Download - Positivismo Jurídico - Norberto Bobbio
Faculdade Nacional de Direito - FND
Leonardo José Canaan Carvalho
DRE: 114029928
Fichamento para avaliação de História do Direito e do Pensamento Jurídico
Professor: Renato Valadares
''O Positivismo Jurídico''
Edição portuguesa por João Baptista Machado, Armênio Amado-EDITOR, Coimbra, 1979
Versão brasileira publicada pela Freitas Bastos
PARTE I
Norberto Bobbio
Maio de 2014
1
SUMÁRIO
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO CLÁSSICO------3
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO MEDIEVAL------3
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO SEGUNDO OS JUSNATURALISTAS-4
RELAÇÕES ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO------------------4
MONOPOLIZAÇÃO DA PRODUÇÃO JURÍDICA POR PARTE DO ESTADO------5
''COMMON LAW'' E ''STATUTE LAW'' NA INGLATERRA--------------------------5
DIREITO NATURAL E O RACIONALISMO DO SÉCULO XVIII-------------------6
AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA--------------------7
A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO. C. F. SAVIGNY----------------------------8
CÓDIGO DE NAPOLEÃO E AS CODIFICAÇÕES JUSTINIANA E NAPOLEÔNICA-9
INFLUÊNCIA DO ILUMINISMO NA CODIFICAÇÃO FRANCESA-----------------9
OS PROJETOS DE CODIFICAÇÃO DE INSPIRAÇÃO JUSNATURALISTA---------9
O PROJETO DEFINITIVO DO CÓDIGO POR PORTALIS-------------------------10
RELAÇÕES ENTRE O JUIZ E A LEI SEGUNDO O CÓDIGO CIVIL FRANCÊS----10
ESCOLA DE EXEGESE: HISTÓRIA, EXPOENTES E CARACTERÍSTICAS--------12
POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E AUSTIN------------13
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TEORIA DA CODIFICAÇÃO E A CRÍTICA À COMMON LAW POR BENTHAM---15
AUSTIN: TENTATIVA DE MEDIAÇÃO E O DIREITO POSITIVO-----------------16
AUSTIN E O PROBLEMA DA CODIFICAÇÃO-------------------------------------17
O FUNDAMENTO DO JUSPOSITIVISMO E A LEGISLAÇÃO---------------------19
CODIFICAÇÃO NA ALEMANHA E O MÉTODO DE JHERING-----------------19-20
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO
CLÁSSICO
A saber, a expressão ''Positivismo Jurídico'', ao contrário de
todos os indicativos, deriva da locução ''direito positivo'', e não de
''positivismo'' em seu sentido filosófico. Direito positivo esse que é
contraposto ao ''direito natural''.
Essa distinção não é recente na tradição jurídica. Na verdade,
faz-se a comparação entre os direitos positivo e natural,
conceitualmente, desde o pensamento grego e latino. Desde ''Notti
Attiche'', do romano Aulo Gellio, já se usa o termo ''positivus'', que se
refere à natureza da linguagem − aquilo que é convencionado pelo
homem. No latim pós-clássico, no entanto, a expressão já se refere ao
direito, à justiça, que se dividia entre: justiça positiva (leis
reguladoras da vida social); justiça natural (cosmologia).
Na Grécia antiga, Aristóteles estabelece dois critérios de
distinção entre os direitos positivo e natural: 1) Direito natural está
presente em tudo, enquanto o direito positivo só se faz presente onde
3
é posto e convencionado pelo homem; 2) O direito natural existe
autonomamente de ser bom ou ruim, sua bondade é objetiva, não
dependendo de juízo sobre ela, pois. Já para o positivus só importa
aquilo que é determinado pela lei, independente se a prescrição seja
ou não boa ''por natureza'' − a conduta está normatizada, portanto é
correta e necessária. Em Roma, também se faz tal distinção entre os
direitos, mas se utiliza diferentes termos: jus civile (direito positivo:
posto e limitado a um certo povo, mutável) e jus gentium (direito
natural: não tem limites e é posto pela naturalis ratio, imutável).
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO
MEDIEVAL
Continuemos a traçar a linha do tempo da distinção entre as
locuções ''direito positivo'' e ''direito natural'' no âmbito jurídico-
filosófico. Abelardo, no fim do século XI, já se posiciona: para ele, o
direito positivo tem a característica de ser construído pelo homem,
enquanto o outro é posto por alguma força além deste, natureza ou
força divina, pois. A visão do filósofo será muito difundida durante
toda a idade média, como nos estudos de Santo Tomás, que
estabelece a existência de dois tipos de leis, que fundamentariam a
distinção dos direitos positivo e natural, respectivamente, a lex
humana e lex naturalis.
DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO NO PENSAMENTO
DOS JUSNATURALISTAS DOS SÉCULOS XVII E XVIII
Grócio, pai do direito internacional, segundo Bobbio, faz a mais
inteligente das distinções:
''O direito natural é um ditame da justa razão destinado a
mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente
necessário segundo seja ou não conforme à própria
natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é,
4
em consequência disso vetado ou comandado por Deus,
enquanto autor da natureza.'' (GRÓCIO, SÉC. XVII)
Ainda, o direito positivo é fruto da ação do Estado, que pode
submetê-lo às duas instituições importantes: 1) a família (direito
patronal); 2) comunidade internacional (que regula as atividades
entre os povos).
Distingue-se baseado na forma como os direitos advém à
consciência humana: o natural por meio da razão e olhar da natureza,
o positivo, ao conjunto das leis fundamentadas no exercício do
legislador. A novidade está presente na maneira como os
destinatários vêm a ter conhecimento das normas naturais e
positivas.
RELAÇÕES ENTRE DIREITO NATURAL E DIREITO POSITIVO
A diferença que se estabelece entre as espécies é quanto ao
grau de cada uma, ou seja, um tipo de direito é considerado superior
que o outro. O mais importante é entender que não havia, ainda,
distinção em termos de qualificação. Em outras palavras, ambos eram
qualificados como direito na mesma acepção do termo.
No período clássico, o direito positivo era colocado acima do
direito natural, quando existia um conflito. O direito institucionalizado
era considerado superior ao ''direito comum''; ''não-codificado'';
''provido dos deuses''.
Durante a Idade Média, entretanto, o direito natural é
considerado superior, fundamentado na vontade divina. É um direito
de inspiração cristã que influencia o Jusnaturalismo a considerar o
naturalis como sua base teórica.
O Positivismo Jurídico ''[...] é uma concepção do direito que
nasce quando o ''direito positivo'' e ''direito natural'' não mais são
considerados direito no mesmo sentido, mas o direito positivo passa a
ser considerado como direito em seu sentido próprio. Por obra do
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positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito
positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o
direito positivo é direito, o direito natural não é direito.'' .''[...] o
positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro
direito senão o positivo.'' (BOBBIO, Norberto, p.26).
MONOPOLIZAÇÃO DA PRODUÇÃO JURÍDICA POR PARTE
DO ESTADO
O Estado Primitivo não se preocupava em produzir normas
jurídicas. Esse era o papel da própria sociedade civil. Para se
entender a transição ideológica do Jusnaturalismo ao Juspositivismo,
deve-se atentar à formação dos Estados Nacionais. A sociedade
pluralista passa a ser monista, o Estado domina todo e qualquer tipo
de poder existente, inclusive o de criar o direito. De fato, direito é o
conjunto de regras que são consideradas obrigatórias, cujo não
cumprimento é cabível de sanção.
''COMMON LAW'' E ''STATUTE LAW'' NA INGLATERRA
A tradição jurídica inglesa é importante para o esclarecimento
das origens do positivismo jurídico. É um país que tem a sua própria
tradição, tendo sido pouco influenciada pelo direito comum romano.
Há, no país, a distinção entre dois tipos diferentes de direito: 1)
Common law ; 2) Statue law.
1) Direito comum ou consuetudinário − não é o direito comum
de origem romana; surge pelas relações sociais e é acolhido pelos
juízes nomeados pelo rei, desenvolvido, será um direito de elaboração
judiciária; é primado pela tradição jurídica desde as monarquias
medieval e moderna; limitava o poder do soberano (rei) e influenciou
o desenvolvimento liberal politicamente falando.
2) Direito estatutário ou legislativo − se contrapõe ao Common
law; é posto pelo soberano, desenvolvido, é institucionalizado pelo rei
6
juntamente com o parlamento; vale enquanto não contrariar o direito
comum.
As tendências autoritárias e ditatoriais na Inglaterra tiveram
atrito com o Direito Comum, privilegiando o Direito estatutário,
proclamando a incapacidade de os juízes resolverem controvérsias
fundamentados no Common law.
Justificativa de Thomas Hobbes contra o Common Law
O Common Law tem sua legitimidade negada por Hobbes,
precursor do positivismo jurídico, teórico do poder absoluto e
fundador da primeira teoria do Estado moderno. Ele trata o direito
comum anglo-saxônico como um direito preexistente ao Estado e
independente deste. Em sua teoria contratualista, Hobbes pensa que
deve existir mecanismos suficientes para que o poder absoluto do
Estado sobre os homens. Assim, a partir do momento em que se
constrói o Estado, o único direito que terá validade será o civil. Em
suma, percebe-se que a formulação do filósofo não é especificamente
relacionada ao direito comum inglês, mas tange àlguns aspectos
relacionados a ele.
O DIREITO NATURAL NAS CONCEPÇÕES JUSFILOSÓFICAS
DO RACIONALISMO DO SÉCULO XVIII
O Racionalismo, sobretudo no século XVIII, tem o sua
consolidação como corrente filosófica. Com ele, desenvolve-se, cada
vez mais, o Juspositivismo. No entanto, não significa que os
jusnaturalistas caíram por terra. Na verdade, há uma grande
influência destes na formação das Constituições modernas −
Americana e Francesa. Ainda, no contexto do período, o direito
natural ainda é superior, mesmo com a soberania do Estado recém-
consolidado emergindo.
A questão das ''lacunas da lei'' é importante. Embora os
juspositivistas as neguem (por motivos de coerência à ideologia
pregada), alguns filósofos as admitem já no século XVIII. O direito
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natural sobrevive nas concepções jusfilosóficas deste século. A
afirmação é que o direito positivo se funda no direito natural. Quando
se falta do primeiro, emerge-se a ideia provida pelo segundo. O Juiz,
por conseguinte, deve resolver controvérsias baseado no direito
natural.
Diversos foram os pensadores que se pronunciaram sobre as
lacunas citadas − como são os casos do próprio Hobbes, de Leibniz e
Achenwall. Do último, tem-se a '' [...] concepção de direito natural
como instrumento para comaltar as lacunas do direito positivo [...]''
que ''[...] sobrevive até o período das codificações, e mais, tem uma
extrema propagação na própria codificação.'' (BOBBIO, Norberto, p.
44).
AS ORIGENS DO POSITIVISMO JURÍDICO NA ALEMANHA
A influência da "Escola histórica do direito"
Aqui se discute as origens do historicismo, que irá dessacralizar
o direito natural, enfraquecendo o Jusnaturalismo, em detrimento do
Positivismo Jurídico. Esse historicismo, surgido e difundido na
Alemanha do século XVIII/XIX − haja vista as contribuições de Savigny
− com a escola histórica do direito, "preparou o terreno" para que o
Juspositivismo pudesse se consolidar.
A escola histórica do direito, seja por Hugo ou Savigny, traz à
luz que o significado do direito natural não é como um sistema
normativo auto-suficiente, mas como simples considerações
filosóficas sobre o próprio direito positivo. Gustavo Hugo elabora o
que ele chama de ''filosofia do direito" que materializa a redução do
direito natural e esgota a tradição jusnaturalista. Sua obra é de
grande importância para Austin, formal criador do Positivismo
Jurídico.
Características do historicismo
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1) Não existem homens iguais e imutáveis (como prega
Jusnaturalismo), mas diversos entre si conforme raça, período
histórico, contexto social; 2) O que move a história é a não-razão, a
emoção e o impulso do homem, contrariando o racionalismo da tese
jusnaturalista; 3) Pessimismo antropológico: contrariando o otimismo
típico da corrente iluminista. A história é vista como uma contínua
tragédia; 4) Elogio e amor pelo passado: revela a descrença no
melhoramento futuro da humanidade e a preferência pela idealização
do passado; 5) Amor pela tradição, contrariamente ao Iluminismo,
que desejava ao homem espírito inovador para a quebra de
paradigmas na sociedade.
A ESCOLA HISTÓRICA DO DIREITO. C .F. SAVIGNY
Carlos Frederico Savigny, sem dúvidas, foi o maior expoente da
doutrina da escola histórica do direito. Bobbio, nesse excerto,
enumera algumas características desta: 1) O direito é um fenômeno
social, um produto da história, portanto, não igual para todos os
tempos e lugares; 2) O direito nasce do sentimento de justiça
presente no coração dos homens, não através de cálculos
matemáticos; 3) Crítica ao Iluminismo e da codificação ocorrida no
século XVIII/XIX, que segundo a doutrina, revela apenas uma
''codificação do direito natural'', desenvolvimento extremo do
racionalismo, de um direito fundamentado na razão − característica
jusnaturalista.
A Alemanha, segundo Savigny, no início do século XIX,
encontrava-se numa época de decadência da cultura jurídica, então a
codificação só agravaria os males. Só se resolveria a situação caso
houvesse a ascensão do direito científico (obra da ciência jurídica). As
fontes do direito são três: direito popular, direito científico, direito
legislativo.
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O SIGNIFICADO HISTÓRICO DO CÓDIGO DE NAPOLEÃO
CODIFICAÇÃO JUSTINIANA E NAPOLEÔNICA
O direito codificado, como se conhece nos dias atuais, só foi
instituído nos últimos dois séculos. Em 1804, vigora o Código de
Napoleão, ''[...] um corpo de normas sistematicamente organizadas e
expressamente elaboradas.'' (BOBBIO, Norberto, p.64). A obra
napoleônica tem grande importância para a tradição de codificação
da Europa continental, já que vários códigos − como o italiano,
prussiano e austríaco − foram baseados nele. Também destaca-se o
código justiniano, que foi elaborado baseado no direito comum
romano nas Idades Média e Moderna.
INFLUÊNCIA DO ILUMINISMO NA CODIFICAÇÃO FRANCESA
E AS DECLARAÇÕES PROGRAMÁTICAS DAS ASSEMBLEIAS
REVOLUCIONÁRIAS
Contexto: França pré-revolucionária, berço do Iluminismo e
fortemente marcada pela corrente racionalista. A ideia de codificação,
como já exposto, é racionalista. A Revolução ocorre em 1789,
significando que a codificação do direito adquire consistência política
para acontecer no país.
O objetivo é atribuir ''simplicidade e unidade'' ao direito francês.
País que, até então, convivia com uma multiplicidade jurídica −
tratada como fonte de corrupção pelos revolucionários − em que as
velhas leis existentes deveriam ser substituídas pelo direito simples e
unitário, fundamentado na natureza das coisas pela razão humana.
OS PROJETOS DE CODIFICAÇÃO DE INSPIRAÇÃO
JUSNATURALISTA
CAMBACÉRÈS
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É verdade que o Código Civil distanciou de suas origens,
Iluminismo e Jusnaturalismo, e se convergiu à tradição jurídica
francesa do direito romano comum. No entanto, não se deve
esquecer os esforços do jurista Cambacérès para a formulação de um
código civil de inspiração jusnaturalista. O advogado, que era
contrário à Robiespierre, quando pôde, elaborou três projetos para
que seu objetivo pudesse ser alcançado, que não serão explicitados
aqui.
A ELABORAÇÃO E A APROVAÇÃO DO PROJETO
DEFINITIVO: PORTALIS
Destaca-se, nesta parte, a contribuição de um dos quatro
juristas que foram importantes no projeto do código napoleônico: Jean
Etienne Marie Portalis. Jurista, político, liberal moderado, foi exilado e
formulou algumas obras de crítica ao racionalismo criticista de Kant,
ajudou na aprovação dos títulos do projeto. E, também, participou da
construção de uma expressão orgânica e sintética da tradição
francesa do direito comum, que é o Code civil des Français.
AS RELAÇÕES ENTRE O JUIZ E A LEI SEGUNDO O CÓDIGO
CIVIL
Uma prática judiciária recorrente em tempos de revolução foi
abolida com a instituição do código civil napoleônico: era comum que
o juiz, quando não dispunha de uma norma legislativa precisa, se
abstivesse de decidir a causa e a devolvesse aos atos do legislativo
para obter disposições. Ditando o art. 4º, era imposto ao juiz a
decisão em cada caso, sendo que o art.9º lhe indicava os critérios a
serem utilizados.
O Código Napoleônico fugia dos pressupostos jusnaturalistas −
retorno à natureza, desafio ao passado, etc. −, sendo um ponto de
chegada e partida ao mesmo tempo. Em outras palavras, não se
excluiriam todos os precedentes, ''[...] ao menos em caso para os
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quais a nova legislação não estabelecesse alguma norma.'' (BOBBIO,
Norberto, p.73).
No entanto, alguns intérpretes do código entenderam que
tratava-se de uma nova tradição jurídica, recém-inaugurada, que
acabava com todo o precedente jurídico. Os mesmos intérpretes
atribuíram ao legislador a onipotência, dogma fundamental do
Positivismo Jurídico. Esse dogma, polêmico por sinal, gerou
interpretações diferentes entre os redatores e intérpretes do período,
principalmente quanto ao art.4º, que dizia:
''O juiz que se recusar a julgar sob o pretexto de
silêncio, da obscuridade ou da insuficiência da lei,
poderá ser processado como culpável de justiça
denegada.'' (CÓDIGO CIVIL NAPOLEÔNICO, Art.4º).
Existem, ainda, três situações em que o juiz é posto em
dificuldade para julgar: 1) Obscuridade da lei; 2) Insuficiência da lei;
3) Silêncio da lei. Nestes casos, é aconselhável que o juiz busque a
integração da lei dentro dela, ou seja, busca-se a resolução jurídica
dentro do próprio sistema legislativo. Ou, também, fora do sistema
legislativo, recorrendo a um sistema normativo (moral ou direito
natural), o juízo pessoal de equidade, o que contrasta com os
pressupostos juspositivistas − através da interpretação, o juiz
individualizaria uma disciplina jurídica a cada caso, utilizando de sua
onipotência e do princípio de completitude do ordenamento jurídico.
Mas, na verdade, o que os redatores do artigo tinham em mente era a
possibilidade de livre criação do direito por parte do juiz. Não se
tratava de criar um código que contivesse todos os casos possíveis,
mas que legitimasse o juízo da equidade, a saber:
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''Quando a lei é clara, é necessário segui-la; quando
é obscura, é necessário aprofundar suas
disposições. Na falta da lei, é necessário consultar o
uso ou a equidade. A equidade é o retorno à lei
natural, no silêncio, na oposição ou na obscuridade
das leis positivas.'' (op. cit., p.5)
A ''Escola de exegese'' foi fundamentada sobre a perspectiva
juspositivista do art.4º do Código Civil Napoleônico. A lei
compreenderia a disciplina de todos os casos passados e futuros. Foi
acusada do que se chamou de ''fetichismo da lei''. Será contrastada
pela ''Escola Científica do Direito''.
ESCOLA DE EXEGESE
CAUSAS HISTÓRICAS DO SEU ADVENTO, SEUS MAIORES
EXPOENTES E SUAS CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTAIS
Entre seus maiores expoentes, estão: Alexandre Duranton,
Charles Aubry, Frédéric Charles Rau, Jean Demolombe e Troplong.
Suas características fundamentais são cinco: 1) Inversão das relações
tradicionais entre direito natural e direito positivo − afirmação da
relevância dos dois direitos; juiz deve se fundar unicamente na lei
para resolver quaisquer controvérsias; 2) Concepção rigidamente
estatal do direito − normas jurídicas são apenas aquelas postas pelo
Estado; conduz ao princípio de onipotência do legislador, afirmado
pelos juspositivistas; 3) Interpretação da lei fundada na intenção do
legislador − vontade do legislador, em detrimento da verdade da lei,
ou seja, uma concepção subjetiva de jurisprudência; 4) Culto do texto
da lei − interpretação rigorosa e religiosa do texto encontrado no
código; 5) Respeito pelo princípio da autoridade − tentativa de
colocar a justeza ou a verdade de uma proposição, utilizando
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palavras/ideias/concepções de um personagem cuja autoridade não
pode ser contestada: por exemplo, o legislador (lei é lei).
No que tange às causas históricas do advento da Escola de
Exegese, são listadas cinco: 1) Fato da codificação − procura das
resoluções das controvérsias no próprio código; 2) Mentalidade dos
juristas a fim do princípio de autoridade − vontade do legislador
expressa de modo seguro e correto; 3) Doutrina de separação dos
poderes − elemento ideológico da construção do Estado moderno, em
que o juiz não poderia criar leis, pois estaria infringindo a
competência do legislativo, já que a tripartição dos poderes, rezada
por Montesquieu, baseia-se na distribuição de competências aos
órgãos específicos; 4) Princípio da certeza do direito − conhecendo o
comportamento devido, a prescrição, é conhecida a consequência
jurídica dos atos, normatização do direito introduzida na codificação
(Se A, deves B, etc.); 5) Pressões exercidas pelo regime napoleônico
− motivo de natureza política, reorganização do ensino superior
francês e influência governamental no desenvolvimento de
tendências didático-ideológicas juspositivistas, em detrimento de
pressupostos jusnaturalistas, que prezavam pelo direito natural e pela
moral.
O POSITIVISMO JURÍDICO NA INGLATERRA: BENTHAM E
AUSTIN
A inspiração iluminista da ética utilitarista de Bentham
Se examinará a origem do Positivismo Jurídico em termos de
Inglaterra, e qual foi a contribuição do país para a consolidação da
doutrina. Primeiro, se analisa o quesito codificação nos países:
1. Alemanha: não houve vigência, haja vista o perfil
anticodificação da Escola de Savigny;
2. França: codificação sem que houvesse uma teoria de
codificação elaborada (graças aos juristas da Revolução).
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3. Inglaterra: não houve codificação. No entanto,
contrariamente à França, desenvolveu-se uma teoria de
codificação, vide os esforços do maior teórico da
onipotência do legislador, Thomas Hobbes, e os estudos
do ''Newton da legislação'', Jeremy Bentham.
O pensamento de Bentham influenciou todas as partes do
mundo, desde a América, até a Índia, não se limitando, pois, à
Inglaterra. Na verdade, seus ideais foram mais desprezados
neste último. O que pode explicar tal fato é que a
fundamentação das ideias de Bentham tem um berço francês,
em outras palavras, há uma base teórica iluminista − além de,
também, sofrer influência de Beccaria, pensador italiano.
Bentham era contrário ao Jusnaturalismo, pois ia de
encontro com suas práticas empiristas, sobretudo porque a
primeira doutrina não é suscetível de um conhecimento
experimental, mas fundada num conceito da metafísica, o da
natureza humana. Por isso que a inspiração iluminista de
Bentham é, às vezes, colocada em cheque, já que a doutrina
francesa e o Jusnaturalismo têm uma certa proximidade
ideológica. A diferença do pensador e os jusnaturalistas é que
ele estabelece uma ética objetiva, não constante na natureza
humana,
''[...] mas no fato empiricamente verificável de que
cada homem busca sua própria utilidade: a ética se torna
assim o complexo de regras segundo as quais o homem
pode conseguir a própria utilidade do modo melhor.''
(BOBBIO, Norberto, p.92).
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A obra de Bentham é guiada pela perspectiva de que tudo
pode ser estabelecer uma ética objetiva. A partir daí é que se
justifica a confiança no ''[...] legislador universal, na
possibilidade, portanto, de estabelecer leis racionais válidas
para todos os homens''. (BOBBIO, Norberto, p.92).
Indícios da postura iluminista de Bentham: 1) quanto à
qualidade essencial da lei: clareza e brevidade; 2)
comportamento frente a Revolução − prova disso é que, depois
de todos os esforços do pensador na comunicação aos
franceses acerca do campo da política constitucional inglesa,
ganhou cidadania francesa em 1792.
A preocupação do autor, a princípio, é a respeito de uma
reorganização sistemática do direito inglês, em geral. Tratava-
se de um direito não codificado, extremamente engajado na
figura do juiz, e confiado nele. Havia o sistema de precedente
obrigatório, sendo, pois, um direito firmado sobre ''casos'', em
detrimento de ''leis gerais''. Bentham, com todo seu
pensamento racionalista, abandonou a atividade prática para
estudar a teoria da reforma legislativa. Segundo, Bentham
projeta um sistema de regras de direito que fariam parte dos
princípios fundamentais do ordenamento jurídico inglês. Na
terceira fase, trata-se da reforma radical do direito, através da
codificação completa, dividindo a disciplina em três: direito
penal, civil e constitucional. Codificação essa batizada, pelo
próprio Bentham, de Pandikaion; Pannomion. Seria um sistema
que deveria ter sido empregado universalmente.
A CRÍTICA À COMMON LAW POR BENTHAM E A
TEORIA DA CODIFICAÇÃO
Bentham ataca firmemente o Common Law anglo-
saxônico, em outras palavras, a produção judiciária do direito
inglês. Em sua obra publicada Introdução aos princípios da
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moral e da legislação, ''Cinco são os defeitos fundamentais que
Bentham individualiza na sua crítica à common law [...]''
(BOBBIO, Norberto, p.97), :
1. Incerteza da common law: não há segurança
jurídica, principalmente por conta do poder
atribuído ao juiz. Indaga-se: pode-se considerar o
juiz como autor da common law? O que é essa
racionalidade em que o juiz se adota ou rejeita um
precedente? Bentham critica, portanto, a base
legislativa inglesa fundamentada nos precedentes e
no poder materializado somente na figura do juiz.
2. Retroatividade do direito comum: é a violação do
direito de uma exigência fundamental do
pensamento jurídico liberal, a irretroatividade
jurídica, que é o fato de a norma não poder ser
aplicada a um caso sucedido antes da emissão
dessa norma.
3. Common law não é fundamentada no princípio da
utilidade.
4. Mesmo que falte competência específica em todos
os campos regulados pelo direito, o juiz é obrigado a
julgar o caso.
5. Crítica política: se o direito fosse criado por leis
através do parlamento mediante aprovação, ele
seria controlado pelo povo. Mas não é isso que
ocorre, segundo Bentham.
Mais um indicativo de que Bentham adotava um caráter
nacionalista é sua teoria pautada em um código coerente, unitário,
simples. Para que ele fosse feito, deveria ser instituído um concurso
público para a apresentação de projetos úteis à reforma legislativa. O
código deveria ser escrito por uma só pessoa, sendo ela natural do
país ou estrangeira. Ele deveria ser pautado na utilidade (a maior
17
felicidade para o maior número), completitude (completo, e se houver
lacunas da lei, o código deve apresentar todas as obrigações jurídicas
às quais o cidadão deve estar submetido), cognoscibilidade (redigido
de forma clara e precisa) e justificabilidade (deve apresentar a
finalidade segundo a qual foi feito, para tornar a lei mais
compreensível).
AUSTIN: MEDIAÇÃO DA ESCOLA HISTÓRICA ALEMÃ E O
UTILITARISMO INGLÊS - CONCEPÇÃO AUSTINIANA DO DIREITO
POSITIVO
Bentham e Savigny na teoria de Austin
Cronologicamente, publicou sua obra tardiamente em relação
aos outros autores juspositivistas abordados, em 1832. Austin foi um
grande admirador dos juristas alemães, especialmente Savigny. Fez
parte do cenário dos utilitaristas, cenário construído em torno de
Bentham. Ocupou-se, quando em Londres, em um cargo oficial
relativo à reforma da legislação. Publicou uma única obra, em inglês,
intitulada: The province of jurisprudence determined (A determinação
do campo da jurisprudência). Quanto à própria jurisprudência geral,
ele a considera como uma matéria de estudo que trata diretamente
dos princípios e divergências que são comuns aos sistemas de direito
particular e positivo.
Austin via na lei a forma típica do direito e o fundamento último
de toda norma jurídica. Ele pretendia conciliar Bentham (utilitarismo)
com a escola clássica (Savigny), tornando o primeiro historicista e o
segundo utilitarista.
Concepção austiniana acerca do direito positivo
''Austin define a lei como um comando geral e abstrato,
excluindo assim, antes de tudo, do conceito de lei as ordens
''incidentais'' ou ''ocasionais'', vale dizer as ordens dirigidas a uma
pessoa determinada porque realiza uma ação individual.'' (BOBBIO,
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Norberto, p.105). Comando leva a um conceito de sanção e dever. A
lei é subdividida em duas categorias:
1. Leis divinas, postas por Deus, reveladas e não reveladas.
2. Leis humanas, postas pelos homens, moralidade positiva
e direito positivo:
Moralidade positiva: se distingue do direito positivo porque é
posta por um homem que não possui a qualidade e
competência de soberano para outros sujeitos humanos. São
dividas em leis que regulam a vida do indivíduo em seu estado
de natureza, em leis que regulam as relações entre Estados
(direito internacional), leis de sociedades menores (família,
corporação, etc.).
Direito positivo: assim como as leis divinas, são comandos
soberanos; assim como a moralidade positiva, são comandos
humanos. Está, segundo Austin, contido em três princípios
típicos do Juspositivismo:
1. objeto das decisões judiciais não é o direito ideal (como
deve ser), mas como direito postulado e normatizado
(como ele é).
2. norma jurídica imperativista (caráter de dever e sanção).
3. direito posto pelo soberano (concepção estatal de direito
fundamentada no órgão legislativo).
AUSTIN E O PROBLEMA DA CODIFICAÇÃO
Após a crítica austiniana ao direito judiciário, o pensador
introduz a solução, a forma superior do direito, que seria a sua
própria codificação. Austin divide o direito em seis fases: a primeira é
a moralidade positiva, fase pré-jurídica, quando não existem normas
de direito propriamente dito, apenas direito consuetudinário, isto é,
feito por consenso na sociedade; na segunda os juízos fazem valer
como direito as próprias normas da moralidade positiva; na terceira,
os juízes integram as normas consuetudinárias; depois, criam o
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direito com base em seus próprios critérios de avaliação, na quarta
fase; no quinto período, o direito legislativo integra o direito particular
em algumas matérias; na última fase, a lei é, exclusivamente, a fonte
de produção do direito e disciplina, através de normas gerais e
abstratas: ''[...] a legislação culmina assim na codificação.'' (BOBBIO,
Norberto, p.113).
Austin, em seu projeto de codificação, critica o código
napoleônico em alguns aspectos: a) falta de definições técnicas dos
termos jurídicos utilizados; b) não conta com o direito romano; c) o
legislador francês não concebeu o código com completitude, haja
vista o art. 4º.; d) redigido em demasiada pressa.
Em Notes on Codification (Notas sobre a Codificação), Austin
resume suas ideias acerca da codificação, através de catorze
objeções contra a ideia geral de um direito codificado. Bobbio, autor
de ''Positivismo Jurídico'', analisa cinco desses:
1) códigos são incompletos: não há solução na norma para
todos os casos futuros, porém contém muito menos lacunas da lei
que o direito judiciário.
2) a codificação é feita mediante a normas numerosas e
minuciosas. Completitude, na visão jurídica austiniana, é estabelecer
normas, cada uma delas aplicável a uma categoria de casos.
3) código é inalterável, pois suas normas não são adaptáveis às
transformações que continuamente ocorrem na sociedade.
4) o direito codificado é menos maleável que o direito
judiciário.
5) o direito codificado favorece as controvérsias, pois torna
possíveis conflitos de analogias contrárias mais numerosos.
Em relação a Bentham, Austin não acredita que a codificação
deva ser feita por uma pessoa apenas, já que ''[...] ninguém pode ter
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um conhecimento exaustivo da totalidade do direito;'' (BOBBIO,
Norberto, p.117). Desse modo, ele formula uma solução
intermediária: o projeto do direito codificado é feito por uma só
pessoa, como postula Bentham, mas passa a ser analisado e
reexaminado por uma comissão, que fará as correções necessárias
para uma maior garantia da segurança jurídica.
Outro ponto de divergência entre os dois pensadores é quanto à
acessibilidade do código. Enquanto que para Austin ele deve ser
acessível somente aos juristas, em detrimento do povo, Bentham reza
que ele pode ser acessado por todos os cidadãos.
FUNDAMENTO DO JUSPOSITIVISMO E O SIGNIFICADO DE
LEGILAÇÃO
O Positivismo Jurídico, portanto, nasce de um esforço histórico
para a legislação. Quando a lei se torna a fonte exclusiva do direito, o
seu resultado é a codificação defendida pelos juspositivistas e
racionalistas. Não é um fato isolado, ilimitado e contingente, mas um
movimento histórico universal e irreversível, ligado direta e
indissoluvelmente aos Estados Nacionais e sua formação. O impulso à
legislação, portanto, nasce da dupla exigência de pôr ordem ao
direito primitivo e fornecer ao Estado um instrumento legitimado de
controle da vida social do cidadão.
CODIFICAÇÃO ALEMÃ (DIREITO CIENTÍFICO) E O METÓDO
DA CIÊNCIA JURÍDICA SEGUNDO JHERING
Direito científico alemão
Na Alemanha, pela influência da Escola de Savigny, a
codificação não foi feita no país no século XIX. Esse fato histórico
coloca em dúvida o caráter universal do intuito da codificação. A
função histórica da legislativa foi, portanto, assumida pelo direito
científico.
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A saber, o direito científico pode ser considerado como um filão
da corrente juspositivista, já que se funda em dois postulados típicos:
1) direito como uma realidade socialmente posta;
2) direito como unidade sistemática de normas gerais.
Método da ciência jurídico de Jhering
O direito científico é, como já exposto, uma alternativa ao
direito codificado. Jhering discute o papel do jurista. Além da
aplicação do direito, a tarefa mais importante que ele deve executar
é a simplificação dos materiais jurídicos.
A simplificação pode ser quantitativa e qualitativa. A primeira
consiste na análise jurídica, na concentração lógica e no ordenamento
sistemático. A segunda se resolve numa operação fundamental, ''[...]
na qual se reassume o valor científico da jurisprudência.'' (BOBBIO,
Norberto, p.125).
E finaliza estabelecendo algumas regras para a construção de
um instituto jurídico:
1) aplicação exclusiva do direito positivo;
2) eliminação das impossibilidades jurídica, conciliação do velho
com o novo, visando a unidade sistemática;
3) lei estética da construção jurídica, que se fundamenta sobre
uma construção simples e clara; transparente e natural.
Fim da parte histórica
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