros los derechos de los miembros de las comunidades indiacutegenas en el marco de la propiedad comunalrdquo19

12 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana no hace mencioacuten expresa de la propiedad colectiva y mucho menos alusioacuten a la propiedad indiacutegena en este entendido al analizar los alcances del artiacuteculo 21 del Pacto de San Joseacute ha considerado uacutetil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convencioacuten Americana tales como el Convenio No 169 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (en adelante ldquoel Convenio 169 de la OITrdquo)20 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales21 para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucioacuten del sistema interamericano

13 La Corte consideroacute ldquoque los conceptos de propiedad y posesioacuten en las comunidades indiacutegenas pueden tener una significacioacuten colectiva en el sentido de que la pertenencia de eacutesta ldquono se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidadrsquordquo22 Ademaacutes el Tribunal Interamericano sentildealoacute que ldquotanto la propiedad 16 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 17 El Derecho a la Informacioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 11418 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 171 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 147 19 Cfr Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 171 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 14820 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 24521 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 17222 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones

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privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indiacutegenas tienen la proteccioacuten convencional que les otorga el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americanardquo23 Estas nociones del dominio y de la posesioacuten sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepcioacuten claacutesica de propiedad pero merecen igual proteccioacuten del artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana Desconocer las versiones especiacuteficas del derecho al uso y goce de los bienes dadas por la cultura usos costumbres y creencias de cada pueblo equivaldriacutea a sostener que soacutelo existe una forma de usar y disponer de los bienes lo que a su vez significariacutea hacer ilusoria la proteccioacuten de tal disposicioacuten para millones de personas24

14 Haciendo uso de los criterios sentildealados la Corte ha resaltado que la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura vida espiritual integridad supervivencia econoacutemica y su preservacioacuten y transmisioacuten a las generaciones futuras25

15 Lo anterior guarda relacioacuten con lo expresado en el artiacuteculo 13 del Convenio No 169 de la OIT en el sentido de que los Estados deberaacuten respetar ldquola importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacioacuten con las tierras o territorios o con ambos seguacuten los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacioacutenrdquo26

16 El principal mecanismo de garantiacutea del derecho de propiedad territorial indiacutegena que ha sido identificado por los oacuterganos del sistema interamericano es la delimitacioacuten y demarcacioacuten de las tierras pertenecientes a los pueblos indiacutegenas Seguacuten ha explicado la Corte ldquo[a] fin de obtener dicho tiacutetulo el territorio que los miembros del pueblo [respectivo] han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado a traveacutes de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinosrdquo 27 Ademaacutes la Corte ha establecido que uno de los derechos baacutesicos relacionados con el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas es el goce permanente de su territorio ancestral para lo cual se debe de tener el titulo del territorio28

Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 89 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 12023 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14324 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 120 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 25 Cfr Caso Masacre Plan de Saacutenchez Reparaciones (art 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Sentencia de 19 de noviembre 2004 Serie C No 116 paacuterr 85 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 131 26 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 119 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 136 27 Cfr Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116

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17 La cultura de los miembros de las comunidades indiacutegenas corresponde a una forma de vida particular de ser ver y actuar en el mundo constituido a partir de su estrecha relacioacuten con sus territorios tradicionales y los recursos que alliacute se encuentran no soacutelo por ser estos su principal medio de subsistencia sino ademaacutes porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisioacuten religiosidad y por ende de su identidad cultural29 En consecuencia la estrecha vinculacioacuten de los pueblos indiacutegenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahiacute se encuentren asiacute como los elementos incorporales que se desprendan de ellos deben ser salvaguardados por el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana30

18 Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indiacutegenas sobre sus territorios se podriacutea estar afectando otros derechos baacutesicos como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indiacutegenas y sus miembros31

19 Este Tribunal ha determinado que ldquo[l]os indiacutegenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futurasrdquo32

II LOS LIacuteMITES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIacuteGENAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

20 Cuando la propiedad comunal indiacutegena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes la propia Convencioacuten Americana y la jurisprudencia del Tribunal Interamericano proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos a saber a) deben estar establecidas por ley b) deben ser necesarias c) deben ser proporcionales y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legiacutetimo en una sociedad democraacutetica33

28 Cfr Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 153 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 215 y Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116 29 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso Masacres de Riacuteo Negro Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No 250 paacuterr 266 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 135 30 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 88 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 137 31 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14732 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149

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21 El artiacuteculo 211 de la Convencioacuten dispone que ldquo[l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al intereacutes socialrdquo La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependeraacute de que esteacuten orientadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico imperativo siendo insuficiente que se demuestre por ejemplo que la ley cumple un propoacutesito uacutetil u oportuno La proporcionalidad radica en que la restriccioacuten debe ajustarse estrechamente al logro de un legiacutetimo objetivo interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido Finalmente para que sean compatibles con la Convencioacuten las restricciones deben justificarse seguacuten objetivos colectivos que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido34

22 La Corte ha observado que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y por lo tanto puede ser objeto de restricciones y limitaciones35 siempre y cuando eacutestas se realicen por la viacutea legal adecuada y de conformidad con los paraacutemetros establecidos en dicho artiacuteculo 21 de la Convencioacuten36 Este Tribunal Interamericano ha establecido que al examinar una posible violacioacuten al derecho a la propiedad privada no debe limitarse a examinar uacutenicamente si se produjo una desposesioacuten o una expropiacioacuten formal sino que debe ademaacutes comprobar maacutes allaacute de la apariencia cuaacutel fue la situacioacuten real detraacutes de la situacioacuten denunciada37

23 El artiacuteculo 212 de la Convencioacuten establece que para que la privacioacuten de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convencioacuten debe fundarse en razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social sujetarse al pago de una justa indemnizacioacuten limitarse a los casos y practicarse seguacuten las formas establece por la ley38 La restriccioacuten que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democraacutetica y pluralista en el sentido de la Convencioacuten Americana y proporcional si se hace el pago de una justa

33 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 156 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 128 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 144 Sobre el juicio de proporcionalidad puede verse en el mismo sentido Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 paacuterr 127 y Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 paacuterr 51 34 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 145 Cfr (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2004 Serie C No 111 paacuterr 96 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107 paacuterr 127 35 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 128 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22036 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 54 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22037 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 12438 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 108

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indemnizacioacuten a los perjudicados de conformidad con el artiacuteculo 212 de la Convencioacuten39

24 Esto no significa que siempre que esteacuten en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indiacutegenas prevalezcan los uacuteltimos sobre los primeros Cuando los Estados se vean imposibilitados por razones concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indiacutegenas la compensacioacuten que se otorgue debe tener como orientacioacuten principal el significado que tiene la tierra para eacutestas40 (Subrayado antildeadido)

25 En el contexto de grandes proyectos de desarrollo o de exploracioacuten extraccioacuten explotacioacuten de recursos y minerales este Tribunal Interamericano ha determinado una serie de derechos contra las restricciones a la propiedad comunal de los pueblos indiacutegenas y tribales a) la participacioacuten del pueblo respectivo en la toma de decisiones del proyecto que se desee desarrollar en su territorio ancestral b) que el pueblo indiacutegena o tribal se beneficie del plan que se pretende desarrollar en su territorio y c) realizacioacuten de estudios de impacto ambiental y social41

26 Al aplicar estos estaacutendares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacioacuten de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indiacutegenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultariacutean del reconocimiento de un derecho sobre el otro Asiacute por ejemplo los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indiacutegenas abarcan un concepto maacutes amplio y diferente que estaacute relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con el control de su haacutebitat como una condicioacuten necesaria para la reproduccioacuten de su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indiacutegenas conserven su patrimonio cultural42

27 Al respecto el artiacuteculo 164 del Convenio No 169 de la OIT al referirse al retorno de los pueblos indiacutegenas a los territorios de los que han sido desplazados sentildeala que

ldquo[c]el retorno no sea posible [hellip] dichos pueblos deberaacuten recibir en todos los casos posibles tierras cuya calidad y cuyo estatuto juriacutedico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacioacuten en dinero o en especie deberaacute concedeacuterseles dicha indemnizacioacuten con las garantiacuteas apropiadasrdquo43

28 La eleccioacuten y entrega de tierras alternativas el pago de una justa indemnizacioacuten o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado deben ser conforme a una interpretacioacuten integral del Convenio No 169 de 39 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14840 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 149 41 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 130 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 157 42 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14643 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 150

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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interamericano (paacuterrs 20 a 30) (iii) El derecho al pago de una justa indemnizacioacuten en casos de expropiacioacuten como una violacioacuten continuada (paacuterrs 31 a 51) y (iv) El no pago de indemnizaciones como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano (paacuterrs 52 a 78)

I DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DEL ARTIacuteCULO 21 DE LA CONVENCIOacuteN AMERICANA DESDE LA PERSPECTIVA DE LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS

PUEBLOS INDIacuteGENAS

6 Durante el estudio y consideracioacuten de los trabajos preparatorios de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos se reemplazoacute la frase ldquo[t]oda persona tiene el derecho a la propiedad privada pero la ley puede subordinar su uso y goce al intereacutes puacuteblicordquo por la de ldquo[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes La Ley puede subordinar tal uso y goce al intereacutes socialrdquo Es decir se optoacute por hacer referencia al ldquouso y goce de los bienesrdquo en lugar de ldquopropiedad privadardquo2

7 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana reconoce el derecho a la propiedad privada A este respecto establece a) que ldquo[t]oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienesrdquo b) que tales uso y goce se pueden subordinar por mandato de una ley al ldquointereacutes socialrdquo c) que se puede privar a una persona de sus bienes por razones de ldquoutilidad puacuteblica o de intereacutes social y en los casos y seguacuten las formas establecidas por la leyrdquo y d) que dicha privacioacuten se haraacute mediante el pago de una justa indemnizacioacuten 3 (Eacutenfasis antildeadido)

8 La Corte ha desarrollado en su jurisprudencia un concepto amplio de propiedad el cual abarca entre otros el uso y goce de los bienes definidos como cosas materiales apropiables asiacute como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona Dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor42 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr145 3 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr1204 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Masacre de Santo Domingo Vs Colombia Solicitud de Interpretacioacuten de la Sentencia sobre Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 19 de agosto de 2013 Serie C No 263 paacuterr 269 Caso Masacres de El Mozote y lugares aledantildeos Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No 252 paacuterr 179 Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 220 Caso Familia Barrios Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2011 Serie C No 237 paacuterr 148 Caso Barbani Duarte y Otros Vs Uruguay Fondo Reparaciones y costas Sentencia de 13 de octubre de 2011 Serie C No 234 paacuterr 237 Caso Abrill Alosilla y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de Marzo de 2011 Serie C No 223 paacuterr 82 Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 paacuterr 84 Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195 paacuterr 399 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 55 Caso Chaparro Aacutelvarez y Lapo Iacutentildeiguez Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 21 de noviembre de 2007 Serie C No 170 paacuterr 174 Caso de las Masacres de Ituango Vs Colombia Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No 148 paacuterr 174 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 121 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 102 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 137 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 144 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de

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9 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten tiene un amplio espectro de proteccioacuten El Tribunal Interamericano a la luz de este precepto convencional ha conocido casos sobre pensiones5 bienes incautados al momento de la deteccioacuten6 derechos de autor7 restitucioacuten de bienes8 expropiaciones9 ratios salariales10 sustraccioacuten y destruccioacuten de bienes11 pago de indemnizaciones12 perdida de la propiedad por los desplazamientos13 embargo de bienes14 y la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas y tribales15

10 Sobre esta uacuteltima liacutenea la jurisprudencia de la Corte ha sido ampliamente desarrollada en el marco del sistema interamericano Este Tribunal Interamericano se vio en la necesidad de hacer algunas precisiones sobre el concepto de ldquopropiedadrdquo cuando se estaacute en presencia de comunidades indiacutegenas De este modo consideroacute que

ldquo[hellip]Entre los indiacutegenas existe una tradicioacuten comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de que la

2001 Serie C No 74 paacuterr 122

5 Caso Cinco Pensionistas Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de febrero de 2003 Serie C No 98 y Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 1986 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 7 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 8 Caso Chaparro Aacutelvarez y Lapo Iacutentildeiguez Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 21 de noviembre de 2007 Serie C No 1709 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 17910 Caso Abrill Alosilla y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de Marzo de 2011 Serie C No 22311 Caso Familia Barrios Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2011 Serie C No 237 y Caso Uzcaacutetegui y otros Vs Venezuela Fondo y Reparaciones Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No 249 12 Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 13 Caso Masacres de El Mozote y lugares aledantildeos Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No 252 Caso Masacre de Santo Domingo Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 30 de noviembre de 2012 Serie C No 259 y Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Riacuteo Cacarica (Operacioacuten Geacutenesis) Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2013 Serie C No 27014 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 26515 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 y Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Riacuteo Cacarica (Operacioacuten Geacutenesis) Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2013 Serie C No 270

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pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad [hellip]rdquo16

11 A traveacutes de una interpretacioacuten evolutiva la Corte sostuvo que ldquo[l]os teacuterminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autoacutenomo por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno Ademaacutes dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacioacuten tiene que adecuarse a la evolucioacuten de los tiempos y en particular a las condiciones de vida actualesrdquo17 Ademaacutes el ldquoartiacuteculo 29b de la Convencioacuten establece que ninguna disposicioacuten puede ser interpretada en el sentido de `limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencioacuten en que sea parte uno de dichos Estadosacuterdquo18 En suma la Corte llegoacute a la conclusioacuten sobre la cual ldquoel artiacuteculo 21 de la Convencioacuten protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende entre otros los derechos de los miembros de las comunidades indiacutegenas en el marco de la propiedad comunalrdquo19

12 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana no hace mencioacuten expresa de la propiedad colectiva y mucho menos alusioacuten a la propiedad indiacutegena en este entendido al analizar los alcances del artiacuteculo 21 del Pacto de San Joseacute ha considerado uacutetil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convencioacuten Americana tales como el Convenio No 169 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (en adelante ldquoel Convenio 169 de la OITrdquo)20 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales21 para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucioacuten del sistema interamericano

13 La Corte consideroacute ldquoque los conceptos de propiedad y posesioacuten en las comunidades indiacutegenas pueden tener una significacioacuten colectiva en el sentido de que la pertenencia de eacutesta ldquono se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidadrsquordquo22 Ademaacutes el Tribunal Interamericano sentildealoacute que ldquotanto la propiedad 16 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 17 El Derecho a la Informacioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 11418 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 171 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 147 19 Cfr Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 171 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 14820 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 24521 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 17222 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones

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privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indiacutegenas tienen la proteccioacuten convencional que les otorga el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americanardquo23 Estas nociones del dominio y de la posesioacuten sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepcioacuten claacutesica de propiedad pero merecen igual proteccioacuten del artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana Desconocer las versiones especiacuteficas del derecho al uso y goce de los bienes dadas por la cultura usos costumbres y creencias de cada pueblo equivaldriacutea a sostener que soacutelo existe una forma de usar y disponer de los bienes lo que a su vez significariacutea hacer ilusoria la proteccioacuten de tal disposicioacuten para millones de personas24

14 Haciendo uso de los criterios sentildealados la Corte ha resaltado que la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura vida espiritual integridad supervivencia econoacutemica y su preservacioacuten y transmisioacuten a las generaciones futuras25

15 Lo anterior guarda relacioacuten con lo expresado en el artiacuteculo 13 del Convenio No 169 de la OIT en el sentido de que los Estados deberaacuten respetar ldquola importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacioacuten con las tierras o territorios o con ambos seguacuten los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacioacutenrdquo26

16 El principal mecanismo de garantiacutea del derecho de propiedad territorial indiacutegena que ha sido identificado por los oacuterganos del sistema interamericano es la delimitacioacuten y demarcacioacuten de las tierras pertenecientes a los pueblos indiacutegenas Seguacuten ha explicado la Corte ldquo[a] fin de obtener dicho tiacutetulo el territorio que los miembros del pueblo [respectivo] han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado a traveacutes de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinosrdquo 27 Ademaacutes la Corte ha establecido que uno de los derechos baacutesicos relacionados con el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas es el goce permanente de su territorio ancestral para lo cual se debe de tener el titulo del territorio28

Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 89 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 12023 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14324 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 120 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 25 Cfr Caso Masacre Plan de Saacutenchez Reparaciones (art 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Sentencia de 19 de noviembre 2004 Serie C No 116 paacuterr 85 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 131 26 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 119 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 136 27 Cfr Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116

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17 La cultura de los miembros de las comunidades indiacutegenas corresponde a una forma de vida particular de ser ver y actuar en el mundo constituido a partir de su estrecha relacioacuten con sus territorios tradicionales y los recursos que alliacute se encuentran no soacutelo por ser estos su principal medio de subsistencia sino ademaacutes porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisioacuten religiosidad y por ende de su identidad cultural29 En consecuencia la estrecha vinculacioacuten de los pueblos indiacutegenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahiacute se encuentren asiacute como los elementos incorporales que se desprendan de ellos deben ser salvaguardados por el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana30

18 Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indiacutegenas sobre sus territorios se podriacutea estar afectando otros derechos baacutesicos como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indiacutegenas y sus miembros31

19 Este Tribunal ha determinado que ldquo[l]os indiacutegenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futurasrdquo32

II LOS LIacuteMITES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIacuteGENAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

20 Cuando la propiedad comunal indiacutegena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes la propia Convencioacuten Americana y la jurisprudencia del Tribunal Interamericano proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos a saber a) deben estar establecidas por ley b) deben ser necesarias c) deben ser proporcionales y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legiacutetimo en una sociedad democraacutetica33

28 Cfr Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 153 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 215 y Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116 29 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso Masacres de Riacuteo Negro Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No 250 paacuterr 266 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 135 30 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 88 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 137 31 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14732 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149

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21 El artiacuteculo 211 de la Convencioacuten dispone que ldquo[l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al intereacutes socialrdquo La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependeraacute de que esteacuten orientadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico imperativo siendo insuficiente que se demuestre por ejemplo que la ley cumple un propoacutesito uacutetil u oportuno La proporcionalidad radica en que la restriccioacuten debe ajustarse estrechamente al logro de un legiacutetimo objetivo interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido Finalmente para que sean compatibles con la Convencioacuten las restricciones deben justificarse seguacuten objetivos colectivos que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido34

22 La Corte ha observado que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y por lo tanto puede ser objeto de restricciones y limitaciones35 siempre y cuando eacutestas se realicen por la viacutea legal adecuada y de conformidad con los paraacutemetros establecidos en dicho artiacuteculo 21 de la Convencioacuten36 Este Tribunal Interamericano ha establecido que al examinar una posible violacioacuten al derecho a la propiedad privada no debe limitarse a examinar uacutenicamente si se produjo una desposesioacuten o una expropiacioacuten formal sino que debe ademaacutes comprobar maacutes allaacute de la apariencia cuaacutel fue la situacioacuten real detraacutes de la situacioacuten denunciada37

23 El artiacuteculo 212 de la Convencioacuten establece que para que la privacioacuten de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convencioacuten debe fundarse en razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social sujetarse al pago de una justa indemnizacioacuten limitarse a los casos y practicarse seguacuten las formas establece por la ley38 La restriccioacuten que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democraacutetica y pluralista en el sentido de la Convencioacuten Americana y proporcional si se hace el pago de una justa

33 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 156 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 128 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 144 Sobre el juicio de proporcionalidad puede verse en el mismo sentido Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 paacuterr 127 y Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 paacuterr 51 34 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 145 Cfr (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2004 Serie C No 111 paacuterr 96 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107 paacuterr 127 35 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 128 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22036 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 54 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22037 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 12438 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 108

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indemnizacioacuten a los perjudicados de conformidad con el artiacuteculo 212 de la Convencioacuten39

24 Esto no significa que siempre que esteacuten en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indiacutegenas prevalezcan los uacuteltimos sobre los primeros Cuando los Estados se vean imposibilitados por razones concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indiacutegenas la compensacioacuten que se otorgue debe tener como orientacioacuten principal el significado que tiene la tierra para eacutestas40 (Subrayado antildeadido)

25 En el contexto de grandes proyectos de desarrollo o de exploracioacuten extraccioacuten explotacioacuten de recursos y minerales este Tribunal Interamericano ha determinado una serie de derechos contra las restricciones a la propiedad comunal de los pueblos indiacutegenas y tribales a) la participacioacuten del pueblo respectivo en la toma de decisiones del proyecto que se desee desarrollar en su territorio ancestral b) que el pueblo indiacutegena o tribal se beneficie del plan que se pretende desarrollar en su territorio y c) realizacioacuten de estudios de impacto ambiental y social41

26 Al aplicar estos estaacutendares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacioacuten de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indiacutegenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultariacutean del reconocimiento de un derecho sobre el otro Asiacute por ejemplo los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indiacutegenas abarcan un concepto maacutes amplio y diferente que estaacute relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con el control de su haacutebitat como una condicioacuten necesaria para la reproduccioacuten de su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indiacutegenas conserven su patrimonio cultural42

27 Al respecto el artiacuteculo 164 del Convenio No 169 de la OIT al referirse al retorno de los pueblos indiacutegenas a los territorios de los que han sido desplazados sentildeala que

ldquo[c]el retorno no sea posible [hellip] dichos pueblos deberaacuten recibir en todos los casos posibles tierras cuya calidad y cuyo estatuto juriacutedico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacioacuten en dinero o en especie deberaacute concedeacuterseles dicha indemnizacioacuten con las garantiacuteas apropiadasrdquo43

28 La eleccioacuten y entrega de tierras alternativas el pago de una justa indemnizacioacuten o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado deben ser conforme a una interpretacioacuten integral del Convenio No 169 de 39 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14840 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 149 41 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 130 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 157 42 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14643 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 150

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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9 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten tiene un amplio espectro de proteccioacuten El Tribunal Interamericano a la luz de este precepto convencional ha conocido casos sobre pensiones5 bienes incautados al momento de la deteccioacuten6 derechos de autor7 restitucioacuten de bienes8 expropiaciones9 ratios salariales10 sustraccioacuten y destruccioacuten de bienes11 pago de indemnizaciones12 perdida de la propiedad por los desplazamientos13 embargo de bienes14 y la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas y tribales15

10 Sobre esta uacuteltima liacutenea la jurisprudencia de la Corte ha sido ampliamente desarrollada en el marco del sistema interamericano Este Tribunal Interamericano se vio en la necesidad de hacer algunas precisiones sobre el concepto de ldquopropiedadrdquo cuando se estaacute en presencia de comunidades indiacutegenas De este modo consideroacute que

ldquo[hellip]Entre los indiacutegenas existe una tradicioacuten comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de que la

2001 Serie C No 74 paacuterr 122

5 Caso Cinco Pensionistas Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de febrero de 2003 Serie C No 98 y Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 1986 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 7 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 8 Caso Chaparro Aacutelvarez y Lapo Iacutentildeiguez Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 21 de noviembre de 2007 Serie C No 1709 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 17910 Caso Abrill Alosilla y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de Marzo de 2011 Serie C No 22311 Caso Familia Barrios Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2011 Serie C No 237 y Caso Uzcaacutetegui y otros Vs Venezuela Fondo y Reparaciones Sentencia de 3 de septiembre de 2012 Serie C No 249 12 Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 13 Caso Masacres de El Mozote y lugares aledantildeos Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de octubre de 2012 Serie C No 252 Caso Masacre de Santo Domingo Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 30 de noviembre de 2012 Serie C No 259 y Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Riacuteo Cacarica (Operacioacuten Geacutenesis) Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2013 Serie C No 27014 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 26515 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 y Caso de las Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca del Riacuteo Cacarica (Operacioacuten Geacutenesis) Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2013 Serie C No 270

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pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad [hellip]rdquo16

11 A traveacutes de una interpretacioacuten evolutiva la Corte sostuvo que ldquo[l]os teacuterminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autoacutenomo por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno Ademaacutes dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacioacuten tiene que adecuarse a la evolucioacuten de los tiempos y en particular a las condiciones de vida actualesrdquo17 Ademaacutes el ldquoartiacuteculo 29b de la Convencioacuten establece que ninguna disposicioacuten puede ser interpretada en el sentido de `limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencioacuten en que sea parte uno de dichos Estadosacuterdquo18 En suma la Corte llegoacute a la conclusioacuten sobre la cual ldquoel artiacuteculo 21 de la Convencioacuten protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende entre otros los derechos de los miembros de las comunidades indiacutegenas en el marco de la propiedad comunalrdquo19

12 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana no hace mencioacuten expresa de la propiedad colectiva y mucho menos alusioacuten a la propiedad indiacutegena en este entendido al analizar los alcances del artiacuteculo 21 del Pacto de San Joseacute ha considerado uacutetil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convencioacuten Americana tales como el Convenio No 169 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (en adelante ldquoel Convenio 169 de la OITrdquo)20 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales21 para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucioacuten del sistema interamericano

13 La Corte consideroacute ldquoque los conceptos de propiedad y posesioacuten en las comunidades indiacutegenas pueden tener una significacioacuten colectiva en el sentido de que la pertenencia de eacutesta ldquono se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidadrsquordquo22 Ademaacutes el Tribunal Interamericano sentildealoacute que ldquotanto la propiedad 16 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 17 El Derecho a la Informacioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 11418 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 171 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 147 19 Cfr Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 171 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 14820 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 24521 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 17222 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones

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privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indiacutegenas tienen la proteccioacuten convencional que les otorga el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americanardquo23 Estas nociones del dominio y de la posesioacuten sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepcioacuten claacutesica de propiedad pero merecen igual proteccioacuten del artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana Desconocer las versiones especiacuteficas del derecho al uso y goce de los bienes dadas por la cultura usos costumbres y creencias de cada pueblo equivaldriacutea a sostener que soacutelo existe una forma de usar y disponer de los bienes lo que a su vez significariacutea hacer ilusoria la proteccioacuten de tal disposicioacuten para millones de personas24

14 Haciendo uso de los criterios sentildealados la Corte ha resaltado que la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura vida espiritual integridad supervivencia econoacutemica y su preservacioacuten y transmisioacuten a las generaciones futuras25

15 Lo anterior guarda relacioacuten con lo expresado en el artiacuteculo 13 del Convenio No 169 de la OIT en el sentido de que los Estados deberaacuten respetar ldquola importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacioacuten con las tierras o territorios o con ambos seguacuten los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacioacutenrdquo26

16 El principal mecanismo de garantiacutea del derecho de propiedad territorial indiacutegena que ha sido identificado por los oacuterganos del sistema interamericano es la delimitacioacuten y demarcacioacuten de las tierras pertenecientes a los pueblos indiacutegenas Seguacuten ha explicado la Corte ldquo[a] fin de obtener dicho tiacutetulo el territorio que los miembros del pueblo [respectivo] han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado a traveacutes de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinosrdquo 27 Ademaacutes la Corte ha establecido que uno de los derechos baacutesicos relacionados con el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas es el goce permanente de su territorio ancestral para lo cual se debe de tener el titulo del territorio28

Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 89 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 12023 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14324 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 120 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 25 Cfr Caso Masacre Plan de Saacutenchez Reparaciones (art 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Sentencia de 19 de noviembre 2004 Serie C No 116 paacuterr 85 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 131 26 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 119 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 136 27 Cfr Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116

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17 La cultura de los miembros de las comunidades indiacutegenas corresponde a una forma de vida particular de ser ver y actuar en el mundo constituido a partir de su estrecha relacioacuten con sus territorios tradicionales y los recursos que alliacute se encuentran no soacutelo por ser estos su principal medio de subsistencia sino ademaacutes porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisioacuten religiosidad y por ende de su identidad cultural29 En consecuencia la estrecha vinculacioacuten de los pueblos indiacutegenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahiacute se encuentren asiacute como los elementos incorporales que se desprendan de ellos deben ser salvaguardados por el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana30

18 Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indiacutegenas sobre sus territorios se podriacutea estar afectando otros derechos baacutesicos como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indiacutegenas y sus miembros31

19 Este Tribunal ha determinado que ldquo[l]os indiacutegenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futurasrdquo32

II LOS LIacuteMITES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIacuteGENAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

20 Cuando la propiedad comunal indiacutegena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes la propia Convencioacuten Americana y la jurisprudencia del Tribunal Interamericano proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos a saber a) deben estar establecidas por ley b) deben ser necesarias c) deben ser proporcionales y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legiacutetimo en una sociedad democraacutetica33

28 Cfr Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 153 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 215 y Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116 29 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso Masacres de Riacuteo Negro Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No 250 paacuterr 266 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 135 30 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 88 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 137 31 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14732 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149

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21 El artiacuteculo 211 de la Convencioacuten dispone que ldquo[l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al intereacutes socialrdquo La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependeraacute de que esteacuten orientadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico imperativo siendo insuficiente que se demuestre por ejemplo que la ley cumple un propoacutesito uacutetil u oportuno La proporcionalidad radica en que la restriccioacuten debe ajustarse estrechamente al logro de un legiacutetimo objetivo interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido Finalmente para que sean compatibles con la Convencioacuten las restricciones deben justificarse seguacuten objetivos colectivos que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido34

22 La Corte ha observado que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y por lo tanto puede ser objeto de restricciones y limitaciones35 siempre y cuando eacutestas se realicen por la viacutea legal adecuada y de conformidad con los paraacutemetros establecidos en dicho artiacuteculo 21 de la Convencioacuten36 Este Tribunal Interamericano ha establecido que al examinar una posible violacioacuten al derecho a la propiedad privada no debe limitarse a examinar uacutenicamente si se produjo una desposesioacuten o una expropiacioacuten formal sino que debe ademaacutes comprobar maacutes allaacute de la apariencia cuaacutel fue la situacioacuten real detraacutes de la situacioacuten denunciada37

23 El artiacuteculo 212 de la Convencioacuten establece que para que la privacioacuten de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convencioacuten debe fundarse en razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social sujetarse al pago de una justa indemnizacioacuten limitarse a los casos y practicarse seguacuten las formas establece por la ley38 La restriccioacuten que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democraacutetica y pluralista en el sentido de la Convencioacuten Americana y proporcional si se hace el pago de una justa

33 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 156 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 128 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 144 Sobre el juicio de proporcionalidad puede verse en el mismo sentido Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 paacuterr 127 y Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 paacuterr 51 34 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 145 Cfr (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2004 Serie C No 111 paacuterr 96 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107 paacuterr 127 35 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 128 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22036 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 54 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22037 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 12438 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 108

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indemnizacioacuten a los perjudicados de conformidad con el artiacuteculo 212 de la Convencioacuten39

24 Esto no significa que siempre que esteacuten en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indiacutegenas prevalezcan los uacuteltimos sobre los primeros Cuando los Estados se vean imposibilitados por razones concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indiacutegenas la compensacioacuten que se otorgue debe tener como orientacioacuten principal el significado que tiene la tierra para eacutestas40 (Subrayado antildeadido)

25 En el contexto de grandes proyectos de desarrollo o de exploracioacuten extraccioacuten explotacioacuten de recursos y minerales este Tribunal Interamericano ha determinado una serie de derechos contra las restricciones a la propiedad comunal de los pueblos indiacutegenas y tribales a) la participacioacuten del pueblo respectivo en la toma de decisiones del proyecto que se desee desarrollar en su territorio ancestral b) que el pueblo indiacutegena o tribal se beneficie del plan que se pretende desarrollar en su territorio y c) realizacioacuten de estudios de impacto ambiental y social41

26 Al aplicar estos estaacutendares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacioacuten de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indiacutegenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultariacutean del reconocimiento de un derecho sobre el otro Asiacute por ejemplo los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indiacutegenas abarcan un concepto maacutes amplio y diferente que estaacute relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con el control de su haacutebitat como una condicioacuten necesaria para la reproduccioacuten de su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indiacutegenas conserven su patrimonio cultural42

27 Al respecto el artiacuteculo 164 del Convenio No 169 de la OIT al referirse al retorno de los pueblos indiacutegenas a los territorios de los que han sido desplazados sentildeala que

ldquo[c]el retorno no sea posible [hellip] dichos pueblos deberaacuten recibir en todos los casos posibles tierras cuya calidad y cuyo estatuto juriacutedico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacioacuten en dinero o en especie deberaacute concedeacuterseles dicha indemnizacioacuten con las garantiacuteas apropiadasrdquo43

28 La eleccioacuten y entrega de tierras alternativas el pago de una justa indemnizacioacuten o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado deben ser conforme a una interpretacioacuten integral del Convenio No 169 de 39 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14840 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 149 41 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 130 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 157 42 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14643 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 150

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

54

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad [hellip]rdquo16

11 A traveacutes de una interpretacioacuten evolutiva la Corte sostuvo que ldquo[l]os teacuterminos de un tratado internacional de derechos humanos tienen sentido autoacutenomo por lo que no pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno Ademaacutes dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacioacuten tiene que adecuarse a la evolucioacuten de los tiempos y en particular a las condiciones de vida actualesrdquo17 Ademaacutes el ldquoartiacuteculo 29b de la Convencioacuten establece que ninguna disposicioacuten puede ser interpretada en el sentido de `limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra convencioacuten en que sea parte uno de dichos Estadosacuterdquo18 En suma la Corte llegoacute a la conclusioacuten sobre la cual ldquoel artiacuteculo 21 de la Convencioacuten protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende entre otros los derechos de los miembros de las comunidades indiacutegenas en el marco de la propiedad comunalrdquo19

12 El artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana no hace mencioacuten expresa de la propiedad colectiva y mucho menos alusioacuten a la propiedad indiacutegena en este entendido al analizar los alcances del artiacuteculo 21 del Pacto de San Joseacute ha considerado uacutetil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convencioacuten Americana tales como el Convenio No 169 de la Organizacioacuten Internacional del Trabajo (en adelante ldquoel Convenio 169 de la OITrdquo)20 el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos y el Pacto Internacional de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales21 para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucioacuten del sistema interamericano

13 La Corte consideroacute ldquoque los conceptos de propiedad y posesioacuten en las comunidades indiacutegenas pueden tener una significacioacuten colectiva en el sentido de que la pertenencia de eacutesta ldquono se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidadrsquordquo22 Ademaacutes el Tribunal Interamericano sentildealoacute que ldquotanto la propiedad 16 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 17 El Derecho a la Informacioacuten sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantiacuteas del Debido Proceso Legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 11418 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 171 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 147 19 Cfr Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 171 y Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 14820 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 24521 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 17222 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones

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privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indiacutegenas tienen la proteccioacuten convencional que les otorga el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americanardquo23 Estas nociones del dominio y de la posesioacuten sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepcioacuten claacutesica de propiedad pero merecen igual proteccioacuten del artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana Desconocer las versiones especiacuteficas del derecho al uso y goce de los bienes dadas por la cultura usos costumbres y creencias de cada pueblo equivaldriacutea a sostener que soacutelo existe una forma de usar y disponer de los bienes lo que a su vez significariacutea hacer ilusoria la proteccioacuten de tal disposicioacuten para millones de personas24

14 Haciendo uso de los criterios sentildealados la Corte ha resaltado que la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura vida espiritual integridad supervivencia econoacutemica y su preservacioacuten y transmisioacuten a las generaciones futuras25

15 Lo anterior guarda relacioacuten con lo expresado en el artiacuteculo 13 del Convenio No 169 de la OIT en el sentido de que los Estados deberaacuten respetar ldquola importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacioacuten con las tierras o territorios o con ambos seguacuten los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacioacutenrdquo26

16 El principal mecanismo de garantiacutea del derecho de propiedad territorial indiacutegena que ha sido identificado por los oacuterganos del sistema interamericano es la delimitacioacuten y demarcacioacuten de las tierras pertenecientes a los pueblos indiacutegenas Seguacuten ha explicado la Corte ldquo[a] fin de obtener dicho tiacutetulo el territorio que los miembros del pueblo [respectivo] han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado a traveacutes de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinosrdquo 27 Ademaacutes la Corte ha establecido que uno de los derechos baacutesicos relacionados con el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas es el goce permanente de su territorio ancestral para lo cual se debe de tener el titulo del territorio28

Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 89 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 12023 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14324 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 120 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 25 Cfr Caso Masacre Plan de Saacutenchez Reparaciones (art 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Sentencia de 19 de noviembre 2004 Serie C No 116 paacuterr 85 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 131 26 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 119 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 136 27 Cfr Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116

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17 La cultura de los miembros de las comunidades indiacutegenas corresponde a una forma de vida particular de ser ver y actuar en el mundo constituido a partir de su estrecha relacioacuten con sus territorios tradicionales y los recursos que alliacute se encuentran no soacutelo por ser estos su principal medio de subsistencia sino ademaacutes porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisioacuten religiosidad y por ende de su identidad cultural29 En consecuencia la estrecha vinculacioacuten de los pueblos indiacutegenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahiacute se encuentren asiacute como los elementos incorporales que se desprendan de ellos deben ser salvaguardados por el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana30

18 Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indiacutegenas sobre sus territorios se podriacutea estar afectando otros derechos baacutesicos como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indiacutegenas y sus miembros31

19 Este Tribunal ha determinado que ldquo[l]os indiacutegenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futurasrdquo32

II LOS LIacuteMITES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIacuteGENAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

20 Cuando la propiedad comunal indiacutegena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes la propia Convencioacuten Americana y la jurisprudencia del Tribunal Interamericano proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos a saber a) deben estar establecidas por ley b) deben ser necesarias c) deben ser proporcionales y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legiacutetimo en una sociedad democraacutetica33

28 Cfr Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 153 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 215 y Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116 29 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso Masacres de Riacuteo Negro Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No 250 paacuterr 266 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 135 30 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 88 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 137 31 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14732 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149

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21 El artiacuteculo 211 de la Convencioacuten dispone que ldquo[l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al intereacutes socialrdquo La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependeraacute de que esteacuten orientadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico imperativo siendo insuficiente que se demuestre por ejemplo que la ley cumple un propoacutesito uacutetil u oportuno La proporcionalidad radica en que la restriccioacuten debe ajustarse estrechamente al logro de un legiacutetimo objetivo interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido Finalmente para que sean compatibles con la Convencioacuten las restricciones deben justificarse seguacuten objetivos colectivos que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido34

22 La Corte ha observado que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y por lo tanto puede ser objeto de restricciones y limitaciones35 siempre y cuando eacutestas se realicen por la viacutea legal adecuada y de conformidad con los paraacutemetros establecidos en dicho artiacuteculo 21 de la Convencioacuten36 Este Tribunal Interamericano ha establecido que al examinar una posible violacioacuten al derecho a la propiedad privada no debe limitarse a examinar uacutenicamente si se produjo una desposesioacuten o una expropiacioacuten formal sino que debe ademaacutes comprobar maacutes allaacute de la apariencia cuaacutel fue la situacioacuten real detraacutes de la situacioacuten denunciada37

23 El artiacuteculo 212 de la Convencioacuten establece que para que la privacioacuten de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convencioacuten debe fundarse en razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social sujetarse al pago de una justa indemnizacioacuten limitarse a los casos y practicarse seguacuten las formas establece por la ley38 La restriccioacuten que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democraacutetica y pluralista en el sentido de la Convencioacuten Americana y proporcional si se hace el pago de una justa

33 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 156 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 128 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 144 Sobre el juicio de proporcionalidad puede verse en el mismo sentido Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 paacuterr 127 y Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 paacuterr 51 34 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 145 Cfr (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2004 Serie C No 111 paacuterr 96 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107 paacuterr 127 35 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 128 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22036 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 54 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22037 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 12438 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 108

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indemnizacioacuten a los perjudicados de conformidad con el artiacuteculo 212 de la Convencioacuten39

24 Esto no significa que siempre que esteacuten en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indiacutegenas prevalezcan los uacuteltimos sobre los primeros Cuando los Estados se vean imposibilitados por razones concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indiacutegenas la compensacioacuten que se otorgue debe tener como orientacioacuten principal el significado que tiene la tierra para eacutestas40 (Subrayado antildeadido)

25 En el contexto de grandes proyectos de desarrollo o de exploracioacuten extraccioacuten explotacioacuten de recursos y minerales este Tribunal Interamericano ha determinado una serie de derechos contra las restricciones a la propiedad comunal de los pueblos indiacutegenas y tribales a) la participacioacuten del pueblo respectivo en la toma de decisiones del proyecto que se desee desarrollar en su territorio ancestral b) que el pueblo indiacutegena o tribal se beneficie del plan que se pretende desarrollar en su territorio y c) realizacioacuten de estudios de impacto ambiental y social41

26 Al aplicar estos estaacutendares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacioacuten de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indiacutegenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultariacutean del reconocimiento de un derecho sobre el otro Asiacute por ejemplo los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indiacutegenas abarcan un concepto maacutes amplio y diferente que estaacute relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con el control de su haacutebitat como una condicioacuten necesaria para la reproduccioacuten de su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indiacutegenas conserven su patrimonio cultural42

27 Al respecto el artiacuteculo 164 del Convenio No 169 de la OIT al referirse al retorno de los pueblos indiacutegenas a los territorios de los que han sido desplazados sentildeala que

ldquo[c]el retorno no sea posible [hellip] dichos pueblos deberaacuten recibir en todos los casos posibles tierras cuya calidad y cuyo estatuto juriacutedico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacioacuten en dinero o en especie deberaacute concedeacuterseles dicha indemnizacioacuten con las garantiacuteas apropiadasrdquo43

28 La eleccioacuten y entrega de tierras alternativas el pago de una justa indemnizacioacuten o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado deben ser conforme a una interpretacioacuten integral del Convenio No 169 de 39 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14840 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 149 41 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 130 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 157 42 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14643 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 150

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indiacutegenas tienen la proteccioacuten convencional que les otorga el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americanardquo23 Estas nociones del dominio y de la posesioacuten sobre las tierras no necesariamente corresponden a la concepcioacuten claacutesica de propiedad pero merecen igual proteccioacuten del artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana Desconocer las versiones especiacuteficas del derecho al uso y goce de los bienes dadas por la cultura usos costumbres y creencias de cada pueblo equivaldriacutea a sostener que soacutelo existe una forma de usar y disponer de los bienes lo que a su vez significariacutea hacer ilusoria la proteccioacuten de tal disposicioacuten para millones de personas24

14 Haciendo uso de los criterios sentildealados la Corte ha resaltado que la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de su cultura vida espiritual integridad supervivencia econoacutemica y su preservacioacuten y transmisioacuten a las generaciones futuras25

15 Lo anterior guarda relacioacuten con lo expresado en el artiacuteculo 13 del Convenio No 169 de la OIT en el sentido de que los Estados deberaacuten respetar ldquola importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacioacuten con las tierras o territorios o con ambos seguacuten los casos que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relacioacutenrdquo26

16 El principal mecanismo de garantiacutea del derecho de propiedad territorial indiacutegena que ha sido identificado por los oacuterganos del sistema interamericano es la delimitacioacuten y demarcacioacuten de las tierras pertenecientes a los pueblos indiacutegenas Seguacuten ha explicado la Corte ldquo[a] fin de obtener dicho tiacutetulo el territorio que los miembros del pueblo [respectivo] han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado a traveacutes de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos vecinosrdquo 27 Ademaacutes la Corte ha establecido que uno de los derechos baacutesicos relacionados con el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas es el goce permanente de su territorio ancestral para lo cual se debe de tener el titulo del territorio28

Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 89 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 12023 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14324 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 120 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 87 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 145 25 Cfr Caso Masacre Plan de Saacutenchez Reparaciones (art 631 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Sentencia de 19 de noviembre 2004 Serie C No 116 paacuterr 85 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 131 26 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 119 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 136 27 Cfr Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116

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17 La cultura de los miembros de las comunidades indiacutegenas corresponde a una forma de vida particular de ser ver y actuar en el mundo constituido a partir de su estrecha relacioacuten con sus territorios tradicionales y los recursos que alliacute se encuentran no soacutelo por ser estos su principal medio de subsistencia sino ademaacutes porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisioacuten religiosidad y por ende de su identidad cultural29 En consecuencia la estrecha vinculacioacuten de los pueblos indiacutegenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahiacute se encuentren asiacute como los elementos incorporales que se desprendan de ellos deben ser salvaguardados por el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana30

18 Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indiacutegenas sobre sus territorios se podriacutea estar afectando otros derechos baacutesicos como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indiacutegenas y sus miembros31

19 Este Tribunal ha determinado que ldquo[l]os indiacutegenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futurasrdquo32

II LOS LIacuteMITES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIacuteGENAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

20 Cuando la propiedad comunal indiacutegena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes la propia Convencioacuten Americana y la jurisprudencia del Tribunal Interamericano proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos a saber a) deben estar establecidas por ley b) deben ser necesarias c) deben ser proporcionales y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legiacutetimo en una sociedad democraacutetica33

28 Cfr Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 153 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 215 y Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116 29 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso Masacres de Riacuteo Negro Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No 250 paacuterr 266 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 135 30 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 88 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 137 31 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14732 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149

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21 El artiacuteculo 211 de la Convencioacuten dispone que ldquo[l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al intereacutes socialrdquo La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependeraacute de que esteacuten orientadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico imperativo siendo insuficiente que se demuestre por ejemplo que la ley cumple un propoacutesito uacutetil u oportuno La proporcionalidad radica en que la restriccioacuten debe ajustarse estrechamente al logro de un legiacutetimo objetivo interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido Finalmente para que sean compatibles con la Convencioacuten las restricciones deben justificarse seguacuten objetivos colectivos que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido34

22 La Corte ha observado que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y por lo tanto puede ser objeto de restricciones y limitaciones35 siempre y cuando eacutestas se realicen por la viacutea legal adecuada y de conformidad con los paraacutemetros establecidos en dicho artiacuteculo 21 de la Convencioacuten36 Este Tribunal Interamericano ha establecido que al examinar una posible violacioacuten al derecho a la propiedad privada no debe limitarse a examinar uacutenicamente si se produjo una desposesioacuten o una expropiacioacuten formal sino que debe ademaacutes comprobar maacutes allaacute de la apariencia cuaacutel fue la situacioacuten real detraacutes de la situacioacuten denunciada37

23 El artiacuteculo 212 de la Convencioacuten establece que para que la privacioacuten de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convencioacuten debe fundarse en razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social sujetarse al pago de una justa indemnizacioacuten limitarse a los casos y practicarse seguacuten las formas establece por la ley38 La restriccioacuten que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democraacutetica y pluralista en el sentido de la Convencioacuten Americana y proporcional si se hace el pago de una justa

33 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 156 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 128 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 144 Sobre el juicio de proporcionalidad puede verse en el mismo sentido Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 paacuterr 127 y Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 paacuterr 51 34 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 145 Cfr (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2004 Serie C No 111 paacuterr 96 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107 paacuterr 127 35 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 128 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22036 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 54 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22037 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 12438 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 108

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indemnizacioacuten a los perjudicados de conformidad con el artiacuteculo 212 de la Convencioacuten39

24 Esto no significa que siempre que esteacuten en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indiacutegenas prevalezcan los uacuteltimos sobre los primeros Cuando los Estados se vean imposibilitados por razones concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indiacutegenas la compensacioacuten que se otorgue debe tener como orientacioacuten principal el significado que tiene la tierra para eacutestas40 (Subrayado antildeadido)

25 En el contexto de grandes proyectos de desarrollo o de exploracioacuten extraccioacuten explotacioacuten de recursos y minerales este Tribunal Interamericano ha determinado una serie de derechos contra las restricciones a la propiedad comunal de los pueblos indiacutegenas y tribales a) la participacioacuten del pueblo respectivo en la toma de decisiones del proyecto que se desee desarrollar en su territorio ancestral b) que el pueblo indiacutegena o tribal se beneficie del plan que se pretende desarrollar en su territorio y c) realizacioacuten de estudios de impacto ambiental y social41

26 Al aplicar estos estaacutendares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacioacuten de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indiacutegenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultariacutean del reconocimiento de un derecho sobre el otro Asiacute por ejemplo los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indiacutegenas abarcan un concepto maacutes amplio y diferente que estaacute relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con el control de su haacutebitat como una condicioacuten necesaria para la reproduccioacuten de su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indiacutegenas conserven su patrimonio cultural42

27 Al respecto el artiacuteculo 164 del Convenio No 169 de la OIT al referirse al retorno de los pueblos indiacutegenas a los territorios de los que han sido desplazados sentildeala que

ldquo[c]el retorno no sea posible [hellip] dichos pueblos deberaacuten recibir en todos los casos posibles tierras cuya calidad y cuyo estatuto juriacutedico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacioacuten en dinero o en especie deberaacute concedeacuterseles dicha indemnizacioacuten con las garantiacuteas apropiadasrdquo43

28 La eleccioacuten y entrega de tierras alternativas el pago de una justa indemnizacioacuten o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado deben ser conforme a una interpretacioacuten integral del Convenio No 169 de 39 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14840 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 149 41 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 130 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 157 42 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14643 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 150

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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17 La cultura de los miembros de las comunidades indiacutegenas corresponde a una forma de vida particular de ser ver y actuar en el mundo constituido a partir de su estrecha relacioacuten con sus territorios tradicionales y los recursos que alliacute se encuentran no soacutelo por ser estos su principal medio de subsistencia sino ademaacutes porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisioacuten religiosidad y por ende de su identidad cultural29 En consecuencia la estrecha vinculacioacuten de los pueblos indiacutegenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahiacute se encuentren asiacute como los elementos incorporales que se desprendan de ellos deben ser salvaguardados por el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana30

18 Al desconocerse el derecho ancestral de los miembros de las comunidades indiacutegenas sobre sus territorios se podriacutea estar afectando otros derechos baacutesicos como el derecho a la identidad cultural y la supervivencia misma de las comunidades indiacutegenas y sus miembros31

19 Este Tribunal ha determinado que ldquo[l]os indiacutegenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios la estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futurasrdquo32

II LOS LIacuteMITES DEL DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE LOS PUEBLOS INDIacuteGENAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO

20 Cuando la propiedad comunal indiacutegena y la propiedad privada particular entran en contradicciones reales o aparentes la propia Convencioacuten Americana y la jurisprudencia del Tribunal Interamericano proveen las pautas para definir las restricciones admisibles al goce y ejercicio de estos derechos a saber a) deben estar establecidas por ley b) deben ser necesarias c) deben ser proporcionales y d) deben hacerse con el fin de lograr un objetivo legiacutetimo en una sociedad democraacutetica33

28 Cfr Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 153 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 215 y Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterr 209 y Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 116 29 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso Masacres de Riacuteo Negro Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No 250 paacuterr 266 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 135 30 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 88 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 137 31 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14732 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149

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21 El artiacuteculo 211 de la Convencioacuten dispone que ldquo[l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al intereacutes socialrdquo La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependeraacute de que esteacuten orientadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico imperativo siendo insuficiente que se demuestre por ejemplo que la ley cumple un propoacutesito uacutetil u oportuno La proporcionalidad radica en que la restriccioacuten debe ajustarse estrechamente al logro de un legiacutetimo objetivo interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido Finalmente para que sean compatibles con la Convencioacuten las restricciones deben justificarse seguacuten objetivos colectivos que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido34

22 La Corte ha observado que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y por lo tanto puede ser objeto de restricciones y limitaciones35 siempre y cuando eacutestas se realicen por la viacutea legal adecuada y de conformidad con los paraacutemetros establecidos en dicho artiacuteculo 21 de la Convencioacuten36 Este Tribunal Interamericano ha establecido que al examinar una posible violacioacuten al derecho a la propiedad privada no debe limitarse a examinar uacutenicamente si se produjo una desposesioacuten o una expropiacioacuten formal sino que debe ademaacutes comprobar maacutes allaacute de la apariencia cuaacutel fue la situacioacuten real detraacutes de la situacioacuten denunciada37

23 El artiacuteculo 212 de la Convencioacuten establece que para que la privacioacuten de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convencioacuten debe fundarse en razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social sujetarse al pago de una justa indemnizacioacuten limitarse a los casos y practicarse seguacuten las formas establece por la ley38 La restriccioacuten que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democraacutetica y pluralista en el sentido de la Convencioacuten Americana y proporcional si se hace el pago de una justa

33 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 156 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 128 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 144 Sobre el juicio de proporcionalidad puede verse en el mismo sentido Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 paacuterr 127 y Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 paacuterr 51 34 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 145 Cfr (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2004 Serie C No 111 paacuterr 96 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107 paacuterr 127 35 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 128 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22036 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 54 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22037 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 12438 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 108

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indemnizacioacuten a los perjudicados de conformidad con el artiacuteculo 212 de la Convencioacuten39

24 Esto no significa que siempre que esteacuten en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indiacutegenas prevalezcan los uacuteltimos sobre los primeros Cuando los Estados se vean imposibilitados por razones concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indiacutegenas la compensacioacuten que se otorgue debe tener como orientacioacuten principal el significado que tiene la tierra para eacutestas40 (Subrayado antildeadido)

25 En el contexto de grandes proyectos de desarrollo o de exploracioacuten extraccioacuten explotacioacuten de recursos y minerales este Tribunal Interamericano ha determinado una serie de derechos contra las restricciones a la propiedad comunal de los pueblos indiacutegenas y tribales a) la participacioacuten del pueblo respectivo en la toma de decisiones del proyecto que se desee desarrollar en su territorio ancestral b) que el pueblo indiacutegena o tribal se beneficie del plan que se pretende desarrollar en su territorio y c) realizacioacuten de estudios de impacto ambiental y social41

26 Al aplicar estos estaacutendares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacioacuten de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indiacutegenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultariacutean del reconocimiento de un derecho sobre el otro Asiacute por ejemplo los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indiacutegenas abarcan un concepto maacutes amplio y diferente que estaacute relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con el control de su haacutebitat como una condicioacuten necesaria para la reproduccioacuten de su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indiacutegenas conserven su patrimonio cultural42

27 Al respecto el artiacuteculo 164 del Convenio No 169 de la OIT al referirse al retorno de los pueblos indiacutegenas a los territorios de los que han sido desplazados sentildeala que

ldquo[c]el retorno no sea posible [hellip] dichos pueblos deberaacuten recibir en todos los casos posibles tierras cuya calidad y cuyo estatuto juriacutedico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacioacuten en dinero o en especie deberaacute concedeacuterseles dicha indemnizacioacuten con las garantiacuteas apropiadasrdquo43

28 La eleccioacuten y entrega de tierras alternativas el pago de una justa indemnizacioacuten o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado deben ser conforme a una interpretacioacuten integral del Convenio No 169 de 39 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14840 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 149 41 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 130 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 157 42 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14643 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 150

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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21 El artiacuteculo 211 de la Convencioacuten dispone que ldquo[l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al intereacutes socialrdquo La necesidad de las restricciones legalmente contempladas dependeraacute de que esteacuten orientadas a satisfacer un intereacutes puacuteblico imperativo siendo insuficiente que se demuestre por ejemplo que la ley cumple un propoacutesito uacutetil u oportuno La proporcionalidad radica en que la restriccioacuten debe ajustarse estrechamente al logro de un legiacutetimo objetivo interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido Finalmente para que sean compatibles con la Convencioacuten las restricciones deben justificarse seguacuten objetivos colectivos que por su importancia preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido34

22 La Corte ha observado que el derecho a la propiedad no es un derecho absoluto y por lo tanto puede ser objeto de restricciones y limitaciones35 siempre y cuando eacutestas se realicen por la viacutea legal adecuada y de conformidad con los paraacutemetros establecidos en dicho artiacuteculo 21 de la Convencioacuten36 Este Tribunal Interamericano ha establecido que al examinar una posible violacioacuten al derecho a la propiedad privada no debe limitarse a examinar uacutenicamente si se produjo una desposesioacuten o una expropiacioacuten formal sino que debe ademaacutes comprobar maacutes allaacute de la apariencia cuaacutel fue la situacioacuten real detraacutes de la situacioacuten denunciada37

23 El artiacuteculo 212 de la Convencioacuten establece que para que la privacioacuten de los bienes de una persona sea compatible con el derecho a la propiedad consagrado en la Convencioacuten debe fundarse en razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social sujetarse al pago de una justa indemnizacioacuten limitarse a los casos y practicarse seguacuten las formas establece por la ley38 La restriccioacuten que se haga al derecho a la propiedad privada de particulares pudiera ser necesaria para lograr el objetivo colectivo de preservar las identidades culturales en una sociedad democraacutetica y pluralista en el sentido de la Convencioacuten Americana y proporcional si se hace el pago de una justa

33 Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 156 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 128 y Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 144 Sobre el juicio de proporcionalidad puede verse en el mismo sentido Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 paacuterr 127 y Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 paacuterr 51 34 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 145 Cfr (mutatis mutandi) Caso Ricardo Canese Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2004 Serie C No 111 paacuterr 96 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107 paacuterr 127 35 Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 128 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22036 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 54 y Caso Furlan y Familiares Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 paacuterr 22037 Cfr Caso Meacutemoli Vs Argentina Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de agosto de 2013 Serie C No 265 paacuterr 170 y Caso Ivcher Bronstein Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de febrero de 2001 Serie C No 74 paacuterr 12438 Caso Palamara Iribarne Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 135 paacuterr 108

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indemnizacioacuten a los perjudicados de conformidad con el artiacuteculo 212 de la Convencioacuten39

24 Esto no significa que siempre que esteacuten en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indiacutegenas prevalezcan los uacuteltimos sobre los primeros Cuando los Estados se vean imposibilitados por razones concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indiacutegenas la compensacioacuten que se otorgue debe tener como orientacioacuten principal el significado que tiene la tierra para eacutestas40 (Subrayado antildeadido)

25 En el contexto de grandes proyectos de desarrollo o de exploracioacuten extraccioacuten explotacioacuten de recursos y minerales este Tribunal Interamericano ha determinado una serie de derechos contra las restricciones a la propiedad comunal de los pueblos indiacutegenas y tribales a) la participacioacuten del pueblo respectivo en la toma de decisiones del proyecto que se desee desarrollar en su territorio ancestral b) que el pueblo indiacutegena o tribal se beneficie del plan que se pretende desarrollar en su territorio y c) realizacioacuten de estudios de impacto ambiental y social41

26 Al aplicar estos estaacutendares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacioacuten de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indiacutegenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultariacutean del reconocimiento de un derecho sobre el otro Asiacute por ejemplo los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indiacutegenas abarcan un concepto maacutes amplio y diferente que estaacute relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con el control de su haacutebitat como una condicioacuten necesaria para la reproduccioacuten de su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indiacutegenas conserven su patrimonio cultural42

27 Al respecto el artiacuteculo 164 del Convenio No 169 de la OIT al referirse al retorno de los pueblos indiacutegenas a los territorios de los que han sido desplazados sentildeala que

ldquo[c]el retorno no sea posible [hellip] dichos pueblos deberaacuten recibir en todos los casos posibles tierras cuya calidad y cuyo estatuto juriacutedico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacioacuten en dinero o en especie deberaacute concedeacuterseles dicha indemnizacioacuten con las garantiacuteas apropiadasrdquo43

28 La eleccioacuten y entrega de tierras alternativas el pago de una justa indemnizacioacuten o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado deben ser conforme a una interpretacioacuten integral del Convenio No 169 de 39 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14840 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 149 41 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 130 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 157 42 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14643 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 150

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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indemnizacioacuten a los perjudicados de conformidad con el artiacuteculo 212 de la Convencioacuten39

24 Esto no significa que siempre que esteacuten en conflicto los intereses territoriales particulares o estatales y los intereses territoriales de los miembros de las comunidades indiacutegenas prevalezcan los uacuteltimos sobre los primeros Cuando los Estados se vean imposibilitados por razones concretas y justificadas de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indiacutegenas la compensacioacuten que se otorgue debe tener como orientacioacuten principal el significado que tiene la tierra para eacutestas40 (Subrayado antildeadido)

25 En el contexto de grandes proyectos de desarrollo o de exploracioacuten extraccioacuten explotacioacuten de recursos y minerales este Tribunal Interamericano ha determinado una serie de derechos contra las restricciones a la propiedad comunal de los pueblos indiacutegenas y tribales a) la participacioacuten del pueblo respectivo en la toma de decisiones del proyecto que se desee desarrollar en su territorio ancestral b) que el pueblo indiacutegena o tribal se beneficie del plan que se pretende desarrollar en su territorio y c) realizacioacuten de estudios de impacto ambiental y social41

26 Al aplicar estos estaacutendares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacioacuten de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indiacutegenas los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultariacutean del reconocimiento de un derecho sobre el otro Asiacute por ejemplo los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indiacutegenas abarcan un concepto maacutes amplio y diferente que estaacute relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado con el control de su haacutebitat como una condicioacuten necesaria para la reproduccioacuten de su cultura para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indiacutegenas conserven su patrimonio cultural42

27 Al respecto el artiacuteculo 164 del Convenio No 169 de la OIT al referirse al retorno de los pueblos indiacutegenas a los territorios de los que han sido desplazados sentildeala que

ldquo[c]el retorno no sea posible [hellip] dichos pueblos deberaacuten recibir en todos los casos posibles tierras cuya calidad y cuyo estatuto juriacutedico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnizacioacuten en dinero o en especie deberaacute concedeacuterseles dicha indemnizacioacuten con las garantiacuteas apropiadasrdquo43

28 La eleccioacuten y entrega de tierras alternativas el pago de una justa indemnizacioacuten o ambos no quedan sujetas a criterios meramente discrecionales del Estado deben ser conforme a una interpretacioacuten integral del Convenio No 169 de 39 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14840 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 149 41 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 130 y Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 157 42 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 14643 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 150

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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la OIT y de la Convencioacuten Americana consensuadas con los pueblos interesados conforme a sus propios procedimientos de consulta valores usos y derecho consuetudinario44

29 Debe recordarse que con fundamento al artiacuteculo 11 de la Convencioacuten el Estado estaacute obligado a respetar los derechos reconocidos en el Pacto de San Joseacute y a organizar el poder puacuteblico para garantizar a las personas bajo su jurisdiccioacuten el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos45

30 La garantiacutea del derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indiacutegenas debe tener en cuenta que la tierra estaacute estrechamente relacionada con sus tradiciones y expresiones orales sus costumbres y lenguas sus artes y rituales sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza sus artes culinarias el derecho consuetudinario su vestimenta filosofiacutea y valores En funcioacuten de su entorno su integracioacuten con la naturaleza y su historia los miembros de las comunidades indiacutegenas transmiten de generacioacuten en generacioacuten este patrimonio cultural inmaterial que es recreado constantemente por los miembros de las comunidades y grupos indiacutegenas46

III EL DERECHO AL PAGO DE UNA JUSTA INDEMNIZACIOacuteN EN CASOS DE EXPROPIACIOacuteN COMO UNA VIOLACIOacuteN CONTINUADA

31 Es de destacar que el presente caso fue presentado por la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos con el fin de dirimir la alegada responsabilidad del Estado respecto a inter alia ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute de Bayano y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestrales como consecuencia de la construccioacuten de la Represa Hidroeleacutectrica del Bayano entre los antildeos 1972 y 1976rdquo47 Sin embargo la Corte en sus diversas consideraciones al decidir la excepcioacuten preliminar respecto a la alegada ldquofalta de competencia ratione temporisrdquo decide no entrar a la discusioacuten medular sobre dicho tema en el sentido de definir el significado y alcances de los estaacutendares internacionales de lo que es una violacioacuten continuada y coacutemo dichos estaacutendares eran aplicables al presente caso48

32 En la presente seccioacuten se explicaraacute la definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional considerando (a) la definicioacuten de violacioacuten continuada y (b) los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad para luego en el uacuteltimo epiacutegrafe analizar especiacuteficamente el no pago de indemnizaciones 44 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 151 45 Cfr Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 142 y Caso del Tribunal Constitucional Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2001 Serie C No 71 paacuterr 109 46 Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 47 Paacuterr 1 de la Sentencia48 Veacuteanse los paacuterrafos 24 a 40 de la Sentencia

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

a) Definicioacuten de violacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional

33 A nivel internacional no hay una definicioacuten unificada de lo que es una violacioacuten continua o de naturaleza continuada Sin embargo en teacuterminos generales se ha identificado que ldquouna violacioacuten continuada es la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo49 Asimismo si el acto afecta el estatus legal de una persona durante cierto periodo de tiempo debe ser considerada como un acto continuado50 Por el contrario si ldquola violacioacuten es completada de una vez por todas en un momento determinado en el tiempo sin efectos injuriosos continuadosrdquo51 la misma no puede tener dicho caraacutecter52

34 En los artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional se hace una distincioacuten entre los actos instantaacuteneos y los actos de caraacutecter continuado Asiacute el artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo En el mismo artiacuteculo en su punto 2 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo Y finalmente en el artiacuteculo 143 se dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo

35 Es importante sentildealar que bajo la loacutegica de anaacutelisis de la Comisioacuten de Derecho Internacional existe la posibilidad de catalogar una violacioacuten a una obligacioacuten internacional en un hecho compuesto La cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo (Artiacuteculo 151) Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo (Artiacuteculo 152) Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten53 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos

49 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 41550

Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 42151

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2152

Loukis G Loucaides The European Convention on Human Rights Collected Essays (Brill Academic Publishers 2007) 2153 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos54

36 En el Sistema Europeo de Derechos Humanos se ha adoptado una definicioacuten general de lo que es una violacioacuten continuada primero por la ya extinta Comisioacuten Europea de Derechos Humanos y ratificada despueacutes por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos Asiacute una situacioacuten continuada se refiere a ldquola situacioacuten que opera por actividades continuas por o de parte del Estado hacia las viacutectimasrdquo55 Asimismo es importante sentildealar que no existe una diferenciacioacuten clara entre los teacuterminos de violacioacuten ldquocontinuadardquo o ldquocontinuardquo llegaacutendose a usar por parte del Tribunal Europeo de forma indistinta ambas expresiones56

37 En el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos esta Corte ha sentildealado en diversas ocasiones la naturaleza continuada de diversas violaciones a derechos humanos Tal vez el caso maacutes significativo sea el de la desaparicioacuten forzada de personas Respecto a este tipo de violaciones a derechos humanos este Tribunal Interamericano ha sentildealado reiteradamente que ldquo[l]a desaparicioacuten forzada de seres humanos constituye una violacioacuten muacuteltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencioacuten y que los Estados Partes estaacuten obligados a respetar y garantizarrdquo57

38 Igualmente la Corte ha reconocido reiteradamente el caraacutecter continuado de diversas violaciones a derechos humanos como la falta de acceso a la justicia en relacioacuten con ejecuciones extrajudiciales y masacres58 asiacute como en relacioacuten con contextos de desplazamiento forzado y persecucioacuten en relacioacuten con los derechos de los nintildeos y el derecho a la familia y a la integridad personal59

39 Recientemente en el Caso Garciacutea Lucero Vs Chile la Corte Interamericana se refirioacute a violaciones de caraacutecter no continuado y si los efectos de las mismas podiacutean ser conocidos por la Corte cuando se encontraban fuera de su competencia temporal Al respecto en dicho caso se determinoacute que en cuanto a los hechos de tortura que escapaban del conocimiento de la competencia temporal de la Corte ldquo la integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[odiacutea] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectos y los mismos estaacuten excluidos de la

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ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

55 ldquo[A] state of affairs which operates by continuous activities by or onthe part of the State to render the applicants victimsrdquo veacutease McDaid and others v United Kingdom no 2568194 p 5 Commission decision of 9 April 1996 Esta misma definicioacuten ha sido retomada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en decisiones recientes Posti and Rahko v Finland no 2782495 sect 39 ECHR 2002-VII Ananyev and Others v Russia nos 4252507 and 6080008 sect 75 10 January 2012 Hadzhigeorgievi v Bulgaria no 4106405 sect 56 16 July 2013

56 Loizidou v Turkey no 1538989 sectsect 40-11 8 December 1996 (judgment)

57 Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 paacuterr15058 Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 21159 Veacutease Caso De la Masacre de las Dos Erres Vs Guatemala Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de noviembre de 2009 Serie C No 211 y Caso Chitay Nech y otros Vs Guatemala Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de mayo de 2010 Serie C No 212

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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competencia temporal de la Corterdquo60 Ademaacutes sentildealoacute que si bien no podriacutea entrar a examinar la totalidad de los hechos la Corte si podriacutea ldquoexaminar si a partir de hechos autoacutenomos ocurridos dentro de su competencia temporal el Estado cumplioacute con el deber de investigar y si brindoacute los recursos aptos para efectuar reclamos sobre medidas de reparacioacuten de conformidad con la Convencioacuten Americana asiacute como con la Convencioacuten Interamericana contra la Torturardquo 61 Este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuadas ni presenta elementos adicionales para su anaacutelisis

b) Los elementos de violaciones continuadas respecto al derecho de propiedad

40 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado en su jurisprudencia que en principio el hecho de privar a una persona de su domicilio o propiedad mediante acto administrativo constituye un ldquoacto instantaacuteneordquo que no produce una situacioacuten continuada de ldquoprivacioacutenrdquo de sus derechos62 Sin embargo existen ocasiones en donde una privacioacuten de propiedad puede considerarse como continuada si es que existe una continuidad de actos u omisiones o si en su caso existen actos sucesivos o una serie de actos que le doten de tal caraacutecter

41 A partir de lo previsto en el Artiacuteculo 1 del Protocolo adicional al Convenio para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales referente a la proteccioacuten de la propiedad el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha determinado la existencia de situaciones continuadas en casos en donde existen impedimentos para que el duentildeo de la propiedad pueda hacer uso y disponer de la propiedad63 la falta de acceso a la propiedad64 la expropiacioacuten de facto65 la falta de pago de indemnizacioacuten compensatoria debido a la perdida de propiedad cuando es asiacute sentildealada por las leyes nacionales66 Al respecto se debe tener en cuenta que existen actos instantaacuteneos que a pesar de tener efectos subsecuentes en el tiempo no crean una situacioacuten continuada seguacuten el derecho internacional tal podriacutea ser el caso por ejemplo de la destruccioacuten fiacutesica de la propiedad67 Sin embargo dentro de esa misma situacioacuten si legalmente existe el deber de compensacioacuten la falta de la misma si puede llegar a constituir una situacioacuten continuada68

60 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3761 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 3862 Cfr ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others v Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 para 43 ECHR Case of Blečić v Croatia GC (Application no 5953200) 8 March 2006 para 86 (ldquoAs to the applicantrsquos argument that the termination of her tenancy resulted in a continuing situation [hellip] the Court reiterates that the deprivation of an individualrsquos home or property is in principle an instantaneous act and does not produce a continuing situation of ldquodeprivationrdquo in respect of the rights concerned [hellip] Therefore the termination of the applicantrsquos tenancy did not create a continuing situationrdquo) ver tambieacuten ECHR Case of Malhous v The Czech Republic GC (Application no 3307196) 13 December 2000 mutatis mutandis ECHR Case of Ostojić v Croatia (Application no 1683702) 26 September 2009 63 ECHR Vasilescu v Romania no 2705395 sectsect 48-59 22 May 199864 ECHR Loizidou v Turkey no 1538989 8 December 199665 ECHR Guiso-Gallisay v Italy no 5885800 8 December 200566 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 [GC] 22 June 200467 ECHR Ostojic v Croatia no1683702 (dec) 26 September 200268 Veacuteanse los casos Almeida Aarrett Aascarenhas Falcao and others v Portugal y Broniowki v Poland

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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42 Probablemente los casos maacutes conocidos en la materia -privacioacuten del derechos de propiedad como una situacioacuten continuada- son los casos Loizidou v Turquiacutea y Chipre v Turquiacutea

43 En el Caso Loizidou Vs Turquiacutea69 se relaciona con la invasioacuten turca en el norte de Chipre en 1974 que resultoacute en la negacioacuten de acceso a la propiedad de la demandante En su defensa Turquiacutea habiacutea argumentado que seguacuten el artiacuteculo 159 de la Constitucioacuten de la Repuacuteblica Turca de Chipre de Norte la propiedad habiacutea sido expropiada antes de la aceptacioacuten de la competencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos70 En este caso la parte peticionaria se enfrentoacute ante la negacioacuten continua de acceso a su propiedad que se encontraba en territorio entonces ocupado por el ejeacutercito turco desde 1974 A raiacutez de esta situacioacuten la peticionaria no podiacutea usar controlar o disponer de su propiedad Al respecto el Tribunal Europeo consideroacute que no era posible atribuir efectos juriacutedicos a tal Constitucioacuten71 La consecuencia de esto era entonces que no habiacutea existido expropiacioacuten directa y la propiedad continuaba perteneciendo a la demandante72 En consecuencia respecto al concepto de una violacioacuten continuada del Convenio los hechos del caso constituiacutean violaciones de caraacutecter continuados Este caso dio pie eventualmente al caso Chipre v Turquiacutea en forma de una peticioacuten interestatal

44 En el Caso Papamichalopoulos y otros Vs Grecia73 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sentildealoacute que la alegada violacioacuten inicioacute en 1967 con la aprobacioacuten de la Ley No 1091967 Mediante esta ley el gobierno militar de la eacutepoca tomoacute posesioacuten de los terrenos de los demandantes sin transferir la propiedad de la tierra en cuestioacuten al Estado Esto fue considerado por el Tribunal Europeo como un acto de ldquoexpropiacioacuten de factordquo74 Despueacutes de la restauracioacuten de la democracia el Estado buscando una forma de reparacioacuten del dantildeo causado a los demandantes promulgoacute la Ley No 13411983 para resolver la situacioacuten creada en el antildeo 1967 A pesar de que los tribunales nacionales ordenaron la asignacioacuten de nuevas tierras a los demandantes estos esperaron sin eacutexito hasta 1992 Respecto a tal situacioacuten el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyoacute que ldquola peacuterdida de toda posibilidad de disponer de las tierras en cuestioacuten en conjunto con el fracaso de los intentos realizados hasta ahora para remediar la situacioacuten denunciada produjo consecuencias suficientemente graves para los [demandantes] que han sido expropiados de manera incompatible con su derecho al disfrute paciacutefico de sus posesiones En conclusioacuten ha habido y sigue existiendo una violacioacuten [del derecho a la propiedad privada]rdquo75

45 En el Caso Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo y otros Vs Portugal los hechos versan en torno a la nacionalizacioacuten y formal expropiacioacuten de propiedades de los peticionarios por parte del Gobierno Portugueacutes en 1975 y 197676 En dicho caso el Estado no pagoacute las indemnizaciones previstas mediante un decreto aprobado despueacutes 69 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 199670 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 para 3571 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 42 y 4472 ECHR Case of Loizidou v Turkey GC (Application no 1531889) 18 December 1996 paras 46 y 4773 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 199374 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4275 ECHR Case of Papamichalopoulos and Others v Greece (Application no 1455689) 24 June 1993 para 4676 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000

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de la entrada en vigor del Convenio Europeo de Derechos Humanos y se determinoacute que si bien era cierto que el Tribunal no era competente para examinar las cuestiones vinculadas a la privacioacuten de la propiedad encontraacutendose tales cuestiones fuera de su competencia rationae temporis no aplicaba lo mismo para los retrasos en la asignacioacuten y el pago de la indemnizacioacuten final sobretodo tomando en consideracioacuten que el Gobierno siguioacute legislando sobre el tema despueacutes de la ratificacioacuten del Convenio Europeo por lo que el derecho de propiedad se vulneraba por no proveer dicha compensacioacuten sin una demora injustificable77

46 En el caso Broniowski Vs Polonia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconocioacute que la falta de proveer una compensacioacuten adecuada de acuerdo con las leyes nacionales constituye una situacioacuten continuada En este caso se estimoacute necesario ponderar el excesivo tiempo que tardoacute el Estado en proveer la compensacioacuten78 En sentido similar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido consistentemente que diferentes actos legislativos incluso imponiendo restricciones pueden dar lugar a una situacioacuten de tipo continuada79

47 Igualmente se ha determinado que una serie de actos pueden dar lugar a la creacioacuten de una situacioacuten continuada Asiacute por ejemplo en el caso McFeely y otros Vs Reino Unido la ya desaparecida Comisioacuten Europea de Derechos Humanos determinoacute que diferentes actos relacionados con condiciones de detencioacuten pueden dar lugar a un ldquoestado permanente de continuidadrdquo A partir de este precedente el Tribunal Europeo en el caso Agrotexim y otros Vs Grecia determinoacute que diferentes actos del Consejo Municipal de Atenas podiacutean considerarse una serie de pasos que conformaban una situacioacuten continuada

48 En el caso Phocas Vs Francia el Tribunal Europeo examinoacute un caso en el que el peticionario alegaba una situacioacuten continuada a raiacutez de un proceso expropiatorio que duroacute desde el 31 de julio de 1965 al 22 de enero de 198280 Esta continuidad en procesos expropiatorios tambieacuten fue analizada por el Tribunal Europeo en los casos Cviject Vs Croacia81 y Crnojevic Vs Croacia82

49 En el sistema interamericano esta Corte en el Caso de la Comunidad Moiwana v Suriname reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanos Como se comenta en la presente sentencia83 el caso tratoacute de miembros de una comunidad tribal que habiacutean tenido que desplazarse forzosamente de sus territorios sin poder regresar a los mismos por la situacioacuten de violencia que auacuten persistiacutea En ese caso la Corte sentildealoacute que si bien los hechos del desplazamiento forzado se habiacutean producido en un momento anterior al reconocimiento de la competencia contenciosa del Tribunal ldquola imposibilidad del retorno a estas tierras supuestamente ha subsistidordquo motivo por el cual la Corte ldquotiene tambieacuten jurisdiccioacuten para decidir sobre estos presuntos hechos y sobre la calificacioacuten

77 ECHR Case of Almeida Garrett Mascarenhas Falcatildeo and others V Portugal (Applications nos 2981396 and 3022996) 11 January 2000 paacuterr 4378 ECHR Broniowski v Poland no 3144396 (dec) sect 75 19 December 2002 Broniowski v Poland no 3144396 [GC] sect 122 22 June 200479 ECHR Hutton-Czapska v Poland no 3501497 (dec) 16 March 2003 and Hutton-Czapska v Poland no 3501497 [GC] sectsect 152-153 19 June 200680 ECHR Phocas v France no 1786991 sect 45-9 23 April 199681 ECHR Cvijetic v Croatia no 7154901 (dec) 3 April 2003 82 ECHR Crnojevic v Croatia no 7161401 (dec) 29 April 200383 Paacuterrs 34 y 35 de la Sentencia

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juriacutedica que a ellos correspondardquo84 Asimismo la Corte constatoacute que ese caso se referiacutea a una situacioacuten de desplazamiento forzado de una comunidad tribal en la cual dicha comunidad no habiacutea sido reubicada a tierras alternativas en una situacioacuten de violencia y de inseguridad respecto a la cual el Estado fue declarado responsable En dicho caso la Corte declaroacute la violacioacuten del derecho a la circulacioacuten y residencia contenido en el artiacuteculo 22 de la Convencioacuten y como consecuencia de ello tambieacuten declaroacute una violacioacuten al derecho de la propiedad contenido en el artiacuteculo 21 de la misma porque la situacioacuten de violencia les privoacute del uso y goce comunal de su propiedad tradicional

50 El punto medular para determinar si un hecho constitutivo de violaciones a derechos puede catalogarse como continuado o no consiste en determinar seguacuten lo ha dispuesto el Comiteacute de Derechos Humanos si es que dichas violaciones continuacutean o tienen efectos que en siacute mismos constituyen violaciones85 Asiacute por ejemplo en los casos anteriormente analizados la afectacioacuten del derecho a la propiedad privada de los peticionarios se dio de forma continuada en virtud de que no habiacutean perdido legalmente sus derechos como propietarios o en su caso como beneficiarios de una indemnizacioacuten por el contrario estos habiacutean sido viacutectimas de afectaciones continuadas en relacioacuten con la posibilidad de disponer faacutecticamente de sus propiedades o de recibir indemnizacioacuten por las mismas

51 Los precedentes anteriormente citados nos demuestran que la determinacioacuten de cuaacutendo nos encontramos ante una situacioacuten continuada debe hacerse caso por caso Para ello es importante considerar entre otros aspectos las normas juriacutedicas aplicables tanto a nivel internacional como nacional la naturaleza de los hechos (tipo duracioacuten alcance entre otros) y por uacuteltimo las afectaciones a los derechos que generan en los que acuden como presuntas viacutectimas al Sistema Interamericano de Derechos Humanos

IV EL NO PAGO DE INDEMNIZACIONES COMO VIOLACIOacuteN CONTINUADA EN EL CASO DE LAS COMUNIDADES INDIacuteGENAS KUNA DE MADUNGANDIacute Y EMBERAacute

DEL BAYANO

52 Con el fin de determinar si la falta de pago de indemnizaciones en el presente caso constituye una violacioacuten continuada se analizaraacute (ii) el alcance del contenido del Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y su interpretacioacuten por este Tribunal Interamericano en casos de pueblos indiacutegenas y (i) los hechos del presente caso la legislacioacuten interna aplicable asiacute como las afectaciones a los derechos que se derivan de la situacioacuten de la falta de pago de indemnizaciones

i) El alcance del contenido del Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos

53 El Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos referente al derecho a la propiedad privada dispone en su segundo numeral que Ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnizacioacuten justa por razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social y en los casos y seguacuten las formas establecidas por la ley Esto trae como consecuencia que no sea posible que

84 Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterrs 43 y 10885 Human Rights Committee Communication No 241977 Lovelace v Canada Views adopted on 30 July 1981 para73 Human Rights Committee Communication No 13672005 Anderson v Australia decision on admissibility adopted on 31 October 2006 para 73 Human Rights Committee Communication No 14242005 Armand Anton v Algeria decision on admisibility adopted on 1 November 2004 para 83

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una expropiacioacuten incluso respetando los principios de utilidad puacuteblica e intereacutes social se deacute sin que exista ldquoel pago de indeminizacioacuten justardquo de por medio

54 En el caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador la Corte determinoacute que ldquo[e]l artiacuteculo 212 de la Convencioacuten Americana expresamente sentildeala como requisito para poder llevar a cabo una privacioacuten de la propiedad el pago de una justa indemnizacioacutenrdquo86 Asiacute el Tribunal Interamericano determinoacute que ldquoen casos de expropiacioacuten el pago de una indemnizacioacuten constituye un principio general del derecho internacional87 el cual deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre el intereacutes general y el del propietario Dicho principio ha sido recogido en la Convencioacuten Americana en su artiacuteculo 21 al referirse al pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser ldquoadecuada pronta y efectivardquo88

55 En el mismo sentido la Corte Europea de Derechos Humanos ha interpretado la norma contenida en el artiacuteculo 1ordm del Protocolo No 1 considerando que existe un derecho intriacutenseco a recibir una indemnizacioacuten por la privacioacuten de la propiedad89 Asimismo la Asamblea General de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas mediante Resolucioacuten No 1803 sentildealoacute que dentro del marco de la soberaniacutea de un Estado para la expropiacioacuten por causas de utilidad puacuteblica se encuentra el deber de eacuteste de pagar al duentildeo la compensacioacuten apropiada90 Maacutes auacuten el principio seguacuten el cual es exigible la indemnizacioacuten en caso de expropiacioacuten ha sido reafirmado por la jurisprudencia internacional91

56 Asimismo en el caso de los pueblos indiacutegenas y tribales esta Corte en el caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam consideroacute que ldquoel derecho a recibir el pago de una indemnizacioacuten conforme al artiacuteculo 212 de la Convencioacuten se extiende no soacutelo a la total privacioacuten de un tiacutetulo de propiedad por medio de una expropiacioacuten por parte del Estado por ejemplo sino que tambieacuten comprende la privacioacuten del uso y goce regular de dicha propiedadrdquo92

86 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 95 87 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 96 cfr Artiacuteculo 1 del Protocolo No 1 de la Corte Europea y PCIJ The Factory At Chorzoacutew (Claim for Indemnity) (The Merits) Judgment No 13 p 40 y 41 88 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 97 Cfr INA Corporation v The Islamic Republic of Iran 8 Iran US CTR p373 75 ILR p 595 y Principios 15 y 18 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo Resolucioacuten GA Res 60147 Preaacutembulo UNDoc ARES60147 (Dec 16 2006) Cfr The WB Guidelines of the Treatment of Foreing Direct Investment 1962 Texaco case 17 ILM 1978 pp 3 29 53 ILR pp 389 489 Aminoil case 21 ILM 1982 p 1032 66 ILR p 601 y Permanent Sovereignty Resolution 1974 Charter of Economic Rights Direct and Duties of States89 Cfr ECHR James v UK Judgment of February 1985 Application no 879379 paacuterr 54 y ECHR Lithgow and Others v the United Kingdom Judgment of July 1986 Application no 900680 926281 926381 926581 926681 931381 94058 paacuterrs 114 and 12090 Cfr Resolucioacuten 1803 (XVII) de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1962 titulada Soberaniacutea Permanente sobre los Recursos Naturales (1962)91 Cfr International Centre for Settlement of Investment Disputes Arbitration between Compantildeiacutea del Desarrollo de Santa Elena SA and The Republic Of Costa Rica Case No ARB961 Asunto BP (British Petroleum Exploration Co v Libyan Arab Republic octubre 10 de 1973 y agosto 1 de 1974 Asunto Liamco y PCIJ The Factory At Chorzoacutew Judgment No 7 (May 25th 1926) 92 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 140

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57 Al respecto el Juez Manuel Ventura Robles en su voto concurrente en el caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador determinoacute que

ldquo[E]l artiacuteculo 21 de la Convencioacuten hace referencia al pago de una justa indemnizacioacuten la cual seguacuten este Tribunal deberaacute ser adecuada pronta y efectiva ya que eacutesta es una de las medidas mediante las cuales el Estado puede cumplir con el objetivo de lograr un justo equilibrio entre el intereacutes general y el intereacutes particular De tal forma que la Corte considera que para analizar la concurrencia de un justo equilibrio en el presente caso es necesario observar tanto si se otorgoacute una justa indemnizacioacuten asiacute como otros factores relevantes tales como la existencia de un excesivo tiempo transcurrido cargas desproporcionadas o situaciones de incertidumbre de los derechos del propietario las cuales contravienen el justo equilibrio que busca tutelar el artiacuteculo 21 asiacute como el objeto y fin de la Convencioacutenrdquo93

58 En los casos Sawhoyamaxa y Xakmoacutek Kasek ambos contra el Estado paraguayo la Corte determinoacute como parte de la violacioacuten al artiacuteculo 21 la ausencia de reivindicacioacuten de los territorios ancestrales de dichas comunidades Para poder resolver estos asuntos la Corte tomoacute en cuenta que ldquo[l]a base espiritual y material de la identidad de los pueblos indiacutegenas se sustenta principalmente en su relacioacuten uacutenica con sus tierras tradicionales Mientras esa relacioacuten exista el derecho a la reivindicacioacuten permaneceraacute vigente caso contrario se extinguiraacuterdquo94 Ademaacutes agregoacute que ldquo[d]icha relacioacuten puede expresarse de distintas maneras seguacuten el pueblo indiacutegena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre y puede incluir el uso o presencia tradicional ya sea a traveacutes de lazos espirituales o ceremoniales asentamientos o cultivos esporaacutedicos caza pesca o recoleccioacuten estacional o noacutemada uso de recursos naturales ligados a sus costumbres y cualquier otro elemento caracteriacutestico de su culturardquo95

59 Ademaacutes la relacioacuten con las tierras debe ser posible96 Eacuteste elemento implica que los miembros de la Comunidad no se vean impedidos por causas ajenas a su voluntad a realizar aquellas actividades que revelan la persistencia de la relacioacuten con sus tierras tradicionales97 En otras palabras la Corte ya ha reconocido que las violaciones que tengan incidencia directa en el territorio de los pueblos indiacutegenas a la luz de lo dispuesto por el Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten deben ser analizadas considerando esta relacioacuten especial que sin duda no existe en circunstancias ordinarias en personas o grupos de personas que no son indiacutegenas

93

Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 Voto concurrente a la Sentencia del Juez Manuel Ventura Robles paacuteg 2 94 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 112 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 13195 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 13196 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterrs 131 a 132 y Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 11397 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 132 y Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 113

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ii) El no pago de indemnizacioacuten como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

60 Tal y como consta en la Sentencia el pueblo indiacutegena Kuna ha habitado la regioacuten del Bayano al menos desde el siglo XVI Los Kuna tradicionalmente practican la agricultura de corta y quema y dependen para su subsistencia casi exclusivamente de la agricultura y la caza98 Por su parte entre el siglo XVII y XVIII una parte del pueblo indiacutegena Emberaacute migroacute desde la regioacuten del Chocoacute en Colombia a territorio que hoy es panamentildeo asentaacutendose a orillas de los riacuteos de la actual Provincia de Darieacuten A principios del siglo XIX una parte del pueblo Emberaacute se trasladoacute a la regioacuten de Bayano

El pueblo Emberaacute se dedica tradicionalmente a la caza pesca y artesaniacutea99

61 Asimismo se sentildeala en la seccioacuten de hechos de la Sentencia que en 1963 el Estado propuso la construccioacuten de una represa hidroeleacutectrica (llamada Hidroeleacutectrica Ascanio Villalaz o Complejo Hidroeleacutectrico de Bayano) en la regioacuten del Bayano la cual suponiacutea la creacioacuten de un lago artificial y un embalse que cubririacutea aproximadamente 350 km2 del aacuterea Posteriormente el 8 de mayo de 1969 el Estado adoptoacute el Decreto de Gabinete No 123 el cual sentildealoacute que ldquocon motivo de la construccioacuten del Proyecto del Riacuteo Bayano parte de la actual Reserva Indiacutegena en el Alto Bayano seraacute inundada por la obra de embalserdquo y que era ldquodeber del Estado proveer el aacuterea necesaria para la reubicacioacuten de los moradores de la reserva mencionada desalojados por la obra de embalserdquo Como compensacioacuten del ldquoaacuterea de la actual Reserva Indiacutegena que seraacute inundadardquo por dicho proyecto se disponiacutea el otorgamiento de nuevas tierras (adyacentes y ubicadas al Este de la reserva indiacutegena) declaradas ldquoinadjudicablesrdquo100

62 Igualmente este Tribunal dio por probado que el 8 de julio de 1971 se promulgoacute el Decreto de Gabinete No 156 por el cual se establecioacute un ldquoFondo Especial de Compensacioacuten de Ayuda para los Indiacutegenas del Bayanordquo para los indiacutegenas que habitaban la reserva indiacutegena del Bayano dentro de las aacutereas declaradas inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123 Dicho Decreto consideroacute que ldquolos grupos indiacutegenas que habitan en la actual Reserva Indiacutegena del Bayano tendraacuten que abandonar las tierras que ocupan debido a la ejecucioacuten de las obras del Proyecto Hidroeleacutectrico del Bayanordquo y que ldquoestos grupos tendraacuten que ubicarse en las aacutereas establecidas como inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123rdquo Asimismo ese Decreto reconocioacute que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo y dispuso que el ldquoServicio Forestal del Ministerio de Agricultura y Ganaderiacutea entregaraacute a los representantes oficialmente reconocidos de los indiacutegenas el monto de los ingresos que en virtud del artiacuteculo [segundo] formen parte del fondo especial de compensacioacuten y ayuda de que trata este Decreto de Gabineterdquo101

63 El Estado inicioacute la construccioacuten de la hidroeleacutectrica en 1972 Ademaacutes se creoacute el Proyecto de Desarrollo Integral del Bayano mediante el Decreto No 112 de 15 de noviembre de 1973 el cual dispuso ldquo[r]ealizar el traslado y reubicacioacuten de las comunidades ubicadas en las aeacutereas del embalse [y otras areas]rdquo De 1973 a 1975 se realizoacute el traslado de los pueblos Kuna y Emberaacute en el Alto Bayano Las comunidades Emberaacute se trasladaron inicialmente a otros lugares que resultaron inadecuados por lo que se reubicaron nuevamente a las actuales tierras La construccioacuten de la 98 Paacuterr 60 de la Sentencia99 Paacuterr 61 de la Sentencia100 Paacuterr 63 de la Sentencia101 Paacuterr 64 de la Sentencia

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hidroeleacutectrica terminoacute el 16 de marzo de 1976 Como consecuencia de la construccioacuten varias aldeas indiacutegenas quedaron inundadas y sus habitantes fueron reubicados102

64 La Corte determinoacute que entre 1975 y 1980 las autoridades estatales firmaron cuatro acuerdos principales con los representantes indiacutegenas Primero el acuerdo de Majecito en 1975 con los Emberaacute que se refirioacute a los lineamientos generales de la reubicacioacuten de dicha Comunidad y posteriormente los acuerdos de Faralloacuten en 1976 de Fuerte Cimarroacuten en 1977 y de la Espriella en 1980 con los Kuna de Mandungandiacute los cuales se refirieron a las indemnizaciones supuestamente acordadas entre las partes como compensacioacuten de la inundacioacuten de las tierras indiacutegenas y su desplazamiento En los antildeos posteriores a estos acuerdos se realizaron varias reuniones entre dichas partes con el fin principalmente de buscar una solucioacuten al conflicto sobre las tierras entre los indiacutegenas y los colonos asiacute como reconocer los derechos sobre las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute103

65 Asiacute al comienzo de los antildeos 80 se constituyoacute una Comisioacuten de caraacutecter interinstitucional que se encargariacutea ldquodel Ordenamiento y Manejo Integral de la Cuenca Hidrograacutefica de Alto Bayanordquo que se propuso como tarea entre otros hacer un primer estudio de la situacioacuten de tenencia de la tierra en algunas aacutereas que se consideraban conflictivas y entrar a definir los liacutemites entre la Reserva de Madungandiacute y los colonos Del mismo modo el 23 de abril de 1982 el Gobierno promulgoacute el Decreto No 5-A que reglamentoacute la adjudicacioacuten de parcelas a tiacutetulo de venta a colonos y ocupantes de tierras rurales declaradas como propiedad estatal excluyendo las aacutereas de las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute Posteriormente el 3 de agosto de 1984 representantes del Estado del pueblo Kuna y de la Corporacioacuten Bayano firmaron un ldquoConvenio de Acuerdo Mutuordquo el cual establecioacute inter alia que ldquose h[izo] ineludible cumplir con las responsabilidades adquiridas por el Gobierno Nacional con las comunidades indiacutegenas Kunas ubicadas en el aacutereardquo y que ldquouno de los compromisos adquiridos se refiere a la creacioacuten de la Comarca Kuna de Madungandiacuterdquo104

66 Posteriormente al comienzo de los antildeos 90rsquo se incrementoacute la incursioacuten de personas que no son indiacutegenas a las tierras de las comunidades Kuna y Emberaacute y se intensificoacute la conflictividad en la zona que originoacute muacuteltiples respuestas estatales como la creacioacuten de un ldquoEquipo Interdisciplinario Gubernamentalrdquo integrado por varias entidades estatales el cual elaboroacute un acuerdo firmado el 23 de marzo de 1990 por dichas entidades y dos comisionados indiacutegenas del Bayano Despueacutes el 16 de julio de 1991 se firmoacute el ldquoAcuerdo de Trabajo para el Reordenamiento Territorial de Alto Bayanordquo105

67 El 24 de enero de 1992 el Director General de la Corporacioacuten para el Desarrollo Integral del Bayano emitioacute la Resolucioacuten 002 resolviendo recuperar dichas tierras y ldquo[e]stablecer un programa de ordenamiento territorial con el propoacutesito de resolver de manera permanente los conflictos existentesrdquo El 17 de marzo de 1992 el Ministro de Gobierno y Justicia emitioacute la Resolucioacuten No 63 la cual se refirioacute a la referida Resolucioacuten 002 y confirioacute a la Gobernacioacuten de la Provincia y la Alcaldiacutea de Chepo las facultades necesarias para ordenar la reubicacioacuten de los ldquo[C]olones invasores en las aacutereas de conflictordquo106

102 Paacuterr 65 de la Sentencia103 Paacuterr 66 de la Sentencia104 Paacuterr 67 de la Sentencia105 Paacuterr 68 de la Sentencia106 Paacuterr 69 de la Sentencia

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68 En lo sucesivo se verificaron diversos actos estatales como la integracioacuten de una Comisioacuten Mixta integrada por representantes estatales e indiacutegenas la cual elaboroacute un estudio sobre la creacioacuten de una comarca para los Kuna y la demarcacioacuten de las tierras colectivas de las 42 comunidades Emberaacute107 el 31 de enero de 1995 fue celebrada una reunioacuten entre autoridades estatales el Cacique General de Madungandiacute y representantes de los campesinos de las diferentes comunidades en conflicto y fue suscrito un acuerdo Asimismo el 29 de diciembre de 1995 se aproboacute la ley creando la Comarca Kuna de una superficie aproximada de 1800 km2 la cual fue refrendada como Ley No 24 el 12 de enero de 1996108

69 A raiacutez de diversos problemas surgidos por conflictos con ldquocolonosrdquo en la zona seguacuten los hechos del caso se crearon Mesas de Concertacioacuten en torno al Programa de Desarrollo Sostenible del Darieacuten desde 1996 lo que originoacute que entre abril y junio de 2000 se llevara a cabo la demarcacioacuten fiacutesica de la Comarca Kuna proceso que fue realizado en coordinacioacuten con los representantes indiacutegenas109 Sin contar los diversos esfuerzos en el sistema interamericano para buscar una solucioacuten amistosa a esta situacioacuten110 y la creacioacuten de una Comisioacuten de Alto Nivel Presidencial asiacute como el establecimiento de un procedimiento para la adjudicacioacuten de propiedad colectiva de tierras indiacutegenas y la delimitacioacuten de tierras Emberaacute111

70 Aquiacute cabe recordar que una violacioacuten continuada ldquoes la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo112 Al respecto la Comisioacuten de Derecho Internacional ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo113 Asimismo ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo114

71 En este caso es claro que la obligacioacuten no cumplida es la presunta falta de indemnizacioacuten la cual se debioacute haber otorgado a partir de lo dispuesto por el Artiacuteculo 212 que preveacute el pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser a criterio de este Tribunal ldquoadecuada pronta y efectivardquo

72 Adicionalmente los diferentes hechos del presente caso podriacutean catalogarse a la luz del derecho internacional como un hecho compuesto El cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie

107 Paacuterr 70 de la Sentencia108 Paacuterr 71 de la Sentencia 109 Paacuterrs 72 a 75 de la Sentencia110 Paacuterrs 76 y 77 de la Sentencia111 Paacuterrs 78 a 84 de la Sentencia112 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 415

113 Artiacuteculo 142 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional114 Artiacuteculo 143 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional

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de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo115 Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo116 Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten117 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos118

73 La problemaacutetica en torno al presente caso que ha afectado a las comunidades indiacutegenas Kuna y Emberaacute ha sido consistentemente reconocida por el Estado tanto a nivel poliacutetico administrativo asiacute como materialmente legislativo todo esto acompantildeada de una afirmacioacuten categoacuterica en el Decreto de Gabinete 156 de 8 de julio de 1971 en el sentido de que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo Los diversos actos estatales en diferentes momentos reconociendo la situacioacuten desventajosa de las viacutectimas del presente caso a partir de la expropiacioacuten de sus territorios demuestra esta continuidad en los hechos

74 La presente ha sido una situacioacuten conformada por diferentes circunstancias que si bien empezaron antes de la competencia contenciosa de este Tribunal Interamericano se han extendido hasta la fecha La Corte alcanzoacute a ver parte de estas circunstancias parcialmente respecto a la falta de delimitar marcar y titular las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute119 entrando al fondo y declarando violado el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sin embargo de manera contraria no se hace respecto a la obligacioacuten de indemnizar que tambieacuten conforma una obligacioacuten particularmente sentildealada en el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute (ldquoindemnizacioacuten justardquo) respecto al derecho de propiedad como se ha venido analizado en el presente voto

75 Al analizarse la excepcioacuten preliminar sobre falta de competencia ratione temporis no se entra a la discusioacuten sobre si los hechos en el presente caso constituiacutean por siacute mismos una situacioacuten continuada por el contrario el criterio mayoritario opta por dejar impliacutecito que no lo eran sin entrar en detalle a este delicado problema juriacutedico en el caso concreto en detrimento del legiacutetimo derecho a obtener una ldquoindemnizacioacuten justardquo a los pueblos indiacutegenas conforme lo preveacute el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute

115 Artiacuteculo 151 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional116 Artiacuteculo 152 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional117 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226118

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

119 Paacuterrs 107 a 146 de la Sentencia

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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• Pablo Saavedra Alessandri

juriacutedica que a ellos correspondardquo84 Asimismo la Corte constatoacute que ese caso se referiacutea a una situacioacuten de desplazamiento forzado de una comunidad tribal en la cual dicha comunidad no habiacutea sido reubicada a tierras alternativas en una situacioacuten de violencia y de inseguridad respecto a la cual el Estado fue declarado responsable En dicho caso la Corte declaroacute la violacioacuten del derecho a la circulacioacuten y residencia contenido en el artiacuteculo 22 de la Convencioacuten y como consecuencia de ello tambieacuten declaroacute una violacioacuten al derecho de la propiedad contenido en el artiacuteculo 21 de la misma porque la situacioacuten de violencia les privoacute del uso y goce comunal de su propiedad tradicional

50 El punto medular para determinar si un hecho constitutivo de violaciones a derechos puede catalogarse como continuado o no consiste en determinar seguacuten lo ha dispuesto el Comiteacute de Derechos Humanos si es que dichas violaciones continuacutean o tienen efectos que en siacute mismos constituyen violaciones85 Asiacute por ejemplo en los casos anteriormente analizados la afectacioacuten del derecho a la propiedad privada de los peticionarios se dio de forma continuada en virtud de que no habiacutean perdido legalmente sus derechos como propietarios o en su caso como beneficiarios de una indemnizacioacuten por el contrario estos habiacutean sido viacutectimas de afectaciones continuadas en relacioacuten con la posibilidad de disponer faacutecticamente de sus propiedades o de recibir indemnizacioacuten por las mismas

51 Los precedentes anteriormente citados nos demuestran que la determinacioacuten de cuaacutendo nos encontramos ante una situacioacuten continuada debe hacerse caso por caso Para ello es importante considerar entre otros aspectos las normas juriacutedicas aplicables tanto a nivel internacional como nacional la naturaleza de los hechos (tipo duracioacuten alcance entre otros) y por uacuteltimo las afectaciones a los derechos que generan en los que acuden como presuntas viacutectimas al Sistema Interamericano de Derechos Humanos

IV EL NO PAGO DE INDEMNIZACIONES COMO VIOLACIOacuteN CONTINUADA EN EL CASO DE LAS COMUNIDADES INDIacuteGENAS KUNA DE MADUNGANDIacute Y EMBERAacute

DEL BAYANO

52 Con el fin de determinar si la falta de pago de indemnizaciones en el presente caso constituye una violacioacuten continuada se analizaraacute (ii) el alcance del contenido del Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos y su interpretacioacuten por este Tribunal Interamericano en casos de pueblos indiacutegenas y (i) los hechos del presente caso la legislacioacuten interna aplicable asiacute como las afectaciones a los derechos que se derivan de la situacioacuten de la falta de pago de indemnizaciones

i) El alcance del contenido del Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos

53 El Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos referente al derecho a la propiedad privada dispone en su segundo numeral que Ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnizacioacuten justa por razones de utilidad puacuteblica o de intereacutes social y en los casos y seguacuten las formas establecidas por la ley Esto trae como consecuencia que no sea posible que

84 Caso de la Comunidad Moiwana Vs Suriname Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 15 de junio de 2005 Serie C No 124 paacuterrs 43 y 10885 Human Rights Committee Communication No 241977 Lovelace v Canada Views adopted on 30 July 1981 para73 Human Rights Committee Communication No 13672005 Anderson v Australia decision on admissibility adopted on 31 October 2006 para 73 Human Rights Committee Communication No 14242005 Armand Anton v Algeria decision on admisibility adopted on 1 November 2004 para 83

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una expropiacioacuten incluso respetando los principios de utilidad puacuteblica e intereacutes social se deacute sin que exista ldquoel pago de indeminizacioacuten justardquo de por medio

54 En el caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador la Corte determinoacute que ldquo[e]l artiacuteculo 212 de la Convencioacuten Americana expresamente sentildeala como requisito para poder llevar a cabo una privacioacuten de la propiedad el pago de una justa indemnizacioacutenrdquo86 Asiacute el Tribunal Interamericano determinoacute que ldquoen casos de expropiacioacuten el pago de una indemnizacioacuten constituye un principio general del derecho internacional87 el cual deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre el intereacutes general y el del propietario Dicho principio ha sido recogido en la Convencioacuten Americana en su artiacuteculo 21 al referirse al pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser ldquoadecuada pronta y efectivardquo88

55 En el mismo sentido la Corte Europea de Derechos Humanos ha interpretado la norma contenida en el artiacuteculo 1ordm del Protocolo No 1 considerando que existe un derecho intriacutenseco a recibir una indemnizacioacuten por la privacioacuten de la propiedad89 Asimismo la Asamblea General de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas mediante Resolucioacuten No 1803 sentildealoacute que dentro del marco de la soberaniacutea de un Estado para la expropiacioacuten por causas de utilidad puacuteblica se encuentra el deber de eacuteste de pagar al duentildeo la compensacioacuten apropiada90 Maacutes auacuten el principio seguacuten el cual es exigible la indemnizacioacuten en caso de expropiacioacuten ha sido reafirmado por la jurisprudencia internacional91

56 Asimismo en el caso de los pueblos indiacutegenas y tribales esta Corte en el caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam consideroacute que ldquoel derecho a recibir el pago de una indemnizacioacuten conforme al artiacuteculo 212 de la Convencioacuten se extiende no soacutelo a la total privacioacuten de un tiacutetulo de propiedad por medio de una expropiacioacuten por parte del Estado por ejemplo sino que tambieacuten comprende la privacioacuten del uso y goce regular de dicha propiedadrdquo92

86 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 95 87 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 96 cfr Artiacuteculo 1 del Protocolo No 1 de la Corte Europea y PCIJ The Factory At Chorzoacutew (Claim for Indemnity) (The Merits) Judgment No 13 p 40 y 41 88 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 97 Cfr INA Corporation v The Islamic Republic of Iran 8 Iran US CTR p373 75 ILR p 595 y Principios 15 y 18 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo Resolucioacuten GA Res 60147 Preaacutembulo UNDoc ARES60147 (Dec 16 2006) Cfr The WB Guidelines of the Treatment of Foreing Direct Investment 1962 Texaco case 17 ILM 1978 pp 3 29 53 ILR pp 389 489 Aminoil case 21 ILM 1982 p 1032 66 ILR p 601 y Permanent Sovereignty Resolution 1974 Charter of Economic Rights Direct and Duties of States89 Cfr ECHR James v UK Judgment of February 1985 Application no 879379 paacuterr 54 y ECHR Lithgow and Others v the United Kingdom Judgment of July 1986 Application no 900680 926281 926381 926581 926681 931381 94058 paacuterrs 114 and 12090 Cfr Resolucioacuten 1803 (XVII) de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1962 titulada Soberaniacutea Permanente sobre los Recursos Naturales (1962)91 Cfr International Centre for Settlement of Investment Disputes Arbitration between Compantildeiacutea del Desarrollo de Santa Elena SA and The Republic Of Costa Rica Case No ARB961 Asunto BP (British Petroleum Exploration Co v Libyan Arab Republic octubre 10 de 1973 y agosto 1 de 1974 Asunto Liamco y PCIJ The Factory At Chorzoacutew Judgment No 7 (May 25th 1926) 92 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 140

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57 Al respecto el Juez Manuel Ventura Robles en su voto concurrente en el caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador determinoacute que

ldquo[E]l artiacuteculo 21 de la Convencioacuten hace referencia al pago de una justa indemnizacioacuten la cual seguacuten este Tribunal deberaacute ser adecuada pronta y efectiva ya que eacutesta es una de las medidas mediante las cuales el Estado puede cumplir con el objetivo de lograr un justo equilibrio entre el intereacutes general y el intereacutes particular De tal forma que la Corte considera que para analizar la concurrencia de un justo equilibrio en el presente caso es necesario observar tanto si se otorgoacute una justa indemnizacioacuten asiacute como otros factores relevantes tales como la existencia de un excesivo tiempo transcurrido cargas desproporcionadas o situaciones de incertidumbre de los derechos del propietario las cuales contravienen el justo equilibrio que busca tutelar el artiacuteculo 21 asiacute como el objeto y fin de la Convencioacutenrdquo93

58 En los casos Sawhoyamaxa y Xakmoacutek Kasek ambos contra el Estado paraguayo la Corte determinoacute como parte de la violacioacuten al artiacuteculo 21 la ausencia de reivindicacioacuten de los territorios ancestrales de dichas comunidades Para poder resolver estos asuntos la Corte tomoacute en cuenta que ldquo[l]a base espiritual y material de la identidad de los pueblos indiacutegenas se sustenta principalmente en su relacioacuten uacutenica con sus tierras tradicionales Mientras esa relacioacuten exista el derecho a la reivindicacioacuten permaneceraacute vigente caso contrario se extinguiraacuterdquo94 Ademaacutes agregoacute que ldquo[d]icha relacioacuten puede expresarse de distintas maneras seguacuten el pueblo indiacutegena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre y puede incluir el uso o presencia tradicional ya sea a traveacutes de lazos espirituales o ceremoniales asentamientos o cultivos esporaacutedicos caza pesca o recoleccioacuten estacional o noacutemada uso de recursos naturales ligados a sus costumbres y cualquier otro elemento caracteriacutestico de su culturardquo95

59 Ademaacutes la relacioacuten con las tierras debe ser posible96 Eacuteste elemento implica que los miembros de la Comunidad no se vean impedidos por causas ajenas a su voluntad a realizar aquellas actividades que revelan la persistencia de la relacioacuten con sus tierras tradicionales97 En otras palabras la Corte ya ha reconocido que las violaciones que tengan incidencia directa en el territorio de los pueblos indiacutegenas a la luz de lo dispuesto por el Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten deben ser analizadas considerando esta relacioacuten especial que sin duda no existe en circunstancias ordinarias en personas o grupos de personas que no son indiacutegenas

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Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 Voto concurrente a la Sentencia del Juez Manuel Ventura Robles paacuteg 2 94 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 112 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 13195 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 13196 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterrs 131 a 132 y Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 11397 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 132 y Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 113

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ii) El no pago de indemnizacioacuten como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

60 Tal y como consta en la Sentencia el pueblo indiacutegena Kuna ha habitado la regioacuten del Bayano al menos desde el siglo XVI Los Kuna tradicionalmente practican la agricultura de corta y quema y dependen para su subsistencia casi exclusivamente de la agricultura y la caza98 Por su parte entre el siglo XVII y XVIII una parte del pueblo indiacutegena Emberaacute migroacute desde la regioacuten del Chocoacute en Colombia a territorio que hoy es panamentildeo asentaacutendose a orillas de los riacuteos de la actual Provincia de Darieacuten A principios del siglo XIX una parte del pueblo Emberaacute se trasladoacute a la regioacuten de Bayano

El pueblo Emberaacute se dedica tradicionalmente a la caza pesca y artesaniacutea99

61 Asimismo se sentildeala en la seccioacuten de hechos de la Sentencia que en 1963 el Estado propuso la construccioacuten de una represa hidroeleacutectrica (llamada Hidroeleacutectrica Ascanio Villalaz o Complejo Hidroeleacutectrico de Bayano) en la regioacuten del Bayano la cual suponiacutea la creacioacuten de un lago artificial y un embalse que cubririacutea aproximadamente 350 km2 del aacuterea Posteriormente el 8 de mayo de 1969 el Estado adoptoacute el Decreto de Gabinete No 123 el cual sentildealoacute que ldquocon motivo de la construccioacuten del Proyecto del Riacuteo Bayano parte de la actual Reserva Indiacutegena en el Alto Bayano seraacute inundada por la obra de embalserdquo y que era ldquodeber del Estado proveer el aacuterea necesaria para la reubicacioacuten de los moradores de la reserva mencionada desalojados por la obra de embalserdquo Como compensacioacuten del ldquoaacuterea de la actual Reserva Indiacutegena que seraacute inundadardquo por dicho proyecto se disponiacutea el otorgamiento de nuevas tierras (adyacentes y ubicadas al Este de la reserva indiacutegena) declaradas ldquoinadjudicablesrdquo100

62 Igualmente este Tribunal dio por probado que el 8 de julio de 1971 se promulgoacute el Decreto de Gabinete No 156 por el cual se establecioacute un ldquoFondo Especial de Compensacioacuten de Ayuda para los Indiacutegenas del Bayanordquo para los indiacutegenas que habitaban la reserva indiacutegena del Bayano dentro de las aacutereas declaradas inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123 Dicho Decreto consideroacute que ldquolos grupos indiacutegenas que habitan en la actual Reserva Indiacutegena del Bayano tendraacuten que abandonar las tierras que ocupan debido a la ejecucioacuten de las obras del Proyecto Hidroeleacutectrico del Bayanordquo y que ldquoestos grupos tendraacuten que ubicarse en las aacutereas establecidas como inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123rdquo Asimismo ese Decreto reconocioacute que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo y dispuso que el ldquoServicio Forestal del Ministerio de Agricultura y Ganaderiacutea entregaraacute a los representantes oficialmente reconocidos de los indiacutegenas el monto de los ingresos que en virtud del artiacuteculo [segundo] formen parte del fondo especial de compensacioacuten y ayuda de que trata este Decreto de Gabineterdquo101

63 El Estado inicioacute la construccioacuten de la hidroeleacutectrica en 1972 Ademaacutes se creoacute el Proyecto de Desarrollo Integral del Bayano mediante el Decreto No 112 de 15 de noviembre de 1973 el cual dispuso ldquo[r]ealizar el traslado y reubicacioacuten de las comunidades ubicadas en las aeacutereas del embalse [y otras areas]rdquo De 1973 a 1975 se realizoacute el traslado de los pueblos Kuna y Emberaacute en el Alto Bayano Las comunidades Emberaacute se trasladaron inicialmente a otros lugares que resultaron inadecuados por lo que se reubicaron nuevamente a las actuales tierras La construccioacuten de la 98 Paacuterr 60 de la Sentencia99 Paacuterr 61 de la Sentencia100 Paacuterr 63 de la Sentencia101 Paacuterr 64 de la Sentencia

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hidroeleacutectrica terminoacute el 16 de marzo de 1976 Como consecuencia de la construccioacuten varias aldeas indiacutegenas quedaron inundadas y sus habitantes fueron reubicados102

64 La Corte determinoacute que entre 1975 y 1980 las autoridades estatales firmaron cuatro acuerdos principales con los representantes indiacutegenas Primero el acuerdo de Majecito en 1975 con los Emberaacute que se refirioacute a los lineamientos generales de la reubicacioacuten de dicha Comunidad y posteriormente los acuerdos de Faralloacuten en 1976 de Fuerte Cimarroacuten en 1977 y de la Espriella en 1980 con los Kuna de Mandungandiacute los cuales se refirieron a las indemnizaciones supuestamente acordadas entre las partes como compensacioacuten de la inundacioacuten de las tierras indiacutegenas y su desplazamiento En los antildeos posteriores a estos acuerdos se realizaron varias reuniones entre dichas partes con el fin principalmente de buscar una solucioacuten al conflicto sobre las tierras entre los indiacutegenas y los colonos asiacute como reconocer los derechos sobre las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute103

65 Asiacute al comienzo de los antildeos 80 se constituyoacute una Comisioacuten de caraacutecter interinstitucional que se encargariacutea ldquodel Ordenamiento y Manejo Integral de la Cuenca Hidrograacutefica de Alto Bayanordquo que se propuso como tarea entre otros hacer un primer estudio de la situacioacuten de tenencia de la tierra en algunas aacutereas que se consideraban conflictivas y entrar a definir los liacutemites entre la Reserva de Madungandiacute y los colonos Del mismo modo el 23 de abril de 1982 el Gobierno promulgoacute el Decreto No 5-A que reglamentoacute la adjudicacioacuten de parcelas a tiacutetulo de venta a colonos y ocupantes de tierras rurales declaradas como propiedad estatal excluyendo las aacutereas de las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute Posteriormente el 3 de agosto de 1984 representantes del Estado del pueblo Kuna y de la Corporacioacuten Bayano firmaron un ldquoConvenio de Acuerdo Mutuordquo el cual establecioacute inter alia que ldquose h[izo] ineludible cumplir con las responsabilidades adquiridas por el Gobierno Nacional con las comunidades indiacutegenas Kunas ubicadas en el aacutereardquo y que ldquouno de los compromisos adquiridos se refiere a la creacioacuten de la Comarca Kuna de Madungandiacuterdquo104

66 Posteriormente al comienzo de los antildeos 90rsquo se incrementoacute la incursioacuten de personas que no son indiacutegenas a las tierras de las comunidades Kuna y Emberaacute y se intensificoacute la conflictividad en la zona que originoacute muacuteltiples respuestas estatales como la creacioacuten de un ldquoEquipo Interdisciplinario Gubernamentalrdquo integrado por varias entidades estatales el cual elaboroacute un acuerdo firmado el 23 de marzo de 1990 por dichas entidades y dos comisionados indiacutegenas del Bayano Despueacutes el 16 de julio de 1991 se firmoacute el ldquoAcuerdo de Trabajo para el Reordenamiento Territorial de Alto Bayanordquo105

67 El 24 de enero de 1992 el Director General de la Corporacioacuten para el Desarrollo Integral del Bayano emitioacute la Resolucioacuten 002 resolviendo recuperar dichas tierras y ldquo[e]stablecer un programa de ordenamiento territorial con el propoacutesito de resolver de manera permanente los conflictos existentesrdquo El 17 de marzo de 1992 el Ministro de Gobierno y Justicia emitioacute la Resolucioacuten No 63 la cual se refirioacute a la referida Resolucioacuten 002 y confirioacute a la Gobernacioacuten de la Provincia y la Alcaldiacutea de Chepo las facultades necesarias para ordenar la reubicacioacuten de los ldquo[C]olones invasores en las aacutereas de conflictordquo106

102 Paacuterr 65 de la Sentencia103 Paacuterr 66 de la Sentencia104 Paacuterr 67 de la Sentencia105 Paacuterr 68 de la Sentencia106 Paacuterr 69 de la Sentencia

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68 En lo sucesivo se verificaron diversos actos estatales como la integracioacuten de una Comisioacuten Mixta integrada por representantes estatales e indiacutegenas la cual elaboroacute un estudio sobre la creacioacuten de una comarca para los Kuna y la demarcacioacuten de las tierras colectivas de las 42 comunidades Emberaacute107 el 31 de enero de 1995 fue celebrada una reunioacuten entre autoridades estatales el Cacique General de Madungandiacute y representantes de los campesinos de las diferentes comunidades en conflicto y fue suscrito un acuerdo Asimismo el 29 de diciembre de 1995 se aproboacute la ley creando la Comarca Kuna de una superficie aproximada de 1800 km2 la cual fue refrendada como Ley No 24 el 12 de enero de 1996108

69 A raiacutez de diversos problemas surgidos por conflictos con ldquocolonosrdquo en la zona seguacuten los hechos del caso se crearon Mesas de Concertacioacuten en torno al Programa de Desarrollo Sostenible del Darieacuten desde 1996 lo que originoacute que entre abril y junio de 2000 se llevara a cabo la demarcacioacuten fiacutesica de la Comarca Kuna proceso que fue realizado en coordinacioacuten con los representantes indiacutegenas109 Sin contar los diversos esfuerzos en el sistema interamericano para buscar una solucioacuten amistosa a esta situacioacuten110 y la creacioacuten de una Comisioacuten de Alto Nivel Presidencial asiacute como el establecimiento de un procedimiento para la adjudicacioacuten de propiedad colectiva de tierras indiacutegenas y la delimitacioacuten de tierras Emberaacute111

70 Aquiacute cabe recordar que una violacioacuten continuada ldquoes la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo112 Al respecto la Comisioacuten de Derecho Internacional ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo113 Asimismo ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo114

71 En este caso es claro que la obligacioacuten no cumplida es la presunta falta de indemnizacioacuten la cual se debioacute haber otorgado a partir de lo dispuesto por el Artiacuteculo 212 que preveacute el pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser a criterio de este Tribunal ldquoadecuada pronta y efectivardquo

72 Adicionalmente los diferentes hechos del presente caso podriacutean catalogarse a la luz del derecho internacional como un hecho compuesto El cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie

107 Paacuterr 70 de la Sentencia108 Paacuterr 71 de la Sentencia 109 Paacuterrs 72 a 75 de la Sentencia110 Paacuterrs 76 y 77 de la Sentencia111 Paacuterrs 78 a 84 de la Sentencia112 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 415

113 Artiacuteculo 142 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional114 Artiacuteculo 143 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional

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de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo115 Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo116 Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten117 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos118

73 La problemaacutetica en torno al presente caso que ha afectado a las comunidades indiacutegenas Kuna y Emberaacute ha sido consistentemente reconocida por el Estado tanto a nivel poliacutetico administrativo asiacute como materialmente legislativo todo esto acompantildeada de una afirmacioacuten categoacuterica en el Decreto de Gabinete 156 de 8 de julio de 1971 en el sentido de que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo Los diversos actos estatales en diferentes momentos reconociendo la situacioacuten desventajosa de las viacutectimas del presente caso a partir de la expropiacioacuten de sus territorios demuestra esta continuidad en los hechos

74 La presente ha sido una situacioacuten conformada por diferentes circunstancias que si bien empezaron antes de la competencia contenciosa de este Tribunal Interamericano se han extendido hasta la fecha La Corte alcanzoacute a ver parte de estas circunstancias parcialmente respecto a la falta de delimitar marcar y titular las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute119 entrando al fondo y declarando violado el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sin embargo de manera contraria no se hace respecto a la obligacioacuten de indemnizar que tambieacuten conforma una obligacioacuten particularmente sentildealada en el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute (ldquoindemnizacioacuten justardquo) respecto al derecho de propiedad como se ha venido analizado en el presente voto

75 Al analizarse la excepcioacuten preliminar sobre falta de competencia ratione temporis no se entra a la discusioacuten sobre si los hechos en el presente caso constituiacutean por siacute mismos una situacioacuten continuada por el contrario el criterio mayoritario opta por dejar impliacutecito que no lo eran sin entrar en detalle a este delicado problema juriacutedico en el caso concreto en detrimento del legiacutetimo derecho a obtener una ldquoindemnizacioacuten justardquo a los pueblos indiacutegenas conforme lo preveacute el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute

115 Artiacuteculo 151 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional116 Artiacuteculo 152 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional117 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226118

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

119 Paacuterrs 107 a 146 de la Sentencia

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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• Pablo Saavedra Alessandri

una expropiacioacuten incluso respetando los principios de utilidad puacuteblica e intereacutes social se deacute sin que exista ldquoel pago de indeminizacioacuten justardquo de por medio

54 En el caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador la Corte determinoacute que ldquo[e]l artiacuteculo 212 de la Convencioacuten Americana expresamente sentildeala como requisito para poder llevar a cabo una privacioacuten de la propiedad el pago de una justa indemnizacioacutenrdquo86 Asiacute el Tribunal Interamericano determinoacute que ldquoen casos de expropiacioacuten el pago de una indemnizacioacuten constituye un principio general del derecho internacional87 el cual deriva de la necesidad de buscar un equilibrio entre el intereacutes general y el del propietario Dicho principio ha sido recogido en la Convencioacuten Americana en su artiacuteculo 21 al referirse al pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser ldquoadecuada pronta y efectivardquo88

55 En el mismo sentido la Corte Europea de Derechos Humanos ha interpretado la norma contenida en el artiacuteculo 1ordm del Protocolo No 1 considerando que existe un derecho intriacutenseco a recibir una indemnizacioacuten por la privacioacuten de la propiedad89 Asimismo la Asamblea General de la Organizacioacuten de las Naciones Unidas mediante Resolucioacuten No 1803 sentildealoacute que dentro del marco de la soberaniacutea de un Estado para la expropiacioacuten por causas de utilidad puacuteblica se encuentra el deber de eacuteste de pagar al duentildeo la compensacioacuten apropiada90 Maacutes auacuten el principio seguacuten el cual es exigible la indemnizacioacuten en caso de expropiacioacuten ha sido reafirmado por la jurisprudencia internacional91

56 Asimismo en el caso de los pueblos indiacutegenas y tribales esta Corte en el caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam consideroacute que ldquoel derecho a recibir el pago de una indemnizacioacuten conforme al artiacuteculo 212 de la Convencioacuten se extiende no soacutelo a la total privacioacuten de un tiacutetulo de propiedad por medio de una expropiacioacuten por parte del Estado por ejemplo sino que tambieacuten comprende la privacioacuten del uso y goce regular de dicha propiedadrdquo92

86 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 95 87 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 96 cfr Artiacuteculo 1 del Protocolo No 1 de la Corte Europea y PCIJ The Factory At Chorzoacutew (Claim for Indemnity) (The Merits) Judgment No 13 p 40 y 41 88 Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 97 Cfr INA Corporation v The Islamic Republic of Iran 8 Iran US CTR p373 75 ILR p 595 y Principios 15 y 18 de los ldquoPrincipios y directrices baacutesicos sobre el derecho de las viacutectimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparacionesrdquo Resolucioacuten GA Res 60147 Preaacutembulo UNDoc ARES60147 (Dec 16 2006) Cfr The WB Guidelines of the Treatment of Foreing Direct Investment 1962 Texaco case 17 ILM 1978 pp 3 29 53 ILR pp 389 489 Aminoil case 21 ILM 1982 p 1032 66 ILR p 601 y Permanent Sovereignty Resolution 1974 Charter of Economic Rights Direct and Duties of States89 Cfr ECHR James v UK Judgment of February 1985 Application no 879379 paacuterr 54 y ECHR Lithgow and Others v the United Kingdom Judgment of July 1986 Application no 900680 926281 926381 926581 926681 931381 94058 paacuterrs 114 and 12090 Cfr Resolucioacuten 1803 (XVII) de la Asamblea General de 14 de diciembre de 1962 titulada Soberaniacutea Permanente sobre los Recursos Naturales (1962)91 Cfr International Centre for Settlement of Investment Disputes Arbitration between Compantildeiacutea del Desarrollo de Santa Elena SA and The Republic Of Costa Rica Case No ARB961 Asunto BP (British Petroleum Exploration Co v Libyan Arab Republic octubre 10 de 1973 y agosto 1 de 1974 Asunto Liamco y PCIJ The Factory At Chorzoacutew Judgment No 7 (May 25th 1926) 92 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 140

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57 Al respecto el Juez Manuel Ventura Robles en su voto concurrente en el caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador determinoacute que

ldquo[E]l artiacuteculo 21 de la Convencioacuten hace referencia al pago de una justa indemnizacioacuten la cual seguacuten este Tribunal deberaacute ser adecuada pronta y efectiva ya que eacutesta es una de las medidas mediante las cuales el Estado puede cumplir con el objetivo de lograr un justo equilibrio entre el intereacutes general y el intereacutes particular De tal forma que la Corte considera que para analizar la concurrencia de un justo equilibrio en el presente caso es necesario observar tanto si se otorgoacute una justa indemnizacioacuten asiacute como otros factores relevantes tales como la existencia de un excesivo tiempo transcurrido cargas desproporcionadas o situaciones de incertidumbre de los derechos del propietario las cuales contravienen el justo equilibrio que busca tutelar el artiacuteculo 21 asiacute como el objeto y fin de la Convencioacutenrdquo93

58 En los casos Sawhoyamaxa y Xakmoacutek Kasek ambos contra el Estado paraguayo la Corte determinoacute como parte de la violacioacuten al artiacuteculo 21 la ausencia de reivindicacioacuten de los territorios ancestrales de dichas comunidades Para poder resolver estos asuntos la Corte tomoacute en cuenta que ldquo[l]a base espiritual y material de la identidad de los pueblos indiacutegenas se sustenta principalmente en su relacioacuten uacutenica con sus tierras tradicionales Mientras esa relacioacuten exista el derecho a la reivindicacioacuten permaneceraacute vigente caso contrario se extinguiraacuterdquo94 Ademaacutes agregoacute que ldquo[d]icha relacioacuten puede expresarse de distintas maneras seguacuten el pueblo indiacutegena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre y puede incluir el uso o presencia tradicional ya sea a traveacutes de lazos espirituales o ceremoniales asentamientos o cultivos esporaacutedicos caza pesca o recoleccioacuten estacional o noacutemada uso de recursos naturales ligados a sus costumbres y cualquier otro elemento caracteriacutestico de su culturardquo95

59 Ademaacutes la relacioacuten con las tierras debe ser posible96 Eacuteste elemento implica que los miembros de la Comunidad no se vean impedidos por causas ajenas a su voluntad a realizar aquellas actividades que revelan la persistencia de la relacioacuten con sus tierras tradicionales97 En otras palabras la Corte ya ha reconocido que las violaciones que tengan incidencia directa en el territorio de los pueblos indiacutegenas a la luz de lo dispuesto por el Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten deben ser analizadas considerando esta relacioacuten especial que sin duda no existe en circunstancias ordinarias en personas o grupos de personas que no son indiacutegenas

93

Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 Voto concurrente a la Sentencia del Juez Manuel Ventura Robles paacuteg 2 94 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 112 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 13195 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 13196 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterrs 131 a 132 y Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 11397 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 132 y Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 113

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ii) El no pago de indemnizacioacuten como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

60 Tal y como consta en la Sentencia el pueblo indiacutegena Kuna ha habitado la regioacuten del Bayano al menos desde el siglo XVI Los Kuna tradicionalmente practican la agricultura de corta y quema y dependen para su subsistencia casi exclusivamente de la agricultura y la caza98 Por su parte entre el siglo XVII y XVIII una parte del pueblo indiacutegena Emberaacute migroacute desde la regioacuten del Chocoacute en Colombia a territorio que hoy es panamentildeo asentaacutendose a orillas de los riacuteos de la actual Provincia de Darieacuten A principios del siglo XIX una parte del pueblo Emberaacute se trasladoacute a la regioacuten de Bayano

El pueblo Emberaacute se dedica tradicionalmente a la caza pesca y artesaniacutea99

61 Asimismo se sentildeala en la seccioacuten de hechos de la Sentencia que en 1963 el Estado propuso la construccioacuten de una represa hidroeleacutectrica (llamada Hidroeleacutectrica Ascanio Villalaz o Complejo Hidroeleacutectrico de Bayano) en la regioacuten del Bayano la cual suponiacutea la creacioacuten de un lago artificial y un embalse que cubririacutea aproximadamente 350 km2 del aacuterea Posteriormente el 8 de mayo de 1969 el Estado adoptoacute el Decreto de Gabinete No 123 el cual sentildealoacute que ldquocon motivo de la construccioacuten del Proyecto del Riacuteo Bayano parte de la actual Reserva Indiacutegena en el Alto Bayano seraacute inundada por la obra de embalserdquo y que era ldquodeber del Estado proveer el aacuterea necesaria para la reubicacioacuten de los moradores de la reserva mencionada desalojados por la obra de embalserdquo Como compensacioacuten del ldquoaacuterea de la actual Reserva Indiacutegena que seraacute inundadardquo por dicho proyecto se disponiacutea el otorgamiento de nuevas tierras (adyacentes y ubicadas al Este de la reserva indiacutegena) declaradas ldquoinadjudicablesrdquo100

62 Igualmente este Tribunal dio por probado que el 8 de julio de 1971 se promulgoacute el Decreto de Gabinete No 156 por el cual se establecioacute un ldquoFondo Especial de Compensacioacuten de Ayuda para los Indiacutegenas del Bayanordquo para los indiacutegenas que habitaban la reserva indiacutegena del Bayano dentro de las aacutereas declaradas inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123 Dicho Decreto consideroacute que ldquolos grupos indiacutegenas que habitan en la actual Reserva Indiacutegena del Bayano tendraacuten que abandonar las tierras que ocupan debido a la ejecucioacuten de las obras del Proyecto Hidroeleacutectrico del Bayanordquo y que ldquoestos grupos tendraacuten que ubicarse en las aacutereas establecidas como inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123rdquo Asimismo ese Decreto reconocioacute que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo y dispuso que el ldquoServicio Forestal del Ministerio de Agricultura y Ganaderiacutea entregaraacute a los representantes oficialmente reconocidos de los indiacutegenas el monto de los ingresos que en virtud del artiacuteculo [segundo] formen parte del fondo especial de compensacioacuten y ayuda de que trata este Decreto de Gabineterdquo101

63 El Estado inicioacute la construccioacuten de la hidroeleacutectrica en 1972 Ademaacutes se creoacute el Proyecto de Desarrollo Integral del Bayano mediante el Decreto No 112 de 15 de noviembre de 1973 el cual dispuso ldquo[r]ealizar el traslado y reubicacioacuten de las comunidades ubicadas en las aeacutereas del embalse [y otras areas]rdquo De 1973 a 1975 se realizoacute el traslado de los pueblos Kuna y Emberaacute en el Alto Bayano Las comunidades Emberaacute se trasladaron inicialmente a otros lugares que resultaron inadecuados por lo que se reubicaron nuevamente a las actuales tierras La construccioacuten de la 98 Paacuterr 60 de la Sentencia99 Paacuterr 61 de la Sentencia100 Paacuterr 63 de la Sentencia101 Paacuterr 64 de la Sentencia

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hidroeleacutectrica terminoacute el 16 de marzo de 1976 Como consecuencia de la construccioacuten varias aldeas indiacutegenas quedaron inundadas y sus habitantes fueron reubicados102

64 La Corte determinoacute que entre 1975 y 1980 las autoridades estatales firmaron cuatro acuerdos principales con los representantes indiacutegenas Primero el acuerdo de Majecito en 1975 con los Emberaacute que se refirioacute a los lineamientos generales de la reubicacioacuten de dicha Comunidad y posteriormente los acuerdos de Faralloacuten en 1976 de Fuerte Cimarroacuten en 1977 y de la Espriella en 1980 con los Kuna de Mandungandiacute los cuales se refirieron a las indemnizaciones supuestamente acordadas entre las partes como compensacioacuten de la inundacioacuten de las tierras indiacutegenas y su desplazamiento En los antildeos posteriores a estos acuerdos se realizaron varias reuniones entre dichas partes con el fin principalmente de buscar una solucioacuten al conflicto sobre las tierras entre los indiacutegenas y los colonos asiacute como reconocer los derechos sobre las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute103

65 Asiacute al comienzo de los antildeos 80 se constituyoacute una Comisioacuten de caraacutecter interinstitucional que se encargariacutea ldquodel Ordenamiento y Manejo Integral de la Cuenca Hidrograacutefica de Alto Bayanordquo que se propuso como tarea entre otros hacer un primer estudio de la situacioacuten de tenencia de la tierra en algunas aacutereas que se consideraban conflictivas y entrar a definir los liacutemites entre la Reserva de Madungandiacute y los colonos Del mismo modo el 23 de abril de 1982 el Gobierno promulgoacute el Decreto No 5-A que reglamentoacute la adjudicacioacuten de parcelas a tiacutetulo de venta a colonos y ocupantes de tierras rurales declaradas como propiedad estatal excluyendo las aacutereas de las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute Posteriormente el 3 de agosto de 1984 representantes del Estado del pueblo Kuna y de la Corporacioacuten Bayano firmaron un ldquoConvenio de Acuerdo Mutuordquo el cual establecioacute inter alia que ldquose h[izo] ineludible cumplir con las responsabilidades adquiridas por el Gobierno Nacional con las comunidades indiacutegenas Kunas ubicadas en el aacutereardquo y que ldquouno de los compromisos adquiridos se refiere a la creacioacuten de la Comarca Kuna de Madungandiacuterdquo104

66 Posteriormente al comienzo de los antildeos 90rsquo se incrementoacute la incursioacuten de personas que no son indiacutegenas a las tierras de las comunidades Kuna y Emberaacute y se intensificoacute la conflictividad en la zona que originoacute muacuteltiples respuestas estatales como la creacioacuten de un ldquoEquipo Interdisciplinario Gubernamentalrdquo integrado por varias entidades estatales el cual elaboroacute un acuerdo firmado el 23 de marzo de 1990 por dichas entidades y dos comisionados indiacutegenas del Bayano Despueacutes el 16 de julio de 1991 se firmoacute el ldquoAcuerdo de Trabajo para el Reordenamiento Territorial de Alto Bayanordquo105

67 El 24 de enero de 1992 el Director General de la Corporacioacuten para el Desarrollo Integral del Bayano emitioacute la Resolucioacuten 002 resolviendo recuperar dichas tierras y ldquo[e]stablecer un programa de ordenamiento territorial con el propoacutesito de resolver de manera permanente los conflictos existentesrdquo El 17 de marzo de 1992 el Ministro de Gobierno y Justicia emitioacute la Resolucioacuten No 63 la cual se refirioacute a la referida Resolucioacuten 002 y confirioacute a la Gobernacioacuten de la Provincia y la Alcaldiacutea de Chepo las facultades necesarias para ordenar la reubicacioacuten de los ldquo[C]olones invasores en las aacutereas de conflictordquo106

102 Paacuterr 65 de la Sentencia103 Paacuterr 66 de la Sentencia104 Paacuterr 67 de la Sentencia105 Paacuterr 68 de la Sentencia106 Paacuterr 69 de la Sentencia

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68 En lo sucesivo se verificaron diversos actos estatales como la integracioacuten de una Comisioacuten Mixta integrada por representantes estatales e indiacutegenas la cual elaboroacute un estudio sobre la creacioacuten de una comarca para los Kuna y la demarcacioacuten de las tierras colectivas de las 42 comunidades Emberaacute107 el 31 de enero de 1995 fue celebrada una reunioacuten entre autoridades estatales el Cacique General de Madungandiacute y representantes de los campesinos de las diferentes comunidades en conflicto y fue suscrito un acuerdo Asimismo el 29 de diciembre de 1995 se aproboacute la ley creando la Comarca Kuna de una superficie aproximada de 1800 km2 la cual fue refrendada como Ley No 24 el 12 de enero de 1996108

69 A raiacutez de diversos problemas surgidos por conflictos con ldquocolonosrdquo en la zona seguacuten los hechos del caso se crearon Mesas de Concertacioacuten en torno al Programa de Desarrollo Sostenible del Darieacuten desde 1996 lo que originoacute que entre abril y junio de 2000 se llevara a cabo la demarcacioacuten fiacutesica de la Comarca Kuna proceso que fue realizado en coordinacioacuten con los representantes indiacutegenas109 Sin contar los diversos esfuerzos en el sistema interamericano para buscar una solucioacuten amistosa a esta situacioacuten110 y la creacioacuten de una Comisioacuten de Alto Nivel Presidencial asiacute como el establecimiento de un procedimiento para la adjudicacioacuten de propiedad colectiva de tierras indiacutegenas y la delimitacioacuten de tierras Emberaacute111

70 Aquiacute cabe recordar que una violacioacuten continuada ldquoes la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo112 Al respecto la Comisioacuten de Derecho Internacional ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo113 Asimismo ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo114

71 En este caso es claro que la obligacioacuten no cumplida es la presunta falta de indemnizacioacuten la cual se debioacute haber otorgado a partir de lo dispuesto por el Artiacuteculo 212 que preveacute el pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser a criterio de este Tribunal ldquoadecuada pronta y efectivardquo

72 Adicionalmente los diferentes hechos del presente caso podriacutean catalogarse a la luz del derecho internacional como un hecho compuesto El cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie

107 Paacuterr 70 de la Sentencia108 Paacuterr 71 de la Sentencia 109 Paacuterrs 72 a 75 de la Sentencia110 Paacuterrs 76 y 77 de la Sentencia111 Paacuterrs 78 a 84 de la Sentencia112 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 415

113 Artiacuteculo 142 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional114 Artiacuteculo 143 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional

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de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo115 Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo116 Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten117 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos118

73 La problemaacutetica en torno al presente caso que ha afectado a las comunidades indiacutegenas Kuna y Emberaacute ha sido consistentemente reconocida por el Estado tanto a nivel poliacutetico administrativo asiacute como materialmente legislativo todo esto acompantildeada de una afirmacioacuten categoacuterica en el Decreto de Gabinete 156 de 8 de julio de 1971 en el sentido de que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo Los diversos actos estatales en diferentes momentos reconociendo la situacioacuten desventajosa de las viacutectimas del presente caso a partir de la expropiacioacuten de sus territorios demuestra esta continuidad en los hechos

74 La presente ha sido una situacioacuten conformada por diferentes circunstancias que si bien empezaron antes de la competencia contenciosa de este Tribunal Interamericano se han extendido hasta la fecha La Corte alcanzoacute a ver parte de estas circunstancias parcialmente respecto a la falta de delimitar marcar y titular las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute119 entrando al fondo y declarando violado el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sin embargo de manera contraria no se hace respecto a la obligacioacuten de indemnizar que tambieacuten conforma una obligacioacuten particularmente sentildealada en el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute (ldquoindemnizacioacuten justardquo) respecto al derecho de propiedad como se ha venido analizado en el presente voto

75 Al analizarse la excepcioacuten preliminar sobre falta de competencia ratione temporis no se entra a la discusioacuten sobre si los hechos en el presente caso constituiacutean por siacute mismos una situacioacuten continuada por el contrario el criterio mayoritario opta por dejar impliacutecito que no lo eran sin entrar en detalle a este delicado problema juriacutedico en el caso concreto en detrimento del legiacutetimo derecho a obtener una ldquoindemnizacioacuten justardquo a los pueblos indiacutegenas conforme lo preveacute el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute

115 Artiacuteculo 151 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional116 Artiacuteculo 152 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional117 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226118

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

119 Paacuterrs 107 a 146 de la Sentencia

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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• Pablo Saavedra Alessandri

57 Al respecto el Juez Manuel Ventura Robles en su voto concurrente en el caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador determinoacute que

ldquo[E]l artiacuteculo 21 de la Convencioacuten hace referencia al pago de una justa indemnizacioacuten la cual seguacuten este Tribunal deberaacute ser adecuada pronta y efectiva ya que eacutesta es una de las medidas mediante las cuales el Estado puede cumplir con el objetivo de lograr un justo equilibrio entre el intereacutes general y el intereacutes particular De tal forma que la Corte considera que para analizar la concurrencia de un justo equilibrio en el presente caso es necesario observar tanto si se otorgoacute una justa indemnizacioacuten asiacute como otros factores relevantes tales como la existencia de un excesivo tiempo transcurrido cargas desproporcionadas o situaciones de incertidumbre de los derechos del propietario las cuales contravienen el justo equilibrio que busca tutelar el artiacuteculo 21 asiacute como el objeto y fin de la Convencioacutenrdquo93

58 En los casos Sawhoyamaxa y Xakmoacutek Kasek ambos contra el Estado paraguayo la Corte determinoacute como parte de la violacioacuten al artiacuteculo 21 la ausencia de reivindicacioacuten de los territorios ancestrales de dichas comunidades Para poder resolver estos asuntos la Corte tomoacute en cuenta que ldquo[l]a base espiritual y material de la identidad de los pueblos indiacutegenas se sustenta principalmente en su relacioacuten uacutenica con sus tierras tradicionales Mientras esa relacioacuten exista el derecho a la reivindicacioacuten permaneceraacute vigente caso contrario se extinguiraacuterdquo94 Ademaacutes agregoacute que ldquo[d]icha relacioacuten puede expresarse de distintas maneras seguacuten el pueblo indiacutegena del que se trate y las circunstancias concretas en que se encuentre y puede incluir el uso o presencia tradicional ya sea a traveacutes de lazos espirituales o ceremoniales asentamientos o cultivos esporaacutedicos caza pesca o recoleccioacuten estacional o noacutemada uso de recursos naturales ligados a sus costumbres y cualquier otro elemento caracteriacutestico de su culturardquo95

59 Ademaacutes la relacioacuten con las tierras debe ser posible96 Eacuteste elemento implica que los miembros de la Comunidad no se vean impedidos por causas ajenas a su voluntad a realizar aquellas actividades que revelan la persistencia de la relacioacuten con sus tierras tradicionales97 En otras palabras la Corte ya ha reconocido que las violaciones que tengan incidencia directa en el territorio de los pueblos indiacutegenas a la luz de lo dispuesto por el Artiacuteculo 21 de la Convencioacuten deben ser analizadas considerando esta relacioacuten especial que sin duda no existe en circunstancias ordinarias en personas o grupos de personas que no son indiacutegenas

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Caso Salvador Chiriboga Vs Ecuador Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 Voto concurrente a la Sentencia del Juez Manuel Ventura Robles paacuteg 2 94 Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 112 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 13195 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 13196 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 154 y Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterrs 131 a 132 y Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 11397 Cfr Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 132 y Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 113

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ii) El no pago de indemnizacioacuten como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

60 Tal y como consta en la Sentencia el pueblo indiacutegena Kuna ha habitado la regioacuten del Bayano al menos desde el siglo XVI Los Kuna tradicionalmente practican la agricultura de corta y quema y dependen para su subsistencia casi exclusivamente de la agricultura y la caza98 Por su parte entre el siglo XVII y XVIII una parte del pueblo indiacutegena Emberaacute migroacute desde la regioacuten del Chocoacute en Colombia a territorio que hoy es panamentildeo asentaacutendose a orillas de los riacuteos de la actual Provincia de Darieacuten A principios del siglo XIX una parte del pueblo Emberaacute se trasladoacute a la regioacuten de Bayano

El pueblo Emberaacute se dedica tradicionalmente a la caza pesca y artesaniacutea99

61 Asimismo se sentildeala en la seccioacuten de hechos de la Sentencia que en 1963 el Estado propuso la construccioacuten de una represa hidroeleacutectrica (llamada Hidroeleacutectrica Ascanio Villalaz o Complejo Hidroeleacutectrico de Bayano) en la regioacuten del Bayano la cual suponiacutea la creacioacuten de un lago artificial y un embalse que cubririacutea aproximadamente 350 km2 del aacuterea Posteriormente el 8 de mayo de 1969 el Estado adoptoacute el Decreto de Gabinete No 123 el cual sentildealoacute que ldquocon motivo de la construccioacuten del Proyecto del Riacuteo Bayano parte de la actual Reserva Indiacutegena en el Alto Bayano seraacute inundada por la obra de embalserdquo y que era ldquodeber del Estado proveer el aacuterea necesaria para la reubicacioacuten de los moradores de la reserva mencionada desalojados por la obra de embalserdquo Como compensacioacuten del ldquoaacuterea de la actual Reserva Indiacutegena que seraacute inundadardquo por dicho proyecto se disponiacutea el otorgamiento de nuevas tierras (adyacentes y ubicadas al Este de la reserva indiacutegena) declaradas ldquoinadjudicablesrdquo100

62 Igualmente este Tribunal dio por probado que el 8 de julio de 1971 se promulgoacute el Decreto de Gabinete No 156 por el cual se establecioacute un ldquoFondo Especial de Compensacioacuten de Ayuda para los Indiacutegenas del Bayanordquo para los indiacutegenas que habitaban la reserva indiacutegena del Bayano dentro de las aacutereas declaradas inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123 Dicho Decreto consideroacute que ldquolos grupos indiacutegenas que habitan en la actual Reserva Indiacutegena del Bayano tendraacuten que abandonar las tierras que ocupan debido a la ejecucioacuten de las obras del Proyecto Hidroeleacutectrico del Bayanordquo y que ldquoestos grupos tendraacuten que ubicarse en las aacutereas establecidas como inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123rdquo Asimismo ese Decreto reconocioacute que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo y dispuso que el ldquoServicio Forestal del Ministerio de Agricultura y Ganaderiacutea entregaraacute a los representantes oficialmente reconocidos de los indiacutegenas el monto de los ingresos que en virtud del artiacuteculo [segundo] formen parte del fondo especial de compensacioacuten y ayuda de que trata este Decreto de Gabineterdquo101

63 El Estado inicioacute la construccioacuten de la hidroeleacutectrica en 1972 Ademaacutes se creoacute el Proyecto de Desarrollo Integral del Bayano mediante el Decreto No 112 de 15 de noviembre de 1973 el cual dispuso ldquo[r]ealizar el traslado y reubicacioacuten de las comunidades ubicadas en las aeacutereas del embalse [y otras areas]rdquo De 1973 a 1975 se realizoacute el traslado de los pueblos Kuna y Emberaacute en el Alto Bayano Las comunidades Emberaacute se trasladaron inicialmente a otros lugares que resultaron inadecuados por lo que se reubicaron nuevamente a las actuales tierras La construccioacuten de la 98 Paacuterr 60 de la Sentencia99 Paacuterr 61 de la Sentencia100 Paacuterr 63 de la Sentencia101 Paacuterr 64 de la Sentencia

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hidroeleacutectrica terminoacute el 16 de marzo de 1976 Como consecuencia de la construccioacuten varias aldeas indiacutegenas quedaron inundadas y sus habitantes fueron reubicados102

64 La Corte determinoacute que entre 1975 y 1980 las autoridades estatales firmaron cuatro acuerdos principales con los representantes indiacutegenas Primero el acuerdo de Majecito en 1975 con los Emberaacute que se refirioacute a los lineamientos generales de la reubicacioacuten de dicha Comunidad y posteriormente los acuerdos de Faralloacuten en 1976 de Fuerte Cimarroacuten en 1977 y de la Espriella en 1980 con los Kuna de Mandungandiacute los cuales se refirieron a las indemnizaciones supuestamente acordadas entre las partes como compensacioacuten de la inundacioacuten de las tierras indiacutegenas y su desplazamiento En los antildeos posteriores a estos acuerdos se realizaron varias reuniones entre dichas partes con el fin principalmente de buscar una solucioacuten al conflicto sobre las tierras entre los indiacutegenas y los colonos asiacute como reconocer los derechos sobre las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute103

65 Asiacute al comienzo de los antildeos 80 se constituyoacute una Comisioacuten de caraacutecter interinstitucional que se encargariacutea ldquodel Ordenamiento y Manejo Integral de la Cuenca Hidrograacutefica de Alto Bayanordquo que se propuso como tarea entre otros hacer un primer estudio de la situacioacuten de tenencia de la tierra en algunas aacutereas que se consideraban conflictivas y entrar a definir los liacutemites entre la Reserva de Madungandiacute y los colonos Del mismo modo el 23 de abril de 1982 el Gobierno promulgoacute el Decreto No 5-A que reglamentoacute la adjudicacioacuten de parcelas a tiacutetulo de venta a colonos y ocupantes de tierras rurales declaradas como propiedad estatal excluyendo las aacutereas de las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute Posteriormente el 3 de agosto de 1984 representantes del Estado del pueblo Kuna y de la Corporacioacuten Bayano firmaron un ldquoConvenio de Acuerdo Mutuordquo el cual establecioacute inter alia que ldquose h[izo] ineludible cumplir con las responsabilidades adquiridas por el Gobierno Nacional con las comunidades indiacutegenas Kunas ubicadas en el aacutereardquo y que ldquouno de los compromisos adquiridos se refiere a la creacioacuten de la Comarca Kuna de Madungandiacuterdquo104

66 Posteriormente al comienzo de los antildeos 90rsquo se incrementoacute la incursioacuten de personas que no son indiacutegenas a las tierras de las comunidades Kuna y Emberaacute y se intensificoacute la conflictividad en la zona que originoacute muacuteltiples respuestas estatales como la creacioacuten de un ldquoEquipo Interdisciplinario Gubernamentalrdquo integrado por varias entidades estatales el cual elaboroacute un acuerdo firmado el 23 de marzo de 1990 por dichas entidades y dos comisionados indiacutegenas del Bayano Despueacutes el 16 de julio de 1991 se firmoacute el ldquoAcuerdo de Trabajo para el Reordenamiento Territorial de Alto Bayanordquo105

67 El 24 de enero de 1992 el Director General de la Corporacioacuten para el Desarrollo Integral del Bayano emitioacute la Resolucioacuten 002 resolviendo recuperar dichas tierras y ldquo[e]stablecer un programa de ordenamiento territorial con el propoacutesito de resolver de manera permanente los conflictos existentesrdquo El 17 de marzo de 1992 el Ministro de Gobierno y Justicia emitioacute la Resolucioacuten No 63 la cual se refirioacute a la referida Resolucioacuten 002 y confirioacute a la Gobernacioacuten de la Provincia y la Alcaldiacutea de Chepo las facultades necesarias para ordenar la reubicacioacuten de los ldquo[C]olones invasores en las aacutereas de conflictordquo106

102 Paacuterr 65 de la Sentencia103 Paacuterr 66 de la Sentencia104 Paacuterr 67 de la Sentencia105 Paacuterr 68 de la Sentencia106 Paacuterr 69 de la Sentencia

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68 En lo sucesivo se verificaron diversos actos estatales como la integracioacuten de una Comisioacuten Mixta integrada por representantes estatales e indiacutegenas la cual elaboroacute un estudio sobre la creacioacuten de una comarca para los Kuna y la demarcacioacuten de las tierras colectivas de las 42 comunidades Emberaacute107 el 31 de enero de 1995 fue celebrada una reunioacuten entre autoridades estatales el Cacique General de Madungandiacute y representantes de los campesinos de las diferentes comunidades en conflicto y fue suscrito un acuerdo Asimismo el 29 de diciembre de 1995 se aproboacute la ley creando la Comarca Kuna de una superficie aproximada de 1800 km2 la cual fue refrendada como Ley No 24 el 12 de enero de 1996108

69 A raiacutez de diversos problemas surgidos por conflictos con ldquocolonosrdquo en la zona seguacuten los hechos del caso se crearon Mesas de Concertacioacuten en torno al Programa de Desarrollo Sostenible del Darieacuten desde 1996 lo que originoacute que entre abril y junio de 2000 se llevara a cabo la demarcacioacuten fiacutesica de la Comarca Kuna proceso que fue realizado en coordinacioacuten con los representantes indiacutegenas109 Sin contar los diversos esfuerzos en el sistema interamericano para buscar una solucioacuten amistosa a esta situacioacuten110 y la creacioacuten de una Comisioacuten de Alto Nivel Presidencial asiacute como el establecimiento de un procedimiento para la adjudicacioacuten de propiedad colectiva de tierras indiacutegenas y la delimitacioacuten de tierras Emberaacute111

70 Aquiacute cabe recordar que una violacioacuten continuada ldquoes la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo112 Al respecto la Comisioacuten de Derecho Internacional ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo113 Asimismo ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo114

71 En este caso es claro que la obligacioacuten no cumplida es la presunta falta de indemnizacioacuten la cual se debioacute haber otorgado a partir de lo dispuesto por el Artiacuteculo 212 que preveacute el pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser a criterio de este Tribunal ldquoadecuada pronta y efectivardquo

72 Adicionalmente los diferentes hechos del presente caso podriacutean catalogarse a la luz del derecho internacional como un hecho compuesto El cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie

107 Paacuterr 70 de la Sentencia108 Paacuterr 71 de la Sentencia 109 Paacuterrs 72 a 75 de la Sentencia110 Paacuterrs 76 y 77 de la Sentencia111 Paacuterrs 78 a 84 de la Sentencia112 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 415

113 Artiacuteculo 142 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional114 Artiacuteculo 143 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional

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de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo115 Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo116 Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten117 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos118

73 La problemaacutetica en torno al presente caso que ha afectado a las comunidades indiacutegenas Kuna y Emberaacute ha sido consistentemente reconocida por el Estado tanto a nivel poliacutetico administrativo asiacute como materialmente legislativo todo esto acompantildeada de una afirmacioacuten categoacuterica en el Decreto de Gabinete 156 de 8 de julio de 1971 en el sentido de que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo Los diversos actos estatales en diferentes momentos reconociendo la situacioacuten desventajosa de las viacutectimas del presente caso a partir de la expropiacioacuten de sus territorios demuestra esta continuidad en los hechos

74 La presente ha sido una situacioacuten conformada por diferentes circunstancias que si bien empezaron antes de la competencia contenciosa de este Tribunal Interamericano se han extendido hasta la fecha La Corte alcanzoacute a ver parte de estas circunstancias parcialmente respecto a la falta de delimitar marcar y titular las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute119 entrando al fondo y declarando violado el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sin embargo de manera contraria no se hace respecto a la obligacioacuten de indemnizar que tambieacuten conforma una obligacioacuten particularmente sentildealada en el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute (ldquoindemnizacioacuten justardquo) respecto al derecho de propiedad como se ha venido analizado en el presente voto

75 Al analizarse la excepcioacuten preliminar sobre falta de competencia ratione temporis no se entra a la discusioacuten sobre si los hechos en el presente caso constituiacutean por siacute mismos una situacioacuten continuada por el contrario el criterio mayoritario opta por dejar impliacutecito que no lo eran sin entrar en detalle a este delicado problema juriacutedico en el caso concreto en detrimento del legiacutetimo derecho a obtener una ldquoindemnizacioacuten justardquo a los pueblos indiacutegenas conforme lo preveacute el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute

115 Artiacuteculo 151 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional116 Artiacuteculo 152 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional117 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226118

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

119 Paacuterrs 107 a 146 de la Sentencia

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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• Pablo Saavedra Alessandri

ii) El no pago de indemnizacioacuten como violacioacuten continuada en el caso de las comunidades indiacutegenas Kuna de Madungandiacute y Emberaacute del Bayano

60 Tal y como consta en la Sentencia el pueblo indiacutegena Kuna ha habitado la regioacuten del Bayano al menos desde el siglo XVI Los Kuna tradicionalmente practican la agricultura de corta y quema y dependen para su subsistencia casi exclusivamente de la agricultura y la caza98 Por su parte entre el siglo XVII y XVIII una parte del pueblo indiacutegena Emberaacute migroacute desde la regioacuten del Chocoacute en Colombia a territorio que hoy es panamentildeo asentaacutendose a orillas de los riacuteos de la actual Provincia de Darieacuten A principios del siglo XIX una parte del pueblo Emberaacute se trasladoacute a la regioacuten de Bayano

El pueblo Emberaacute se dedica tradicionalmente a la caza pesca y artesaniacutea99

61 Asimismo se sentildeala en la seccioacuten de hechos de la Sentencia que en 1963 el Estado propuso la construccioacuten de una represa hidroeleacutectrica (llamada Hidroeleacutectrica Ascanio Villalaz o Complejo Hidroeleacutectrico de Bayano) en la regioacuten del Bayano la cual suponiacutea la creacioacuten de un lago artificial y un embalse que cubririacutea aproximadamente 350 km2 del aacuterea Posteriormente el 8 de mayo de 1969 el Estado adoptoacute el Decreto de Gabinete No 123 el cual sentildealoacute que ldquocon motivo de la construccioacuten del Proyecto del Riacuteo Bayano parte de la actual Reserva Indiacutegena en el Alto Bayano seraacute inundada por la obra de embalserdquo y que era ldquodeber del Estado proveer el aacuterea necesaria para la reubicacioacuten de los moradores de la reserva mencionada desalojados por la obra de embalserdquo Como compensacioacuten del ldquoaacuterea de la actual Reserva Indiacutegena que seraacute inundadardquo por dicho proyecto se disponiacutea el otorgamiento de nuevas tierras (adyacentes y ubicadas al Este de la reserva indiacutegena) declaradas ldquoinadjudicablesrdquo100

62 Igualmente este Tribunal dio por probado que el 8 de julio de 1971 se promulgoacute el Decreto de Gabinete No 156 por el cual se establecioacute un ldquoFondo Especial de Compensacioacuten de Ayuda para los Indiacutegenas del Bayanordquo para los indiacutegenas que habitaban la reserva indiacutegena del Bayano dentro de las aacutereas declaradas inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123 Dicho Decreto consideroacute que ldquolos grupos indiacutegenas que habitan en la actual Reserva Indiacutegena del Bayano tendraacuten que abandonar las tierras que ocupan debido a la ejecucioacuten de las obras del Proyecto Hidroeleacutectrico del Bayanordquo y que ldquoestos grupos tendraacuten que ubicarse en las aacutereas establecidas como inadjudicables por el Decreto de Gabinete No 123rdquo Asimismo ese Decreto reconocioacute que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo y dispuso que el ldquoServicio Forestal del Ministerio de Agricultura y Ganaderiacutea entregaraacute a los representantes oficialmente reconocidos de los indiacutegenas el monto de los ingresos que en virtud del artiacuteculo [segundo] formen parte del fondo especial de compensacioacuten y ayuda de que trata este Decreto de Gabineterdquo101

63 El Estado inicioacute la construccioacuten de la hidroeleacutectrica en 1972 Ademaacutes se creoacute el Proyecto de Desarrollo Integral del Bayano mediante el Decreto No 112 de 15 de noviembre de 1973 el cual dispuso ldquo[r]ealizar el traslado y reubicacioacuten de las comunidades ubicadas en las aeacutereas del embalse [y otras areas]rdquo De 1973 a 1975 se realizoacute el traslado de los pueblos Kuna y Emberaacute en el Alto Bayano Las comunidades Emberaacute se trasladaron inicialmente a otros lugares que resultaron inadecuados por lo que se reubicaron nuevamente a las actuales tierras La construccioacuten de la 98 Paacuterr 60 de la Sentencia99 Paacuterr 61 de la Sentencia100 Paacuterr 63 de la Sentencia101 Paacuterr 64 de la Sentencia

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hidroeleacutectrica terminoacute el 16 de marzo de 1976 Como consecuencia de la construccioacuten varias aldeas indiacutegenas quedaron inundadas y sus habitantes fueron reubicados102

64 La Corte determinoacute que entre 1975 y 1980 las autoridades estatales firmaron cuatro acuerdos principales con los representantes indiacutegenas Primero el acuerdo de Majecito en 1975 con los Emberaacute que se refirioacute a los lineamientos generales de la reubicacioacuten de dicha Comunidad y posteriormente los acuerdos de Faralloacuten en 1976 de Fuerte Cimarroacuten en 1977 y de la Espriella en 1980 con los Kuna de Mandungandiacute los cuales se refirieron a las indemnizaciones supuestamente acordadas entre las partes como compensacioacuten de la inundacioacuten de las tierras indiacutegenas y su desplazamiento En los antildeos posteriores a estos acuerdos se realizaron varias reuniones entre dichas partes con el fin principalmente de buscar una solucioacuten al conflicto sobre las tierras entre los indiacutegenas y los colonos asiacute como reconocer los derechos sobre las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute103

65 Asiacute al comienzo de los antildeos 80 se constituyoacute una Comisioacuten de caraacutecter interinstitucional que se encargariacutea ldquodel Ordenamiento y Manejo Integral de la Cuenca Hidrograacutefica de Alto Bayanordquo que se propuso como tarea entre otros hacer un primer estudio de la situacioacuten de tenencia de la tierra en algunas aacutereas que se consideraban conflictivas y entrar a definir los liacutemites entre la Reserva de Madungandiacute y los colonos Del mismo modo el 23 de abril de 1982 el Gobierno promulgoacute el Decreto No 5-A que reglamentoacute la adjudicacioacuten de parcelas a tiacutetulo de venta a colonos y ocupantes de tierras rurales declaradas como propiedad estatal excluyendo las aacutereas de las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute Posteriormente el 3 de agosto de 1984 representantes del Estado del pueblo Kuna y de la Corporacioacuten Bayano firmaron un ldquoConvenio de Acuerdo Mutuordquo el cual establecioacute inter alia que ldquose h[izo] ineludible cumplir con las responsabilidades adquiridas por el Gobierno Nacional con las comunidades indiacutegenas Kunas ubicadas en el aacutereardquo y que ldquouno de los compromisos adquiridos se refiere a la creacioacuten de la Comarca Kuna de Madungandiacuterdquo104

66 Posteriormente al comienzo de los antildeos 90rsquo se incrementoacute la incursioacuten de personas que no son indiacutegenas a las tierras de las comunidades Kuna y Emberaacute y se intensificoacute la conflictividad en la zona que originoacute muacuteltiples respuestas estatales como la creacioacuten de un ldquoEquipo Interdisciplinario Gubernamentalrdquo integrado por varias entidades estatales el cual elaboroacute un acuerdo firmado el 23 de marzo de 1990 por dichas entidades y dos comisionados indiacutegenas del Bayano Despueacutes el 16 de julio de 1991 se firmoacute el ldquoAcuerdo de Trabajo para el Reordenamiento Territorial de Alto Bayanordquo105

67 El 24 de enero de 1992 el Director General de la Corporacioacuten para el Desarrollo Integral del Bayano emitioacute la Resolucioacuten 002 resolviendo recuperar dichas tierras y ldquo[e]stablecer un programa de ordenamiento territorial con el propoacutesito de resolver de manera permanente los conflictos existentesrdquo El 17 de marzo de 1992 el Ministro de Gobierno y Justicia emitioacute la Resolucioacuten No 63 la cual se refirioacute a la referida Resolucioacuten 002 y confirioacute a la Gobernacioacuten de la Provincia y la Alcaldiacutea de Chepo las facultades necesarias para ordenar la reubicacioacuten de los ldquo[C]olones invasores en las aacutereas de conflictordquo106

102 Paacuterr 65 de la Sentencia103 Paacuterr 66 de la Sentencia104 Paacuterr 67 de la Sentencia105 Paacuterr 68 de la Sentencia106 Paacuterr 69 de la Sentencia

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68 En lo sucesivo se verificaron diversos actos estatales como la integracioacuten de una Comisioacuten Mixta integrada por representantes estatales e indiacutegenas la cual elaboroacute un estudio sobre la creacioacuten de una comarca para los Kuna y la demarcacioacuten de las tierras colectivas de las 42 comunidades Emberaacute107 el 31 de enero de 1995 fue celebrada una reunioacuten entre autoridades estatales el Cacique General de Madungandiacute y representantes de los campesinos de las diferentes comunidades en conflicto y fue suscrito un acuerdo Asimismo el 29 de diciembre de 1995 se aproboacute la ley creando la Comarca Kuna de una superficie aproximada de 1800 km2 la cual fue refrendada como Ley No 24 el 12 de enero de 1996108

69 A raiacutez de diversos problemas surgidos por conflictos con ldquocolonosrdquo en la zona seguacuten los hechos del caso se crearon Mesas de Concertacioacuten en torno al Programa de Desarrollo Sostenible del Darieacuten desde 1996 lo que originoacute que entre abril y junio de 2000 se llevara a cabo la demarcacioacuten fiacutesica de la Comarca Kuna proceso que fue realizado en coordinacioacuten con los representantes indiacutegenas109 Sin contar los diversos esfuerzos en el sistema interamericano para buscar una solucioacuten amistosa a esta situacioacuten110 y la creacioacuten de una Comisioacuten de Alto Nivel Presidencial asiacute como el establecimiento de un procedimiento para la adjudicacioacuten de propiedad colectiva de tierras indiacutegenas y la delimitacioacuten de tierras Emberaacute111

70 Aquiacute cabe recordar que una violacioacuten continuada ldquoes la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo112 Al respecto la Comisioacuten de Derecho Internacional ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo113 Asimismo ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo114

71 En este caso es claro que la obligacioacuten no cumplida es la presunta falta de indemnizacioacuten la cual se debioacute haber otorgado a partir de lo dispuesto por el Artiacuteculo 212 que preveacute el pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser a criterio de este Tribunal ldquoadecuada pronta y efectivardquo

72 Adicionalmente los diferentes hechos del presente caso podriacutean catalogarse a la luz del derecho internacional como un hecho compuesto El cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie

107 Paacuterr 70 de la Sentencia108 Paacuterr 71 de la Sentencia 109 Paacuterrs 72 a 75 de la Sentencia110 Paacuterrs 76 y 77 de la Sentencia111 Paacuterrs 78 a 84 de la Sentencia112 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 415

113 Artiacuteculo 142 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional114 Artiacuteculo 143 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional

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de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo115 Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo116 Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten117 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos118

73 La problemaacutetica en torno al presente caso que ha afectado a las comunidades indiacutegenas Kuna y Emberaacute ha sido consistentemente reconocida por el Estado tanto a nivel poliacutetico administrativo asiacute como materialmente legislativo todo esto acompantildeada de una afirmacioacuten categoacuterica en el Decreto de Gabinete 156 de 8 de julio de 1971 en el sentido de que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo Los diversos actos estatales en diferentes momentos reconociendo la situacioacuten desventajosa de las viacutectimas del presente caso a partir de la expropiacioacuten de sus territorios demuestra esta continuidad en los hechos

74 La presente ha sido una situacioacuten conformada por diferentes circunstancias que si bien empezaron antes de la competencia contenciosa de este Tribunal Interamericano se han extendido hasta la fecha La Corte alcanzoacute a ver parte de estas circunstancias parcialmente respecto a la falta de delimitar marcar y titular las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute119 entrando al fondo y declarando violado el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sin embargo de manera contraria no se hace respecto a la obligacioacuten de indemnizar que tambieacuten conforma una obligacioacuten particularmente sentildealada en el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute (ldquoindemnizacioacuten justardquo) respecto al derecho de propiedad como se ha venido analizado en el presente voto

75 Al analizarse la excepcioacuten preliminar sobre falta de competencia ratione temporis no se entra a la discusioacuten sobre si los hechos en el presente caso constituiacutean por siacute mismos una situacioacuten continuada por el contrario el criterio mayoritario opta por dejar impliacutecito que no lo eran sin entrar en detalle a este delicado problema juriacutedico en el caso concreto en detrimento del legiacutetimo derecho a obtener una ldquoindemnizacioacuten justardquo a los pueblos indiacutegenas conforme lo preveacute el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute

115 Artiacuteculo 151 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional116 Artiacuteculo 152 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional117 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226118

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

119 Paacuterrs 107 a 146 de la Sentencia

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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• Pablo Saavedra Alessandri

hidroeleacutectrica terminoacute el 16 de marzo de 1976 Como consecuencia de la construccioacuten varias aldeas indiacutegenas quedaron inundadas y sus habitantes fueron reubicados102

64 La Corte determinoacute que entre 1975 y 1980 las autoridades estatales firmaron cuatro acuerdos principales con los representantes indiacutegenas Primero el acuerdo de Majecito en 1975 con los Emberaacute que se refirioacute a los lineamientos generales de la reubicacioacuten de dicha Comunidad y posteriormente los acuerdos de Faralloacuten en 1976 de Fuerte Cimarroacuten en 1977 y de la Espriella en 1980 con los Kuna de Mandungandiacute los cuales se refirieron a las indemnizaciones supuestamente acordadas entre las partes como compensacioacuten de la inundacioacuten de las tierras indiacutegenas y su desplazamiento En los antildeos posteriores a estos acuerdos se realizaron varias reuniones entre dichas partes con el fin principalmente de buscar una solucioacuten al conflicto sobre las tierras entre los indiacutegenas y los colonos asiacute como reconocer los derechos sobre las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute103

65 Asiacute al comienzo de los antildeos 80 se constituyoacute una Comisioacuten de caraacutecter interinstitucional que se encargariacutea ldquodel Ordenamiento y Manejo Integral de la Cuenca Hidrograacutefica de Alto Bayanordquo que se propuso como tarea entre otros hacer un primer estudio de la situacioacuten de tenencia de la tierra en algunas aacutereas que se consideraban conflictivas y entrar a definir los liacutemites entre la Reserva de Madungandiacute y los colonos Del mismo modo el 23 de abril de 1982 el Gobierno promulgoacute el Decreto No 5-A que reglamentoacute la adjudicacioacuten de parcelas a tiacutetulo de venta a colonos y ocupantes de tierras rurales declaradas como propiedad estatal excluyendo las aacutereas de las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute Posteriormente el 3 de agosto de 1984 representantes del Estado del pueblo Kuna y de la Corporacioacuten Bayano firmaron un ldquoConvenio de Acuerdo Mutuordquo el cual establecioacute inter alia que ldquose h[izo] ineludible cumplir con las responsabilidades adquiridas por el Gobierno Nacional con las comunidades indiacutegenas Kunas ubicadas en el aacutereardquo y que ldquouno de los compromisos adquiridos se refiere a la creacioacuten de la Comarca Kuna de Madungandiacuterdquo104

66 Posteriormente al comienzo de los antildeos 90rsquo se incrementoacute la incursioacuten de personas que no son indiacutegenas a las tierras de las comunidades Kuna y Emberaacute y se intensificoacute la conflictividad en la zona que originoacute muacuteltiples respuestas estatales como la creacioacuten de un ldquoEquipo Interdisciplinario Gubernamentalrdquo integrado por varias entidades estatales el cual elaboroacute un acuerdo firmado el 23 de marzo de 1990 por dichas entidades y dos comisionados indiacutegenas del Bayano Despueacutes el 16 de julio de 1991 se firmoacute el ldquoAcuerdo de Trabajo para el Reordenamiento Territorial de Alto Bayanordquo105

67 El 24 de enero de 1992 el Director General de la Corporacioacuten para el Desarrollo Integral del Bayano emitioacute la Resolucioacuten 002 resolviendo recuperar dichas tierras y ldquo[e]stablecer un programa de ordenamiento territorial con el propoacutesito de resolver de manera permanente los conflictos existentesrdquo El 17 de marzo de 1992 el Ministro de Gobierno y Justicia emitioacute la Resolucioacuten No 63 la cual se refirioacute a la referida Resolucioacuten 002 y confirioacute a la Gobernacioacuten de la Provincia y la Alcaldiacutea de Chepo las facultades necesarias para ordenar la reubicacioacuten de los ldquo[C]olones invasores en las aacutereas de conflictordquo106

102 Paacuterr 65 de la Sentencia103 Paacuterr 66 de la Sentencia104 Paacuterr 67 de la Sentencia105 Paacuterr 68 de la Sentencia106 Paacuterr 69 de la Sentencia

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68 En lo sucesivo se verificaron diversos actos estatales como la integracioacuten de una Comisioacuten Mixta integrada por representantes estatales e indiacutegenas la cual elaboroacute un estudio sobre la creacioacuten de una comarca para los Kuna y la demarcacioacuten de las tierras colectivas de las 42 comunidades Emberaacute107 el 31 de enero de 1995 fue celebrada una reunioacuten entre autoridades estatales el Cacique General de Madungandiacute y representantes de los campesinos de las diferentes comunidades en conflicto y fue suscrito un acuerdo Asimismo el 29 de diciembre de 1995 se aproboacute la ley creando la Comarca Kuna de una superficie aproximada de 1800 km2 la cual fue refrendada como Ley No 24 el 12 de enero de 1996108

69 A raiacutez de diversos problemas surgidos por conflictos con ldquocolonosrdquo en la zona seguacuten los hechos del caso se crearon Mesas de Concertacioacuten en torno al Programa de Desarrollo Sostenible del Darieacuten desde 1996 lo que originoacute que entre abril y junio de 2000 se llevara a cabo la demarcacioacuten fiacutesica de la Comarca Kuna proceso que fue realizado en coordinacioacuten con los representantes indiacutegenas109 Sin contar los diversos esfuerzos en el sistema interamericano para buscar una solucioacuten amistosa a esta situacioacuten110 y la creacioacuten de una Comisioacuten de Alto Nivel Presidencial asiacute como el establecimiento de un procedimiento para la adjudicacioacuten de propiedad colectiva de tierras indiacutegenas y la delimitacioacuten de tierras Emberaacute111

70 Aquiacute cabe recordar que una violacioacuten continuada ldquoes la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo112 Al respecto la Comisioacuten de Derecho Internacional ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo113 Asimismo ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo114

71 En este caso es claro que la obligacioacuten no cumplida es la presunta falta de indemnizacioacuten la cual se debioacute haber otorgado a partir de lo dispuesto por el Artiacuteculo 212 que preveacute el pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser a criterio de este Tribunal ldquoadecuada pronta y efectivardquo

72 Adicionalmente los diferentes hechos del presente caso podriacutean catalogarse a la luz del derecho internacional como un hecho compuesto El cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie

107 Paacuterr 70 de la Sentencia108 Paacuterr 71 de la Sentencia 109 Paacuterrs 72 a 75 de la Sentencia110 Paacuterrs 76 y 77 de la Sentencia111 Paacuterrs 78 a 84 de la Sentencia112 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 415

113 Artiacuteculo 142 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional114 Artiacuteculo 143 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional

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de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo115 Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo116 Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten117 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos118

73 La problemaacutetica en torno al presente caso que ha afectado a las comunidades indiacutegenas Kuna y Emberaacute ha sido consistentemente reconocida por el Estado tanto a nivel poliacutetico administrativo asiacute como materialmente legislativo todo esto acompantildeada de una afirmacioacuten categoacuterica en el Decreto de Gabinete 156 de 8 de julio de 1971 en el sentido de que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo Los diversos actos estatales en diferentes momentos reconociendo la situacioacuten desventajosa de las viacutectimas del presente caso a partir de la expropiacioacuten de sus territorios demuestra esta continuidad en los hechos

74 La presente ha sido una situacioacuten conformada por diferentes circunstancias que si bien empezaron antes de la competencia contenciosa de este Tribunal Interamericano se han extendido hasta la fecha La Corte alcanzoacute a ver parte de estas circunstancias parcialmente respecto a la falta de delimitar marcar y titular las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute119 entrando al fondo y declarando violado el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sin embargo de manera contraria no se hace respecto a la obligacioacuten de indemnizar que tambieacuten conforma una obligacioacuten particularmente sentildealada en el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute (ldquoindemnizacioacuten justardquo) respecto al derecho de propiedad como se ha venido analizado en el presente voto

75 Al analizarse la excepcioacuten preliminar sobre falta de competencia ratione temporis no se entra a la discusioacuten sobre si los hechos en el presente caso constituiacutean por siacute mismos una situacioacuten continuada por el contrario el criterio mayoritario opta por dejar impliacutecito que no lo eran sin entrar en detalle a este delicado problema juriacutedico en el caso concreto en detrimento del legiacutetimo derecho a obtener una ldquoindemnizacioacuten justardquo a los pueblos indiacutegenas conforme lo preveacute el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute

115 Artiacuteculo 151 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional116 Artiacuteculo 152 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional117 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226118

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

119 Paacuterrs 107 a 146 de la Sentencia

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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• Pablo Saavedra Alessandri

68 En lo sucesivo se verificaron diversos actos estatales como la integracioacuten de una Comisioacuten Mixta integrada por representantes estatales e indiacutegenas la cual elaboroacute un estudio sobre la creacioacuten de una comarca para los Kuna y la demarcacioacuten de las tierras colectivas de las 42 comunidades Emberaacute107 el 31 de enero de 1995 fue celebrada una reunioacuten entre autoridades estatales el Cacique General de Madungandiacute y representantes de los campesinos de las diferentes comunidades en conflicto y fue suscrito un acuerdo Asimismo el 29 de diciembre de 1995 se aproboacute la ley creando la Comarca Kuna de una superficie aproximada de 1800 km2 la cual fue refrendada como Ley No 24 el 12 de enero de 1996108

69 A raiacutez de diversos problemas surgidos por conflictos con ldquocolonosrdquo en la zona seguacuten los hechos del caso se crearon Mesas de Concertacioacuten en torno al Programa de Desarrollo Sostenible del Darieacuten desde 1996 lo que originoacute que entre abril y junio de 2000 se llevara a cabo la demarcacioacuten fiacutesica de la Comarca Kuna proceso que fue realizado en coordinacioacuten con los representantes indiacutegenas109 Sin contar los diversos esfuerzos en el sistema interamericano para buscar una solucioacuten amistosa a esta situacioacuten110 y la creacioacuten de una Comisioacuten de Alto Nivel Presidencial asiacute como el establecimiento de un procedimiento para la adjudicacioacuten de propiedad colectiva de tierras indiacutegenas y la delimitacioacuten de tierras Emberaacute111

70 Aquiacute cabe recordar que una violacioacuten continuada ldquoes la violacioacuten de una obligacioacuten internacional por medio de un acto de un sujeto de derecho internacional extendido en el tiempo y que causa una duracioacuten o continuacioacuten en el tiempo de dicha violacioacutenrdquo112 Al respecto la Comisioacuten de Derecho Internacional ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que tiene caraacutecter continuo se extiende durante todo el periacuteodo en el cual el hecho continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo113 Asimismo ha dispuesto que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante todo el periacuteodo en el cual ese acontecimiento continuacutea y se mantiene su falta de conformidad con esa obligacioacutenrdquo114

71 En este caso es claro que la obligacioacuten no cumplida es la presunta falta de indemnizacioacuten la cual se debioacute haber otorgado a partir de lo dispuesto por el Artiacuteculo 212 que preveacute el pago de una ldquojusta indemnizacioacutenrdquo la cual debe ser a criterio de este Tribunal ldquoadecuada pronta y efectivardquo

72 Adicionalmente los diferentes hechos del presente caso podriacutean catalogarse a la luz del derecho internacional como un hecho compuesto El cual se puede definir como ldquo[l]a violacioacuten por el Estado de una obligacioacuten internacional mediante una serie

107 Paacuterr 70 de la Sentencia108 Paacuterr 71 de la Sentencia 109 Paacuterrs 72 a 75 de la Sentencia110 Paacuterrs 76 y 77 de la Sentencia111 Paacuterrs 78 a 84 de la Sentencia112 Joost Pauwelyn lsquoThe Concept of a lsquoContinuing Violationrsquo of an International Obligation Selected Problems [1996] 661 BYIL 415 415

113 Artiacuteculo 142 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional114 Artiacuteculo 143 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional

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de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo115 Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo116 Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten117 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos118

73 La problemaacutetica en torno al presente caso que ha afectado a las comunidades indiacutegenas Kuna y Emberaacute ha sido consistentemente reconocida por el Estado tanto a nivel poliacutetico administrativo asiacute como materialmente legislativo todo esto acompantildeada de una afirmacioacuten categoacuterica en el Decreto de Gabinete 156 de 8 de julio de 1971 en el sentido de que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo Los diversos actos estatales en diferentes momentos reconociendo la situacioacuten desventajosa de las viacutectimas del presente caso a partir de la expropiacioacuten de sus territorios demuestra esta continuidad en los hechos

74 La presente ha sido una situacioacuten conformada por diferentes circunstancias que si bien empezaron antes de la competencia contenciosa de este Tribunal Interamericano se han extendido hasta la fecha La Corte alcanzoacute a ver parte de estas circunstancias parcialmente respecto a la falta de delimitar marcar y titular las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute119 entrando al fondo y declarando violado el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sin embargo de manera contraria no se hace respecto a la obligacioacuten de indemnizar que tambieacuten conforma una obligacioacuten particularmente sentildealada en el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute (ldquoindemnizacioacuten justardquo) respecto al derecho de propiedad como se ha venido analizado en el presente voto

75 Al analizarse la excepcioacuten preliminar sobre falta de competencia ratione temporis no se entra a la discusioacuten sobre si los hechos en el presente caso constituiacutean por siacute mismos una situacioacuten continuada por el contrario el criterio mayoritario opta por dejar impliacutecito que no lo eran sin entrar en detalle a este delicado problema juriacutedico en el caso concreto en detrimento del legiacutetimo derecho a obtener una ldquoindemnizacioacuten justardquo a los pueblos indiacutegenas conforme lo preveacute el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute

115 Artiacuteculo 151 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional116 Artiacuteculo 152 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional117 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226118

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

119 Paacuterrs 107 a 146 de la Sentencia

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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de acciones u omisiones definida en su conjunto como iliacutecita [que] tiene lugar cuando se produce la accioacuten u omisioacuten que tomada con las demaacutes acciones u omisiones es suficiente para constituir el hecho iliacutecitordquo115 Asiacute ldquola violacioacuten se extiende durante todo el periacuteodo que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repiten y se mantiene su falta de conformidad con la obligacioacuten internacionalrdquo116 Los hechos compuestos siempre consisten en una serie de actos individuales del Estado que se suceden unos a otros en una secuencia separada de cursos de conducta acciones u omisiones adoptadas en casos separados pero que en su conjunto contribuyen a la comisioacuten del acto en su conjunto en cuestioacuten117 Considerados de forma separada estos actos pueden ser liacutecitos o iliacutecitos pero ellos se encuentran interrelacionados por tener la misma intencioacuten contenido y efectos118

73 La problemaacutetica en torno al presente caso que ha afectado a las comunidades indiacutegenas Kuna y Emberaacute ha sido consistentemente reconocida por el Estado tanto a nivel poliacutetico administrativo asiacute como materialmente legislativo todo esto acompantildeada de una afirmacioacuten categoacuterica en el Decreto de Gabinete 156 de 8 de julio de 1971 en el sentido de que ldquola mudanza a nuevas aacutereas implica para los indiacutegenas grandes esfuerzos acompantildeados de erogaciones econoacutemicas considerables todo lo cual justifica por razones de humanidad las ayudas que el Estado acuerde a su favorrdquo Los diversos actos estatales en diferentes momentos reconociendo la situacioacuten desventajosa de las viacutectimas del presente caso a partir de la expropiacioacuten de sus territorios demuestra esta continuidad en los hechos

74 La presente ha sido una situacioacuten conformada por diferentes circunstancias que si bien empezaron antes de la competencia contenciosa de este Tribunal Interamericano se han extendido hasta la fecha La Corte alcanzoacute a ver parte de estas circunstancias parcialmente respecto a la falta de delimitar marcar y titular las tierras de los indiacutegenas Kuna y Emberaacute119 entrando al fondo y declarando violado el artiacuteculo 21 de la Convencioacuten Americana sin embargo de manera contraria no se hace respecto a la obligacioacuten de indemnizar que tambieacuten conforma una obligacioacuten particularmente sentildealada en el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute (ldquoindemnizacioacuten justardquo) respecto al derecho de propiedad como se ha venido analizado en el presente voto

75 Al analizarse la excepcioacuten preliminar sobre falta de competencia ratione temporis no se entra a la discusioacuten sobre si los hechos en el presente caso constituiacutean por siacute mismos una situacioacuten continuada por el contrario el criterio mayoritario opta por dejar impliacutecito que no lo eran sin entrar en detalle a este delicado problema juriacutedico en el caso concreto en detrimento del legiacutetimo derecho a obtener una ldquoindemnizacioacuten justardquo a los pueblos indiacutegenas conforme lo preveacute el artiacuteculo 212 del Pacto de San Joseacute

115 Artiacuteculo 151 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional116 Artiacuteculo 152 de los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos de la Comisioacuten de Derecho Internacional117 ILC lsquoReport of the International Law Commission on the Work of its 30th Sessionrsquo (8 Mayndash28 July 1978) UN Doc A3310 226118

ILC lsquoReport of the Commission to the General Assembly on the work of its 30th sessionrsquo (1978) YB of the ILC 1978 II part 2 UN Doc ACN4SERA1978Addl (Part 2) 93

119 Paacuterrs 107 a 146 de la Sentencia

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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76 De ahiacute se explica la razoacuten por la que la mayoriacutea de la Corte estuvo de acuerdo en invocar el precedente en el caso Garciacutea Lucero (veacutease supra paacuterr 39 del presente voto) que establece que ldquola integralidad o individualizacioacuten de la reparacioacuten solo p[uede] apreciarse a partir de un examen de los hechos generadores del dantildeo y sus efectosrdquo120 Considero que este precedente en nada modifica la jurisprudencia de la Corte en relacioacuten con la naturaleza de las violaciones continuas En mi opinioacuten este precedente no es aplicable al presente caso por ser esta una situacioacuten continuada121 debiendo haberse entrado al anaacutelisis especiacutefico sobre ldquola supuesta violacioacuten continuada del derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indiacutegenas Kuna de Madungandiacute (ldquoKunardquo) y Emberaacute de Bayano (ldquoEmberaacuterdquo) y sus miembros por el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones relacionadas con el despojo e inundacioacuten de sus territorios ancestralesrdquo tal y como fue presentado el caso a este Tribunal Interamericano122

77 El criterio mayoritario asimismo trata de realizar la distincioacuten con el caso Moiwana v Suriname123 mdashprecedente que reconocioacute la existencia de efectos continuados a partir de diversas violaciones a derechos humanosmdash Si bien es cierto que el presente caso no es exactamente igual a aqueacutel es pertinente aclarar que conforme a los hechos probados del presente caso conforme al derecho internacional y en especial al derecho internacional de los derechos humanos existiacutean precedentes suficientes mdashque se han tratado de destacar veacuteanse supra paacuterrs 40 a 51 del presente votomdash que de haberse aplicado siguiendo el principio pro persona hubiesen guiado a este Tribunal Interamericano a una decisioacuten diferente respecto a esta excepcioacuten preliminar especialmente considerando que el alegado incumplimiento del pago de indemnizaciones estaacute relacionado con el despojo e inundacioacuten a territorios ancestrales de pueblos indiacutegenas Consecuentemente de haber desechado la excepcioacuten preliminar formulada por el Estado sobre la competencia ratione temporis la Corte tambieacuten pudo haber entrado a resolver la cuestioacuten de si este reclamo era o no prescriptible124

78 Por uacuteltimo es pertinente advertir que seriacutea una falacia y un argumento de reduccioacuten al absurdo (reductio ad absurdum) pretender que cualquier tipo de expropiacioacuten de tierras indiacutegenas presente futura pero sobre todo del pasado constituye por ese solo hecho una situacioacuten continuada Realizar dicha afirmacioacuten creariacutea una absoluta falta de certeza juriacutedica respecto a cualquier propiedad en el continente americano Sin embargo adoptar tajantemente la posicioacuten opuesta en lo general sin analizar las circunstancias particulares de cada caso resulta desproporcional mdashcomo sucedioacute en el presente caso en el que se estaacute ante una

120 Caso Garciacutea Lucero y otras Vs Chile Excepcioacuten Preliminar Fondo y Reparaciones Sentencia de 28 de agosto de 2013 Serie C No 267 paacuterr 37121 Este precedente si bien es correcto al resultar incluso coincidente con lo dispuesto por la Comisioacuten de Derecho Internacional en los Artiacuteculos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente iliacutecitos que en su Artiacuteculo 141 dispone que ldquoLa violacioacuten de una obligacioacuten internacional mediante un hecho del Estado que no tenga caraacutecter continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho aunque sus efectos perdurenrdquo Sin embargo en el presente caso no estamos ante hechos aislados de consumacioacuten instantaacutenea sino ante una situacioacuten continuada122 Precisamente la Comisioacuten Interamericana somete el caso ante la Corte inter alia por la violacioacuten continuada al derecho de propiedad precisamente por incumplimiento de pago de indemnizaciones por el despojo de las tierras ancestrales Veacutease paacuterr 1 de la Sentencia123 En este sentido el caso Moiwana encuentra mayor correspondencia con otros precedentes del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como los casos Loizidou Vs Turquiacutea y Chipre Vs Turquiacutea (veacutease supra paacuterr 43 del presente voto) maacutes que con casos que se encuentran principalmente relacionados con la falta de pago de indemnizaciones124 En el paacuterr 45 de la Sentencia ldquola Corte considera innecesario pronunciarse sobre la referida excepcioacuten ya que ha sido acogida la excepcioacuten por falta de competencia ratione temporis en relacioacuten con las indemnizacionesrdquo lo que queda reflejado en el Resolutivo 2 del fallo

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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situacioacuten continuada por un hecho compuesto relativo al incumplimiento del pago de la indemnizacioacutenmdash dejando en desventaja a grupos de personas y comunidades que esta misma Corte ha reconocido como poseedores de una proteccioacuten particular por parte del derecho internacional de los derechos humanos

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez

Pablo Saavedra AlessandriSecretario

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