UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

TESINAEL PROYECTO MINERO CONGA Y SUS

CONSECUENCIAS JURÍDICO AMBIENTALES EL DEPARTAMENTO DE CAJAMARCA-2012

PARA OPTAR EL TÍTULO PROFESIONAL DE

ABOGADO

BACHILLER.

DÍAZ DÍAZ, Luciano Enrique.

Chiclayo, Agosto 2012

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DEDICATORIA

A Dios.

Por su infinita Bondad y Amor.

Por haberme permitido llegar hasta este punto y

haberme dado salud para lograr mis Objetivos.

A la Universidad Particular de Chiclayo y en

especial a la Facultad de Derecho por permitirme ser

parte de ella, de una generación de triunfadores y gente

productiva para el país.

A mis Catedráticos.

Gracias por su tiempo, por su apoyo así como por la

sabiduría que me transmitieron en el desarrollo de mi

formación profesional.

¡Gracias!

AGRADECIMIENTO

En este momento, en el que presento mi tesina y con la

que concluyo mis estudios de Derecho en la Universidad

Particular de Chiclayo.

Aprovecho la oportunidad para agradecer a todas

aquellas personas que han estado a mi lado a lo largo de

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la carrera, por el apoyo y la amistad que me han

proporcionado.

A mis Padres por su apoyo incondicional y por ser

siempre un refugio donde encontrar respuestas y ayuda

cuando más lo necesito.

INDICE

Dedicatoria 2Agradecimiento 3

INDICEIntroducción 7CAPITULO I: MARCO METODOLOGICO 81. Plan de investigación 81.1 Realidad problemática 81.2 Planteamiento del problema 101.3 Formulación del problema 111.4 Justificación e importancia del estudio 111.5 Objetivos 12 1.5.1 General 12 1.5.2 Específicos 121.6 Hipótesis 121.7 Variables 12 1.7.1 Variable independiente 12 1.7.2 Variable dependiente 12CAPITULO II: MARCO TEÓRICO 132.1 Antecedentes de la investigación 132.2 Base teórica 21 2.2.1 El boom minero y sus impactos 21 2.2.2 Pasivos ambientales de la minería 22 2.2.2.1 Consecuencias ambientales 22

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2.2.2.2 La pobreza y los problemas sociales 23 2.2.3 Marco legal nacional de protección al ambiente 24 2.2.3.1 Antecedentes de la Ley General del Ambiente 29 2.2.3.2 Cambios que se produjeron 29 2.2.3.3 Del Principio precautorio 30 2.2.3.4 De la carga de la prueba 31 2.2.3.5 Del Informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental

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2.2.4 Código penal (D. Leg. Nº 635) 35 2.2.5 Ley Del Sistema Nacional De Evaluación De Impacto Ambiental (Ley 27446)

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2.2.6 Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los recursos Naturales (Ley Nº 26821)

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2.3 Dificultades en la configuración penal del delito de contaminación del ambiente

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2.3.1 Los procesos penales por contaminación del ambiente

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2.3.2 Dificultades en el esquema actual penal de delitos penales ambientales

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2.3.3 Diferenciación con el tipo penal de los delitos contra la salud

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2.3.4 Informalidad minera y agravante de clandestinidad 41 2.3.5 Falta de precisión sobre la autoridad encargada de emitir el informe escrito fundamentado

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2.4 Principales puntos controversiales 43CAPÍTULO III: DELITOS AMBIENTALES EN EL MARCO DEL CODIGO PENAL PERUANO

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3.1 Código Penal Peruano 473.2 Análisis del Bien Jurídico penalmente protegido por el Código Penal Peruano

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3.3 Análisis del Titulo XIII del Código Penal Peruano: Delitos Ambientales

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3.3.1 Capítulo I: “Delitos de Contaminación” 50 3.3.1.1 El delito de contaminación del ambiente (Art. 304° DEL C.P.P.)

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CAPÍTULO IV: ANÁLISIS JURÍDICO CASO CONGA 544.1 Constitucionalidad de la Ordenanza Regional 036-2011 544.2 STC N° 0001-2012-PI/TC en la cual declara fundada la demanda de inconstitucionalidad que presentó el Ministerio Público contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR

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4.3 CONTROVERSIAS EN TORNO AL CASO CONGA 64CAPÍTULO V: LEGISLACIÓN COMPARADA 685.1 Legislación nacional 68

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5.2 Legislación extranjera 73Conclusiones 79Glosario de términos 82Bibliografía 85Linkografía 86ANEXOS 87Anexo1: Cuestionario 87Anexo 2: Resultados de la encuesta 91

INTRODUCCION

El hombre en su desarrollo histórico ha penalizado las conductas que atentan contra sus principales derechos como ser social y es por ello que el derecho a vivir en un ambiente sano como un derecho humano básico, requisito y fundamento para el ejercicio de los restantes derechos humanos, económicos y políticos, requiere la protección del ordenamiento jurídico y de sus organismos plenamente establecidos para dicho fin.El Estado debe tener en primer lugar definida su política ambiental dirigida a la racional explotación, utilización y preservación de los recursos naturales, que no significa en modo alguno impedir el desarrollo, ni desaprovechar los recursos naturalesEl legislador es uno solo, y no puede contradecirse en la elaboración de normas, que afecten a un mismo objeto jurídico, pero en distintos ámbitos de normatividad. El medio ambiente ya está regulado por el derecho, especialmente por el derecho administrativo y el derecho

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penal no puede prohibir lo que está expresamente permitido por el derecho administrativoEl bien jurídico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y el hecho social objeto de este derecho es el "Daño Ecológico", como consecuencia mediata o inmediata de la intervención del hombre en la administración de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o colectivos, que están por encima de toda relación individuo - estado y porque su reparación pertenece como último ratio a la sociedad

CAPITULO I: MARCO METODOLOGICO

1. PLAN DE INVESTIGACIÓN1.1 REALIDAD PROBLEMÁTICA

La minería es uno de los sectores más importantes de la economía peruana y representa normalmente más del 50% de las exportaciones peruanas con cifras alrededor de los 4 mil millones de dólares al año.La actividad Minera en el Perú tiene enormes pasivos ambientales y sociales, a pesar de la existencia de normas de protección ambiental y social con las que se cuenta. Cientos de cuencas hidrográficas, lagos, lagunas y ciudades están contaminadas. Existen numerosos conflictos entre las comunidades y las empresas por el control y acceso a los recursos, como la tierra y el agua.En la actualidad la minería se ha convertido en uno de los problemas que afecta al medio ambiente mundial, donde nuestro país, Perú, no se encuentra exento de dicho problema, ya que es un país con grandes yacimientos mineros. De la misma manera, si bien es cierto, la minería trae grandes beneficios económicos, pero a la vez graves problemas ambientales. Los problemas de la minería se originan, por lo general, a nivel de la minería artesanal y la pequeña minería. En la minería artesanal la informalidad de la misma constituye su principal problema, ya que limita las posibilidades reales para su desarrollo integral: contaminación ambiental, depredación de yacimientos existentes, graves deficiencias de seguridad, discriminación social y económica, conflictos con las compañías mineras formales, falta de transparencia en los manejos

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financieros, etc. Estos son solo algunos de los efectos más importantes.En relación a las causas políticas, existe una débil fiscalización por parte del Estado peruano sobre los aspectos ambientales. A través del Ministerio de Energía y Minas (MEM), que es a su vez propietario o accionista de empresas mineras, es regulador de las políticas del sector minero, es fiscalizador para el cumplimiento de las normas ambientales y a la vez promotor de las inversiones mineras. Por ello, el MEN, decide sobre tierras, agua, y la inversión minera. No existe ninguna institución que vigile las actividades del Ministerio de Energía y Minas que proteja los derechos e intereses de las comunidades afectadas. Por otro lado, vemos que la Constitución, dirigida a la minería, ha hecho recaer en el Estado la función de evaluar y preservar los recursos naturales, fomentar su racional aprovechamiento y promover su industrialización para impulsar el desarrollo económico, según lo establece el Art. 119. Sin embargo, el Estado no está cumpliendo con dichas funciones; es por ello que surgen los problemas de la minería en el ámbito ambiental.El conflicto social generado en la Región Cajamarca, a partir de la entrada en operaciones preparatorias del megaproyecto de explotación de oro y cobre denominado Minas Conga, tiene dimensiones nacionales y se agudiza, ante muestras de intransigencia política y falta de condiciones reales para el diálogoEl curso proyectado por la sociedad que conforman Newmont Corporation y Buenaventura para explotar “La Conga” implica un peligro de afectación irreparable a la integridad ecológica de la zona y, en particular, conlleva la merma y contaminación de fuentes de agua que se hallan en las cabeceras de cuenca y discurren por tierras y poblados de los distritos de Celendín, La Encañada y Bambamarca, en Cajamarca y Hualgayoc.Es de dominio público que determinadas operaciones previstas por este proyecto de explotación minera a tajo abierto constituyen un serio peligro para las comunidades bióticas, la salud humana, y las posibilidades de supervivencia de los agregados sociales urbanos y rurales que dependen del frágil y complejo sistema acuífero propio de las cabeceras de cuenca.Se sabe, asimismo, que el estudio de impacto ambiental presentado por la empresa minera al Ministerio de Energía y Minas con carácter “definitivo”, fue aprobado de manera desusadamente presurosa, sin observar los procedimientos participativos previstos por la Ley, y sin que la población

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involucrada fuese suficientemente informada sobre los potenciales impactos negativos del proyecto, entre los cuales se halla la destrucción de cuatro importantes lagunas que se tiene pensado sustituir por reservorios artificiales, así como la desaparición de innumerables bofedales y humedales que constituyen un recurso vulnerable, finito e insustituible, cuya defensa es un asunto de soberanía nacional.

1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMAMinas Conga representa la inversión de más de 4 mil millones de dólares, de una de las empresas mineras más influyentes del país. Cuenta con un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado por el Ministerio de Energía y Minas. Este proyecto es cuestionado por no tener estudio hidrogeológico, por afectar un derecho fundamental como es el acceso al agua y porque en relación con el agua superficial, no muestra una mitigación de impactos para lograr que el agua sea de la calidad adecuada ya sea para descargar en cauces naturales o para consumo humano.El proyecto, pretende reemplazar un sistema de lagunas alto andinas por reservorios; directamente se destruirán 4 lagunas que en conjunto representan 34 has., de espejo de agua. El argumento central de los que defienden el proyecto, es que en ese sistema de lagunas hay almacenadas aproximadamente 1.3 millones de metros cúbicos y en los reservorios se logrará almacenar 3.8 metros cúbicos, estas lagunas, son parte de la recarga de acuíferos, y estos alimentan el flujo base de ríos y quebradas; la eliminación de alguna de ellas afectará de manera impredecible el comportamiento hidrológico e hidrogeológico de las cuencas aledañas al proyecto

1.3 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA¿En qué medida una carente fiscalización del Estado sobre el proyecto minero Conga generaría consecuencias ambientales en el departamento de Cajamarca?

1.4 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIOEl presente proyecto de investigación se justifica debido a que el Proyecto Conga acarrea problemas de credibilidad, debido a que la empresa minera que va a ejecutar el proyecto es Yanacocha. Esta empresa se instaló hace veinte años en Cajamarca  y por muchos años ha tenido nefastos precedentes ambientales. Estos antecedentes hacen que la población no

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crea en su nueva propuesta, por más que sus estudios de impacto ambiental hayan sido aprobados. Además sienten que hay un problema de exclusión. Juzgan que el poder económico de las grandes empresas compra al Estado, quien nunca interviene a favor de los más pobres.La importancia de la investigación se debe a que la población siente temor de perder sus grandes manantiales y que sus aguas se contaminen debido a la intervención de las minas. Lo que traería como consecuencia que Cajamarca se quede sin agua, esto por una incorrecta aplicación de las normas jurídico-ambientales existentes en nuestro país.

1.5 OBJETIVOS1.5.1 GENERAL

Analizar la falta de una correcta fiscalización por parte del Estado peruano sobre los proyectos mineros en el departamento de Cajamarca - 2012

1.5.2 ESPECÍFICOS Señalar las consecuencias jurídicas de los proyectos

mineros caso Conga. Explicar las consecuencias ambientales que se generarían

en Cajamarca por parte del proyecto minero Conga Elaborar una propuesta de solución a la problemática

minera existente en nuestro país y en caso específico del Proyecto minero Conga.

1.6 HIPÓTESISSi se aplicara una correcta fiscalización por parte de Estado sobre el Proyecto Minero Conga, entonces se evitaría el daño ambiental causado al medio ambiental del departamento de Cajamarca

1.7 VARIABLES1.7.1 VARIABLE INDEPENDIENTEDébil fiscalización1.7.2 VARIABLE DEPENDIENTEConsecuencias Ambientales

CAPITULO II: MARCO TEÓRICO

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN

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Idárraga Franco, Andrés; Muñoz Casallas, Diego Andrés; Vélez Galeano, Hildebrando. (2010) en su Tesis Conflictos socio-ambientales por la extracción minera en Colombia señalan:La extracción minera en Colombia se inscribe en un contexto geopolítico bastante complejo, subordinado a un modelo económico que aumenta las brechas de inequidad e injusticia a nivel nacional y global. Este modelo condena a los países del Sur, especialmente a los del trópico, a ser productores de materias primas que son generalmente procesadas en el Norte y cuyas fases de extracción buscan siempre minimizar costos. En una topografía como la colombiana, tan rica en recursos naturales, la industria minera es tan sólo una instancia del modelo extractivista que, a su vez, se desarrolla tanto en su dimensión legal como ilegal. Simultáneamente con los proyectos mineros, se llevan a cabo proyectos de explotación de hidrocarburos y proyectos agroindustriales, basados principalmente en monocultivos de palma aceitera y caña de azúcar para producir agrocombustibles. A estos procesos agroindustriales se suman, entre otros, la ganadería extensiva y los monocultivos de coca y amapola. Un factor adicional que ha contribuido a la consolidación de las empresas transnacionales y a la acumulación de sus capitales es la economía del narcotráfico, responsable de gran parte de la solidez macroeconómica colombiana, que sin duda, es un elemento atrayente para la inversión extranjera, la cual pasa por encima de consideraciones como la de actuar en un país que padece un conflicto armado internoCon la caracterización de los conflictos socio-ambientales generados por los proyectos mineros se apreciará que el accionar de las empresas transnacionales no es un proceso aleatorio, desvinculado de la realidad socio-económica, política y militar de las regiones donde están asentadas, sino que responde a una lógica capitalista que se ha instalado por la vía violenta en el país, con consecuencias graves para las comunidades locales y, sin duda, con repercusiones difíciles de sanar para las generaciones venideras. La influencia decisiva que han tenido las empresas transnacionales en múltiples regiones de Colombia ha potenciado la violencia, pues inevitablemente se convierten en protagonistas de la guerra interna que ha tenido como eje histórico la disputa de recursos y territorios. De esta manera, los grandes proyectos mineros han generado cambios en los usos y en la tenencia de la tierra.

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Para las comunidades campesinas, indígenas y afrodescendientes, la vida es imposible sin el territorio, entendido no sólo como un espacio, sino como un lugar con todos sus atributos simbólicos y materiales.Los conceptos de territorio, y con esto las nociones de medio ambiente y recursos naturales, son diametralmente opuestos entre los habitantes ancestrales y las empresas transnacionales. Para las empresas, que difícilmente aceptan las formas de organización previas y buscan reorganizar a las personas para poder consolidar su dominio, el territorio es esencialmente un negocio y una forma de acumular riqueza y las tierras que poseen son utilizadas en modelo de enclave, donde se prohíbe el ingreso de personas no autorizadas. En cambio, para las perspectivas alternativas y locales, el territorio no se enmarca en la oposición típicamente occidental entre naturaleza y cultura, principio que subyace al modelo extractivista y que se materializa en forma de apartheid. Cuando las comunidades pierden sus tierras por medio de acciones violentas o coercitivas, pierden su vitalidad, pues al ser despojadas de sus territorios, no sólo son despojadas de lo material, sino que también son despojadas de su identidad y su historia, es decir, son despojados del orden que por generaciones han construido en una relación no antagónica con naturaleza.

Sandoval, F. (2002). En su Tesis Experiencias de gestión ambiental local para la conservación de la cordillera del cóndor, en los andes tropicales del sur del Ecuador señala: Se ha elaborado una estrategia de incidencia política, la cual tiene como base incluir a sectores de la sociedad civil en la formulación de lineamientos de una nueva política minera, la cual incluya derechos ambientales y sociales antes, durante y después de las operaciones mineras, esta acción se ampara en la Constitución, la Ley Orgánica de Transparencia y acceso a la información pública y el reglamento de consulta previa. Asimismo a nivel nacional se ha optado como espacio promotor en el cambio de la política a la Coordinadora Ecuatoriana de Organizaciones para la Defensa de la Naturaleza y el Medio Ambiente CEDENMA, donde a través de la mesa de minería se ha promovido acciones encaminadas a la reforma política de la Ley. Como ente técnico de apoyo se cuenta con la participación de la Plataforma de Acuerdos Socioambientales PLASA, red que promueve el análisis y transformación de conflictos socioambientales en el Ecuador.

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Yupari, Anida (2005) en su trabajo de Tesis denominado “Desarrollo sustentable y actividad minera” señala: La minería genera progreso y desarrollo económico en zonas remotas donde muchas veces la presencia del Estado es precaria, pero también como toda actividad económica, ésta implica riesgo de producir daños ambientales que inclusive pueden llegar a afectar la salud pública de poblaciones enteras, en tanto que no existan regulaciones ambientales precisas y adecuadamente implementadas así como un sistema eficiente de control y fiscalización. El sistema legal ambiental nacional empezó a definirse a partir de la década de los 90s con la aprobación de normas como el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Luego, vinieron otras leyes básicas que han consolidando el manejo y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, tanto renovables como no renovables. La minería es el sector que mayor avance ha registrado en la implementación de normas ambientales, y ha sido el primer sector que ha introducido instrumentos de gestión como los EIAs y los PAMAs allá por la década de los 90s para controlar y reducir la contaminación minera acumulada. En tanto, subsiste aún el problema generado por actividades mineras desarrolladas en un contexto donde no existían regulaciones precisas que incorporen parámetros de protección ambiental y desarrollo sostenible, en la misma medida que hoy en día se concibe. Este hecho acabo generando degradación e impactos negativos sobre recursos naturales y parajes rurales y urbanos en ciudades como la Oroya, Cerro de Pasco, Cajamarca sólo por mencionar algunas. En este sentido la Ley de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera promulgado el año pasado, una vez que sea adecuadamente modificada, debería impulsar un proceso conducente a la adopción de medidas y estrategias para la gestión integral de dichos pasivos y la consecuente remediación y recuperación de elementos ambientales afectados por la minería que no respondía a criterios de protección ambiental y la necesaria armonización del desarrollo económico, ambiental y social.

Balderrama Espinoza Karina Paula, (2004) en su tesis “Tipificación de la contaminación minera como delito ambiental” señala: El presente trabajo de investigación está orientado a realizar un análisis jurídico sobre la problemática ambiental generada por la actividad minera y el impacto que ocasiona el tratamiento de minerales en el medio ambiente, los

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recursos naturales y la salud de las personas. Además, establecer si existe la necesidad de tipificar la contaminación minera como delito ambiental. El trabajo de investigación está constituido por cuatro capítulos, cada uno con disímil número de componentes o apartados cuya sucinta descripción es la siguiente: En el primer acápite se hace mención al medio ambiente, los sistemas ecológicos, la contaminación y su clasificación, los problemas ambientales, los sujetos que contaminan ya sea de modo general o particular. En su segunda parte se realiza un enfoque general de la actividad minera en Bolivia, los desechos y contaminantes minerales que afectan al agua, la atmósfera; los grados de contaminación y los efectos letales y subletales que estos, pueden originar. En el apartado siguiente, se hace referencia al delito en general y el delito ambiental específicamente, tomando en cuenta sus características, los elementos constitutivos, los daños que pueden recaer sobre el medio geográfico o el espacio físico y sobre los productos transformados, además de realizar un análisis de los fines de la penalización y los actos que destruyen el medio ambiente. Por otro lado, en el acápite tercero se realiza un análisis de la legislación comparada y la legislación nacional, determinando las falencias existentes en nuestro ordenamiento jurídico sobre el tema, en particular sobre los delitos ambientales. Por último, se hace una justificación de la necesidad de incluir, en el ordenamiento ambiental vigente, el delito ambiental por contaminación minera basándose en las características, los elementos constitutivos, el peligro y el daño ambiental que ocasionan. El medio ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas son fuentes inagotables de reflexión y protección, que por el transcurso del tiempo se han visto vulnerados por la acción del hombre, a tal grado de contribuir a la destrucción del hábitat provocando un desequilibrio ecológico. En la actualidad, uno de los más terribles problemas de la humanidad es la contaminación del medio ambiente. La mayor parte de los países del mundo presenta un aspecto desolador en la medida en que se daña el entorno, el hábitat de los seres humanos, flora y fauna. En Bolivia uno de grandes problemas ambientales es la contaminación minera que se viene arrastrando desde hace más de cuatro siglos, fruto de la acción depredadora de la explotación minera, que provocó la progresiva destrucción del medio ambiente y la salud de una porción, hasta ahora no bien determinada, de la población

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boliviana. Las empresas mineras, al realizar sus actividades, utilizan sustancias tóxicas y elementos altamente peligrosos que constituyen factores contaminantes por su composición, pues, no todos pueden ser fácilmente degradados por el medio ambiente. En este sentido, al hallarse en contacto con el medio exterior, se expanden, produciendo efectos nocivos a su entorno que ponen en riesgo el equilibrio ecológico y la salud de las personas. Formulación del problema ¿Existen fundamentos jurídicos y sociales para tipificar como delito ambiental la contaminación proveniente de la actividad minera? Objetivos General Determinar si existen fundamentos jurídicos y sociales para tipificar la contaminación minera como delito ambiental en la Ley del Medio Ambiente. Específicos · Establecer las bases jurídicas que respalden la necesidad de incluir en la Ley del Medio Ambiente una penalización contra la contaminación ambiental producto del tratamiento de minerales. · Analizar las disposiciones jurídicas ambientales en vigencia, atingentes a la actividad minera. · Plantear fundamentos jurídicos que respalden la penalización específica de la contaminación proveniente de la actividad minera. Hipótesis La contaminación ambiental proveniente de la actividad minera tiene características técnico - jurídicas muy particulares que determinan la insuficiencia de los delitos ambientales existentes en la ley del medio ambiente, por lo que es necesario tipificar la contaminación minera como delito ambiental

Gómez Urquizo, Jesús (2011) en su trabajo “El desenlace legal del Proyecto Minero Conga”, señala: El Proyecto Minero Conga se localiza a aproximadamente 73 km. al noreste de la ciudad de Cajamarca, en los distritos de Sorochuco y Huasmín de la provincia de Celendín; y en el distrito de La Encañada en la provincia de Cajamarca. El titular del proyecto Conga es la Minera Yanacocha S.R.L., cuyos principales accionistas son Compañía de Minas Buenaventura, Newmont Mining Corporation y la Corporación Financiera Internacional. Los principales componentes del Proyecto Conga consisten en dos depósitos porfiríticos a explotar, Perol y Chailhuagón con contenido de cobre, oro y plata mediante métodos de procesamiento convencional de chancado, molienda y flotación, en una planta con una capacidad nominal de 92 000 toneladas por día, lo que permitirá procesar el contenido mineral de 3,1 billones de libras de cobre y 11,6 millones de onzas de oro. El Estudio de Impacto Ambiental detallado de éste proyecto está aprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas. Un informe del Ministerio del Ambiente (MINAM) cuestionaba seriamente el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto

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Minero Conga. El documento presentado indicaba que el proyecto "transformará de manera significativa e irreversible la cabecera de cuenca, desapareciendo varios ecosistemas y fragmentando los restantes, de tal manera que los procesos, funciones, interacciones y servicios ambientales serán afectados de manera irreversible". Igualmente se sostenía que el vaciado de las cuatro lagunas solo dos, Perol y Mala serán vaciadas para extraer el oro. Las otras dos, Azul y Chica, "serán vaciadas y utilizadas como depósitos de desmontes". También se sostenía que "la vulnerabilidad de la zona de emplazamiento del proyecto por ser una cabecera de cuenca requiere un análisis hidrológico e hidrogeológico detallado", que no “han realizado estudios que de manera fehaciente demuestren que los depósitos de relaves no producirán filtraciones, toda vez que en el EIA se confirma la existencia de flujos hídricos subterráneos". Finalmente se da una serie de recomendaciones para que el proyecto pueda llevarse a cabo. Se sugiere que en lugar de vaciar las lagunas Azul y Chica, para utilizarlos como depósito de desmonte, "se evalúe la reubicación de dichos depósitos en zonas distintas a las ocupadas por dichas lagunas", que deben ser declaradas intangibles. Mediante Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR, el Gobierno Regional de Cajamarca declaro “inviable la Ejecución del Proyecto CONGA en las cabeceras de cuenca donde se ubican las lagunas Perol, Azul, Cortada y Mamacocha, en razón de las inconsistencias técnico – legales del Estudio de Impacto Ambiental aprobado mediante Resolución Directoral Nº 351-2010-MEM/AAM, de fecha 27 de octubre del 2010, por contravenir normas constitucionales y tratados internacionales a los cuales está adscrito el Perú”. Igualmente se declaró de interés público regional la conservación, protección e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdicción de Cajamarca. Ante el Tribunal Constitucional, José Antonio Peláez Bardales, Fiscal de la Nación, ha interpuesto demanda de Inconstitucionalidad en contra del Consejo Regional de Cajamarca y el Presidente Regional para que se declare inconstitucional la Ordenanza Regional Nº 036-2011, ésta acción ya fue admitida formalmente por el TC. Diversos especialistas han opinado que según la Ley de Recursos Hídricos, las cabeceras de cuenca y la administración de aguas son problemas “de competencia nacional”, igualmente se ha señalado que no es posible que por Ordenanza Regional se usurpen competencias nacionales. Se ha llegado a calificar que la Ordenanza Regional de Cajamarca “es una ordenanza que invade y se apropia de una competencia del Poder Ejecutivo”. Pero también hay opiniones que respaldan la constitucionalidad y legalidad de la Ordenanza Regional, aunque sus argumentos son débiles y más políticos.

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Finalmente, hay que recordar casos similares en las regiones Cusco, Huánuco y Puno. En todas estas, se aprobaron Ordenanzas Regionales a fin de legalizar el cultivo libre de la hoja de coca y suspender el otorgamiento de concesiones mineras. En todos los casos, fue el Tribunal Constitucional el que declaró inconstitucionales las respectivas Ordenanzas Regionales. Habrá que esperar el desenlace de esta demanda, aunque todo apunta que se declarará inconstitucional la Ordenanza Regional de Cajamarca Nº 036-2011, lo que dará sólidos argumentos a favor de la minera Yanacocha, mientras tanto en paralelo avanza el peritaje internacional promovido por el Gobierno Central, sin la participación de los representantes del Gobierno Regional de Cajamarca.

2.2 BASE TEÓRICA2.2.1 El boom minero y sus impactos Entre diciembre de 1993 y julio del 2000, la minería ha comprometido el territorio de 3.326 comunidades campesinas, de las 5.680 comunidades reconocidas por el Programa Especial de Titulación de Tierras (PETT) en Perú. De estas, 2.978 tienen actividades de exploración y 348 comunidades afectadas por actividades de explotación, superando en total cerca de 24 millones de hectáreas Durante el régimen de la dictadura de Fujimori, en los años 90, se promulgó la Constitución del 93, liberalizando la economía y violando los derechos ancestrales de las comunidades sobre los territorios, dejándolas más vulnerables. Se promulgaron leyes inconstitucionales, como la Ley de Tierras y Servidumbre Minera, para despojar sus tierras a las comunidades, violando la autonomía sobre la propiedad de la tierra e incumpliendo el Convenio 169 de la OIT. También estas carecen de procedimientos adecuados para implementar consultas a las comunidades o pueblos indígenas respecto al desarrollo de la actividad minera en sus tierras. Tras el otorgamiento de las concesiones mineras por parte del Estado, las empresas desarrollan el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) con una Consultora Ambiental pagada por la empresa y se procede a la aprobación del mismo por el Ministerio de Energía y Minas después de la respectiva Audiencia Pública. Esta última no constituye de ninguna manera una verdadera consulta sino que es una reunión para sugerir cambios que permitan superar las “imperfecciones” del EIA. El Ministerio de Energía y Minas no tiene la capacidad de fiscalizar la veracidad de los datos de los indicadores ambientales

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consignados en la línea base del EIA. Por ello, hasta el momento no ha desaprobado ningún EIA correspondiente a un proyecto minero de mediana o gran envergadura que implique el retiro del proyecto. Precisamente los últimos conflictos que se han presentado, se han dado por los mecanismos que emplea el Estado para la aprobación de los EIA, que carecen de legitimidad y terminan confrontando a la población. 2.2.2 Pasivos ambientales de la minería Actualmente, en el Perú, vemos que la minería, así como ha traído consecuencias positivas para la economía, ha producido distintos problemas en los trabajadores mineros, en la población que vive a los alrededores y en el medio ambiente, ya que en todas estas personas se ve afectada su salud al ser esta una actividad riesgosa y el no contar con un apoyo del gobierno en cualquier caso de emergencia. Por otro lado, en el medio ambiente, se produce un desequilibrio ecológico que afecta a los seres vivos.

2.2.2.1 Consecuencias ambientales La industria minera produce contaminantes potenciales que afectan al agua y al aire. En el medio natural los excesos pueden generarse por drenajes de agua de minas, de desmontes o de relaves mineros. Algunos metales, como cadmio y mercurio, y metaloides como antimonio o arsénico, los cuales son muy comunes en pequeñas cantidades en depósitos metálicos son altamente tóxicos, aun en pequeñas cantidades, particularmente en forma soluble, la cual puede ser absorbida por los organismos vivos. La contaminación en el aire se manifiesta a través de polvos y gases contaminantes. El polvo procede de la descarga de mineral y desmonte en camiones, ferrocarriles, tal vez, fajas transportadoras, etc.Existen numerosos conflictos entre las comunidades y las empresas por el control y acceso a los recursos, como la tierra y el agua. Con la aplicación por cinco años de los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental (PAMA) las empresas mineras pretendieron poner fin a estos conflictos, sin embargo, no se han obtenido resultados satisfactorios hasta la fecha.2.2.2.2 La pobreza y los problemas sociales Las enormes expectativas que genera en los territorios de las comunidades y pueblos la llegada de la minería, están cifradas básicamente en el supuesto mejoramiento del

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nivel de vida de sus habitantes, por ello muchos no dudan en respaldarla y entregar sus tierras, pero al poco tiempo son ellas mismas las que muestran su desaliento y rechazo por efectos dañinos que la actividad, otrora esperanzadora, les ocasiona. Sus tierras se ven rápidamente afectadas por la contaminación, el despojo por parte de las empresas mineras y el conflicto por el acceso al agua. También la falta del empleo prometido, la adquisición de insumos y productos fuera de la localidad y la elevación del costo de vida, no contribuyen al desarrollo de la zona minera. La mayoría de los pueblos y regiones con actividad minera se han empobrecido. Annete Salis, en su investigación, afirma que “en la mayoría de los casos, la población rural, creciente y empobrecida, sobre explota los recursos naturales como una estrategia de supervivencia de corto plazo, la pobreza se presenta más allá de las áreas ambientalmente críticas, mientras que los daños ambientales de mayor envergadura son producto no de la pobreza sino de ciertas lógicas (dentro del modelo primario exportador en boga) de explotación del medio, considerado como un bien de acceso libre”. Por ello, basta citar a Cajamarca en donde se encuentra la Minera Yanacocha. Antes de su llegada, la región ocupaba el cuarto lugar de pobreza, a 12 años de Yanacocha, es el segundo más pobre del país, según las propias cifras del Estado

2.2.3 Marco legal nacional de protección al ambienteEl marco legal e institucional que se presenta, describe las principales normativas y regulaciones ambientales que existen en nuestro país. Todos los dispositivos legales tienen su origen en la Constitución Política del Perú, las normas de la Ley General del Medio Ambiente, Código Penal, etc., a partir de las cuales se ejecutan las diversas actividades para la utilización y manejo de los recursos naturales y el medio ambiente.

Normas generales:Constitución Política del Perú (1993)

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La Constitución Política del Perú de 1993 señala en su Art 2°, inc. 22°, que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.La Constitución, clasifica los recursos naturales como renovables y no renovables y los considera patrimonio de la nación (Art 66*).El marco general de la política ambiental en el Perú se rige por el artículo 67°, en el que señala que el Estado Peruano determina la política nacional ambiental y promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

Ley General del Ambiente, Ley 28611 (13.10.05) La Ley General del Ambiente, publicada el 13 de octubre del año 2005, deja sin efecto el Código del Medio Ambiente y Los Recursos Naturales D.S No 613, Esta norma reconoce los derechos de toda persona a gozar de un ambiente saludable y a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, así como en la definición y aplicación de las políticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno1.La Ley General del Ambiente, fue aprobada en la legislatura ordinaria 2004-2005, siendo que en la sesión del pleno del Congreso Peruano de junio del 2005, fue aprobada por unanimidad, todo ello luego de un cuarto intermedio con sendas incorporaciones y especificaciones.Luego, remitida al Poder Ejecutivo, el Presidente de la república ha observado la autógrafa de la Ley General del Ambiente; de dichas observaciones, se extrae los principios y temas siguientes:

Principio precautorio Principio de gobernanza ambiental Determinación de los limites máximos permisibles Fortalecimiento de la autoridad ambiental y continuación

de una dispersión sectorial en la fiscalizaciónRespecto al punto primero, el principio precautorio se basa en la existencia de indicios razonables de daño grave ambiental o irreversible deberá conllevar a

1 Mediante Ley Nº 29263 (02/10/208) se ha modificado el artículo 149 de la Ley General del Ambiente en el cual se indica que en las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito de la autoridad ambiental, antes de que se pronuncie el fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal.

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implementar medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo.El termino Precautorio viene de palabra precaver que significa prevenir un riesgo, daño o peligro, para guardarse de el y evitarlo, la misma que viene del latín praecavere. El objeto del principio precautorio permite que se prevenga el riesgo a la salud o al ambiente, con la adopción de las medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo; es por ello que es muy importante al existir indicios razonables, debiera el Estado en ejercicio de su Ius Imperium las medidas del caso a efectos de salvaguardar la integridad de sus gobernados que tengan fines lícitos quienes deben respetan la normatividad que regula las condiciones, obligaciones y derechos al objeto social para que fueron constituidos. Sin embargo el poder ejecutivo considera que este principio se constituye en un argumento que se presta fallos arbitrarios, señalando que los países en vías de desarrollo tienen derechos a estándares especiales distintos a los estándares internacionales, como si hubiera alguna diferencia en la determinación de los riesgos al  ambiente en relación a la ubicación geográfica.El punto segundo, desarrolla El principio de gobernanza ambiental, el mismo que conduce la armonización de las políticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e información de manera tal que sea posible la participación efectiva e integrada de los actores públicos y privados.El punto tercero señala que la existencia de un limite máximo permisible (LMP) esta determinado por un Estándar de Calidad Ambiental (ECA), todo ello es una política de estado, que es potestad del mismo, en uso irrestricto de su IUS IMPERIUM y en un marco integrado a favor de la calidad del ambiente saludable y el derecho fundamental, constitucionalmente reconocido, de la persona humana del goce de un ambiente sano y saludable.Dentro de la teoría de la causalidad, principio base de la responsabilidad extracontractual, es muy importante la existencia de los mencionados ECA y LMP, en razón que la determinación de los mismos pueden derivar en el denominado nexo causal, que en una relación de

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indemnización por daños y perjuicios se verían envueltas las empresas, personas e instituciones que en ejercicio de sus actividades atenten contra el ambiente, no cumpliendo el ECA y superando los LMP.Todo ello a favor de una armonización legislativa con las tendencias internacionales en protección de la salud pública y el ambiente.Punto cuarto cabe mencionar que existe una preocupación de parte del poder ejecutivo en que de acuerdo a los principios de especialidad sostiene como no viable los procesos de fiscalización y control ambiental, los cuales no deben  implementarse por decreto supremo, como así lo propone la mencionada norma observada, per. se un régimen común de fiscalización y control ambiental, no hace mas que demostrar, la falta de voluntad política, en favor de la defensa del ambiente y la salud de las poblaciones, consecuencia de una preocupación por las inversiones y por un statu quo, aspiración máxima de un régimen empresarial, extractivo, industrial,  y otros. La existencia de un régimen general de fiscalización ambiental y control es de necesidad a efectos de fortalecer las funciones de la autoridad ambiental, dada la importancia del ambiente para la salud de las poblaciones, la existencia de un significativo numero de pasivos ambientales, industrias, empresas que en sus procesos no incorporan el cuidado del ambiente, por lo que deben ser sujeto de un régimen que establezca las condiciones y consecuencias de un marco legal que debe contener instrumentos punitivos sancionadores, como parte de las potestades otorgadas al CONAM como autoridad ambiental.Asimismo es de preocupación de parte del poder ejecutivo los montos establecidos como multa en la propia ley general del ambiente, así como la responsabilidad por los daños ambientales, aunado a la determinación de los límites máximos permisibles, la demostración de la responsabilidad y por ende de las correspondientes indemnizaciones. En general, la oportunidad de conformar una política ambiental coherente, integral y con decisiones de orden transversal, se ve como una amenaza a los intereses empresariales.

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2.2.3.1 Antecedentes de la Ley General del Ambiente

El proyecto original del CongresoLa Ley General del Ambiente tiene como antecedente inmediato el Proyecto de Ley Nº 11212/2004-CR “Anteproyecto de Ley de Reforma del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales”, el cual fue presentado por la Congresista Fabiola Morales Castillo el 18 de agosto de 2004 recogiendo la propuesta elaborada por la Comisión de Reforma del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales que aquella presidió. Dicha comisión estuvo conformada por diversas instituciones del sector público, privado y de la sociedad civil, con la Secretaría Técnica del Consejo Nacional del Ambiente. A partir de esta norma, e integrando otros proyectos de Ley que se presentaron en el Congreso sobre materias vinculadas, este último aprueba el 17 de mayo de 2005 el Dictamen recaído en los Proyectos de Ley Nºs 11212/2004-CR, 3817/2002-CR, 4187/2002-CR, 7133/2002-CR, 7284/2002-CR, 8098/2003-CR, 8273/2003-CR, 8337/2003-CR, 8493/2003-CR, 8610/2003-CR, 9001/2003-CR, 9622/2003-CR, 9666/2003-CR, 10370/2003-CR, 10501/2003-CR, 10815/2003-CR, 10948/2003-CR, 11195/2004-CR y 11344/2004-CR, dictamen que aprobó el texto sustitutorio de dichas leyes bajo el nombre de “Ley General del Ambiente”. Este proyecto constaba de 155 artículos más 11 artículos en un Título Preliminar y 5 disposiciones transitorias, complementarias y finales. El 23 de junio el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad este proyecto.

2.2.3.2 Cambios que se produjeronEl Poder Ejecutivo observó el proyecto y planteó 23 observaciones. El Congreso recibió las mismas y decidió allanarse respecto de 5 de ellas (referidas básicamente a temas formales de fácil corrección) e insistir en el resto del proyecto original. Es en este punto que se produce el debate público de mayor intensidad que finalmente se centró en cuatro observaciones del ejecutivo que no fueron aceptadas en el dictamen de insistencia del legislativo. Sólo respecto de estos cuatro puntos se produjeron cambios en la Ley aprobada el 13 de octubre

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de 2005 en el Congreso. Es decir, que de un total de 171 artículos al final el debate se centraba en solo cuatro artículos. Así que desde un punto de vista puramente cuantitativo estamos hablando de cambios mínimos. Sin embargo pudo haber ocurrido que la importancia de estas disposiciones hubiera sido de tal magnitud que hubiera podido justificar la idea de “ley disminuida”, por lo que es necesario analizar estas cuatro modificaciones, comparando los textos originales con los textos aprobados.

2.2.3.3 Del Principio precautorioTexto Original “Cuando haya indicios razonables de riesgo de daño grave o irreversible a la salud o al ambiente, la falta de certeza científica absoluta no constituye razón suficiente para postergar la adopción de medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo, las que serán adoptadas bajo responsabilidad de la autoridad que la invoque o la aplique.”Texto Aprobado “Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.”Comentario: El principio precautorio ya se encontraba reconocido por nuestra legislación antes de la vigencia de la Ley General del Ambiente. La discusión era sólo sobre la mejor formulación del principio. Lo primero que habría que decir que esta discusión era en gran medida intrascendente debido a que el principio precautorio, en tanto principio, debe ser interpretado en consideración de múltiples fuentes, incluyendo el derecho internacional ambiental, en donde hoy en día se le da incluso el estatus de parte del derecho internacional consuetudinario. En realidad bastaba en gran medida con la simple formulación del principio. Por lo tanto, podemos concluir que en realidad no se produjo ni pérdida ni ganancia con el cambio.

2.2.3.4 De la carga de la pruebaTexto Original: "En materias distintas a la penal, si por los antecedentes del caso o las responsabilidades legales atribuidas, el daño ambiental pudo haber sido originado

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por una acción u hecho atribuible a un agente, se presumirá la relación de causalidad entre éste y el daño ambiental. En estos casos el descargo corresponde al agente."Comentario: Este artículo no fue incluido en la Ley General del Ambiente. ¿Qué hubiera implicado su aprobación? Pues tal como estaba redactado pudo haber llevado posiblemente a un proceso de inconstitucionalidad, que pudo haberse aceptado cuando menos en parte en lo que refiere a este artículo. Aunque el artículo propuesto era algo impreciso, las ideas centrales del mismo se podían resumir de la siguiente manera. Primero, el artículo se coloca en una situación en la cual se ha producido (se puede probar) un daño ambiental (es decir, un daño al ambiente. No hacía referencia el artículo a los daños a la salud o al patrimonio a través del ambiente. La distinción entre daño ambiental y daño a través del ambiente se desprende del artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente). En segundo lugar se afirma que dicho daño “pudo haber sido producido” por una acción u hecho atribuible al agente. Es decir, no sólo el daño está probado, sino que también la está la acción u hecho atribuible a dicho agente. El elemento que no hubiera quedado sujeto a prueba es la relación de causalidad entre la acción/hecho y el daño ambiental. Sin embargo, un último elemento para completar la figura es el criterio (o criterios) por el cual se puede “suponer” que dicha acción fue la que generó el daño año y por lo tanto habilita el trasladar “la carga de la prueba” del que alega el daño a quien es responsabilizado del mismo (el agente). Sin embargo estos criterios no fueron establecidos con claridad en el proyecto. Se mencionan dos supuestos. El primero es por “los antecedentes del caso”, lo cual es un criterio muy amplio e impreciso. Lo correcto hubiera sido referirse a la literatura científica, es decir, el supuesto en el cual el conocimiento científico demuestra que el tipo de acción/hecho tiende a generar el tipo de daño ambiental producido. El segundo caso es el de “responsabilidades legales atribuidas”, es decir, que una norma legal definiría que clases de hechos/actos deben ser vinculados con ciertos daños ambientales. Más allá de estas precisiones, la inversión de la carga de la

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prueba resulta un mecanismo legítimo y útil para resolver problemas en los cuales es más fácil para el demandado asumir las tareas de probanza que para el demandante.Sin embargo el problema de inconstitucionalidad pudo haber derivado del hecho de extender este mecanismo a los procesos administrativos (en tanto la propuesta original sólo se excluían los procesos penales). Efectivamente, es incorrecto extender la inversión de la carga de la prueba a procesos administrativos en los cuales es el propio Estado el que se beneficiaría, cuando en dicho supuesto no existiría la situación de asimetría que se alega como justificación para la aplicación del mecanismo. En este sentido, la presunción de inocencia no solo se utilizaría respecto de las sanciones penales, sino también respecto de sanciones administrativas.Por lo tanto, aquí teníamos una norma que podría haber sido sometida a una acción de inconstitucionalidad, con problemas técnicos y que estaba referido solo respecto del “daño ambiental” con lo cual hubiera tenido efectos respecto de las acciones de responsabilidad civil por daño ambiental, y no sobre los daños originados “a través del ambiente”.

2.2.3.5 Del Informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambientalTexto Original: "Luego de formalizada la denuncia por los delitos tipificados en el Código Penal, la Autoridad Ambiental Nacional en coordinación con el sector u sectores correspondientes, emite dentro del plazo otorgado por el Fiscal, opinión fundamentada por escrito, respecto de la infracción de la normativa ambiental o alguna obligación contenida en los instrumentos de gestión ambiental previstos en la presente Ley, sobre la base de los resultados de las acciones de seguimiento y control, investigaciones y pericias que se hayan realizado por la autoridad competente hasta dicho momento.El fiscal, juez o tribunal, según sea el caso, meritúa las opiniones emitidas."Texto Aprobado: "La formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, requerirá de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental. El

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informe será evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 días. Si resultara competente en un mismo caso más de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictámenes por ellas evacuados, se requerirá opinión dirimente y en última instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente.El fiscal deberá merituar los informes de las autoridades sectoriales competentes o del Consejo Nacional del Ambiente según fuera el caso. Dichos informes deberán igualmente ser merituados por el juez o el tribunal al momento de expedir resolución.En los casos en que el inversionista dueño o titular de una actividad productiva contare con programas específicos de adecuación y manejo ambiental – PAMA, esté poniendo en marcha dichos programas o ejecutándolos, o cuente con estudio de impacto ambiental, sólo se podrá dar inicio a la acción penal por los delitos tipificados en el Título XIII del Libro Segundo del Código Penal si se hubiere infringido la legislación ambiental por no ejecución de las pautas contenidas en dichos programas o estudios según corresponda."Comentario: La diferencia principal entre ambas normas era en principio el momento en que debía elaborarse el informe de la autoridad administrativa sobre la infracción de la legislación ambiental necesario por las características de normas penales en blanco de los tipos penales en materia ambiental. El informe previo parece más razonable, pues iniciar la acción sin contar con información clara sobre todos los componentes del tipo penal ambiental podría afectar derechos de los ciudadanos, más en un área de gran sensibilidad como lo es la imposición de sanciones penales. Sin embargo, la norma finalmente aprobada reprodujo además una disposición de la derogada Ley Nº 26631, que confunde “infracción de la legislación ambiental” con los PAMA y los EIA que son sólo uno de los distintos instrumentos disponibles y que además no constituyen sino una pequeña parte de la legislación ambiental. Esta parte de la Ley General del Ambiente, el artículo 149.3, debería ser por lo tanto en el futuro derogada.

2.2.4 Código penal (D. Leg. Nº 635)

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En su Titulo XIII "Delitos Contra la Ecología", se establecen los comportamientos o conductas que, de verificarse en la realidad, constituirán los llamados delitos ecológicos o delitos contra la ecología, siendo los más importantes los siguientes:- Contaminación del medio ambiente.

- Formas agravadas de contaminación del medio ambiente.

- Responsabilidad del funcionario público por otorgamiento ilegal de Licencias.- Desechos industriales o domésticos.- Depredación de flora y fauna legalmente protegidas.- Extracción de especies acuáticas prohibidas.- Depredación de bosques protegidos.- Uso indebido de tierras agrícolas.- Autorización ilícita de habilitación urbana.- Alteración del ambiente o paisaje.Especial mención merece el capítulo III que señala la responsabilidad de los sujetos que participan de las conductas lesivas o típicas, puesto que establece la responsabilidad del funcionario público que incumple sus funciones de control de la legalidad de permisos y demás no evitando la contención de riesgos para la actividad económica que influye sobre recursos naturales o el medio ambiente2. Especial mención merece el artículo 314-A que establece la responsabilidad de los representantes de la persona jurídica que favorecen la comisión del delito o en cuyo seno se produce el ilícito. Asimismo el 314-B afirma la responsabilidad penal de quienes suscriben o avalan información falsa en las gestiones para ejecuciones forestales.Aunado a esto, el legislador se mantiene en su posición de no sancionar penalmente a las personas jurídicas (tema que es aún objeto de debate en la doctrina penal) al señalar en la primera disposición complementaria que la

2 Mediante Ley Nº 29263 (02/10/208) se han modificado diversos artículos del código penal, con lo cual el Titulo XIII que prescribe las conductas que tipifican delitos ecológicos con la reciente modificación, éste Título denominado “Delitos Ambientales”, se estructura ahora en cuatro nuevos capítulos denominados: Delitos de Contaminación; Delitos contra los Recurso Naturales; Responsabilidad funcional e información falsa y Medidas Cautelares y exclusión o reducción de Penas, cada uno de los cuales correspondería a criterios de afectación del bien jurídico, sus modalidades y la responsabilidad penal de los agentes. Entre los nuevos delitos destacan el de contaminación del ambiente (artículo 304 del CP) y el de incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos sólidos (artículo 305 del CP)

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persona jurídica en cuyo seno se produce o favorece el delito sólo será pasible de sanción administrativa.

2.2.5 Ley Del Sistema Nacional De Evaluación De Impacto Ambiental (Ley 27446) Se define como un sistema único y coordinado de identificación, prevención, supervisión, control y corrección anticipada de los impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversión.

2.2.6 Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los recursos Naturales (Ley Nº 26821) A través de esta ley se trata de establecer un marco adecuado para el fomento a la inversión, procurando un equilibrio dinámico entre el crecimiento económico, la conservación de los recursos naturales y del ambiente y el desarrollo integral de la persona.

2.3 DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIÓN PENAL DEL DELITO DE CONTAMINACIÓN DEL AMBIENTE

A diferencia de la Constitución Política de 1979, que otorgaba al Estado un rol activo en la economía, la actual Constitución de 1993 ha previsto que tenga rol subsidiario, permitiendo mayor preeminencia económica privada, actuando empresarialmente sólo si es necesario en aquellas actividades que los privados no desean atender, verificándose que un rubro atrayente de inversión particular es la extracción de recursos minerales, que si bien son patrimonio de la Nación son susceptibles de entregarse a terceros, según el Artículo 66 de la Constitución.Esta participación privada en las actividades mineras no siempre es coherente con la protección ambiental, de tal manera que existe una relación directa entre crecimiento de la actividad minera y mayor vulneración al ambiente, habiéndose producido diversas controversias, con participación de entidades jurisdiccionales encargadas de su resolución, a nivel de procesos constitucionales y ordinarios3 .Respecto de los primeros procesos, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto “Constitución Ecológica” en la STC N° 3610-2008-PA/TC . Sobre los procesos ordinarios destaca, en la

3 CARO CORIA, Dino Carlos empresas " trabajando por el perú" y el delito de contaminación ambiental, pp 192

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parte referida al derecho civil, el Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema, sobre contaminación por mercurio en Choropampa, Cajamarca, donde se demandó a la empresa minera Yanacocha.

2.3.1 Los procesos penales por contaminación del ambiente

Desde la entrada en vigencia del Código Penal, en 1991, se han efectuado sucesivas variaciones al texto original y si bien se conserva la estructura en base al Libro Primero (Parte General) y el Libro Segundo (Parte Especial), resulta relevante el cambio normativo del Título XIII, motivado por la Ley N° 29263 , que modificó también la Ley N° 28611, Ley General de Ambiente, siendo pertinente modificar conjuntamente la norma ambiental, sobre el Informe fundamentado de la autoridad ambiental, exigible para procesos penales ambientales . La estructura actual contiene la siguiente configuración4: Parte penalEl TITULO XIII del Libro Segundo del Código Penal, a partir de la Ley N° 29263, se denomina “Delitos ambientales”, conteniendo en su Capítulo I (“Delitos de contaminación”) el Artículo 304, sobre el tipo básico de la contaminación del ambiente, así como el Artículo 305, para las formas agravadas.Parte ambientalLa Ley N° 29263 modifica el Artículo 149 de la Ley N° 28611, indicándose en su numeral 149.1 que en las investigaciones penales por delitos tipificados en el Título XIII, es exigible un informe fundamentado de la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal, debiendo emitirse en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez. Dicho informe deberá ser valorado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente.

2.3.2 Dificultades en el esquema actual penal de delitos penales ambientales

Imprecisión del tipo penal básico La Constitución señala en su Artículo 2 numeral 24 inciso

d), que nadie será procesado ni condenado por acto u

4 CARO CORIA, Dino Carlos empresas " trabajando por el perú" y el delito de contaminación ambiental, pp 195

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omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley, reconociéndose el principio constitucional de legalidad, a fin que las personas conozcan con la debida anticipación cuáles son las conductas punibles penalmente, con ubicación y significado inequívocos en la ley.

Tratándose del delito de contaminación, el Código Penal tiene el siguiente texto para el tipo básico: “Artículo 304.- Contaminación del ambiente5. El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años y con cien a seiscientos días-multa. Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de tres años o prestación de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas.

El principio de legalidad exige un tratamiento uniforme y predictible sobre la autoridad ambiental y la norma penal, resultando cuestionable que el legislador haya configurado, para efectos de delimitar el tipo penal, una equivalencia entre norma legal, reglamento y un término técnico (límite máximo permisible), como si tuviesen el mismo origen o rango. Asimismo, en una concepción de Estado Constitucional, es inadecuado condicionar la conducta penal a la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental, por la dificultad permanente para determinar a la autoridad competente.

2.3.3 Diferenciación con el tipo penal de los delitos contra la salud

5 BARTRA ABENSUR, Valentín “La protección del medio ambiente y los recursos naturales en la nueva Constitución del Perú”, pp 265

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Para la configuración de los delitos penales corresponde que jueces y fiscales distingan los delitos contra el ambiente de los delitos contra la salud, a la luz de distinguir el bien jurídico protegido, en el caso concreto. Para el delito de contaminación se referirá a la protección del ambiente y en el segundo caso a la conformación bio-sico-social de las personas.

Con frecuencia esta distinción no es correctamente apreciada en los procesos penales, al confundirse los alcances de la protección a la salud con los efectos que se desprenden de la contaminación, en especial porque el tipo penal ambiental comprende el concepto “salud ambiental”, cuyos alcances no son claramente diferenciados en la práctica.

2.3.4 Informalidad minera y agravante de clandestinidad

Si la conducta del presunto autor se ubica en los siguientes supuestos: 1) es ilícita, por falta de autorización; 2) está expresamente prohibida o 3) la autorización es revocada, y además se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, recién existiría una conducta punible penalmente.

Deben distinguirse los alcances administrativos mineros y la regulación penal. Al respecto, anotemos que la legislación considera a la clandestinidad como causal de agravamiento, según el Artículo 305 numeral 3) del Código Penal, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 305.- Formas agravadasLa pena privativa de libertad será no menor de cuatro años ni mayor de siete años y con trescientos a mil días-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:(...)3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad.

La delimitación del término “clandestinidad” conlleva a diferenciarla de la informalidad minera, porque alude a una situación de actividad oculta, mientras que el informal no tiene título para ejercer la actividad minera, por lo que no cabe utilizar la relación de igualdad: “sin permiso minero = clandestino” , siendo útil considerar que las actividades mineras pueden ser: 1) no concesionables, porque no requieren concesión para su desarrollo, como el cateo, prospección, comercialización y

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almacenamiento de concentrados de minerales en depósitos ubicados fuera de áreas de operaciones mineras; 2) concesionables, porque su ejercicio requiere una concesión a favor del titular, como la exploración, explotación, beneficio, labor general y transporte .

2.3.5 Falta de precisión sobre la autoridad encargada de emitir el informe escrito fundamentado o En materia ambiental existen ámbitos de conocimiento

especializado, requiriéndose dotar al juez y fiscal penal de la información necesaria para determinar si se infringe el ordenamiento jurídico ambiental. En esa línea es pertinente citar el artículo 149 numeral 149.1 de la Ley N° 28611, modificado por la Ley N° 29263: “Artículo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infracción de la normativa ambiental

o En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) días, contados desde la recepción del pedido del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolución o disposición correspondiente”.

o El Decreto Supremo N° 004-2009-MINAM reglamenta el artículo antes mencionado, previéndose en su Artículo 1 numeral 1.1, que la autoridad ambiental competente será la autoridad ambiental sectorial, sus organismos adscritos, los gobiernos locales y gobiernos regionales, así como los organismos reguladores o de fiscalización competentes en la materia objeto del proceso penal en trámite.

Si existiese más de una autoridad ambiental competente o si el Fiscal tiene dudas sobre la competencia asignada o si la autoridad ambiental competente es parte en el proceso, señala el numeral 1.2 que se solicitará el informe

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correspondiente al Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, quien incluso podrá derivar el pedido a la entidad que considere competente al efecto6

2.4 PRINCIPALES PUNTOS CONTROVERSIALES El proyecto se ubica en zona de cabeceras de cuenca y

humedalesEl proyecto minero Conga se encuentra en cinco cabeceras de cuenca: la del río Jadibamba, río Chailhuagón, quebrada Chirimayo, Chugurmayo y Toromacho, afluentes de los ríos Sendamal, Chonta y Llaucano, principales ríos de las provincias de Celendín, Cajamarca y Hualgayoc- Bambamarca.El proyecto destruirá 34 ha de lagunas: Mala y Perol se convertirán en los tajos Perol y Chailhuagón, afectando las nacientes del río Chailhuagón y la quebrada Chirimayo.Azul y Chica serán botaderos de desmontes, alterando las nacientes del río Jadibamba.Chailhuagón, que la convertirán en un dique, transformando la naciente del río Chailhuagón.También se alterará 260 ha de bofedales y 17, 200 ha de

pajonales Conga formaría parte de un distrito minero en la

región CajamarcaSe impondría la minería como la principal actividad económica. En la zona existen otros proyectos mineros: Galeno (Lumina Copper), Michiquillay (Angloamerican) y ampliaciones del complejo Yanacocha (La Carpa central y El Amaro). Los futuros impactos de estos proyectos no pueden ser analizados de manera independiente, ya que comparten la misma cabecera de cuenca.

Amenaza para el agro y el consumo de agua para la poblaciónEl proyecto minero considera que solo 32 comunidades campesinas se encuentran en la zona de influencia. Sin embargo son 210 los caseríos ubicados en los distritos de Huasmín, Sorochuco y La Encañada.

6 BARTRA ABENSUR, Valentín “La protección del medio ambiente y los recursos naturales en la nueva Constitución del Perú”, pp 267

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Por tanto, la afectación de las cabeceras de cuenca de los ríos mencionados perjudicaría a las poblaciones de las provincias de Cajamarca, Bambamarca y Celendín.

Un reservorio artificial no reemplaza a una laguna naturalEl proyecto se ubica en el ecosistema denominado Jalca, característico por su vegetación de pajonal y la presencia de lagunas, humedales y bofedales. Este ecosistema actúa como una esponja hídrica que permite infiltrar el agua de lluvia y la humedad de la neblina, lo cual genera manantiales, puquios y ríos. Es un sistema interconectado y cualquier afección en un punto implica a todo el conjunto hídrico. En reemplazo de las lagunas ofrecen la construcción de 4 reservorios que son lagunas artificiales, las que se recargarían solo mediante el agua de lluvia.

Estudio de Impacto Ambiental (EIA) es cuestionado por ser un documento incompletoFue aprobado el 27 de octubre del 2010 por el equipo del ex funcionario de minera Yanacocha Ing. Felipe Ramírez del Pino, responsable en ese momento de la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas. El documento carece de un inventario completo de fuentes de agua, descripción de los principales acuíferos y evaluación de su recarga, así como del comportamiento hidrogeológico de bofedales y lagunas.Las audiencias públicas no se realizaron en los distritos de mayor impacto que son Sorochuco y Huasmín en la provincia de Celendín, solo se efectuó una audiencia el 31 de marzo del 2010 en el caserío San Nicolás, distrito de La Encañada.En esta audiencia participaron trabajadores de la empresa y pobladores trasladados desde otras zonas por la minera Yanacocha sin que se pudiese verificar la procedencia de los participantes.Prueba de los vacíos del EIA es que Yanacocha deberá presentar en el 2013 un estudio hidrogeológico actualizado.

Existe normatividad regional que protege estas áreas, pero no fue respetada ni acatadaLa Zonificación Ecológica y Económica del departamento de Cajamarca fijada en la 0rdenanza Regional Nº 018-2010-

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GRCAJ-CR identifica el área de intervención del Proyecto Minas Conga como “Zona de Conservación en cabecera de cuenca, flora y fauna endémica y amenazada”.La Ordenanza Municipal Nº020-2004-MPC/A declara “área de conservación ambiental, zona intangible, reserva ecológica protegida contra la explotación minera a las cuencas hidrográficas y a las lagunas en las que se encuentra actualmente ubicado el proyecto Conga de Minera Yanacocha".Asimismo la Ordenanza Regional Nº 031-2011-GRCJ/CR declara de “Interés Público Regional la conservación y protección de las cuencas del ámbito del proyecto minero".Mientras que la Ley 28611, Ley General del Ambiente, precisa que tanto los pantanos, los humedales, los bofedales y las lagunas altoandinas son considerados ecosistemas altamente frágiles.

CAPÍTULO III: DELITOS AMBIENTALES EN EL MARCO DEL CODIGO PENAL PERUANO3.1 Código Penal Peruano

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El 23 de setiembre del 2008, se ha publicado en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29263 a través de la cual se realizan diversas modificaciones al Código Penal y la Ley General del Ambiente, y crea diversos tipos penales, correspondientes al Título XIII – “Delitos Ambientales” (antes comprendidos bajo el término Delitos contra la Ecología).Como se puede observar, el Título XIII del Código Penal Peruano prescribe acerca de los “delitos Ambientales”, se estructura ahora en cuatro nuevos capítulos, cada uno de los cuales corresponde a criterios de afectación del bien jurídico ambiental penalmente protegido, sus modalidades y la responsabilidad penal de los agentes.Este dispositivo legal tiene por objetivo superar las deficiencias que evidenciaban algunos tipos que regulaban la protección del medio ambiente introduciendo nuevos tipos penales, es decir atribuyendo la relevancia jurídico-penal-ambiental de nuevas conductas, complementando modalidades o formas agravadas de tipos penales ambientales a fin de establecer una regulación sistemática coherenteSe especifica el supuesto normativo y se amplían las conductas materia de sanción. Ya no solamente será sancionable el hecho de verter residuos sólidos, líquidos o emisiones gaseosas; también se considera materia de sanción la provocación o realización de descargas, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimiento o radiaciones en la atmósfera, en el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas.Asimismo se amplía el ámbito de protección de la norma no sólo a la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, sino se menciona al ambiente y a la calidad ambiental o salud ambiental.De igual manera, el Art. 306°, menciona en el caso se establezca un vertedero o botadero de residuos sólidos -que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente la salud humana o la gravedad de los procesos ecológicos-, sin la debida autorización o aprobación de la autoridad competente se sancionará al responsable con una pena privativa de libertad no mayor de 4 años. El Capítulo II sobre los delitos contra los recursos naturales señala en el Art. 308° sobre el tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida por la legislación nacional, con la finalidad de evitar los efectos del cambio climático sobre la especie humana de la Tierra.Especial mención merece el capítulo III que señala la responsabilidad de los sujetos que participan de las conductas lesivas o típicas, puesto que establece la responsabilidad del funcionario público que incumple sus funciones de control de la legalidad de permisos y

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demás no evitando la contención de riesgos para la actividad económica que influye sobre recursos naturales o el medio ambiente. El Art. 314°-A, establece la responsabilidad de los representantes de la persona jurídica que favorecen la comisión del delito o en cuyo seno se produce el ilícito. El 314°-B afirma la responsabilidad penal de quienes suscriben o avalan información falsa en las gestiones para ejecuciones forestalesAsí mismo, el legislador se mantiene en su posición de no sancionar penalmente a las personas jurídicas (tema que es aún objeto de debate en la doctrina penal) al señalar en la primera disposición complementaria que la persona jurídica en cuyo seno se produce o favorece el delito sólo será pasible de sanción administrativa.Respecto a las medidas cautelares, según el artículo 314°–C del Código penal peruano, sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad administrativa competente, el Juez dispondrá la suspensión inmediata de la actividad contaminante, extractiva o depredatoria, así como las demás medidas cautelares que correspondan.La exclusión o reducción de penas, el que, encontrándose en una investigación fiscal a cargo del Ministerio Público o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione información veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un Delito Ambiental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción de pena (tratándose de autores), y con la exclusión de la misma (tratándose de partícipes), siempre y cuando la información proporcionada cumpla con los requerimientos estipulados en el Art. 314°-D del Código Penal peruano. La norma exime de su alcance a las comunidades campesinas, comunidades nativas y los no contactados, que realicen actividades de caza, pesca, extracción y tala con fines de subsistencia.

3.2 Análisis del Bien Jurídico penalmente protegido por el Código Penal PeruanoEl Poder Legislativo, así como diversas Organizaciones no gubernamentales, han motivado una serie de iniciativas de ley que tienen como objetivo conservar la biodiversidad y proteger el medio ambiente que nos rodea.Por tal motivo, las conductas que afectan gravemente nuestro entorno ambiental, son tipificadas por la ley penal como delitos ambientales, y son sancionados con días-multas e incluso, con severas penas de prisión.Por tal motivo, el Derecho Penal tiene gran importancia en el ámbito ambiental, debido a que tiene como objetivo evitar los daños o

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riesgos más graves a los bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social Actualmente, su nivel de injerencia en la vida de los ciudadanos abarca la protección de todo el entorno del ser humano, que pudiera sufrir cualquier tipo de agresión que lo ponga en riesgo, incluyendo nuestro medio ambiente.El fin del Derecho Penal es la protección de los valores fundamentales, como son la vida, el honor, la propiedad, la salud y el ambiente.Si bien existen múltiples posturas para definir en materia ambiental cuál es el bien jurídicamente tutelado, en el Derecho Peruano debemos remitirnos a la Constitución del 93, por lo que es necesario interpretar la expresión “Toda persona tiene derecho … a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida”.Entre los innumerables problemas prácticos que la identificación de conductas contra el medio ambiente conlleva, destaca lo que se llama "accesoriedad del derecho penal del medio ambiente respecto del derecho administrativo", designación que hace referencia a determinadas formas de reenvío a que puede recurrir el derecho penal del medio ambiente, para su más correcta aplicación.La accesoriedad del Derecho Penal Ambiental es la manifestación expresa de la función del Derecho Penal, el cual solo debe intervenir en aquellas cuestiones en las que otras ramas del derecho resulten insuficientes

3.3 Análisis del Titulo XIII del Código Penal Peruano: Delitos AmbientalesEl análisis exegético del código penal peruano modificado por Ley N° 29263, de los artículos del Título III referido a los delitos ambientales, se realizó en el marco de los principios rectores del Derecho Penal.

3.3.1 Capítulo I: “Delitos de Contaminación”El delito de contaminación contra el medio ambiente es un gran negocio. En realidad, es una de las actividades delictivas más rentables que tienen lugar alrededor del mundo, con ganancias de miles de millones de dólares. Y está en franco crecimiento.3.3.1.1 El delito de contaminación del ambiente (Art.

304° DEL C.P.P.)Considerando la descripción típica del Art. 304° como el sujeto activo (cualquier persona) el que, infringiendo leyes, reglamentos, o límites máximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes, para vulnerar el bien jurídico penalmente protegido el “medio

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ambiente o sus componentes”, la “calidad ambiental” y la “salud ambiental”, perjudicando no solo de un grupo de vecinos o la colectividad, o la sociedad, sino también la presente generación (intrageneracional) y las futuras generaciones (intergeneracional).En cada bien jurídico principal, existe el reconocimiento de los bienes jurídicos intermedios, no secundarios, ni menos subsidiarios, importantes como la principal, sino mencionados como vehículos de los contaminantes a la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas yo subterráneas, para causar perjuicio, alteración o daño grave a los bienes jurídicos que explica el Art. 304°.Desde los delitos de contaminación contra “el ambiente o sus componentes”, contra la “calidad ambiental” y contra la “salud ambiental” son problemas internacionales serios que pueden afectar la economía de las naciones, la seguridad global e, incluso, la existencia misma de la vida humana.Nuestro Código Penal en el Art. 304° no hace referencia a esos Límites Máximos Permisibles (LMP); situación ocasionada por la existencia de una legislación ambiental en blanco.Por esa razón, la Ley 28611 (Ley General del Medio Ambiente) ha establecido en su Art. 149° numeral 1, como cuestión previa a seguir por el Ministerio Público, que: “la formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, requerirá de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental...”.Lo que debiera hacerse es compilar o condensar toda esa legislación, en concordancia con los mencionados tipos penales, a efecto de que el Ministerio Público, sin necesidad de recurrir a otras entidades, pueda decidir cuándo hay presunción de delito ambiental, con el fin de evitar la impunidad de los delitos ambientales.En esta pertinencia, el Ministerio Público, mediante Resolución de Junta de Fiscales Supremos N° 038-2008-MP-FN-JFS, del 13 de marzo del presente año, se ha creado las fiscalías especializadas en materia ambiental en diversos distritos judiciales, con competencia para prevenir e investigar delitos, todo lo cual, obedece al incremento de denuncias vinculadas a la afectación del medio ambiente.Si la identificación del bien jurídico protegido ha de servir no sólo para orientar la interpretación del tipo penal, sino también como límite a la propia intervención del legislador, la referencia

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al “ambiente o sus componentes” como bien jurídico protegido resulta insuficiente, toda vez que entender constitucionalmente el termino de “ambiente” es mucho más amplio que el de “medio ambiente”, ya que se refiere al sistema global y puede tener los enfoques siguientes, el derecho a un “ambiente”: sano, adecuado, apto, seguro, libre de contaminación saludable, equilibrado y ecológicamente equilibrado.El delito contra el “ambiente o sus componentes” es un problema grave y creciente a nivel internacional, con delincuentes que contaminan la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, las aguas marítimas, las aguas subterráneas y que cause o pueda causar perjuicio, alteraciones o daño grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.Así como es perjudicial para la salud, la disposición ilegal de desechos en cauces acuáticos, en el aire y en el suelo, puede dañar apreciablemente el sustento de una comunidad, destruir fuentes de trabajo y hacer que baje el valor de las propiedades.El efecto del delito de contaminar el medio ambiente natural es de carácter mundial y repercute, directamente, en el tema del cambio climático a nivel global. Esta clase de delito es un asunto internacional –especialmente en las naciones más desarrolladas donde se controla estrictamente– que pueden ser depositados ilegalmente en países menos desarrollados, aprovechándose de los pocos o inexistentes controles ambientales o la falta de aplicación de la ley.En los casos de contaminación del ambiente debiera aplicarse la figura de delito de peligro. Por ejemplo, el delito de peligro clásico es el narcotráfico. Porque se captura la droga antes que haga daño. Con la droga se pone en peligro a la comunidad. Los delitos de contaminación son contra la “calidad ambiental” que afecta la funcionalidad del sistema ambiental y de la “salud ambiental” o salud pública de la misma manera que el narcotráfico.Es un delito de peligro, se lo tiene que detener antes que haga daño a la colectividad. No se puede esperar. Está establecido en la ley, dice “quien ponga en peligro”, no dice que “dañe”. Son dos cosas muy distintas. Narcotráfico y contaminación son delitos de salud pública.

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CAPÍTULO IV: ANÁLISIS JURÍDICO CASO CONGA

4.1 Constitucionalidad de la Ordenanza Regional 036-2011El Consejo Regional de Cajamarca aprobó el 5 de diciembre del

2011 la Ordenanza Regional 036-2011, mediante la cual se ha declarado de interés público regional la protección de las cabeceras de cuenca de la región y la inviabilidad del proyecto minero Conga que su titular, la empresa minera Yanacocha SRL, pretende desarrollar en la cabecera de las cuencas de los ríos Jadibamba, Chonta, Llaucano en las provincias de Celendín, Cajamarca y Hualgayoc, afectando un complejo pero frágil ecosistema de lagunas altoandinas, bofedales y manantiales, con una delicada y variada biodiversidad.

En forma inmediata, el Gobierno Central y los voceros de las empresas mineras se han apurado en señalar la irregularidad de la Ordenanza Regional 036 y han solicitado al Fiscal de la Nación para que interponga la correspondiente acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional a fin de que este órgano disponga su derogación.

En este escenario es importante señalar que la citada Ordenanza Regional se ha dictado observando estrictamente el ordenamiento jurídico vigente y en el marco de las competencias del Gobierno Regional.

En efecto, la Ordenanza Regional se sustenta en dos competencias exclusivas que tanto la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales como la Ley de Bases de la Descentralización reconocen a los gobiernos regionales. Dichas competencias son las de planificar el desarrollo sostenible del territorio regional (que incluye el poder regional para ordenarlo) y la facultad de defender la biodiversidad. La Ordenanza también invoca la competencia compartida con otros niveles de gobierno de ordenar el uso sostenible de los recursos naturales.

La Ordenanza Regional considera, de otro lado, que en materia de regulación del uso sostenible de los recursos naturales y la defensa de los derechos ambientales de la población existe en la normatividad vigente una cierta indefinición respecto del órgano encargado de intervenir, en la medida que muchas de ellas se refieren al Estado sin precisar de manera expresa el nivel de

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gobierno. En ese sentido, la norma regional fundamenta su decisión en el presente caso sobre la base de la aplicación de tres principios de aplicación e interpretación jurídica que justifican su declaración.

El primer principio es el de dictar normas efectivas en materia ambiental, que ha sido establecido como un deber de los Estados suscribientes de los pactos internacionales sobre medio ambiente. Deber que se materializa en el ordenamiento jurídico interno, especialmente del derecho ambiental peruano, bajo la denominación del Principio Precautorio, que el propio Tribunal Constitucional considera vinculante a todas las autoridades públicas, y que obliga a tomar medidas efectivas cuando hay riesgo inminente contra los derechos ambientales de la población, aun cuando no exista certeza científica absoluta sobre dichos daños.

El segundo principio es del subsidiariedad gubernamental, que dispone que en caso de indefinición normativa, el nivel de gobierno que debe intervenir es, indudablemente, el más cercano a la población y al interés público que se quiere satisfacer o defender, en la medida que el gobierno es más eficiente si se ejercita descentralizadamente.

La ordenanza invoca, finalmente, el Principio Pro homine, que obliga a los operadores jurídicos a aplicar e interpretar los derechos fundamentales en forma extensiva, tratando de extender su campo de aplicación en el sentido que más favorezca la libertad, la seguridad, la salud y la dignidad de las personas.

Conviene señalar que las normas y principios invocados no son simples normas legales sino que –por su naturaleza y función: desarrollar normas de la Carta Fundamental– forman parte del bloque de constitucionalidad y por ende deben primar sobre otras normas de inferior jerarquía.

En esta perspectiva, el pueblo de Cajamarca espera que el Tribunal Constitucional, además de desestimar la demanda del Ministerio Público, se pronuncie de manera directa y franca sobre la vigencia efectiva de los derechos ambientales de la población y del propio proceso de descentralización, en la medida que la demanda interpuesta por el Fiscal de la Nación pretende imponer una visión inaceptablemente restrictiva de las competencias regionales, vaciándolas de todo contenido efectivo, y convirtiéndolas en meros agentes desconcentrados del poder central.

4.2 STC N° 0001-2012-PI/TC en la cual declara fundada la demanda de inconstitucionalidad que presentó el Ministerio Público contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR

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El Tribunal Constitucional ha dictado la STC N° 0001-2012-PI/TC en la cual declara fundada la demanda de inconstitucionalidad que presentó el Ministerio Público contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR, que declaró la intangibilidad de las cabeceras de las cuencas hidrográficas, la inviabilidad del proyecto minero Conga, la investigación de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental y la invalidez de las normas que se opongan a la mencionada Ordenanza Regional de Cajamarca

La demanda se postula como un control de legalidad de la ordenanza regional, antes que como un control de constitucionalidad de una norma con rango de ley. Por cuanto los argumentos del Ministerio Público hacen honor a su función de ser guardián de la legalidad. Por ello, tiene un profundo yerro de origen al no formular una argumentación constitucional, sino sustentar su demanda en el principio de legalidad, según lo reseñado en la sentencia; lo cual es inválido en un proceso de inconstitucionalidad de una norma legal. Pero dicha falencia pone en evidencia, el desconocimiento de la naturaleza de una ordenanza regional, que en tanto norma con fuerza de ley, no se rige por el principio de jerarquía en relación a una ley nacional, sino en base a un principio de competencia, cuando hay un vacío o deficiencia de las normas del bloque de constitucionalidad.

Pero, ello es más grave cuando el propio Tribunal Constitucional reduce sus competencias establecidas en la Constitución y la ley para abordar el presente caso.

Así, el TC señala que el proceso de inconstitucionalidad es un proceso abstracto y no concreto, en principio (FJ 8); pese a lo establecido en su jurisprudencia y el art. II del Titulo Preliminar del CPC; en virtud de los cuales el TC no solo declara si una norma es en abstracto inconstitucional, sino que prevé o dispone efectos concretos sobre los particulares, al punto que una sentencia de inconstitucionalidad pueden acarrear la nulidad de actos jurídicos particulares. Por ejemplo, se anularon los procesos penales contra los terroristas, cuando el TC declaró inconstitucional la legislación penal antiterrorista, porque era contraria a la Constitución, pero sin que la nulidad suponga la libertad de los condenados o procesados. (STC N 010-2002-AI/TC).

Asimismo, no obstante tratarse de un proceso de inconstitucionalidad, la sentencia empieza motivando la demanda de inconstitucionalidad como si se tratara de un conflicto de competencias; mas aún equívocamente titula varios rubros como: “3 Conflictos de competencia y anulación de actos administrativos. 4. Delimitación de ámbitos competenciales en conflicto. 5 Determinación de competencias: test de la competencia, etc.). Sin

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embargo, al momento de realizar el breve análisis constitucional del caso no utiliza ni resuelve el conflicto en base al test de la competencia, sino que subordina la ordenanza a las leyes nacionales sin motivación ni argumentación constitucional alguna, lo cual también es impropio de un proceso de inconstitucionalidad de la ley.

Más aún, tampoco utiliza los principios de interpretación constitucional de las leyes (unidad de la Constitución, concordancia práctica, corrección funcional, eficacia integradora, etc.) ni las técnicas de la ponderación de una medida normativa restrictiva (con sus exámenes de adecuación, necesidad y estrictamente proporcional) para declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional. Si no que el TC realiza un examen de legalidad subordinando la ordenanza a lo que dicen la Ley de Bases de la Regionalización, la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales y la Ley de Recursos Hídricos, a juicio del colegiado.

Así, el TC no realiza una labor propia de su existencia, como es interpretar la Constitución, sino aplicar las leyes nacionales; para lo cual primero instrumentaliza el argumento de la minería, asumiendo que el Poder Ejecutivo regula la gran minería y los gobiernos regionales la pequeña minería y la minería artesanal. Pero, la Ordenanza Regional no esta orientada a regular la gran minería sino a proteger los recursos hídricos de su jurisdicción; por tanto, la cuestión jurídica a saber es si los recursos hídricos es una materia exclusiva del gobierno nacional?

La respuesta es negativa, en la medida que la Constitución y las leyes de desarrollo reconoce a los gobiernos regionales competencias para regular actividades en materia de agricultura, minería, así como en la elaboración de los planes de gestión de los recursos hídricos. Lo que ubica el uso y la explotación del agua como una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y los gobiernos regionales; pero, no bajo un principio de jerarquía, sino de competencia.

Esto es así, en la medida que la reforma democrática a la Constitución de 1993, restableció la autonomía política, económica y administrativa de los gobiernos regionales, así como, la elección de sus autoridades por el pueblo con facultades para emitir normas con rango de ley, en el marco del bloque constitucional. Por eso, este caso no era un asunto a ser resuelto a partir de la mera subsunción legal de la Ordenanza Regional en las leyes nacionales, sino para resolverlo constitucionalmente de acuerdo con el test de la competencia que la propia sentencia señaló como necesaria al inicio.

Ahora bien, los recursos hídricos al ser una materia compartida entre diferentes niveles de gobierno, es razonable interpretar la Constitución, en el sentido que la regulación, protección y gestión de

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las cabeceras de cuencas no puede ser una materia exclusiva del gobierno nacional y excluyente de los gobiernos regionales. En consecuencia, si el manejo de los recursos hídricos es una materia compartida y si las cabeceras de cuenca constituyen una zona ambientalmente vulnerable, parece razonable interpretar que no es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, declararlas o no como zonas intangibles; sino, que los gobiernos regionales participen en las decisiones sobre el manejo de los recursos hídricos de su jurisdicción, no solo cuando sean actividades explotación pequeñas, sino también medianas o grandes; sobretodo, si el proceso de descentralización está vinculado al desarrollo del principio democrático de participación ciudadana, tanto para asuntos regionales como nacionales, según se desprende del Capítulo de la Descentralización de la Constitución.

Por cuanto los efectos potencialmente dañinos de las actividades económicas en las cabeceras de las cuencas, repercutirá directamente en perjuicio de las localidades en donde la región tiene competencias y responsabilidades constitucionales. En este sentido la ponderación de la materia constitucional en conflicto debió pasar por un test de ponderación. En el cual se debió analizar: primero, si la medida restrictiva a la protección de las cabeceras de cuenca, gozaba de un respaldo constitucional; o, dicho en otras palabras si dicha afectación era grave, intermedia o leve, en la medida que todo proyecto de inversión siempre genera un impacto o daño ambiental; segundo, si la medida de afectar cuatro lagunas para el desarrollo del proyecto de inversión era la medida menos gravosa, sin embargo al existir un peritaje internacional en ciernes parece que lo prudente hubiera sido tomar en cuenta sus conclusiones, que no se deben afectar dos lagunas; con lo cual la medida restrictiva hubiera pasado al tercer análisis de la proporcionalidad en sentido estricto, para pronunciarse sobre la relación del costo/beneficio de la medida restrictiva, en el entendido que su desproporción la hace inconstitucional.

Asimismo, resolver este caso sin tomar en consideración la legislación internacional (Convenio OIT N 169) y nacional (Ley Nº 29785) sobre las obligaciones del Estado sobre los derechos de los pueblos originarios e indígenas no contribuye a la vigencia de los derechos fundamentales. Ello es aún más evidente, cuando dichas actividades de inversión se pretenden realizar en territorios de comunidades campesinas, las cuales de acuerdo a la normatividad tienen derechos exigibles para participar en la deliberación de las normas y decisiones administrativas que les puedan afectar esencialmente a sus formas de vida ancestral.

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Por el contrario, la sentencia argumenta que por los principios de taxatividad y subsidiariedad le corresponde a la Autoridad Nacional del Agua con la opinión del Ministerio del Ambiente declarar una cabecera de cuenca como zona intangible. Si bien, por un lado, el principio de taxatividad forma parte del test de la competencia, no puede ir en contra de los principios constitucionales de la eficacia integradora y de la fuerza normativa de la Constitución; en virtud de los cuales una ley no puede vaciar de contenido el mandato constitucional de la descentralización y de la protección del medio ambiente que le otorga competencia compartida a las regiones para el manejo de los recursos hídricos de su jurisdicción.

De otro lado, la sentencia hace un uso errático del principio de subsidiariedad; por cuanto, asume que por dicho principio las competencias nacionales prevalecen sobre las competencias regionales sobre el manejo de recursos hídricos; siendo que, por el contrario, por el principio de subsidiariedad en materia de descentralización, el artículo 4, inciso “f” y el artículo 14, numeral 14.2, literal a, de la Ley de Bases de la Descentralización, Ley N 27783, prevé que: “El gobierno más cercano a la población es el más idóneo para ejercer la competencia o función, por consiguiente el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos regionales, y éstos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitándose la duplicidad y superposición de funciones”.

De modo que ante el vacío o deficiencia de la regulación nacional, por ejemplo en la protección de las cabeceras de cuenca, las autoridades más cercanas al conocimiento e interés sobre el asunto, sean las que puedan regular, desarrollar o proteger el bien constitucional, en este caso en abandono por parte del Gobierno Nacional. En virtud de lo cual, el gobierno regional habría actuado dentro de los principios generales del proceso de descentralización (permanente, dinámico, irreversible, democrático, integral, subsidiario y gradual); de conformidad con los mandatos constitucionales y legales que han delimitado sus competencias y atribuciones.

Por eso, la sentencia puede comprenderse, no desde el punto de vista constitucional ni legal, sino desde la concepción ideológica que le otorga el TC al rol de la inversión privada y a la subordinación de los intereses de los pueblos originarios a ella. Por cuanto, en la sentencia se señala por ejemplo que: “no es posible enfatizar mas la importancia del recurso hídrico…”, pues “… no solo la contaminación resulta ser una amenaza del medio ambiente sino que ciertos

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fenómenos naturales, como el cambio climático, demandan acciones concretas del Estado y la sociedad, a fin de preservar y explotar de manera sostenible el agua”. (FJ 28).

Lo cual querría decir que: como el calentamiento global y los deshielos que se vienen produciendo afectan el derecho al agua de manera inevitable, la protección del derecho al agua de las cabeceras de cuenca, no puede ser un argumento para restringir los proyectos de inversión que pudieran afectar dicha cabecera. Lo cual constituye un argumento inconstitucional por violar el contenido esencial del medio ambiente y atentar contra la protección de los valores y derechos constitucionales, dado que al parecer a juicio del TC la afectación del agua de las lagunas para implementar el proyecto Conga es inevitable, porque también ocurre lo mismo y de manera inmanejable a raíz del cambio climático.

Entonces, el TC aplica una suerte de doctrina del perro del hortelano, al declarar fundada la demanda en contra de la ordenanza del Gobierno Regional que declaró intangible las cabeceras de las cuencas de agua, cuando debió hacerlo la autoridad nacional total o parcialmente y de manera coordinada. Así el TC considera que el Gobierno Regional de Cajamarca viola la Constitución, cuando es la Autoridad Nacional la que viola la Constitución por omisión de un acto debido. Por el contrario, la Ordenanza del GR ante la desprotección de un recurso natural como el agua, restablece la primacía de los valores y principios constitucionales. Con lo cual se podría señalar que el TC no analiza el caso desde su posición de árbitro constitucional para las partes, sino desde la protección de los intereses empresariales y gubernamentales del Proyecto Conga, representados a través del Ministerio Público.

La sentencia parece olvidar que son funciones de los procesos constitucionales la valoración, pacificación y ordenación de nuestro sistema jurídico, con la finalidad de resolver las controversias y así apaciguar los conflictos sociales. Sin embargo, en esta sentencia el TC ha puesto en evidencia por un lado, una falta de argumentación constitucional y aplicación de técnicas jurídicas, así como, por otro lado, no ha procurado resolver o canalizar pacificando el conflicto social de los comuneros cajamarquinos con la empresa Yanacocha y el Estado.

Más aún, el fallo ha convalidando la inicial falta de revisión y fiscalización estatal de los Estudios de Impacto Ambiental, tarea recién asumida por un equipo internacional de tres peritos, con el aval del Gobierno; el mismo que ha realizado observaciones al EIA de la empresa concesionaria, por deficiencias e inconsistencias técnicas acerca de la afectación de dos lagunas que forman parte de la

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cabecera de cuenca en la zona. Informe pericial que en la práctica ha dejado a la sentencia del TC sin eficacia, en la medida que se ha confirmado la amenaza cierta y probable de daño ambiental. Lo cual reduciría la protección constitucional del medio ambiente y de la explotación sustentable de nuestros recursos naturales, a medidas de reparación patrimonial posterior a la afectación del derecho al agua de la población, antes que prevenir el daño.

Por ello, se puede señalar que la sentencia desarrolla fundamentos ambientalistas retóricos (FFJJ 45 al 60) sin ningún efecto útil para el caso; dado que el TC viene fallando en contra de los intereses de los pueblos amazónicos, sino también últimamente en contra de los intereses de los pueblos andinos, demostrando en la práctica un prejuicio en contra de los valores étnicos, culturales y ambientales de las comunidades campesinas de Ayacucho (STC N 008-2011-AI/TC, del Cuzco (STC N 009-2011-PI/TC), como ahora de Cajamarca (STC N 0001-2012-PI/TC).

Todo ello le otorga a dicha sentencia precaria legitimidad, dado que su constitucionalidad es nula, convirtiendo el fallo no solo en ilegítimo, sino en ineficaz. Por eso a los jueces probos del Poder Judicial, como garantes en primera línea de los derechos humanos, les corresponde hacer el control convencional de la malhadada sentencia, en función de los precedentes establecidos en materia de protección del derecho al agua y de los pueblos indígenas, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Esto es así, en la medida que la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha otorgado a los tratados de derechos humanos un rango constitucional y a las decisiones de la Corte IDH un carácter vinculante en el derecho interno; lo cual debe ser aplicado por los jueces nacionales de manera directa o mediante el control del convencionalidad declarando inaplicable las normas o sentencias contrarias tanto a la Convención Americana de Derechos Humanos como a las sentencias de la Corte IDH, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú.

4.3 CONTROVERSIAS EN TORNO AL CASO CONGADeterminar quien tiene la razón en el Perú acerca del caso

Conga, seguirá siendo controversial a pesar del fallo del Tribunal Constitucional (TC) y de los resultados del Peritaje Internacional en cuanto al Estudio de Impacto Ambiental (Es.I.A) en aspectos hídricos. Lo que se puede deducir:

Que el Estudio de Impacto Ambiental (Es.I.A) aprobado en octubre de 2010 por la Dirección General de Asuntos Ambientales (DGAA) del Ministerio de Energía y Minas y que

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tanto defendió inicialmente el gobierno presenta deficiencias en muchos aspectos y hay que mejorarlo.

En ninguna parte de la legislación ambiental peruana se trata sobre el asunto del Peritaje Internacional. Esto ha generado un precedente para futuros proyectos de actividades económicas de los sectores energía, industria, hidrocarburos, pesca, entre otros; sean medianas o grandes y que buscan el desarrollo sostenible del país.

Por el contrato, titulo y contenido del Informe del Peritaje Internacional solo se han abocado a la cuestión hídrica (Contrato de Servicio de Peritaje Internacional que Evaluara el Componente Hídrico del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Conga) se deduce lo siguiente: Que en el Estudio de Impacto Ambiental Inicial aprobado por el Ministerio de Energía y Minas, este tema no tuvo la seriedad y profundidad de ser tratado en su verdadero nivel técnico, lo cual pone en tela de juicio el estudio y evaluación de otros componentes ambientales como: el aire, suelo, biodiversidad, paisaje, entre otros.

Una vez más queda demostrado que el instrumento de gestión ambiental: Evaluación de Impacto Ambiental se minimiza, manipula y acomoda para lograr ciertos intereses. Por ejemplo la Autoridad Nacional del Agua (ANA) según su escrito N° 2115110 del 28 de julio 2011 presentó su opinión técnica favorable sin observaciones adicionales o pendientes. Pero como se nota, la opinión de la autoridad en materia de recursos hídricos del país es observada por el Peritaje Internacional. Consideramos que el Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental ha colapsado, por lo tanto, debe entrar en revisión y mejorarse respecto al marco jurídico y la propia gestión del instrumento, con carácter descentralizado y desconcentrado evitando ser juez y parte, coordinando con los gobiernos regionales y locales. Estableciendo además las competencias y funciones de cada nivel de gobierno y garantizando reglas claras y transparentes en su aplicación a las diversas actividades económicas.

Se debe garantizar la calidad de la Evaluación de Impacto Ambiental en sus aspectos: formales y administrativos, técnicos y de contenidos, y de sostenibilidad ambiental.

Las diversas recomendaciones presentadas en el informe denotan que el Estudio de Impacto Ambiental requiere de ciertos reajustes, en el fondo son observaciones al Estudio.

La Ordenanza Regional Nº 036-2011-GR.CAJ-CR de diciembre de 2011, se sustenta en los principios de Subsidiariedad, Precautorio y Pro Homine. En esencia la Ordenanza trata sobre la Protección Ambiental.

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El Tribunal Constitucional, aplica el principio de Competencia, tributario del principio de Jerarquía para resolver la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del 17 de abril de 2012. Reconoce que se está ante lo que en esencia es un conflicto de competencias.

El Tribunal Constitucional ha debido esperar el informe del Peritaje Internacional y pronunciarse de manera contundente y transparente respecto al conflicto de competencias y la protección ambiental. Probablemente la demanda podría haber quedado fundada en parte. El Tribunal Constitucional ha perdido la oportunidad de recomendar al Estado Peruano la mejora de la Legislación Ambiental en relación a la gran, mediana y pequeña minería, incluso la artesanal. En síntesis es un fallo sesgado y a todas luces solo favorece a una de las partes.

Un ejemplo internacional que puede tenerse en cuenta en las decisiones sobre el proyecto Conga, es el caso del Ecuador en cuanto de la decisión histórica del gobierno del Presidente Rafael Correa de respetar la Constitución Política aprobada el 2008 y en la que se reconocen derechos a la naturaleza:

Se reconoce a la naturaleza ya no como un objeto que se explota y se destruye, sino rescatando la cosmovisión indígena, como un sujeto que se protege y convive en armonía porque los seres humanos formamos parte de ella.

Se garantiza que la naturaleza, donde se reproduce y realiza la vida, tenga el derecho a que se respete integralmente su existencia, el mantenimiento y la regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

Adicionalmente, contempla el derecho de la naturaleza a su restauración, protección y respeto de todos los elementos que forman los diferentes ecosistemas por parte de todas las personas, sean estas naturales o jurídicas.

Se faculta al Estado ecuatoriano a establecer los mecanismos que considere más eficaces en casos de impactos ambientales graves o permanentes, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables.

También podrá aplicar las medidas de precaución y restricción para las actividades que puedan conducir a la extinción de especies, la destrucción de ecosistemas o alteración permanente de los ciclos naturales; además prohíbe la introducción de organismos y material orgánico e inorgánico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio genético nacional.

Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir al Estado el cumplimiento de los derechos de la naturaleza expresados en la Constitución.

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Ecuador, ha tomado la decisión política de mantener las reservas de petróleo bajo tierra. Esta iniciativa plantea al mundo paradigmas más justos y equitativos, fundamentalmente orientados hacia un modelo basado en el buen vivir y en los derechos de la naturaleza.

CAPÍTULO V: LEGISLACIÓN COMPARADA

5.1 LEGISLACIÓN NACIONALConstitución Política del PerúTitulo III Capitulo IIAmbiente y recursos naturalesHasta hace relativamente poco tiempo los recursos naturales de un país eran vistos esencialmente como un elemento a explotar para beneficio económico Esta explotación era realizada por empresas privadas o públicas que debían reconocer derechos al Estado normalmente a través del pago de tributos por los beneficios económicos que obteníanEsta situación obligaba a determinar el régimen patrimonial de los recursos naturales y los derechos y obligaciones que regían su explotación En el Perú la tradición ha sido reconocer que los recursos naturales pertenecen al colectivo nacional al Estado o

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a la Nación que para estos efectos no tienen contenidos distintos entre si Lo que ello quiere decir es que los recursos naturales pertenecen al colectivo del pueblo y que el debe beneficiarse de su explotación mediante la participación normalmente a través de impuestos que la ley determineAl propio tiempo si todo o parte de la explotación será realizada por entidades privadas será bueno establecer los principios generales a los que se sujetará su trabajo y particularmente las reglas que protejan sus inversiones sin afectar los derechos del Perú como titular de los bienesDe esta manera se ha establecido que los recursos naturales son patrimonio de la nación y que el Estado es soberano en la manera de explotarlos La Constitución añade que el concesionario de explotaciones de recursos naturales adquiere un derecho real que es precisamente su garantía Sobre este tema discutimos extensamente en la parte exegética del articuladoHace algunos decenios los principales recursos naturales considerados en el Perú eran los yacimientos minerales de diversa naturaleza y la flora y fauna amazónica Hoy con el desarrollo de la tecnología la diversidad biológica existente en el Perú por su gran variedad de climas es un privilegio que es preciso reconocer explotar y conservar. Y esto último tiene particular importancia desde hace pocos años la humanidad viene reconociendo la necesidad de dar una explotación racional a los recursos naturales para no agotarlos o degradarlos y de proteger el medio ambiente y la naturaleza como conjunto Los medios de explotación que el ser humano tiene actualmente a disposición pueden dañar irremediablemente al planeta Tierra poniendo en peligro a mediano plazo inclusive las condiciones físicas de la vida humana Por ello el lado de la importancia económica de los recursos naturales ha aparecido en el mundo actual la conciencia de que la explotación debe ser racional y debe proteger el medio ambiente la naturaleza y la diversidad de formas de vidaEsta protección contemporáneamente no es sólo un interés directo de la población afectada por el contrario es interés de la humanidad en su conjunto porque es ella la que habita el globo terráqueo y es su seguridad la que se verá afectada cuando se haga explotación irracional de los recursos o cuando éstos sean dañados o desperdiciados

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De manera que el capitulo que comentamos tiene que ver con la mejor combinación posible de preservación del ambiente y explotación racional o adecuada de los recursos naturalesLos cambios que en esta materia trajo la Constitución de 1993 con respecto a la de 1979 no son significativos salvo el ya trabajado antes sobre la restricción de la actividad de las empresas públicas en la Constitución de 1979 muchos de los recursos naturales fueron explotados a través de empresas públicasArtículo 66Artículo 66 Los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la Nación del Estado es soberano en su aprovechamiento Por ley orgánica se dejan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares La concesión otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legalAntecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933Las reglas constitucionales sobre pertenencia de los recursos naturales aparecen en la Constitución de 1920 Constitución de 1920 Artículo 42 La propiedad minera en toda su amplitud pertenece al Estado. Sólo podrá concederse la posesión o el usufructo en la forma y bajo las condiciones que las leyes dispongan Constitución de 1933 Artículo 37 Las minas tierras bosques aguas y en general todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado salvo los derechos legalmente adquiridos La ley fijará las condiciones de su utilización por el Estado o de su concesión en propiedad o en usufructo a los particularesArtículo 41 El Estado percibirá parte de las utilidades de las empresas mineras en el monto y la proporción que determinará necesariamente la leyAntecedentes en la Constitución de 1979Artículo 18Los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la NaciónLos minerales tierras bosques aguas y en general todos los recursos naturales y fuentes de energía pertenecen al Estado. La ley fija las condiciones de su utilización por éste y de su otorgamiento a los particularesArtículo 122 La concesión minera obliga a su trabajo y otorga a su titular un derecho real sujeto a las condiciones de ley.El tratamiento del tema es sustantivamente similar en las dos constituciones en las partes que hemos comparado Sin

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embargo hay que tener en cuenta que en la sistemática de la Constitución de 1979 los recursos naturales podían también ser explotados por empresas públicas y a menudo fueron ellas los que los explotaron con lo cual el tratamiento global cambia significativamenteLa mención que hace la parte final del primer párrafo del artículo 66 de la Constitución de 1993 en el sentido que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales no añade norma distinta a la que ya existía en 1979 pero hace una precisión que vale destacar en una Constitución sobre todo para vigilar luego la constitucionalidad de las leyes que se expidan sobre la materiaAnálisis exegéticoSegún la parte inicial del artículo todos los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento Es en primer lugar importante determinar cuales son los recursos naturales de los que estamos tratando Esto se responde en el artículo 3 de la Ley 26821 Ley Orgánica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales promulgada el 25 de Junio de 1997. El dispositivo dice:Artículo 3 Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor actual potencial en el mercado tales como Las aguas superficiales y subterráneas El suelo subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor

agrícolas pecuarias forestales y de protección La diversidad biológica como las especies de flora de la

fauna y de los microorganismos o protestos los recursos genéticos y los ecosistemas que dan soporte a la vida

Los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos eólicos solares geotérmicos y similares

La atmósfera y el espectro radioeléctrico Los minerales Los demás considerados como talesEl paisaje natural en tanto sea objeto de aprovechamiento económico es considerado recurso natural para efectos de la presente ley.En materia de propiedad y aprovechamiento de los recursos naturales la Constitución hace una elaboración compleja de normas que en nuestro criterio contiene lo siguiente

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Que los derechos sobre los recursos naturales son de la Nación entendida como el conjunto de peruanos no sólo que existen actualmente sino que existirán en el futuro. El concepto de Nación es una continuidad histórica que reúne al pasado al presente y al futuro Por consiguiente los recursos naturales tienen que ser dispuestos con atención a los intereses de largo plazo de la misma Nación y no en función de criterios de corto plazo que puedan beneficiar a un determinado gobierno o grupoQue el Estado y por tanto el gobierno que ejerza el poder son soberanos en su aprovechamiento pero dentro del concepto establecido en el párrafo anterior La responsabilidad política del gobierno de proteger los intereses de la Nación presente y futura en sus decisiones sobre los recursos naturales es decisiva

Al propio tiempo que el Estado sea soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales quiere decir que sólo el Gobierno establecido tendrá la autoridad de determinar dicho aprovechamiento y que no se podrá aceptar indicaciones de cualquier tipo de poderes extraños al constitucionalmente establecido en el país.

5.2 LEGISLACIÓN EXTRANJERAA partir de UNCED, La Cumbre de la Tierra, convocada por las Naciones Unidas y realizada en Estocolmo en junio de 1972, se inició una mayor toma de conciencia y preocupación por el cuidado y protección del medio ambiente. Se puede decir que la protección del medio ambiente ha constituido una corriente mundial. A manera de ejemplos haremos un breve recorrido por diversas constituciones de América y Europa para observar algunos rasgos y tendencias comunes.En los artículos constitucionales seleccionados se puede apreciar la preocupación por las generaciones futuras y la responsabilidad de los funcionarios y la sociedad en su conjunto.

a) Constitución de Cuba de 1976Art. 27°.- Para asegurar el bienestar de los ciudadanos y la sociedad, el Estado protege la naturaleza. Incumbe a los órganos competentes y además a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmósfera y que se proteja el suelo, la flora y la fauna.

b) Constitución de España de 1978Art. 45°.-

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1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.2. Los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la inexcusable solidaridad colectiva.3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije, se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

c) Constitución de Brasil de 1988Art. 225°.- Todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado, bien de uso común del pueblo y esencial a la saludable calidad de vida, imponiéndose al poder público y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones.1. Para asegurar la efectividad de ese derecho, incumbe al poder público:

I. Preservar y restaurar los procesos ecológicos esenciales y proveer el manejo ecológico de las especies y ecosistemas;II. Preservar la diversidad y la integridad del patrimonio genético del país y fiscalizar las entidades dedicadas a la investigación y manipulación de material genético;III. Definir, en todas las unidades de la federación, espacios territoriales y sus componentes a ser especialmente protegidos, siendo la alteración y supresión solamente a través de ley, prohibida cualquier utilización que comprometa la integridad de los atributos que justifiquen su protección.IV. Exigir en forma de ley para la instalación de obra o actividad potencialmente causadora de significativa degradación al medio ambiente, estudio previo de impacto ambiental, el que se dará publicidad.V. Controlar la producción, la comercialización y empleo de técnicas, métodos y substancias que comporten riesgo para la vida, la calidad de vida y el medio ambiente.VI. Promover la educación ambiental en todos los niveles de enseñanza y la concientización pública para la preservación del medio ambiente.

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VII. Proteger la fauna y la flora en forma de ley, y limitar las prácticas que coloquen en riesgo su función ecológica, provoquen la extinción de especies, o, sometan a los animales a crueldades.

2. Aquél que explora recursos minerales queda obligado a recuperar el medio ambiente degradado de acuerdo con solución técnica exigida por el órgano público competente en la forma de ley.3. Las conductas y actividades lesivas al medio ambiente sujetarán a los infractores, personas físicas o jurídicas a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligación de reparar los daños causados.4. La floresta amazónica brasilera, la mata atlántica, la sierra del mar, el pantanal de Matto Grosso y la zona costera son patrimonio nacional, y su utilización se dará en forma de ley dentro de condiciones que aseguren la preservación del medio ambiente, inclusive en cuanto al uso de los recursos naturales.5. Son indisponibles las tierras desocupadas o arrendadas por los estados, por acciones discriminatorias, necesarias a la protección de los ecosistemas naturales.6. Las usinas que operen con reactor nuclear deberán tener sus localizaciones definidas en ley federal, sin la cual no podrán ser instaladas.

d) Constitución de Colombia de 1991Art. 79°.- Todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo.Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines.Art. 80°.- El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados. Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas.Art. 81°.- Queda prohibida la fabricación, importación, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la

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introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos.El Estado regulará el ingreso al país y la salida de él de los recursos genéticos, y su utilización, de acuerdo con el interés nacional.Art. 82°.- Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.El artículo que sigue, es de contenido netamente económico, tiene una importante relación con la protección refleja del medio ambiente por la asignación de los costos que acarrea la contaminación.Art. 338°.- En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

e) Ley Básica de Alemania de 1994Art. 20°.- (Protección de las bases naturales de la vida)"Conciente de la responsabilidad hacia las generaciones futuras, el Estado protegerá las bases naturales de la vida mediante legislación y en concordancia con la ley y la justicia, por medio de acciones ejecutivas y judiciales, todo dentro del marco del orden constitucional".

f) Constitución de Ecuador de 1996

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Art. 44°.- El Estado protege el derecho de la población a vivir en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Se declara de interés público y se regulará conforme a la ley:a) La preservación del medio ambiente, la conservación de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país;b) La prevención de la contaminación ambiental, la explotación sustentable de los recursos naturales y los requisitos que deban cumplir las actividades públicas y privadas que puedan afectar al medio ambiente; y,c) El establecimiento de un sistema de áreas naturales protegidas y el control del turismo receptivo y ecológico.Art. 45°.- Se prohíbe la fabricación, importación, tenencia y uso de armas químicas biológicas y nucleares así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos.Art. 46°.- La Ley tipificará las infracciones y regulará los procedimientos para establecer las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras por la acciones u omisiones en contra de las normas de protección al medio ambiente.Art. 47°.- El Estado ecuatoriano será responsable por los daños ambientales en los términos señalados en el Art. 23° de la ConstituciónArt. 48°.- Sin perjuicio del derecho de los ofendidos y los perjudicados, cualquier persona natural o jurídica podrá ejercer las acciones contempladas en la Ley, para la protección del medio ambiente.

CONCLUSIONES59

El Estado Peruano, debe tener una actuación de servicio, de respeto y asegurar la formulación, implementación y aplicación de normas claras y modernas, con transparencia, honradez, anticorrupción y valores éticos - morales. Debe establecer principios de convivencia, cooperación y coordinación entre todos los actores interesados y evitar el engendro de conflictos socio-ambientales por su accionar. El Congreso de la República debe promover una revisión total del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SNEIA) en el Perú. La Evaluación Estratégica Ambiental (EAE) requiere de una legislación apropiada.El gobierno central necesita de asesoramiento técnico especializado y no basado en la genuflexión y falta de independencia. Debe asumir un rol más protagónico y un liderazgo en materia ambiental. Se debe refortalecer al sector ambiental dotándola de los recursos necesarios y haciendo más dinámica su actuación, integrando a los diversos actores. La política ambiental debe volver a ser revisada y consensuada por todos, el Acuerdo Nacional debe ser el foro de la revisión y aprobación. Además, urge que las transferencias de competencias y funciones tanto a los gobiernos regionales y locales se den lo más pronto posible en el marco de las leyes, bajo los principios de subsidiariedad, sostenibilidad, coordinación y cooperación, desconcentración y descentralización. El actual gerenciamiento de la Evaluación de Impacto Ambiental en manos del gobierno central empieza a dar muestras claras de lo anacrónico y debilitado que esta en el Perú.Los gobiernos regionales y locales, deben de considerar que el Estado es uno e indivisible y su gobierno es unitario, representativo y descentralizado. Dentro del respeto que se deben entre sí los distintos niveles de gobierno, la búsqueda del desarrollo sostenible es un objetivo común. Por lo tanto, en armonía y paz se deben tratar los asuntos que les aquejan, antes del uso de la violencia y vulneración de los derechos de los demás ciudadanos.El sector empresarial debe convertirse en un aliado clave y estratégico de la buena gobernabilidad en el país, debe asumir retos basados en la Responsabilidad Social con enfoque hacia los derechos humanos, prácticas laborales justas, protección ambiental, prácticas justas de operación, asuntos de consumidores, participación activa y desarrollo de la comunidad, orientadas al logro del desarrollo sostenible; asumir los Principios del Pacto Global fundamentalmente ha actuar contra la corrupción en todas sus formas, incluyendo la extorsión y el soborno; de igual forma los principios del Consejo Internacional de Minería y Metales (ICMM), el proyecto de Minería, Minerales y Desarrollo Sostenible (MMSD) y otras entidades;

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asegurarse de implementar y mejorar sus Sistemas de Gestión de la Calidad, Ambiente, Salud y Seguridad, aún cuando tengan certificación. Muchas organizaciones mineras ostentan certificaciones solo con fines de marketing y no realmente con el fin de mejorar la calidad de su desempeño o rendimiento organizacional en estos aspectos.La sociedad civil debe seguir esmerándose en adquirir sensibilidad y conciencia respecto a la protección ambiental y uso sostenible de los recursos naturales. La Educación para el Desarrollo Sostenible (EDS) es una clave para lograr que cada ciudadano sea un activo defensor de la naturaleza dentro del marco de la ley. Los Organismos No Gubernamentales (ONGs) deben propiciar mecanismos de conciliación y consensos entre las diferentes partes interesadas o actores, su rol en la formulación, implementación y ejecución de políticas, estrategias, programas, planes, proyectos y actividades sostenibles es vital e importante. La violencia, el chantaje y la tiranía no conducen a buen puerto.Las Universidades tienen también un rol fundamental en cuanto la aplicación de la ciencia y tecnología al servicio del desarrollo sostenible.Necesitamos de las inversiones para asegurar nuestro crecimiento y desarrollo humano sostenible para lo cual debemos asegurar que el crecimiento económico, el desarrollo social con inclusión y la protección del ambiente se articulen y constituyan entre si; los pilares interdependientes del desarrollo sostenible al que los peruanos aspiramos.

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GLOSARIO DE TÉRMINOS Actividad Minera

Conjunto de operaciones o tareas propias de una entidad ligada a la extracción minera

Medio ambientePor medio ambiente se entiende todo lo que afecta a un ser vivo. Condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o de la sociedad en su vida

Bofedales Bofedal es un humedal de altura y se considera una pradera nativa poco extensa con permanente humedad. Los vegetales o plantas que habitan el bofedal reciben el nombre de vegetales hidrofíticos. Los bofedales se forman en zonas como las de los macizos andinosubicadas sobre los 3.800 metros de altura, en donde las planicies almacenan aguas provenientes de precipitaciones pluviales, deshielo de glaciares y principalmente afloramientos superficiales de aguas subterráneas.

HumedalesUn humedal es una zona de la superficie terrestre que está temporal o permanentemente inundada, regulada por factores climáticos y en constante interrelación con los seres vivos que la habitan

CredibilidadCredibilidad es la cualidad de creíble (que puede o merece ser creído). El término procede del vocablo latino credibĭlis. Por ejemplo:  “Es un hombre respetado y de mucha credibilidad”.

NefastoQue causa desgracia o es muy malo

ManantialesUn manantial o naciente es una fuente natural de agua que brota de la tierra o entre las rocas. Puede ser permanente o temporal. Se origina en la filtración de agua, de lluvia o de nieve, que penetra en un área y emerge en otra de menor altitud, donde el agua no está confinada en un conducto

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impermeable. Estas sugerencias suelen ser abundantes en relieves kársticos. Los cursos subterráneos a veces se calientan por el contacto con  rocas ígneas y afloran como aguas termales

ExtracciónActo judicial, consistente en sustraer de la posesión del ejecutado los bienes previamente embargados

FiscalizaciónLa fiscalización o Función Fiscalizadora se refiere al sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía.

LetalesQue causa o puede causar la muerte

AtingentesAtingencia es hoy en el Perú sinónimo de observación, acotación, especialmente en el lenguaje de sesiones y discusiones de grupo: "desearía hacer una atingencia al proyecto presentado", "se tendrá en cuenta su atingencia", etc. A veces se percibe cierto matiz negativo de 'objeción': "con tantas atingencias no llegaremos a ningún acuerdo"

PunibleQue debe ser castigado

Principio de LegalidadEl principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental del derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la voluntad de las personas (ej. El Estado sometido a la Constitución o al imperio de la ley). Por esta razón se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurídica.Se podría decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho público y en tal carácter actúa como parámetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en él el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas.

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BIBLIOGRAFÍA

BARTRA ABENSUR, Valentín “LA PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN DEL PERÚ” Cuzco Editores. Lima. Perú 2005

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ÁNGELES GONZALES Fernando Problemática Ambiental CHIRINOS SOTO, Francisco Derecho Penal Parte Especial Tomo

II BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Manual de Derecho Penal –

Parte Especial.

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LINKOGRAFÍAwww.geocities.com/españa/legilacionesmedioambientales.htmlhttp://www.opsi.gov.uk/si/si2009/uksi_20090153_en_2#pt1-l1g4http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajdamb2.htmlhttp://www.farn.org.ar/docs/art17.pdf

ANEXOSUNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

FACULTAD DE DERECHOANEXO 1: CUESTIONARIO

DIRIGIDO A JUECES, FISCALES Y ABOGADOS ESTUDIANTES DE DERECHO

I.- Generalidades: Informantes: Ocupación: Magistrado ( ) Secretario Judicial ( ) Fiscal ( ) Abogado ( )1.2. Edad: ………

65

1.3. Sexo: Masculino ( ) Femenino ( )

1.4. Universidad de Procedencia: …………………………………………………1.5. Años de experiencia en la labor desempeñada: …………………………….

2. De entre los siguientes conceptos que teóricamente, se consideran básicos, o que es necesario, conozcan y apliquen los legisladores; marque con (x), los que Ud. considera que son aplicados en el caso del Proyecto Conga.

a) El bien jurídico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y el hecho social objeto de este derecho es el "Daño Ecológico", como consecuencia mediata o inmediata de la intervención del hombre en la administración de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o colectivos, que están por encima de toda relación individuo - estado y porque su reparación pertenece como último radio a la sociedad b) El delito de peligro no es nada más que resultado riesgoso, potencialmente apto para provocar un daño. Es decir que desde el punto de vista penal, el resultado se satisface, se realiza, con sólo consumar el riesgo que, a su vez, tiene que ser potencialmente apto para provocar después un dañoc) El tipo penal sería la conceptualización de las diferentes conductas que agreden o dañan el Medio Ambiente en un determinado nivel y que no admiten la persecución administrativad) Otras

3 De entre las siguientes razones por las que no se aplican los conceptos básicos no marcados de la pregunta anterior; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes.

a) Falta de capacitaciónb) No son aplicables c) No es necesariod) Otra razón

4. De las siguientes razones marque con (x), los que Ud. considera que no son aplicados en el Proyecto Conga.

a) Se pueden ocasionar daños en los bienes o derechos privados o en las personas,b) derivan del hecho de que el medio ambiente está fundamentalmente integrado por bienes públicos

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c) El daño y perjuicio ambiental puede causarse a través del ambiente a un tercero, a sus facultades, derechos y prerrogativas;d) toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos

5. De entre las siguientes razones por las que no se aplican las normas en el caso Conga; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes.

a) Falta de capacitaciónb) No son aplicables c) Son difíciles de aplicard) No es necesarioe) Otra razón

6. De las siguientes normas referidas a delitos ambientales; marque con (x), los que Ud. conoce y esta de acuerdo?

a) Los pasivos ambientales que se puedan derivar de las regulaciones antes mencionadas sería el titular de la licencia ambiental, concesión o autorizaciónb) Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas.c) Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental,d) Otra

7. De entre los siguientes principios que teóricamente se consideran básicos, marque con (x), los que Ud. considera que son aplicados al Caso Conga.

a) La Constitución Política del Perú de 1993 señala en su Art 2°, inc. 22°, que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vidab) Principio precautorio c) Principio de gobernanza ambientald) Leyes ambientalese) Determinación de los límites máximos permisibles f) Otro

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8. De entre las siguientes razones por las que no se aplican las normas jurídicas en Caso Conga; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes.

a) Falta de capacitaciónb) No son aplicables c) Son difíciles de aplicard) No es necesarioe) Otra razón

9. ¿Cree ud que en el Proceso Penal se aplica correctamente la sanción por actos de delitos contra el medio ambiente?

a) Totalmenteb) Mayoritariamentec) Regularmented) Minoritariamentee) Nunca

Agradecemos su amable colaboración

ANEXO 2: RESULTADOS DE LA ENCUESTA

1.1 Porcentaje de Informantes Según la Ocupación.

Gráfico Nº 01

Ocupación Nro %

Abogado 75 80,65

Fiscal 3 3,23

Magistrado 4 4,30

Secretario Judicial 11 11,83

     

Total 93 100

68

Ocupación

80%

4%

5%

11%

Abogado FiscalMagistrado Secretario Judicial

Fuente Información Propia

1.2 Porcentaje de Informantes según la Edad.Gráfico Nº 02

Edad Nro %

20 - 25 10 10,75

26 - 30 20 21,51

31 - 35 18 19,35

36 - 40 27 29,03

41 a más 18 19,35

     

Total 93 100

69

Edad

13%

27%

17%

19%

24% 20 - 25

26 - 30

31 - 35

36 - 40

41 a más

Fuente Información Propia1.3 Porcentaje de Informantes según el Sexo.

Gráfico Nº 03

Sexo Nro %

Masculino 51 54,84

Femenino 42 45,16

     

Total 93 100

Sexo

60%

40%

Masculino Femenino

1.4 Porcentaje de Informantes Según años de Experiencia en la Labor Desempeñada.

Gráfico Nº 04

Años Nro %

01-may 49 52,69

06-oct 24 25,81

11 a más 20 21,51

70

     

Total 93 100,00

Fuente Información Propia

1.5 Porcentaje de Informantes según la Universidad.Gráfico Nº 05

Universidad Nro %

PUCP 2 2,15

UCV 1 1,08

UDCH 32 34,41

UDEP 17 18,28

UNPRG 27 29,03

UNT 3 3,23

UPAO 2 2,15

USAT 6 6,45

USMP 1 1,08

USS 2 2,15

     

Total 93 100

71

Años de Experiencia

65%

19%

16%

1 - 5

6 - 10

11 a más

Universidad

2 1

18 17

23

3 2

6

1 2

0

5

10

15

20

25

2. De entre los siguientes conceptos que teóricamente, se consideran básicos, o que es necesario, conozcan y apliquen los legisladores; marque con (x), los que Ud. considera que son aplicados en el caso del Proyecto Conga.

a) El bien jurídico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y el hecho social objeto de este derecho es el "Daño Ecológico", como consecuencia mediata o inmediata de la intervención del hombre en la administración de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o colectivos, que están por encima de toda relación individuo - estado y porque su reparación pertenece como último radio a la sociedad b) El delito de peligro no es nada más que resultado riesgoso, potencialmente apto para provocar un daño. Es decir que desde el punto de vista penal, el resultado se satisface, se realiza, con sólo consumar el riesgo que, a su vez, tiene que ser potencialmente apto para provocar después un dañoc) El tipo penal sería la conceptualización de las diferentes conductas que agreden o dañan el Medio Ambiente en un determinado nivel y que no admiten la persecución administrativad) Otras

Gráfico Nº 06

72

25%

52%

20%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

A B C D

Fuente: Propia investigaciónDescripción:

De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 25 % considera El bien jurídico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y el hecho social objeto de este derecho es el "Daño Ecológico", como consecuencia mediata o inmediata de la intervención del hombre en la administración de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o colectivos, que están por encima de toda relación individuo - estado y porque su reparación pertenece como último radio a la sociedad; un 52 % considera el delito de peligro no es nada más que resultado riesgoso, potencialmente apto para provocar un daño. Es decir que desde el punto de vista penal, el resultado se satisface, se realiza, con sólo consumar el riesgo que, a su vez, tiene que ser potencialmente apto para provocar después un daño; el 20 % considera el tipo penal sería la conceptualización de las diferentes conductas que agreden o dañan el Medio Ambiente en un determinado nivel y que no admiten la persecución administrativa y el 3 % considera otros factores

3. 3 De entre las siguientes razones por las que no se aplican los conceptos básicos no marcados de la pregunta anterior; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes.

a) Falta de capacitación. b) No son aplicables. c) No es necesario. d) Otra razón

Gráfico Nº 07

73

52%

20%

18%

7% 3%A.- No son aplicables

B.- No es necesario

C.- No responden

D.- Falta de capacitacion

E.- Otros

25%

52%

20%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

A B C D

Fuente: Propia investigación Elaboración: Propia

Descripción:De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 52% de los encuestados considera que no son aplicables, el 20% considera que no es necesario, el 7% considera que es por falta de capacitación y el otro 3% considera otras razones, mientras que el 18% no contestaron

4. De las siguientes razones marque con (x), los que Ud. considera que no son aplicados en el Proyecto Conga.

a) Se pueden ocasionar daños en los bienes o derechos privados o en las personas,b) derivan del hecho de que el medio ambiente está fundamentalmente integrado por bienes públicosc) El daño y perjuicio ambiental puede causarse a través del ambiente a un tercero, a sus facultades, derechos y prerrogativas.d) Toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos

Gráfico Nº 08

Fuente: Propia investigaciónElaboración: Propia

Descripción:De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 31 % considera se pueden ocasionar daños en los bienes o derechos privados o en las personas; el 44 % derivan del hecho

74

52%

20%

18%

7% 3%A.- No son aplicables

B.- No es necesario

C.- No responden

D.- Falta de capacitacion

E.- Otros

31%

44%

31%

21%

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35%

40%

45%

50%

A B C D

de que el medio ambiente está fundamentalmente integrado por bienes públicos, el 31 % considera El daño y perjuicio ambiental puede causarse a través del ambiente a un tercero, a sus facultades, derechos y prerrogativas, y el 21 % considera Toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos

5. De entre las siguientes razones por las que no se aplican las normas en el caso Conga; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes.

a) Falta de capacitación. b) No son aplicables. c) Son difíciles de aplicar. d) No es necesario e) Otra razón

Gráfico Nº 09

Fuente: Propia investigaciónElaboración: PropiaDe acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 30% considera que no son aplicables; el 27% considera que no es necesario aplicarlas; un 15% considera que es por falta de capacitación y un 9% considera otras razones; mientras que el 19% no respondieron

6. De las siguientes normas referidas a delitos ambientales; marque con (x), los que Ud. conoce y esta de acuerdo?

a) Los pasivos ambientales que se puedan derivar de las regulaciones antes mencionadas sería el titular de la licencia ambiental, concesión o autorizaciónb) Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas.

75

30%

27%19%

15%9%

A.- No son aplicables

B.- No es nacesario

C.- No contestaron

D.- Falta de capacitación

E.- Otra razón

c) Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental,d) Otra

Gráfico Nº 09

Fuente: Propia investigaciónDescripción:

De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 25 % considera que los pasivos ambientales que se puedan derivar de las regulaciones antes mencionadas sería el titular de la licencia ambiental, concesión o autorización; un 52 % considera que se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas; el 20 % considera que se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental y el 3 % considera otros casos

7. De entre los siguientes principios que teóricamente se consideran básicos, marque con (x), los que Ud. considera que son aplicados al Caso Conga.

a) La Constitución Política del Perú de 1993 señala en su Art 2°, inc. 22°, que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida

b) Principio precautorio c) Principio de gobernanza ambientald) Leyes ambientalese) Determinación de los límites máximos permisibles f) Otro

Gráfico Nº 10

76

33%

27%

20%

15%

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35%

A B C D E F

25%

52%

20%

3%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

A B C D

Fuente: Propia investigaciónDescripción:

De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 33 % considera La Constitución Política del Perú de 1993 señala en su Art 2°, inc. 22°, que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; un 27 % considera Principio precautorio; el 20 % considera Principio de gobernanza ambiental; el 20 % Leyes ambientales; el 1% Determinación de los límites máximos permisibles; y el 15% considera que son otros

8. De entre las siguientes razones por las que no se aplican las normas jurídicas en Caso Conga; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes.

a) Falta de capacitación.b) No son aplicables. c) Son difíciles de aplicar. d) No es necesario e) Otra razón

Gráfico Nº 11

Fuente: Propia investigaciónElaboración: Propia

Descripción:De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 40% considera que no son aplicables, el 24% que no es necesario, el 15% considera que es por falta de capacitación, el 8% considera otras razones, mientras que el 13% no contestó

77

40%

24%

15%

13%8% A.- No son aplicables

B.- No es necesario

C.- Falta de capacitación

D.- No contestaron

E.- Otra razón

33%

27%

20%

15%

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

35%

A B C D E F

9. ¿Cree ud que en el Proceso Penal se aplica correctamente la sanción por actos de delitos contra el medio ambiente?

a) Totalmenteb) Mayoritariamentec) Regularmented) Minoritariamentee) Nunca

Gráfico Nº 12

Fuente: Propia investigaciónElaboración: Propia

Descripción:En el presente cuadro tenemos que un 42% considera que nunca se aplica el debido proceso; un 31% considera que rara vez se aplica el debido proceso; un 22% considera que regularmente; en tanto que un 5% casi siempre

78

42%

31%

22%5%

A.- Nunca

B.- Rara vez

C.- Regularmente

D.- Casi siempre