UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTA MARÍAFACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

PROGRAMA PROFESIONAL DE DERECHO

LÓGICA JURÍDICA“La Argumentación Jurídica”

Dr. Julio Salomón Virrueta RevillaDocente del Curso

Integrantes del grupoLalesca Maque Coaquira

Carlos Piña Valeriano Fernando Germán Salas Avaroma

Alfred Junior Zela Castillo

Arequipa – Perú2015

“La lógica es la explicación

argumentada de lo evidente”

Dedicatoria

Dedicamos este trabajo a todas las personas que nos apoyaron moralmente y a nuestros padres por siempre estar con nosotros.

Introducción:

El Derecho no puede entenderse más como un conjunto exclusivo de normas. El Derecho es también argumentación y procedimientos. El Derecho centrado en la argumentación es derecho vivo, dinámico, que entiende que lo jurídico está conformado por elementos culturales, sociales y contextuales, en donde el operador jurídico debe abrevar para encontrar las soluciones a los casos.

Por concepciones filosóficas del derecho se entiende, un conjunto de respuestas con cierto grado de articulación a una serie de cuestiones básicas en relación con el derecho. En términos históricos (todo) el derecho ha girado en torno a tres criterios de valoración que definen los diferentes sentidos en la concepción del derecho. 1. Si es justa o injusta. 2. Si es válida o inválida. 3. Si es eficaz o ineficaz.

La ley es igual para todos y el derecho está a disposición de todos para invocarlo ante los tribunales, pero entonces, cabe preguntarnos, ¿por qué hay buenos y malos jueces? ¿Qué marca la diferencia entre un buen juez y otro que no lo es? La diferencia reside en su capacidad para argumentar, es decir, en su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho.

Indice

“La Argumentacion Juridica”

Desarrollo

1. La lógica y la argumentación jurídica:

2. El discurso Judicial: Argumentación jurisdiccional:

3. El Ámbito de la Argumentación Jurídica y Jurisdiccional:

4. La Interpretación y La Dogmatica:

5. El Rol de la Lógica Formal en la Argumentación Judicial: El Discurso Jurisdiccional:

6. El Control de Logicidad:

7. La Argumentación Judicial y la Lógica Jurídica:

8. El Empleo de Las Lógicas Recientes en el Campo Juridico Procesal:

Conclusiones:

Sugerencias:

Bibliografía:

Anexos:

“La Argumentación Jurídica”

1. La lógica y la argumentación jurídica:

En este capítulo vamos a centrar nuestra atención en el empleo de la lógica en la argumentación judicial: el discurso judicial o jurisdiccional.

La lógica jurídica está muy vinculada a la argumentación jurisdiccional: teoría de la argumentación jurídica; no obstante, la argumentación judicial va mas allá de la lógica jurídica, pues los argumentos jurisdiccionales pueden ser estudiados desde una perspectiva sociológica o psicológica (que no es la perspectiva de la lógica) o bien desde una perspectiva no formal denominada con frecuencia como la lógica material, informal, tópica, retorica, dialéctica (lógica discursiva).

En otro sentido, la lógica jurídica va más allá de la argumentación jurídica, pues tiene un objeto de estudio más amplio; esta constituida por la lógica de las normas legislativas del ordenamiento jurídico además por la lógica de los juristas que se ocupa del estudio de los diversos razonamientos o argumentaciones efectuadas por los juristas teóricos (doctrinadores) y prácticos (magistrados). Ambos campos no se pueden separar de modo tajante: lo estrictamente jurídico y lo jurisdiccional.

Además debemos tener en cuenta que la construcción del silogismo no puede hacerse a espaldas del análisis lógico de las normas jurídicas, pues, una de las premisas y la conclusión del mismo son normas jurídicas. En efecto, la lógica se aplica o no se aplica a las normas jurídicas? Sí, siempre que no sean normas

contradictorias, problema típico de la lógica del derecho, la lógica deóntica o de las normas jurídicas.

La lógica general (teoría de la consecuencia lógica) permite distinguir entre los argumentos validos y los no validos, desde el punto de vista lógico formal. La lógica jurídica es una parte especial de la lógica general (teoría de las reglas lógico formales que se utilizan en la aplicación del derecho) lo mismo podemos decir de la lógica jurisdiccional (del discurso o argumentación jurisdiccional) la adecuada fundamentación de las resoluciones judiciales (decisiones que adopta el juez sobre un asunto conflictivo puesto a su conocimiento, sentencias). Estas pueden ser declarativas o constitutivas. En ellas el juez reconoce un interés, protege un derecho, impone una obligación o resuelve un conflicto de intereses. Las sentencias contienen una verdad judicial que no siempre corresponde a la verdad lógica, científica o filosófica (absoluta). Estas sentencias deben ser adecuadamente fundamentadas, con un basamento jurídico, lógico y filosófico.

Una tarea esencial es el control de la logicidad, tema crucial en el procesalismo judicial de antes y de hoy.

Entre los tratadistas hay consenso, casi generalizado en que las sentencias deben estar sujetas al principio de de verificabilidad, conforme tal cual su fundamentación debe expresarse de tal manera que puede ser verificada a la luz de la fundamentación fáctica y jurídica, doctrinaria y jurisprudencial.

La motivación debe ser clara, expresa y precisa, evitando en las sentencias/ resoluciones en general, el lenguaje obscuro vago o ambiguo. Una argumentación clara y precisa le permite al lector (litigante o estudioso) seguir el hilo de su razonamiento para que

este sea verificable, solo así podrá ejercerse el control de logicidad. Un principio esencial de la función jurisdiccional es aquel que dice: “la motivación escrita de las resoluciones judiciales, en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan” (art: 139º, inc. 5 de la C.P).

El progreso de la ciencia jurídica en general y de la ciencia jurídico procesal en particular, en su reconocimiento como ciencias, está ligado al estudio y aprensión de las reglas y principios que orientan al pensamiento jurídico. La ciencia del recto pensar es una disciplina histórica, sujeta al paso del tiempo –como todo el pensamiento humano- y consecuentemente al progreso y descubrimiento de nuevas leyes reguladoras de su contenido y forma.

Los juristas en sus argumentaciones no solo emplean la lógica formal, a veces sin saberlo emplean también las reglas retoricas (tópicas) o dialécticas, pues en el ámbito del razonamiento jurídico al lado de la lógica formal aristotélica funciona una lógica jurídica especifica utilizada también por abogados y jueces.

No obstante lo expresado en los párrafos precedentes debemos aclarar que una sentencia está lejos de constituir un silogismo concebido a la usanza de la lógica formal, se acepta, hoy por hoy, la presencia del silogismo formal en la etapa final de la actividad jurisdiccional, necesaria en la expedición de la sentencia.

Ver la actividad del juez como un simple silogismo, en el cual la premisa mayor es la ley, significa esquematizar su labor con inaceptable simplicísimo, su tarea en realidad es muy laboriosa y compleja.

En muy pocas ocasiones la consecuencia jurídica se deduce de un hecho único y de una norma abstracta, normalmente el juez debe hacer (antes de expedir su sentencia) una serie bastante complicada de deducciones concatenadas. Cuando se percibe a la sentencia como un silogismo, se ve solo el momento final de la actividad mental de un juez: considerara a la ley que ha de aplicar y el juicio sobre los caracteres jurídicos del hecho constatado y de el extrae con rigor lógico la consecuencia de dos premisas, igual a lo que sucede cuando se consigna en una superficie las cifras de una operación aritmética.

Solo le falta obtener el resultado según las reglas del cálculo más elemental, si así fuese la labor del juzgador la función jurisdiccional seria excesivamente fácil, pero como todos lo reconocemos no es así de simple.

2. El discurso Judicial: Argumentación jurisdiccional:

La aparte más complicada para el juez radica en determinar con precisión las cifras que deben servirle para su cálculo, las premisas de su silogismo. Cabe la pregunta, como debe operar el juez para redactar el aparente silogismo que es la sentencia judicial? Sabemos que tiene 3 partes formales:a) la expositiva, b) considerativa, c) resolutiva. También se sabe que en la actividad decisoria jurisdiccional están presentes los valores (justicia, seguridad, orden, equidad) todo esto hace que el producto final (la sentencia) no sea la consecuencia de las premisas precedentes. Vemos entonces que la sentencia no cumple con el primer postulado de la lógica formal, en uno de sus varios aspectos, la teoría de las consecuencias. Ya Recasens Siches postulaba por una lógica jurídica de lo razonable: un razonamiento lleno de aspectos estimativos (sin llegar a lo

puramente subjetivo) y de pautas axiológicas (sin llegar a un idealismo vacuo) tomando en cuenta en todo momento las orientaciones de su experiencia personal.

Hay un reconocimiento generalizado en que el discurso judicial no constituye un simple ejercicio de los mecanismos formales inductivo-deductivo, pues los resultados alcanzados con ellos son claramente insatisfactorios. Ante leyes con elementos irracionales, los juzgadores tienen que interrumpir la deducción lógico formal derivada de la disposición legal mediante consideraciones históricas, sistemáticas o teológicas, a través de las cuales se trata de contrarrestar los efectos insatisfactorios de los elementos ilógicos (a jurídicos) el paradigma del buen juez viene a ser el juez teólogo.

Ya sabemos que el derecho es una ciencia de problemas: la tópica (en su dimensión procesal, no así en su aspecto sustantivo) y constituye según algunos una técnica de pensamiento irreductible a un esquema mental axiomático deductivo. Los asuntos sociales acceden al campo del derecho en forma de problemas: cuestiones en conflicto y para las cuales hay que hallar con urgencia entre varias posibles, la solución más razonable, lograr así la paz y armonía en las interacciones humanas. De esto se infiere que la primacía jurídico procesal corresponde al problema y todo se orienta a él. La tópica (temática) recobra así importancia, como una técnica del pensamiento de problemas.

El discurso jurisdiccional no se limita a la debida fundamentación de las resoluciones judiciales, va más allá pues, en cualquier discurso jurídico esta realidad es evidente.

En la jurisprudencia de conceptos se sobrevalora el papel de la lógica formal en el razonamiento jurisdiccional, en nuestros días prevalece la jurisprudencia de valores. En otras épocas tuvo vigencia la jurisprudencia de intereses y en ella el razonamiento jurídico es una forma de pensamiento poco relacionada con lo lógico formal.

3. El Ámbito de la Argumentación Jurídica y Jurisdiccional:

La capacidad o habilidad para argumentar es una necesidad fundamental en el ejercicio de la abogacía, un buen jurista debe tener un elevado nivel de argumentación. Esta habilidad muchos letrados la han adquirido empíricamente desconociendo “la teoría de argumentación jurídica”. Es una impostergable necesidad para el jurista desarrollar su capacidad argumentativa: mecanismos de la reflexión jurídica.

Hay tres campos principales de lo jurídico en los cuales se hace mas imprescindible la argumentación:a. Producción de normas jurídicas: en sus dos etapas, la pre legislativa y legislativa.

Fase pre legislativa, el surgimiento de un problema social generalizado que exige una regulación en su integridad o en uno de sus aspectos, ejemplos:

1. Problema del centralismo (descentralismo) en el manejo del poder político

2. La penalización a la no penalización del aborto, eutanasia, consumo de drogas, prostitución.

3. Inseminación artificial, clonación con células humanas, comercialización de órganos, etc.

4. Uniones homosexuales, son o no matrimonios.

5. Ejercicio del poder político y sus límites.

En esta fase los argumentos por lo general tienen una connotación más política o moral que jurídica.

En la fase legislativa la situación se invierte, las cuestiones técnico jurídicas pasan a ocupar un primer plano, lo moral y político se subordinan a lo social.

b. En la aplicación de las normas jurídicas: en sus tareas fundamentales, la interpretación y aplicación, se orientan a la resolución de casos muy concretos, actividad a cargo de los entes administrativos con capacidad resolutiva (órganos no jurisdiccionales, T.C, jurado nacional de elecciones, Consejo nacional de la magistratura) o de los jueces (magistrados) o por los particulares, (académicos, interesados, abogados, etc).

-Argumentos referidos a los hechos: argumentación fáctica.

-Argumentación referida al derecho: jurídico legislativa.

Los problemas de interpretación de las normas jurídicas en sus diversas modalidades: lingüística, técnica, ideológica, lógica, sistemática, de buena fe, exegética, etc.

La interpretación en las instancias definitivas: jurisprudencia, especialmente en los fallos de principio (y no en los fallos de especie).

Las argumentaciones judiciales son problemas concernientes a los hechos, es la labor propia de los juristas, estudiosos del derecho en sus diversos tópicos o especialidades.

c. En el campo de la dogmatica jurídica: actividad de por si compleja y que se da normalmente en tres funciones:

-Suministro de criterios para la producción de las normas jurídicas: en distintos órganos y niveles o instancias de producción legislativa.

-Suministro de criterios para la aplicación del derecho: labor a cargo de los doctrinadores (doctrinarios) juristas y jurisconsultos.

-Sistematización en un campo especifico del ordenamiento legislativo: estructuración interna de las normas jurídicas y de estas en los cuerpos legislativos, códigos, reglamentos o estatutos.

Estos procesos de argumentación no defieren mucho de aquellos que efectúan los órganos aplicadores del derecho, las argumentaciones de los doctrinarios son muy valiosas para que el jurista o el órgano no jurisdiccional adopte una decisión sobre el caso concreto opuesto a su conocimiento.

4. La Interpretación y La Dogmatica:

Los Órganos aplicadores del derecho deben resolver casos concretos:

-Obligar a tomar alimentos al declarado en huelga de hambre.

-Intima al reconocimiento de un hijo extramatrimonial.

-Obligar a una autoridad administrativa estatal a aplicar las normas vigentes.

Los dogmaticos se ocupan de asuntos más abstractos (generalidades):

-Los límites entre el derecho y la vida y a la libertad personal, cual debe prevalecer si entran en conflicto: como especulaciones doctrinarias.

-El derecho a protestar: huelgas, marchas, toma de locales y carreteras.

-Derecho a disfrute de sus derechos sin ninguna restricción legislativa (ejercicio absoluto de los derechos individuales).

En la dogmatica son frecuentes las teorías:

-La naturaleza jurídica del voto, del derecho al sufragio (elegir y ser elegido).

-El derecho a trabajar, en su noble concepción.

-El silencio, violencia, representación, decretos leyes, naturaleza del acto jurídico, etc.

-Las normas jurídicas: constitucionales, inconstitucionales, infra constitucionales, extra constitucionales, anticonstitucionales, etc.

El practico necesita recurrir a los diversos criterios suministrados por el dogmatico, casos de difícil solución, y por su lado la dogmatica se avoca a casos muy concretos. Asi surge la argumentación dogmatica, cuando se tenga que declarar una ley como inconstitucional en parte o en su totalidad o que un reglamento sea ilegal o que una norma jurídica determinada deba interpretarse en cierto sentido y no en otro o que deba aplicarse a ciertos casos y no a otros, planeamientos teórico orientadores.

Esta es la verdadera doctrina: orienta al legislador, jurista, la interprete, abogado, magistrado, etc.

La ratio decidendi del fallo tiene un carácter general y abstracto, vale como fuente esencial (antecedente judicial) para otros casos análogos, los negocios jurídicos con simulación absoluta y que esta sea manifestada son declarados nulos por el juez aunque no haya petición en ese sentido.

5. El Rol de la Lógica Formal en la Argumentación Judicial: El Discurso Jurisdiccional:

Ya sabemos que la lógica formal tiene presencia en el estudio de las normas jurídicas, en la aclaración y en el análisis de los conceptos jurídicos puros, conceptos esenciales. A modo de ejemplo, norma jurídica, relación jurídica, derecho subjetivo, supuesto jurídico, situación jurídica, efecto jurídico, derecho objetivo, deber jurídico, persona jurídica, causa jurídica, etc.

Este análisis es necesario pero resulta ser insuficiente el razonamiento propio de la lógica formal, en consecuencia debe tener una ubicación preferente en la elaboración o estructuración de una sentencia judicial, los elementos de la causa se presentan bajo la forma del silogismo clásico, aunque haya funcionado el razonamiento dialectico, en la elaboración de los antecedentes de la conclusión, expresados en una sentencia judicial.

Existe consenso cuando se sostiene que una resolución judicial, para ser considerada bien fundada, debe ceñirse a las reglas de la lógica formal (aristotélica), de no ser así, podría ser fácilmente impugnada para encontrarse en ella, defectos en el buen discurrir del pensamiento de su actor.

6. El Control de Logicidad:

Este control debe darse en las resoluciones judiciales y posibilitar así su posible impugnación debido a las violaciones cometidas contra las leyes del recto pensar; un problema serio es determinar quien debe ofrecer ese buen pensar? Este control debe hacerse efectivo en el recurso de casación y el control sobre el razonamiento jurisdiccional.

Así, la lógica formal encuentra un campo nuevo de acción: el ámbito jurisdiccional, estructuración de decisiones jurisdiccionales. Si las motivaciones de una sentencia fuesen contradictorias entre sí eso daría lugar a que el fallo (lo resuelto) carezca de una debida fundamentación pese a las apariencias.

El control de logicidad es el examen que realiza una sala de casación para determinar si el razonamiento jurisdiccional realizado por el magistrado inferior es formalmente correcto, desde la perspectiva de la lógica discursiva; así se quiere controlar el cumplimiento de las reglas que rigen el pensar humano: el control de los errores in cogitando (en el razonamiento lógico). No debemos olvidar que el control de logicidad comprende también el debido cumplimiento de las máximas (principios o axiomas jurídicos y jurisdiccionales), aplicables al caso igual que los valores que orientan la vida jurídico social.

La no coincidencia lógica entre el contenido de las partes formales de una sentencia: a) la expositiva, introducción; b) considerativa y c) la resolutiva, en especial la estructuración formal del fallo, otros dicen la violación de las formas y solemnidades a observarse en el acto de dictar la resolución judicial, la causal casatoria, ya regulada de modo expreso por las

normas constitucionales, procesales y la ley orgánica del poder judicial, ejemplos.

El art. 386º del C.P.C: son causales para interponer recurso de casación:

1. La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial.

Art 397º del C.P.C: la sala no casara la sentencia por el solo hecho de estar erróneamente motivada, si su parte resolutiva se ajusta a derecho, sin embargo debe hacer la correspondiente rectificación.

La debida fundamentación también comprende al respeto u observancia puntual de las reglas del pensar formalmente reconocido como correcto.

En síntesis el razonamiento dialectico (lógico no formal): la dialéctica jurídica ocupa un lugar preferente en el discurrir jurisdiccional, un aspecto muy especifico en el discurso jurídico, la teoría de la argumentación (retorica o dialéctica) fundada esencialmente en el silogismo dialectico, un control de logicidad de las relaciones jurisdiccionales, pues una correcta motivación de la decisión judicial reclama también que se observen las reglas de recto pensar.

La analítica o la dialéctica discursiva aportan suficiente material al operador jurídico para que este sepa utilizar los mecanismos propios del razonamiento jurisdiccional.

7. La Argumentación Judicial y la Lógica Jurídica:

Hay necesidad de distinguir entre la forma básica del razonamiento jurídico (silogismo judicial o jurídico): aplicación del silogismo tradicional al campo del derecho y los argumentos especiales de la lógica jurídica, el razonamiento por analogía (a simili), razonamiento a contrario (argumentos interpretativos), argumentos a fortioti (ad absurdum argumentum).

Clases de argumentos: validos para la interpretación de textos legales, según intención del legislador.

a) Argumento a contrario: es un procedimiento dsicursivo según el cual un precepto jurídico que describe una conducta (obligación) u otra calificación normativa de un sujeto (o de una clase de sujetos) a falta de otra disposición expresa debe excluir la validez de una proposición jurídica diferente que afirma esa misma obligación (u otra calificación normativa) en consideración a cualquier otro sujeto (o clase de sujetos), ejemplo:

“Los miembros de las fuerzas armadas y de la policía solo pueden ejercer individualmente el derecho de petición” (Art. 2º inc 20de la C.P), aquellas personas que no tienen esa condición (miembros activos) pueden ejercer el derecho de petición colectivamente.

“Se reconocen los derechos de sindicalización y huelga a los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección así como los miembros (activos) de las fuerzas armadas y de la policía nacional” (Art 42º de la C.P).

b) Argumento por analogía (ad simiti): es un procedimiento discursivo según el cual una proposición jurídica dada que afirma

una obligación jurídica relativa a un sujeto o a una clase de sujetos, esa misma obligación existe respecto de todo otro sujeto, o clase de sujetos teniendo con el primero una analogía suficiente para que la razón que ha determinado la regla respecto del primer sujeto será válida respecto de segundo siempre que entre ambos sujetos haya una semejanza sustancial, ejemplos:

“No se puede contestar la paternidad del hijo por nacer” (art 365 del C.C), se refiere directamente al hijo matrimonial pero le es aplicable al hijo extramatrimonial, a contrario se puede contestar la paternidad del hijo ya nacido.

c) Argumento a fortiori: “con mayor fuerza o razón” esta locución se emplea para referirse a los argumentos, así si alguien ha sido absuelto de la acusación como cómplice, a fortiori se entiende que lo ha sido también como autor de ese mismo delito, si nada se dice en la sentencia; si no se debe una cantidad, a fortiori no corresponderá tampoco exigir interés alguno por la supuesta mora.

El argumento a fortiori presenta dos formas: a) el argumento a minori ad maius, de lo menor a lo mayor y b) el argumento a maiori ad minus, de mayor a menor; procedimiento discursivo según el cual, una proposición dada, que afirma una obligación (u otra calificación normativa) de un sujeto (o clase de sujetos) debe concluirse la validez y la existencia como disposición jurídica de una diferente disposición que afirma esta misma obligación (u otra normativa) de otro sujeto (o sujetos que este o estén, en estado de merecer con más razón que los primeros, la calificación normativa que la primera disposición acordaba a estos.

-Lo que es válido para lo menor puede ser válido para lo mayor.

-Lo que es válido para lo mayor debe ser válido para lo menor.

-El art 4 del C.C dice “el varón y la mujer tienen igual capacidad de goce y ejercicio de los derechos civiles”.

d) Argumento ad completitudine del sistema legislativo: argumento a completitud, procedimiento discursivo según el cual en virtud de lo que no se encuentra en una proposición jurídica atribuyendo una calificación jurídica cualquiera a cada sujeto con relación a cada comportamiento materialmente posible, se debe concluir sobre la validez y la existencia de una disposición jurídica que atribuye a los comportamientos no reglados de cada sujeto una calificación normativa particular, o siempre indiferentes o siempre obligatorios, ejemplo:

Art 1º de la Ley 26300, “la presente ley regula el ejercicio de los derechos de participación y control ciudadanos de conformidad con la constitución”(derechos ciudadanos plasmados en artículos 2º inc. 17 y 31º de la carta magna).

El artículo 2º de la misma establece, “son derechos de participación de ciudadanos los siguientes:”

a) iniciativa de reforma constitucional.

b) iniciativa en la formación de leyes.

c) referéndum.

d) iniciativa en la formación de dispositivos municipales y regionales.

e) otros mecanismos de participación establecidos por la presente ley para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales.

e) Argumento ad coherentia: argumento por coherencia, aquel que parte de la idea de que el legislador es una persona siempre razonable al que también se supone previsor, entonces no puede regular una misma situación de dos maneras incompatibles, debe hacerlo con el principio de unidad de criterio legislativo, y el juez, unidad de criterio resolutivo, existe una regla que permite descartar una de las dos proposiciones que ocasionan la antinomia, ejemplo:

“toda persona tiene derecho a formular peticiones individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad” (art 2º inc. 20 de la C.P).

“toda persona tiene derecho a la paz, tranquilidad, disfrute del tiempo libre, descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida” (art. 2°, inc. 22 de la C.P.)

-“La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable” (art. 5° de la C.P.)

-“El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como a un buen trato psicológico y físico” (art. 15°, infine de la C.P.).

f) El argumento psicológico.- Se orienta a la investigación de la voluntad jurista o del juez, gracias a los recursos de los trabajos preparatorios. Estos argumentos son frecuentes en la interpretación exegética de las normas legislativas. Ejemplos.

-“Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, sindicarse y de declararse en huelga” (art. 153° de la C.P.)

-“La tasas máxima del interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú”. (art. 1243 del C.C.). Norma jurídica incompatible en un sistema neoliberal, en el cual las leyes del mercado determinan los precios y las tasas de interés. No obstante, la disposición del primer párrafo del art. 1243 del C.C. no alcanza a la actividad de la intermediación financiera. El art. 1249 del C.C. prescribe: “No se puede pactar la capitalización de interés al momento de contraerse la obligación, salvo que se trate de cuentas mercantiles, bancarias o similares”. Regula dos situaciones jurídicas opuestas; pero por virtud de este numeral, se hacen compatibles, aunque afectan a un principio fundamental: la autonomía de la voluntad privada, en materia contractual.

-El art. 1342 del CC señala: “cuando la cláusula penal se estipula para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el acreedor tiene derecho para exigir, además de la penalidad, el cumplimiento de la obligación”. La expresión “clausula penal”

hace referencia a la forma; por tanto, conviene mejor llamarla: “la estipulación punitiva”.

g) El argumento histórico.- En la historia del derecho, el legislador tiende a la permanencia de las normas jurídicas, como si regularan situaciones sociales inmutables o permanentes, lo que no coincide con la realidad siempre cambiante. En tal situación quedan dos caminos o se modifica la norma jurídica cada vez que varía la realidad social, o se recurre a la interpretación orientada a la adecuación de una norma jurídica a las nuevas situaciones sociales.

-“El estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera” (art. 64° de la C.P.). Norma que correspondió a una situación política muy transitoria, durante el gobierno aprista (1985-1990)

-“el estado solo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo a la constitución y la ley” (art. 75° de la C.P.). El constitucionalista pretendió poner freno a los gobiernos de facto, sin mayor éxito: gobierno de Fujimori (1990-1995)

h) El argumento teleológico.- procedimiento discursivo orientado a hacer realidad los valores, como las aspiraciones de una sociedad jurídicamente organizada: muchos ideales se ofrecen como posibilidades muy lejanas en una realidad como la nuestra.

-“El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes” (pura declaración legislativa). Lo propio encontramos en el art.15°; tercer párrafo: “El estado garantiza la erradicación del analfabetismo”. La realidad demuestra lo ideal de esta norma constitucional.

i) El argumento sistemático.- es el argumento discusivo comprendido como parte de un conjunto más complejo; el cual puede aparecer como una idea introductora, como idea desarrollante del discurso o como idea conclusiva. Este razonamiento discursivo se vincula con los otros del discurso jurídico o judicial, conforme a las reglas y a los principios de la lógica: reglas que orientan el recto discurrir del pensamiento humano. En la sistematización de un ordenamiento legislativo, cada norma jurídica debe ocupar el lugar que más convenga –al igual que las distintas estipulaciones de un contrato-; ello facilita su comprensión y su más adecuada interpretación, como etapa necesaria para su conveniente aplicación a los casos concretos que deba resolver el juzgador: cada uno de los fundamentos de la sentencia –los fundamentos de hecho y los de derecho deben estar bien sistematizados en la parte expositiva y en ellos encuentra el sustento de validez el fallo.

j) El argumento naturalista.- es otro de los procedimientos discursivos, orientado a determinar la compatibilidad (o incompatibilidad) de las normas jurídicas con la realidad social en la cual deban aplicarse. Las actuaciones humanas están determinadas por todo un complejo de circunstancias que le dan sentido y justificación. Toda norma debe partir y debe orientarse a una realidad social (cultural, política, religiosa, etc.) muy concreta: principios y valores muy particulares cada agrupación humana.

Nota.- La mayor parte de ejemplos propuestos en este IX capitulo, más que adecuados ejemplos de los distintos argumentos no formales, nos permitirán incentivar la discusión a partir de la forma y el contenido de las normas jurídicas propuestas como ejemplos.

8. El Empleo de Las Lógicas Recientes en el Campo Juridico-Procesal:

En los tiempos actuales, los estudios lógicos referidos al Derecho presentan tres orientaciones:

a) El análisis lógico del lenguaje jurídico: la llamada semiótica jurídica.

b) La lógica de las normas jurídicas: desde los más variados puntos de vista, como productos de la mente humana a partir de una realidad social muy concreta: la lógica deóntica, y orientada a la plasmación de los valores en la interactuación social.

c) La lógica de la argumentación jurídica: empleo de los distintos tipos de razonamiento discursivo.

Últimamente se vienen acentuando otras orientaciones, como aquella que partiendo de la lógica matemática, y de su aplicación cibernética –en ciertas áreas jurídicas-; según la cual, los problemas jurídicos-sociales suscritos pueden ser dirimidos mediante la justicia robótica (empleo de las computadoras). Esta orientación afronta un serio inconveniente: el razonamiento jurídico está muy comprometido con lo axiológico (los valores); en esa situación resulta muy difícil que la justicia por computadora pueda suplir válidamente a la lógica discursivo-dialéctica. Pero no debemos olvidar que los conocimientos humanos están en permanente desarrollo; y tal vez, en un futuro, con el avance tan acelerado de la cibernética, la tarea jurisdiccional se base en esa lógica formalizada.

En esta perspectiva, tiene especial interés la llamada Lógica Polivalente, en la que se ofrecen más de dos valores de verdad: los grados de probabilidad entre los valores límites de lo verdadero y lo falso (posible, probable, relativo, etc.). Es necesario reconocer que en la escala axiológica se dan cambios abruptos –aunque estamos en una época en la que se destaca el valorismo-; ellos determina la dificultad para que se consoliden algunos valores como absolutos, sobre todo en el ámbito del proceso judicial y su necesario resultado: las sentencias judiciales.

Es innegable que vivimos una etapa de valores relativos, según las circunstancias de lugar, tiempo, ámbito cultural o social; y

resulta una realidad admitir los matices o grafos en la apreciación axiológica: el mejor sustento de la Lógica Polivalente.

También debemos destacar el papel de la abducción en el razonamiento jurídico y judicial: una forma del discurrir que trasciende los límites de la Lógica Formal.

"Todo ladrón será penado. (Norma).

Está probado que "X" ha robado (hecho).

Luego, "X" debe ser penado" (juicio)

La abducción se caracteriza porque en la fase inicial del razonamiento se aventuran la hipótesis; y, según algunos autores, la abducción es el primer paso en cualquier investigación de algo nuevo; en un segundo plano se ubica la deducción que se encarga de extraer las consecuencias de las hipótesis empleadas; y, finalmente, opera la inducción, mediante la comparación de las predicciones contenidas en las hipótesis primera con los resultados de cuidadosos experimentos. Estas formas de razonamiento son practicadas por los operadores jurídicos. Uno de los primeros temas renovadores del razonamiento jurídico fue la Tópica, a la que se identifica con la abducción.

Si “A” es predicado de todo “B”

Y “B” es predicado de todo “C”;

Entonces, “A” es predicado de “C”.

En sus silogismos válidos, Aristóteles empleaba los términos variables con las letras “A”, “B” y “C”. No usaba términos concretos como “hombre” o “animal”. En tal virtud, la conclusión no era consecuencia de la materia, sino de la forma.

Además las letras son signos de universalidades –igual que los números- y pueden ser sustituidas por términos concretos. Eliminados los términos concretos de un silogismo, al ser reemplazados por letras, solo queda la forma: la Lógica de Aristóteles es un lógica formal.

Las proposiciones se representan también por las letras: “A”(universal afirmativa) y “E” (universal negativa), “I” (particular afirmativa) y “O” (particular negativa). Reiteramos, no existen, premisas singulares en el genuino silogismo aristotélico, como se cree.

“Siempre que tres términos están relacionados unos con otros de modo que el ultimo está contenido en el del medio, y el del medio esta contenido o no en el primero, los extremos han de formas un silogismo perfecto”, dice Lukasiewicz.

En el silogismo practico-prudencial (propio de la actividad o del razonamiento judicial) se prefieren, por la naturaleza del tema, objeto y fines, los términos singulares.

Ya sabemos que todo silogismo formal consta de dos proposiciones, llamadas premisas, y una conclusión; ellas

constan de términos que se refieren a sus dos elementos: el sujeto y el predicado (unidad oracional).

Esas premisas pueden ser –como proposiciones- universales o particulares (afirmativas o negativas) cuando ha sido cuantificado el sujeto por los signos (adverbios: todo, ninguno, algún o algunos, respectivamente).

Un término universal puede ser predicado de muchos sujetos (“hombre”): es singular cuando no tiene esa, propiedad y es predicado de un solo sujeto. En conclusión, la lógica aristotélica solo tenía cuatro clases de premisas: la universal afirmativa; la universal negativa; la particular afirmativa, y la particular negativa.

b) El silogismo tradicional: presenta una premisa singular; y, por ese solo hecho, no conduce necesariamente a una conclusión singular errónea, como sucede –según lo ya explicado- en el campo del discurso judicial (jurisdiccional). La experiencia nos demuestra que en el silogismo judicial, la premisa singular (caso concreto a resolver) contiene un término singular, lo que hace que la conclusión sea también singular.

“Los negocios jurídicos celebrados por incapaces relativos son anulables” (premisa menor).

“A” celebro un negocio jurídico con “B”, quien era una persona incapaz relativa; (premisa menor).

Luego, el negocio jurídico celebrado entre “A” y “B” es anulable. Así lo deberá declara el juez.

Los silogismos judiciales, con términos concretos, son solo aplicaciones de las leyes lógicas, que no pertenecen a la lógica Aristotélica; aunque históricamente parte de ella.

Normalmente, lo singular se describe, pero no se define (por ser un término concreto); y lo universal se define; pero no se describe (termino abstracto).

Es legítimo que se vea en el razonamiento judicial el silogismo tradicional con una premisa singular y como recurso de una lógica aplicada que no es incompatible con los principios de la lógica aristotélica.

Es un sentencia que resuelve un caso judicial muy concreto –indemnización por daños y prejuicios- nos encontramos con una estructura silogística, donde la norma del derecho civil que manda reparar el daño es la premisa mayor.

Ejemplo:

“Si toda persona que ejecuta un hecho que, por su culpa o negligencia, ocasiona un daño a otro, debe reparar el perjuicio”.

Y, Pedro, en este caso, ha ejecutado un hecho que, por su culpa o negligencia, ha ocasionado un daño a Juan; entonces, Pedro debe reparar el perjuicio a Juan pagándole una indemnización”

Este es un silogismo judicial valido formalmente; pero, en la vida real, hay toda una gama más o menos amplia de circunstancias que no hacen posible que la conclusión se cumpla.

En la premisa mayor, el sujeto es TODA PERSONA (un término universal); el predicado es REPARAR EL PERJUICIO.

El verbo DEBE indica acción (dentro de un universo jurídico).

Las premisas del silogismo judicial indican acciones. El sujeto universal es complejo (no es cualquier persona, sino el que ejecuta un hecho dentro de las características descritas). La premisa menor establece que el sujeto (singular, con sentido plural) ha ejecutado un hecho que está implicado en el género de la premisa mayor.

La conclusión es la indicada por la premisa mayor, reparar el perjuicio –otra acción- ocasionado a Juan (termino singular, pero con sentido plural en lo jurídico; contenido singular en lo judicial).

Vemos que el silogismo judicial coincide con el silogismo tradicional; pues, la premisa menor es singular; difiere en ello del genuino silogismo aristotélico, como lo demuestra Lukasiewicz.

El silogismo judicial se aplica a un universo de acciones (no a seres o cosas), ejecutadas en la vida social.

Se ha reiterado muchas veces que la Lógica es un instrumento para llegar a la verdad científica: otros dicen, a conocimiento verdadero, que en esencia no son lo mismo.

En definitiva, el silogismo judicial no está incluido en la Lógica Formalizada; pero tampoco está excluido de la Lógica Aplicada que utilizan los jueces (magistrados) al expedir sus sentencias.

Conviene finalmente, precisar que el juez para llegar a la premisa mayor recurre al empleo de varios métodos; inductivo, deductivo; formula implicaciones, inferencias y analogías, etc., de contenido jurídico –o más específicamente, judicial-. Entre los problemas que debe resolver están: a) determinar la premisa mayor (norma jurídica aplicable al caso: principio o prescripción normativa); b) establece la premisa menor del silogismo (el hecho concreto); para ello, el juez debe tomar muchas decisiones al sentenciar; y c) así, la conclusión fluye por si misma; pero no contiene un pensamiento verdadero, sino una verdad judicial (relativa).

Ya sabemos que el Derecho no es un ámbito de entes, como lo es la naturaleza; es, por lo contrario, un mundo de acciones; y el mundo jurisdiccional tiene sus peculiares connotaciones. Sin embargo, no debemos olvidar que el Derecho en su aspecto puramente positivo está conformado por objetos culturales, creados por la mente humana. Las normas jurídicas, como

creaciones del intelecto humano, deben ser consensuadas y después de publicadas adquieren una existencia independiente.

Conclusiones:

En la especie, todas las resoluciones deben traer inmersas los principios de legalidad y seguridad jurídica, con el fin de que estas no sean violatorias de las garantías individuales de los gobernados, por tanto, la argumentación desde el punto de vista jurídico, juega un papel primordial en la impartición de justicia, ya que en base a esta, que no son otra cosa más que los Razonamientos y Justificaciones del Juzgador para tomar sus decisiones en los juicios en particular, deben ser acordes y congruentes con los hechos y el derecho aplicado en esta.

Como conclusión podemos afirmar que un texto argumentativo es un texto en el que se examina, critica o discute un problema. De esta manera, su contenido debe o no debe ser teórico. Puede tener varias formas, como por ejemplo un discurso, una carta, un libro de crítica literaria o un sermón, entre otros.

Como hemos visto en la estructura del texto argumentativo, éste es bastante variable ya que depende del tipo de textos que estamos tratando, así como de los muchos factores que están relacionados con el contexto de la argumentación.

El estudio de la argumentación posee un importante papel tanto en la formación teórica y práctica de los juristas. Qué duda cabe que un jurista que conoce técnicas argumentativas y que es capaz de examinar desde diversos puntos de vista la argumentación de otros operadores jurídicos, es un jurista que ve facilitada enormemente su tarea.

Finalmente responderemos a la pregunta ¿Por qué, en materia jurídica, argumentamos? Argumentamos, en materia jurídica,

porque las disposiciones normativas contenidas en los textos legales tienen una textura abierta y es necesario esclarecer las diferentes disputas y darle una solución eficaz utilizando argumentos ciertos y fuera de toda falacia.

Sugerencias:

Es adecuado tener en cuenta que el tema de argumentación jurídica es un amplio campo donde el escenario reclama la presencia de los más disimiles actores unidos por la idea de legitimidad y es en si eso buscar una argumentación legitima.

Utilice esquemas coherentes y emplee, siempre que hable, un tono de voz grave con una velocidad media.

Dedique la última parte de su intervención a cerrar, resaltando su tesis o hipótesis. Y así lograr una aceptación por parte de los demás elementos que actúan dentro del sistema jurídico.

Bibliografía:

GASCÓN ABELLÁN, MARINA Y GARCÍA FIGUEROA, ALFONSO J. LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO. ALGUNAS CUESTIONES FUNDEAMENTALES. Palestra Editores S.R.L. Primera Edición. Perú. 2003.

SANCHEZ FERNÁNDEZ, LUÍS MIGUEL. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y TEORÍA DEL DERECHO. LA CRÍTICA ACTUAL DEL POSITIVISMO JURÍDICO. Editora El Alva. Primera Edición, Arequipa, 1999.

GARZÓN VALDÉS, ERNESTO y LAPORTA, FRANCISCO J. EL DERECHO Y L JUSTICIA. Editorial Trotta S.A. Segunda Edición, (s/), (s/a).

Bibliografía Electrónica:

http://www.revistatrilogia.com/inicio/node/39

Anexos:

1. En el Derecho y, específicamente, en el proceso, una afirmación que es controvertida o discutible requiere de un soporte racional; esto es, de razones que den cuenta por qué esa afirmación debe ser preferida sobre otras

afirmaciones que se le oponen. Una afirmación puesta en cuestión nunca se sustenta por sí misma; debe descansar sobre otros enunciados que justifican su comprensión y aceptación, a los que llamamos razones. Lo que se aduce como razón debe ser inteligible; es decir, susceptible de ser comprendido por la persona o personas a quienes va dirigido; y, razonable o plausible; o sea, susceptible de ser compartido y controlado intersubjetivamente. Esto guarda relación con el propósito de quien aporta las razones, cual es el de inducir a los destinatarios del discurso a asumir o aceptar lo propuesto. Cuando una persona da cuenta y razón de algo a alguien o ante alguien con el objetivo de lograr su comprensión o asentimiento, se dice que argumenta.

2. Uno de los problemas que con mayor frecuencia afrontamos los abogados son los problemas de interpretación. Estos aparecen cuando existe una controversia sobre cómo debe entenderse el enunciado legal aplicable al caso, pero el dispositivo en cuestión admite más de una lectura Los problemas de interpretación son bastante frecuentes en los procesos judiciales. Esta situación parte por reconocer que las disposiciones legales tienen una textura abierta y que el lenguaje en el que están expresadas puede presentar problemas de ambigüedad y vaguedad. Esto es, que una cosa es el signo y otra el significado, que un mismo signo puede tener varios significados, y lo que realmente importa para la solución del caso es el significado. Pero, como ese significado que consideramos “la norma” no es ni puede ser el resultado de una decisión libérrima, sino sometida a cánones de racionalidad, debemos presentar argumentos que justifiquen la interpretación.

3. La argumentación siempre parte de un problema que necesita solución; de modo que siempre podemos preguntarnos por qué se argumenta. Esto a su vez implica que la argumentación concluye o se cierra con la solución a dicho problema. La argumentación, entonces, puede concebirse como el flujo de información que va desde el planteamiento del problema o pregunta inicial con el que se abre la argumentación, hasta su solución; es decir, la respuesta a la pregunta, que significa el cierre de la argumentación.