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ARTURO ALESSANDRI BESA

LA NULIDAD Y JA vmCISION EN EL DERECHO o v i l c h i l e n o

T O M O 1

Q D BHAR EDTTORES UDft.


La nulidad y la rescisión en el Derecho Civil chileno

(Título XX del Libro IV del Código Civil)

E D I A R E D I T O R E S L T D A . Monada 1040 Of. 605 • Santiago - CHILE

P R O L O G O

La nulidad, que, por su misión mantenedora del imperio de la ley en la vida jurídica, constituye una de las instituciones fundamentales del Derecho, es también una de las materias de más amplio y denso contenido. En su estudio intervienen, en efecto, los elementos de los actos jurídicos, cada uno de los cua-les ha servido de tema a extensos trabajos y alguno, como la causa, .ha dado origen a profundas divergencias, que han sido ilustradas en las conocidas obras de Úapitant y de Dabin.

Por otra parte, en razón de su naturaleza de sanción ge-nérica, aplicable en los distintos dominios del Derecho, la nuli-dad pone en juego numerosas y variadas disposiciones, disper-sas en la legislación sustantiva y procesal. Además, la frecuenté aplicación práctica de que es objeto, multiplica los casos que han de resolver los tribunales y aumenta el volumen de las cuestio-nes que deben considerarse.

Circunstancias son las expuestas que dificultan la realiza-ción de una obra destinada a t ra ta r la nulidad en conjunto y revisten de un mérito especial la iniciativa de don Arturo Alessandri Besa, que se propuso analizar la Nulidad y la Resci-sión en el Derecho Civil Chileno.

La obra comprende cinco Partes: En la Primera, dedicada a los principios aplicables a ambas

especies de nulidad, se estudia la nulidad en general. Después de precisar su carácter jurídico, se determina el campo de apli-cación de las reglas de la nulidad civil, se enuncian las diversas clasificaciones de la nulidad y se establece la oportunidad en que debe producirse, el vicio que la engendra. Entre las cuestio-

V I I I PRÓLOGO

nes de interés que se t ratan en esta Parte, podemos mencionar la posibilidad de declarar nulos los contratos disueltos, los efee-tos que produce la omisión de requisitos no establecidos en la ley, la interpretación de los contratos nulos, en relación con el artículo 1563 del Código Civil, etc.

En la Segunda Parte, que se ocupa de la Nulidad Absoluta, se comienza por puntualizar el concepto de esta nulidad e indi-car sus fundamentos. En seguida, se examinan minuciosamente las diversas causales de nulidad absoluta: el objeto ilícito, la fal-ta de objeto, la causa ilícita, la fal ta de causa, la omisión de requisitos o formalidades que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en atención a su naturaleza, la falta de voluntad o consentimiento y las incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.

Después, al referirse a los caracteres fundamentales de la nulidad absoluta, se estudian las personas que pueden impetrarla y su declaración de oficio, y las limitaciones que comporta esta facultad. Termina esta Parte con los aspectos procesales de la nulidad absoluta.

En la Tercera Parte, siguiendo igual método que para la nu-lidad absoluta, se estudia la Nulidad Relativa.

En la Cuarta Parte, destinada a las circunstancias que im-piden el ejercicio de las acciones de nulidad y rescisión, se t ra ta el saneamiento de la nulidad por el trascurso del tiempo y la confirmación de la nulidad relativa.

Por último, en la Quinta Parte se analizan los efectos de la nulidad entre las partes y respecto de terceros, deteniéndose eñ los efectos de la nulidad en el contrato de sociedad.

Tal es, en breve resumen, el sistema empleado para estruc-turar la obra. Seguir de cerca el desarrollo del tema, exigiría una larga exposición que resultaría inoficiosa, si se tiene presente que índices muy completos informan sobre los detalles y permi-ten ubicar con facilidad el tópico que . se busque.

...No es ésta tampoco la ocasión de hacer un comentario crí-tjcp. No lo permite la abundancia de cuestiones tratadas y nos obligaría, además, a polemizar con el autor en más de algún punto discutible.

Nuestro propósito es, destacar la importancia e interés de este, eficiente trabajó, que constituye un verdadero Tratado de la nulidad civil en nuestro derecho positivo y que será útil a es-

PRÓLOGO I X

tudiosos y profesionales, pues se han consultado las obras ex-tranjeras adecuadas y lo que entre nosotros se ha escrito -sobre la materia, tanto en libros generales como en monografías y ar-tículos de Revistas y se ha aprovechado ampliamente la juris-prudencia.

Tienen también por objeto estas líneas tributar ai autor el justo elogio que merece por su ímproba labor de investigación, en la que ha demostrado encomiable espíritu de estudio y vas-tos conocimientos jurídicos.

Don Arturo Alessandri Besa, al inscribir su nombre en la bibliografía con la obra que nos ocupa, sigue la honrosa tradi-ción de su padre, incomparable maestro, cuyos libros definitivos ocupan sitio de honor en nuestra literatura jurídica.

Luis BARRIGA ERRÁZURIZ

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JURISPRUDENCIA

Revista de Derecho y Jurisprudencia.

Gaceta de los Tribunales

PRIMERA PARTE Principios generales aplicables a

ambas especies de nulidad

CAPITULO I

La n u l i d a d en g e n e r a l

T I T U L O I

CONCEPTO Y FUNDAMENTOS DE LA NULIDAD

1.—Definición de la nulidad.—La ley civil se ha encargado de reglamentar cuidadosamente todas las relaciones jurídicas que pueden producirse entre los individuos. Con este objeto, y a fin de evitar que se produzcan abusos e injusticias, protegiendo de este modo a las personas que intervienen en la vida mediante los denominados "actos jurídicos", ha establecido una serie de re-quisitos para la celebración de tales actos, requisitos que, de no concurrir en ellos, acarrean la sanción de "nulidad" del acto, to-mada esta expresión en su acepción más amplia; en otras pa-labras, tiene lugar lo dispuesto en el artículo 1681 del Código Ci-vil, que dice: "Es nulo todo acto o contrato a que falta, alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes".

Este artículo señala la causa fundamental de la nulidad, que tiene lugar en la mayoría de los casos: falta de requisitos en la celebración de un acto jurídico; pero también son nulos los ac-tos que se celebran en contravención a la ley, según lo dispone expresamente el artículo 10 del Código Civil, salvo en los casos en que la misma ley señale "otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención". v

De las disposiciones mencionadas, se desprende que la nuli-

,4 ARTURO ALESSANDRI BESA

dad es una sanción civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al celebrarse un acto jurídico, y puede ser defi-nida como "la<«áinción legal establecida para la omisión de los requisitos y formalidades que las leyes prescriben para el valor de un acto según su especie, y la calidad o estado de las partes". El carácter de sanción, de verdadero castigo civil, ha sido reco-nocido por los Tribunales de Justicia (1), quienes la han definido como "una sanción civil establecida por el legislador que consis-te en el desconocimiento de los efectos jurídicos del acto". Esta definición hace recalcar el efecto de la nulidad, en vez de las cau-sas, como lo hace la que hemos señalado anteriormente.

Combinando ambas definiciones, podemos definir a la nuli-dad como "la sanción legal establecida para la omisión de los re-quisitos y formalidades que las leyes 'prescriben para el valor de un acto según su especie y la calidad o estado de las partes que en él intervienen, y que consiste en él desconocimiento de sus efec-tos jurídicos, estimándose como si nunca hubiese sido ejecutado".

2.—Naturaleza de la nulidad.—Hemos dicho ya que la ley se-ñala una serie de requisitos para que los diversos actos jurídicos produzcan todos los efectos que les son propios, y como la ley, para que se cumpla, debe ser coercitiva, ha establecido la. san-ción de la nulidad, con el objeto de que sus disposiciones sean respetadas y no constituyan letra muerta, cumpliéndose de este modo el fin que tuvo en vista el legislador al establecer dichos requisitos.

Esta sanción es una verdadera peña, de índole civil, y como tal, debe estar expresamente establecida por la ley, siendo, por lo tanto, de derecho estricto; no hay pena sin una ley que la es-tablezca expresamente y sus disposiciones deben ser interpreta-das restrictivamente, no pudiendo ser aplicada por analogía.

Sin embargo, no debe entenderse esto en el sentido de que es necesario que en cada caso especial, la ley, al señalar los re-quisitos que deben concurrir en la celebración de un determinado acto jurídico, disponga expresamente que la infracción será pe-nada con la nulidad del acto.

El Código Civil, en el artículo 1681 recién transcrito, ha esta-blecido la regla general en materia de nulidad, señalando los ca-

( í ) Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 40, 2.* parte, sec. l . \ pág. 485.—En lo sucesivo, nos referiremos a ella bajo la denominación "Revista".

PRINCIPIOS GENERAI.ES 5

sos en que un acto es nulo; por lo tanto, cada vez que en la eje-cución o celebración de un negocio jurídico se infrinja la ley, si ta l infracción cae dentro del campo de aplicación del artículo 1681, el acto en que se cometió es nulo.

3.—Carácter de medida de protección de la nulidad..—Bajo otro aspecto, la nulidad constituye una medida de protección que, en ciertos casos, está destinada a proteger a personas que están en inferioridad de condiciones intelectuales frente a otras, por lo cual es de temer que si celebran un acto jurídico, se les cause algún daño o perjuicio mediante cláusulas en que han convenido sin tener el suficiente discernimiento para darse cuenta del per-juicio que se inflingen a sí mismos. En beneficio de estas perso-nas, la ley establece la nulidad, que procede cuando en la cele-bración del acto se han omitido ciertos requisitos que la ley exi-ge para la validez del acto y también para proteger a estas per-sonas; por esta razón, sólo la persona en cuyo beneficio se esta-blece la nulidad puede solicitar su declaración a la justicia ordi-naria.

4.—La nulidad es irrenunciable.—Las reglas que el Código Civil da de la nulidad, destinadas a proteger interesés superiores, como es el orden público, son irrenunciables por las personas que intervienen en la celebración o ejecución de los contratos y demás actos jurídicos, según lo dispone expresamente el artículo 1469 del Código Civil, que dice: "Los actos o contratos que la ley de-clara inválidos, no dejarán de serlos por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad". Y es lógico que así sea, porque el objeto de estas reglas relativas a la nulidad es precisamente evitar que las personas que inter-vienen en actos jurídicos, burlen las disposiciones legales, omitien-do requisitos que la ley juzga indispensables para la normalidad jurídica. Si la acción de nulidad pudiere renunciarse, todo contrato contendría una cláusula en que tal renuncia se estipulare, me-diante la cual las partes podrían hacer caso omiso de las disposi-ciones imperativas de la ley. Desaparecida la sanción, lia ley no se cumpliría; por ta l motivo, la sanción, como tal, es irrenuncia-ble antes qué se produzca.


T I T U L O I I

INFRACCIONES QUE ESTAN SANCIONABAS CON LA NULIDAD

5.—Toda infracción legal es sancionada.—La ley, por lo ge-neral, sanciona siempre la omisión de los requisitos que ella con-sidera indispensables para que un determinado acto jurídico pro-duzca todos los efectos que le son propios, ya que ésta la ma-nera de obligar a las partes que los celebran a cumplir con sus disposiciones.

6.—La gravedad de la sanción legal depende de la impor-tancia del requisito omitido.—Como no todos los requisitos que ha establecido la ley tienen igual importancia, ya que la omisión de algunos es considerada más grave que la de otros, la ley ha tenido que establecer, lógicamente, sanciones más severas que otras, se-gún sea la naturaleza de la infracción cometida; a mayor impor-tancia del requisito que falta, mayor sanción para el acto en el cual debió concurrir. Aún hay casos en que la falta de algún re-quisito tiene tan poca importancia, que la ley no ha señalado ninguna sanción para ello, y el acto produce todos sus efectos.

"La sanción, cdmo castigo, sólo nos interesa en su aspecto ci-vil y en este sentido consiste en una mayor o menor negación de protección o reconocimiento jurídico de aquellos actos disconfor-mes con los preceptos de la ley. Éste grado de reconocimiento depende del grado de observancia de sus prescripciones, y así, puede ir desde el desconocimiento de la existencia misma del acto cuando éste no se ha generado en concepto de la ley, sea porque su existencia material aún no ha llegado a establecerse, sea por-, que no se han cumplido condiciones exigidas por la ley para que uii acto exista en derecho, hasta su protección o reconocimiento perfecto si él acto se ha generado en armonía absoluta con las disposiciones que lo rigen. Pero puede darse el caso de un acto jurídico en que hayan concurrido los elementos de su formación como tal en que, sin embargo, se haya infringido alguna disposi-ción legal necesaria, no ya para la existencia misma del acto, que suponemos, sino para que éste produzca desde luego todos sus efectos de tal manera que pueda gozar de una verdadera protec-


eión legal que habilite a los que lo han celebrado para perseguir con el auxilio de los medios legales, si se hace necesario, el cum-plimiento de todos sus efectos o consecuencias jurídicas" (2).

Pasaremos a continuación a dar algunas nociones someras sobre las diversas sanciones que ha establecido la ley respecto de los actos jurídicos en cuya ejecución se han omitido requisitos prescritos' expresamente por la ley para su plena eficacia.

a) Inexistencia.—La teoría jurídica señala algunos requisi-tos que son necesarios para que un acto jurídico pueda ser con-siderado como tal, es decir, que haya nacido a la vida jurídica, y produzca los efectos de tal. Faltando alguno de ellos, no puede hablarse de un acto jurídico, sino que de una apariencia de" acto, que carece en absoluto de eficacia, y que no puede producir efec-to alguno.

Los requisitos sque son considerados comúnmente como de existencia son: la voluntad, o consentimiento en los actos bilate-rales, el objeto, la causa y las solemnidades; si falta cualesquiera de estos elementos, el acto no nace a la vida jurídica, no existe, y por lo tanto, no puede producir ningún efecto. Si bieij esto es hasta cierto punto aceptable en doctrina, en nuestro Código Civil la inexistencia no tiene cabida.

b) Nulidad.—La aplicación de esta sanción está limitada a los casos en que sólo se omiten requisitos que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos, sea que la ley los exija en consideración a la naturaleza misma de ellos, sea en atención a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan; no se refiere, pues, a la falta de requisitos de existencia, sino que de validez.

De aquí deriva la. diferencia con la inexistencia: la nulidad se aplica a negocios jurídicos que han nacido a la vida jurídica, que tienen existencia como tales, pero que contienen un vicio que afecta a su plena eficacia, vicio que puede acarrear su invalida-ción. Este vicio no impide que el acto produzca todos sus efectos, sino que autoriza para pedir su anulación a la Justicia.

Se consideran requisitos de validez comunes a todo acto ju-rídico no viciado, a la capacidad, y al objeto y causa lícitos; ade-

(2) ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, De la Inobservancia de la Ley en relación con los Actos Jurídicos, N.» 17, pág. 20.


más, existen muchos otros requisitos propios a cada acto jurí-dico, que la ley establece en cada caso particular.

En consecuencia, por importante que parezca un requisito, si la ley no lo considera necesario para la validez del acto o con-trato en el cual debe concurrir, su omisión no producirá nulidad, sino que otra sanción legal. Es así como la ley en numerosos ca-sos señala otro efecto que el de nulidad para la omisión de un requisito que ella misma establece. Confirma lo anterior el artículo 10fdel Código Civil, que dispone: "Los actos que la ley prohibe son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresa-mente otro efecto que el de. nulidad para el caso de contravención".

c) Inoponibilidad.—Finalmente, la sanción civil de menor gravedad es la denominada "inoponibilidad", que se produce por la omisión de requisitos que no dicen relación ni con la existencia ni con la validez de los actos jurídicos; produce como efecto el que un acto o contrato en el cual se ha omitido un requisito deter-minado, no afecte, no le sea "oponible" a una persona, la cual pue-de considerar al acto o contrato como no ejecutado o celebrado respecto de ella.

La inoponibilidad se produce generalmente respecto de actos jurídicos en los cuales se han omitido medidas de publicidad que la ley establece para salvaguardiar los intereses de terceras per-sonas; éstas, al no tener conocimiento legal de la ejecución del acto, no pueden quedar afectadas por los efectos del mismo. Igual cosa sucede respecto de negocios jurídicos que se celebran sin la concurrencia de la voluntad de una persona; tal negocio no le empece, porque no ha consentido en su celebración. Sin embargo hay casos en que un mismo requisito, cuya omisión produce in-oponibilidad, es necesario para la validez del acto.

7.—Conclusión.—La nulidad es, pues, una sanción civil in-termedia entre los dos extremos (inexistencia e inoponibilidad), que se caracteriza por tener como causa a las omisiones,de uno o más requisitos de validez, sean éstos generales a todo acto ju-rídico, o especiales al acto o contrato específico de que se t ra ta ; y repitiendo lo dicho anteríorménte, la nulidad procede únicamente cuando el requisito que se ha omitido lo exige la ley para el valor del acto o contrato, porque si se t ra ta de condiciones que no dicen relación con la validez del acto jurídico, su omisión no producirá nulidad, sino que otro efecto diverso.


Sin embargo, cabe advertir que, en nuestra legislación posi-tiva, la nulidad y la inexistencia están equiparadas, porque el Có-digo Civil" no hace diferencias entre ellas, sino que sólo ha dado reglas relativas a la nulidad; en consecuencia, ésta es la sanción civil máxima que contempla nuestro Código Civil.

CAPITULO II

La n u l i d a d e n e l D e r e c h o P o s i t i v o C h i l e n o

T I T U L O i

LA NULIDAD EN EL CODIGO CIVIL

§ I.—ANTECEDENTES HISTÓRICOS DETERMINANTES DE LA UBICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD EN EL CÓDIGO CLVIL

8.—El Código Civil chileno siguió al Código Civil francés.— En esta materia, como en muchas otras, el Código Civil chileno se inspiró en el Código Civil francés; pero sólo en cuanto a la ubicación de las reglas relativas a la nulidad de los actos y con-tratos, considerándola como uno de los medios de extinguir obligaciones, porque en lo que dice relación con las disposiciones mismas, el nuestro es infinitamente superior, debido a que contie-ne la teoría completa de las nulidades absoluta y relativa, una re-glamentación completísima y una sistematización de la materia muy perfecta. En esto difiere por completo dél Código Civil fran-cés, que sólo contiene pocos artículos sobre la nulidad, que se limi-tan a establecer el plazo de prescripción de "las acciones de nuli-dad y rescisión", y algunos puntos respecto de la nulidad rela-tiva. Contempla a la nulidad entre los modos de extinguir obli-gaciones, pero bajo el aspecto de "acciones" de nulidad y resci-sión.


. , Por esta razón, la doctrina de los autores ha sido muy contradictoria, siendo muy diferentés unas de otras las diversas teorías sobre la nulidad que se han ideádo en Francia; puede decirse que sólo en los últimos años se han uniformado, y han adoptado un criterio muy semejante al que nuestro Código Civil adoptó hace cerca de un siglo.

, 9.—Ubicación de las reglas de la nulidad a través de los di-versos proyectos de Código Civil.—La ubicación que el Código Civil francés dió a la disposición relativa a la nulidad y rescisión, como uno de los medios de extinguir las obligaciones, fué adoptada por el nuestro, pasando a través de todos los proyectos que re-dactó don Andrés Bello; en efecto, en el Proyecto de 1842-1945, se trataba de la nulidad en el Título XIX (De la nulidad judicial-mente declarada) del Libro de los Contratos y Obligaciones Con-vencionales. -

En el Proyecto de 1846-1847, se reglamentaba la "nulidad y la rescisión" en el Título XX del Libro de los Contratos y Obliga-ciones Convencionales; en el de 1853, y en el llamado "Proyecto Inédito", se ocupa de esta materia el Título XXI del Libro IV; y en todos ellos, el título de la nulidad es el último de los que tratan de los modos de extinguir obligaciones.

Cabe advertir, sin embargo, que en ninguno de ellos se trató de la nulidad y de la rescisión bajo el aspecto de simples accio-nes, sino que como institución civil específica," con su reglamenta-ción propia y completa, que abarca todos los aspectos que podrían dar origen a discusiones, así como las diferencias entre las dos clases <íe nulidad, las causales de una y otra, las personas que pueden solicitarlas, el plazo en que se sanean, sus efectos, etc.

§ II.—VERDADERO CARÁCTER DE LA' NULIDAD

10.—Ubicación de las'reglas relativas a la nulidad en el Có-digo Civil.—El Código Civil chileno t rata de la nulidad en el Tí-tulo XX del Libro IV, después de haber reglamentado todos los medios de extinguir las obligaciones.

11.—Razón de esta ubicación.—Carácter de la nulidad en el Código Civil.—La razón de la ubicación de las reglas-relativas a la nulidad en el Código Civil se debe al carácter bajo el cual dicho cuerpo de leyes considera a la nulidad, que no es otro que el de un medio de extinguir obligaciones. Así lo declara expresamente


el artículo 1567, que' dispone que "las obligaciones se extinguen, además, en todo o en parte: N.° 8.° Por la declaración de nulidad o por la rescisión", y bajo tal aspecto la reglamenta.

12.—Crítica a esta opinión.—Es evidente que la nulidad o lá rescisión no son'medios de extinguir obligaciones en sí mismas, porque el efecto que producen es destruir la fuente dé donde pro-viene la obligación, o sea, el contrato, qué es el acto jurídico que las genera; por lo tanto, no destruye la obligación, que sólo des-aparece como consecuencia de la destrucción de su fuente (3).

Además, considerar a la nulidad únicamente como un medio de extinguir obligaciones, es limitar su verdadero campo de ac-ción, que el mismo Código Civil le reconoce, y que abarca toda clase de actos jurídicos, sean éstos contratos u otros actos bi o unilaterales, que bien pueden no generar obligaciones, en cuyo ca-so la nulidad perdería el carácter que el Código Civil le da, porque no habría obligaciones, y que su campo de acción se extiende más allá de lo contractual, abarcando el campo de las declaraciones unilaterales de voluntad.

En teoría se argumenta, además, que mal puede extinguirse algo que no existe, ya que la nulidad opera con efecto retroactivo (artículo 1687 del Código Civil), por lo que debe considerarse que las obligaciones que, según el Código Civil se extinguen, en realidad no han existido nunca. Esto, según don José Clemente Fabres, "no es una ficción, sino que una realidad muy positiva, que el acto o el contrato nulo no han existido jamás" (4), lo que es llevar muy lejos la ficción aludida, pues no se puede desconocer que en el hecho, el acto ha producido efectos como si fuera válido, y sólo después de anulado es cuando todo debe ser restituido al estado anterior a su celebración o ejecución.

13.—Verdadera naturaleza de la nulidad.—Se puede sostener con mayor propiedad que la nulidad, lejos de ser un medio de extinguir obligaciones, es "un medio de invalidar los contratos y demás actos jurídicos", quedando comprendida entre "las causas legales" de que habla el artículo 1545 del Código Civil; o sea, que

(3) CLARO SOLAR, LUIS, Explicaciones de Derecho Civil Chileno, y Comparado, 1.» edición, tomo XII, N.° 1903, pág. 578; FABRES, JOSE CLE-MENTE, Obras Completas, tomo III, pág. 140; BARROS ERRAZURIZ, AL-FREDO, Curso de Derecho Civil, 4.' edición, tomo II, N.° 202, pág. 282.

(4) Obra citada, tomo III, pág. 144.


antes que la nulidad sea declarada, el contrato, u otra conven-ción o acto unilateral, produce todos sus efectos, cuales son, las obligaciones y derechos que de ellos nacen, o las modificaciones que en los que existan puedan introducir; pero una vez anulado por la Justicia, desaparece, y con él, las obligaciones, derechos u otros efectos que había generado, todo ello con efecto retroactivo, según veremos en su oportunidad, considerándose al negocio-ju-rídico como si nunca se hubiese celebrado.

14.—El medio de extinguir las obligaciones es la declaración judicial.de la nulidad.—De lo dicho en el número anterior, se desprende que, en realidad, el modo de extinguir las obligaciones es la declaración de nulidad, o sea, la sentencia judicial que la declara, la cual, una vez ejecutoriada, produce todos los efectos propios de la nulidad; sólo entonces puede decirse que las obli-gaciones se han extinguido, a pesar de que jurídicamente, y de-bido al efecto retroactivo recién mencionado, las obligaciones se consideran como si nunca hubieran existido.

15.—Crítica de don José Clemente Fabres.—Esta doctrina ha sido muy atacada por don José Clemente Fabres, quien, de acuer-do con lo expuesto más arriba, sostiene que "subordinar la nuli-dad a la deelaración judicial nos da precisamente por resultado la ficción de que el acto o el contrato ha existido o tenido valor antes de la declaración: lo que es diametralmente opuesto a la naturaleza y a la ley, porque ambas nos enseñan que ese acto o contrato no ha tenido jamás valor alguno" (5).

16.—Opinión de don Luis Claro.—A su vez, el autor recién citado ha sido muy criticado por don Luis Claro Solar, quien de-clara que Fabres, en primer lugar, ha confundido la inexistencia jurídica con la nulidad absoluta del acto, al sostener que ésta es la nada, la negación de la existencia, siendo que ambas institu-ciones son dos cosas muy distintas, quedando demostrado su error al sostener enfáticamente que el Código ha incurrido en un error al establecer la necesidad de la declaración de la nulidad por sen-tencia judicial, pues lo que no necesita de tal declaración es la inexistencia. Además, Claro sostiene que • "el Código ha dicho claramente que la declaración de nulidad extingue las obligacio-nes que nacen del acto o contrato que adolece del vicio que lo anula; tal acto o contrato existe, y puede en el hecho producir

( 5 ) Obra citada, t o m o n i , p á g . 144.


efectos que no púeden ser destruidos una vez producidos, o que no puede impedirse que se produzcan sin la declaración de nuli-dad pronunciada por sentencia de juez" (6).

Sostiene, pues, don Luis Claro, que lo que en realidad cons-tituye el modo de extinguir obligaciones es la declaración judi-cial de nulidad, como ya lo habíamos dicho, interpretación que en cierto modo está confirmada en el Código Civil, en los artículos 1687 y 1689, que hablan de "la nulidad pronunciada en senten-cia que tiene la fuerza de cosa juzgada", y "de la nulidad judi-cialmente pronunciada", de donde resulta que el efecto propio de la nulidad sólo se produce cuando la sentencia judicial está firme, según el Código de Procedimiento Civil.

17.—-Otros antecedentes en favor de la tesis que sustentamos. —Además de la opinión' citada, existen otros antecedentes que corroboran la opinión que sustentamos,. según la cual lo que cons-tituye el medio de extinguir obligaciones es la declaración judicial de nulidad; tales antecedentes lo constituyen algunos fallos de nuestros Tribunales de Justicia (7).

Existen también antecedentes históricos; en efecto, el pro-' yecto de Código Civil de 1842-45, al t ra ta r de la nulidad como un medio de extinguir obligaciones, titulaba al párrafo respectivo "De la nulidad judicialmente declarada", dándole así el carácter de modo de extinguir obligaciones a la declaración de la nulidad por la Justicia, y no a la nulidad misma, que hace desaparecer las obligaciones al destruir la fuente de donde provienen.

18.—Conclusiones.—Procede, pues, interpretar al Código Ci-vil en el sentido que,, al t ra tar de la nulidad, la ha considerado so-lamente bajo un aspecto, como un modo de extinguir obligaciones, al igual que algunos de las sentencias de nuestros Tribunales (8), cuando en. realidad dicho modo de extinguir lo constituye la de-claración judicial de dicha nulidad, como lo hemos afirmado, aún cuando en teoría pura, estas obligaciones no se extinguen, sino

(6) Obra citada, tomo XII, N.° 1957, pág. 632, • (7) Gaceta de los Tribunales, año 1913, sentencia 1080, pág. 3125.

Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 1.", pág. 6; tomo 16, 2.» parte, sec. 1.", pág. 365; tomo 22, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 447; tomo 28, 2.a parte, sec. 1.», pág. 465; tomo 36, 2.a parte, sec. Ia, pág. 312; tomo 40, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 485.

(8) Revista, tomo 20, 2." parte, sec. 1.a, pág. 305; tomo 21, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 802; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 936.


que se reputan no haber existido jamás. En cambio, la nulidad propiamente tal cae dentro de las causas legales de invalidación de los contratos de que t r a ta el artículo 1545 del Código Civil. Y sólo, la ha considerado bajo un aspecto, porque la nulidad es, además, una sanción civil, llamada a castigar la omisión de requisitos que la ley considera indispensables para la validez de los actos jurídicos, comprendiéndose en esta expresión, no sólo los contratos, fuente de obligaciones, sino que los demás actos uni o bilaterales, aunque de ellos no provengan obligacio-nes, sino que creen derechos o los extingan, o sólo se refieran a relaciones de familia. La calificación del Código es, pues, muy restringida, y sólo contempla a la nulidad bajo uno de sus diver-sos aspectos; esta circunstancia no permite sostener tan enfáti-camente, como lo hace, según hemos visto, don José Clemente Fabres, que el Código Civil ha incurrido en un error, porque al decir que se "extinguen", el Código ha querido significar que desaparecen, que cesan en su fuerza obligatoria, y esto es lo que materialmente ocurre, aún cuando desde un punto de vista pu-ramente jurídico, es muy distinto lo que sucede.

19.—Qué obligaciones "extingue" la nulidad.—De lo expuesto anteriormente, y corroborado por los artículos 1545 y 1681 del Código Civil, se desprende que las únicas obligaciones que según el citado Código se "extinguen" por la declaración judicial de la nulidad son aquellas que provienen de contratos, es decir, las que nacen del consentimiento de las personas, porque el contrato es el único acto jurídico bilateral que genera obligaciones.

Por esta razón, quedan excluidas las que nacen de cualquiera otra fuente, como las que provienen de delitos, cuasi-delitos y cuasi-contratos; el hombre, cuando se t ra ta de alguna de estas fuentes, sólo ejecuta un acto voluntario, al cual la ley le asigna determinados afectos, entre los cuales está el de dar origen a ciertas obligaciones, principalmente la de indemnizar los perjui-cios que se hayan causado por el acto culpable o doloso (delitos y cuasi-delitos).

La nulidad, en el hecho, ataca la fuente misma de donde pro-vienen las obligaciones, y sólo se concibe que pueda destruir lo que es obra de los individuos; no puede afectar a la ley misma, fuente de las demás obligaciones (9).

(9) PLANIOL y RIPERT, Traité Elémentaire de Droit Civil, 11.' edi-ción, tomo II, N.° 807, páer. 268.


Además, es preciso tener presente que la nulidad es una san-ción para ciertas omisiones, y sólo se pueden omitir requisitos cuando son las personas las que voluntariamente celebran actos y contratos en que tienen la intención de producir efectos jurídi-cos; mal podrían omitirlos en los cuasi-contratos, cuasi-delitos y delitos, en que lo único que hace una persona es ejecutar un acto voluntario, pero sin la intención de producir efecto jurídico alguno, los cuales se generan por ministerio de la ley, que los de-termina con precisión, y que se producen por el sólo hecho de colocarse un individuo en el caso previsto por ella, en forma au-tomática, independientemente de su voluntad (10).

T I T U L O I I

CAMPO DE APLICACION DE LAS REGLAS DE LA NULIDAD C I V I L

§ I . — A L C A N C E DEL ARTÍCULO 1 6 8 1 DEL CÓDIGO C I V I L

20.—Regla general.—Antes, de entrar a establecer cuál es el campo de aplicación del Título XX del Libro IV del Código Civil, que t ra ta de la nulidad, es conveniente precisar el alcance del ar-tículo 1681, que dice textualmente: "Es nulo todo acto o contrato a que fal ta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa".

Es ta es la regla general en materia de nulidades civiles, y se-gún ella, sólo existe nulidad cuando se ha omitido un requisito que la ley señala como indispensable para la "validez" de un acto o contrato; por consiguiente, por importante que parezca un requisito legal, si la ley no lo considera como necesario para la validez del acto o contrato de que se t rata , su omisión no aca-rreará la nulidad del mismo, sino que producirá otro efecto, que la ley se encarga de establecer para cada caso.

Confirma lo dicho la disposición, antes citada, del artículo 10 del Código Civil, según la cual, la ley puede designar otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención; esto de-

(10 ) Gaceta de los Tribunales, año 1923, 1er. semestre , s entenc ia 98, pág. '563.

PRINCIPIOS GENERALES 17

muestra que hay situaciones en que la ley no considera, a deter-minados requisitos como de validez, en relación con los actos en que deben concurrir, y su omisión no producirá, por lo mismo, la nulidad de éstos.

21.—Casos en que ia omisión de un requisito no produce la nulidad del acto jurídico.—Jurisprudencia.—El Código señala al-gunos casos én que la omisión de Un requisito determinado, u otra infracción legal, no producen la nulidad del acto o contrato, sino que otro efecto, que varía en cada caso particular. La jurispru-dencia ha aplicado tales disposiciones a casos concretos.

Así, de acuerdo con el artículo 1349 del Código Civil, se ha resuelto que "no procede la declaración de nulidad de una parti-ción en que se han omitido bienes, pues sólo se puede reclamar la partición de los bienes omitidos" (11); aplicando el artículo 1332 del mismo Código, se ha fallado que "no es nulo un contrato de compromiso, por el hecho de que las partes no hayan fijado un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe ejercer sus funciones, pues lejos de ser éste un requisito esencial para su validez, la ley ha dado a las estipulaciones que al respecto se acuerden el carácter de cláusulas accesorias ó accidentales del mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (12).

Igualmente, se ha fallado que no procede declarar la nulidad, por no haber causa para ello, "de unaNpromesa de venta, por el hecho de contener una condición que no es determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual deba cumplirse" (13), porque la ley, en el artículo 1554 del Código Civil, sólo exige que la promesa contenga una condición o plazo, que fije la época de la celebración del contrato, sin determinar la especie de condición que debe contener;

"de un instrumento en el que haya faltado la firma de la escritura matriz incorporada en el protocolo, y que fué puesta con posterioridad a la fecha en que se inscribió en el Registro de Propiedades la copia autorizada de la misma escritura, que él notario dió al comprador; sólo da mérito para una medida disciplinaria" (14) ;•

(11) Revista, tomo 35, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 1. (12) Revista, tomo 39, 2.» parte, sec. 1.', pág. 463. (13) Revista, tomo 16, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 487; tomo 41, 2.' parte,

sec. 1.*, pág. 506. (14) Revista, tomo 2, 2.* parte, sec. 2.', pág. 119.

2


"de una escritura pública de remate la circunstancia de no haberse fijado precio a los inmuebles subastados, si de esa escri-tura aparece que dicho precio se fijó, declarando el perito tasador que el precio por él fijado quedaba en el hecho anulado debido a impuestos y otras causas" (15);

"de un contrato, por el hecho de ser aleatorio" (16); la ley, lejos de anular un contrato aleatorio, reconoce expresamente su existencia, y reglamenta algunos de ellos;

"de una inscripción de un nacimiento en que se altere el or-den que indica el art. 31 de la Ley sobre Registro Civil" (17); el orden mencionado no constituye un requisito de validez de la inscripción;

"de una estipulación de intereses el que éstos sean usurarios, porque la ley ha señalado otra sanción, cual es, la rebaja de ellos" (18), caso típico en que la ley ha señalado una sanción diversa que la nulidad para el evento de una norma imperativa, y que se encuentra establecida en él artículo 2206 del Código Civil, modi-ficado por la ley N.° 4.694, de 27 de Noviembre de 1929;

"dfe un convenio pactado en la escritura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que en caso de remate, se proceda sin tasación previa, porqüe se refiere a la renuncia de un derecho que sólo mira el interés individual del deudor" (19), y no de la omisión de un requisito de validez del acto;

"de un nombramiento de guardador, por la circunstancia de que no se practique el inventario solemne a que lo obliga la ley al tomar la administración de los bienes; la ley sanciona esta ne-gligencia con su remoción (artículo 378 del Código Civil)" (20);

"de una transacción, por el hecho de que sea estipulada por un mandatario sin el poder especial para transigir que establece el artículo 2448 del Código Civil, porque ese acto puede ser ra-tificado por el mandante" (21), lo cual equivale a decir que la

(15) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.', pág. 375. (16) Revista, tomo 7, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 433. (17) Revista, tomo 14, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 116. (18) Revista, tomo 16, 2.a parte, sec. 2.a, pág. 39. (19) Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 539. (20) Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 115; tomo 29, 2.a parte,

sec. 1.a, pág. 306. (21) Revista, tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 669.


fal ta de autorización especial citada es causa de inoponibilidad, y no de nulidad de la transacción;

"de un fideicomiso que afecta a un inmueble por el hecho de no inscribirlo en el competente registro, porque si bien es efectivo que es obligatorio hacerlo, esta inscripción no es un requisito de validez del acto" (22);

"de un contrato de hipoteca, por la circunstancia de que la inscripción no indique el total de las sumas garantizadas por di-cha hipotecó, no contenga las designaciones del domicilio y pro-fesión del acreedor, y de la profesión del deudor, porque por me-dio del contrato puede venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se echa de menos, según lo establecen expresamente los. artículos 2432 y 2433 del Código Civil" (23), lo que nos per-mite sostener que tales menciones no son requisitos de validez del acto;

"de un remate, por el hecho de no haberse citado a los' acree-dores hipotecarios para la subasta de la finca hipotecada, sino que los acreedores no citados conservan sus derechos, y pueden, p o r lo mismo, perseguir la finca, cualquiera que sea la persona en cuyo poder se encuentre, hasta obtener un nuevo remate" (24); el primer remate, en consecuencia, es válido;

"de una hipoteca, por la indeterminación de las obligaciones a que se extiende, pues sólo da opción a que se. solicite por eí deu-dor que se restrinja su alcance o valor definitivo" (25);

"de una sociedad anónima,, por el hecho de haberse inscrito el decreto de autorización pasados los 30 días de expedido éste, porque lo que el artículo 441 del Código de Comercio sanciona con la nulidad, es la omisión de las solemnidades establecidas en los artículos 427 y 440 del Código de Comercio, y no su cumpli-miento tardío" (26).

En todos los casos citados, que sólo constituyen una peque-ña parte de los muchos que existen sobre la materia, los requi-sitos omitidos o las infracciones cometidas no traen consigo l a

(22) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. l . \ pág. 445. (23) Revista, tomo 25, 2.» parte, sec. 2.', pág. 1; tomo 28, 2.* parte,

sec. 2.", pág. 34; tomo 42, 2.* parte, sec. 1.", pág. 35. (24) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.', pág. 616; tomo 27, 2.* parte,

sec. 2.», pág. 17. (25) Revista, tomo 27, 2,* parte, sec. 1.*, pág. 630. (26) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pág. 293.


nulidad del acto en el cual debieron concurrir, o en el que se co-metieron, sea porque la ley misma no los califica como requisitos de validez, sea porque señala otra sanción diversa para el caso de infracción, o bien, porque el requisito que se omite no puede ser considerado como necesario para la validez, de acuerdo con los principios generales que reglan esta materia.

22.—El articulo 1682 del Código Civil amplía y complementa el artículo 1681.—Es preciso advertir que el artículo 1682 del Código Civil amplía, en cierto modo, el campo de aplicación del artículo 1681, puesto que establece qüe es también causa de nuli-dad el hecho de tener un acto o contrato "objeto o causa ilícita", lo que concuerda con los artículos 10 y 1466 del citado Código, el primero de los cuales, ya citado, establece la nulidad como la san-ción para todo acto prohibido por la ley, como regla general, y él segundo, relacionado a dicho precepto con el artículo 1682, dis-pone que en todo acto prohibido por la ley hay objeto ilícito. En consecuencia, el Código Civil establece como requisito de validez de un acto o contrato que éste no contenga un objeto o una causa ilícita, porque de otro modo, puede ser declarado nulo por los Tribunales.

23.—Nociones acerca de los requisitos de validez.—El Có-digo Civil no ha enumerado en forma expresa a los diversos re-quisitos que la ley exige que concurran en un acto jurídico para que éste pueda ser considerado válido. Sin embargo, es fácil de-terminar cuáles son, analizando algunas disposiciones que en él se contienen.

a) Requisitos de validez comunes a todo acto jurídico.—Hay algunos requisitos que deben concurrir en todo acto jurídico, cualquiera que sea su naturaleza, porque son la base de la decla-ración de la voluntad humana, destinada a producir efectos ju-rídicos; tales requisitos son:

El objeto y la causa lícitos, según vimos en el N.° 22. En seguida, el mismo artículo 1682 establece que "hay asi-

mismo nulidad absoluta en los actos de los absolutamente inca-paces"; en consecuencia, la capacidad es un requisito de validez de los actos jurídicos.

Pero frente a los absolutamente incapaces, se encuentran aquellas personas cuya capacidad es relativa. ¿Cuál es.su situación frente a la validez de los actos y contratos? El artículo 1447 del Código Civil establece que "los actos de estas personas pueden


tener valor en ciertas circunstancias",.de donde, se deduce que son requisitos de validez el que concurran esas circunstancias, que son generalmente, autorizaciones de ciertas personas o de la justicia ordinaria. Por tanto, cada vez que la ley señala la realización de determinadas actuaciones en conjunción con lá celebráción de un acto por parte de un incapaz, nos encontramos frente a un requisito de validez, cuya omisión produce la nulidad del acto, por regla general.

Finalmente, del artículo 1445 del Código Civil, que confirma la existencia de los requisitos de validez ya mencionados, y su ca-lidad de tales, se desprende que otra condición que debe cumplirse necesariamente, a fin de evitar la nulidad, es que el consentimiento o la declaración de la voluntad que generan el acto o contrato, carezca de los vicios que señala el artículo 1451. El carácter de requisito de validez dél "consentimiento no viciado" está confir-mado por el artículo 1691 del citado Código, que señala la manera de contar el plazo de prescripción de la acción de nulidad relativa en ca,so de error, fuerza o dolo.

Estos cuatro requisitos, objeto y causa lícitos, capacidad y consentimiento no viciado, son los que la doctrina nacional y ex-t ranjera reconoce como tales. Pero dentro del sistema de la nuli-dad de nuestro Código, es preciso llegar a la conclusión que pro-duce nulidad la omisión de los requisitos comúnmente llamados de "existencia" de los actos jurídicos, o sea, aquellos que se con-sideran indispensables para que se pueda hablar de un acto con existencia legal, para que el acto exista ante la ley; tales requisi-tos, según dijimos, son el consentimiento, la causa,.el objeto y las solemnidades.

Existen muchas razones para estimar que la omisión de tales réquisitos producé la nulidad del acto, y no su inexistencia, y en-t re otras, la de que el Código Civil sólo reglamentó, como sanción máxima, la nulidad, y nada dijo acerca de la inexistencia; ade-más, todo el sistema jurídico está basado en la nulidad como cas-tigo civil, y a él se refiere en muchos artículos; pero nada dice so-bre la inexistencia, o de que un acto "no exista", cuando en él se ha omitido un requisito de los recién numerados.

Al t ra ta r acerca de las causas de nulidad absoluta» nos re-ferimos con mayor amplitud a esta cuestión.

b) Requisitos de validez especiales a cada acto jurídico.—Al lado de los requisitos genérales que hemos enunciado en el nú-


mero anterior, y que trataremos con mayor detenimiento al ha-blar de las causas de la nulidad en especial, existen diversos otros requisitos de la misma índole, que la ley ha señalado para cada caso en particular, de modo que para que dicho acto sea plena-mente válido, es menester que concurran tanto los requisitos co-munes a todo acto, cuanto los especiales a ese acto en particular.

La ley, para individualizar a estos requisitos especiales co-mo de validez, ha empleado diversas expresiones, tales como: "prescritos para la'validez" (artículo 676); "para que sea válido" (artículos 672, 673, 674, 1576, 1598, 1600 y 1630); para que "val-ga" (artículo 675); la falta del requisito hace que el acto sea "nulo" (artículos 377, 966, 1003, 1006, 1107, 1236, 1401, 1478, 1578, 1998, 2127, 2270, 2454); el acto "no valdrá" (artículos 265, 1052, 1093, 1207, 2451), y muchas otras más, todas las cuales tie-nen el mismo significado: su omisión produce la nulidad del acto.

Nos referiremos a la abundantísima jurisprudencia que existe sobre la materia al t ra ta r de las causas de nulidad en especial.

§ I I .—ACTOS JURÍDICOS QUE PUEDEN SER DECLARADOS NULOS

24.—Principio general.—De lo dicho en los Nos. 20 y 21, he -mos establecido el verdadero carácter de sanción que tiene la nu-lidad, además del de modo de extinguir que es el que el Código Civil establece. Por consiguiente,, y debido a este doble carácter, siendo el de sanción el más importante, ya que es el que sirve de base a su definición, y al mismo tiempo, es el que le da el ma-yor campo de aplicación, no puede considerarse que la nulidad sólo sea uñ medio de extinguir obligaciones que se aplique única-mente a los contratos; es cierto que la declaración de nulidad sólo extingue, o mejor dicho, hace desaparecer obligaciones; pero esto es sólo una consecuencia de la invalidación del contrato de donde provienen, y esta invalidación puede afectar igualmente a todo ac-to jurídica, sea éste uni o bilateral.

Prueba de lo dicho anteriormente, es que el mismo artículo 1681 del Código Civil se refiere a "todo acto o contrato", englo-bando en el término "acto", que contrapone a "contrato", todos los demás negocios jurídicos voluntarios, sean éstos convenciones o declaraciones unilaterales de voluntad; por lo tanto, la misma ley se encarga de confirmar la gran amplitud que tiene el campo de aplicación de las reglas de la nulidad. Examinaremos separa-

PRINCIPIOS GENERAI.ES 2 3

damente los diversos actos jurídicos que pueden ser invalidados por la nulidad.

A) Los contratos

25.—Los contratos "legalmente celebrados".—Eri primer lu-gar; y fuera de toda discusión, quedan comprendidos dentro del campo de aplicación de las reglas de la nulidad, los actos jurídi-cos denominados "contratos"; el artículo 1681 del Código Civil se refiere expresamente a ellos, y la nulidad se encuentra entre las "causas legales de invalidación" que menciona el artículo 1545 del mismo Código.

Es conveniente determinar el significado del artículo 1545 recién citado que dispone que "todo contrato legalmente celebra-do es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales", encontrándose entre las últimas, la nulidad.

La primera conclusión que emana de esta disposición es que los términos "legalmente celebrado" y "válido" no son sinónimos, sino que cosas muy distintas; en efecto, es precisamente la falta de validez la que acarrea la nulidad, y este artículo 1545 declara expresamente que un contrato legalmente celebrado puede ser in-validado por causas legales, es decir, puede ser inválido, contener un vicio que produzca su nulidad. Un contrato en cuya celebra-ción se ha omitido un requisito de validez, y que es nulo por lo mismo, no pierde, por ese solo hecho, el carácter de "legalmente celebrado".

En consecuencia, un contrato "legalmente celebrado" no es uno ajustado enteramente a la ley, con todos los requisitos que ella prescribe para los de su especie, sino que un contrato que tie-ne la apariencia de tal; en otras palabras, es aquel que parece haberse celebrado de acuerdo, con todas las disposiciones legales, y que tiene la fisonomía externa de un verdadero contrato, aún cuando contenga vicios que acarreen su invalidación.

El contrato "legalmente celebrado" produce sus efectos como si estuviera perfecto ante los ojos de la ley, hasta el momento en que la Justicia deólara su nulidad, debido a la omisión del requi-sito que la ley exige para su plena validez.

26.—Contratos que pueden ser anulados según las reglas del Código Civil.—Dentro del concepto de "contrato", se incluyen to-

, 2 4 ARTURO ALESSANDRI BESA

dos aquellos de índole patrimonial, sea que estén regidos por el Código Civil, o "por otros Códigos, tales como los de Comercio, Minería o Trabajo, sea por leyes especiales; aún dentro del Có-digo Civil, hay actos jurídicos, que sin estar contemplados en el Libro IV, son, jurídicamente, contratos; así sucede con las dona-ciones entre vivos, que es un contrato gratuito, pues requiere de la voluntad de dos personas, por lo menos, y genera obligaciones, y con el nombramiento de partidor hecho por los interesados en el haber común, faltando uno de los cuales, el nombramiento es nulo, según diversos fallos (27).

27.—Situación de los "contratos de familia".—Si bien la apli-cación de las reglas de la nulidad civil a los contratos de índole patrimonial es indiscutible, ¿sucede lo mismo respecto de los contratos de familia? El más importante de esta clase de con-tratos es el matrimonio, y no sólo existe la posibilidad de declarar-lo nulo, sino que tanto la Ley de Matrimonio Civil como el Código Civil se han encargado de reglamentar su nulidad, señalando las causales, el modo de alegarla, la oportunidad de hacerlo, y los efectos, que debido a su naturaleza especial, son distintos de los que se producen con la declaración de nulidad de un contrato pa-trimonial cualquiera, ya que la ley ha tenido que tomar en cuenta la situación de los hijos que nazcan como consecuencia de ese matrimonio que fué declarado nulo. En general, puede decirse que, si bien el matrimonio puede ser declarado nulo, y la nulidad e§ la misma que la qiie se pronuncie en relación con cualquier otro acto jurídico, ella está sujeta a reglas especiales, que se deben a la naturaleza y características fundamentales del matrimonio, que difieren de los demás contratos patrimoniales.

Otro contrato de familia que puede dar origen a problemas, es la adopción, que si bien está definida en el artículo 1.° de la ley N.° 7.613, que la establece y reglamenta, como "un acto jurídico", expresión amplia, puede considerarse como un verdadero contra-to, "destinado a crear entre adoptante y adoptado los derechos y obligaciones que señala la ley". Esta ley establece los requisitos que debe reunirse para que la adopción pueda ser considerada válida y en el artículo 11 dispone expresamente que puede ser nu-

(27) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.', pág. 525; tomo 23, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 547; tomo 38, 2." parte, sec. 1.", pág. 176; tomo 38, 2." parte, sec. I.» pág. 396.


la, además de señalar quién puede pedir dicha nulidad, y la oportunidad para hacerlo.

B) , Otras tconvenciones

28.—Demás actos jurídicos bilaterales.—La nulidad, según hemos dicho, por el hecho de ser una sanción civil, se aplica' igualmente a las demás convenciones, sea que tengan por objeto modificar, o aún, extinguir obligaciones, y esto es lógico, pues las infracciones a las disposiciones de la ley pueden ser cometidas en esta clase de actos jurídicos de la misma manera que en un con-trato, ya que basta que las partes que intervienen, omitan un requisito que la ley exige para la validez del acto.

Si bien es cierto que no es dable aplicarle a las diversas con-venciones que no son contratos las regias de la nulidad por ana-logía, ello es posible debido a las diversas disposiciones legales en las cuales se preceptúa que la omisión de un determinado requi-sito acarrea al nulidad del acto; así sucede respecto de la tradi-ción (artículos 672 a 678 inclusives, del Código Civil), que pue-de ser nula por falta de consentimiento del adquirente o su re-presentante, según se ha fallado (28); el pago (artículos 1576 y 1578 del mismo Código), que ha sido declarado nulo en diversas oportunidades por los Tribunales (29), lo mismo que la dación en pago (30), la novación (artículo 1630) y la remisión (artícu-lo 1652).

En cuanto al Derecho de Familia, la convención que, sin ser contrato, tiene mayor importancia, son las capitulaciones matri-niales, es decir "la convención por la cual los esposos reglan sus intereses pecuniarios" (31), la cual debe reunir los requisitos ge-nerales a toda convención con las modificaciones que establece el Código Civil; faltando uno de ellos, las capitulaciones matri-moniales adolecen de un vicio de nulidad, por lo cual los Tribu-

(28) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.*, pág. 65. (29) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.», pág. 674; tomo 29, 2.* parte,

sec. 1.*, pág. 611; tomo 39, 2.» parte, sec. 2.*, pág. 77. (30) Revista, tomo 29, 2.' parte, sec. 1.', pág. 50. (31) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de las

Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Re-servados de la Mujer Casada, N.° 28, pág. 43.


nales las pueden declarar nulas, como ha sucedido en diversas oportunidades (32).

29.—Situación de las particiones de bienes.—Se entiende por partición de bienes, en general* "la separación, división y repar-timiento que se haee de la cosa común, entre las personas a quie-nes pertenece" (33). Nuestro Código Civil reglamenta minucio-samente esta institución jurídica, y establece por fin una regla común a todá partición, que está contenida en el artículo 1348, y según la cual "las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos" (in-ciso 1.°), disposición que ha sido aplicada con frecuencia por los Tribunales de Justicia (34); "en vista de este artículo, las parti-ciones, o sea, la totalidad de los trámites, actuaciones y opera-ciones que constituyen una partición, pueden ser anulados o rescindidos, y no las adjudicaciones aisladamente considera-das" (35).

En consecuencia, a las particiones de bienes se les aplican todas las normas contenidas en el Título XX del Libro IV del Código Civil, en la misma forma que si se t ra tara de un contrato.

30.—Razón de la disposición del artículo 1348 del 'Código Ci-vil.—¿Cuál es la razón de ser de la disposición citada? En primer lugar, se puede sostener que el Código estima que las particiones de bienes no son contratos, ya que de serlo, no habría repetido en el artículo 1348 lo que dispuso en los artículos 1681 y si-guientes, que son los que contienen las reglas generales sobre la materia, o a lo más, habría dicho que las particiones se pueden anular como los "demás" contratos (36).

Ahora bien, el que no sea contrato no le quita el carácter de convención o acto jurídico bilateral, ya que para el perfecciona-miento de una partición es necesaria la intervención de dos o más personas con intención de producir efectos jurídicos, como íeza la definición usual de tales actos, aunque a veces las perso-

(32) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.", pág. 337. (33) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.o 2344, pág. 53. (34) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. l.«, pág. 525; tomo 21, 2." parte,

sec. 1.», pág. 1072; tomo 26, 2.» parte, sec. 1.», pág. 399; tomo 38, 2.» parte, sec. 1.', pág. 176.

(35) SILVA BASCUÑAN, MARCOS, La Partición de Bienes, N.° 350, pág. 179.

(36) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XVII, N.» 2660, pág. 254.


ñas pueden verse arrastradas a ella contra su voluntad; pero al mismo tiempo, las particiones de bienes tienen un carácter proce-sal, constituyen un verdadero juicio divisorio, regido por el Có-digo de Procedimiento Civil, y este último carácter es el más pronunciado en la institución de que nos estamos ocupando.

Aunque en general, las actuaciones producidas en juicio, so-metidas como están a las leyes de procedimiento, no pueden in-validarse sino por los recursos judiciales que ellas determinen, hay sin embargo, actuaciones judiciales, como las adjudicaciones en juicios divisorios, que constituyen verdaderos contratos, que en ese carácter pueden ser invalidados por la vía de la nulidad establecida por el Código Civil; así se ha fallado (37).

31.—Consecuencias del doble carácter jurídico de las parti-ciones de bienes.—Lo dicho confirma, pues, que las particiones de bienes tienen el doble carácter de convención y de procedimiento judicial, y "dada la índole contractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerda las partes para llevar a efecto el re-parto de los bienes, el artículo 1348 del Código Civil, reconociendo ese carácter a tales acuerdos, y colocándolos por encima de las resoluciones mismas del árbitro, dispone que las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos" (38).

El Código Civil quiere hacer resaltar y poner en evidencia el carácter de acto jurídico de índole propiamente civil que tie-nen muchas de las actuaciones efectuadas en un juicio de par-tición; pero la aplicación de ese precepto queda subordinada a que las particiones sean actos civiles y no procesales, o como dice una sentencia, "ese precepto tiene cabal aplicación siempre que se trate, no de la ritualidad judicial propiamente dicha, sino de vicios o defectos qqe se refieren en grado prohibido a la natura^ leza jurídica de los actos ejecutados en la partición, o a la cons-titución o existencia legal del compromiso mismo" (39) . El ci-tado carácter proviene de la naturaleza especial, de las particio-nes, en que la voluntad de las partes tiene la máxima importancia y valor, pudiendo ellas acordar lo que más les convenga; el Juez partidor sólo es llamado a resolver en él desacuerdo de las partes.

En cuanto a juicios regidos por el Código de Procedimiento

(37) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. 1.', pág. 241. (38) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. l.*, pág. 399. (39) Revista, tomo 10, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 525.


Civil, las particiones de bienes, y lo que en ellas se resuelva, pue-den ser atacadas por los recursos procesales pertinentes, inclu-sive la resolución final, conocida como Laudo y Ordenata; y la circunstancia de que ésta se encuentre ejecutoriada por no ha-berse deducido en su contra esos recursos procesales, no afecta a la nulidad de otras actuaciones del mismo juicio, que tienen al mismo tiempo, él carácter de actos o contratos civiles que pueden ser anulados por una acción civil distinta de los recursos procesa-les. Así lo han resuelto nuestros Tribunales (40) e igualmente que la aprobación del Laudo y Ordenata por la justicia no puede im-pedir el ejercicio de las acciones de nulidad (41), sentencia que recalca la coexistencia en las particiones, de los dos caracteres jurídicos mencionados: el civil, de contrato, y el procesál, de jui-cio divisorio,

32.—Las adjudicaciones, y su situación en relación con las particiones.—Intimamente ligadas *con las particiones, se hallan las adjudicaciones, las que dentro del régimen sucesorio, son de-finidas por don Luis Claro como "la aplicación de bienes o valores determinados de los que figuran en él inventario o constituyen la herencia, hecha a cada uno de los partícipes en pago de su haber, según su-respectivo título" (42); en otras palabras, es la deter-minación de qué bienes o parte de bienes corresponden a cada uno de los copartícipes dé la masa común de ellos. Las adjudicaciones son, por lo tanto, meros títulos declarativos de dominio, no tras-laticios del mismo, y su máxima aplicación la reciben en las par-ticiones, que tienen por objeto, precisamente, determinar las adju-dicaciones que deben hacerse, y en qué forma se debe dividir la masa común de bienes; en vista de que para su formación o exis-tencia requieren del concurso de dos o más voluntades, son actos jurídicos bilaterales, o convenciones, por lo cual quedan sujetas en todo a las reglas de la nulidad civil.

Debido a su relación tan estrecha con las particiones, la nu-lidad de ésta acarrea la invalidación de las adjudicaciones que en ellas se efectúan, ya que siendo nula la causa que les da origen, tiene que desaparecer también el efecto. Sin embargo, hay casos en que la adjudicación misma puede ser nula, por defectos pro-pios, sin que toda la partición lo sea también; y esta situación, que

(40) Revista, tomo 26, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 241. (41) Revista, tomo 38, 2." parte, sec. 1.*, pág. 176. (42) Obra citada, tomo XVII, N.° 2494, pég. 148.


se produce en otros juicios en los cuales se generan actos jurídi-cos de índole civil, tales como los juicios ejecutivos, es lógica, puesto que §on dos cosas distintas la adjudicación y la partición en que tiene lugar, y siendo nulo el efecto por vicios inherentes a él, no existe razón por la cual deba ser también nula la causa que le dió origen.

33.—Distinción que es necesario hacer entre las particiones para la aplicación del artículo 1348 del Código CiviL—Hasta aho-ra, hemos hablado dé la aplicación del artículo 1348 del Código Civil a todas las particiones, indistintamente, sin hacer distin-cionés entre ellas, y más aún, al citar a dicho artículo hemos afir-mado que se t ra ta de una regla común a todas las particiones, ya que el Código no limita su aplicación en forma alguna; por el con-trario, coloca a esta disposición al final del párrafo, como que-riendo significar que su aplicación se extiende a todo lo dispues-to en dicho párrafo, sin limitaciones.

Sin embargo, algunos autores, de Derecho Procesal especial-mente (43), concordando el Código Civil con el Código de Proce-dimiento Civil, sostienen que para la, aplicación del artículo 1348, según el cual las particiones se anulan o rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos, es menester distinguir entre particiones hechas de común acuerdo y particio-nes hechas ante partidor.

34.—Particiones hechas de común acuerdo por" los Interesa-dos.—Las particiones hechas de común acuerdo no ofrecen pro-blema, pues revisten todos los caracteres de un contrato; en efec-to, no existe el juez partidor, sino que es un acuerdo de la volun-tad de los interesados, que convienen libremente en la forma de hacer la distribución de los bienes comunes*. Como verdadero con-t ra to que es tal clase de partición, el artículo 1348 tiene plena aplicación, sin limitaciones de ninguna especie.

351—Particiones efectuadas ante juez partidor.—Pero las particiones hechas ante partidor, afirman los autores, revisten el carácter de juicio y no de contrato; este tipo de particiones es el que hemos considerado, precisamente, con preferencia en el presente" párrafo, y es el que presenta los caracteres más intere :

santes para su estudio. ' Al- decir los autorés que esta clase de particiones reviste el (43) ALESSANDRI RODRIGUEZ,-, FERNANDO, Las Particiones de

Bienes (Explicaciones, de Clases revisadas por el Profesor), N." 99, pág. 91.


carácter de juicio más que de convención, limitan considerable-mente el campo de aplicación del artículo 1348 del Código Civil, pues, concordante con la opinión que expresan, le dan una mayor aplicación a la nulidad procesal, que es aquella que sirve para in-validar actuaciones procesales. Sin embargo, reconocen que el ar-tículo recién citado tiene áplicación en casos calificados y excepcio-nales. No estamos de acuerdo, como ha quedado en evidencia por lo ya expuesto, en el reducido campo de aplicación que algunos confieren al citado artículo (44), pues hemos visto que en muchos casos, el carácter de juicio, que para el .citado autor es más im-portante, no prima sobre el de contrato o convención de la parti-ción, ya que debido a su naturaleza especial, la voluntad de las partes es soberana, y su acuerdo es superior a las resoluciones del partidor, el que sólo es llamado a resolver en su desacuerdo, quedando el carácter de juicio, que no desaparece, relegado a se-gundo término. Así lo ha declarado una sentencia de nuestros tribunales, que acogió la siguiente doctrina: "Dada la índole con-tractual de los actos que dentro del juicio divisorio acuerdan las partes para llevar a efecto el reparto de los bienes, el, artículo 1348 del Código Civil, reconociendo ese carácter a tales acuerdos, y colocándolos por encima de las resoluciones mismas del árbitro, dispone que las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos" (45).

De aplicarse a estos juicios particionales, que revisten el ca-rácter de convenciones más que de juicio, únicamente la nulidad procesal, que se sanea por el hecho de pasar la resolución afectada en autoridad de cosa juzgada, sé producirían injusticias, puesto que sería imposible atacar actos nulos fuera del juicio de parti-ción mismo, y actos puramente civiles, nulos por haberse come-tido irregularidades en su celebración, no podrían ser anulados después de pasado el término que hace adquirir el carácter de fir-me al Laudo y Ordenata.

Además, si se acepta tal doctrina, se contraría abiertamente el artículo 1348, que, como hemos dicho anteriormente, no distin-gue entre los diversos tipos de partición, y permite que se ejercite la acción ordinaria de nulidad contra ellas, contándose el plazo de prescripción respecto de esta acción de nulidad según las reglas

(44) Entre ellos, don Fernando Alessandri Rodríguez, en la obra cita-da, N.° 99, pág. 100.

(45) Revista, tomo 26, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 399.


generales que fi jan la duración de esta especie de acciones (ar-tículo 1352 del Código Civil); de esto se desprende que la acción ordinaria de nulidad se puede ejercitar aún cuando el Laudo y Ordenata hayan sido aprobados por la justicia ordinaria, y pa-sados en autoridad de cosa juzgada, doctrina que ha sido acep-tada por la jurisprudencia (46).

Es justo que así sea, porque se t ra ta de verdaderos actos ci-viles, que no tienen por qué quedar subordinados a las normas ,que rigen la nulidad de actuaciones procesales que no revisten ese carácter, y que tienen su razón de ser, pero que aplicada a un acto civil, resultan injustas, debido a la naturaleza y caracterís-ticas diferentes de unas y otros.

36.—Confirmación de la jurisprudencia.—Confirmando estas ideas, los Tribunales de Justicia han declarado que "un fallo ar-bitral es nulo absolutamente cuando ha sido nombrado árbitro una persona jurídica, siendo que sólo puede serlo una persona natural" (47), y al decir nulo absolutamente, se refiere induda-blemente a la nulidad civil, porque en la nulidad procesal no exis-te la distinción entre nulidad absoluta y relativa. En la misma forma, en otra sentencia se declaró que "el requisito de la ley que exige que en caso de desacuerdo de las partes el nombramiento de partidor debe recaer en ún abogado, es un requisito que la ley prescribe para el valor del acto mismo; y, en consecuencia, el nombramiento de un ingeniero como árbitro para partir unas aguas, hecho por el juzgado en desacuerdo de las partes, es nulo absolutamente" (48) . Si es nulo ese nombramiento, tendrá que serlo igualmente todo cuanto ejecute el árbitro en cumplimiento de su mandato, incluyendo el fallo que dicte, resolviendo la cues-tión controvertida.

En estas sentencias, la jurisprudencia reconoce la aplicación de las reglas del Título XX del Libro IV del Código Civil al fallo arbitral, acto que pudiera considerarse como una actuación pu-ramente procesal, debido a que se ha dictado en un juicio parti-cional, que reviste en cierto modo el carácter de contrato; el fallo nulo es el resultado de la nulidad de todo-lo obrado, y esto pro-viene del hecho que el nombramiento mismo del partidor es nulo, por la razón indicada en las sentencias transcritas.

- (46) Revista, tomo "38, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 176. (47) Revista, tomo 5, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 381. (48) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.«, pág. 94.


Como argumento final, se puede decir que si un contrato es nulo, lo será también todo lo que se haga en cumplimiento de ese contrato; esto es lo que sucede en el caso en estudio: el nombra-miento de partidor es un verdadero contrato, cuando ha sido he-cho por las partes de común acuerdo, y si esa designación es nula, por vicios inherentes a ella, es nulo igualmente todo lo obrado por el árbitro. El carácter de contrato que reviste el nombra-miento de árbitro ha sido expresamente reconocido por una sen-tencia, que dice: "El nombramiento de liquidador (árbitro) no es un acto de carácter procesal, sino un contrato de donde emana la jurisdicción del árbitro nombrado" (49).

Y no se crea que sólo pueda anularse el fallo final dictado por el árbitro, según las reglas de la nulidad civil, sino que, según vimos, es posible atacar mediante la acción ordinaria de nulidad cualquiera actuación del juicio particional que revista los carac-teres de acto civil; los Tribunales han declarado expresamente que "no procede sostener que el artículo 1348 del Código Civil, según el cual las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas de los contratos, se refiere a la sentencia o laudo, y no a lo actuado anteriormente en la parti-ción misma, expresándose que a este respecto, debe reclamarse oportunamente dentro del juicio de partición, ya que ese precepto tiene debida aplicación precisamente siempre que se trate de vicios o defectos prescritos por la ley, aténdida la naturaleza jurídica de. los diversos actos ejecutados en la partición o a la constitu-ción o existencia legal del compromiso mismo" (50). De otro mo-do sería subordinar actos puramente civiles a normas de nulidad procesal, obligando a las partes a reclamar de esa nulidad dentro del juicio mismo, y prohibiéndoles el ejercicio de la acción ordi-naria de nulidad con posterioridad a ese juicio particional.

37.—Coexistencia del carácter civil y procesal en ciertas ac-tuaciones de la partición.—Bien puede sucedér que en un juicio particional existan actos jurídicos que revistan los caracteres de actos civiles y procesales, simultáneamente; en un casd de esta naturaleza, todo lo que hemos dicho hasta ahora no debe enten-derse de .un modo absoluto, porque es evidente que tales actua-ciones pueden ser atacadas, sea por la vía de la nulidad procesal.

(49) Revista, tomo 38, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 396. (50) Revista, tomo 21, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 1072.


reclamando de ella dentro del juicio, antes de que la resolución adquiera fuerza de cosa juzgada y mediante los recursos que la ley franquea, sea mediante la acción ordinaria de nulidad civil, que puede ser ejercida fuera del juicio, y aún cuando éste haya terminado por sentencia firme. En consecuencia, es perfectamen-te posible la coexistencia de acciones de nulidad, civil y procesal, porque no existe contraposición entre ellas; todo lo contrario, am-bas clases de acciones tienden a un mismo fin, a saber, obtener que se declare la nulidad de un acto jurídico; difieren únicamen-te en cuanto a la manera de hacerlas valer, y al procedimiento a que está sujeto su ejercicio; pero la nulidad que resulte de su ejercicio es la misma, y produce el mismo efecto: las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de haberse celebrado o ejecutado el acto jurídico que se anuló.

38.—Otros actos bilaterales.—Para terminar todo ló relativo a la aplicación de las reglas de la nulidad civil a las convenciones que no constituyen contratos, se puede afirmar que las reglas de la nulidad civil se aplican a toda clase de acuerdos entre partes, estén o iio regidos por el Código Civil, y así pueden declararse nulos "acuerdos tomados en junta general de accionistas, en los que se dispuso que la repartición de los bienes sociales se hiciera sin tasación" (51), o "en que se decidió la liquidación de la so-ciedad antes del plazo" (52); acuerdos tomados en juicios de aguas (53), etc.

O) Actos unilaterales

39.—Razones que hacen aplicables las normas de la nulidad civil a los actos unilaterales.—Existen las mismas razones para que la nulidad regida por el Código. Civil se aplique igualmente a los actos jurídicos unilaterales, es decir, a aquellos actos que sólo requieren de la manifestación de la vpluntad de una sola per-sona para perfeccionarse, y aún cuando el Código Civil no ha pre-cisado el concepto de la palabra "acto", que usa muy a menudo, se acepta en forma unánime que por regla general, "acto" se contrapone a "contrato", como sucede en los artículos 1681 y 1682, queriendo significar acto jurídico unilateral.

(51) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pág. 39. (52) Revista, tomo 3, 2.a parte, sec. 2.', pág. 26. (53) Revista, tomo 8, 2.a parte, sec. 2.", pág. 87.-


Además de que existen las mismas razones para aplicar la nulidad a los actos jurídicos unilaterales, como sanción por la omisión de requisitos de validez, el Código ha sancionado expre-samente estas omisiones con la nulidad de los numerosos actos uni-laterales que reglamenta, o que quedan regidos por otros cuerpos legales. Así, el testamento, el más importante acto unilateral den-tro de nuestra legislación civil, reglamentado en el Título III del Libro III del Código Civil, es el que ha dado origen a la juris-prudencia más abundante en lo que se refiere a la nulidad por omisión de requisitos en su otorgamiento, o por haberse contra-venido la ley respecto de sus condiciones de validez como testa-mento. Citaremos esta jurisprudencia al analizar con detenimien-to las causas de nulidad absoluta.

40.—Otros actos unilaterales.—Los demás actos unilaterales que pueden ser anulados según las disposiciones del Código Civil, se encuentran en el Derecho de Familia, y en otros cuerpos lega-les; entre otros, el Código Civil reglamenta, señalando los requi-sitos que deben contener para que sean válidos, a la legitimación, cuyo requisito fundamental está establecido en el artículo 209, y cuya sanción, que es su nulidad, aunque el Código no use la palabra, está establecida en el N.° 4." del artículo 217. Los Tribu-nales de Justicia han declarado la nulidad de legitimaciones que no se conforman a los preceptos legales, y a esta jurisprudencia nos referiremos al tratar de las causas de nulidad; sin embargo, desde luego podemos citar la sentencia que declaró "que una le-gitimación puede ser declarada nula absolutamente de oficio, si aparece de manifiesto que fué hecha de instrumento público otor-gado fuera del plazo fatal de 30 días a contar desde la celebración del matrimonio" (54), o sea, en contravención a lo dispuesto en el citado artículo 209.

Igualmente, quedan incluidos en este párrafo la emancipación voluntaria (artículo 265 del Código Civil) ; la manifestación de pertenencias mineras, reglamentadas por el Título IV del Código de Minería, y su mensura (Título V) ; el protesto de una letra de cambio, que ha sido declarado nulo por los Tribunales (55), etc.

(54) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 2.*, pág. 38. 1.55) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.", "pág. 237.


§ ni.—¿ PUEDE SER DECLARADO NULO UN CONTRATO DISUELTO ?

41.—Las causas de disolución de los contratos pueden ser agrupadas en dos.—Según el artículo 1545 del Código Civil, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento o por causas legales".

De aquí resulta que son varias las causas que pueden dar origen a la disolución del contrato, es decir, a su terminación, a la desaparición del vínculo jurídico obligatorio que une a las par-tes que lo estipularon: una, el mutuo consentimiento; y otras, las "causas legales" a que se refiere el Código. Entre estas cau-sas legales están la resolución, la nulidad y rescisión, la muerte de alguno de los contratantes, en ciertos casos, la renuncia, etc.

Siendo los contratos acuerdos de voluntad de dos o más per-sonas, nada más lógico que permitir que ellas, de común acuerdo, dejen sin efecto Ío que ellas mismas estipularon. Esta manera de disolver un contrato se denomina "resiliación". Sin embargo, cuan-do un contrato es de tracto sucesivo, es decir, un contrato cuya ejecución se perpetúa a través del tiempo, cumpliéndose las pres-taciones en forma sucesiva, periódica y regular, la disolución por común acuerdo se llama "terminación", porque únicamente cesan las prestaciones futuras; lo ya ejecutado no sufre ninguna altera-ción.

Al lado de esta forma de disolución están las causas legales, que son ciertos hechos a los que la 'ley considera de naturaleza tal que, al producirse, dan lugar a la disolución o destrucción del contrato al que afectan.

42.—Hay causas de disolución de contratos que operan oon efecto retroactivo.—Algunas formas de disolución de contratos operan en forma retroactiva, es decir, destruyen el vínculo con-tractual en forma tal que no sólo deshacen el contrato, sino que hacen, además, volver las cosas al estado en que se encontrarían si el contrato no se hubiese celebrado: es la forma más absoluta de destrucción de un acto jurídico y de sus efectos.

La declaración de la nulidad del contrato, o su resolución por cumplirse alguna condición resolutoria, producen el efecto retroactivo a que nos referíamos. Por tal motivo, anulado o re-suelto un contrato, las cosas vuelven al estado en que se encon-traban antes de su celebración.

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En cambio, hay otras causas de disolución de contratos que no producen ese efecto retroactivo absoluto, sino que al destruir el vínculo contractual, restituyendo a las partes sus respectivas prestaciones, o sencillamente dejando sin efecto las que en el fu-turo se hicieren, no hacen que todo vuelva al estado en que se hallaría si el contrato no se hubiera celebrado.

De aquí resulta que hay causas de disolución de contratos más efectivas que otras; los de efectos más absolutos son la nuli-dad y la resolución, y después vienen las otras causas que no tie-nen ese efecto retroactivo.

El acuerdo de las partes puede tener o no ese efecto, porque es evidente que. pueden estipular lo que deseen, y si consideran necesario hacer que todo vuelva al estado anterior al de la cele-bración del contrato, nada impide que se lleve a efecto este acuer-do de las partes contratantes, ya que nada hay de ilícito en ello.

43.—El efecto retroactivo que puede producir una causal de disolución de contrato depende también de la naturaleza de éste.— Además de las diferencias que hemos anotado entre las diversas causas de disolución de los contratos", el efecto retroactivo abso-luto que puede tener una de ellas depende de la naturaleza del contrato que se disuelve, especialmente de su mayor complejidad y consecuencias.

Así, por ejemplo, si una compraventa se disuelve por alguna causa que no sea la nulidad o la resolución, el efecto que produce puede ser completamente retroactivo, porque el vendedor recibe la cosa, y el comprador el precio; las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebración de ese contrato.

En cambio, si el contrato que se disuelve es una sociedad, que ha funcionado durante algún tiempo, contrayendo obligaciones y adquiriendo derechos contra terceros que con ella han contra-tado, y alterando la naturaleza de los bienes que constituyen los aportes de los socios, la situación es muy diversa, debido a la complejidad de este contrato.

Si la causa de disolución de la sociedad es la nulidad o la resolución, se produce el efecto retroactivo, y las cosas deben vol-ver al estado en que se encontrarían si no se hubiese estipulado la sociedad; el efecto principal sería que los aportes de los socios les serían devueltos en especie, es decir, a cada uno le correspon-dería lo que efectivamente aportó a dicha sociedad.

Pero si la causa de disolución es otra (muerte de un socio,


renuncia, o simplemente la llegada del plazo por el que se estipuló la sociedad), los efectos son también diversos, porque no se pro-duce la retroactividad absoluta de la nulidad y de la resolución, sino que la sociedad deja de existir, se deshace el vínculo con-tractual que unía a los socios. Como consecuencia de esta disolu-ción sin efecto retroactivo, es necesario liquidar el haber común que subsiste, para lo cual deben aplicarse.las estipulaciones con-tenidas en el contrato social, complementadas por lo dispuesto en el Código Civil para las particiones de bienes.

Al efectuarle esta liquidación o distribución de bienes, los socios pueden recuperar lo que entregaron como aporte; pero tam-bién puede suceder que la cosa misma que aportaron sea entre-gada a otra en las adjudicaciones que se hagan en dicha parti-ción, con lo cual, si bien reciben algo en compensación de su apor-te, no vuelven las cosas al estado en que se encontrarían si no se hubiese celebrado el contrato de sociedad.

44.—Es importante determinar si una causal de disolución de un contrato tiene efecto retroactivo.—De lo dicho en el núme-ro anterior, se desprende que tiene importancia saber si una cau-sal de disolución de un contrato tiene o no efecto retroactivo, porque la situación en uno y otro caso es diferente.

Cuando produce pleno efecto retroactivo, las cosas vuelven al estado en que se hallaban antes de la celebración del contra-to; y en caso contrario, lo único que sucede es que se destruye el vínculo contractual, subsistiendo muchos de los efectos del con-trato que no desaparecen por su disolución, lo cual puede ser per-judicial para una de las partes, cuyo interés sería que se produ-jeran efectos retroactivos absolutos. Así, por ejemplo, si un mu-tuo con interés' se disuelve, el mutuario se vería obligado a resti-tuir la cantidad dkda en mutuo, conservando el mutuante lo reci-bido por capítulo de intereses por el dinero prestado; una vez disuelto el contrato, cesan sus efectos en cuanto a que no se si-guen pagando dichos intereses.

Pero si se declara la nulidad de ese mutuo, no sólo debe ser restituida la cantidad dada en mutuo, sino que los intereses per-cibidos deben ser devueltos al que los pagó, debido al efecto re-troactivo que se produce.

45.—¿Puede hacerse uso de dos o más causales de disolución de un contrato?—De aquí surge la-cuestión de determinar si una persona que ha celebrado un contrato que se disuelve por alguna


causa que no produce un efecto retroactivo absoluto puede hacer uso de otra causal de disolución del contrato para obtener que tales efectos tengan lugar, a fin de lograr que las cosas sean res-tituidas al estado en que se hallarían si el contrato no hubiese existido, con lo cual las partes recobran las .cosas o especies que pueden haber otorgado en cumplimiento de las obligaciones ema-nadas de dicho contrato; esto es especialmente deseable en aque-llos contratos que supone enajenación de bienes, y que los con-tratantes tienen interés en recobrar.

Desde luego, podemos afirmar que un contrato, una vez di-suelto, no puede serlo nuevamente por otra causa, aunque ésta tenga efecto retroactivo del que la otra carecía, porque un vínculo jurídico que ha dejado de ligar a dos o más partes no puede s e r , nuevamente deshecho por otro motivo, que no tendría en que ha-cerse efectivo, porque nada existiría.

Así sucedería con una sociedad disuelta por muerte de uno de los socios, que se quisiera liquidar por resolución, alegando que una de las partes no cumplió con su obligación de efectuar el aporte que se estipuló en el contrato social. Habiendo quedado di-suelta la sociedad por una causal, y habiéndosela liquidado en con-formidad a la ley, desaparece tal sociedad: por este motivo no podría invocarse otra causal de disolución en contra de lo que ya está disuelto, aún cuando esta nueva causal, la resolución, pro-dujera efectos distintos de los ya producidos por la otra.

Por tal motivo, un contrato ya disuelto por una causal de disolución, no puede serlo por otra, aunque cuando ésta produzca otros efectos que favorezcan más a la persona que la invoca.

46.—Excepción a este principio: la nulidad.—A pesar de lo dicho anteriormente, la nulidad hace excepción á los principios expuestos en el sentido que es posible declarar nulo un contrato ya disuelto.

¿Cómo explicar esta aparente contradicción? La nulidad, se-gún hemos dicho, es una de lás causas legales de invalidación de los contratos, porque sirve para destruir el vínculo contractual que une a los que lo celebraron, con lo cual deja de existir, con-juntamente con las obligaciones que generó.

Por este motivo, parecería absurdo suponer que un contrato que ya se encuentra disuelto, pudiera ser disuelto nuevamente mediante la declaración judicial de nulidad, sea absoluta, sea re-lativa, porque se produciría la situación a que nos referíamos en


el número anterior. Y esto sería ilógico aún cuando mediante la nulidad se lograra una disolución con efecto retroactivo que no se produjo con la primera causal de disolución del contrato.

La explicación de la posición especial que ocupa la nulidad en esta materia se debe a su carácter fundamental, que hemos hecho resaltar en más de una ocasión: el de sanción civil, la de mayor gravedad que establece nuestra legislación, aplicable a to-do acto jurídico que vulnera disposiciones legales prohibitivas o imperativas, especialmente en lo que se refiere a requisitos de fondo y de forma que debe contener cualquiera declaración de vo-luntad, ya sea en atención a la naturaleza del acto, o al estado y calidad de las personas que lo ejecutan o acuerdan.

La ley no puede permitir , la subsistencia de tales contratos, que vulneran sus disposiciones; por tal motivo, deben anularse, lo cual, implica no sólo su destrucción o disolución, sino que tam-bién la desaparición dé todos sus efectos ulteriores, .de manera que todo quede en el estado en que se hallaría si no se hubiese celebrado el contrato nulo.

De aquí se sigue que la declaración de nulidad procede res-pecto de un contrato que ha sido disuelto por una causal que deje subsistentes algunos de los efectos que produjo, porque la nuli-dad alcanza tanto al contrato mismo como a las situaciones que pudieran haberse derivado de él. Como se t rata de una sanción que borra el contrato y sus efectos, como si nunca hubiese exis-tido, porque impide la subsistencia de un vínculo jurídico que vul-nera disposiciones legales, es procedente aunque haya desapa-recido el contrato, siempre que subsistan sus efectos, porque sobre éstos recae la nulidad, debiendo desaparecer también todo ello con efecto retroactivo.

47.—Carácter con que opera la nulidad respecto de un con-trato disuelto.—La nulidad no procede, pues, respecto de un con-trato ya disuelto como otro medio de disolución del mismo, por-que no puede disolverse un vínculo jurídico que ya no existe.

La nulidad actúa en su caracter de sanción legal, destinada a impedir la subsistencia de un contrato nulo, o de los efectos que éste haya generado y que aún subsistan, a pesar de la di-solución de su fuente; y bajo este aspecto la nulidad procede sin duda alguna contra un contrato que se disolvió,, porque no se tra-ta de disolverlo nuevamente, sino que de hacer desaparecer los

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efectos que subsistan a pesar de una disolución "previa a la decla-ración de nulidad.

Este es, a nuestro juicio, el único caso en que procede apli-car a un contrato dos causales de disolución, en forma sucesiva; y cabe advertir nuevamente que la nulidad no tiene por objeto disolverlo nuevamente, ya que no existe, sino que de impedir que los efectos de ese contrato nulo subsistan.

La nulidad procede bajo este carácter, porque la ley no dis-tingue, para los efectos de impetrarla, entre contratos actual-mente vigentes, que son los únicos que habría interés actual en invalidar, y contratos disueltos o que han dejado de existir. Esta distinción no aparece en ningún texto legal, ni en los ar-tículos que reglan la nulidad como institución, ni en el artículo 1545 del Código Civil.

Este precepto se limita a dictar la regla de que un contra-to no puede ser dejado sin efecto sino por causas legales o por mutuo consentimiento de las partes. Es decir, señala los casos en que deja de ser ley para ellas: cuando así lo acuerdan las partes o lo dispone la ley. Pero en ninguna parte dice que ambos casos sean incompatibles o excluyentes, ni que no pue-dan hacerse valer ambos a la vez, ni contrapone un caso al otro, no prohibe invocar una causa legal respecto de un contrato di-suelto por voluntad de las partes.

Por consiguiente, es perfectamente posible declarar nulo un contrato disuelto por mutuo acuerdo de las partes contratan-tes, porque, como decíamos, la ley no los contrapone, ni exclu-ye la aplicación de una causa legal de disolución como es la nu-lidad, ante una disolución por acuerdo mutuo.

48.—Requisito indispensable para qiie sea procedente la utilidad respecto de un contrato disuelto.—Hemos dicho que la declaración de nulidad de un contrato disuelto tiene por objeto, no deshacer un contrato que ya no existe, sino que hacer desa-, parecer los efectos que subsistan, porque dicho contrato puede bien haber. sido disuelto por una causal que no operare con efecto retroactivo, con lo cual las cosas no habrían vuelco al estado en que se encontrarían si no se hubiese celebrado dicho contra-to, que es .precisamente lo que le interesa a la persona que alega la nulidad de éste.

Es preciso, pues, que la persona que .entabla la acción de nulidad absoluta o relativa tenga un interés en que se declara


la nulidad del contrato ya disuelto; de otro modo la acción es improcedente. Y ese interés no es otro que el de hacer desapa-recer los efectos que aún subsistan del contrato disuelto, efec-tos que por esta subsistencia, alcanzan a una persona que está en condiciones de pedir la nulidad del contrato que los ge-neró,.

Así, si en el ejemplo que poníamos, al liquidarse una so-ciedad, por una causa cualquiera, los bienes que fueran aporta-dos se distribuyen y adjudican en forma que uno de los socios no reciba la cosa que entregó en aporte, este socio podría pedir que se declarara nula la sociedad con lo cual las cosas deberían volver al estado en que sé hallarían si la sociedad no hubiese existido, recobrando así la cosa misma que entregó a la socie-dad como aporte.

La ley, para conceder la acción de nulidad, no atiende a si el contrato cuya anulación se solicita existe o no al momento en que se ejercita la acción; bien puede suceder qué el contrato ya se haya cumplido, con lo cual ha desaparecido, a pesar de lo cual dicho contrato puede ser declarado nulo. En efecto, el ar-tículo 1687 del Código Civil se pone en el caso de un contrato ya cumplido, pues reglamenta las restituciones recíprocas que de-ben hacerse las partes al declararse la nulidad por sentencia ju-dicial.

Un contrato cumplido ha producido efectos; pero como el contrato deja de existir, porque sus efectos se produjeron o des-aparecieron. Sin embargo, es procedente la declaración dé nu-lidad, y si puede restituirse lo recibido en virtud del contrato, es porque la ley supone que éste y las obligaciones que generó, se extinguieron y cesaron en sus efectos por algún modo legal.

Para la procedencia de la acción de nulidad, la ley no atien-de, pues, a si el contrato está o no vigente, a si se dejó o no sin efecto, a si está o no cumplido. Atiende únicamente "a si hay interés en impetrar la nulidad y, tratándose de la relativa, si quien la ejercita es la persona en cuyo beneficio la ha estable-cido la ley, según veremos en su oportunidad. Ese interés exis-te mientras a consecuencias del contrato resulte un daño patri-monial, es decir, mientras el interesado en alegar la nulidad no tenga el bien en su patrimonio. Para reparar esté mal es que la persona entabla la acción de nulidad.

Por este motivo, si las cosas vuelven al estado en que se


encontraban antes de celebrarse el contrato con motivo de su disolución por mutuo acuerdo o por otra causa legal que pro-duzca un efecto semejante, la acción de nulidad no procede por falta de interés.

49.—Caso especial de la disolución de una sociedad por acuerdo de los socios.—Si una sociedad se disuelve por acuerdo de los socios, quedando entregada la liquidación de su patrimo-nio a lo convenido en el pacto social, y aplicándose, además, lo dispuesto en el Código Civil sobre las particiones de bienes, pue-de suceder que a uno de esos socios no se le restituya lo que aportó al formarse la sociedad, con lo cual tiene un interés evi-dente en alegar la nulidad, porque subsisten los efectos del con-trato, que perjudican sus intereses patrimoniales.

La doctrina de que un contrato de sociedad disuelto por acuerdo de los socios no puede ser declarado nulo porque las acciones de nulidad absoluta y relativa sólo pueden regir res-pecto de contratos actualmente vigentes, mas no de aquellos que ya se disolvieron o dejaron de tener existencia legal, es mani-fiestamente errada, y viola lo dispuesto en los artículos 1683 y 1687 del Código Civil, que señalan las características de la nu-lidad absoluta, de la relativa, y las restituciones que se deben ha-cer las partes recíprocamente cuando se declara la nulidad de un contrato ya cumplido, respectivamente.

En efecto,. esa doctrina crea -un nuevo medio de sanear la nulidad de un contrato de sociedad nulo, aparte de la ratifica-ción y de la prescripción, únicos que admite el Código. Este nue-vo medio sería la disolución de la sociedad por voluntad de los socios o por otra causa legal. Con ello se llegaría a los siguien-tes resultados: se sanearía inclusive la.nulidad absoluta que no admite ratificación; y por acto de los socios se privaría a todo tercero interesado en alegar la. nulidad de su acción al respecto, cuando nadie puede ser privado de un derecho sin su voluntad.

Además, los efectos de los contratos son relativos, por lo cual, la disolución de la sociedad afectaría a quienes la pactan; pero no a quien no concurrió a ella. A este socio no puede pri-vársele de una acción a la que no ha renunciado.

De aceptarse lo contrario, las personas cuyos bienes se hu-bieran aportado violando la ley, como un menor, un pupilo, una mujer casada, un demente, un impúber, una vez disuelta la so-ciedad por actos de sus representantes legales, no podrían recu-


perarlos de los terceros a quienes se los adjudicaron en la liqui-dación, no obstante que su aporte fué nulo absoluta o relativa-mente. Sería la manera más práctica de burlar todas las garan-tías legales en favor de los incapaces,

50.—Una sociedad disuelta sigue produciendo efectos, por lo cual es posible declararla nula.—Aunque una sociedad se. di-suelva por alguna causa legal, ella sigue produciendo sus efec-tos, pues uno de ellos es precisamente la liquidación de la co-munidad a que esa disolución da origen, ya que, una vez desapa-recido el vínculo contractual, queda una masa de bienes que pertenece en común a varias personas. Por este motivo, es per-fectamente correcto decir que la sociedad puede producir efec-tos mientras esté "en vigencia y una vez disuelta: éstos son la liquidación de la sociedad, y las consecuencias jurídicas que de esa liquidación se derivan.

Existiendo estas consecuencias a pesar de la disolución de la sociedad, procede acoger la acción de nulidad entablada con-tra dicha sociedad para que aún esos efectos que subsisten des-aparezcan mediante la retroactividad con que opera la nulidad declarada; esos efectos constituyen el interés que tiene la per-sona para pedir la declaración de nulidad del contrato.

51.—Los efectos de la nulidad y de la disolución de la so-ciedad son muy diversos.—Si una sociedad se disuelve, es ne-cesario proceder a liquidarla, es decir, a repartir entre los so-cios el fondo común que constituía su patrimonio; por este mo-tivo, la liquidación es un efecto del contrato mismo, una conse-cuencia jurídica que tiene su causa inmediata en dicho con-trato. ' ' Por consiguiente, cada socio retirará sus aportes y su par-

te de utilidades en la forma y proporción que el pacto social in-dica y si la sociedad está en pérdidas, perderá sus aportes; es-ta liquidación se rige por las reglas relativas a la partición de bienes, según lo dispone el articulo 2115 del Código Civil.

En cambio, si la sociedad es nula, su liquidación no puede hacerse en la forma que indica la escritura social, porque el pacto estipulado carece. de valor y eficacia jurídica, no existe, y cada socio retirará sus aportes y se procederá a las restitu-ciones que correspondan como si no hubiese existido jamás la sociedad. En este caso, rige lo dispuesto en el artículo'2057 del Código Civil, que se refiere a la sociedad nula, y en los artículos

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1687 y 1689 del mismo Código, referentes a los efectos de la nu-lidad declarada por sentencia judicial. Si la sociedad es comer-cial, se aplica el artículo 359 del Código de Comercio.

En la disolución, 1a sociedad ha surtido y sigue surtiendo efectos; es el contrato social el que se cumple hasta que se li-quide totalmente, distribuyéndose todos sus bienes entre los socios. En cambio, en la nulidad no hay sociedad; el pacto so-cial no existe y no se cumple, porque siendo nulo, no puede apli-carse por ser enteramente ineficaz.

La liquidación, cuando se declara la nulidad de la sociedad, se efectúa de acuerdo con las reglas que rigen la nulidad y no en conformidad a la voluntad de las partes. Así lo ha declara-do la Corte Suprema al fallar "que en el caso de autos (nulidad de una sociedad), si bien los socios habían estipulado en su con-trato la participación que a cada uno cabía en las pérdidas so-ciales, desaparecieron las estipulaciones contractuales por la nulidad absoluta jdel pacto social, con arreglo a lo prescrito en los artículos 1567 y 1687 del Código Civil; por lo cual las ope-raciones pendientes y anteriores a la declaración de nulidad se liquidan como si tal pacto no hubiera existido, sujetándose a las reglas del cuasi-contrato de comunidad, según lo dispuesto en el artículo 359 del Código de Comercio" (56).

52 Jurisprudencia.—La tesis expuesta hasta ahora, no ha tenido siempre acogida plena en nuestros Tribunales de Jus-ticia, pues se ha sostenido la opinión contraria.

Es así como la Corte de Apelaciones de Concepción, dic-tando sentencia sobre un caso como el que hemos examinado — nulidad de una sociedad disuelta anticipadamente por acuerdo de los socios— resolvió el 11 de Mayo de 1945, como consecuen-cia de haberse anulado una sentencia anterior por vicio de for-ma, que "de los antecedentes expuestos en los dos consideran-dos anteriores, aparece claramente que el contrato de sociedad cuya nulidad se pide, estaba disuelto por voluntad unánime de las partes que lo pactaron, cuando en Abril de 1940 se presen-tó la demandante ante el Juez de primera instancia, solicitando tal nulidad. Y evidentemente que las acciones de nulidad abso-luta y relativa que concede la ley sólo pueden regir con respec-to a contratos actualmente vigentes que, por lo mismo, que es-

(56) Gaceta de los Tribunales, año 1910, 2." semestre, sentencia 723, pág. 111.


tán produciendo los efectos propios de todo contrato, hay inte-rés actual en invalidar".

"Qué para sostener tal conclusión, basta considerar lo que tan claramente prescribe el artículo 1545 del Código Civil, en orden a la manera como pueden disolverse o extinguirse los con-tratos. Según esa disposición legal, todo contrato legalmente celebrado no puede ser invalidado —vale decir, "dejado sin efecto por las partes contratantes"— sino "por su consenti-miento mutuo o por causas legales", figurando entre estas cau-sas al tenor del artículo 1567 del mismo Código, la declaración de nulidad y la rescisión, así como también lo es la sobreviven-cia del evento de la condición resolutoria".

"Qué en último término, pues, estando ya disuelta, y extin-guida por lo tanto, la sociedad colectiva civil celebrada entre los demandados, uno de ellos representante legal de su mujer, y pendiente sólo el proceso de la liquidación de las. operaciones sociales, indispensables para poner término a la comunidad pro-ducida precisamente como consecuencia del hecho antes rela-cionado que determinó la disolución anticipada de la sociedad, las nulidades impetradas en la demanda y acogidas por el juez a que resultan en absoluto improcedentes. No es legal hacer las declaraciones pedidas en el sentido de tener por nulos un con-trato de sociedad o meramente los aportes prometidos en la res-pectiva convención y la tradición de tales aportes, en circunstan-cias de que tal contrato ha dejado de tener existencia legal. Se opone a ello el precepto antes citado contenido en el articuló 1545 del Código Civil que señala las dos únicas maneras como puede ser dejado sin efecto o invalidado un contrato, y al principio de la libertad contractual por virtud del cual las partes que con-certaron la sociedad acuerdan de mutuo consentimiento dejarla sin efecto" (Considerandos 8.", 9.° y 12.°).

53.—Recurso de casación en el fondo contra la sentencia ci-tada.—Contra el fallo mencionado se interpuso un recurso de casación en el fondo, cuya segunda causal atacaba la doctrina de la Corte de Concepción, contenida en los considerandos re-cién citados.

La causal en cuestión se basaba en infracciones a los ar-tículos 1683, 1684 y 1687 del Código Civil, a los cuales ya he-mos hecho referencia; y afirma que los dos primeros artículos citados señalan los casos en que procede alegar la nulidad a,bso-


luta y relativa, respectivamente ; "dichas disposiciones", dice tex-tualmente el recurso, "no distinguen entre contratos que han de-jado de tener existencia legal y contratos que tienen dicha exis-tencia; o dicho de otra manera, entre contratos actualmente én vigor y contratos disueltos, y, por el contrario, el artículo 1687 del Código Civil establece en forma implícita la tesis de que pue-de solicitarse la nulidad, sea absoluta o relativa, inclusive des-pués de desaparecidos los contratos viciados de nulidad". El artículo citado señala las consecuencias de la nulidad de un acto o contrato ya cumplido, lo que da origen a restituciones mutuas entre las partes.

"Si se puede r—en virtud de la declaración de nulidad— re-trotraer a las partes al estado anterior a la celebración del acto o contrato es precisamente porque dicho contrato y las obliga-ciones por él generadas se hallan extinguidas, ya sea por el pago, compensación, novación, transacción, confusión, remisión o cual-quier otrp modo de extinguir obligaciones establecidas en el ar-tículo 1567 del Código Civil".

"De acuerdo, sin embargo, con la tesis de U. S. Iltma. no podría impetrarse la nulidad de un contrato ya cumplido, por-que las partes, al cumplir sus obligaciones, al prestar lo que de-bían, lo habrían extinguido y no habría interés actual en pedir su nulidad".

"Extremando aún más la tesis de U. S. Iltma., sólo podría pedirse la nulidad de los contratos mientras no se hubieran cum-plido, es decir, mientras no se hubieran extinguido por el pago u otro modo de extinguir las obligaciones por él generadas".

A continuación analiza el caso de autos, señalando que los socios acordaron disolver anticipadamente la sociedad, lo cual es lícito; pero no afecta a la demandante, que no concurrió a esti-pular tal disolución. Además, hace notar que el acuerdo de di-solver la sociedad sólo tuvo por objeto poner fin al contrato so-cial, y no se pronunció sobre los efectos de tal disolución, es de-cir, la forma en que debería hacerse la liquidación del haber-común, la cual quedó entregada a lo estipulado en el contrato mismo, aplicándose las reglas de las particiones de bienes.

Mediante este procedimiento, que no producía efectos re-troactivos, la demandante no recuperó el aporte que había he-cho a la sociedad, consistente en un usufructo sobre ciertos bie-nes, circunstancia que hace plenamente procedente el ejercicio


de las acciones de nulidad en contra de esa sociedad, ya que hay un interés evidente en que se la declare nula a fin de que ella recobre en especie los bienes que aportó a dicha sociedad.

Distinto seria- el caso si la disolución hubiera retrotraído las cosas al estado anterior al pacto social, lo que aquí no ocurrió, pues la sociedad, no obstante la disolución, sigue produciendo efecto, ya qué no se le han devuelto los aportes a su dueña.

La tesis contraria implica, además, establecer un nuevo me-dio de sanear la nulidad en perjuicio de terceros; éstos, ante el acuerdo de los socios de disolver la sociedad, no podrían alegar la nulidad de dicha- sociedad, porque estaría saneada.

54.—Doctrina que acogió la Corte Suprema.—La Corte Su-prema, en sentencia de 30 de Octubre de 1947, anuló la senten-cia de segunda instancia, declarando respecto del punto que nos interesa que "aún admitiendo que estuviera en juego la nulidad o validez de la sociedad, si la disolución de la firma no había res-tituido las cosas al estado que tenían antes de verificarse los ac-tos que la demandante impugna cómo lesivos de su patrimonio; si la disolución u otra forma de terminar la sociedad, por su propia naturaleza o por los trámites posteriores que la acompa-ñaren no restablece los efectos del acto lesivo, no podría negarse al interesado el ejercicio de una acción más enérgica y de mayor eficacia como la. que "da a las pártes el derecho de ser restitui-das al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo". Mientras exista un interés legítimo com-prometido, la acción es procedente y no sólo antes o después de disuelta la sociedad, sino aún después de liquidarse, si la liqui-dación no restablece el imperio del derecho, como ocurriría cada vez que ésta se hubiese verificado conforme a las estipulaciones nulas de contrato".

"Debe entonces concluirse que la disolución anticipada de la sociedad no obsta a la declaración de nulidad de los aportes, si ésta procede con arreglo a derecho" (considerando 6.°) (57).

55.—Doctrina francesa.—La doctrina francesa, interpretan-

(57) Tanto esta sentencia como la de la Corte de Concepción pueden consultarse en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 45, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 263.

Cabe advertir que la doctrina expuesta sólo tiene aplicación respecto de sociedades civiles, porque el Código de Comercio, en su artículo 359, es-tablece una regla diversa para las sociedades comerciales.


do disposiciones muy semejantes a las que contiene nuestro Có-digo sobre la disolución de los contratos, y de la sociedad en es-pecial, ha llegado a la misma conclusión que la que admite la sen-tencia recién transcrita de la Corte Suprema.

Así, Houpin y Bosvieux afirman que "en principio, la diso-lución de la sociedad y su liquidación que es consecuencia de ella, y aún su declaración de quiebra, no obstan a la procedencia de la acción de nulidad, a menos que la nulidad, demandada des-pués de la disolución, carezca de interés" (58).

Paul Pont, por su parte, declara que "la disolución, qué ha-bría puesto fin a la existencia de hecho de la sociedad ¡legalmente formada y nula en su origen, no obsta a la acción de nulidad. En un caso en que una sociedad se había constituido a base de una declaración falsa hecha por el gerente acerca del número de los suscriptores y del monto de los aportes operados sobre las acciones al tiempo de la constitución, la Corte de Agen re-chazó la demanda de nulidad de un accionista, porque según esa Corte, al deducirse la demanda, la disolución de la sociedad ya había sido acordada por la junta general de accionistas. La decisión no pudo mantenerse ante la Corte de Casación. "Las consecuencias jurídicas de la nulidad de una sociedad" dijo la Corte, "son diversas de las de su disolución y no puede conside-rarse desprovista de interés la demanda que pretende hacer re-montar la nulidad a la época de la constitución de la soeiedad".

Ni siquiera la liquidación que siga a la disolución puede ser obstáculo a la acción de nulidad. No siendo la liquidación bajo muchos respectos sino una consecuencia del pacto social, del cual toma sus reglas en gran parte, como lo veremos más ade-lante, debe seguir la suerte de ese pacto, y ser anulado como él" (59).

Finalmente, Paul Pie resume las opiniones que se dan sobre la materia en la forma siguiente: "¿Existen otras causas que obstan a la acción de nulidad? ¿Se halla en este caso la disolu-ción de la sociedad? Es universalmente admitido que la disolu-ción de la sociedad no constituye por sí sola un obstáculo al ejer-cicio de la acción de nulidad por quienes tengan interés en ella.

(58) Traité Général Théorique et Pratiqup des Sociétés Civiles et Commerciales, 7." edición, tomo II, N.« 1673, pág. 945.

(59) Commentaire-Traité des Sociétés Civiles el Commerciales, tomo Ií (Sociétés Commerciales), N.° 1240, pág. 318.


Con tal que la acción presente un interés cierto, es decir, que permita al demandante de la nulidad obtener, especialmente por medio de las respectivas -responsabilidades, las reparaciones pe-cuniarias que le sería imposible lograr si la liquidación siguiera su curso normal, esta acción es procedente" (60).

§ IV.—APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE NULIDAD A OTRAS RAMAS DEL DERECHO

56.—El problema se presenta respecto del Derecho Público. —Hasta ahora, hemos visto que las reglas que da el Código Ci-vil sobre la nulidad se aplican, en general, a todos los actos ju-rídicos, sean uni o bilaterales, que están comprendidos en el De-recho Privado, es decir, en aquella parte del Derecho que rige las relaciones patrimoniales y de familia de los individuos entre sí, salvo en los casos excepcionales en que la misma ley se en-carga de f i jar otra sanción que la nulidad, o de modificar, para un caso determinado, las reglas generales que rigen la nulidad civil.

Queda por resolver si estas normas sobre la nulidad se apli-can igualmente al Derecho Público, la otra gran división del De-recho, que regula todo lo referente a los poderes del Estado, y a las relaciones de éste, en cuanto a tal, con los individuos.

57.—Principió fundamental.—El principio fundamental en esta materia puede ser enunciado en- la forma siguiente: "La nulidad o validez de los actos en que interviene una autoridad o poder público no se rige, en tesis general, por las disposiciones del Derecho Privado, sino en cuanto el legislador se refiere ex-presamente a ellas"; así se ha falládo (61).

En otras palabras, las normas referentes a la nulidad esta-blecida por el Código Civil están limitadas en su aplicación al Derecho Privado, y dentro de él, su campo de acción es, como he-mos visto, muy amplio; pero en el Derecho Público, en los actos en que el Estado interviene como tal, sea directamente, sea por intermedio de un funcionario, las disposiciones del Código Civil sobre nulidad sólo tienen aplicación cuando la ley así la ha dis-

(60) Traité Général Théorique et Pratique de Droit Commercial (Des Sociétés Commerciales), tomo II, 2.a edición, N.° 1009, pág. 411.

(61) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.», pág. 305; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 802.

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puesto expresamente. En síntesis, sucede todo lo contrario que en el Derecho Privado: mientras que en éste, la nulidad se apli-ca por regla general, necesitándose de un texto legal expreso, para limitar su aplicación, en el Derecho Público, las reglas de la nulidad sólo rigen por excepción, cuando la ley misma dispo-ne que la sanción a infracciones sea la nulidad regida por el Tí-tulo XX del Libro IV del Código Civil.

58.—Las reglas de la nulidad civil en el Derecho Procesal. —Estos principios reciben su mayor aplicación respecto del De-recho Procesal, que es "el conjunto de principios y disposiciones que se refieren a la organización y atribuciones de los Tribuna-les de Justicia, y a las formas cómo estas atribuciones deben ser ejercidas" (62); se comprende que actos que estén regidos por los citados principios, dada su naturaleza especial, no queden su-jetos a las reglas de la nulidad del Código Civil.

Si además de las disposiciones de los Códigos de Procedi-miento, que reglan la validez de los actos y resoluciones judicia-les, hubieran de ser aplicadas a dichos actos y resoluciones los principios y normas que constituyen el sistema de las nulidades del Derecho Civil, se contrariarían abiertamente la naturaleza y el propósito de la legislación procesal, que, por los fines que está llamada a realizar, propende a mantener la inmutabilidad de lo obrado y resuelto por el Poder Judicial. Los términos del Men-saje con que se presentó al Congreso el proyecto de Código Ci-vil, manifiestan que la nulidad que en él se t ra ta se refiere a "los contratos y demás actos voluntarios que constituyen derechos" y no a los juicios, salvo los casos en que dicho Código lo dispon-ga expresamente, como ocurre respecto de las particiones (63).

59.—Opinión de Víctor Santa Cruz.—La doctrina expuesta concuerda con la opinión que expresa Víctor Santa Cruz, quien desarrolla las mismas razones para sostener la inaplicabilidad de las disposiciones sobre nulidad del Código Civil a los juicios regidos por los Códigos de Procedimiento, mencionando además, lo dicho en la sesión N.° 89 de la Comisión Revisora del pro-yecto de Código de Procedimiento Civil, en que se declaró ex-

(62) Así lo definía don Aiberto Echavarria Lorca en sus explicaciones de clase.

(63) Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 802.


presamente que no se admitía la acción ordinaria de nulidad contra las sentencias de los Tribunales de Justicia (64).

60.—Razones adicionales que sustentan nuestra tesis.— Además de todo lo expuesto, es conveniente recordar, para pre-cisar aún más la diferencia entre los campos de aplicación de las reglas de la nulidad civil y procesal, que existe diferencia' entre el derecho mismo, nacido de un acto civil, y la acción que de ese derecho emana, acción que ejercida en juicio, permite obtener el reconocimiento judicial del derecho respectivo: la acción nace del derecho (65).

"Existe, pues, diferencia sustancial ' entre los derechos y obligaciones considerados en sí, y los medios de hacerlos efecti-vos o exigir su cumplimiento, de donde se desprende que los mo-dos de anular o dejar sin efecto estos diversos actos jurídicos son también enteramente diversos, aplicándose sólo a los primeros las disposiciones del Título XX del Libro IV del Código Civil" (66), doctrina judicial que está complementada por otra senten-cia, que, al negar la procedencia de una acción ordinaria de nu-lidad civil, declara que "la nulidad, que es un medio de extinguir obligaciones, y de que Se ocupa el Título XX del Libro IV del Código Civil, se refiere únicamente a los vínculos jurídicos que se contraen por cualquiera de los medios que indica el artículo 1437 del mismo cuerpo de leyes, mas no a los que nacen o se generan en virtud de acciones judiciales, o sea, de derechos hechos valer en juicio, porque la nulidad de tales obligaciones, como la de to-das las actuaciones de la litis, se rigen por las disposiciones del derecho procesal, a menos que el legislador haya dispuesto ex-presamente lo contrario" (67).

»

61.—Jurisprudencia.—Además de las sentencias transcritas, cuyas doctrinas enfocan claramente el problema, señalando con precisión el campo de aplicación de las normas de la nulidad ci-vil, existen varias otras que en forma general, confirman la doc-trina que hemos expuesto en los números anteriores; declarando expresamente que las disposiciones del Código Civil sobre nuli-

(64) Ensayo sobre la Teoría de las Nulidades Procesales en el Código de Procedimiento Civil, N.° 60, pág. 101.

(65) Asi opinan los profesores de Derecho Procesal, entre ellos,- dorr Alberto Echavarría Lorca.

(66) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 200. (67) Revista, tpmo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 936.


dad y rescisión no son aplicables a las actuaciones del procedi-miento, sino únicamente a los actos y contratos que rige el mis-mo Código; dichas actuaciones procesales pueden ser invalida-das por medio de los recursos que establece el Código de Proce-dimiento Civil (68).

Las infracciones de orden procesal, han declamado los Tri-bunales, aplicando los principios generales, están sancionadas, en algunos casos, por la legislación especial que las rige, con la nu-lidad de procedimiento en el cual se cometen; en otros, con efec-tos diversos del de nulidad, y en otros, no aparecen sancionadas, y se sanean con la ejecutoria de las resoluciones que se dictan en la prosecución del juicio (69).

62.—Sentencias que se refieren a casos especiales.—Se han dictado numerosas otras sentencias que al resolver un caso es-pecial determinado, aplican los principios generales que hemos enunciado en párrafos anteriores, y que las. sentencias citadas se han encargado de confirmar; y así se ha fallado que:

- r

"La omisión de los trámites de avisos, pregones, y tasación pericial señalados por las leyes procesales, para la subasta de los bienes embargados en un juicio ejecutivo, sólo, puede corregirse dentro del mismo juicio en que se ha pronunciado, deduciendo al efecto, en los planos y oportunidad respectivos, los recursos que esas leyes conceden; pero en ningúii caso por medio de la acción ordinaria de nulidad, deducida en un nuevo juicio" (70) ;

"no procede la acción ordinaria de nulidad como enmienda de vicios que corresponden a trámites de un juicio ejecutivo en el que se ha enajenado un bien raíz, dado que no constituyen vicios especiales de la-compraventa" (71);

"atendida la naturaleza de la inscripción de nacimiento en el

(68) Gaceta de los Tribuna,les, año 1910, 1er. semestre, sentencia 631, pág. 621; año 1912. sentencia 2055, pág. 569; año 1913, 2." semestre, sen-tencia 576, pág. 1863; año 1916, sentencia 103, pág. 332; año 1916, sen-tencia 262, pág. 704; año 1919, 2.° semestre, sentencia 25, pág. 161; año 1922, 1er. semestre, sentencia 29, pág. 130.

Revista, tomo 14, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 417; tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 1037.

(69) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.a, pág. 802. (70) Revista, tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 539. (71) Revista, tomo 17, 2.' parte, sec. 1.a, pág. 344; Gaceta de los Tri-

bunales, año 1922, 2.» semestre, sentencia 293, pág. 1199.


Registro Civil, comó medio de prueba, no se aplican a su respecto las disposiciones sobre nulidad civil" (72);

"no obsta a que se declare la nulidad de la posesión efectiva la circunstancia de referirse a una actuación judicial, pero sola-mente mediante los recursos legales que la ley franquea para ob-tener, ya sea su modificación por la vía de la apelación, o su in-validación por la de la casación" (73), o sea, rechaza la aplicación de las reglas de la nulidad civil, por t ratarse de una actuación procesal, que queda, sometida en cuanto a su invalidación, a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

63.—Nulidad de actos que revisten el doble carácter de actos civiles y actuaciones procesales.—Al referirnos a las particiones de bienes como uno de los actos jurídicos que quedan incluidos dentro del campo de aplicación de las reglas de la nulidad civil, hemos visto que éstas, a pesar de revestir todos los caracteres de un juicio, pueden ser anuladas y rescindidas como si se t ra ta ra de contratos, por expresa disposición de la ley, y esto, -debido a que la voluntad de las partes es soberana, de lo que resulta que las decisiones que se adopten en ellas revisten el carácter de con-tratos o de convenciones cuando provienen de los acuerdos de los interesados.

Y respecto de las adjudicaciones, hemos dicho que éstas pue-den ser anuladas por defectos propios a ellas, independientemen-te de las particiones en las cuales tuvieron su causa, las que pue-den ser válidas en todo lo demás.

El problema a que aludimos se presenta con gran importan-cia cuando nos encontramos én presencia de otros actos que re-visten el doble carácter de actos civiles y de actuaciones proce-sales, o de actos civiles que tienen íntima relación con procedi-mientos judiciales, de modo que formen parte integrante de éstos, lo que sucede en algunos tipos de juicios, especialmente en los eje-cutivos, en los de realización de la prendá, en el de desposeimien-to, en los de quiebra, en el remate de bienes del deudor hipoteca-rio o prendario, etc.

En éstos juicios, regidos por el Código de Procedimiento Ci-vil o por leyes anexas, se celebran verdaderos contratos civiles, especialmente el de compraventa, los cuales, individualmente con-

(72) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 2.", pág. 20. (73) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.», pág. 439.


siderados, pueden adolecer de defectos que los hagan anulables, sin que por eso quede nulo el procedimiento del cual surgieron; pero que al formar parte de un juicio, quedan sujetos, en cuanto a su supervivencia y eficacia, a la validez o nulidad de las actua-ciones procesales que constituyen dicho juicio, ya que éste es la causa de ellos, la circunstancia que da lugar a su celebración. Pero en un caso semejante, si todo el procedimiento es nulo por defectos procesales, es preciso recalcar que los contratos en cues-tión son perfectamente válidos, independientemente considerados; pero no producen sus efectos porque la causa de su generación, el antecedente que dió lugar a su celebración, es nulo.

De acuerdo con el efecto "extensivo" de la nulidad procesal, la nulidad de una actuación de un juicio acarrea la invalidación de todas aquellas posteriores a la actuación nula, porque el pro-ceso es una concadenación de actuaciones que forman algo g.sí co-mo los eslabones de una cadena; siendo nulo uno de éstos, debe anularse todo lo que sigue, y el proceso debe quedar en el estado en que se encontraba antes de realizarse la actuación que fué decla-rada nula. En consecuencia, si antes de que se declarara la nuli-dad, el proceso dió lugar a la celebración de contratos, éstos se-rán nulos como consecuencia de la nulidad del proceso del cual forman parte, y por causa del cual se celebraron, siempre,-natu-ralmente, que la actuación nula sea anterior a. la celebración de dichos contratos. Para pedir la nulidad de tales actuaciones judi-ciales, es menester hacerlo dentro del juicio mismo, mediante los recursos procesales correspondientes.

"El criterio general en esta materia es el siguiente-: la omi-sión o irregularidad de los elementos o requisitos que deben ro-dear al acto como actuación procesal sólo produce su nulidad pro-

•cesal, de la que sólo puede reclamarse, como hemos dicho, por los medios y recursos que sirven para impetrar la nulidad pro-cesal, deducidos en tiempo y forma, y siempre antes de que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, valide todo lo que fué nulo en el acto. En cambio, si se han omitido o son irre-gulares los elementos o requisitos necesarios al acto en cuanto contrato o acto jurídico civil, se producirá su nulidad "civil", de la que sólo podrá reclamarse en un juicio independiente por me-dio de una acción o excepción ordinaria" (74).

(74) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, obra citada, N.° 62. pág. 106..


64>—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia han resuel-to diversos casos en que se aplican los principios expuestos en el pár ra fo anterior, y así han fallado que "la validez de las ventas forzadas puede atacarse por la vía ordinaria únicamente en los casos en que la nulidad se funda en defectos contractuales seña-lados por el Código Civil como bastantes para anular la compra-venta; pero no cuando se funda en vicios de procedimiento de los cuales no se reclama en tiempo oportuno, dejando causar ejecu-toria a las resoluciones respectivas" (75). Esto confirma expre-samente lo que expusimos recién, y señala con precisión la dife-rencia existente entre las dos causales de nulidad de tales ven-tas : las causas de nulidad civil, consistentes en vicios inherentes al contrato mismo, y causas de nulidad procesal, constituidos por defectos del procedimiento del cual forman parte tales contra-tos.

Además, se ha fallado que la nulidad civil puede ejercitarse independientemente del hecho de hallarse ejecutoriadas las reso-luciones del proceso, ya que expresamente han declarado los Tribunales que "el hecho de que se encuentren ejecutoriadas las resoluciones que ordenan extender la escritura y alzar los em-bargos no obsta para que se declare la nulidad de la- enajenación, pues se t ra ta de algo sustantivo, no procesal, relacionado con el vicio de ilicitud de objeto, sobre el cual recayó el consentimien-to" (76).

En otra ocasión, resolvió que "no procede acoger la deman-da en que se pide la nulidad de una adjudicación derivada, no de la omisión de algún requisito que la ley sustantiva tenga pres-crito para el valor de la compraventa cuya nulidad se persigue, sino de la omisión de requisitos o formalidades que el deman-dante dice haber omitido en la secuela del juicio, y que se refieren

orden en que las leyes de procedimiento han prescrito para di-cha clase de juicio; omisión que si bien puede ser subsanada por los recursos establecidos en esas leyes, no puede dar origen' a la nulidad- del contrato de compraventa de la cosa embargada, que sólo ptíede producirse por la falta de requisitos de carácter sustantivo, que las leyes de este orden tienen, prescritos para el valor de estos actos y contratos" (77). Esta sentencia contem-

os ) Revista, tomo 21, 2.» parte, sec. l . \ pág\ 201.

(76) Revista, tomo 39, 2.« parte, sec. 1 / . pág. 148. (77) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. 1.a, pág. 43.


pía el caso inverso del anterior, puesto que aquí los defectos que dan origen a la nulidad se han producido en el contrato mismo, sin tener nada que ver con la validez del procedimiento, en el cual se generó la compraventa, y es por la razón que la nulidad es civil, y está circunscrita al contrato mismo, a la "adjudica-ción", sin afectar a las actuaciones procesales del juicio. Agre-ga la sentencia que dicha nulidad "no puede ventilarse sino en el respectivo juicio ordinario".

Finalmente, citaremos otra, sentencia, en que se resume la cuestión de que nos hemos venido ocupando, y cuya doctrina es la siguiente: "La enajenación por medio de la subasta pública de un bien raíz embargado no es un acto contractual aislado, sino .el resultado legal de todas las actuaciones que han debido pre-cederle dentro del procedimiento ejecutivo, actuaciones procesa-les establecidas y regladas por el Código de Procedimiento Ci-vil respectivo, por lo cual no son aplicables a ellas, en forma al-guna, las disposiciones del Código Civil referente a la nulidad del contrato de compraventa, por omisiones de carácter meramente contractual. Por tanto, es inaceptable la acción de nulidad de la subasta y adjudicación del inmueble y de reivindicación consi-guiente deducidos en un juicio ordinario contra el rematante y los actuales poseedores, fundados en vicios del procedimiento ejecutivo. De dichos vicios de carácter procesal, por su natura-leza, debe reclamarse oportunamente dentro del mismo juicio en que inciden" (78). Si, por otra parte, el vicio hubiera sido de carácter civil, exclusivamente circunscrito al contrato mismo de compraventa, la acción de nulidad civil hubiera sido procedente, pudiendo ser ejercida en un juicio ordinario posterior.

65.—Conclusiones.—De lo dicho, se puede derivar el prin-cipio general de que las normas tantas veces mencionadas que el Código Civil da sobre la nulidad de los actos jurídicos sólo se aplican a los actos y contratos civiles, entendiéndose por tales aquellos que, sea que estén regidos por el citado Código, o por otro distinto, pertenecen al Derecho Privado, y rigen relaciones entre individuos, o entre éstos y el Estado, cuando actúa como particular; los actos en cuestión pueden originarse aisladamen-te o en juicios, según hemos visto, no habiendo diferencias en-tre ellos en lo referente a la aplicación de las reglas de la nuli-dad civil.'

(82 ) Revista, t o m o 13, 2.» parte, sec. 1.*, pág . 429.


Éstas reglas sólo se aplican a actos del Derecho Público cuando la ley expresamente lo establece, sin que esto quiera sig-nificar que dichos actos no puedan ser nulos; por el contrario, la nulidad es un vicio que afecta a cualquiera especie de acto jurídico, sin importar la denominación de la rama del Derecho a que pueda pertenecer, porque en cualquiera de ellos se pue-de infringir Ja ley, omitiendo los requisitos que ella prescribe para su validez; el efecto, además, es el mismo en su esencia: desaparece el acto nulo. Pero las consecuencias que esta desapa-rición pueda tener en otro u otros actos es diversa según la na-turaleza y especie de éstos, sea de orden privado, sea de orden público. Diversa es también la reglamentación que rige a la nu-lidad en los diversos casos, especialmente en cuanto a las per-sonas que pueden solicitarlas, la oportunidad para hacerlo, las causas que la generan, etc.

En materia de Derecho Público, la teoría de las nulidades es contradictoria y poco precisa, salvo en el Derecho Procesal, en que se ha elaborado una teoría completa a base de los pocos artículos que a ellas se refieren; la imprecisión mencionada se debe a la naturaleza particular de los actos de Derecho Públi-co, en que interviene el Estado por medio de los Poderes Pú-blicos y autoridades y funcionarios administrativos, y a los efec-tos que producen tales actos, no siempre de orden patrimonial.

Si un acto de Derecho Administrativo, celebrado por alguna autoridad pública, adolece de algún vicio, ¿ quién estaría facul-tado" para solicitar^su nulidad? ¿Ante qué Tribunal se entabla-ría? Estas preguntas son de difícil contestación, y sería nece-sario analizar cada caso en especial para determinar la proce-dencia de alguna forma de nulidad; y en la mayoría de los casos, los actos de las autoridades públicas que. adolezcan de algún vicio legal no serán anulables, sino que sujetarán al causante de ese vicio a una medida disciplinaria, por la falta cometida que constituye una infracción a la ley.

Sin embargo, sobre lo que existe unanimidad de pareceres es que los actos de Derecho Público pueden ser nulos por adolecer de vicios legales en su generación, debido a la omisión de requi-sitos que la ley prescribe expresamente para su celebración, por-que tales infracciones pueden ser cometidas tanto en la ejecución de un acto de Derecho Privado como en uno de Derecho Público; sin embargo, la nulidad de esta última especie de actos no se rige

5 8 ARTURO ALESSANDRI BESA

por el Código Civil, sino que por la ley respectiva que rige tales actos, que bien puede omitir establecer la nulidad como sanción para tales infracciones.

T I T U L O I I I

EFECTOS QUE PRODUCE LA OMISION DE REQUISITOS NO ESTABLECIDOS POR LEY

S I . — R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR D E C R E T O S Y R E G L A M E N T O S

66.—¿Es causa de nulidad la omisión de un requisito regla-mentario?—Al definir lo que es nulidad, dijimos que era una sanción que el legislador contemplaba para la omisión de los re-quisitos que la ley establecía para que un determinado acto ju-rídico fuera válido, o para aquellos actos en que se contravenía a una ley prohibitiva; y al t ra ta r con mayor detenimiento los requisitos cuya omisión producía la nulidad, nos referimos en todo momento a aquellos que establecía la ley.

Puede suceder, sin embargo, que exista un reglamento que complemente • a la ley que señale los requisitos de un acto ju-rídico, y establezca uno nuevo; ¿se produciría la nulidad de ese acto, si al celebrarse se infringe únicamente el reglamento? Es indudable que no, porque la ley establece la nulidad como san-ción para infracciones cometidas contra ella misma; prueba de ello es que el artículo 1681 del Código Civil habla solamente de la omisión "de los requisitos que la ley prescribe" para el valor de actos y contratos. El término "ley" no puede comprender a los reglamentos, que son meros decretos del Poder Ejecutivo, por lo cual no quedan incluidos dentro del campo de aplicación del artículo 1681.

Esta conclusión se basa en que la expresión "ley" ha sido definida por el Código Civil como "una declaración de la volun-tad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohibe o permite" (artículo 1.°); y la Cons-titución Política se ha encargado de establecer la forma en que se genera, discute y entra en vigencia una ley. Todo esto hace imposible incluir dentro del término "ley" a los decretos, regla-mentos y otras disposiciones de orden general dictadas por las

PRINCIPIOS GENERALES 5 9

autoridades administrativas, que sólo tienden a facilitar la apli-cación de las leyes, pero que no pueden llegar a alterarla ni mo-dificarlas en forma alguna. En consecuencia, cuando se habla de "ley", se excluye expresamente todo lo que no lo sea según la Constitución y en este caso, los decretos y reglamentos del Poder Ejecutivo. . -

La jurisprudencia ha confirmado la tesis expuesta, al de-clarar expresamente que "los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, referentes a la nulidad, se refieren a la omisión de re-quisitos ordenados por la ley, y no cabe, por tanto, aplicarlos al caso del olvido de exigencias meramente reglamentarias" (79).

67.—Sanción a la omisión de requisitos establecidos por de-cretos.—Si la nulidad no sanciona la omisión de estas exigencias reglamentarias, ¿cuál sería dicha sanción? No es posible dar una respuesta general, porque todo dependerá de la naturaleza del acto jurídico de. que se trate, y de la especie de requisito omi-tido; en cada caso particular,v deberá estarse a lo que el mismo decreto o reglamento disponga sobre esta situación, y la sanción que él mismo señale, la que en algunos casos consistirá en mul-tas, y en otros, no existirá sanción alguna.

68.—Excepciones al principio general: la omisión de exigen-cias reglamentarias produce, en algunos casos, nulidad.—Sin em-bargo, es menester señalar que el principio general, según el cual la omisión de requisitos establecidos por reglamentos no aca-rrea la nulidad del acto, sufre una excepción, que es más apa-rente que real, y que en el fondo, es una confirmación de la regla fundamental; tal excepción la constituyen los reglamentos y decretos que tengan fuerza de ley, sea que se trate de decretos-leyes, dictados .en tiempos de alteración política, sea que se tra-te de decretos con fuerza de ley, en los cuales el Poder Legisla-tivo delega parte de sus atribuciones en el Poder Ejecutivo.

En tales casos, el reglamento o decreto, que tienen fuerza de ley, pasa a ser una Verdadera ley, con su misma fuerza obli-gatoria, aún cuando no se ajusten en todo a lo dispuesto en la Constitución Política sobre la materia; en tal situación, los re-glamentos y decretos que tienen la fuerza de una ley quedan comprendidos en los artículos 1681 y 1682 del Código Civil, por-que constituyen una verdadera ley, y si se les infringe al celé--

( 8 1 ) Revista, t o m o 14, 2.a'parte, see. 1.a, pág . 340.


brar un acto jurídico para el cual tales reglamentos y decretos señalan algunos requisitos, el acto será nulo, dé acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil.

Ejemplo típico de esta clase de decretos con fuerza de ley es el que organiza el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, el cual se dictó por disposición del artículo 695 del Código Ci-vil, del que se deriva esa fuerza de ley.

Además de éste, son muchos otros los que se han dictado en nuestro país, y como muchos de ellos organizaban institucio-nes jurídicas, sin las cuales se hubieran causado trastornos al desarrollo de la vida nacional, se les ha reconocido pleno valor como ley, y han regido como tal desde su dictación. Varios de ellos reglamentan actos 'civiles diversos, estableciendo requisitos para su validez; la omisión de tales requisitos produce la nuli-dad, pues han sido establecidos por una norma que tiene el valor de ley, y como tal, quedan sujetos a lo que dispone el Código Civil sobre nulidad. Como ejemplo podemos mencionar los De-cretos-Leyes que reglamentan la Propiedad Intelectual, la Pro-piedad Industrial! etc.

69.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia le ha reconocido el carácter de decreto con fuerza de ley de que está revestido el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, y por tal motivo, ha acogido la nulidad de inscripciones y de otros ac-tos que se han ejecutado con omisión de requisitos establecidos por dicho reglamento.

Asíí los Tribunales han fallado que "la inscripción de. un in-mueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de trancurrir 30 días desde la publicación de avisos" (80); en. esta sentencia se ha sancionado con la nulidad la omisión de un re-quisito establecido por un reglamento, que por tener la fuerza de una ley, se equipara en todo a ella, aún hasta el extremo de sancionarse una infracción a lo dispuesto por él con la nulidad, sanción reservada exclusivamente a las infracciones de una ley.

Igualmente, se ha resuelto que "es un requisito esencial para la validez de un derecho de usufructo sobre inmuebles que el ins-trumento público respectivo se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces correspondiente y que la inscripción se verifique en el Registro de Hipotecas y Gravámenes ; en consecuencia, no

(80) Gaceta de los Tribunales, año 1914, 1er. semestre, sentencia 166. pág. 381.


vale la inscripción de un usufructo en el Registro de Propiedades en vez del otro, porque se han infringido los artículos 31 y 32 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, que establecen las formalidades a que deben sujetarse las inscripciones, y tal infrac-ción produce su nulidad" (81); este fallo merece el mismo co-mentario que el anterior, en orden a llamar la atención a la cir-cunstancia de haberse sancionado con la nulidad Ja infracción a un reglamento que tiene la fuerza de una ley.

§ I I . — R E Q U I S I T O S ESTABLECIDOS POR LAS PARTES QUE E J E C U T A N

O CELEBRAN EL ACTO O CONTRATO

70.—Efecto que produce la omisión de un requisito conve-nido por las partes en la celebración de un acto jurídico.—¿Pue-den las personas que celebran un contrato u otro acto jurídico bilateral, únicos en los cuales se puede presentar el problema, es-tablecer que en caso de no cumplirse con lo convenido, o de in-fringir algo de lo acordado, el contrato podrá ser declarado nulo ? Como decíamos, esta cuestión se puede presentar únicamente en los actos bilaterales, sean contratos o no, porque son los únicos en que se requiere acuerdo de dos o más voluntades para su ge-neración.

Dentro del principio de la autonomía de la voluntad que in-forma nuestro Derecho Civil, las partes contratantes pueden con-venir en las estipulaciones que deseen, y tal cláusula es per-fectamente válida: pueden establecerla, incorporándola a la con-vención. Pero por muy amplia que sea esa autonomía de la vo-luntad de que gozan, las partes no pueden llegar a cambiar la naturaleza jurídica de las instituciones, y los efectos que la ley les asigna, por lo cual, la cláusula mencionada debe ser consi-derada bajo su verdadero aspecto jurídico, que es, según el Có-digo Civil, una condición resolutoria; en otras palabras, una mo-dalidad del contrato o de la convención que se celebra, cuya in-clusión en él .o ella es válida, y más aún, que el Código Civil incluye expresamente en todo contrato bilateral, al decir, en su artículo 1489, que "en los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratan-tes lo pactado" (inciso 1.°).

(81 ) Revista, t omo 14, 2 . a 'parte , see. 1.a, pág . 340.


Por lo tanto, si una de las partes que ha concurrido a la celebración de un contrato que contiene una cláusula de esa na-turaleza llega a infringirla de alguna manera, no es la nulidad la que opera, porque ésta es una sanción destinada a castigar las infracciones de ley, sino que la condición resolutoria, • y el contrato se resuelve, a pesar de los términos empleados por los contratantes al extender el contrato, porque lo único que ha habido en este caso es un incumplimiento, por parte de alguno de los interesados en la convención, de lo pactado.

71.—Diferencias y semejanzas entre* la nulidad y la resolu-ción.—La nulidad en general, y especialmente la nulidad rela-tiva o rescisión, se asemejan a la resolución, o sea, a la condi-ción resolutoria, en que ambas, una vez declaradas por la Jus-ticia, operan con efecto retroactivo, debiendo volverse al estado en que se encontraban las cosas antes de la celebración del con-trato, y considerándose como si nunca se hubiese celebrado, sea que se t rate de la anulación o de la resolución del mismo.

Sin embargó, los fundamentos jurídicos de estas dos insti-tuciones, y las causas que las producen son enteramente dife-rentes, pues tienden a fines muy distintos, y muy distinto es el objeto que se propuso el legislador al establecer una y otra.

Refiriéndonos especialmente a la rescisión, que tiene ma-yor semejanza con la resolución, como nulidad que es, pues es uno de sus aspectos, tiene por causa vicios inherentes al acto mismo, vicios que se deben a que las par tes . omitieron deter-minados requisitos en la celebración del acto o contrato, y la ley sanciona estas infracciones permitiendo que la persona in-teresada pida ía anulación del acto viciado; se trata, pues, de un acto que contiene un defecto, por lo cual no es perfectamente válido y puede ser dejado sin efecto, anulado, por sentencia de Tribunal competente.

La ley estableció esta sanción teniendo en vista un princi-pio de orden público, cual es, el de que se cumplan sus disposi-ciones referentes a los requisitos que deben reunir los actos ju-rídicos, castigando mediante la nulidad al infractor, y además, en el caso especial de la rescisión, propendiendo a la protec-ción a ciertas personas que se encuentran en inferioridad de con-diciones frente a otras, por lo cual sólo esos incapaces pueden solicitar al Tribunal que la declare.

En cambio, la resolución se debe al cumplimiento de una


condición resolutoria, es decir, a una modalidad introducida en un contrato, según la cual éste debe deshacerse si tiene lugar algún evento futuro e incierto, y en el caso en estudio, el no cumplimiento de lo convenido expresamente por las partes con-trantes. Esta modalidad depende generalmente del arbitrio de las mismas partes que celebran el contrato, quienes son libres para introducirla en la forma y bajo los aspectos que deseen; y decimos generalmente, porque en un caso determinado, la ley subentiende la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y ese caso, según hemos dicho, es el de los contratos bilaterales, es decir, aquellos en que ambas partes se obligan recíprocamente, según lo dispone el inciso 1.° del artículo 1489, citado en el párrafo anterior.

La resolución no afecta, pues, a la validez del acto o con-trato, no constituye un vicio de éste, por lo cual puede produ-cirse en un contrato -que reúna todos los requisitos prescritos por la ley para que sea válido, y aún siendo plenamente eficaz, y no pudiendo anularse, si se cumple la condición resolutoria, debe resolverse, y volver las cosas al estado en que se encon-traban antes de su celebración.

En el caso de la resolución, la ley ha tenido en vista el in-terés de las partes, permitiéndoles introducir esta especie de modalidad en los contratos que celebren; no ha tratado de pro-teger los derechos de nadie, como en el caso de la rescisión, ni de evitar que se infrinjan disposiciones establecidas por la mis-ma ley. Es una institución que mira sólo al interés de las partes, y por lo tanto, ellas son las que pueden establecerla, y alegar la resolución una vez cumplida la condición resolutoria, o bien exigir el cumplimiento forzado de las obligaciones cuando se tra-ta de la condición resolutoria tácita del artículo 1489, todo ello con indemnización de perjuicios.

Esto último constituye otra diferencia entre la rescisión y la resolución; cuando existe causa de nulidad relativa, no puede sino solicitarse la declaración de la nulidad, mientras que si se t ra ta de la condición resolutoria tácita cumplida* puede pedirse, o bien la resolución del contrato, o bien su cumplimiento forzado.

72.—Jurisprudencia.—Estas ideas se encuentran resumidas en una sentencia de nuestros Tribunales, cuya doctrina sostiene que "la nulidad, ya se haga valer como acción o excepción, debe tener por antecedentes omisiones o trasgresiones exigidas por la


ley misma, ya respecto de la capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades establecidas como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que la acción resolutoria, expresa o tácita, nace de la convención de los contratantes y mira exclusi-vamente al interés de ellos, por lo que sólo compete a la parte contratante en favor de cuyos derechos se ha estipulado", opi-nión que sustentamos en el párrafo anterior.

Por estas razones, el fallo declara que "la cláusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convie-nen en que el comprador no podrá enajenar ni alterar el pre-sente contrato, so pena de quedar éste sin efecto, no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida en fa-vor del vendedor".

"En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 1793, 1811 y 1824 del Código Civil, que rigen y determinan los efectos legales del contrato de compraventa, y los artículos 670 y 675 del mismo Código, que reglan la tradición como modo de adquirir el dominio, la sentencia que sustenta la doctrina de que dicha estipulación contractual tiene el alcance de una prohibi-ción legal, y constituye en sí misma un vicio que deja inexis-tente el contrato de venta convenido entre er comprador en di-cho contrato, y un tercero, y que llega a la conclusión de que éstos no han adquirido el dominio de la cosa vendida, y que, por lo tanto, al tercero (comprador en el último contrato) no puede exigírsele el cumplimiento de su obligación de pagar el precio" (82).

La última parte de esta sentencia enuncia el principio ge-neral, que consiste en que las partes contratantes no pueden dar-le a una estipulación meramente contractual el carácter de prohi-bición legal, que sería sancionada con la nulidad del contrato, pues esto sólo lo. puede' hacer la ley; en consecuencia, las partes-no pueden establecer nuevas causas de nulidad, sino que éstas serán las que la ley determine.

73.—Excepción al principio general: el seguro.—Un caso se-mejante al que fué resuelto por la sentencia recién citada es la estipulación contenida en un contrato de seguro según la cual "si los objetos mencionados en la póliza son garantidos por otro

(82 ) Revista, t o m o 13, 2.» parte, sec. 1.*, pág . 429.


u otros contratos de seguro, el asegurado está obligado a po-nerlo en conocimiento de la compañía aseguradora, a fal ta de lo cual, producido el siniestro* dicha póliza quedará nula, .y el ase-gurado quedará privado de todo derecho a indemnización"; ju-rídicamente, estamos en presencia dé una, condición resolutoria, a pesar de que se habla de la "nulidad de la póliza", y tiene el carácter de condición por la circunstancia de haber sido esta-blecida en una cláusula* puramente contractual por las partes contratantes; no se t ra ta de un vicio o prohibición legal, que afecte a la validez del acto jurídico, sino que de una condición acordada voluntariamente entre asegurador y asegurado.

Producido el cumplimiento de la condición, és decir, esta-blecido que el asegurado no dió el aviso a que se refería la esti-pulación mencionada, los Tribunales fallaron que "debe decla-rarse que el asegurado no tiene derecho a la indemnización esti-pulada por el siniestro, sufrido" (83), o sea, le reconoció pleno valor a la estipulación de las partes, en orden a considerar nulo el contrato por incumplimiento de ciertas obligaciones en que se convino al celebrarlo.

* Decíamos que jurídicamente, la cláusula ya citada es una condición resolutoria, porque ateniéndonos a la ley misma, la situación es otra, debido al artículo 557 del Código de Comercio, que dispone expresamente que el seguro se rescinde (no se re-suelve) : "2." Por inobservancia de las obligaciones contraídas". Tenemos, por lo tanto, que para el Código de Comercio, cual-quiera infracción a las obligaciones contraídas por el asegurado en el contrato de seguro, no produce la resolución del contrato, como sucede por regla general en los contratos, sino que dichas infracciones constituyen un vicio de rescisión del contrato, el que, consiguientemente, puede ser declarado nulo, quedando el asegurador exonerado de pagar el monto de la prima al asegu-rado.

Esta excepción a las reglas generales en materia de segu-ros se debe a la naturaleza especial del seguro, en que, debido a su condición de aleatorio, se requiere que el asegurado cumpla con todas las obligaciones que contrajo, ya que de no hacerlo, puede perjudicar gravemente al asegurador, al aumentar los riesgos que corre la cosa asegurada, u ocultar circunstancias que produzcan ese resultado, o que impidan al asegurador calcular el

(83). Revista, t o m o 22, 2.» parte, sec . 1.*, pág . 792.

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monto preciso de la indemnización, que debe pagar en caso de siniestro. Por esta razón, en materia de seguros, todo error es esencial y todo dolo es principal, debido a la gravedad que pueden revestir estos vicios del consentimiento, al no per-mitir que el asegurador tenga un conocimiento exacto de la verdad acerca de la cosa asegurada y de los riesgos que corre; por eso, el Código de Comercio, a fin de evitar las graves con-secuencias que podrían originarse, ha elevado las infracciones contractuales, que en los demás contratos constituirían condi-ciones resolutorias, a la categoría de causales de rescisión, es decir, a vicios que acarrean la nulidad del contrato de seguro.

Este es el único caso en que la ley permite a las partes se-ñalar las causas que acarrearán la invalidación de un contra-to, aunque de un modo indirecto, pues la rescisión se produce, en este caso excepcional, por las infracciones que cometan a las obligaciones contraídas, según expresión del Código de Comer-cio, y dichas obligaciones quedan entregadas al arbitrio del ase-gurador y asegurado estipularlas; serán, por tanto, ellos quie-nes, en definitiva, determinen las causas que podrán acarrear la nulidad relativa del contrato de seguro.

74.—Jurisprudencia.—En la sentencia que analizamos al principiar el párrafo anterior, los Tribunales, según vimos, re-conociendo el valor de una cláusula contractual que formaba parte de un contrato de seguro en la cual cualquiera infracción a lo estipulado anulaba el contrato, aplicó el N.° 2.° del artículo 557 del Código de Comercio, y le negó al asegurado infractor el derecho a ser indemnizado por el siniestro acaecido; en otra sentencia posterior, se aplicó la misma doctrina, fallándose que "establecido por la sentencia que el asegurado no dió cumpli-miento a lo estipulado, respecto a hacer mencionar por la com-pañía aseguradora detalladamente en el cuerpo de la póliza o en un anexo a ella los demás seguros que contrató, da correc-ta aplicación a la ley al declarar sin lugar la demanda en que se solicita el pago del seguro, el cual se declara nulo" (84).

(84) • Revista, tomo 27, 2.» parte, sec. 1.', pág. 736,


T I T U L O I V

EXISTE UN SOLO CONCEPTO DE "NULIDAD"

75.—El Código Civil contempla únicamente un concepto de "nulidad".—La nulidad que puede afectar a las tres espe-cies de actos jurídicos que vimos anteriormente en el párrafo 2.° del Título II de este Capítulo, contratos, convenciones y ac-tos unilaterales, es - una misma, y las normas que se aplican cada vez que un acto es "nulo" son aquellas que el Código Ci-vil ha establecido en el Título XX del Libro IV, porque estas reglas contemplan la materia en forma general para todo el Código y para todo el Derecho Privado en general, salvo los casos expresamente exceptuados por la misma ley.

76.—El artículo 10 del Código Civil no hace excepción al principio general.—-Tampoco—áebe creerse que el artículo 10 del Código Civil, complementado por el artículo 11, se refiere a otra especie de nulidad, distinta de aquella a la cual nos hemos ve-nido refiriendo, opinión que podría originarse en atención a la ubicación de los citados artículos, que se encuentran en el Tí-tulo Preliminar del Código. Puede afirmarse en contrario que la nulidad de que habla el artículo 10 y aquella que reglamen-ta el Título XX del Libro IV del Código Civil son una misma y sola cosa, pues los artículos 10 y 11 citados confirman lo dis-puesto por otros preceptos en el mismo Código; y así, el ar-tículo 10, al sancionar con la nulidad a los actos prohibidos por la ley, no hace otra cosa que resumir lo dispuesto en los artícu-los 1466 y 1682 del mismo Código, que establecen que los actos prohibidos por las leyes tienen objeto ilícito, y la sanción para esta ilicitud es la nulidad absoluta.

77.—La "nulidad" es una misma para todo el Derecho.— Ampliando más el campo de aplicación del concepto de "nuli-dad", y refiriéndonos a todo el Derecho en general, sea Públi-co o Privado, podemos afirmar que el concepto abstracto de nulidad, prescindiendo de las reglas que la rigen en cada caso especial, es el mismo.

En efecto, se trata de un solo tipo de sanción, específica, que produce, hablando en términos generales, el mismo efecto de hacer desaparecer el acto viciado o ánulable, porque lo que


caracteriza a la sanción es el efecto que produce en el acto que está sujeto a ella; y en el caso de la nulidad, ella siempre pro-ducirá la destrucción del acto con efecto retroactivo, conside-rándose como si no se hubiera celebrado y debiendo volver las cosas al estado en que se encontraban antes de su ejecución.

Si bien el concepto de nulidad es uno SOIQ, igual para todos los casos en que tiene lugar, las réglas legales que la rigen di-fieren, como hemos visto, según se t rate de actos de Derecho Público, o de Derecho Privado: para los primeros, debe estarse a la ley particular que rige para cada caso, y en el segundo, rige plenamente el Código Civil.

CAPITULO III

T e r m i n o l o g í a y C l a s i f i c a c i o n e s

T I T U L O I

TERMINOLOGIA

78.—Términos que emplea el Código Civil chileno.—Es ésta una materia confusa, sobre la cual 'las legislaciones positivas y los autores .discrepan considerablemente, y no existe un criterio único 4ue pudiera servir dé pauta general.

El Código Civil de Chile habla de nulidad absoluta y de nulidad relativa o rescisión, haciendo una diferencia clara en cuanto a su concepto y a las reglas que las rigen. Por otra parte, cuando el Código habla de "nulidad" simplemente, sin otro adjetivo, quiere significar, por regla general, lá nulidad absoluta; pero como en materia de términos, el Código .Civil no h¿ sido muy exacto ni preciso, habrá que entrar a aplicar, en cada caso, los principios generales que ha dado sobre la mate'-ria, para determinar a qué especie de nulidad se está refiriendo.

Ejemplo de lo que decíamos son los artículos 1687 y 1688 del Código Civil, los cuales, en el mismo título de la nulidad, al reglamentar los efectos de la nulidad declarada" por sentencia judicial, que son iguales para ambas especies, usa la expresión "nulidad" sin otro adjetivo, incluyendo en ese término a las dos clases de nulidad, absoluta y relativa.

Fuera del título referente a la nulidad, son muchos los casos en que el Código Civil habla únicamente de "nulidad", sin otro


calificativo, y entre ellos tenemos los artículos 10 (que hemos citado en ocasiones anteriores) y 11, que dice: "Cuando la ley declara nulo algún acto, con el f in expreso o tácito de preca-ver un fraude, o de prever a algún objeto de conveniencia pú-blica o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se prue-be que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al f in de la ley"- Además, podemos mencionar los siguientes artículos del mismo Código: 377 (Los actos tutor ó curador anteriores al discernimiento son nulos); 966 (Será nula la dis-posición..,.) ; 1003 (Serán nulas todas las disposiciones....); 1006 y 1007 (El testamento, en ciertas cincunstancias, es nulo); 1107 (El legado de especie. .. es nulo); 1138 (Son nulas las do-naciones....) ; 1478 (Son nulas las obligaciones....); 1578. (Ei pago hecho al acreedor es nulo....); 1811 (Es nula la venta....); 1998 ( será nulo el contrato); 2270 (Es nulo el contrato....); 245 y 2455 (Es nula la transacción....).

Además de estos casos, existe gran número de otros ar-tículos en que el Código Civil usa expresiones diversas para que-rer significar el efecto de nulidad, y así emplea términos tales como "no valdrá", "no es válido", para que un acto "valga", etc., a los cuales nos referimos en párrafos anteriores.

79.—Opinión de don Luis Claro.—Por regla general, como decíamos, en todos los casos citados el Código Civil quiere sig-nificar la nulidad absoluta, tesis confirmada por don Luis Claro que estima que "la palabra nulidad corresponde con más pro-piedad a la nulidad absoluta, porque para designar la nulidad relativa o sus efectos, la ley emplea también la palabra resci-sión, qué tiene preferentemente en nuestro Código la signifi-cación de nulidad relativa" (85). Así sucede en los artículos 1348, en que el Código se refiere a la rescisión de las parti-ciones; 1888 y siguientes (rescisión de la venta por lesión enor-me) ; 2456 (la transacción en que ha habido error en la persona puede rescindirse).

80.—Opinión-de don José Clemente Fabres.—Igual tesis sus-tenta don José Clemente Fabres, al afirmar que "la palabra nulidad, sin otra determinación o epíteto, ha significado siem-pre la absoluta" (86); pero al mismo tiempo reconoce la exis-

(85) Obra citada, tomo XH, N.° 1915, pág-. 590. (86) Obra citada, tomo III, pág. 109.


tencia de casos en que "la palabra nulo o. la expresión no vale, importan nulidad relativa en nuestro Código, (artículo 2110), porque el legislador no ha sido aquí tampoco muy escrupuloso en la uniformidad del significado de sus palabras".

En consecuencia, "para discernir su significación, háy que tener en cuenta la causa que induce al legislador a determinar la sanción, y dar como nulidad absoluta la que se declara por contravención a una ley prohibitiva o por falta de requisito o formalidad esencial, y como nulidad relativa, la que es origi-nada por error, violencia, dolo o la calidad o estado de las per-sonas", confirmando así lo -que decíamos más arriba sobre la necesidad de entrar en aplicar las reglas generales de la nulidad para determinar si el Código Civil, en un caso dado, ha queri-do a la nulidad absoluta o a la relativa, mediante el simple em-pleo de la palabra nulidad, sin otro calificativo; generalmente será la absoluta; pero como en el caso del artículo 2110, puede ser la relativa.

81.—Términos empleados por otros Códigos.—El problema de la terminología se presenta en otros Códigos, algunos de los cuales citaremos a continuación.

a) Código de Comercio.—Este Código, en algunos artícu-los, ha sido preciso, y así, en el 357, dispone que "la omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de co-mercio produce nulidad absoluta entre los socios", o sea, cali-fica la nulidad que se produce; en cambio, el artículo 441 de-* clara, respecto de las sociedades anónimas que la omisión de ciertas formalidades "produce nulidad", sin otro calificativo. Como se t rata de la omisión de formalidades que nada tienen que ver con la calidad o estado de las personas que celebran el contrato de sociedad, la nulidad que se genera es la absoluta.

Respecto del contrato de seguro, el Código de Comercio ha señalado diversos,casos en que hay nulidad, y así, en el artícu-lo 518, inciso final, dispone que el seguro en que falte ese inte-rés es nulo y de ningún valor, queriendo significar la nulidad absoluta; igual cosa sucede respecto del artículo 521, que es-tatuye que "es de ningún valor el seguro, etc.". El inciso 2.° del artículo 528 exige que los seguros anteriores sobre una cosa deben ser descritos en la nueva póliza, "so pena de nulidad".

En cambio, en el artículo 538, se sanciona con la resci-sión del seguró el hecho de variar el asegurado el lugar del


riesgo sin autorización del asegurador, si se estima que se han agravado los riesgos. Y el artículo 544 dispone que el no pago de la prima autoriza al asegurador para pedir la rescisión del contrato, término mal empleado, pues se t ra ta de la "reso-lución" del contrato por incumplimiento de las obligaciones contraídas. El artículo 557, que ya hemos citado en oportuni-dades anteriores, señala varias causales de rescisión del con-trato de seguro, que deben agregarse a las otras que ya señaló el Código de Comercio. Finalmente el artículo 558 establece los efectos de "la nulidad o la rescisión por dolo o fraude del asegurado", reconociendo una vez -más que este contrato pue-de adolecer tanto de nulidad absoluta como relativa.

Respecto de la letra de cambio, el Código de Comercio, al referirse al protesto, dispone en el artículo 732, que el acta de protesto debe contener una serie de menciones, "so pena' de nu-lidad"; y el artículo 734 dice que "todo protesto que no esté conforme con las prescripciones "de los artículos precedentes, será ineficaz", o sea, usa otra expresión para decir que el pro-testo no tiene valor, es nulo.

La Ley de Quiebras, al referirse a los efectos retroactivos de la declaración de quiebra, habla de "nulidad" únicamente; se refiere a la absoluta, que en este caso tiene reglas propias en cuanto a su ejercicio.

b) Código de Minería.—El Código de Minería establece diversos actos jurídicos, que deben reunir los requisitos que él señala para que sean válidos; así, respecto de la operación de mensura, el artículo 63 habla de su "nulidad". Se trata, sin duda alguna, de la nulidad absoluta, puesto que los requisitos que se exigen nada tienen que ver con la calidad o estado de las peísonas que ejecutan el acto.

82.—Conclusiones.—De todo lo expuesto, se desprende una idea clara: el legislador no ha sido exacto en el empleo de los términos nulidad y rescisión, y si bien es cierto que en la mayor parte de los casos, éstos corresponden a nulidad abso-luta y nulidad relativa, respectivamente, esto tiene muchas excepciones, por lo cual será siempre necesario entrar a apli-car las reglas generales -en materia de nulidad para determi-nar qué clase de nulidad es la que afecta a un determinado acto jurídico.

Y no sólo es dudoso el. significado de estos términos en lo


que se refiere a la clase de. nulidad que señalan para un caso determinado, sino que a veces ía expresión rescisión está em-pleada en el sentido de resolución, > o sea., el efecto de la con-dición resolutoria cumplida, que como vimos anteriormente, nada tiene que ver con Ja nulidad, porque se t ra ta de dos ins-tituciones completamente distintas, que .difieren en absoluto en cuanto a sus fundamentos.

Así, por; ejemplo, el Código Civil, en el artículo 1857, de-fine a la . acción redhibitoria. como "la que tiene el comprador para que se rescinda la venta, etc.", y en todo el. párrafo des-tinado a reglamentar los vicios redhibitorios en la cosa ven-dida, habla de rescisión, .cuando en realidad, debería .haber empleado la expresión. resolución, porque no se t r a ta aquí de una nulidad relativa, causada por la omisión de, un requisito prescrito por la ley para la validez del acto, sino que del in-cumplimiento de. una obligación que tiene el vendedor de una cosa: el de entregar un objeto que sirva para el fin para el cual fué comprado. Prueba de que se . trata de una resolución y no de una nulidad, es que el comprador puede pedir que se deshaga ,el contrato (resolución), o que se rebaje proporcional -mente el precio, lo que en ningún caso podría hacer si t ra ta-ra de una verdadera nulidad. .

Igualmente, el artículo 527 del Código de Comercio dispo-ne, refiriéndose al caso en que sobre una cosa existan varios se-guros, que "el asegurado no podrá rescindir un seguro anterior para hacer responsables a los aseguradores posteriores". Es evidente que no se t ra ta aquí tampoco de un caso en que hay nulidad relativa, porque no hay vicios que invaliden esos con-tratos, que son perfectamente válidos, sino que el Código quiso decir que el asegurado no podía "dejar sin efecto" o "poner término" por su voluntad.

> 83.—Terminología de la nulidad en "el Derecho y doctrina extranjeros.—Ya hemos dicho que el Código Civil francés, fuen-te inspiradora del nuestro, sólo tiene pocos artículos que se refieren directamente a la nulidad, en los cuales contrapone la acción de nulidad a la de rescisión, o sea, la de nulidad co-rresponde a la nulidad absoluta y la segunda, a la relativa.

Por esta razón, la teoría de las nulidades en Francia ha sido elaborada por la doctrina de los diversos autores'; petó és-tos difieren considerablemente en sus opiniones, y han elabo-


rado diversas teorías sobre las nulidades, por lo cual, la termi-nología que emplean no es uniforme.

Es así como Baudry-Lacantinerie y Barde (87), Laurent (88) y Josserand (89) hablan de acciones de nulidad y de resci-sión, siguiendo al Código Civil francés. Beudant, en cambio, se re-fiere a las convenciones nulas y anulables (90), es decir, las nulas absoluta y relativamente. Planiol y Ripert, por su parte, distin-guen entre nulidad absoluta y relativa (91) lo mismo que Colin y Capitant (92) y Georges Lutzesco (93), que ha publicado uno de los más recientes estudios sobre la nulidad.

Cabe advertir que si bien es cierto que varios autores con-cuerdan en la terminología que emplean, no lo hacen en lo que a las características de cada especie de nulidad se refiere; y así, difieren respecto de las causas que producen la .nulidad ab-soluta o relativa, las personas que pueden solicitarlas, y si se puede o no declarar de oficio, o si se producen de pleno dere-cho. Sólo los autores más modernos, tales como Colin y Capi-tant, y especialmente Lutzesco, t ratan a la nulidad siguiendo los principios que nuestro Código adoptó hace 'cerca de cien años, señalando como causas de una y otra especie de nulidad las mismas que establece nuestro Código Civil.

En la doctrina italiana, Ruggiero (94), basándose en el antiguo Código Civil de Italia, distingue e n t r e actos anulables (absolutamente nulos) y rescindibles; en cambio, Coviello ela-

bora una teoría propia, y distingue entre negocios nulos (inexis-tentes y nulos absolutamente, según la doctrina chilena), negó-

(87) Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, tomo XIV (De las Obligaciones, tomo III), 3." edición, N.° 1928, pág. 266.

(88) Principes de Droit Civil Frangais, tomo XVIII, 3.* edición, N.° 526, pág. 532.

(89) Cours de Droit Civil-Frangais, tomo II, 3.* edición, N.° 335, pág. 186. (90) Cours de Droit Civil Frangais, tomo VIII, 2." edición, N.o 266,

pág. 191. (91) Traité Pratique de Droit Civil Frangais, tomo VI, N.° 287, pág. 398. (92) Cours Elémentairp de Droit Civil Frangais, 9." edición, tomó I,

N.» 74, pág. 75.

(93) Théorie et Pratique des Nullités, tomo I, pág. 263. (94) Instituciones de Derecho Civil, traducción de la 4." edición italia-

na, tomo II, pág. 245.


dos' anulábles (algunos actos nulos relativamente) • y negocios impugnables (demás actos rescindibles) (95).

En resumen, se puede decir que en lo que se refiere a la terminología, es ésta una materia en que hay una completa anarquía.

T I T U L O I.I

CLASIFICACION SEGUN LA NATURALEZA DE LA NULIDAD

84.—En qué consiste.—El artículo 1681 del Código Civil, en su inciso 2.°, clasifica a la nulidad en absoluta y relativa, y el artículo siguiente señala las causas que producen una y otra. Las diferencias entre ambas especies de nulidad son muchas, y serán materia de los capítulos que siguen; sin embargo, des-de luego podemos adelantar que la división entre ambas clases presenta un interés que debe ser considerado desde tres puntos de vista: en cuanto a las personas que pueden invocar la nuli-dad, en cuanto a la posibilidad de confirmar o ratificar el acto-nulo, y en cuanto a la duración, de la prescripción (96); agre-garemos, por nuestra parte, que en Chile difieren también en cuanto a las causas que las producen.

Respecto del primer punto, podemos decir que por regla general, la nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello, pudiendo aún el juez declararla de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, mientras que la nulidad relativa sólo puede invocarse por aquel en cuyo beneficio la ha establecido la ley.

Respecto del segundo aspecto, el acto nulo absolutamente no puede ser confirmado, mientras que el relativamente nulo sí, y el Código ha reglamentado cuidadosamente la forma de pro-ceder-a esta ratificación, y los requisitos que debe reunir.

En relación con el tercero, la acción de nulidad absoluta se extingue al cabo de un plazo de 15 años, mientras que la ac-

(95) Doctrina Qeneral de Der/echo Civil, traducción de la 4.» edición italiana por Felipe de J. Tena, pág. 359.

(96) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 264.


ción de rescisión prescribe en 4 años, que se cuentan de diver-sa manera, según sea el vicio que la originó.

finalmente, en lo relativo a las causas que producen una y otra, la nulidad absoluta tiene lugar, en términos generales, cuando el vicio dice relación con el acto mismo, y no con la per-sona que lo ejecuta o celebra; en cambio, la rescisión se produ-ce cuando el requisito que se omite se exige para el valor del acto en consideración al.estado y calidad de la persona que lo ejecuta o celebra.

85.—Fundamentos en que descansa la distinción entre nu-lidad absoluta y relativa.—Conviene desde luego precisar el fundamento en que descansa la distinción entre nulidad abso-luta y nulidad relativa o rescisión, que no es otra que la gra-vedad de la infracción cometida en la ejecución o ' celebración del acto o contrato, gravedad que, a su vez, depende del requi-sito que se ha omitido, o, en términos más generales, de la in-fracción cometida..

Así tenemos que hay requisitos que miran al orden públi-co, es decir, a los cuales la ley le atribuye t an ta importancia, que su omisión produce la nulidad absoluta, afecta a todos los que tienen interés en el acto, y, como dijimos, permite aún que el juez, de oficio, o a solicitud del ministerio público en el inte-rés de la moral o de la ley, la declare, con el objeto de salva-guardiar ese orden público amagado por la omisión de un re-quisito fundamental en la celebración del acto o contrato; por eso se ha dicho que se t ra ta dé "una nulidad que asegura la protección de intereses superiores a los intereses privados" (97). Los requisitos en cuestión están tácitamente enumerados por el Código Civil en el artículo 1682, que señala las causas de la nulidad.

Frente a la absoluta, está la nulidad relativa o rescisión, que como su nombre lo indica, afecta sólo a algunas personas, habiendo sido establecida en su favor como una protección le-gal, debido a que se encuentran en situación, de inferioridad res-, pecto de los demás individuos, lo que permitiría a éstos abusar de su superioridad; "se concibe que los individuos protegidos por ella sean los únicos que puedan hacerla valer, y que pue-dan renunciar a ella" (98).

(97) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo' VI, N." 288, pág. 400. (98) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI,' N> 288, pág. 400.


Las causas que producen la nulidad relativa son omisiones de requisitos de menor importancia' que los que dan origen a la nulidad absoluta, pues no miran al orden público ni a,intereses de orden general, sino qué en su mayor parte, miran a intereses particulares de los contratantes, o han sido establecidos en pro-tección. de personas que se encuentran en inferioridad de con-diciones frente a otras. Esta es la razón por la que sólo esas personas favorecidas con la nulidad relativa pueden alegarla; las causas que las producen no se encuentran taxativamente enu-meradas por el Código Civil, sino que éste sienta un principio general en el inciso final del artículo 1682, al declarar que todo vicio que no sea causa de nulidad absoluta, produce nulidad re-lativa.

86.—La nulidad relativa también tiende a proteger intere-ses de orden general.—Sin embargo, a la afirmación dé que la nulidad relativa sólo está destinada a salvaguardiar intereses individuales no debe dársele un valor absoluto, según Lutzesco, porque, ¿es posible sostener que t ras las disposiciones afectas a la protección de un interés privado no existen elementos de orden público? Es evidente que no, pues dichas reglas de pro-tección se han dictado especialmente para preservar el orden público, ya que no otra cosa es la intención del legislador de evitar abusos, y de proteger a personas incapaces. "Lo que sí es posible afirmar es que mientras, que la nulidad absoluta tiene por misión asegurar directamente la salvaguardia del interés general, la nulidad relativa tiene por objeto directo e inmedia-to defender el interés privado, el interés del protegido; pero que indirectamente, redunda también en beneficio del interés general, ya que a través de sus efectos, es siempre el interés público que sobresale. Al condenar el dolo y el fraude, ¿no es cierto que se t ra ta de imponer el máximo de moralidad en las relaciones jurídicas de orden contractual? Y en la protección de los. incapaces, ¿puede negarse que no exista.interés de par-te de la sociedad en general?" (99).

87.—Casos en que los intereses generales y particulares están en conflicto.—Hay casos en que los intereses privados y los públicos se encuentran en conflicto, porque mientras la con-veniencia de unos está en obtener lá declaración de nulidad del

( 9 9 ) LUTZESCO, obra citada, t o m o I, pág-, 266.


acto o contrato, a fin de proteger sus intereses pecuniarios, ia de la colectividad está en mantener ese acto o contrato; o a la inversa, mientras que a los particulares les conviene mantener en pleno vigor el acto o contrato, porque su nulidad los perju-dicaría pecuniariamente, a la sociedad en general le interesa que se declare la nulidad del acto jurídico, a fin de mantener los principios generales del Derecho y castigar las infracciones a la ley. En tal caso, ¿cómo establecer cuáles son los intereses protegidos por el legislador, que ha procurado la salvaguardia de unos y otros?

El problema se presenta con nitidez en las sociedades civi-les o comerciales nulas; el interés general de la colectividad exige que se declare nula la sociedad mal constituida, para pro-teger el orden público y asegurar el cumplimiento de la ley, y por otro lado, están los intereses de los numerosos particulares que han contratado con dicha sociedad, sin que hayan tenido intervención en su constitución, la que adolece de un vicio de nulidad, pero cuya anulación puede acarrearles perjuicios por la interrupción brusca de sus operaciones.

A fin de conciliar los intereses generales y particulares que se encuentran en contraposición, el Código Civil ha establecido, en su artículo 2058, la siguiente regla: "La nulidad del contra-to de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho". Esto significa que si bien los que han contratado con la sociedad no tienen acciones en contra de ella, porque se declaró nula, pue-den actuar en contra de los socios, que responden de las ope-raciones de las llamadas "sociedades de hecho". Al t ra ta r de los efectos de la. nulidad, nos referiremos con mayor detención a este problema.

88.—La nulidad relativa es la regla general.—Finalmente, nos corresponde repetir que en Chile, la nulidad relativa es la regla general; la absoluta, la excepción. Así lo han reconocido expresamente los Tribunales de Justicia, al fallar que "de la definición que el artículo 1682 del Código Civil da de la nulidad absoluta y relativa, se desprende que en el Derecho Civil se ha establecido la nulidad relativa como regla general en mate-ria de nulidades, y la nulidad absoluta como la excepción, y cir-


cunscrita esta última a los casos y situaciones taxativamente señalados en ese precepto" (100).

Sin embargo, es menester observar que ambas clases de nulidad no están tan separadas como pudiéra creerse, ya que ambas tienen por objeto llegar al mismo resultado: la destruc-ción completa y retroactiva de los efectos del acto nulo (101). Esto es explicable, dado que se t ra ta de dos aspectos de una misma institución, que sanciona las infracciones a la ley.

T I T U L O I I I

NULIDAD TOTAL Y PARCIAL

89.—En qué consiste esta clasificación.—Además de la cla-sificación anterior, que distingue entre nulidades absoluta y re-lativa, o sea, que se basa en la naturaleza misma de la nulidad, de la especie que se produce frente a un determinado vicio, la nulidad se puede clasificar en total y parcial, según afecte a todo el acto o contrato, o solamente a una parte de él, subsis-tiendo el resto con plena validez.

90.—Nulidad parcial.—El problema se reduce, pues, a de-terminar los casos en que se produce la nulidad parcial, que es aquella que vicia una parte de una sola disposición, o a una de varias disposiciones contenidas en un negocio jurídico deter-minado (102).

La nulidad parcial se observa con .mayor frecuencia en los actos y contratos que están constituidos por diversas cláusulas, más o menos independientes unas de otras, en cada una de las cuales deben concurrir todos los requisitos esenciales para que sean plenamente válidas. Si una de las cláusulas del acto o del contrato se establece en expresa contravención a la ley, por ejemplo, adolece de objeto ilícito, y es nula absolutamente; pero esto no significa que todo el acto o todo el contrato de que esa cláusula forme parte sea nulo de nulidad absoluta: el resto pue-de ser perfectamente válido y producir plenos efectos.

Ruggiero resume lo dicho en pocas palabras: "El acto

(100) Revista, tomo 36, 2.* parte, sec. 2.', pág. 33. (101) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 264. (102) COVIELLO, obra citada, pág. 363.


puede ser nulo todo o en parte, según que el vicio afecte a toda la declaración de la voluntad y a todas las partes del negocio, o bien sólo a una cláusula accesoria o parte que no sea princi-pal" (103), porque si se trata de una parte principal, todo el negocio jurídico es nulo.

91.—Verdadero alcance de la doctrina de la nulidad par-cial.—Sin embargo, es menester precisar el verdadero alcance, el verdadero campo de aplicación de la doctrina de la nulidad parcial, porque un acto es nulo parcialmente cuando el acto o contrato de que forma parte integrante, puede subsistir sin di-cha cláusula; en otras palabras, cuando ella es independiente de las demás que constituyen el acto, y cuando no es esencial en él, o sea, cuando no contiene la estipulación o la declaración principal del contrato o del acto. Si en ella se contiene la vo-luntad primordial de las personas que lo ejecutaron o celebra-ron, si contiene las declaraciones o estipulaciones que consti-tuyen la razón de ser del acto o contrato, razón que fué preci-samente la que determinó a las partes a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es lógico concluir que si esa cláusula es nula, todo el acto o todo el contrato lo será también, pues la manifestación de voluntad esencial estará viciada; en este caso, la nulidad parcial equivale a la total (104). Las demás cláu-sulas accesorias que sólo complementaban a la que adolece de nulidad, seguirán la suerte de ésta, y al ser declarada nula la esencial, no tendrán ya razón de existir.

92.—Caso en que la nulidad parcial produce la total— Como decíamos, si la cláusula nula es aquella qüe contiene la estipulación o la declaración principal del contrato o del acto, su nulidad acarrea la de todo el acto o contrato.

Lo mismo sucede si el acto o contrato no puede subsistir sin la cláusula nula: aunque no sea ella la cláusula esencial, adoleciendo ésta de nulidad, todo el acto o contrato en que in-cide será nulo, porque en este caso lá estipulación viciada for-ma parte integrante de un todo interdependiente e inseparable, del cual no puede désaparecer sin acarrear lá desaparición o destrucción del acto todo entero.

Ruggiero, tomando en cuenta la situación recién expuesta,

(103) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pág, 308.. (104) COVIELLO, obra citada, pág. 363.


hace la salvedad necesaria, y dice que "en el segundo caso (cláusula principal), queda a salvo la parte del negocio que no es afectada a un elemento principal o si hay un nexo tan íntimo entre la .parte nula y la válida que no pueda considerarse que-rida la lina sin la otra" (105).

Giorgi, que admite igualmente la existencia de la nulidad parcial, pone en duda la facilidad de aplicar esos- principios a casos prácticos, por la dificultad que existe, según él, en dis-tinguir la dependencia de unas cláusulas con respecto a otras, dentro de un mismo acto jurídico (106).

93.—La nulidad parcial en los actos unilaterales y especial-mente en el testamento.—La nulidad parcial puede tener lugar en cualquier acto jurídico unilateral que conste de diversas cláusulas; ejemplo típico de esto es el testamento, acto unila-teral que está constituido por numerosas disposiciones y decla-raciones, muchas de ellas independientes entre sí, lo que permite la plena aplicación de la teoría acerca de la nulidad parcial,

En el caso del testamento, puede suéeder que la institución de heredero sea válida, mientrás que una asignación especial o la disposición de un legado pueden ser nulos, sin que lo sea todo el acto testamentario.

Esta doctrina está expresamente confirmada por nuestra legislación positiva; así, el Código Civil señala causas que in-validan todo un testamento, que producen una nulidad gene-ral, como sucede con el artículo 1003, que declara nulo el tes-tamento otorgado por dos o más personas conjuntamente, y con los artículos 1006 y 1007, que se refieren a otros vicios que pueden afectar al otorgamiento mismo del testamento. En un caso semejante, toda la declaración de la voluntad está viciada,' y este vicio afecta a todas las disposiciones del acto testamen-tario, sin distinción de si se t ra ta de cláusulas accesorias o principales.

En cambio, en los artículos 1059, 1060 y 1061. del Código Civil, se señalan vicios que pueden afectar a ciertas cláusulas del testamento, sin que la nulidad dé que adolezcan afecte al resto del testamento, a menos que estas cláusulas sean, como hemos dicho, las esenciales, o las más importantes del acto, las

(105) Obra citada, tomo I, pág. 308. (106) Teoría General de las Obligaciones en el Derecho Moderno, tra-

ducción de la 7." edición italiana, tomo VIII, N.° 181, pág. 278.

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que motivaron su ejecución. Por tal motivo, el Código Civil declara que es nula "la asignación tal o cual" y no el testamen-to que las contiene. Igual cosa sucede respecto de los legados* en relación con los cuales el Código Civil da reglas sobre nulidad en los artículos 1105 y 1107: el legado puede ser nulo, conser-vando el restó del testamento plena validez.

94.—La nulidad parcial en los. contratos.—La nulidad par-cial puede presentarse, igualmente, en los contratos, especial-mente en aquellos que consten de diversas cláusulas, una de las cuales puede adolecer de nulidad, sin que ello afecte a las demás. Se produce esta situación, debido a que en ellos, la autónomía de la voluntad no tiene, por regla general, límites en cuanto el número y variedad de estipulaciones que pueden introducirse en un contrato determinado, pudiendo ser una o varias de ellas nu-las, por haberse omitido ciertos requisitos de validez, conser-vando el resto del contrato todo su valor jurídico.

95.—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia, en nume-rosas sentencias, han reconocido la posibilidad de que un contra-to sea nulo sólo parcialmente, subsistiendo el resto con pleno va-lor; así, se ha fallado que "el hecho de ser nula o sin valor una cláusula contractual, e t c . . . " (107), lo que significa que el Tri-bunal se ha puesto en el caso, y ha reconocido expresamente la posibilidad, que sólo una determinada cláusula de un contrato sea nula, y no todo el contrato.

Igual opinión se desprende de la sentencia que se dictó en un juicio, en que desgraciadamente no se llegó a resolver la cues-tión sobre la precedencia de la nulidad parcial, debido a que la acción no fué interpuesta en forma legal; la doctrina de ese fallo dice así: "No cabe pronunciarse sobre la nulidad parcial del contrato de arrendamiento invocada por el demandado para exi-gir la devolución del exceso del arrendamiento pagado, sino no se formula al respecto demanda reconvencional, ni se exige que se tramite debidamente esa petición" (108).

Finalmente,- citaremos una sentencia que resume las ideas que hemos expuesto con respecto a este problema, la cual declara que "los actos o contratos prohibidos por la ley, a falta de una sanción especial están penados con la nulidad absoluta que, según

(107) Revista, tomo 31, 2.* parte, sec. 1.», pág. 1,78. (108) Revista, tomo 43, 2.* parte,,sec. 1.a, pág. 424.


los casos, afecta a la totalidad del convenio o a la estipulación particular viciada, dejando subsistente el acto o.contrato en to-do aquello que no se encuentre afectado por el vicio", o sea, acep-ta la misma opinión que sustentábamos anteriormente, aplicada al caso de la nulidad absoluta por ilicitud de objeto.

El fallo continúa diciendo que "para f i jar la extensión de la nulidad, debe recurrirse, en cada easo, a la importancia que* en el acto o contrato tenga la violación de la ley prohibitiva, o sea, es menester resolver si afecta a la esencia del contrato en ra-zón del precepto de ley, o de la intención de los contratantes, o si la cláusula particularmente nula es un accidente del mismo contrato, de tan relativa importancia, que, no obstante su nuli-dad o inexistencia, habrían las partes llevado a efecto el contra-to o acto". Esta parte de la sentencia resume la opinión expuesta anteriormente, en el sentido de que es necesario determinar la importancia o correlación de la cláusula nula, dentro del contex-to del contrato: si dicha estipulación es secundaria, o sea, no contiene la manifestación de voluntad principal, su nulidad no acarrea-la nulidad total del contrato; lo mismo sucede si el con-t ra to puede subsistir sin dicha cláusula. De lo contrario, la nuli-dad parcial acarrea la nulidad total.

En seguida, la sentencia que comentamos aplica los princi-pios expuestos al caso práctico de que se trata, que constituye un ejemplo típico de lo que sucede en casos en que se produce la nulidad parcial, y que ilustra con un caso real la doctrina que hemos expuesto: "La cláusula de un contrato de mutuo hipote-cario celebrado por una institución regida por la Ley de 29 de Agosto de 1855, que creó la Caja de Crédito Hipotecario, en la cual se convino como comisión el 1 % en lugar del %% autori-zado por la ley, no puede considerarse como la causa eficiente del contrato, tanto por su escasa importancia, cuanto porque la ley, en casos análogos, como en el caso de la fianza, asigna a es-ta estipulación un carácter esencialmente accesorio. Dicha cláu-sula es nula absolutamente, pues viola el artículo 4.° de la ley citada. En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 33, 34 y 4.° de la citada ley, y el artículo 1682 del Código Civil, la sentencia que, basándose en la nulidad de dicha cláusula, declara, la nulidad del contrato en general, pues le da una ampliación más extensa que la que legítimamente le corresponde" (109}.

(109) Reineta, tomo 14, 2.a par te , sec. 1.a, pág . 320.


Creemos que el fallo de casación está plenamente ajustado a la doctrina de la nulidad, y que al casar la sentencia de 2.a ins-tancia que ampliaba el campo de aplicación de la nulidad de una cláusula no esencial a todo el contrato del que formaba parte, ha sentado la verdadera doctrina, aplicando los principios enun-ciados por los autores que hemos citado.

96,—Caso espacial de nulidad parcial en las donaciones.;— Las donaciones son contratos a título gratuito, pues son actos que generan obligaciones, aún cuando el Código Civil las haya reglamentado en el Libro III y no en el Libro IV.

En las donaciones se produce un caso muy especial de nu-lidad parcial, que difiere considerablemente de los que hemos mencionado en los párrafos anteriores, porque no dice relación con la nulidad de una o más cláusulas independientes del con-trato, sino que con la cláusula principal de la donación, y dentro de ella, al monto de Icr donado.

Es ásí como el articulo 1401 del citado Código dispone que "la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efecto hasta el valor de veinte mil pesos, y será nula en el exceso. Se entiende por insinuación la autorización de juez competente, so-licitada por el donante o donatario".

En esta regla, el Código establece una nulidad parcial dife-rente de aquellas a las cuales hacíamos referencia, porque toma en cuenta, para anular en parte el contrato, su monto; hasta veinte mil pesos, la donación es válida, y sobre esa suma, la do-nación es nula, si no se ha cumplido con el trámite de la insi-nuación.

Puede decirse, entonces, que la donación consta de dos eta-pas en cuanto a su validez: hasta la suma mencionada, la dona-ción no requiere de insinuación, y sí de los demás requisitos ne-cesarios para la validez de los contratos en general. Pero para que una donación de más de veinte mil pesos sea válida se re-quiere insinuación; y si se omite este trámite, el Código estable-ce una nulidad párcial, que consiste en anular la donación en lo que exceda de la citada (Cantidad.

No es necesario un mayor análisis para establecer la dife-rencia que existe entre esta especie de nulidad parcial, que divide en dos al contrato: una parte válida y la otra nula, y los,demás casos de nulidad parcial que señalamos, en que lo nulo era una o más cláusulas de. actos o contratos, los cuales podían subsis-


tir sin la estipulación declarada nula. En el caso de la donación se t ra ta muchas veces de un acto jurídico que sólo consta de una cláusula esencial y única: la obligación de donar una canti-dad determinada de dinero, o una cosa que tenga un valor deter-minado; pues bien, si la donación excede de la cantidad señalada por el Código Civil, esta cláusula es nula en parte: en el exceso de veinte mil pesos.

El autor italiano Coviello contempla expresamente el caso de nulidad parcial de la donación, respecto del cual expresa que "la nulidad del negocio jurídico por falta de forma también pue-de ser parcial cuando la forma se exige dentro de ciertos límites y para determinados efectos". Al refutar la opinión que niega la posibilidad de nulidad parcial, fundándose en c ue el consenti-miento es indivisible, dice que "no se divide el consentimiento manifestado, sino que se limitan los efectos jurídicos del con-séntmiento manifestado, reconociéndole únicamente la eficacia de ,que, a fal ta de la forma escrita (en nuestro caso, la insinua-ción), la ley lo hace posible, y no aquella mayor eficacia que prácticamente se proponían las partes" (110).

, í js to es precisamente lo que sucede en el caso de la dona-ción: la fal ta de la formalidad de la insinuación acarrea una li-mitación en los efectos del acto, el cual es nulo pasada cierta cantidad; esta nulidad absoluta se rige por las reglas genera-les del Código Civil.

97.—Caso especial de nulidad parcial en la constitución de censo.—Dice el artículo 2022 del Código Civil que "se constituye un censo- cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la responsabilidad del rédito y del capital". Tenemos aquí una institución jurídica que reviste un doble carácter: el de obligación personal, cual es, la de pagar el rédito convenido, que se denomina canon o censo, y la de dere-cho real, que grava la finca acensuada, y que permite al censua-lista, o acreedor, perseguir la finca para pagarse de todo lo que se le debe por capítulo de cánones devengados.

Este doble carácter está expresamente reconocido en el ar-tículo 579 del Código Civil, que dispone que "el derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aun-

(11Ó) Obra citada, pág . 364.


que no esté en posesión de la finca acensuada, y real, en cuanto se persiga ésta". En consecuencia, el acreedor o censualista tie-ne un doble derecho: uno personal para exigir que su deudor o censuario le pague los réditos debidos, y otro real, que lo auto-riza para hacer efectivo sus créditos sobre la finca gravada, quienquiera que esté en posesión de ella.

Refiriéndose a los requisitos de la constitución del censo, el artículo 2027 del Código Civil dispone que "deberá siempre cons-tar por escritura pública inscrita en el competente Registro; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos del tes-tamento o contrato, y la obligación será personal".

Este es otro caso de nulidad parcial de índole particular, y diferente a la que nos referimos en los párrafos iniciales de este título; la nulidad en este caso se debe a la dualidad de caracteres que reviste la constitución del censo. Es así como la omisión de la escritura pública inscrita en el competente Registro sólo aca-rrea la nulidad de la constitución de censo en cuanto a derecho real, o sea, impide que la finca quede gravada con el derecho de censo; en cambio, la obligación personal que afecta al censuario de pagar el canon subsiste válidamente, y aún cuandcrel censua-lista no pueda perseguir la finca para pagarse del rédito que se le debe, puede exigirle a su deudor que cumpla la obligación per-sonal, que subsiste.

En consecuencia, se trata de una nulidad parcial, porque afecta sólo a una parte de un acto jurídico, que reviste un doble carácter jurídico, y se produce por la omisión de laá formalida-des de estar otorgado por escritura pública, inscrita en el com-petente Registro. Esto acarrea la nulidad de la constitución del derecho real del censo, pero no la de la creación de la obligación del censuario, porque esta obligación nace del simple acuerdo de voluntades, sin necesidad de otras formalidades: se t rata de un contrato consensual, y la obligación personal seguirá siendo exigible "en los términos del testamento o contrato".

98.—La nulidad parcial en otras convenciones.—Fuera de los casos citados en que se produce la nulidad parcial, con las diversas modalidades que hemos analizado, nos queda por re-ferirnos a las convenciones, en general, y especialmente a una en que es frecuente que se presente el problema en estudio: las capitulaciones matrimoniales, que pueden revestir el carácter de


contrato, cuando contiene disposiciones que honeren obligacio-nes para uno u otro cónyuge.

Por su naturaleza propia, las capitulaciones matrimoniales están constituidas por diversas cláusulas, pues se pactan con el objeto de regular las relaciones patrimoniales entre los cónyu-ges durante el matrimonio; por tal motivo, son muchas las si-tuaciones que.se deben contemplar y regular, por lo cual son mu-chas, igualmente, las estipulaciones a que dichas situaciones se" refieren.

Por regla general, estas diversas cláusulas son independien-tes unas de otras, debido a que se refieren a cuestiones diversas y desconectadas entre sí. Y así habrá algunas que se refieran a la enunciación de los aportes y deudas, otras en que los esposos se hagan donaciones, otras en que se señalen los dineros y valo-res que se reservan para subrogaciones, en que se renuncie a los gananciales, o en que se pacte la separación total o parcial de bienes, etc.

Es posible que los cónyuges, al pactar las capitulaciones ma-trimoniales, introduzcan en ellas estipulaciones prohibidas, las cuales pueden agruparse en cuatro; estipulaciones contrarias a las leyes y a las buenas costumbres, estipulaciones que van en detrimento de los derechos y obligaciones de los cónyuges, o de los descendientes comunes, y, finalmente, relativas a la vigencia de la sociedad conyugal misma (artículos 1717 y 1721, inciso final, del Código Civil) (111).

Debido a que son prohibidas por la ley, el objeto ilícito de que adolecen acarrean su nulidad absoluta; pero én este caso, "la nulidad sólo afecta a la estipulación prohibida; en el resto, las capitulaciones son válidas" (112).

99.—Principio general.—Jurisprudencia.—La afirmación re-cién transcrita nos da la base para enunciar el principio ya es-bozado, de la divisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, acto jurídico que como ningún otro,"salvo el testamento, per-mite la aplicación clara del principio de la nulidad parcial.

Las diversas cláusulas de las capitulaciones, como decíamos en párrafos anteriores, son independientes entre sí: la nulidad

(111) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de Jas Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes Re-servados de la Mujer Casada, Nos. 65, 68, 76 y 77, págs. 63 y siguientes.

(112) Misma cita anterior, N.° 78, pág. '70.


de una no lleva consigo la de las demás, y así lo ha entendido la jurisprudencia, al fallarse que "en las capitulaciones matri-moniales que constan de diversas partes que pueden ser consi-deradas separadamente, la nulidad que pudiera afectar a una de ellas no recaería sobre las demás respecto de las cuales no existe motivo o causal de nulidad" (113).

Haremos aquí nuevamente la salvedad que anotamos al ha-blar de otros casos, y que consiste en que es necesario deter-minar si la nulidad afecta a las capitulaciones mismas o sólo a una o más cláusulas que están viciadas. En caso afirmativo no tendrá lugar la nulidad parcial, sino que todas ellas serán nulas totalmente, lo que sucedería cuando el vicio de nulidad afectare al consentimiento de los contrayentes, o se refiriera al acto mis-mo de la celebración de las capitulaciones. En un caso de esta índole, sería la generación misma de las capitulaciones que es-taría viciada, y tal vicio afectaría a todo cuanto en ellas se esti-pulare.

En cambio, si la nulidad afecta únicamente a una cláusula determinada, tendrá lugar, como hemos visto, la nulidad parcial de esta cláusula. Será nula la estipulación defectuosa, pero las demás conservarán su valor, "a menos que aparezca o se esta-blezca que los esposos entendieron expresa o tácitamente solida-rizarlas en tal forma que quisieron que todas ellas constituyeren un solo todo, de modo que la nulidad de una acarrea la de las-otras" (114).

100.—Doctrina y jurisprudencia francesas.—En Francia, la jurisprudencia ha reconocido la procedencia de lá nulidad par-cial en las capitulaciones matrimoniales, cuando alguna de sus cláusulas tiene causa ilícita, y las demás son válidas, apartándose, según Lutzesco (115), de lá teoría clásica, según la cual, la ilici-tud de una cláusula debería traer consigo la nulidad de todo el contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales); esta teo-ría se basa en el artículo 1Í72 del Código Civil Francés, que dis-pone: "Toda condición de una cosa- imposible, o contraria a las

(113) Revista, tomo 31, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 337. (114) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Tratado Práctico de las

Capitulaciones Matrimoniales, de la Sociedad Conyugal y de los Bienes'¡Re-servados de la Mujer Casada, N.° 145, pág. 111.

(115) Obra citada, tomo I, pág. 322.


buenas costumbres o prohibida por la- ley, es nula, y produce la nulidad dé toda la convención de que forma parte".

Este artículo se aplica a los actos a título oneroso, mien-tras que el artículo 900 del mismo Código, que dice que "en toda disposición entre vivos o testamentaria;, las condiciones imposi-bles, las que sean contrarias a las leyes o a las buenas - costum-bres, se considerarán como no escritas", se refiere a los actos a título gratuito.

•Sin embargo, la jurisprudencia, combinando los artículos ci-> tados, ha concebido la aplicación de la nulidad parcial aüñ a los actcls a título oneroso y, a su vez, ha procedido a anular-total-mente actos a título gratuito que contenían condiciones imposi-bles.

Es así como ha admitido que las capitulaciones matrimo-niales sean nulas sólo en parte, a pesar de lo dispuesto en el citado artículo 1172; además, le ha 'atr ibuido la debida impor-tancia a las capitulaciones, que rigen las relaciones patrimonia-les entre los cónyuges, y ha evitado anularlas en su totalidad cuando una cláusula, siendo independiente de las demás, adolece de ilicitud, y, por lo tanto, de nulidad. Pero si, por él contrario, no es posible separar completamente dicha cláusula de las demás que constituyan las capitulaciones matrimoniales, la nulidad de ella producirá la nulidad total del contrato de matrimonio, como son denominadas en Francia.

En Chile, debido a la ausencia de una disposición semejante a la-del artículo 1172 citado, la jurisprudencia no ha tenido di-ficultades para reconocer que, en los casos que hemos mencio-nado, puede anularse un acto jurídico sólo en parte, cuando la nulidad afecta únicamente a una cláusula de él, estipulación que es independiente de las demás, y no constituye la principal o esencial del acto de que forma parte.

101.—Otras legislaciones.—Existen algunos Códigos Civiles extranjeros que se refieren expresamente a la nulidad parcial, reconociendo su procedencia; así, el Código Civil argentino, con-tiene una disposición que contempla expresamente la nulidad par-1

cial; es el artículo 1039, que admite la posibilidad de que una cláusula sea nula, y las demás válidas, "siempre que sean sepa-rables". ,

E l Código Civil alemán y el de las Obligaciones suizo; con* tienen disposiciones análogas a la recién mencionada del Código


argentino, pero más completas. En primer lugar, se refieren a las disposiciones testamentarias, y admiten la nulidad parcial siempre que ellas sean separables unas de otras. En seguida, con-templan la situación de los actos entre vivos, en los cuales tam-bién admiten la posibilidad de que sean nulos sólo parcialmente, con la condición que de su contexto resulte que, sin la parte nu-la, el acto se hubiere realizado de todas maneras; o sea, exige que la cláusula que adolece del vicio de nulidad no sea aquella que contiene la manifestación de la voluntad primordial o esen-cial, es decir, que no se trate del fundamento del acto, sino que de una cláusula accesoria, que con su desaparición- no cause alte-ración fundamental en el acto jurídico de que forma parte.

T I T U L O I V

NULIDAD EXPRESA Y TACITA

102.—Fundamentos de esta clasificación.—Al hablar sobre los fundamentos de la nulidad, entre las consideraciones que nos merecían, dijimos que esta sanción, por ser tal, era de derecho estricto, por lo cual no se podía aplicar por analogía, sino que era necesario que una disposición legal autorizara expresamente su aplicación a un caso determinado.

Este principio fundamental en materia de nulidad es me-nester entenderlo en su verdadero sentido y amplitud, porque no significa que en cada caso la ley esté en la obligación de es-tablecer la nulidad como la sanción por determinadas infraccio-nes; basta que se den las reglas generales, como lo ha hecho el artículo 1681 del Código Civil, aplicables a todos los casos en que se cometan las infracciones que señala: si en la celebración del acto o contrato se omite un requisito de la especie señalada en el citado artículo 1681, el negocio jurídico será nulo, aún cuan-do la ley, al reglamentarlo expresamente, no baya señalado san-ción alguna.

Sobre esta circunstancia se han basado algunos autores pa-ra sostener que hay nulidades expresas y tácitas o virtuales.

103.—Nulidades expresas.—La nulidad expresa es aquella que la ley señala, como su nombre lo indica, expresamente; o sea. al establecer los requisitos que debe reunir un acto jurídico, dis-


pone .explícitamente que la falta de uno o mas dé tales requisi-tos produce la invalidación del acto o del contrato en que se emiten. Como ejemplo,-podemos señalar los artículos 672 y si-, guientes del Código Civil, que, al reglamentar la tradición, seña-lan diversos requisitos, disponiendo expresamente que la omi-sión de ellos produce la nulidad del acto.

104.—Nulidades tácitas.—Esta especie de nulidad, denomi-nada también virtual, es aquella que "se deduce de la natura-leza de la disposición infringida, de los prinpipíos generales del Derecho y del sistema que el legislador' adopta" (116); en otras palabras, es aquella cuya procedencia se desprende de la aplica-ción de las reglas generales sobre la nulidad. En nuestro Código Civil, los artículos 10 y 1681 dan reglas generales sobre la ma-teria, y bastaría que un acto jurídico infringiera la ley, o care-ciera de algunos de los requisitos que ella señala para su vali-dez, para que fuera nulo, aunque nada diga la ley ad respecto en el título en que reglamenta dicho acto y establece las diversas condiciones que debe reunir.

Los artículos del Código Civil citados, que dan normas de aplicación general, permiten aplicar la nulidad a todo acto jurí-dico de Derecho Privado, evitando las dificultades y dudas que pudieran surgir si no existieran, especialmente en vista del prin-cipio que enunciamos, según el cual las sanciones no se pueden aplicar por analogía, porque son de derecho estricto; al estable-cer la regla general, el Código Civil hace aplicables esas hormas a cualquier caso en que un acto o un contrato haya sido ejecu-tado o celebrado con omisión de los requisitos a que esos mismos artículos se refieren, que son los genérales a toda' declaración de voluntad. Para los requisitos especiales, será necesario deter-minar lo que dispone la ley en cada caso, porque a veces, la mis-ma ley se encarga de señalar un efecto distinto que el de nuli-dad para él caso de contravención.

Como lo hace notar Lutzesco, las nulidades tácitas o vir-tuales recibirán su mayor aplicación en relación con los actos jurídicos contra el orden público, y especialmente, aquellos que van en contra de las buenas costumbres (117); y debido a la elas-ticidad de estos conceptos, y a su poca precisión,, será la juris-

(116) RUGGIERO, obra citada, tomo I, pág. 307. (117) Obra citada, tomo I, pág. 265.


prudencia quien sé encargue de determinar, en cada caso,» si un acto contraviene el orden públjco o las buenas costumbres, con-ceptos que cambian a través de los años; y así, lo que es inmo-ral o contrario a las buenas costumbres, en una determinada época, puede dejar de serjta con el transcurso de los años; y viceversa, lo que es aceptable en cierta época, deja de serlo con el tiempo, pasando a ser censurable, inmoral y contrario a las buenas costumbres y al orden público.

T I T U L O V

NULIDAD ORIGINARIA Y SUCESIVA

105,—En qué se basa esta distinción.—La última clasifica-ción de la nulidad a que nos referiremos distingue entre nulidad/ originaria y sucesiva, distinción cuyo fundamento es la "época" en que se produce; y así, nulidad originaria es aquella que afec-ta al acto jurídico en su origen o celebración, es causada por un vicio que se incorpora al act® debido a una infracción come-tida la ejecutarse o celebrarse éste. Por otra parte, nulidad sucesiva es aquella que tiene lugar cuando el acto jurídico nace a la vida con plena validez, pero debido a una circunstancia pos-terior a su ejecución, pasa a ser un acto- viciado, a un acto que es nulo y puede ser declarado tal. La invalidación sucesiva del acto produce los mismos efectos que si hubiese sido nulo desde el principio, o sea, desde el momento que se celebró o ejecutó.

108.—Ejemplo de nulidad sucesiva.—Los autores italianos Ruggiero y Coviello (118) , que coinciden en sus opiniones sobre este problema, ponen como ejemplo de nulidad sucesiva un caso que señala el Código Civil italiano: el testamento que, válida-mente otorgado, puede ser declarado nulo posteriormente por haber sido condenado el testador a presidio, debido a lo cual pierde su capacidad.

En Chile, esta situación no puede presentarse, debido a la regla imperativa del inciso final del artículo 1006 del Código Ci-vil, el que declara expresamente que un testamento válido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después alguna de las causas de inhabilidad que señala el artículo 1005.

(118) Obras citadas, tomo I, pág. 309 y pág. 363, respectivamente.


107.—Caso del artículo 1809 del Código Civil chileno.—Ade-más del ejemplo citado, Coviello menciona otro, que se basa igualmente en el antiguo Código Civil italiano, y podemos,en-contrar en nuestro Código Civil: es el caso del contrato,de com-praventa, en que el precio debe ser fijado por una tercera,perso-na; y si ésta no quiere o no puede determinar el precio,*la venta que, según el citado' autor, es válida desde un principio, pasa a ser nula. El artículo del Código de, Italia que contempla expre-samente este caso es el 1454; el correspondiente en el Código de Chile es el citado 1809, que dice: "Podrá asimismo dejarse el pre-cio, ál arbitrio de un tercero; y si el tercero no ' lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinie-ren los contratantes: en caso de no convenirse, no habrá venta. No podrá dejarse el "precio al arbitrio de uno de los contratantes".

Sin embargo, no creemos que el artículo 1809 del Código Civil contemple el caso de una nulidad sucesiva, porque si la persona que va a determinar el precio no lo hace, no hay precio; éste no ha existido nunca, y el vicio afecta al contrato desde ur) principio, en su celebración. En otras palabras, la nulidad se pro-duce en el acto de la celebración de un contrato, no después, co-mo afirma Coviello, porque no se trata 'de un, vicio que aparece después, como sería si el precio, uno de los requisitos esenciales del contrato de compraventa', desapareciera con posterioridad a su determinación, sino que ese precio no ha existido nunca, ja-más llegó a determinarse, debido a lo cual su omisión es un vicio que afecta al contrato en su celebración misma, y po al contrato válido, una vez celebrado.

Por lo demás, es ésta una cuestión más bien doctrinaria que práctica, porque el mismo Coviello reconoce que los efectos de la nulidad superviviente son iguales a los de la contemporánea al acto jurídico.

108.—Autores que estiman que en el caso del artículo 1809 del Código Civil se trata de una compraventa sujeta a condición suspensiva.—La doctrina recién expuesta recibe aplicación siem-pre que se considere que la venta, cuyo precio no se determinó por el tercero encargado de hacerlo, adolece de nulidad origina-riamente; y no con posterioridad a su celebración Válida.

Decimos esto, porque la mayoría de los autores, especial-mente lqs franceses, consideran que una venta realizada con la modalidad indicada, respecto de lá fijación del precio, es una


venta condicional, sometida a una condición suspensiva, porque su existencia depende de que el tercero quiera o pueda fijar el precio. Tal es la opinión de Troplong, Duvergier, Aubry y Rau, Laurent, y Guillouard <119), que difiere, como se ve, de la doc-trina sustentada por Coviello.

El artículo 1809 del Código Civil de Chile es una repetición del artículo 1592 del francés, debido a lo cúal, esta doctrina re-cibe amplia aceptación en Chile; ha sido seguida por don Arturo Alessandri Rodríguez, quien, al exponerla, reconoce la naturaleza condicional de la venta, y dice que "al señalar a ese tercero, las partes han fijado, si no el precio mismo, al menos la manera de determinarlo, y han quedado ligadas a un precio cuya fijación no depende de su voluntad' y que tampoco pueden impedir por sí solas. La venta existe desde que las partes convienen en la cosa y en el tercero que debe f i jar el precio" (120).

Los autores citados concuerdan en considerar que si el ter-cero fija el precio, la condición se cumple y el contrato se reputa perfecto desde el día en que se celebró, y no desde el momneto en que el tercero fijó el precio, pues se t rata de una condición suspensiva que, una vez cumplida, opera retroactivamente (121).

Por otra parte, si el tercero no f i ja el precio, ya sea porque no quiere o porque no puede hacerlo, la condición se considera fallida, y rio hay venta, por falta del precio, elemento esencial de contrato; se considera que las partes no han contratado ja-más-, que no ha existido contrato de venta; así lo dice el artículo 1809: "no habrá venta".

109.—Refutación a la doctrina de la condición suspensiva.— Sin embargo, la doctrina que acabamos de exponer incurre en una contradicción, porque, de acuerdo con ella, si la condición resulta fallida, no hay precio, y, por lo tanto, rió hay venta; es-to significa más bien que la venta es inexistente por faltarle uno de los elementos esenciales, y no que no surte efecto por haber fallado la condición a la que estaba sujeta la fijación del precio.

(119) Citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo IV. art. 1592, párrafo 4.°, N.° 56, pág. 39.

(120) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N.« 329, pág. 353.

* (121) REPERTORIO DALLOZ, tomo IV, art. 1592, párrafo 4.», N.° 329, pág. 39; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y-de la Promesa-de Venta, tomo I, N.° 329, pág. 353.


Si se t ra ta ra de una venta sujeta simplemente a una condi-ción suspensiva, la venta estaría perfecta, habría acuerdo en cuanto, a cosa y precio, y solamente su - ejecución quedaría en-tregada al evento de la condición, y no su existencia misma, co-mo sucede en el caso que estamos analizando.

Es forzoso concluir, pues, que la venta efectuada bajo esa modalidad en cuanto al precio, no es simplemente-una venta, con-dicional, la que en caso de fallar impide la ejecución del contrato. La modalidad afecta a la existencia o validez misma del contra-to de compraventa, y por eso creemos que si el tercero a quien se le ha encomendado la fijación del precio no quiere o no puede hacerlo, y las partes no convienen en otra persona que lo susti-tuya, "no hay venta", es decir, la venta es nula absolutamente (o inexistente según otros), no por haber resultado fallida una condición, suspensiva, sino porque le fal ta,uno de los elementos que la ley considera esenciales para su validez (o existencia): el precio. ¿Qué otra cosa significa los términos del artículo 1809 "no habrá venta", sino que la venta no existe, es nula absoluta-mente ?

110.—Autores que participan de la opinión expuesta.—Diver-sos autores participan de la opinión que expresamos en el pá-rrafo anterior, y así. don Luis Claro señala al artículo, 1809 co-mo uno de los que reconocen en Chile la aplicabilidad de la doc-trina de la inexistencia jurídica a los áctos y contratos (122); según este autor, faltando el precio" por no haberlo fijado el ter-cero encargado de ello, la venta no existe, y según otros, que no, aceptan la procedencia de la teoría de la inexistencia en nuestro Código Civil, la venta sería nula absolutamente.

En Francia, en la obra de Baudry-Lacantinerie y Wahi, se afirma que "la venta cuyo precio no se ha fijado es una venta sin precio, y, por consiguiente, nula" (123), y de esta opinión se muestra partidario el "Recueuil Fuzier-Herman" (124), con preferencia a los que opinan en favor de la teoría de la condicio-nalidad de la venta.

Planiol, por su parte, afirma que "mientras lio se determine el prtecio, la venta no existe", y elabora una teoría propia, al proseguir diciendo que "la convención que aún no constituye

(122) Obra citada, tomo XII, N.° 1913, pág. 589. (123) Obra citada, tomo XXIII, 3." edición, N.° 255, pág. 162. (124) Tomo XXXIV, N.° 293, pág. 345.


venta por faltarle el precio, es un contrato innominado que sólo impone a las partes la obligación de celebrar la venta al precio fijado por el tercero" (125).

Finalmente, entre los partidarios de la teoría de la nulidad de la venta a la cual le fal ta el precio por no haberlo fijado el tercero encargado de hacerlo, mencionaremos a Coviello,' cuyas opiniones ya expusimos, y de las cuales no participamos, en.lo que se refiere a la época en que se produce la nulidad en la com-praventa.

111.—Caso del artículo 2067 del Código Civil chileno.—Inti-mamente ligado con el problema que se t rataba anteriormente, está el artículo 2067 del Código Civil, que permite a los socios de una sociedad entregar a la decisión de Una tercera persona extraña, la división de los beneficios y pérdidas de la sociedad de que forman parte; y en el inciso final del precepto citado, el Código dispone que "si la persona a quien se ha cometido fallece, antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula".

Esta disposición es la misma que la que citamos respecto de la compraventa, ya que la determinación de uno de los elemen-tos esenciales del contrato de sociedad, en este caso la división de beneficios y pérdidas, esencial según el artículo 2055, püede quedar entregada, como en la compraventa la determinación del precio, al arbitrio de un tercero extraño al contrato. Si este ter-cero no cumple su encargo, la sociedad es„nula, por faltarle pre-cisamente ese elemento esencial, cual es, la división dé benefi-cios y pérdidas, requisito sin el cual "no hay sociedad", por dis-posición expresa del citado artículo 2055.

'El Código Civil, en este caso, fué más preciso que respecto dé la venta, y declaró expresamente que la sociedad "es nula".

112.—Dificultades que se presentan en el caso de la socie-dad.—En el caso de la sociedad, el problema reviste mayor gra-vedad que respecto de la situación en la compraventa, pues mien-t ras en ésta no se fi je el precio, el vendedor no está obligado a entregar la cosa, y el contrato no produce sus efectos propios.; luego, determinar si el efecto que se produce por la no fijación del precio es la nulidad de la venta o el que falle la condición suspensiva no tiene tanta importancia, debido a que la venta no

(125) Obra citada, t o m o X, N.° 38, pág. 32.

PRINCIPIOS GENÉRALES 9 7

se ha llevado a cabo y nunca llegará a producir sus efectos pro-pios; y decimos que es más grave en el caso de la sociedad, ya que ésta podrá dar comienzo a sus operaciones antes de que el tercero nombrado haya fijado la manera de repartir los benefi-cios.

Así, la sociedad empezará a contraer obligaciones, y a su vez, adquirirá derechos, o en otras palabras, empezará a fun-cionar como si ya estuviere perfectamente constituida ante la ley, con todos sus requisitos debidamente establecidos. Es decir, producirá todos sus efectos antes de que se fije la división de los beneficios, y para todos, esta sociedad existirá efectivamen-te, a pesar de faltarle el requisito cuya fijación queda entregada a un tercero ajeno a ella.

Afortunadamente, en este caso el Código Civil, como decía-mos, fué más preciso que en el caso de la compraventa, ya que declaró expresamente que si el tercero no cumple su encargo por cualquiera causa, la sociedad es nula. Luego, en este caso, no cabe sostener que la sociedad existe bajo condición suspensiva: ella es nula por faltarle un requisito que la misma ley expresa-mente considera esencial, y cuya omisión es penada con la nuli-dad del contrato.

La disposición que hemos citado recién refuerza nuestra opi-nión de que como en el caso de la compraventa, la falta de pre-cio que debía ser fijado por un tercero, acarrea la nulidad del contrato; donde existe la ninguna razón, debe existir la misma disposición y en el hecho, existe, pues uno y otro artículos san-cionan la falta de requisitos con la nulidad del contrato: en el caso de la sociedad, el Código Civil declara que el incumplimien-to del encargo por parte del tercero, acarrea la nulidad. Luego, en la venta, el Código Civil quiso significar que el contrato era nulo si el tercero no cumplía su cometido de f i jar el precio, usan-do, eso sí, la expresión amplia y algo imprecisa de "no hay ven-ta", expresión que ha llevado a diversos autores a estimar que se t ra ta de una de las disposiciones en que el legislador ha con-templado expresamente la inexistencia jurídica.

113.—Comparación de los artículos 2067 y 1809 del Código Civil.—No se crea, sin embargo, que en el caso de la sociedad se trate de un caso de nulidad superviniente, o sea, que la socie-dad, válida en un principio, sea nula debido a un hecho que se produzca con posterioridad a su perfeccionamiento; creemos que

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esta situación es igual a la que se produce respecto del contrato de compraventa, o sea, que si el tercero encargado de f i jar la división de los beneficios no cumple con su encargo, la sociedad es nula desde un principio, desde el momento en que se celebró el contrato, porque el requisito que le falta para que sea plena-mente válida no ha existido nunca, ha carecido de él desde la constitución de la sociedad; luego, no puede hablarse de nulidad superviniente, sino que la nulidad existe desde" que se celebró el contrato, ya que éste nunca contuvo la estipulación referente a la manera de proceder a la repartición de los beneficios y pér-didas que produjeran los negocios sociales.

Por otra parte, si el tercero determina cómo deben repar-tirse dichos beneficios y pérdidas, la sociedad se considera per-fecta desde su constitución, aún cuando esa determinación se efectúe mucho después.

114.—Doctrina de los autores franceses.—En esta materia, nuestro Código Civil fué más perfecto que el Código francés, el que no contiene disposición alguna para el caso que el tercero llamado a determinar la repartición de los beneficios y pérdidas, no,, lo Haga; en cambio, el nuestro, como hemos visto, declara nula la sociedad, y en esto, se inspiró en la opinión de los trata-distas posteriores al Código de Francia, autores que lo comen-taron y elaboraron teorías para suplir los vacíos y omisiones que contenía.

Entre ellos, Duranton, Duvergier;, Troplong, Delvincourt, Pont y Guillouard, cita'dos por el Repertorio Dalloz fl26), y por el Repertorio Fuzier-Herman (127), se pronuncian en favor de la tesis de la nulidad de la sociedad.

115.—Opinión de Baudry-Lacantinerie y Wahl,—Su inaplica-bilidad en Chile.—Con posterioridad, Baudry-Lacantinerie y Wahl elaboraron una nueva teoría, según la cual, el hecho de que el tercero designado para que determine la división, de los benefi-cios, no lo haga, no constituye causa de nulidad de toda la socie-dad, sino que sólo produce la ineficacia de la cláusula en que se estipula dicha designación, subsistiendo válidamente la sociedad, porque, según los autores citados, el Código Civil francés seña-la las bases para proceder a la distribución de los beneficios en

(126) Tomo IV., artículo 1854, párrafo 2.°, pág. 596. (127) Tomo XXXIV, N.° 292, pág. 345.


ei artículo 1853 (128); el repertorio Fuzier-Herman se muestra partidario de esta opinión (129).

Es ta doctrina es totalmente inaplicable en Chile, en pre-sencia de lo dispuesto en el inciso final del artículo 2067, que sanciona expresamente con la nulidad de la sotiedad toda, al incumplimiento por parte del tercero de su encargo de f i jar la dis-tribución de los beneficios. .Este artículo está en perfecta con-cordancia con el artículo 2055, inciso 2.°, del Código Civil, el cual, según veíamos más arriba, califica de requisito esencial de la sociedad, a la "participación de beneficios"; y además, con los principios generales de la nulidad, según los cuales, la falta de uno o más de dichos requisitos acarrea la nulidad del acío o con-trato; al fa l tar en este caso la participación en los beneficios, que debía ser f i jada por el tercero, la sociedad es nula.

Decíamos que la doctrina de Baudry-Lacantinerie y Wahl es inaplicable en Chile, ya que el artículo 2067, inciso final, del Código Civil señala expresamente el efecto que produce la fal ta de cumplimiento, por parte del tercero, de su encargo de f i ja r la repartición de los beneficios y pérdidas de la sociedad; si no existiera esta disposición, como en el Código francés, podrían haberse aplicado la mencionada opinión de los tratadistas f ran-ceses, porque el artículo 2068 del Código Civil se pone en el caso de que las partes no hayan estipulado expresamente la manera en la cual deben repartirse las utilidades y las pérdidas de la so-ciedad; ese artículo repite la disposición del artículo 1853 del Código Civil francés, en el que dichos autores se basan para opi-nar que la sociedad subsiste a pesar de no haber cumplido el tercero el encargo que se le confió.

Sin embargo, nuestro Código Civil, siguiendo la opinión de los autores que comentaron el Código francés, y que citamos al principiar este número, fué más riguroso, y prescribió la nulidad de toda la sociedad, sanción muy extrema; bien podría haberla omitido, y a fal ta de división de los beneficios por parte del tercero encargado de fijarla, haber hecho aplicable la regla del artículo 2068, que suple el silencio de las partes en cuanto a la participación en las utilidades de la sociedad. A pesar de esto, la solución dada al problema por nuestro Código es jurídica, pues

(128) Obra citada, tomo XXIII, 3.» edición, N.° 256, pág. 102. (129) Tomo XXXIV, N.° 293, pág. 345.

1 0 0 ARTURO ALESSANDRI BESA

establece la sanción de la nulidad para la omisión de un requisi-to fundamental, porque no es otra cosa la que sucede cuando el tercero no cumple su encargo de f i jar la forma en que se distri-buirán las utilidades y pérdidas de la sociedad; no se t rata aquí del simple silencio de las partes, que no determinan esa distri-bución y la dejan entregada a, las reglas del Código Civil, que suple, precisamente, ese silencio; en el caso en estudio, las partes acordaron entregar la división a la determinación de un tercero, y como ese no lo hizo, faltó uno de los requisitos esenciales del contrato, lo cual acarrea su nulidad absoluta.

116.—Conclusiones.—En resumen, el Código Civil chileno sancioná con la nulidad lá venta y la sociedad en que la determi-nación del precio y de la división de los beneficios y pérdidas, respectivamente, quedan, entregadas a ajeno arbitrio, y el tercero encargado de ello no puede o no quiere cumplir con su misión.

Pero tanto la nulidad del contrato de compraventa, como la del contrato de sociedad especialmente, que puede haber dado comienzo a sus operaciones, sin esperar que el tercero fi je la di-visión de las utilidades, no son nulidades supervinientes, que se producen con posterioridad a la celebración del contrato, sino que nulidades cuya causa existe desde el momento mismo en que se celebra el contrato de venta, o se constituye la sociedad, pues se debe a la falta de requisitos que la ley califica de esenciales, y esta falta ha existido siempre, desde un principio, ya que la determinación del precio y de la forma cómo deben repartirse las utilidades son requisitos que no han existido en dichos contra-tos, o sea, se t ra ta de una nulidad originaria, y no cabe señalar estos casos como ejemplos de.nulidad superviniente.

CAPITULO IV O t r o s a s p e c t o s d e l p r o b l e m a de

la n u l i d a d

T I T U L O I

OPORTUNIDAD EN QUE DEBE PRODUCIRSE EL VICIO PARA QUE UN ACTO JURIDICO ADOLEZCA DE NULIDAD

117.—Principio fundamental.—De todo lo dicho en el título anterior respecto del problema de las nulidades originarias y supervinientes, se desprende que en Chile no existen casos dé nulidades cuyas causas se produzcan con posterioridad a la ce-lebración del contrato o a la ejecución del acto, sino que siempre la nulidad proviene de algún vicio que se incorpora al acto des-de su nacimiento a la vida jurídica; así sucede, como decíamos, respecto de la compraventa y de la sociedad en que el tercero encargado de determinar el precio y la manera de dividir los be-neficios, no lo hace. En consecuencia, en Chile, la nulidad es siempre originaria.

Además, de la definición y naturaleza misma de la nulidad se desprende el principio fundamental, que consiste en que la nu-lidad se produce en la generación del acto o contrato, y ello, debi-do a que la nulidad es la sanción a la omisión de los requisitos esenciales y de validez de un acto; estos requisitos deben concu-rrir todos en la celebración del contrato o en la ejecución del acto, y no con posterioridad a ellas, porque, o bien el acto, nace per-


fecto, con todos los requisitos que la ley exige, o bien nace im-perfecto, debido a la falta de uno o má& de ellos. La celebración de un acto jurídico es algo unitario e indivisible, que no puede fraccionarse; por eso, en dicha celebración deben concurrir, a un tiempo, las diversas condiciones que la ley exige para que dicho acto o contrato tenga plena eficacia jurídica.

En consecuencia, es imposible imaginar un acto o contrato, que en un principio fué válido, debido a la concurrencia de. todos los requisitos que la ley prescribe, sea nulo por causas poste-riores a su celebración, porque tal acto mantiene su validez inde-finidamente, y difícil es concebir que uno de los requisitos legales que no faltó en el momento de su generación, falte después por cualquiera causa, y produzca la nulidad superviniente de él.

De lo dicho, resulta que en materia de nulidades, es prin-cipio fundamental que el vicio que acarrea la nulidad de un acto o contrato debe producirse en su ejecución o celebración, y no con posterioridad, porque un acto que nació válido, no deja de serlo por causas posteriores a su generación; estas causas su-pervinientes no pueden afectar a la ejecución del negocio jurí-dico, ni pueden alterar el hecho que el acto fué celebrado con la concurrencia de todos los requisitos que la ley exige.

118.—Jurisprudencia.—Los Tribunales de Justicia han in-corporado el principio general que enunciamos, en diversas senten-cias, y así se ha fallado expresamente que "la omisión que acarrea la nulidad absoluta, debe producirse en la generación misma del acto o contrato, y no en actuaciones posteriores. No procede, por tanto, solicitar la nulidad de la partición otorgada por escritura pública, por no haberse inscrito junto con la adjudicación de la propiedad, la hipoteca legal que establece para garantizar el pa-go de los alcances, el artículo 809 del Código de Procedimiento Civil, ya que esa hipoteca legal es un acto posterior y obligación accesoria que garantiza el cumplimiento de una obligación prin-cipal y su falta no puede acarrear la nulidad de la partición'1' (130). Deja claramente establecido esta sentencia el principio general, según el cual circunstancias posteriores al otorgamien-to de un acto jurídico en nada pueden afectar su validez, por-que no pueden destruir el'hecho que en el momento de ejecu-tarse, concurrieron todos los requisitos que la ley exige.

(130) Revista, t omo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pág . 70.


Igual doctrina sustenta una sentencia dictada casi simul-táneamente con la recién citada* y que dice: "La omisión de for-malidades a que se refiere el artículo 1026 del Código Civil, y que llevan consigo la nulidad del testamento cerrado, sólo dicen relación con las relativas al otorgamiento y no con las diligen-cias posteriores de carácter meramente procesal, como, ser, la apertura y publicación del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir íntegramente la voluntad del testador" (131).

Y en uno de sus recientes fallos, la Corte Suprema, confir-mando la doctrina sustentada en sus sentencias anteriores, decla-ró expresamente que "la copia de la escritura pública declarada nula no es un acto jurídico, sino un instrumento probatorio que se exhibe por no ser posible acompañar la matriz, y no puede afectar a la validez de ésta los defectos de aquélla, por actos posteriores a su otorgamiento, puesto que pueden sacarse otras copias que no adolezcan de omisiones, ya que todas tienen el mis-mo valor, salvo raras excepciones, como es la primera, que es la única que tiene mérito ejecutivo y aún ésta puede suplirse, en caso de extravío, por otra dada en la forma que ordena la ley" (132).

T I T U L O I I

INTERPRETACION DE CONTRATOS NULOS

119.—Principio general.—El Código Civil da una serie de reglas para interpretar los contratos, y en general, todas las declaraciones de voluntad; pero es evidente que estas reglas se aplican a los contratos válidos, que van a producir efectos, y no ,a aquellos que son nulos por vicios en su celebración, porque al ser declarados tales por la justicia ordinaria, no producirán efec-tos y se los considerará como nunca celebrados. En consecuen-cia, los contratos que son nulos no son susceptibles de interpre-tación.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema, al fallar que "no cabe interpretar contratos que.son, nulos absolutamente en su origen, ya que las interpretaciones no le darán validez, ni tendrán base

(131) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.*, pág. 62. (132) Revista, tomo 43, 2." parte, sec. 1.', pág. 113.


legal, ni conducirán a objeto práctico y determinado" (133). 120.—Inaplicabilidad del artículo 1562 del Código Civil —

No obstante lo dicho anteriormente, existe una disposición del Código Civil que parece ser aplicable a la interpretación de con-tratos nulos: es el artículo 1562, que dispone que "el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquél en que sea capaz de producir efecto alguno".

Sin embargo, atendidos los fundamentos jurídicos de las reglas de interpretación de los contratos, la disposición transcri-ta no es aplicable a los actos jurídicos nulos, porque se han dic-tado para interpretar contratos válidos, y mediante esa regla, se quiere llegar a establecer el verdadero sentido del contrato, la verdadera intención de las partes. Por tal motivo, a una cláu-sula debe interpretársela en forma de que produzca algún efec-to jurídico, porque si se ha incorporado a un contrato, es lógi-co suponer' que las partes desearon que ella tuviera eficacia ju-rídica; esto no significa que si hay una cláusula nula, debe in-terpretársela de manera que sea válida, porque la nulidad exis-te, independientemente de la interpretación que pueda darse a la disposición viciada, y no es concebible que mediante una simple interpretación, se haga desaparecer un vicio que produce nulidad.

Atendidos estos fundamentos, la Corte Suprema resolvió que "el hecho de ser nula o sin valor una cláusula contractual, no obliga a buscarle otro sentido en que pueda producir algún efecto, porque el artículo 1562 del Código Civil se coloca en el caso de dos interpretaciones con probabilidades de verdad; equili-brada, ambas válidas, para prescribir que debe preferirse la que pueda producir efecto; pero es salirse del marco de la ley dar validez a una cláusula nula, buscando con trábajo ün sentido efi-ciente diverso del que fluye naturalmente de ella" (134).

En consecuencia, el artículo 1562 del Código Civil no puede ser aplicado a un contrato, con el objeto de hacer aparecer como válida una cláusula que es, en realidad, nula, porque lo que el legislador ha querido al establecer una disposición como la cita-da, es hacer producir al contrato todos los efectos que les son propios, y que las partes han presumiblemente deseado; y den-tro de está intención principal, ha dispuesto que las cláusulas deben ser entendidas en una forma que lleguen a producir efec-

(133) Revista, tomo 39,'2.a parte, sec. 1.", pág. 505. (134) Revista, tomo 31, 2." parte, sec. 1.", pág. 178.


tos jurídicos, y no en otra en que no produzcan efecto alguno, lo que las haría estar completamente de mas. Esta intención no se compadece con la aplicación del citado artículo al caso de una disposición contractual nula, porque el vicio de nulidad de que puede adolecer, no desaparece por una simple interpreta-ción, y tal nulidad debe ser declarada.

Si se acoge la doctrina contraria, se podría llegar a burlar la ley, y a evitar la aplicación de una sanción que, como la nuli-dad, tiene por objeto sancionar las infracciones a la misma ley, porque bastaría interpretar los contratos, o sus cláusulas, que fueran nulos, de manera que esa nulidad no fuere aparente, con-servando esas declaraciones de voluntad su pleno valor; de esté modo, se burlaría la aplicación de una sanción civil, y aparen-temente, se cumpliría con el objetivo del artículo 1562 del Có-digo Civil, porque se estaría dando aplicación a su mandato, se-gún el cual debe preferirse el sentido en el cual la cláusula pro-duce efectos a aquella en que no produzca efecto alguno.

SEGUNDA PARTE La nulidad absoluta

CAPITULO I

G e n e r a l i d a d e s

T I T U L O I

CONCEPTO DE NULIDAD ABSOLUTA

121.—Concepto y definición.—La nulidad absoluta es la san-ción impuesta por la ley a la omisión.de los requisitos prescritos para el valor de un acto o contrato en consideración a la natu-raleza de ellos, y no a la calidad o estado de las partes que los ejecutan o acuerdan; esta definición se desprende del artículo 1682 del Código Civil.

La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es aquella que existe respecto de todo el mundo, y que el Código Civil chi-leno ha contrapuesto expresamente a la relativa, señalando y reglamentando sus diferencias. Ha hecho desaparecer la clasifi-cación en ipso jure, que se produce por el solo ministerio de la ley, y nulidad cuyos efectos se producen merced a una declara-ción judicial, clasificación que existía en el Derecho Romano, y que después pasó a algunas legislaciones modernas. La nulidad que se produce ipso jure es reconocida por la doctrina extran-jera, y así Coviello sostiene que "el acto nulo no produce efectos aún cuando no haya habido con respecto a él ninguna declara-ción judicial" (135), y Ruggiero declara que "la nulidad se pro-duce ipso jure, y la pronunciación de nulidad tiene función me-

(135) Obra citada, pág. 361.

l io ARTURO ALESSANDRI BESA

ramente declaratoria" (136); en cambió, en la doctrina francesa esta opinión no tiene aceptación; y así, Planiol y Ripert (137), y Colin y Capitant (138) reconocen la necesidad de la declara-ción judicial para que la nulidad absoluta produzca sus efectos.

En Chile, don Alfredo Barros Errázuriz (139) sostiene que la nulidad absoluta se produce ipso jure, es decir, que un acto es absolutamente nulo cuando concurren las circunstancias pre-vistas por la ley, no siendo necesaria la declaración judicial, la que sólo vendría a constatar el hecho de la nulidad absoluta; es-ta doctrina está en abierta contradicción con los artículos 1687 y 1689 del Código Civil, que se refieren a los efectos de la "nulidad judicialmente declarada", sin distinguir de qué clase de nulidad, se trata, de donde es lógico concluir que para que un acto .pue-da ser considerado nulo absolutamente, es necesario que la jus-ticia lo declare así expresamente.

122.—Existe un solo concepto de nulidad absoluta.—Como hemos dicho en párrafos anteriores, el sistema de nuestro Código Civil no contempla sino que Una sola clase de nulidad absoluta, que sea cual fuere la causa que la produce, es siempre la misma y produce idénticos efectos. El Código Civil, sin embargo, no ha usado en todos los casos la misma terminología al referirse a los actos que son nulos absolutamente, sino que en el artículo 10 habla de que "son nulos y de ningún valor"; en los artículos 1554, 1814, 1701, dichos actos no producen "efecto u obligación alguna", o "deben tenerse por no escritos" (artículos 1480, 1892; 2030, 415, 1001); en todos ellos, el Código Civil ha querido san-cionar con la nulidad'absoluta, los actos a que expresamente se refiere, a pesar de no usar siempre unos mismos términos.

123.—La nulidad absoluta no admite gradación.—La nuli-dad absoluta tampoco admite gradación, puesto que sea cual fuere el vicio que le dé origen, producirá siempre las mismas con-secuencias jurídicas. Estas tampoco variarán aún cuando el acto adolezca de dos o más vicios causantes de nulidad absoluta; no hay actos más o menos nulos; la nulidad absoluta es siempre la misma, porque todo acto o contrato constituye un todo complejo y armónico, un conjunto de elementos o requisitos esenciales, y

(136) Obra citada, tomo I, pág. 310. (137) Obra citada, tomo VI, N.° 289, pág. 402. (138) Obra citada, tomo I, N.° 75, pág. 76. (139) Obra citada, tomo II, N.° 205, pág. 286.

LA- NULIDAD ABSOLUTA 111

basta que falte uüo de ellos para que dicho acto sea nulo, y es tan. nulo como si faltaran dos, tres o más. Los requisitos no pue-den clasificarse en cuanto a su valor, pues todos tienen el mismo; cada uno no tiene importancia aisladamente, sino que su fuerza la obtienen al concurrir todos ellos en la celebración de un con-trato o en la ejecución de un acto: falta uno o, más y el acto está viciado (140).

T I T U L O I I

FUNDAMENTOS PROPIOS DE ESTA ESPECIE DE NULIDAD

124.—La nulidad absoluta protege los intereses generales de ta sociedad.:—La nulidad absoluta, como su nombre lo indica, es un sanción destinada a condenar todo lo que ha sido ejecutado con menosprecio del interés general (141). Es una sanción cuyo fin es castigar todo aquello que sea ilícito; todo lo que vaya con-tra-la moral, contra las buenas costumbres, y sobre todo, del or-den público, de la ley misma; no le importa al legislador que el acto o contrato no perjudique a ninguno de los contratantes, que no los lesione en su patrimonio, porque basta que ese acto o-contrato afecte de algún modo el orden público para que sea. ata-cable por la vía de la nulidad.

Es un interés social que la ley tiene en mira al establecer la nulidad absoluta como sanción para los actos y contratos que afecten al orden público, más que un interés simplemente • par-ticular y patrimonial de las personas que ejecutan el acto o ce-lebran el contrato, como es el caso de la nulidad relativa, que se concede a las personas con el objeto de que protejan su patri-monio que ha sido lesionado por un acto jurídico irregular.

La ley considera de tal gravedad las infracciones a ese or-den público, el que siempre protege, que autoriza a cualquier

.interesado para solicitarla, y aún permite que se pida por el Ministerio Público "en el solo interés- de la moral y de la ley". Confirma así la opinión que exponemos en el sentido que el Códi-go Civil considera a la nulidad absoluta más desde un punto de vis-ta social, y no patrimonial, porque no es el perjuicio pecuniario

(140) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 133. (141) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 294.


de las personas que la ley toma en cuenta para permitir la anu-lación absoluta de un acto jurídico, sino que un alto fin moral y de bien público, una sanción a lo ilícito, y lo ilícito comprende todo aquello que contraviene a la ley, sea directamente, como la omisión de requisitos fundamentales de un.acto jurídico, o la celebración de actos que llenan todos los requisitos que la ley exige, pero prohibidos por ella, sea indirectamente, al contrave-nir la moral, las buenas costumbres o el orden público, que, al ser protegidos por la ley, y aún, al identificarse con la ley mis-ma en muchos casos, toda contravención a sus principios se con-vierte en violación de la ley misma.

Estas últimas infracciones se cometen generalmente en la in-tención con que se celebra un acto o contrato, o sea, en la causa o en el objeto del acto o contrato; la causa y el objeto ilícitos están contemplados expresamente como causal de nulidad abso-luta en el artículo 1682 de nuestro Código Civil.

125.—Consecuencia del carácter público de la nulidad abso :

ta.—Concordante con estos principios» y según veíamos al prin-cipio de este trabajo, la nulidad no puede renunciarse anticipa-damente por las personas que ejecutan un acto o celebran un contrato, ya que esto significaría suprimir la sanción máxima que contempla ley para los que la infringen o contravienen; en con-secuencia, suprimida la sanción, no se cumpliría en ninguna for-ma con las disposiciones legales imperativas, pudiendo las partes que hubieran renunciado anticipadamente a la acción de nulidad, contravenir los principios de la moral y del orden público, sin temor a la correspondiente sanción de la nulidad.

El artículo 1469 del Código Civil declara expresamente-que las cláusulas en que se renuncia a la acción de nulidad no ten-drán valor alguno, pudiendo declararse nulo un acto o contra-to aún cuando contenga una cláusula de renuncia anticipada de la acción de nulidad.

Además, de nada serviría la renuncia anticipada que hagan las partes que contratan, de la acción de nulidad absoluta, por-que como veremos más adelante, la nulidad absoluta puede ser alegada, no sólo por esas personas, sino que por todo interesado en ella, y aún puede ser declarada de oficio por el juez, o pedi-da por el Ministerio Público, én el solo interés de lá moral y de la ley; estas personas conservarían su acción aún en el supuesto que la mencionada renuncia fuera válida.

CAPITULO II

C a u s a l e s de n u l i d a d a b s o l u t a

126.—Principios generales.—Ya nos hemos referido en otras oportunidades al artículo • 1682 del Código Civil, el que señala cuáles son las circunstancias que producen una y otra especie de nulidad.

Repetiremos aquí la regla general: la nulidad absoluta es producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o-contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o esta-do dé las personas que los ejecutan o acuerdan; se refiere, pues, á los requisitos que miran a la validez *de los actos jurídicos.

Fuera de esta regla general, el mismo artículo 1682 señala otras causas de nulidad absoluta: el objeto o causa ilícitos; o sea, el Código Civil sanciona todo lo ilícito, todo lo que es con-trario a la ley. Estos elementos pasan a ser, en consecuencia, requisitos de validez de los actos y contratos civiles.

Finalmente, el Código Civil sanciona con la nulidad abso-luta los actos y contratos de personas absolutamente incapa-ces.. Esta disposición, contenida en el inciso 2.° del artículo 1682, es muy significativa, y tiene gran trascendencia en esta mate-ria, pues, al sancionar con la nulidad absoluta los actos de. per-sonas absolutamente incapaces, personas que según el artículo 1447 del Código Civil, carecen en forma total de voluntad y de facultad de obligarse de cüalquiera manera, no hace sino que sancionar con la nulidad absoluta la falta de voluntad o de con-sentimiento, que se manifiesta en los actos, jurídicos ejecutados por dichas personas.

s


En los primeros párrafos hemos visto que la voluntad, o el consentimiento en los actos bilaterales, es un elemento esencial de los actos jurídicos, un presupuesto necesario para la existen-cia misma del acto jurídico de que se trata, y cuya omisión, en teoría, acarrea la inexistencia del mismo.

Pero el Código Civil no siguió esa doctrina, y estableció como sanción máxima la nulidad absoluta, sea" que el vicio de que adolezca el acto fuere la omisión de un requisito de vali-dez, de aquellos que se han establecido en consideración a la na-turaleza del acto- jurídico mismo, sea que se trate de la falta' de un requisito que mire a la existencia misma del acto, que sea esencial para que pueda considerarse al acto como nacido a la vida jurídica. En consecuencia, si faltan la causa y el objeto en un acto jurídico, éste será nulo, de acuerdo con nuestra le-gislación positiva, aunque en doctrina_deba considerársele inexis-tente.

Esta doctrina es impugnada por diversos autores y trata-distas, especialmente por don Luis Claro Solar, que sostiene la opinión de que el Código Civil de Chile contempla expresamente la inexistencia de actos y contratos. Más adelante, a l t ra tar en especial sobre la falta de ciertos requisitos, nos ocuparemos con mayor detención de este asunto.

127.—Enumeración de las causales de. nulidad absoluta.— Para los eféctos anotados, seguiremos en rasgos generalés el orden que señala el Código Civil, refiriéndome conjuntamente a los demás vicios y requiéitos esenciales cuya omisión está san-cionada con la nulidad absoluta; algunas de estas causales, que no se encuentran enumeradas expresamente en ningún artículo del Código, pueden considerarse tales por las razones que veía-mos en el número anterior, y lo han sido por diversos tratadistas.

Las causales de nulidad absoluta a que nos referiremos, son las siguientes:

1.a) Objeto ilícito. 2.a) Falta de objeto. 3.a) Causa ilícita. 4.a) Falta de causa. 5.a) Omisión de ciertas formalidades exigidas en considera-

ción a la naturaleza del acto o contrato que se eje.cuta o celebra.

6.a) Falta de voluntad o consentimiento. 7.") Incapacidades especiales para ejecutar ciertos actos.

LA- NULIDAD ABSOLUTA 115

PRIMERA CAUSAL

EL O B J E T O I L I C I T O

T I T U L O I

NOCION DE OBJETO ILICITO

128.—Exigencia legal de objeto lícito.—Historia de la "dis-posición.—El artículo 1460 del Código Civil dispone que "toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer"; el objeto es, pues, un requistio esencial de toda declaración de voluntad.

Pero no basta para que una persona se obligue para con otra, que su declaración de voluntad recaiga sobre un objeto; él artículo 1445 del citado Código exige que dicho objeto recaiga sobre algo lícito. Si no lo es, si es ilícito, el artículo 1682 esta-blece expresamente la nulidad absoluta como sanción. En' con-secuencia, la licitud del objeto viene a constituir uno de los' re-quisitos -de validez de los actos jurídicos.

Las disposiciones del Código Civil a que hemos hecho refe-rencia no fueron siempre las mismas en los diversos proyectos de Código que se elaboraron antes* del definitivo; no sé contem-pló en un principio el objeto ilícito como causa de nulidad abso-luta, pués no se exigía tampoco la licitud del objeto como, requi-sito de validez de los actos jurídicos.

En efecto, el artículo 1.° del Título II del Libro "De los Con-tratos y Obligaciones Convencionales" del Proyecto de 1841-1845 sólo exige para "la validez del consentimiento" 3.": qüe el con-sentimiento "recaiga sobre un objeto", sin agregar nada más sobre su licitud (142). En los artículos posteriores al citado tam-poco se dan normas sobre ese aspecto, sino que sólo se seña-lan las condiciones que deben reunir las cosas para que puedan ser. objeto de obligaciones.

(142) BELLO, ANDRES, Obras Completas, tomo XI, pág. 143.


En concordancia con estas reglas, el artículo 2.° del Título XIX del. mismo Libro y Proyecto citados, que equivale al ar-tículo 1682 del Código actualmente en vigencia, sólo contempla como causal de nulidad absoluta la causa ilícita; nada dice so-bre el objeto ilícito.

En el proyecto de 1846-1847, nos encontramos con la misma situación del anterior (artículos 11 y 185 del Libro de los Con-tratos y Obligaciones Convencionales) (143); no se menciona al objeto ilícito; y lo mismo sucede en el proyecto de 1853 (144).

Pero en el Proyecto Inédito, se exige expresamente para la validez de los "actos voluntarios" que tengan objeto lícito (ar-tículo 1626), sancionándose su ilicitud con la nulidad absoluta (ar-tículo 1864), situación que se mantiene en el Código actual (145).

Este cambio, al parecer brusco, se debió a una razón lógica : la necesidad de llenar un vacío que existía en esta materia en los tres proyectos primeramente citados, vacío que consistía en qué no se le señalara sanción al acto cuyo objeto, existiendo como tal, no reunía los requisitos que sé le exigían en esos proyectos; la, causa, si no era real y lícita, producía la nulidad del acto, pero si el objeto, siendo real, no reunía todos los requisitos que se es-tablecían, nada sucedía. Por eso, tanto en Código actual como el Proyecto Inédito contemplaron expresamente la licitud del ob-jeto, y sancionaron su ilicitud.

129.—Concepto de "objeto".—Ahora bien, ¿qué es objeto? Planiol define al objeto de la obligación como "lo que debe el deudor", y expone que es más exacto hablar de objeto de la obli-gación que de objeto del contráto, pues éste es la "creación de obligaciones" (146), opinión compartida por varios otros trata-distas (147). De acuerdo con la ley, lo que el deudor debe puede consistir en una cosa o en un hecho, y así, el artículo 1460 ha-bla del objeto como de "una o más cosas que se - t rata de dar, hacer o no hacer", refiriéndose, en el hecho, al objeto de la obli-gación.

(143) BELLO, ANDRES, obra -citada, tomo XI, págs. 411 a 451. (144) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XII, pág. 440. (145) BELLO, ANDRES, obra citada, tomo XHI, pág. 423.

, (146) Obra citada, tomo VI, N.° 218, pág. 292. (147) COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N.° 51, pág. 47;

JOSSERAND, LOUIS, obra citada,¿tomo II,'N.° 112, pág. 63; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N.» 163, pág. 113; CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo'XI, N.° 850, pág. 248.

LA NULIDAD ABSOLUTA 1 1 7 .

130.—Concepto de "objeto ilícito".—Opinión de mayoría.— Queda por determinar qué es objeto ilícito, materia que presenta ciertas dificultades, porqu'e el Código Civil no precisó, el concep-to de ilicitud, sino que señaló ciertos requisitos que debe reunir el objeto, y casos específicos en que hay objeto ilícito; pero no formuló una definición general. Es por esta razón que no existe uniformidad de criterio entre los autores sobre qué es objeto ilícito.

Según algunos, el objeto ilícito es aquel contrario a las le-ves de orden público, a la moral y a las buenas costumbres; es-te concepto de ilicitud equivale al que el Código Civil propone en relación con la causa, en el artículo 1457 (148).

131.—Opinión de Eugenio Velas co y paralelo con la de Claro Solar.—Los conceptos anotados son criticados por Eugenio Ve-lasco, que hace notar que, según esas ideas "si el objeto es uná cosa material, no puede sostenerse que tenga esa calidad, por-que ninguna cosa en sí puede ser contraria a la ley, a las bue-nas costumbres o al orden público; y si se trata de un hecho que revista- esos caracteres, estaremos en presencia de un hecho mo-ralmente imposible, en conformidad al artículo 1461, inciso 3.°" (149).

Velasco critica igualmente la opinión que iguala los térmi-nos "lícito" y "comerciable", porque sostiene que estos dos con-ceptos, que en diversos artículos se confunden, como en el artículo 1464 y Í466 del Código Civil, que se refieren a cosas que están fuera del comercio humano, no son en todos los casos una sola y misma cosa; y cita, a propósito, el caso de cosas indetermina-das y,de hechos imposibles, que por no ser incomerciables, no podrían quedar incluidas dentro del concepto de lo no comer-ciable, debido a lo cual, no constituirían objeto ilícito (150).

Finalmente, expone la opinión de don Luis'Claro, que define al objeto ilícito como aquel "que se conforma con la ley, es

(148) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pág. 30; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil (basado eri las explica-ciones de los profesores Alessandri y Somarriva), tomo IV, N.° 297, pág. 238; JOSSÉRAND, obra citada, tomo II, N.» 119, pág. 68; PLANIOL y RI-PERT, obra citada, tomo VI, N.° 225, pág. 302.

(149) El Objeto ante la Jurisprudencia, N." 73, pág. 43.

(150) Obra citada, N o s . 7 a a 83, págs . 43 a 48.


reconocido por ella y lo protege y ampara". Hace suya esta idea, como definición general de lo que es objeto ilícito, definición que está de acuerdo con la teoría general qué desarrolla sobre el objeto, y que se puede resumir en la forma siguiente:

No considera la licitud como uno de los requisitos del obje-to, contrariamente a lo que se expone én tratados y se enseña en las clases, como una condición de que debe estar revestido, además de ser determinado, comerciable, posible, etc., sino que para Velasco, el objeto ilícito es aquel que carece de cualquiera de los requisitos que el. Código Civil señala al objeto, y bastará que una cosa sea indeterminada, o un hecho imposible, para que se trate de un. objeto ilícito.

Y así, concuerda con los demás autores en lo relativo a los requisitos que debe reunir una cosa o un hecho como objeto de un acto jurídico: si se t ra ta de una cosa, ésta debe ser réal, o sea, debe existir; comerciable, es decir, que se encuentre en el comercio humano; y no excluidas de él por su naturaleza, (aguas de mar, aire, etc.), por su destinación (bienes nacionales de uso público) o por la ley, como salvaguardia del orden público, y finalmente, la cosa debe ser determinada o determinable. Si se t rata de un hecho, éste debe ser física y moralmente posible, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1461, del Código Civil, además de determinado.

Cómo decíamos, estos requisitos son los que señalan los au-tores unánimemente; pero Velasco no agrega la licitud como requisito adicional, sino que todos los requisitos citados consti-tuyen la licitud del objeto: si falta uno de ellos, cualquiera que él sea, como por ejemplo, si la cosa no es real, o el hecho es imposible, tal objeto adolece de ilicitud, por no conformarse es-trictamente a las condiciones que la ley le- señala a la cosa o al hecho para que puedan constituir el objeto de una declaración de voluntad. Lógico es entonces que no incluya la . licitud entre dichos requisitos, pues ésta no es sino que la concurrencia de todos ellos.

Por las razones anotadas, la definición de don Luis Claro de objeto ilícito ya citada, que es aquel "que se conforma con la ley, es reconocido por ella y lo protege y ampara", coincide exac-tamente con la teoría de. Velasco, para quien objeto ilícito es aquel "que no se conforma con la ley".

Sin embargo, en la definición es lo único en que los autores

LA 'NULIDAD ABSOLUTA 1 1 9

citados coinciden sobre esta, materia, pues el primero de los nombrados exige la licitud del objeto como un requisito adicio-nal, además de ser éste forzosamente posible, cierto, determi-nado y comerciable (151). Y a pesar de dar este autor una defi-nición tan amplia de objeto lícito, que parece abarcar muchos aspectos, esa amplitud queda notablemente disminuida si se es-tudia la exposición que hace del problema, pues en vez de ser la licitud el conjunto de los demás requisitos deí objeto, és un requisito más, que debe concurrir conjuntamente con los demás nombrados. En consecuencia, el aspecto de la ilicitud del objeto queda reducido a aquellos que son contrarios a la ley, a las bue-nas costumbres, o sea, equipara implícitamente el" objeto ilícito al objeto moralmente imposible, con lo que concuerdan, en el he-cho, con las opiniones de los autores que citamos como soste-nedores de la primera opinión (Ruggiero, Vodanovic, etc.), es decir, que el objeto ilícito es aquel contrarío a la ley, a las bue-nas costumbres y al orden público.

132.—Nuestra opinión acerca del objeto ilícito.—Hemos ci-tado la opinión de diversos autores que estiman que la licitud del objeto es un requisito más que debe reunir este elemento de los actos jurídicos, y no lo consideran como la suma de todos ellos; coinciden en la definición de objeto ilícito, según la cual es "aquel contrario a la ley, al orden público y a las buenas costumbres".

En nuestra opinión, el verdadero concepto, y el que más se ajusta a las disposiciones de nuestro Código Civil es el qué aca-bamos de citar, pudiendo también aceptarse la definición de don Luis Claro, pero entendiéndola en su acepción más restringida. En otras palabras, objeto ilícito es aquel que, según el artículo 1461, refiriéndose a ios hechos objeto de declaraciones de Volun-tad* es moralménte imposible.

Hemos visto que Velasco critica este concepto de objeto ilícito, pues sostiene que en tal caso, se estaría en presencia de un hecho moralmente imposible, de acuerdo con la definición, y lo que es más grave, dentro.de ese concepto, no se podría in-cluir los hechos físicamente imposibles o las cosas indetermi-nadas o no-comerciables, debido a lo cual, los actos o contratos que tuvieran algún objeto imposible, - indeterminado o incomer-ciable, no podrían ser nulos absolutamente por ilicitud del obje-

(151) Obra citada, tomo XI, N.° 864, pág. 264.

1 2 0 . ARTURO ALESSANDRI BESA ___ __

to, sino que serían válidos, pues tales objetos serían lícitos (152). 133.—Refutación de las críticas.—Estas críticas son infun-

dadas y procuraremos demostrarlo. Si una declaración de voluntad tiene como objeto un hecho imposible físicamente, o una cosa intederminada, tal acto o contrato no tiene un objeto lícito, sino que ño tiene objeto, carece en absoluto de él; puede existir una apariencia de objeto a primera vista, ya que en la estipulación existen cláusulas relativas a él; pero si se va al fondo del asun-to, es menester llegar a la conclusión que el objeto no existe, porque1 ¿puede decirse que sea objeto de una de las partes el que el otro estipulante se obligue ir al sol, o a levantar un peso con-siderable sin "ayuda de nada, o que se comprometa a entregar "una cosa" sin mayor determinación que permitan determinar su naturaleza o su género, a lo menos? Es evidente que no, y tal declaración carecería, en tal caso, de objeto.

La ley establece reglas y normas relativas a los actos y con-tratos para facilitar las relaciones pecuniarias entre los indivi-duos, para que éstos puedan satisfacer sus necesidades en la mejor forma posible, y al establecer que todo acto o contrato debe tener como objeto una o más cosas que se t ra ta de dar, de hacer, o de no hacer, se ha puesto en el caso de que tales ob-jetos le sean útiles al individuo para satisfacer alguna necesidad o para llenar algún interés, en otras palabras, que tendrán para él alguna utilidad, sea pecuniaria, o meramente espiritual o sen-timental.

Pero no puede la ley aceptar que se celebren contratos en que el objeto, o no puede determinarse, o se refiere a hechos que no pueden ejecutarse en forma absoluta, porque tales actos no llenan finalidad alguna práctica, o sirven para ocultar o disi-mular otro acto jurídico que las partes no quieren poner en evi-dencia; en el hecho, entonces, tales actos carecen de, objeto en forma absoluta. Se ha dicho que. "son sinónimos en jurispru-, dencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado" (153), y si bien la ley acepta muphas veces ficciones jurídicas, o reconoce efectos que no tienen realidad material, y que aún, a veces, parecen contrariar esa realidad, no puede llegar a dar por existente algo que las. partes considerarían tal, pero que no

(152) Obrá citada, N.° 73, pág. 43. (153) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 101.

LA NULIDAD ABSOLUTA 121-

existe ni puede existir, sea por imposibilidad de ejecutarse un hecho, sea por indeteminación absoluta de una cosa.

En consecuencia, creemos que al establecer el Código Civil las reglas del artículo 1461, ha querido que el objeto exista efec-tivamente, consista en una cosa determinada, a lo menos, en cuanto a su género, sobre la cual haya recaído el consentimien-to de los contratantes; es decir, que las personas que la van a entregar y recibir, respectivamente, tengan alguna finalidad en hacer la entrega, ya se trate de un interés pecuniario, o de or-den . meramente intelectual o sentimental. Lo mismo debe suce-der si el objeto.es un hecho; ¿qué finalidad puede perseguir una persona al convenir con otra una estipulación por ir al sol, o bien, no ir al sol ? Las .más de las veces será la de efectuar una donación simulada, u otro contrato oculto; y si se t rata de que uno de los obligados realice algún hecho físicamente imposible, como el que citamos, también considera la ley que no hay obje-to, pues no puede llevarse a cabo el cumplimiento de las- obli-gaciones que de ese acto jurídico emanen.

¿Para qué, entonces, permitir que subsista? '¿Es posible que la ley le preste su amparo ? La respuesta es evidente y por eso, tal acto adolece de un vicio, cual es, el de carecer de objeto, uno de los .elementos esenciales: ese acto es nulo.

Nuestra opinión se ve confirmada por Plahiol, Ripert y Es-mein, quiénes, al hablar del objeto y de la necesidad de que la obligación contenga tan importante elemento, declaran en forma expresa que "el objeto falta cuando se ha prometido un hecho absolutamente imposible al hombre, o una cosa imaginaria; prác-ticamente, esto sucede cuando se ha prometido la obtención de un resultado, o de evitar un hecho que a pesar de las aparien-cias no puede ser realizado" (154).

Igual doctrina sustenta don José Clemente Fabres, quien equipara'la falta de objeto a la existencia de objeto indetermi-nado: "La obligación de entregar un animal o de hacer un acto favorable, que podría cumplirse con un insecto o con un saludo, es tan ridicula y nula como la que carece-de objeto absoluta-mente, o si se quiere, hay tanta, carencia de obligación en este segundo, c^iso como en el primero" (155) i

Velasco aducía como crítica al concepto que dimos sobre objeto

(154) Obra citada, tomo VI, N.» 219, pág. 293. (155) Obra citada, tomo ¡ III, pág. 101.


ilícito, que éste no-incluía a las cosas incomerciables; tampoco parece fundada esta crítica, pues el artículo 1461 del Código Ci-vil exige que, el objeto sea comerciable. Si no lo es, el objeto es ilícito, pues es contrario a la ley; por lo demás, este problema carece de importancia práctica, debido a que la ley dispuso ex-presamente que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas que ño están en el comercio (artículo 1464, N.° 1.° del Código Civil).. Por eso, aunque se discuta que las cosas incomerciables pueden ser incluidas dentro del concepto "contrarias a la ley, a las buenas costumbres y al orden público", la ley zanjó la cuestión estableciendo la disposición categórica que recién men-cionamos.

134,—Conclusiones.—En resumen, una .declaración de volun-tad tiene objeto ilícito cuando éste es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden público y, además, para algunos, cuando el objeto del acto es una cosa incomerciable; pero para que pueda hablarse de objeto ilícito es menester que exista un objeto, que éste sea real y posible. No sucede esto en el caso de un objeto indeterminado, o cuando se t rata de un hecho física-mente imposible.

Según esto, es sinónimo de licitud el que la cosa objeto de la declaración sea comerciable y moralmente posible y de acuerdo con los términos del inciso final del artículo 1461 del Código Civil.

135.—Opinión de tratadistas franceses sobre el concepto de objeto ilícito.—A pesar que hemos citado en apoyo de nuestra tesis la opinión de algunos tratadistas franceses, que opinan que es necesario que el objeto, además de reunir otros requisitos di-versos, sea lícito, en el Código francés no existe ninguna dis-posición que exija perentoriamente que el objeto de una decla-ración de voluntad tenga esa cualidad, sino qüe, por el contrario, los artículos que reglamentan la materia se parecen a las co-rrespondientes normas de nuestros primeros proyectos de Código Civil, en que sólo se exigía, para la validez de las declaracione -de voluntad, el que éstas recayeran sobre un objeto, sin agregar que éste debía ser lícito.

Hemos visto que varios autores franceses, siguiendo la doc-trina predominante, y basándose en la jurisprudencia de los Tribunales, señalan a la licitud como uno de los requisitos que debe reunir el objeto para que el acto jurídico de que forma par-

LA NULIDAD ABSOLUTA 1 2 3 -

té sea plenamente válido. Pero entre ellos no existe uniformidad de criterio para determinar cuando hay objeto ilícito, y así, Planiol, Ripert y Esmein, por una parte, y Charles Beüdant por otra, consideran que el objeto es ilícito cuando se contraviene a la ley, al orden público o a las buenas costumbres, refiriéndose los primeros separadamente a los actos cuyo objeto es ilícito o inmoral, y a aquellos actos que "tienden a establecer una sitúa-ción de derecho contraria a una regia imperativa." (156).

En cambio, Lutzesco, autor más moderno que los citados anteriormente, se basa en los artículos 6.° y 1126 del Código Civil francés 'para afirmar que hay objeto ilícito en los actos que derogan directa 0 indirectamente a la ley, o que recaen sobre actos fuera del comercio humanó (157).

Finalmente, podemos citar a Josserand, quien confirma la doctrina que hemos sustentado en esta materia, al sostener que el óbjeto no debe ser ilícito, y lo es cuando el acto o contrato se refiere a cosas qüe están fuera del comercio, o a "prestaciones consideradas como inmorales, es decir, hechos. contrarioa a las buenas costumbres y a la moral" (158).

T I T U L O I I

CASOS ESPECIALES DE OBJETO ILICITO QUE CONTEMPLA EL CODIGO CIVIL CHILENO

136.,—Generalidades.—Habiendo ya determinado el concep-to de objeto ilícito, estudiaremos los diversos casos específicos que el Código Civil chileno ha contemplado en los artículos 1462 a 1466, en los cuales aplica a ciertos actos y contratos el criterio general que sigue en materia dé ilicitud de objeto, qué, como he-mos visto, no formuló en ninguna de sus disposiciones, pero que se desprende precisamente del conjunto de ella?. En consecuen-cia, los casos de objeto ilícito que veremos a continuación son simples aplicaciones del principio general que hemos enunciado, y así, lo encontraremos en las declaraciones de voluntad que

(156) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo-VI,: "N.0 225, pág. 302; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, Nos. 170 a 182, págs. 117 a 122.

(157) Obra citada, tomo I, pág. 274. (158) Obra citada, "tomo II, N." 119, pág. 68,


recaigan sobre una cosa iftcomerciable o sobre un hecho moral-mente imposible, o en otras palabras, si el objeto, existiendo como tal, contraviene a la ley, a las buenas costumbres y al orden pú-blico.

Estos diversos casos pueden agruparse según la causa que produce la ilicitud del objeto, es decir, según la circunstancia que el Código Civil toma en cuenta para tachar de ilícito al objeto de la declaración de voluntad; y es en relación con estos casos especiales que los Tribunales han decretado la nulidad de actos y contratos, ya que pocas son las situaciones de objeto ilícito que se presentan en la práctica que no encuentran ubicación den-tro dé alguno de los casos señalados por esos artículos.

Según esta clasificación, el objeto ilícito de los diversos actos y contratos puede ser causado:

a) Por haberse ejecutado el acto o celebrado el contrato contraviniendo a' la ley, las buenas costumbres o el orden públi-co; o bien

b) Por recaer el consentimiento de las partes sobre una cosa que se encuentra fuera del comercio, siempre que el acto importe enájenación de ella.

S I . — A C T O S Y CONTRATOS QUE CONTRAVIENEN LA LEY, LAS

B U E N A S COSTUMBRES Y EL ORDEN PÚBLICO

137.—Por regla general, son los actos prohibidos por Ta ley.— En general, puede decirse que en todos los actos que la ley pro-hibe, hay un peligro de que mediante ellos," se contravengan las buenas costumbres o el orden público. Y es por eso que la ley prohibe los juegos de azar, la venta de libros y demás impresos inmorales, por ser contrarios a las buenas costumbres; y decla-ra que existe objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público chileno,, y en los pactos sobre sucesiones futuras, para evitar alteraciones del orden público.

En realidad, lo que hace el Código Civil es excluir del co-mercio humano las cosas y .derechos a que nos hemos referido, por razones de moralidad y de orden público, y deberían quedar incluidas en el N.° 1.° del artículo 1464, que se refiere a,dichas cosas que están fuera del comercio jurídico. Pero queriendo el Código Civil acentuar el carácter de ilícito que tienen esas cosas y derechos, ha prohibido expresamente que se celebren actos o

LA NULIDAD ABSOLUTA 1 2 5

contratos que las tengan como objeto de la obligación, y así, su ilicitud se deriva, en primer término, del hecho .de ser prohi-bidos por la ley.

Actos prohibidos por la ley

138.—Regla general.—En general, es posible afirmar qué todos los actos y contratos que-la ley prohibe, adolecen de objeto ilícito, y son, por tanto, nulos de nulidad absoluta: esta regla general se desprende de los artículos 10, 1466 parte final, y"1682 del Código Civil. El artículo 10 declara nulos todos los actos, contrarios a la ley, a menos que se designe otra sanción-distinta; el artículo 1466 sienta igualmente un principio general, que con-siste en que hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes, y finalmente, el artículo 1682 en estudio, completa las dis-posiciones anteriores.

Esta causal es muy amplia y comprende todos aquellos QHSOS

en -que se ejecuta un acto que la ley prohibe, y ha sido criticada por Eugenio Velasco, quien sostiene qué" es vaga e inexacta, ya que el objeto de tales actos, que técnicamente es perfectamente lícito, sea que se trate de una cosa o de un hecho, por la dispo-sición del artículo 1466 del Código Civil, pasa a ser ilícito (159).

Én realidad, la ley quiso insistir en lá reprobación que le merecían los actos y contratos que se ejecutaban contra "su ex-presa prohibición, a pesar de haberlos ya sancionado con.la nu-lidad en el artículo 10, pues ella no puede prestar su aprobación a actos qüé atacan o lesionan los altos principios de moralidad y justicia que trata de amparar y proteger; por éso, no contenta con dejar constancia de ese deseo en el artículo 10 recién citádo, que para estos efectos hubiera bastado, sin necesidad de entrar a distinguir la causa de la nulidad, estableció la norma del artículo 1466, que eh cierto modo viene a unir al artículo 1682 que señala las causas de nulidad, con el artículo 10. Aquel precepto explica por qué los actos' que prohibe la ley son nulos: porque tienen objeto ilícito, lo cual está sancionado con la nulidad absoluta en el 1682; se puede decir que viene a llenar un vacío doctrinario, quedando de este modo la teoría de nulidad absoluta por objeto ilícito, formando un todo armónico y sin vacíos.

(159) Obra citada, N.° 78, p á g . 47.


189.—"Acto prohibido por la ley" es sinónimo de "ley pro-hibitiva".—Se desprende, pues, de lo anterior, que "acto prohi-bido por la ley" es todo acto jurídico, sea éste uni o bilateral, que contraviene una ley prohibitiva. Ley prohibitiva és "aquella que manda que no se haga algo" (160); en otras palabras, aquella que impide que un determinado acto se ejecute en cualquiera forma que sea. Impide absolutamente su ejecución, y en confor-midad a lo que hemos dicho anteriormente, "las leyes prohibiti-vas se sancionan en el orden civil con la nulidad absoluta del acto prohibido"; así se ha fallado (161). Esto tiene aplicación siempre que la ley no señale otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención,! según lo preceptúa el artículo 10 del Código Civil.

Como ejemplo de disposiciones prohibitivas de nuestro Có-digo Civil, podemos citar a aquellas que prohiben la renuncia anticipada de la nulidad (artículo 1469), del dolo (artículo 1465) y de la prescripción (artículo 2494, inciso 1.°); la que prohibe la transmisión por causa de muerte, la venta, la cesión y la re-nuncia del derecho de pedir alimentos (artículo 334); la que pro-hibe la delegación de la facultad de testar (artículo 1004); la que prohibe él contrato de compraventa entre cónyuges no divor-ciados perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de fa-milia (artículo 1796); etc.

, 140.—Jurisprudencia.—En concordancia con los principios expuestos, los Tribunales de Justicia han anulado actos cometi-dos, en contravención a leyes prohibitivas, y así "una transacción por la cual Uno u otro cónyuge o ambos juntos renuncian a su estado civil de marido o mujer, es contraria a la ley, y, en con-secuencia, nula absolutamente" (162), porque en esta estipulación se ha desobedecido la prohibición del artículo 2450 del Código Civil, que prohibe la transacción sobre él estado civil de las per-sonas.

En la misma forma, se ha fallado que "la venta hecha por un indígena, con posterioridad a la ley de 4 de Agosto de 1874, de tierras comprendidas en el artículo 6.° de la misma ley, eb nula absolutamente, si a la fecha de esa ley no tenía el indígena título inscrito en forma legal, porque la ley prohibe estas ventas,

(160) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 90. (161) Revista, tomo 23, 2.» parte, sec. 1.', pág. 196. (162) Revista, tomo 4, 2.» parte, sec. 2.», pág. 103.


y hay objeto ilícito" (163), sentencia que no merece mayores co-mentarios, por su claridad; "el nombramiento de abogado subro-gante-que recae en una persona a quien le afecta una incapaci-dad legal es nulo absolutamente" (164), ya que la ley lo prohibe expresamente; "el artículo 4.° de la ley de 29 de Agosto de 1855 estableció una disposición prohibitiva y su contravención por parte de las sociedades que se establezcán con el mismo fin que la. Gajá de Crédito Hipotecario está sancionada con la nulidad absoluta" (165); "el contrato que tiene por objeto obligarse uno de los contratantes a lidiar toros- tiene objeto ilícito porqué las lidias de toros están prohibidas por la ley" (166). Finalmente,; se ha declarado que los actos ejecutados por un fuñcidnario en contravención a preceptos prohibitivos expresos són riuíós y ' d e ningún valor, y tal sanción alcanza con- todas sus consecuencias a lo, obrado por el juez en un carácter público que no puedé iri-vestir desde el momento mismo en que la ley le apartó del ccí-nocimiento del negocio, despojándole de su investidura legal (167).

En estos fallos, se ha declarado la nulidad absoluta dé actos que han contravenido disposiciones prohibitivas; pero conviene hacer notar que no siempre dice la ley "prohibo", ni se expresa en la misma forma en todos los casos en que quiere sighificair esto, sino que a veces emplea expresiones como "no se puede",1

"se prohibe", "no es lícito", ó "se mirará como no-ejecutado", queriendo significar en todos ellos una prohibición de ejecutar algún acto o convenir en alguna estipulación.

141.—Leyes imperativas.—Al lado de. las leyes prohibitivas' están las leyes- imperativas, que se semejan a aquéllas en que también mandan y ordenan, pero a. diferencia de ellas, no pro--hiben la ejecución de actos jurídicos en forma absoluta, sino que prohiben , que se ejecuten sin reunir los requisitos que ella misma señala para cada caso particular. En otras palabras, ley im--perativa es aquella que permite la celebración de un determinado acto jurídico, siempre que se ajuste a las disposiciones que con-tenga y que reúna los requisitos legales que establezca, y a los cuales condiciona la validez del acto.

• (163) Revista, tomo 5, 2.» parte, sec. 1.", pág. 149. (164) Revista, tomo 16, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 438. (165) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.», pág. 257. (166.) Revista, tomo 2, 2.* parte, sec. 1.", pág. 227. (167) Revista, tomo 26, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 37¡9.


"Con la forma prohibitiva, el legislador veta el acto, impide que se realice con fuerza jurídica eficiente; y el desobgdecimien-to. a la ley, o sea, su violación, tiene como sanción la nulidad absoluta del acto ejecutado en contravención a ella. Con la forma imperativa, el legislador exige que un acto se ejecute en' una forma especial, y exige su realización, porque no estima conve-niente dejar a los particulares en libertad de ejecutar o no el acto o de ejecutarlo en otra forma que la que él ha considerado necesaria o conveniente para consultar el interés general" (168).

léX.-^-Sanción de una ley imperativa.—Es evidente que una ley imperativa, en cuanto prohibe que se celebre un acto sin que reúna determinados requisitos, se equipara a una ley prohibitiva, y su contravención producirá nulidad. .Sin embargo, es necesario hacer una distinción previa, pues hay que distinguir si lo que la ley imperativa ordena que se haga al celebrarse un acto jurí-dico tiende a proteger intereses de orden superior y general, tales como el orden público, las buenas costumbres y la inviolabilidad de las instituciones jurídicas más importantes para la colectivi-dad, o si sólo se exigen' requisitos que están destinados a pro-teger a ciertas personas, si sólo miran a intereses particulares. En otras palabras, es necesario hacer la distinción del artículo 1682 del Código Civil, en relación con los requisitos que deben reunir los actos jurídicos; y serán requisitos prescritos en con-sideración a la naturaleza del acto o contratos aquellos que pro-tejan el orden público, y . los intereses de la sociedad en general, por lo cual su infracción producirá nulidad absoluta.

En consecuencia, una ley imperativa se equipara a una de índole prohibitiva en cuanto a la sanción que merece su contra-vención; pero solamente cuando no se cumple con disposiciones que dicen relación con el orden público y los intereses superiores de la colectividad (169); en otras palabras, cuando los requisitos que se omiten al celebrarse un acto o contrato, no son de los que se exigen en consideración al estado o calidad de las personas que en él intervienen como interesados.

La contravención de leyes imperativas es mucho más común en. la práctica que la de leyes puramente prohibitivas, pues éstas, al prohibir en forma absoluta un acto jurídico, son más termi-

(168) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.o 867, pág. 267. (169) FABRES, JOSE CLEMENTE,'obra citada, tomo III, pág. 91.


liantes y claras que las otras, las cuales permiten la celebración de actos y contratos, condicionando, eso sí, su validez al cum-plimiento de uno o más requisitos. Las partes, cuando celebran un acto prohibido por la ley, saben o deben saber que el acto, todo él está prohibido; en cambio, al querer celebrar un acto per-mitido y reglamentado por la ley, pueden llegar a omitir uno o más requisitos que ella exige," en su carácter de disposición im-perativa, infracción que es más fácil de cometer, ya que se re-fiere a una parte del acto, a un requisito, y no a todo él.

143.—Actos ejecutados en fraude a la ley.—En los .números anteriores nos hemos referido a los que algunos autores deno-minan "derogaciones directas de la ley" únicamente, es decir, a aquellos actos que en forma directa y evidente infringen una ley prohibitiva o imperativa: "es la violación de la letra de la. ley con carácter prohibitivo" (170). Hemos visto que se t ra ta de actos, y la jurisprudencia nos proporciona los ejemplos, en que existe una contradicción flagrante entre las reglas establecidas -por la ley, y las normas que se dan las partes contratantes para regular sus relaciones en el contrato, o en la declaración de vo-luntad unilateral qué hace un^ persona. Estos son casos en que no se presentan dificultades, pues la infracción aparece a prime-ra vista, por lo cual no hay dudas acerca de la ilicitud del objeto.

Pero al lado de estas infracciones están las "derogaciones indirectas de la ley"-, o sea, los actos cometidos en fraude a Ta ley. ¿Cuál es la diferencia con las anteriormente citadas? Coviello las señala claramente, al decir que "los actos contrarios a la ley, no pueden confundirse con los realizados en fraude de la ley. El acto es contrario a la ley, cuando la voluntad del particular di-recta y abiertamente se enfrenta con la voluntad de la ley; y es en fraude a la ley, cuando la voluntad del particular, respe-tándola aparentemente, la viola; lo cual ocurre cuando una per-sona se comporta de modo que-el negocio, respetada la letra de la ley, llega a violarla en su espíritu" (171). Esto es precisamen-te lo que caracteriza el'acto cometido en fraude a la ley: el que aparentemente, en su letra, el acto esté todo acorde con las dis-posiciones de las leyes prohibitivas e imperativas. Pero en el fon-do, en su espíritu, en la intención de los contratantes o del eje-cutante, se burla a la ley, se la contraviene y se logra un objetivo

(170) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 274. (171) Obra citada, pág. 453.

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que la ley se proponía, precisamente, evitar, mediante la dispo-sición prohibitiva.

144.—¿Son nulos los actos cometidos en fraude a la ley?— Al parecer, y considerando los términos de los artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil, todo acto que sea prohibido por la ley debe ser nulo; luego, los actos que contravienen a la ley, aunque sea en su espíritu, deben ser nulos.

Pero esta afirmación absoluta no es enteramente exacta, porque hay actos cometidos en fraude a la ley que no pueden ser anulados, y son aquellos que no pueden ser encasillados dentro de ninguna de las disposiciones prohibitivas de la ley, ni aún ha-ciendo uso de la más amplia de las interpretaciones extensivas. La ley establece prohibiciones; pero si un acto, en su materiali-dad, en su letra, no puede ser incluido por ella, no podrá ser nulo, aunque en su espíritu no la respete. Es, pues, muy impor-tante en esta materia, la interpretación que se le dé a los actos y contratos, ya que ella puede ampliar el campo de la prohibición legal, e incluir los actos que la derogan indirectamente. "El frau-de a la ley", ha dicho Lutzesco, "es, ante todo, una cuestión de interpretación" (172).

El autor italiano Coviello expresa, por su parte, que "el acto cometido en fraude a la ley es nulo cuando, empleando no sólo la interpretación declarativa, sino también la extensiva de la pro-hibición legal, el acto aparentemente no previsto debe conside-rarse como previsto en substancia, porque la norma no sólo re-sulta de la ley, sino de su espíritu". Pero hace la salvedad lógica de que si ni aún haciendo uso de esas formas de interpretación, se puede incluir el acto dentro de la órbita de la prohibición de la ley, dicho acto es perfectamente válido, siempre que .no sea nulo por otro capítulo (173).

Recordaremos que la interpretación por analogía no está permitida en lo referente a la nulidad, por ser ésta una sanción de derecho estricto, y de interpretación restrictiva; y aún se es-tima generalmente que las interpretaciones a que nos referíamos, no tiene aplicación en materia de actos nulos, pues, como decía-mos, ésta es una materia que debe interpretarse restrictivamen-te, y no puede aplicarse a otros casos que no sean los expresa-mente previstos por la ley. Por consiguiente, los actos jurídicos

( l t 2 ) Obra citada, tomo I, pág. 275. (173) Obra citada, pág. 453.


cometidos en fraude a la ley que no encuentren cabida dentro de disposiciones prohibitivas de la ley, que no contravengan material y objetivamente la letra explícita de los textos legales, no serán nulos, y su objeto será lícito; será esta regla casi general, debido a la forma restrictiva en que es menester proceder, de acuerdo con los principios generales del Derecho.

El autor citado más arriba reconoce esta situación, y mani-fiesta que "los que creen que no es posible la interpretación ex-tensiva en materia de disposiciones excepcionales, no podrían considerar .como nulos los actos cometidos en fraude de la ley (174), no basta la sola intención de los contratantes para que se pueda anular un acto; es necesario que exista oposición real y objetiva entre el acto o contrato, y la ley, y aunque los contra-tantes crean de buena fe que no han infringido disposición pro-hibitiva alguna, si tal acto choca objetivamente con el texto legal, tiene objeto ilícito y es nulo absolutamente. Y viceversa, si la intención de los que intervienen en un acto jurídico es de infrin-gir la norma prohibitiva, no será considerado nulo si en él hecho tal acto no pueda reputarse contrario a la prohibición.

En resumen, los actos cometidos en fraude a la ley sólo son nulos cuando chocan objetivamente con alguna norma imperati-va o prohibitiva; la intención de los contratantes no tiene efecto sobre la nulidad o validez del acto en relación con la norma de prohibición, pues el acto es reputado nulo o válido según su as-pecto objetivo, según su letra, y no según su espíritu.

2 ° Actos y contratos contrarios al Derecho Público chileno.

145.—Razón de la disposición del artículo 1462 del Código Civil.—El, artículo 1462 del Código Civil establece que "hay ob-jeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno", con lo cual ha querido significar la reprobación que le merece toda estipulación o acto jurídico que se celebre o ejecute en oposición s las normas de Derecho Público chileno, que,son las que or-ganizan y reglamentan los Poderes Públicos del Estado, y les señalan sus atribuciones.

A pesar de que la norma del artículo 10 del Código Civil, completada por el artículo 1466 del mismo Código, en el sentido

(174) Obra c i tada, pág . 454.


que todo acto que se ejecuta en contravención a la ley tiene ob-jeto ilícito y es nulo, es amplia y comprende cualquier acto ju-rídico que infrinja cualquiera ley prohibitiva, sea de orden pri-vado o público, el Código Civil ha querido reforzar la protección de tan importantes leyes, como son las que se refieren a los Po-deres Públicos y al Estado en general, y ha establecido la dis-posición a la cual hemos hecho referencia.

146.—Lo que contraviene al Derecho Público chileno es siempre un hecho del hombre.—Como lo hace notar Eugenio Ve-lasco, y se desprende del ejemplo que el mismo artículo 1462 pro-pone, el objeto que la ley declara ilícito será siempre un hecho del hombre, ya que no es posible que una cosa material sea "contraria al Derecho Público de Chile". En otros términos, es ilícito el hecho a que alguien pueda obligarse que atente contra ei derecho público nacional" (175).

147.—Alcance de la disposición del artículo 1462.—Aún sin esta disposición especial de nuestro Código Civil, el objeto de muchas declaraciones de voluntad hubiera sido ilícito, por apli-cación de las reglas generales sobre infracciones al orden públi-co, trasgresiones que califican al objeto de moralmente imposi-ble o ilícito; pero la regla en estudio amplió considerablemente el campo de la sanción, ya que sólo es ilícito el objeto de una de-claración de voluntad, que vulnera el orden público, sino que es calificado de tal el objeto de un acto que de cualquier modo sea contrario al Derecho Público de Chile, concepto mucho más am-plio que simple orden público, y que dice relación con intereses de la colectividad, tranquilidad social y atribuciones y organiza-ción de los Poderes Públicos.

El Derecho Público engloba al concepto de orden público, constituye uno de sus aspectos; pero al lado de él, hay numero-sas situaciones regidas por las Leyes de Derecho Público, que dicen relación con el Estado y los Poderes Públicos, pero que na-da tienen que ver con el orden público, tal como se entiende esta expresión, sino que se refieren a relaciones especiales, de índole patrimonial, en que puede tener intervención el Estado como tal, y a* otros aspectos diversos, enteramente extraños al orden pú-blico, considerado éste en la acepción más usual, que es aquella que le da el Código Civil cada vez que se refiere a él. Naturalmen-

(175) Obra citada, N.° 11, pág . 10.


te, en el fondo, todo el Derecho Público, así como todo el Derecho en general, tiende a mantener inalterable ese orden público, que la ' ley considera, y con razón, importantísimo para la tranquili-dad, bienestar y progreso de la sociedad.

148.—El artículo 4." de la Constitución Política confirma la disposición del artículo 1462.—El artículo 4.° de la Constitución Política del Estado dice: "Ninguna magistratura, ninguna per-sona ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo". Constituye una aplicación del principió fundamental de Derecho, según el cual en Derecho Público sólo es lícito hacer lo que expresamente , per-miten lás leyes, y viene a ser una confirmación constitucional del principio establecido en el artículo 1462, porque reafirma, en forma muy explícita, que lo que contraviene al Derecho Público, que es el que señala, como decíamos, las facultades, autoridad o derechos de qué están investidos los funcionarios públicos, es "nulo", nulidad que no puede ser otra que la nulidad absoluta.

En consecuencia, tanto la disposición constitucional como la legal establecen reglas semejantes, que tienden a un fin especial: evitar que se infrinja el Derecho Público de Chile, en cualquiera forma que se haga, y aún cuando una autoridad se atribuya ma-yores derechos que los que le confiere la ley, a pretexto de cir-cunstancias extraordinarias; la contravención a esos preceptos es, en ambos casos la nulidad, y lo que reviste especial importan-cia es que sea un texto constitucional, o sea supra legal, que es-tablezca tal norma, porque ello significa darle una mayor fuerza. Cierto es, por otra parte, que la aplicación de la sanción depen-derá de lo que establezcan las leyes, respecto de las facultades de los diferentes funcionarios y Poderes Públicos en general; pe-ro bien puede suceder que se llegue a infringir la Constitución misma, en cuyo caso se aplica también el citado artículo 4.°, y el efecto de la contravención será la nulidad.

149.—Actos que infringen la Constitución Política.—Como ejemplo de lo que decíamos, citaremos dos" casos resueltos por los Tribunales de Justicia, en que se sancionan contravenciones al Derecho Público chileno, que no afectan directamente al orden público, tal como lo entiende el Código Civil.

Así, se falló que "no habiéndose dictado en 1891 la ley' anual


de presupuestos, ni la que autoriza la existencia del ejército, el contrato de _pf ovisión celebrado voluntariamente por un provee-dor con el Gobierno de Balmaceda para el mantenimiento de su ejército, es nulo absolutamente, y no obliga legalmente al Fisco, tanto en virtud del artículo 151 de la Constitución, cuanto porque hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno" (176).

Estas sentencias, dictadas por la Corte Suprema, resuelven los casos en que se contraviene a lá Constitución Política misma, pues es en dicho cuerpo legal que se encuentran las normas re-lativas al presupuesto y a los gastos del Estado, y al celebrarse tales contratos de suministros, se infringió la Constitución en materia de gastos de la Administración.

150.—Actos que contravienen las leyes que organizan' el Poder Judicial.—El Código Civil reconoce expresamente la posi-bilidad de que se estipulen convenciones que vulneren estas leyes, al explicar la disposición del artículo 1462, mediante el ejemplo consistente en la "promesa de someterse en Chile a una jurisdic-ción no reconocida por las leyes chilenas".

La violación de las leyes en referencia, especialmente el Có-digo Orgánico de Tribunales, constituye una contravención al Derecho Público en general, y es por eso que la Corte Suprema falló que "toda estipulación que desconozca a persona o corpo-ración alguna, la competencia y jurisdicción que la ley de 1875 da a los Tribunales sobre las controversias judiciales del orden temporal, es nulá por ilicitud del objeto en cuanto contraviene al derecho público chileno" (177). Por consiguiente, para que se pueda desconocer la competencia a que se refiere este fallo, es menester que un acto o contrato, una persona se obligue a so-meterse a otros tribunales no reconocidos por las leyes chilenas.

Pero, como afirma Velasco, no todas las disposiciones lega-Íes concernientes al poder judicial son de derecho público, sino que sólo aquellas que se refieren a su organización y atribucio-nes, pues al lado de éstas, hay reglas que más bien son de derecho privado; rigen las relaciones de las partes en el juicio y los trá-mites del proceso; aún más, hay otras que pueden ser modifica-das por las partes. La infracción a este último grupo de dispo-

(176) Revista, tomo 7, 2." parte, sec. l . \ pág. 287; tomo 19, 2.» parte, sec. I.', pág. 310.

(177) Revista, tomo 3, 2.* parte, sec. 1.», pág. 349.


siciones no acarrea nulidad civil, sino que nulidad procesal, que se rige por sus propios principios. -

En consecuencia, las leyes relativas al Poder Judicial sólo quedan incluidas en el artículo 1462 del Código Civil en cuanto son de orden público, organizan y señalan las atribuciones de los Tribunales de Justicia, y los principios generales por los que se rigen; y todo acto jurídico que contenga estipulaciones con-trarías a estas disposiciones, adolecerá de objeto ilícito.

En cambio, la infracción de esas otras reglas a que hacíamos referencia acarrea solamente nulidad procesal, que se rige por sus propias normas, y que generalmente debe hacerse valer en el juicio en el cual se produjo, mediante los recursos que la ley franquea: los recursos de casación; tanto en el fondo como en la forma, son recursos que tienen por.objeto obtener la invali-dación de sentencias judiciales, en las cuales se infringió la ley, o se omitió un trámite esencial en su dictación o en el procedi-miento que le antecedió.

3." Pactos relativos a sucesiones futuras

151.—En qué consisten los pactos sobre sucesiones futuras.— El artículo 1463 del Código Civil prohibe en forma absoluta cual-quiera "donación o contrato" que tenga por objeto el derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva.

Al decir "donación o contrato", el Código Civil ha querido significar actos a título gratuito oneroso, porque la donación, que es un contrato, ha sido contrapuesto a éstos; es evidente, por lo tanto, que el propósito de la ley fué el de excluir el derecho de suceder a una persona como objeto de cualquier contrato,' sea éste a título gratuito u oneroso.

La disposición en estudio se complementa con el artíeulo 1226 del Código Civil, que prohibe la aceptación o renuncia de una asignación antes de que haya sido deferida, es decir, antes de que se produzca el actual llamamiento de la ley para aceptar-la o repudiarla, llamamiento que de acuerdo con el artículo 956 del Código Civil se produce generalmente con la muerte del cau-sante, a menos que la asignación sea condicional.

El caso que estamos estudiando se refiere, en consecuencia, a los actos unilaterales que digan relación con las sucesiones; y según él, queda prohibida toda declaración unilateral de volun-


tad respecto del derecho de suceder a una persona, antes que ésta haya muerto, o sea, antes de que se haya dado origen a una verdadera sucesión.

152.—La prohibición de la ley es amplia.—Por consiguiente, la ley establece una prohibición amplia respecto de los pactos sobre sucesiones futuras, que comprende tanto a los actos unila-terales como a los bilaterales, sean éstos últimos a título gra-tuito o a título oneroso. Esta prohibición data de los tiempos del Derecho Romano, que los consideraba inmorales y peligro-sos: inmorales, porque suponía la muerte de una persona; y pe-ligrosos, porque el tercero adquirente de tales derechos podía llegar a causar intencionalmente la muerte de la persona a quien iba a suceder.

153.—Los fundamentos de la prohibición no son sólidos; doctrina moderna.—A pesar de que los fundamentos recién men-cionados, esto es, la supuesta inmoralidad y peligro que envuelven los pactos sobre sucesión futura, no son sólidos, porque hay di-versos actos que dependen de la muerte de una persona para producir sus efectos, o dejan de hacerlo, tales como el seguro de vida o la renta vitalicia, contra los cuales se podrían esgrimir-los mismos argumentos. La prohibición a que nos estamos refi-riendo pasó a través del tiempo al Código Civil francés, que la establece en diversas disposiciones; de éstas, se desprende que la prohibición afecta a "todas las estipulaciones sobre sucesiones no abiertas, tanto las que tienen lugar entre el de cujus y sus he-rederos, como en las que intervienen los herederos presuntivos o los legatarios y los terceros" (178).'

Igual regla contiene nuestro Código Civil, que tomó gran par-te de sus disposiciones de las análogas del Código Civil de Fran-cia, y en resumen, podemos afirmar que ningún pacto sobre suce-sión futura tiene valor en Chile, ni aún cuando en él intervenga, prestando su consentimiento, la persona de cuya sucesión se t rata .

La doctrina moderna critica el hecho que tal prohibición se mantenga, y para demostrar la debilidad de las razones que se tuvieron en vista para establecerla en el Derecho Romano y con-tinuarla en las legislaciones posteriores, incluyendo las modernas, citan los ejemplos de contratos que dependen de la vida de una

(178) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1130, N.» 22, pág. 977.


persona, y a los cuales ya hemos hecho mención: el contrato dé renta vitalicia y el seguro de vida.

Hay quienes creen que los verdaderos fundamentos y las ra-zones más recias que pueden darse hoy día en favor de la pro-hibición de celebrar pactos sobre sucesiones futuras son que el heredero presuntivo de los derechos de una persona tiene un derecho incierto sobre la herencia, que en muchos casos se hará efectivo en un porvenir lejano. En tal situación, el heredero acep-ta renunciar a tales derechos, cediéndolos por un precio inme-diato que puede ser muy inferior a lo que la herencia que ena-jena en realidad vale; pero tal persona, movida por la necesidád, prefiere obtener ese provecho inmediato en vez de esperar la he-rencia, que será mucho más cuantiosa que el precio que por ella recibe. En consecuencia, la ley protege al heredero poco previsor, y para evitar la lesión que inevitablemente sufrirá, recurre al medio preventivo de prohibir tales actos (179).

Pero, como decíamos, la doctrina moderna estima que la prohibición en estudio debe desaparecer, o, a lo menos, hacerse menos rigurosa, y limitarse a aquellos pactos francamente inmo-rales o que pueden atentar contra las buenas costumbres, auto-rizando la celebración de aquellos que son inofensivos. Esta ten-dencia ha sido seguida por los Códigos Civiles de Alemania y de Suiza, en los cuales se admiten y reglamentan algunos pactos sobre sucesiones futuras.

154.—Clasificación de los pactos sobre sucesiones futuras.— Los pactos sobre sucesiones futuras han sido agrupados por los autores en tres categorías:

a) Pactos de institución, según los cuales, una persona con-viene con otra en dejarle una parte o toda su herencia; es decir, una persona regula y distribuye por adelantado su herencia, pero no haciendo uso de su facultad de testar libremente, sino que me-diante pactos y convenios con otra u otras personas, lo que aten-ta, precisamente, contra la libertad de testar, pues las asignacio-nes que establece no son el f ruto de su simple voluntad, sino que el resultado del cumplimiento de las obligaciones a que se sujetó al celebrar dichos convenios.

Debido al hecho que estos pactos constituyen una limitación

(179) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.» 887, pág. 279; en ella cita a Demante y Colmet de Santerre; PLANIOL y RIPERT, obra citáda, tomo VI, N.° 2Í6, pág. 336.


o derogación de la libre facultad de testar, la ley los prohibe por regla general; excepcionalmente permite en el artículo 1204 del Código Civil que el causante y un descendiente legítimo celebren convenios en lo relativo a la cuarta de mejoras. Pero fuera de esta clase de convenios, todos los demás son nulos de nulidad absoluta, por adolecer de objeto ilícito.

b) Pactos de disposición.—Son aquellos mediante los cuales un heredero presuntivo enajena o cede sus derechos en la he-rencia de su causante, en vida de éste. Estos pactos están igual-mente prohibidos, aún cuando intervenga expresamente en ellos el causante, autorizando expresamente el convenio.

c) Pactos de renuncia.—Estos pactos tienen por objeto, co-mo su nombre lo indica, renunciar anticipadamente a una asig-nación testamentaria; nos hemos referido ya a los artículos 1226 y 956 del Código Civil, según los cuales no se permite la repudiación de asignaciones testamentarias antes de que sean deferidas, lo cual ocurre, por lo general, cuando muere lá per-sona a quien se hereda, o después de cumplida la condición sus-pensiva, cuando la asignación es condicional. Por consiguiente, esta especie de pacto también tiene objeto ilícito, y está prohibido por la ley.

155.—Requisitos que debe reunir una convención para que pueda ser considerada como pacto sobre sucesión futura.—De lo dicho hasta ahora, es fácil deducir las circunstancias que deben concurrir en un convenio bilateral para que pueda ser conside-rado como "pacto sobre una sucesión futura", y adolezca de objeto ilícito y sea nulo absolutamente, de acuerdo con los ar-tículos 1453 y 1682 del Código Civil. Estas circunstancias son:

1.°) Que la sucesión de que se trate no esté abierta, o sea, que el causante no haya muerto aún;

2.°) Que el pacto verse sobre la totalidad o sobre una parte ilícita de la sucesión futura, o sobre bienes comprendidos en ella; y

3.°) Que el promitente tenga un derecho puramente suceso-rio sobre el objeto del pacto (180).

156.—Aplicación práctica de las reglas enunciadas.—Reunien-do los requisitos señalados, dichos pactos quedan incluidos en la prohibición legal; de lo contrario, el convenio cualquiera que sea, no adolece de objeto ilícito.

(180í CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 892, pág. 284.


Es por eso que la Corte Suprema, en un caso práctico, le desconoció a un convenio la calidad de pacta sobré sucesión fu-tura, al declarar que "la proposición hecha por una persona a otra de remunerarla ampliamente sus sacrificios hasta asegu-rarle su porvenir con gran parte de la fortuna de aquélla, si se resolvía a abandonar su familia y el centro de sus relaciones en Santiago, para trasladarse a París, a fin de que como hija cui-dase a la promitente que por su edad y estado achacoso había menester de la compañía y cuidados que reclamaba, seguida de aceptación efectiva de dicha persona, importa un verdadero con-tra to; y aunque la promitente aluda en su proposición a la fal ta de heredero, prometiéndole a la otra persona implícitamente una asignación testamentaria, no puede decirse que el contrato versa sobre una sucesión no abierta, pues el todo o parte de la heren-cia no es el objeto o materia de convención, sino para indicar o la magnitud de la recompensa prometida por los sacrificios que solicitaba, o para dar a entender que dichos sacrificios podían ser pagados, no sólo en cualquiera otra forma legal, sino en la de una asignación testamentaria, sin que el derecho de la otra persona a la recompensa prometida quedara subordinado a una asignación de esta naturaleza" (181).

Esta sentencia aplica justamente los principios que rigen en la materia de pactos sobre sucesiones futuras , y como consecuen-cia, le niega el carácter de tal al convenio a que hace referencia en la séhtencia, pues éste carece de los requisitos qué señalamos como indispensables para que un convenio cualquiera pudiera ser considerado como pacto sobre sucesión fu tura : que verse sobre todo o parte de una sucesión futura, ya que la promitente se comprometía a remunerar a la otra persona "con gran parte de su fortuna", sin indicar el momento en que iba a hacerlo, duran-te su vida o después de su muerte, ni indicaba el monto de lo que tenía el propósito de entregarle como remuneración por sus ser-vicios; por consiguiente, el convenio no versaba sobre dicha su-cesión.

Al no versar sobre esa sucesión, no tenía lugar otro de los requisitos, según el cual estos pactos deben referirse a una su-cesión no abierta; es evidente que tampoco tenía lugar esta cir-cunstancia, pues la promesa era de remunerar los sacrificios, y como decíamos, esto lo podía hacer la promitente durante su vi-

(239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 429.

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da, entregando dinero o bienes a la otra persona que prestó los servicios, haciendo el pago en cualquiera forma legal, y tal, al parecer, fué la intención de la promitente, porque deseaba "ase-gurarle su porvenir con gran parte de su fortuna", entregándola antes de su muerte. Pero bien podría haber hecho el pago en forma de asignación testamentaria, cumpliendo con la obligación contraída en vida, y que la Corte Suprema reconoció como un verdadero contrato, según quedó establecido.

Los que combaten este criterio se basan en una frase de la promitente que, para hacer más atrayente su proposición, des-pués de referirse a la remuneración prometida, hace notar que ella no tiene herederos; pero esto no significa, según la Corte Suprema, que el pacto verse sobre la sucesión no abierta de la promitente, sino que esa mención se debió a la intención de ha-cerle notar a la otra-persona que debido a esa circunstancia, la remuneración podía ser de gran magnitud, ya que no habría pa-rientes cercanos que pudieran objetarla.

Es evidente, pues, que en este caso no hubo intención de celebrar un pacto sobre parte de una sucesión futura, y él caso está bien fallado, de acuerdo con los principios que rigen la ma-teria; no hay, por lo tanto, objeto ilícito, y el convenio que se estipuló es perfectamente válido.

157.—Caso de verdadero pacto sobre sucesión futura.—En cambio, en otra ocasión en que a primera vista parecía la constitu-ción de un usufructo, la. Corte Suprema declaró nulo absolutamen-te un convenio, por tener éste objeto ilícito, debido a que en reali-dad se trataba de un pacto sobre sucesión futura. Es así como de-claró que "el convenio a virtud del cual el adjudicatario se obliga a no enajenar ni gravar con derecho real los bienes raíces que se le adjudican y a dejarlos en el testamento de su cónyuge, acuer-do que, aprobado por todos los herederos, se ordenó inscribir en el Conservador dé Bienes Raíces, ni importa la constitución de un usufructo. En dicho caso, el adjudicatario adquiere el domi-nio exclusivo y absoluto, aunque comprometiéndose a dejarlos al fallecimiento a los hijos de su cónyuge que eran también suyos"?

"Dicha estipulación no tiene en realidad otro aspecto, ni es, en efecto, otra cosa que un contrato relativo al derecho de su-ceder por causa de muerte al adjudicatario, mediante el cual éste dispone de los bienes adjudicados para después de sus días, sin derecho a revocar esta disposición a Su voluntad, o mejor dicho,.

LA NULIDAD ABSOLUTA 141

en virtud de la cual renuncia a su facultad de testar con res-pecto de los mencionados bienes".

"Semejante estipulación que tan substancialmente destruye las disposiciones" legales relativas a la testamentificación, y al propio tiempo la terminante y explícita prohibición del artículo 1463 del Código Civil, es no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula" (182).

El pacto a que hace referencia esta sentencia reúne los re-quisitos necesarios para quedar incluido dentro de la prohibición del artículo 1463 del Código Civil, pues se refiere a bienes que están incluidos en una sucesión futura, que aún no se ha abierto; no es necesario que concurra el último requisito de que el pro-mitente sólo tenga un derecho puramente sucesorio sobre el bien, pues en el caso presente es el dueño del bien que celebra un convenio respecto de él. Pero, en cambio, la circunstancia de que el adjudicatario de la cosa haya convenido en este aspecto implica la violación de varias normas imperativas y prohibitivas que dicen relación con las facultades de testar de esa persona; y así, el convenio que la sentencia anula infringe la regla según la cual toda asignación es esencialmente revocable (artículo 1001 del Código Civil), y atenta contra el libre comercio de los bienes.

En consecuencia, la doctrina expuesta se a justa perfecta-mente a los principios que se dan para esta materia; no así la sanción que la sentencia aplica al pacto nulo, según la cual "es no solamente anulable, sino inexistente y radicalmente nula". Nos parece que en esta parte, la sentencia usó una terminología incorrecta, y confundió lamentablemente los conceptos, fuera de apartarse de lo dispuesto por la ley. En efecto, el artículo 1463 del Código Civil establece que todo pacto que se refiera a una sucesión no abierta tiene objeto ilícito, y según el artículo 1682 del mismq Código, la sanción del objeto ilícito es la nulidad ab-soluta. Entonces^ ¿qué necesidad tenía el fallo de referirse ade-máSj a la sanción legal en esos términos incorrectos?; porque el convenio a que se refiere el fallo no es inexistente, pues reúne todos los requisitos de existencia necesarios, a saber, consenti-miento, causa, objeto, y aún, las solemnidades de la escritura pú-blica, fuera de haber sido inscrito en el Conservador de Bienes' Raíces; por consiguiente, el convenio tiene plena existencia ante


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la ley, existe como contrato, pero adolece de un vicio, el objeto ilícito, que acarrea su nulidad, de carácter absoluto. En otras palabras, reúne todos los requisitos de existencia, pero nó los de validez, debido a lo cual es nulo, y no inexistente; por lo tanto, estamos de acuerdo en que el convenio es susceptible de ser anu-lado, y la nulidad aplicable es la absoluta, de acuerdo con los preceptos legales antes citados.

Pero no participamos de la opinión de que dicho convenio, por muchas que sean las disposiciones imperativas de la ley que infrinja, es inexistente, ya que el único vicio de 'que puede ado-lecer por tales infracciones es el de la ilicitud del objeto, que so-lamente acarrea su nulidad absoluta, o radical, como se la llama también en doctrina, y que es el término que ha empleado la sentencia, queriendo significar el concepto de absoluta. Además, hemos demostrado en varias ocasiones qué la inexistencia y la nulidad, aunque 3¡ea absoluta, son cosas distintas, pues provie-nen de causas diferentes; por consiguiente, creemos que tam-bién incurre en un error la sentencia al equiparar la inexistencia a la nulidad. En resumen, creemos que la sentencia transcrita debería haberse limitado a declarar, en conformidad a las dis-posiciones legales, que el convenio, que era en realidad un pacto que versaba sobré una sucesión futura, era nulo absolutamente.

4.° Condonación anticipada del dolo

158.—Fundamento de la prohibición.—El artículo 1465 del Códigó Civil prohibe la condonación anticipada del dolo que pue-da resultarle a una de las partes contratantes; al ser prohibido, el acto que contenga tal condonación tiene objeto ilícito.

Es evidente que el legislador, al establecer esta prohibición, ha tenido en vista la protección de las buenas .costumbres y de ia moral, pues si se permitiera la condonación anticipada del' dolo en los convenios, la mayoría de éstos contendrían tal cláusula, lo que le daría carta blanca a*la otra parte para ejecutar todos los actos dolosos que quisiera, pues la acción qué el perjudicado tendría para reclamar de ese dolo, habría desaparecido. Con dis-posiciones semejantes en los contratos, especialmente en aque-llos én que alguna de las partes debe rendir cuentas, se fomen-taría el dolo y la inmoralidad, por saberse los contratantes im-punes de toda sanción.


Pero si bien la condonación del dolo fu turo acarrea la ili-citud del objeto'de la convención, y por ende, su nulidad absoluta, nada impide que el perjudicado condone el dolo con posteriori-dad, es decir, después de saber que tal dolo ha existido.

5.° Deudas contraídas en juegos de azar

159.—Concepto de juego de azar.—"Juego es todo lo que se hace entre dos o más personas para divertirse o para' ganar,* sea que la victoria dependa del ingenio, de la fuerza o destreza cor-poral, de la suerte o azar, o de una y otras juntas" (183), y juego de azar, .como lo indica su nombre, es aquel cuyo resultado de-pende única o principalmente de la suerte o del azar.

La ley declara ilícitos los juegos de azar, al considerar a toda otra clase de juegos lícita, en el artículo 2259-del Código Civil; y además, el artículo 1466 del mismo Código declara que hay objeto ilícito en las deudas contraídas en tales contratos, a pesar que el objeto mismo de tales deudas, dinero, cosas o ser-vicios, no tenga nada de ilícito en sí mismo. La ley ha querido significar con esto el repudio que le merece el juego de azar, pues no sólo declara al juego mismo ilícito, sino que considera que las deudas contraídas en tales juegos tiene objeto ilícito, por lo cual son nulas absolutamente en el hecho, lo que la ley quiere evitar son las ganancias o pérdidas que dependan de la mera suerte o azar, o sea, de un acontecimiento completamente extra-ño a las partes que convienen en los términos del juego.

160.—Opinión de Eugenio Velasco.—Velasco estima que la ilicitud de las deudas contraídas en juegos de azar debiera afec-ta r a la causa y no al objeto, y ser esa la ilícita, pues el objeto nada tiene de ilícito, y sí la intención que ha llevado a las perso-nas a contraer tales deudas (184). Pero aún cuando esta opinión parece aceptable en doctrina, porque lo ilícito está en la inten-ción de las partes de procurarse una ganancia que dependa ex-clusivamente de la suerte, y no en el objeto mismo del juego, el Código Civil ha establecido -la disposición del artículo 1466, mo-dificando el criterio que predominó en proyectos anteriores, como en el de 1853, en que se declaraba que había "causa ilícita en las deudas contraídas en juegos de azar" (artículo 1647).

(183) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 898,.pág. 289. (184) Obra citada, N.° 97, pág. 55.


161.—Concepto jurídico de juego de azar.—En resumen, hay objeto ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar, y esto se refiere a las deudas que se contraen entre las personas mismas que intervienen en el juego, entre las que toman parte activa en él; jurídicamente, entonces, juego es el entretenimiento acompa-ñado de pacto que el ganancioso deba lucrarse con una suma a expensas del perdido" (185), y cuando el juego es de azar, dicho pacto, del cual nace la deuda, adolece de objeto ilícito.

162.—i Hay objeto ilícito en las apuestas?—-"Apuesta es el pacto de ganar o perder, en que estos acontecimientos dependen de una causa del todo extraña a la obra de los contratantes, esto es, de terceros o de la suerte" (186); por lo tanto, la caracterís-tica fundamental de la apuesta es que el que se gane o se pierda dependa enteramente de hechos ajenos a la obra de los contra-tantes, y estos hechos pueden ser obra de otras personas o acon-tecimientos cualesquiera.

El artículo 2259 del .Código Civil, antes citado, hace refe-rencia a los "juegos y apuestas" lícitas, debido a lo cual debe entenderse que al hablar de jüego ilícito, se incluye también a las apuestas, ya que el Código las reglamenta conjuntamente y se refiere a ellos en un pie de igualdad.

Por consiguiente, la apuesta sobre un juego de azar parti-cipa de la naturaleza de éste, y tanto dicho juego como la apues-ta que sobre él recae, y las deudas que de ellos provengan, tienen objeto ilícito, y son, por tanto, nulos absolutamente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1466 del Código Civil, cuyas dis-posiciones, según lo anteriormente dicho, comprenden las apuestas.

163.—Origen de esta prohibición.—El origen de esta prohi-bición es muy antiguo, pues en el Derecho Romano se sanciona-ba severamente el juego de azar y a los jugadores, por ser con-siderado como contrario a las buenas costumbres, y como factor-de disolvencia moral, carácter que siempre conserva. Las dispo-siciones prohibitivas y sancionadoras del juego pasaron a través de los siglos al Código Civil francés, que consideró ilícito al jue-go de azar y a las apuestas correspondientes, pero dándole ca-rácter de licitud a los demás juegos, terminando de esta manera con la confusión que existía en esta materia, en relación con los juegos de destreza corporal o de inteligencia y sus respectivas

(185) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 898, pág. 290. (186) Misma cita anterior.


apuestas. Del Código Civil francés, el carácter de ilícito de los juegos de azar pasó al nuestro.

164.—Casos especiales de excepción en la legislación chile-na.—Alcance de ellos en materia penal y civil.—Los juegos de azar no sólo están declarados ilícitos por la ley civil, sino que el Código Penal los sanciona como delitos; de manera que tanto en el campo civil como en el penal, los juegos de azar son san-cionados por la ley.

Sin embargo, hay casos en que se autorizan los juegos de azar expresamente, como ha sucedido en Chile con las leyes qué han establecido las Loterías de Concepción y de la Beneficencia, las leyes especiales que han autorizado las apuestas mutuas en carreras de caballos, y con el Casino de Viña del Mar, "destinado a procurar pasatiempo y atracciones a los turistas, y con el cual no regirán los artículos 277, 278 y 279 del Código Penal" (ar-tículo 8.° de la Ley N.° 4283 de 16 de Febrero dé 1929), que son los que sancionan el juego de azar y a los que tienen o adminis-t ran casas de juego y los que concurren a ellas.

En estos casos, el juego de azar está, expresamente permiti-do; pero el alcance de las leyes que lo autorizan es únicamente de derogar para esos casos especiales las disposiciones penales que los sancionan, evitándose así que los que intervienen en tales juegos, sean empresarios o jugadores, puedan ser penados de acuerdo con las disposiciones del Código Penal; se trata, pues, de leyes que suspenden la responsabilidad penal para ciertos casos especiales..

Por esta razón, y debido a que son disposiciones excepcio-nales, y que en ningún momento hacen referencia al. Código Civil, las disposiciones de éste relativas al juego de azar se mantienen en pleno vigor, y en consecuencia, es preciso estimar en doctrina que todas las deudas provenientes de los juegos de azar que las leyes especiales permiten, a.dolecen de objeto Üícito. Es ta con-clusión está "de acuerdo con los principios generales*, porque; como decíamos, las leyes que eximen de responsabilidad penal a los que intervienen en juegos de azar en los casos y bajo, las condi-ciones que ellas mismas determinan, son normas de excepción, de aplicación restringida, y en que la analogía no tiene cabida, y al no hacer tampoco ninguna referencia al artículo 1466 del Código Civil, queda éste en pleno vigor, aún para esos casos de excepción de juegos dé azar tolerados. Las deudas provenientes

10


de dichos juegos, al estar sancionadas por la ley civil, aún cuando no por la penal, adolecerán de objeto ilícito, según lo declara el citado artículo, porque aunque se t rate de actos permitidos por la ley penal, ya que no constituyen, en esos casos específicos, de-litos, desde el punto de vista civil, absolutamente independiente del campo de lo penal; son actos ilícitos en sí mismos, y es ilícito el objeto de las deudas que de ellos provengan.

6.a Venta de impresos, pinturas y estatuas contrarias a las buenas costumbres, al orden público o cuya circulación está

prohibida por autoridad competente

165.—Esta prohibición constituye una aplicación de la regla general.—El ártículo 1466 del Código Civil, además de referirse a las deudas contraídas en juegos de azar, declara que hay objeto ilícito "en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente, de láminas, pinturas y estatuas obscenas y de impresos condenados como abusivos de la libertad de la prensa".

Estos casos no son más que aplicaciones del principio de que el objeto debe ser moralmente posible, es decir, no ser contrario a. las buenas costumbres o al orden público, y el Código pudo bien prescindir de enumerar las cosas que al ser objeto de actos jurídicos, adolecen de ilicitud y acarrean su nulidad absoluta.. En efecto, la venta de láminas, pinturas y estatuas obscenas es con-trar ia a las buenas costumbres, o al orden público, según la razón que haya tenido la aütoridad para prohibir su circulación, y fi-nalmente, los impresos abusivos de la libertad de prensa son con-trarios al orden público. Por consiguiente,.aún cuando no se hu-biera establecido expresamente la ilicitud del objeto de estas ven-tas, habrían adolecido de este vicio por aplicación de los princi-pios generales. Puede decirse que son ejemplos que da el Código Civil para ilustrar la regla general de que "todo contrato pro-hibido por la ley adolece de objeto ilícito", y que el objeto, para que sea lícito,-no debe ser contrario a las buenas costumbres, ni al orden público. Conviene también recordar que la venta de tales objetos está sancionada por el Código Penal, y será éste el que reciba mayor aplicación en caso de que tales ventas se efectúen.

166.—Consideraciones comunes a los cinco grupos de actos


analizados.—Los últimos cinco grupos de actos a que hemos he-cho referencia, son, como se dijo, simples aplicaciones* de las re-glas generales en materia de objeto, según las cuales, el objeto, para que sea lícito, no debe ser contrario a la ley, a las buenas costumbres ni al orden público; y los objetos de los actos jurí-dicos recién mencionados hubieran adolecido de ilicitud. aún cuando no se la hubiera establecido expresamente, por aplicación de los artículos 1461 y 1466, parte final, del Código Civil, que señan, como hemos visto, los requisitos del objeto lícito.

§ I I .—ACTOS Y CONTRATOS QUE IMPORTAN ENAJENACIÓN DE COSAS

QUE SE ENCUENTRAN FUERA DEL COMERCIO

167.—Este es el otro' grupo' de actos qué adolecen de objeto ilícito.—El segundo grupo de actos que adolecen de objeto ilícito está constituido por aquellos que importan enajenación de cosas incomerciables, es decir, de cosas que se encuentran fue ra ' del comercio humano, sea por su naturaleza propia, sea por su des-tinación, sea porque la ley las considera incomerciables, aunque por lo general se t ra te de cosas que están en el comercio.

En estos casos, los actos son válidos en sí, no tienen nada dé contrario a la.ley, a las buenas costumbres o al orden público; pero el objeto sobre que recae el consentimiento de las partes está fuera de comercio humano, y es, por consiguiente, ilícito, lo cuál acarrea la nulidad absoluta de la convención.

168.—El artículo 1464 dél Código Civil señala los casos de objeto ilícito debido a la incomerciabilidad de la cosa.—Este ar-tículo es el que contiene los diversos casos en que hay objeto ilícito debido a que se tratg. de actos y contratos que importan enajenación de cosas que se encuentran fuera del comercio por expresa disposición de la ley. Dice así: "Hay un objeto ilícito'en la enajenación:

1.°—De las cosas que no están en el comercio; 2.°—De los derechos o privilegios que no pueden transferirse

a otra persona; 3.°—De las cosas embargadas por decretó judicial, a menos

que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello; 4.°—De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del

juez que conoce el litigio". 169.—Problema a que da origen la palabra "enajenación".


a) Significado de la expresión "enajenación".— El signifi-cado corriente de esta palabra es "hacer ajena una cosa", "trans-ferir a otro el dominio que se tenga sobre, una cosa a otra per-sona"; el significado corriente equivale en este caso, al sentido restringido que se le da al término "enajenación", porque supone la transferencia del derecho de dominio completo que se tenga sobre una cosa. En cambio, en su sentido amplio, se puede decir que "enajenación" es "traspasar a otra persona todo o parte del dominio que se tenga sobré una cosa, o constituir sobre ella un derecho real que limite ese dominio"; ya no se exige que sea todo el dominio el que se transfiera, sino que puede ser una limitación a ese dominio, mediante su desmembración, o la creación de un derecho real sobre la cosa.

Mucho se ha discutido sobre cuál es la acepción que el Código Civil reconoce en el citado artículo 1464, si el concepto amplio o el restringido de la voz "enajenación", y tanto la doctrina de los autores que han tratado este punto, como la jurisprudencia de los Tribunales se halla dividida. El problema en sí es discutible, pues hay razones atendibles en pro de cada tesis.

Es así como don Luis Claro opina que debe aceptarse la interpretación restringida, pues en numerosos artículos el Có-digo Civil contrapone "enajenación" a "hipoteca", siendo que si aceptara la forma amplia, sólo hablaría, de "enajenación", que comprendería a la hipoteca (187). En cambio, Eugenio Velasco cree que el Código Civil empleó la palabra "enajenación" en su sentido amplio, basándose en una nota de don Andrés Bello, en que parece opinar de esta manera (188).

Si bien la jurisprudencia ha sido vacilante y en un principio sus fallos aceptaron la acepción restringida, desde hace algún tiempo se ha cambiado esta opinión, y los Tribunales han anu-lado actos que quedan incluidos en el artículo 1464 únicamente mediante el uso de la acepción amplia del término "enajenación"; tal es el caso de la nulidad de hipotecas recaídas sobre bienes embargados (189), fuera de otras que han expresamente decla-rado que debe aceptarse la interpretación amplia (190).

(187) Obra citada, tomo XI, N.» 869, pág. 269. (188) Obra citada, N.° 124, pág. 71. (189) Revista, tomo 2, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 286; tomo 32, 2." parte,

sec. 1.», pág. 474. (190) Revista, tomo 17, 2.» parte, sec. 1.', pág. 207; tomo 28, 2.* parte,

sec. 1.», pág. 1.

LA NULIDAD ABSOLUTA 1 4 9 ,

b) La adjudicación entre comuneros, ¿constituye "enajena-ción"?—Adjudicar es señalar a cada comunero la parte de la o las cosas comunes, sobre la que tendrá un derecho de dominio exclusivo; o bien, es la operación mediante la cual se singulariza el dominio exclusivo de cada comunero en la o las cosas que se poseían proindiviso.

En consecuencia, la adjudicación no constituye enajenación, porque cada comunero tenía sobre la cosa común un derecho de dominio, limitado por los derechos de los demás comuneros, y si la cosa se le adjudica exclusivamente a él, lo único que sucede es que ese derecho de dominio se singulariza sobre el bien ad-judicado, que en lo sucesivo pasa a ser de su exclusiva propiedad. No lo adquiere de otra persona; todo lo contrario, se considera mediante una ficción, que ha sido exclusivamente suyo durante todo el período en que duró la indivisión. Así lo ha entendido la jurisprudencia, que a pesar de haber sido vacilante en un prin-cipio, ha uniformado su criterio en el sentido indicado, al fallar que "la adjudicación hecha a algunos comuneros de la cosa co-mún, existiendo sobre ella una prohibición de enajenar y gravar,, no infringe la prohibición ni el artículo 1464 del Código Civil, porque la adjudicación no constituye enajenación" (191).

Por lo tanto, las adjudicaciones no deben ser incluidas en las enajenaciones a que se refiere el artículo 1464 citado, y aún cuando se adjudiquen cosas embargadas por decreto judicial, o derechos litigiosos, tales actos serán válidos y no adolecerán de objeto ilícito.

c) La venta, ¿es enajenación?—"La compraventa es un con-t ra to en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero" (artículo 1793 del Código Civil). En con-secuencia, de este contrato sólo nacen obligaciones-para ambas partes: una, de entregar la cosa vendida, y la otra, de pagar el precio estipulado. Estas obligaciones no transfieren el dominio, sino que es menester que el vendedor efectúe otro acto jurídico, la tradición, para que el dominio de la cosa vendida pase al com-prador.

La compraventa es sólo un título traslaticio de dominio, el ' antecedente necesario para que opere uno de los modos dé ad-quirir el dominio, o sea, la tradición, la cual opera efectivamente

(191) Revista, tomo 5, 2.* parte, sec. 2.', pág. 105.


la transferencia del derecho real de dominio dél vendedor al com-prador. Por este motivo, la venta, en Chile, no constituye "ena-jenación", sino que lo es la tradición, porque es ésta la que tras-lada efectivamente el dominio; así se ha fallado (192).

Por esta razón, la venta no debería quedar comprendida en el término "enajenación" del artículo 1464 del Código Civil; pero en las disposiciones de éste que reglamentan el contrato de com-praventa, se encuentra el artículo 1810, que complica el proble-ma, al declarar que "pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales cuya enajenación no esté prohibida por"la ley".

Como los cuatro números del citado artículo 1464 se refieren a cosas cuya enajenación está prohibida por la ley, ya que no otra cosa significa que adolezca de objeto ilícito, es forzoso con-cluir, en presencia del artículo 1810 del citado Código, que la venta de las cosas enumeradas en el artículo 1464, aunque jurí-dicamente no constituye enajenación, es nula, porque se t ra ta de actos prohibidos por la ley, por lo cual adolecen de objeto ilícito y de nulidad absoluta. Pero hay que insistir en que la nulidad, en estos casos, no proviene de la aplicación del artículo 1464, sino que de la del artículo 18Í0, especial para la compraventa.

Así lo han entendido nuestros Tribunales de Justicia, al anu-lar, én diversas ocasiones, contratos de compraventa de cosas que se hallaban comprendidas en el artículo 1464 del Código Ci-vil; y aún se declaró expresamente que "para los efectos de la prohibición de la ley, no cabe hacer distinción entre la venta, o sea la celebración del contrato respectivo, y el acto de la ena-jenación" del bien raíz, comprendida en ella la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces (193), y "aunque a la fecha de inscripción de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta, por-que basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto aunque después se alce" (194). Estas sentencias aplican en for-ma amplia el principio contenido en el artículo 1810 del Código

(192) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1.a, pág". 266; tomo 10, 2." parte, sec. I.», pág. 117; tomo 11, 2." parte, sec. 1.', pág. 431; tomo 12, 2.» parte;

.sec. 1.", pág. 80; tomo 17, 2.' parte, sec. 1.", pág. 207; tomo 19, 2.* parte, sec. 1.", pág. 333; tomo 34, 2.* parte, sec. 2.", pág. 33; tomo 36, 2.» parte, sec. 1.", pág. 104.

(193) Gaceta de Jos Tribunales, año 1913, 2.° semestre, sentencia 112, pág. 517.



Civil, y haciendo caso omiso de la distinción entré venta y-tra-dición o enajenación.

d) Opinión de Eugenio Velasco.—A pesar dé la opinión casi unánime de los autores y de la jurisprudencia en el sentido que la venta de las cosas indicadas es nula de nulidad absoluta, Eu-genio Velasco no acepta en todas sus partes esta doctrina; y opina que debe hacerse una distinción entre los dos primeros números del artículo 1464 y los dos últimos (195).

En cuanto a los dos primeros números, Velasco acepta ple-namente la, doctrina de la mayoría, pues reconoce que se t ra ta de una disposición prohibitiva, que tacha de ilícito el objeto del acto que la infringe.

Pero respecto a los dos últimos números del artículo 1464, el citado autor estima que no se t ra ta de una disposición pro-hibitiva, sino que sólo reglamenta la forma en. que debe efectuar-se la enajenación de las cosas señaladas en ellos, lo que quiere decir que se t ra ta de disposiciones imperativas, que señalan los requisitos que debe reunir un acto jurídico para que sea eficaz. Por consiguiente, la venta de las cosas señaladas en los Nos. 3.° y 4.° deL artículo 1464 no es nula, pues dichas cosas no quedan incluidas en la disposición del artículo 1810, porque su enajena-ción no está prohibida, sino que sólo reglamentada imperativa-mente; y si la venta de estas cosas es válida, lo que es nulo es la tradición que sigue a la venta, acto jurídico que constituye técnicamente "enajenación". Para reforzar su opinión, cita al-gunos fallos de la Corte de Apelaciones de Valdivia que sientan esta doctrina, al distinguir entre venta y enajenación, reservando esta calificación para la tradición, y anulando ésta y no la venta misma de cosas incluidas en los Nos. 3." y 4.° del artículo 1464.

e) Nuestra opinión.—Nos parece más acertada la opinión contraria, y nos fundamos para aceptar -esa doctrina en que, si bien es cierto que los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 pueden ser considerados como disposiciones imperativas, no es menos cierto que hay reglas imperativas que pueden ser equiparadas en todo a normas prohibitivas, según vimos en párrafos anteriores, es-pecialmente en lo que se refiere a los efectos que producen sus infracciones; y éste, según nuestra opinión, es uno de esos casos.

En efecto,-la disposición de la ley es amplia, y se refiere al objeto ilícito de la enajenación de los cuatro grupos de cosas

(195) Obra citada, N.° 150, págs. 87 y siguientes.

152 ARTURO ALESSANDRI ¡BESA

por igual; son cuatro grupos de cosas que se encuentran fuera del comercio humano. Luego, su enajenación está prohibida, y su venta no puede efectuarse, de acuerdo con el artículo 1810 del Código Civil. Otra cosa es que los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 se-refieran a cosas que están fuera del comercio humano tempo-ralmente, característica que en un momento dado puede desapa-recer. Pero esta circunstancia en nada disminuye la fuerza de la prohibición que existe con respecto a todas las cosas inco-merciables, y tales cosas y derechos serán tan incomerciables mientras no se autorice su enajenación, como las cosas y dere-chos señalados en los dos primeros números del artículo 1464.

Por lo tanto, mientras rio se dé "la autorización para enajenar las cosas señaladas en los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 en la forma que él mismo prescribe, esas cosas no pueden ser enajena-das, y la prohibición recae por igual sobre todas las eosas seña-ladas en los cuatro números del artículo. Luego, la disposición del artículo 1810 incluye todas las cosas incomerciables, sea per-petua o temporalmente, y las de los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 lo son mientras no se dé la correspondiente autorización.

170.—Estudio del artículo 1464 del Código Ovil en particu-lar.—Análisis del N.° 1.°—Según estas disposiciones, "hay un objeto ilícito en la enajenación de las cosas que no están en el comercio". Esta constituye la regla general en esta materia, por-que los números que siguen son únicamente aplicaciones y ejem-plos de cosas que están fuera del comercio humano, sea por su naturaleza, sea por expresa disposición de la ley.

Esta disposición, debido a su amplitud y claridad, no nece-sita de mayores comentarios; pero conviene citar la opinión de don Luis Claro, para quien el contrato que tiene como objeto una cosa incomerciable es inexistente, según se desprende del artículo 1461 del Código, Civil, el que exige que todo contrato debe tener un objeto, que idebe estar en el comercio; en conse-cuencia, el artículo 1464, al tachar tal objeto de ilicitud, haciendo al acto susceptible de ser anulado, ha confundido los conceptos de requisitos de existencia y de validez, pues admite "implícita-mente que una cosa que< no está en el comercio puede ser objeto de una enajenación, siendo que en este caso hay más que objeto ilícito: no hay objeto, porque sobre cosas incomerciables no se puede tener dominio ni posesión" (196).

(196) Obra citada, t o m o XI, N." 870, pág . 269.


En,realidad; esta afirmación no es exacta, porque aunque la cosa que es objeto de un contrato' sea incomerciable, existe en el hecho; si yo vendo un terreno que es un bien nacional de uso público, el terreno existe; otra cosa es que esté -ñíera del comer-cio, y no reúna los requisitos que la ley exige para que sea ob-jeto de una convención válida. Por eso, estimamos que si bien el Código Civil repitió en dos disposiciones diversas la necesidad de que el objeto fuera comerciable, para que pudiera ser lícito, no ha confundido la existencia del objeto con su ilicitud, pues aún cuando un objeto sea cosa incomerciable, existe realmente.

171.—'Artículo 1464, N.° 2.°: Los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona.—Estos derechos y privi-legios que la ley excluye del comercio humano, son aquellos que se denominan "personalísimos", por lo cual son intransferibles, ya que se conceden en atención a la persona misma que va a ser su ti tular: tales "son los derechos de alimentos, los de* sueldos y pensiones, los de uso y habitación. Es interesante citar un fallo en que se declaró que las autorizaciorles legales de una radiodi-fusora, además de la concesión administrativa, no son derechos intransferibles, aún cuando éstas no puedan traspasarse a un extranjero que arrendó dicha emisora,' por disposición expresa de la Ley de Servicios Eléctricos; por consiguiente, en ese con-trato no hay objeto ilícito (197).

172.—Artículo 1464, N.° 3.°: Las cosas embargadas por decreto judicial.

a) Significado de las' expresiones "embargo por decreto judicial".—Los autores están de acuerdo en considerar que en la palabra "embargo" se incluyen, además del embargo propiamen-te dicho, cualquiera prohibición de enajenar o medida precauto-ria que recaiga sobre una cosa, para proteger los derechos de tercero, porque la palabra "embargo" usada por el Código Civil, no había sido definida en la época en que se dictó por el Código de Procedimiento Civil, y se quiso indicar cualquiera medida pre-cautoria, secuestro, retención, etc., decretada por el juez (198) .

4» Así lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que

"cosas embargadas" equivale a bienes detenidos, impedidos, re-tenidos en virtud de mandámiento de juez competente, según

(197) Revista, tomo 42, 2.* parte, sec. 2.», pág. 54. (198) • CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 876, pág. 273.


su significado natural y obvio del artículo 20" (199). "Al decir el N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil que hay objeto ilícito en la enajenación de .las cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello", se comprende dentro de la expresión "cosa embargada", t an to aquellas sobre las cuales se haya trabado embargo por un man-damiento ejecutivo, como aquellas que sólo están afectadas a una simple medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos, o de gravar y enajenar" (200) .

Otra sentencia determina la naturaleza del embargo al de-clarar que "la prohibición de celebrar- contratos sobre cosa em-bargada; la establece la ley en atención a la cosa sobre que recae, que se encuentra fuera del comercio humano, y no es una prohi-bición impuesta a ciertas personas, como las del artículo 1447" (201).

b) Momento desde él cual se entiende que un bien está "em-bargado".—Es importante determinar el momento en el cual em-pieza a regir la sanción del N.° 3.° del artículo 1464, o sea, desde cuándo puede considerarse que un bien está "embargado", en el sentido amplio de la palabra.

E s necesario distinguir entre las partes interesadas en el juicio en el cual se decreta el embargo, y los terceros ajenos a él. Respecto de los litigantes, la prohibición o embargo surte sus efectos desde el momento en que es notificada al deudor, sea que se t ra te de bienes muebles o inmuebles.

Pero en lo que a los terceros se refiere, hay que distinguir si se t r a t a de muebles o de inmuebles: la situación con respecto a los bienes muebles no sufre variaciones, pues el embargo existe respecto de ellos desde que toman conocimiento de él. Pero si se t r a ta de inmuebles, el embargo sólo surte efectos respecto de terceros desde que se inscribe en el Libro de Prohibiciones e In-terdicciones del Conservador de Bienes Raíces ; así, por lo demás, se ha fallado (202). Es ta exigencia fué establecida por el Código de Procedimiento Civil (artículo 297 actual), que en esta ma-teria modificó al Código Civil y al Reglamento del Registro Con-

(199) Revista, tomo 29, 2.a parte, sec. 1.", pág. 273; tomo 3, 2." parte, sec. 1.", pág. 365.

(200) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 2.», pág. 1. (.201) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.', pág. 37. (202) Revista, tomo 39, 2.a parte, Sec. l.«, pág. 37.


sérvatorio de Bienes Raíces, según los cuales tal inscripción era facultativa, y no constituía un requisito para que Jos embargos produjeran sus efectos respecto de terceros. Es así como en una sentencia se declaró "que el remate de un inmueble sobre el eual existía una prohibición de gravar y enajenar es nulo,, ,y no obsta a la nulidad la circunstancia de haberse ordenado la ins-; cripción y de no estar, sin embargo, inscrita la prohibición, pues en esa fecha no existía el precepto del artículo 285 (295) del Có-digo de Procedimiento Civil, que hace hoy indispensable esa ins-cripción" (203).

173.—Momento en que debe existir el embargo para que 1» enajenación adolezca de objeto ilícito.—Jurisprudencia.—Habien-do precisado el concepto del término "embargo", y desde cuándo se entiende que un bien mueble o inmueble está "embargado por decreto judicial", es necesario establecer el momento en que la cosa materia del litigio y objeto del acto o contrato-debe estar embargada para que la enajenación de ella adolezca "de objeto ilícito y sea nula absolutamente. "El acto es nulo cuando el embargo existe al momento de celebrarse, aunque después se alce el embargo. Luego, basta que haya embargo al momento de celebrarse el acto, aunque después se alce. Como consecuencia de lo anterior, y aplicando el artículo 1810 del Código Civil, aun-que a la fecha de la inscripción de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la venta" (204), doctrina que aplica extensivamente el citado artículo 1810 a todos los casos del artículo 1464 del Có-digo Civil, y que rechaza la opinión de Velasco que citamos en, párrafos anteriores (205).

Así lo han entendido también otras sentencias de nuestros tribunales, al anular: "el remate de un inmueble hecho en una ejecución, si a la fecha en que tuvo lugar existía embargo" (206) ;

"la cesión de los derechos litigiosos sobre un fundo, si a la fecha de. la escritura y de su inscripción en el Registro Conser-vatorio, había embargos vigentes sobre esos derechos" (207) ;

(203) Revista, tomo 6, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 266. (204) Revista, tomo 39, 2.* parte, í¡ec. l.«, pág. 37¡ <205) Véase N.» 169. (206) Revista, tomo 6, 2 / parte, sec. 1.*, pág. 266; tomo 12, 2.» párte,

sec. 1.a, pág. 80. (207) Revista, tomo 11, 2.' parte, sec. 1.', pág. 203.


""los contratos de compraventa de diversas propiedades ce-lebrados estando vigente e inscrita en el Conservador una pro-hibición de enajenarlas" (208);

"una compraventa, si la subasta se verifica mientras están vigentes e inscritas ciertas prohibiciones y embargos, y en las mismas condiciones se extiende la escritura definitiva" (209).

Demás está decir que para que surta efectos legales, el em-bargo debe estar en todo ajustado a la ley, pues de lo contrario la prohibición no produce efectos; y así se resolvió que "es vá-lida la adjudicación- de un fimdo hecho con posterioridad a la diligencia que practicó un ministro de fe, en que embargó el fundo, limitándose a decir que trababa embargo, pero sin cons-tituirlo en depósito en manos del depositario, el que ni siquiera había sido designado,- puesto que tal diligencia no constituye un embargo con arreglo a la ley, por cuanto le falta el requisito esen-cial del depósito en manos de la persona designada para ello" (210).

A contrario sensu, desaparecido el embargo o la prohibición, el acto que recaiga, sobre la cosa que fué materia de dicho em-bargo no adolece de objeto ilícito y es válido. Es interesante ex-poner la doctrina de uno de los fallos que se refieren a esta ma-teria y que dice así: "No existe objeto ilícito y es válida la com-praventa de un inmueble respecto del cual se hallaba cancelada, a la fecha del contrato, la inscripción de la prohibición de gravar y enajenar que se había decretado provisoriamente, y no se al-tera esta situación por la circunstancia de que el Conservador procediera a cancelarla sin orden judicial, considerando qüe ha-bía quedado de hecho cancelada por no haberse revocado la me-dida precautoria en conformidad al artículo 270 del Código de Procedimiento Civil, ya que la legalidad o ilegalidad del acto ve-rificado por dicho funcionario no influye respectó de terceros en cuanto a la inexistencia de la inscripción" (211).

Esta sentencia consagra en su doctrina la opinión- que ex-poníamos; además, considera que basta que el Conservador can-cele la prohibición para que se considere levantado el embargo,

(208) Revista, tomo 11, 2.a parte, sec: 1.», pág. 431; tomo 19, 2.a,parte, sec. 1.a, pág. 533.

(209) Revista, tomo 34, 2.» -parte, sec. 2.a, pág. 33. (210) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 351. (211) Revista, tomo 20, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 428.


aún cuando haya procedido sin atribuciones, d ilegalmente: esta actuación no autorizada no influye en el acto celebrado por ter-ceros, pues "el error común constituye derecho", y los terceros adquirentes del inmueble que estuvo embargado no pueden estar averiguando si el Conservador obró lícitamente o no. Para ellos sólo existe un hecho: en el Registro del Conservador no aparece embargado el- inmueble que compran; en consecuencia, para todos los efectos legales debe considerarse que dicho bien raíz no-está sujeto a prohibición alguna; y la sanción en este caso será la acción de responsabilidad del Conservador que obró sin autori-zación, por los perjuicios causados.

En otro fallo posterior, se sienta la doctrina siguiente, que en el fondo es la misma que la anterior, aún cuando el caso es diferente: "No existe objeto ilícito que produzca de suyo la nu-lidad del acto, en la enajenación por autoridad de la justicia, de un inmueble respecto del cual, si bien existió un embargo al ex-tenderse el acta de remate, no subsistía ya a la fecha en que se extendió la escritura de adjudicación y se inscribió ésta en el Conservador de Bienes Raíces" (212); esta doctrina está en perfecta concordancia con las anteriores, pues la venta de bienes raíces no se reputa perfecta ante la ley, de acuerdo con el inciso 2.° del artículo 1801 del Código Civil, mientras no se ha otor-gado escritura pública, y en el caso en estudio, cuando se otorgó la escritura, ya la prohibición no existía, por lo cual la venta, áún cuando previamente tuvo lugar en remate, no adoleció de objeto ilícito, por haberse perfeccionado cuando el embargo ha-bía desaparecido.

Finalmente, citaremos la sentencia en que se reconoció la validez de una hipoteca, que si bien se estipuló en escritura otor-gada mientras la propiedad estaba embargada, se inscribió des-pués de haberse alzado, el embargo, por lo cual no procede sos-tener que haya objeto ilícito en la constitución de la hipoteca (213); acepta este fallo la doctrina de que la hipoteca se perfec-ciona con la inscripción en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, y si en ese momento no existe prohibición respecto del inmueble que se hipoteca, el contrato no adolece de objeto ilícito y es válido.

174.—Hasta cuándo se entiende vigente un embargo.—Juris-

(212) Revistad tomo 21, 2." parte, sec. 1.*, pág. 108. (213) Revista} tomo 32, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 474.


prudencia.—Esta materia ofrece dificultades cuando el embar-go recae sobre inmuebles, ya que, respecto de los muebles, sólo existe el decreto del juez que establece la prohibición, y si decreta su alzamiento, desaparece la incomerciabilidad legal de la cosa.

En cambio, respecto de los inmuebles, el embargo es algo complejo, que consta de varios trámites: la constitución misma c!el embargo, que se inicia con la resolución del juez que lo de-creta, y continúa con diversas otras formalidades procesales, ter-minando con la inscripción de la prohibición o medida precauto-ria en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, solemnidad sin la cual la prohibición no surte efectos respecto de terceros.

En general, podemos decir que la prohibición subsiste mien-t ras su respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces no haya sido cancelada, doctrina que ha sido reconocida en va-rias sentencias de nuestros Tribunales de Justicia (214), una de las cuales, según vimos en el número anterior, considera le-vantado el embargo aún cuando el Conservador haya obrado de oficio, sin decréto de juez competente.

Sin embargo, en una oportunidad se declaró que "alzada la prohibición, basta, para que surta sus efectos, que se notifique a los interesados la correspondiente resolución, aunque no esté ins-crita" (215), o sea, que la notificación del alzamiento de la pro-hibición basta para que se la tenga por levantada, aún cuando subsista la inscripción. Creemos que esta sentencia aplica correc-tamente la ley, y su conclusión es lógica; en efecto, este fallo se refiere a "los interesados", entendiéndose por tales a las par-tes en el juicio o a los que tengan algún interés en él. Si respecto de éstos, la prohibición rige desde que se les notifica la resolu-ción judicial que la decreta, es lógico que también se considere levantado el embargo desde el momento en que se le notifica la resolución que ordena alzarlo.

Además, la inscripción de la prohibición en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, es una medida de publicidad, des-tinada a proteger a los terceros adquirentes, y dice relación con sus intereses; por lo tanto, nada tiene que ver con las partes que intervienen directamente en el juicio, y es lógico que respecto

(214) Revista, tomo 20, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 428; tomo 21, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 108; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 100.

(215) Gaceta de los Tribunales, año 1931, 2." semestre, sentencia 112, pág. 51?.


dé ellas surtan efecto, tanto la prohibición como su .alzamiento, desde la notificación de la resolución judicial que ordena esos trámites, y no desde que inscriban en el respectivo Registro.

Igual doctrina se sostiene en un voto disidente de una sen-tencia de la Corte Suprema, (considerando 4.° de la segunda parte del voto disidente), según el cual "no hay objeto ilícito si la .pro-hibición de enajenar se alzó, aún cuando se mantenga la ins-cripción en el Registro" (216).

175.—Las enajenaciones forzadas, ¿quedan incluidas en el N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil?—Los autores no están dé acuerdo en esta materia: don Luis Claro estima que la' dis-posición que estamos analizando sólo se aplica "a la enajenación que el deudor demandado pudiera realizar privádamente", o sea, á las enajenaciones voluntarias (217).

En. cambio, Eugenio Velasco y Manuel Somarriva (citado por aquél), creen que el N.° 3.° del artículo 1464 se refiere tanto a las enajenaciones forzadas como a las voluntarias, ya que la ley no distingue entre ellas, y además, aceptando esta doctrina se cumple mejor la finalidad dé la ley, cual es, la de proteger al máximo los intereses de los acreedores, los que podrían ver dis-minuidas sus seguridades si mediante subterfugios o debido, sim-plemente a una mayor diligencia, otros pudieran obtener una enajenación por ministerio de la justicia antes que ellos (218).

La mayor parte de las sentencias de nuestros Tribunales aco-gen esta doctrina, de la cual participamos por encontrarla más ajustada al espíritu de la disposición (219). Una dé ellas, muy reciente, declara expresamente qué "en las enajenaciones de las cosas embargadas, sin que el juez la autorice o el acreedor con-sienta en ello, hay objeto ilícito, sea que la enajenación se haga voluntaria y privadamente por "el dueño de la cosa, o por.la au-toridad de la justicia en otro proceso en que se ha embargado el mismo bien" (220); esta es la doctrina que predomina en la jurisprudencia.

(216) Revista, tomo 32, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 100. (217) Obra citada, tomo XI, N.° 874, pág. 271. (218) Obra citada, N,° 208, pág. 114. (219) Revista, tomo 6, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 266; tomo 12, 2.a parte,

sec. 1.a, 'pág. 80; tomo 17, 2." parte, sec. 1.a, pág. 207; tomo 34, 2.» parte, sec. 2.a, pág. 33 ¡ tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 104.



176.—Casos on que es licito enajenar bienes embargados.— El N.° 3." del artículo 1464 señala dos casos de excepción a la regla prohibitiva, que son:

1.°) Pueden enajenarse las cosas embargadas si el juez lo autoriza expresamente, con lo cual desaparece el carácter de ili-citud que reviste ese acto.

"La autorización necesaria para precaver o evitar la ilicitud del objeto, debe ser concedida por el mismo juez que ordena la prohibición o el embargo". Así se falló etí un caso en que se pro-movieron dos ejecuciones distintas con respecto a unos mismos bienes, los que fueron sacados a remate por orden de uno de los jueces sin autorización del otro, que también había decretado prohibición sobre los bienes que se subastaron (221).

El objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas des-aparece desde el instante mismo en que el juez la autoriza (222).

2.°) Asimismo, las cosas embargadas pueden ser enajenadas si el acreedor consiente en ello. Es lógico que el acreedor tenga la facultad de dar esta autorización, ya que él es él interesado en asegurarse el pago de su crédito, y si estima que los bienes embargados pueden ser enajenados, es de suponer que no consi-dera que el pago de su crédito corre peligro con dicha enajenación.

La ley no ha señalado la forma en que el acreedor debe prestar su consentimiento, y lo puede hacer, por consiguiente, de cualquiera manera en que quede patente y clara su intención de consentir en la enajenación de esos bienes embargados. "No se exige ninguna solemnidad especial para que el consentimiento del acreedor surta plenos efectos" (223).

Más aún, los Tribunales han reconocido la posibilidad de que el acreedor consienta tácitamente en tales enajenaciones,' y así, se ha fallado que "es inaceptable la causal fundada en la nulidad del remate efectuado en un juicio ejecutivo por haber existido objeto ilícito en la venta verificada en dicho remate, en atención a estar la propiedad vendida embargada en otro juicio seguido ante otro juez, sin haberse alzado previamente este embargo, si el recurrente intervino como postor en el acto del remate} ha-ciendo ofertas en él".

"Si el acreedor que tiene embargo pendiente tiene Cónoci-

(221) Revista, tomo 12, 2.* parte, sec. 1.», pág. 80. (222) Revista, tomo 32, 2." parte, sec. 1.*, pág. 469. (223) Revista, tomo 45, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 36.


miento del remate que va a efectuarse en otro juicio- ejecutivo y no aduce oposición, debe estimarse que implícitamente lo acepta, por lo cual no hay objeto ilícito en la enajenación que se haga en este último juicio, ya que cae en la excepción establecida por la ley" (224).

Éstas sentencias son claras y no requieren de mayores'co-mentarios. Lo único que es necesario recalcar es que aceptan

"plenamente la posibilidad que el acreedor consienta tácitamente en la enajenación de las cosas embargadas por su propia peti-ción, y este consentimiento puede deducirse de circunstancias es-peciales y de actuaciones de ese mismo acreedor.

"El objeto ilícito en la enajenación de cosas embargadas des-aparece desde el instante mismo en que el acreedor consiente- en ello"; así se. ha fallado (225).

Y en una sentencia reciente, refiriéndose a un caso como los que hemos analizado, lá Corte Suprema resolvió que "no hay obje-to ilícito en la venta y enajenación de Un bien raíz embargado por decreto judicial, si el acreedor declara, con posterioridad a la ce-lebración del contrato que tuvo oportuno conocimiento de él y que prestó su consentimiento para la celebración del mismo. Si no se prueba la inexactitud de la declaración posterior del acree-dor, esto es, que no se habría producido el consentimiento tácito con antelación al otorgamiento de la escritura de compraventa, tal declaración es perfectamente eficaz" (226).

En consecuencia, el acreedor puede manifestar su autoriza-ción para la venta de la cosa embargada en cualquiera forma en que no haya dudas al respecto, pudiendo acreditarse esta circuns-tancia aún después de haberse efectuado la enajenación de dicha cosa.

17?.—Artículo 1464, N.° 4.°: Especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.—"Especies cuya propiedad se litiga con las cosas individuales, muebles o inmuebles, que son objeto de las encontradas pretenciones del demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su pro-

(224) Revista, tomo 18, 2.a parte, sec. 1>, pág. 405.—En el mismo sen-tido, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.", pág. 797.

(225) Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 469. (¿26) Revista, tomo 45, 2.a parte, séc. 1.», pág. 36.

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piedad" (227). Debe tratarse, entonces, de cuerpos ciertos, so-bre cuya propiedad versa el juicio.

Estas especies se llaman también "cosas litigiosas", para distinguirlas de los "derechos litigiosos", que están constituidos por el evento incierto de la litis, y cuya enajenación es perfecta-mente válida, pues lo que s0 vende no es la cosa misma dispu-tada, sino que un alea, Ja suerte de ganar o perder el juicio. Pero estos "derechos litigiosos" pueden ser embargados a su vez; así lo ha reconocido una sentencia que declaró que "hay objeto ilícito que vicia de nulidad el contrato, en la cesión de los dere-chos litigiosos sobre un finido, si a la fecha de la escritura y de su inscripción en el Registro Conservatorio, había embargos vigentes sobre esos derechos, sin que conste que fueron cedidos con autorización del juez que decretó los embargos o con el con-sentimiento de los acreedores. Por tanto, es válida la sentencia que fundándose en la nulidad del título invocado, rechaza la tercería de dominio basada en dicha cesión" (228). Estos derechos li-tigiosos embargados quedan incluidos en el N.° 3.° del artículo 1464, y se les aplican los principios expuestos en relación con esa disposición.

178.—Requisitos que exigen los Códigos Civil y de Proce-dimiento Civil para que proceda esta prohibición.—Para el Có-digo Civil basta que se litigue sobre la propiedad de una' cosa en juicio para que su enajenación adolezca de objeto ilícito, sin que sean necesarios otros requisitos; el simple hecho de"existir un juicio de (esa naturaleza, acarrea la ilicitud del objeto. Sin embargo, una sentencia, interpretando esta disposición, exigió un requisito edicional, al declarar que "no obsta a la validez.de un título de compraventa el hecho de haber existido litigio pendien-te sobre la propiedad materia del contrato, pues para que haya objeto ilícito en la enajenación de un bien raíz litigioso, y en consecuencia, para que el acto o contrato de venta sea nulo, no basta que exista demanda sino que es necesario también que tanto el vendedor como el comprador, hayan celebrado el con-t ra to con conocimiento del juicio, ya sea por haber mediado al-guna notificación, y a . s e a por decreto de juez que prohiba la enajenación y que haya sido notificado al comprador o tercero

(227) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 881, pág. 275. (228) Revista, tomo 11, 2." parte, sec. 1.% pág. 203.


'interesado, o bien que se haya inscrito la prohibición en el com-petente registro del Conservador de Bienes Raíces" <229).

A nuestro juicio, considerando exclusivamente .las reglas del Código Civil, no creemos que el requisito de que ambas partes contratantes tengan conocimiento del juicio que versa sobre la cosa que es objeto del contrato sea necesario para que proceda la sanción del N.° 4.° del artículo 1464; en efecto, esta disposi-ción nada dice al respecto,' y si se exigiera siempre, las partes del contrato no podrían alegar nunca la nulidad absoluta prove-niente del objeto ilícito, porque "sabrían el vicio que lo invali-daba", con lo cual caerían dentro de la prohibición de alegar la nulidad absoluta que establece el artículo 1583 del Código Civil para aquellos que conocen o deben conocer el vicio de nulidad.

La situación anotada cambió substancialmente con la dic-tación del Código de Procedimiento Civil, en cuyos artículos 296 y 297, que modifican al Código Civil, se establece que para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendi-dos en el N.° 4'.° del artículo 1464 dé este Código, será nepesario que el Tribunal decrete prohibición respecto de ellos. Además, si se t ra ta de inmuebles, esa prohibición debe ser inscrita en el Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces, para que surta efectos respecto de terceros. Estas modifieacioens tuvieron por resultado equiparar la situación de los bienes de los Nos. 3.° y 4.° del artículo 1464 del Código Civil, pues para unos y otros se exigen los mismos requisitos: prohibición decretada por el juez, e inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, si se t ra ta de inmuebles, para que dicha prohibición surta efectos respecto de terceros.

Debido a las modificaciones introducidas por el Código de Pro-cedimiento Civil, ya casi no hay diferencias entre los Nos. 3.0-

y 4.° del artículo 1464 del Código Civil, por lo cual las senten-cias de los Tribunales se refieren conjuntamente a ellos; ejem-plo de lo que decimos es la sentencia siguiente: "Es nulo el con-trato de ve,nta si a la fecha en que se celebra hay juicio pendien-te sobre el dominio del fundo materia del contrato, y el Juez de la causa tiene decretada prohibición de celebrar actos o contra-tos respecto del mismo bien, porque si el contrato de venta se



refiere a bienes cuya enajenación está prohibida, dicha venta es nula por recaer sobre un objeto ilícito" (230).

179.—Caso en que es lícito enajenar cosas litigiosas.—La misma disposición que analizamos señala la manera de evitar que haya ilicitud de objeto en la enajenación de cosas cuya pro-piedad se litiga, y que consiste en que el juez que conoce en el litigio la autorice.

Según el Código Civil, sólo el juez está autorizado para dar este permiso para enajenar válidamente; pero hemos visto que el Código de Procedimiento Civil ha introducido modificaciones de tal magnitud a esta materia, que ha equiparado por completo el N.° 4> al N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil, con lo cual el N.° 4.° ha quedado prácticamente derogado; en efecto, para que haya objeto ilícito en la enajenación de una cosa litigiosa, es necesario que se haya decretado prohibición sobre ella, debien-do inscribirse si se t ra ta de un inmueble. Esta prohibición sólo la puede decretar el juez a petición de parte, nunca de oficio, por lo cual el embargo queda entregado a la petición de las partes del juicio.

En consecuencia, hoy día sólo tiene aplicación el N.° 3.° del artículo 1464, por lo cuál, aún cuando se t rate de una especie cuya propiedad se litiga, el permiso para enajenarla válidamen-te lo puede dar tanto el juez que decretó la prohibición, como la parte del juicio que la solicitó, porque la verdadera situación es la contemplada en el N.° 3.° y no en el N.° 4.° del artículo 1464 del Código Civil.

§ III .—ENAJENACIÓN DE COSAS SOBRE LAS CUALES EXISTE UNA

PROHIBICIÓN CONVENCIONAL DE ENAJENAR

180.—En qué consisten estas prohibiciones.—En los contra-tos que suponen enajenación de cosas o derechos, suele intro-ducirse una cláusula en virtud de la cual se embaraza el ejercicio del derecho de enajenar libremente la cosa adquirida, derecho que es inherente al dominio, una de sus principales caracterís-ticas, conocido bajo el nombre de derecho de disposición.

Así, por ejemplo, una persona vénde y .transfiere a otra la propiedad de un inmueble determinado, mediante el cual el com-

(230) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. 1.», pág. 333.


prador adquiere el dominio sobre él; pero en el contrato se ha estipulado que el comprador no podrá enajenar o hipotecar, a su vez, ese inmueble sin el consentimiento o autorización del vendedor; Esta prohibición puede tener infinitos matices, y pue-'de ser estipulada por un tiempo determinado, mientras subsista alguna situación de hecho especial, etc. Generalmente, la prohi-bición de enajenar la cosa comprada afecta al adquirente du-rante un ciérto período de tiempo, mientras existe una situación determinada, que el vendedor considera especialmente para in-troducir la.cláusula de prohibición; o bien puede ser absoluta, sin condiciones de ninguna especie.

181.—Valor jurídico de estas cláusulas.—Generalmente se estima que la facultad de disponer libremente de una cosa sobre la que se tiene un derecho de dominio es de orden público, es decir, un principio que no puede ser renunciado por las partes de un contrato, porque la ley lo considera como algo superior, que escapa a la voluntad del hombre, y como esencial para el sistema jurídico imperante. Diversas disposiciones del Código Civil confirman esta opinión, en cuanto tienden a evitar que, me-diante ciertos acuerdos, las cosas puedan quedar fuera del co-merció humano por. medio de prohibiciones que entraben su libre enajenación.

En ciertos casos, la ley señala cláusulas lícitas de prohibi-ciones que afectan el derecho de-disponer libremente de las cosas; y así, el artículo 751 del Código Civil se refiere a la facultad que tiene el que constituye una propiedad fiduciaria de prohibir la enajenación de la cosa que se posee fiduciariamente.

Y el artículo 1432 del mismo Código, en su N.° 2.°; se pone en el caso que el donante de un inmueble haya prohibido su ena-jenación ál donatario.

Cabe preguntarse a continuación si las disposiciones seña-ladas del Código Civil y otras más que contiene, constituyen la regla general en esta materia o sólo una excepción. Si constitu-yen la regla general, quiere decir que las cláusulas en virtud de las cuales se entraba el derecho de disponer libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueño son lícitas; si son sólo excepciones, tales cláusulas serían ilícitas.

A su vez, hay otros artículos del mismo Código en que se prohibe expresamente estipular una cláusula de no enajenar; así, el artículo 2031, declara que "no vale en la constitución del


censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, etc."; el ar-tículo 1964, relativo al contrato de arrendamiento, que dice: "La cláusula de no enajenar la cosa arrendada, - aunque contenga la de nulidad de la estipulación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo hasta su terminación na-tural". Algo semejante establece el artículo 2415 respecto del inmueble hipotecado.

Eh la misma forma que antes, surge la cuestión de saber si éstas son manifestaciones de la regla general o sólo constitu-yen excepcionesi

182.—Doctrina que considera válidas estas cláusulas.—Hay quienes estiman que las cláusulas de no enajenar son válidas y producen efectos jurídicos, es decir, se puede limitar la facultad de enajenar libremente una cosa de que se es dueño* mediante una estipulación contenida en un contrato.

En apoyo de esta doctrina se dice que en derecho privado se puede hacer todo lo que no esté prohibido por la ley, y esto no lo está; prueba de ello es que la ley ha tenido que establecer la prohibición respectiva en algunas disposiciones del Código Ci-vil (artículos 1964, 2031, 2279 y 2415), lo que demuestra que no son éstas expresión de la regla general.

Igualmente, si el dueño puede despojarse de una o más de las facultades que comprende el derecho de dominio, ¿por qué no puede despojarse de la facultad de enajenar o disponer de la cosa? Hay varios artículos del Código en que ello es lícito, lo cual constituye una manifestación de la regla general.

Finalmente, el artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raices señala entre los títulos que pueden inscribirse, N.° 3 " T o d o impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cual-quier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar". Este re-glamento, que tiene fuerza de ley, se pone, pues, en el caso que haya ciertas prohibiciones convencionales, es decir, nacidas del acuerdo de las partes, que embaracen o limiten el ejercicio del de-recho de enajenar. Esto prueba que el legislador tenía en vista esta clase de prohibiciones al establecer la regla señalada.

183.—Discrepancias en cuanto a los efectos que producen estas cláusulas.—Antes de señalar las críticas que se hacen a la doctrina que le reconoce eficacia jurídica a las cláusulas de no enajenar establecidas por contrato, es preciso hacer présente


que aún entre los que sostienen la validez de tales estipulaciones existen discrepancias en cuanto a los efectos que produce la in-observancia de la prohibición.

. Según algunos, la cláusula de no enajenar produce la mis-ma consecuencia que el embargo que recae sobre bienes orde-nado por el juez; en otras palabras, se t ratar ía del mismo caso que el N.° 3.° del artículo 1464 del Código Civil, que declara ilí-cito el objeto de actos que supone la enajenación sin permiso del juez que conoce del litigio, o del acreedor que obtuvo la dic-tación del embargo. En consecuencia, si se t ra ta de la prohibi-ción de enajenar un inmueble, estipulada en un contrato, dicha prohibición se inscribe de acuerdo con el artículo 53, N.° 3.° del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, la violación de esta prohibición produce la nulidad absoluta del contrato.

' Para otros, la cláusula de no enajenar estipulada en un con-trato no tiene otro valor que el de una obligación de no hacer incorporada al contrato, cuyo incumplimiento traería la resolu-ción de dicho contrato.

Los sostenedores de esta teoría niegan que la cláusula .de no> enajenar constituya una limitación -a la facultad de enajenar, porque dicen, y con razón, que los vicios de nulidad sólo pueden ser establecidos por la ley y no por las partes; la nulidad sólo sanciona las infracciones de ley, y la resolución, las infracciones a lo estipulado por las partes. Sólo, la ley puede prohibir un acto jurídico, porque en derecho privado puede hacerse todo lo que no esté prohibido por una ley; lo prohibido por las partes no constituye sino una obligación de no hacer, cuya sanción la cons-tituye la resolución del contrato que infringe la disposición, por incumplimiento de las obligaciones contraídas.

184.—Refutación de la doctrina que le reconoce el valor de prohibición de enajenar a estas cláusulas.— Don Luis Vicuña Suárez, que ha tratado con gran detenimiento esta materia, cri-tica acerbamente la doctrina según la cual el incumplimiento de lá prohibición de no enajenar produce la nulidad absoluta de la enajenación.

"Es especioso defender la validez de la cláusula", dice, "fun-dándose en que todo lo que no se prohibe en el derecho privado, se permite implícitamente. En efecto, yendo al fondo de las cosas, no es difícil advertir que si se da plenos efectos a la prohibición


contractual, el-dueño no podría enajenar libremente, aún cuando no hubiera ninguna ley que se lo prohibiera".

Critica igualmente el argumento que se basa en los textos legales citados, que considera "muy lejos de reforzar esa doc-trina: creemos que al prohibir la ley especial y expresamente, que el dueño se despoje del ejercicio del jus abutendi en bene-ficio del censualista, del acreedor hipotecario o del arrendatario, nos suministra un criterio decisivo para sostener la ineficacia de la cláusula. En efecto, si el dueño no puede desprenderse de esa facultad, ni aún frente al titular "del más poderoso de los dere-chos reales que un tercero puede tener sobre la cosa raíz de su dominio, ni tampoco en obsequio al más importante de los tí-tulos de mera tenencia que puede otorgar en favor de un ex-traño y en orden a la cosa, como son respectivamente los casos de la hipoteca y del arrendamiento, ¿no es legítimo deducir que mucho menos puede permitirse esa limitación para favorecer a un tercero que tenga vínculos más débiles con la propiedad o que carezca de esas relaciones en absoluto?" (231).

Invoca en su favor el espíritu del Mensaje del Código Civil, que insiste en evitar en lo posible, toda limitación a la libre fa-cultad de disponer de- las cosas que se poseen como dueño.

Contra el argumento que se basa en la disposición del N.° 3." del artículo 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, manifiesta: "Primero: La sola existencia de este precepto en un Reglamento destinado a servir los fines vde la ley, aunque el Reglamento tenga la fuerza de una ley, no puede ser suficiente para destruir todo lo que juzgamos el sistema del legislador, la armonía fundamental de sus instituciones y el concepto que en ella se lee del orden público".

"Segundo: Puede surtir efectos en algún caso la prohibición testamentaria de enajenar, y si , no siempre es necesaria la ins-cripción, resulta siempre conveniente; vimos, además, que por excepción, la ley consiente también en algunos. casos de prohi-bición contractual, y es lógico que para que surta efectos plenos respecto de terceros en general, le.será necesaria o cuando mi-nos conveniente la inscripción. Por último, si fuera este artículo la única defensa del sistema, ¿cómo se justificaría, la doctrina respecto de las cosas muebles? Y resultaría extraño que en este

(231) De la Facultad de Enajenar y de su Prohibición impuesta eh el Contrato, págs. 133 y 134.


caso la ley se hubiera mostrado menos liberal para con las ena-jenaciones de los bienes raíces, siendo que en todas partes cuidó de libertarlos de cualquiera traba" (232).

185.—Refutación de la doctrina que considera a la-cláusula de no enajenar estipulada en un contrato como obligación de no hacer.—El señor Vicuña Suárez reconoce que en ningún texto legal puede extraer la conclusión que quisiera encontrar "para dar un golpe de «gracia a la tesis que refutamos: esta conclusión es la de que la abstención "que puede ser objéto de una convención, debe ser relativa a un hecho, material o no, pero nunca en la realización de un acto, jurídico. No nos sentimos autorizados pa-ra hacer esta afirmación; pero deteniéndonos en este punto, lle-gamos a esa conclusión". Sin embargo, más adelante declara: "Pero como ésta no es una opinión con valor definitivo y al sos-tenerla nosotros nada agregamos en su favor, prescindiremos de ese punto de vista y admitiremos que una obligación de no hacer puede tener, en términos generales, como objeto, tanto la omi-sión de hechos materiales como de actos jurídicos" (233).

186.—Doctrina que considera nulas las cláusulas dé no enajenar.—Según el autor que hemos venido citando, las cláu-sulas que ée incluyen, en un contrato en virtud de las cuales se limita la facultad de libre enajenación de una cosa son ilícitas, porque se impone una prohibición a la ejecución de un acto que es perfectamente lícito, o sea, se entraba la libertad de toda per-sona para manifestar libremente su voluntad a fin de producir efectos jurídicos, lo cual es evidentemente contrario al orden público.

"Es contraria al orden público y a las leyes porque desna-turaliza y altera substancialmente la , noción del derecho ¡ real de dominio, tal como lo han entendido todas las legislaciones fundadas en el Derecho Romano quiritario, toda vez que vimos que eran sus características esenciales la perpetuidad y la libre disposición; contraviene, entonces, más que a cualquiera otra ley, al artículo 582 del Código Civil, que define y señala las caracte-rísticas dél derecho de dominio. Importa, en seguida, una des-naturalización y una inversión completa en el carácter que entre nosotros tienen los contratos, sacándolos de su función legal, creadora dé simples, obligaciones, para llevarlos a limitar el do-

(232) Misma cita -anterior, págs. 141 y 142. (233) Obra citada, págs. 147 a 149.


minio, a impedir los actos de libre disposición; mientras que la ley no les permite producir efectos sino entre las partes que los otorgan ("res inter alios a c t a . . . " ) , la cláusula por su-natural alcance tiende a hacerlos valederos contra terceros".

"Trata de introducir una limitación al dominio, aparte de las que las leyes consientan y contrariando disposiciones de orden público, como son las que enumeran taxativamente esas limita-ciones. Planiol, entre otros, lo ha dicho: "Las leyes que determi-nan el derecho de propiedad, sus efectos, sus límites, tocan muy de cerca a la organización social para que pueda abandonárselas al efecto de la libertad de las convenciones. Ya se vió lo que su-cedió con el feudalismo cuando ese juego natural de los contratos se perduró por siglos. Por eso hay que considerar como limita-tiva la lista de los derechos reales que organiza y designa la ley, y por eso no puede permitirse la creación caprichosa de derechos nuevos". Consideramos que hay tanto de irracional en la cláusula que estudiamos como lo habría" en la dación en prenda de un bien raíz".

"La ilicitud del objeto, en un caso especiar de la cláusula en estudio, es todavía más resaltante y manifiesta, si cabe: no hace diferir substancialmente a una prohibición de enajenar por corto tiempo de una que se extendiera a más de treinta años o por toda la vida del dueño. Y tendríamos la institución de un fidei-comiso contractual, en que la condición podría tardar más de treinta años en realizarse, en que no se designaría- la persona de los fideicomisarios (que en el hecho serían los sucesores por causa de muerte del dueño) y en que podrían no observarse las formalidades legales, todo en abierta infracción de los artículos 735, 739 y siguientes del Código Civil" (234).

Siendo ilícita la cláusula de no enajenar» es nula de nulidad absoluta, y se tiene como no escrita, porque si se demanda la nulidad del contrato en que sé enajena la cosa materia de la prohibición o su resolución, se puede alegar la excepción de nu-lidad de la citada cláusula, contraria al orden público y a prin-cipios legales.

187.—Nuestra opinión.—Creemos que lá opinión más ajus-fada a los principios del Código Civil es lá que acabamos de ex-

(234) Misma cita anterior, págs. 155 a 157.


poner, esto es, aquella que considera que las cláusulas de no ena-jenar son nulas, por ser contrarias al orden público.

A través de las disposiciones-del Código se traduce el deseo del legislador de proteger la libré enajenación de las cosas, y aún la misma definición del derecho de dominio se hace a base de la facultad' de disponer de la cosa "arbitrariamente", como se quiera. El mismo Mensaje del Código expresa esta idea directriz que inspiró el Código, al decir: "Es una regla fundamental en este proyecto la que prohibe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y en-tibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y mo-vimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin 'es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, que, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse".

Anteriormente, el mismo Mensaje había dicho: "Consérva-se, pues, la substitución fideicomisaria en este proyecto, aunque abolida en varios códigos modernos. Se ha reconocido en ella una emanación del derecho de propiedad, pues todo propietario parece tenerlo para imponer a sus liberalidades las limitaciones y condiciones que quiera. Pero admitido en toda su extensión este principio, pugnaría con el interés social, ya embarazando la circulación de los bienes, ya amortiguando aquella solicitud en conservarlos y mejorarlos, que tiene su más poderoso estímulo en la esperanza de un goce perpetuo, sin trabas, sin responsabi-lidades y con la facultad de transferirlos libremente entre vivos y por causa de muerte; se admite, pues, el fideicomiso, pero se prohiben las substituciones graduales, aún cuando no sean per-petuas; excepto bajo la forma del censo, en el que se ha com-prendido por consiguiente todo lo relativo al orden de sucesión de las vinculaciones".

Todo esto indica claramente la intención del legislador de evitar, en cuanto fuera posible, toda t raba a la libre enajenación de las cosas, y es el Código mismo el que señala en qué casos se puede entrabar esta facultad de disponer, y hasta dónde.

En el caso del fideicomiso, la ley misma se encarga de se-ñalar el límite hasta el cual una persona puede entrabar la libre enajenación de la cosa, prohibiéndose los fideicomisos sucesivos; y por una excepción notable, ha tenido que decir, en el artículo 751, que no será enajenable entre vivos la propiedad fiduciaria

1 7 2 ART TRO AI.F.SS.WDRT BESA

"cuando el constituyente haya prohibido la enajenación ni trans-misible por testamento o ab-intestato, cuando el- día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario".

De aquí se desprende que la regla general es la libre ena-jenación de la propiedad fiduciaria, aunque nada se diga en el acto de la constitución.

Algo semejante ocurre en el caso del usufructo, lo que en sí constituye una limitación al dominio que se tiene sobre una cosa determinada; el artículo 793 del Código Civil declara qüe "no podrá el usufructuario arrendar ni ceder un usufructo si se lo hubiese prohibido el constituyente; a menos que el propie-tario releve la prohibición". Como en el caso " anterior, la ley ha tenido que señalar especialmente la facultad del propietario de entrabar la libre' enajenación de la cosa mediante una cláusula contractual o testamentaria.

La razón de ser de esta limitación de la facultad de disponer consiste en que "puede haber conveniencia para el nudo pro-pietario en que sólo goce una persona determinada del derecho real' en la cosa; el constituyente o los que por contrato consti-tuyen el gravamen, están en situalción de apreciar esa circuns-tancia y de ahí que la ley les permita prohibir la cesión y el arrendamiento del usufructo. Junto a este fundamento, hay que mencionar la necesaria temporalidad de la servidumbre que per-tenece al usufructuario, que tiene una duración limitada y qué al cabo de un tiempo cierto se consolida con el dominio. Corro-bora esta interpretación en forma decisiva el artículo 793 mismo, en cuanto permite que el nudo propietario releve en cualquier momento la prohibición de ceder el usufructo: si ha sido con-sentida y establecida esa restricción en obsequio del derecho del propietario del dominio, es justo que éste, que puede apreciar mejor que nadie su conveniencia, sea árbitro exclusivo para man-tenerla o levantarla (235).

En el censo, institución" de nuestro Código Civil que consti-tuye un resabio de las antiguas vinculaciones, mayorazgos y li-mitaciones semejantes, la regla general es qüe los derechos del censualista sean inalienables, debido a la naturaleza especial de esta institución.

188.—Los casos en que el Código Civil prohibe la cláusula de

(235) VICUÑA- SUAREZ, LUIS, obra citada, págs. 219 y 220.


jao enajenar constituyen la regla general.—Los casos en qué el Código Civil ha dicho expresamente que no es lícito establecer una prohibición de enajenar por acuerdo vde las partes contratantes constituyen la regla general, de acuerdo con lo dicho anterior-mente. Así, en los artículos 1964, 2031, 2279, y 2415 del Código citado, se establece expresamente que no vale la prohibición de enajenar la cosa arrendada, la finca acensuada, en el censo ordi-nario y vitalicio, y la finca hipotecada, respectivamente.

La razón de ser de esta manifestación de un principio gene-ral es la de dejar bien en claro que la prohibición en referencia sólo procede en casos muy excepcionales, y que aún cuando se t rate de instituciones que limiten en cierta forma el dominio, co-mo sucede con el arrendamiento, y especialmente en los demás contratos, en que se crean derechos reales sobre el inmueble (cen-so e hipoteca) a semejanza del usufructo, ng significa esto que se pueda limitar la facultad de disponer libremente de la cosa dada en arrendamiento, acensuada o hipoteca.

Sin estos artículos, hubiera podido creerse que en vista que en el usufructo es posible prohibir la enajenación de la cosa dada, en usufructo, se podría hacer lo mismo con el inmueble sobre el que se ha constituido un censo o una hipoteca, ya que en todos estos casos se t ra ta de derechos reales que limitan el derecho de-domi-nio; pero ante las disposiciones citadas, no cabe sino que recono-cer que la regla general es otra, y que aunque se creen toda c l a s e

de derechos reales sobre una cosa, o se limite el dominio en cual-quiera forma contractual, si no se t ra ta de un fideicomiso o de un usufructo, la cláusula de no enajenar no tiene ningún valor, es nula de nulidad absoluta.

189.—Efectos que produce la inobservancia de las cláusulas de no enajenar cuando la ley permite estipularlas.—Hemos dicho-que la nulidad absoluta o relativa sólo procede como sanción de infracciones de ley, y no de'estipulaciones de las partes en.un contrato. Por esta razón, parecería a primera vista que en el caso del fideicomiso, usufructo y otros en que la iey autoriza para prohibir la enajenación de la cosa, la sanción en caso de enaje-nación sería otra que la nulidad.

Sin embargo, en estos casos se produce una identificación de la ley con las estipulaciones de las partes, porque, al autorizar excepcionalmente la procedencia, de una cláusula de no enajenar, está permitiendo a las partes que identifiquen a las cosas sobre

1 7 4 ARTURO' ALESSANDRI BESA

que versa la prohibición con aquellas que enumera en el artículo 1464 del Código Civil, especialmente las de su N.° 3.°, y' al hacer uso de la facultad que les confiere la ley, las partes están incor-porando una prohibición legal al contrato.

Como muy bien expresa don Luis Vicuña Suárez, "cuando la ley así lo ha dispuesto, ha hecho suya la prohibición del pacto, comunicándole el pleno vigor que caracteriza a las prohibiciones que nacen de la ley. El objeto ilícito de que adolecería la enaje-nación hecha en contravención a una prohibición de este género, arrancaría su fundamento legal inmediato de los artículos 1464, N.° 2.°, o 1466 del Código Civil; y consideramos que una enume-ración de las cosas incomerciables en derecho, que se precie de completa, no puede silenciar el derecho de usufructo o del pro-pietario fiduciario a quienes el acto de constitución haya prohibi-do la enajenación de sus respectivas calidades".

"En consecuencia, el efecto ordinario de tales prohibiciones es la nulidad absoluta, a menos que en la misma ley se designe una sanción diversa; penas civiles éstas que no excluyen a otras más severas que la ley asigna en algunos casos y que tampoco privan a los terceros de buena fe perjudicados por la" enajenación ilícita, de cobrar los daños que se les hayan originado".

"Planiol, comentando las cláusulas de inalienabilidad acata-das por la jurisprudencia francesa, nos confirma en lo que veni-mos manifestando: "La sanción de la cláusula jamás ha sido puesta en duda por los tribunales: es la nulidad"; y, en otra par-te más adelante, nos agrega que precisamente por eso se teme a las prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, porque de admi-tirlas la jurisprudencia, entrañarían la nulidad de los actos eje-cutados en su contravención" (236).

Explicando el razonamiento legal que lleva a la conclusión de que la enajenación prohibida es? nula de nulidad absoluta, el autor citado expresa: "El encadenamiento de disposiciones lega-les no puede ser más perfecto para llevarnos a la nulidad abso-luta: cuando la ley consiente en que por un acto entre vivos se haga inalienable una cosa o un derecho, éstos pasan a ser "cosas que no pueden transferirse a otras personas", objetos que no es-tán en el comercio (artículo 1464 del Código Civil); si se trans-fieren a despecho de la prohibición, se ejecuta "un acto prohibido

( 2 3 6 ) Obra citada, p á g . 203.


por las leyes" (artículo 1466); en consecuencia de lo anterior, la enajenación adolece de objeto ilícito y en razón de esto es nula de nulidad absoluta (artículos 1464, 1466 y 1682 del citado Código), salvo que la ley le reserve una sanción diversa de la nulidad y excluyente de ésta (artículo 10)" (237).

190.—Casos excepcionales en que tienen valor las cláusulas de no enajenar.—A pesar de lo dicho anteriormente, hay'casos en que ciertas cláusulas de no enajenar tienen valor y eficacia ante la ley, aunque no se estipulen en los actos y contratos en que la ley permite expresamente establecerlas.

Estas cláusulas son aquellas que limitan la facultad de dis-poner libremente de las cosas que se poseen en calidad de dueño sólo en forma temporal, y con un objeto lícito determinado. Reuniéndose estas condiciones, plazo o condición que señala la época en que se alzará la prohibición, y objeto o interés legítimo en prohibir la enajenación, la cláusula es válida, no adolece de objeto ilícito.

Es evidente que si una prohibición dé enajenar una cosa no es indefinida ni absoluta; sino que dura un plazo más o menos largo, determinado o no, o está sujeta a un evento incierto que puede suceder o no, no estamos en presencia de una situación co-mo si la prohibición fuera absoluta e indefinida, porque ésta sí que entraba la libre disposición de los bienes. No así una prohibi-ción de enajenar limitada por plazo o condición, qué puede cesar en cualquier momento, o en una fecha determinada, porque aquí hay ciertas posibilidades de que cese dicha prohibición; y ante una cláusula semejante, es indudable que ha habido motivos es-peciales que han. inducido a estipularla en el contrato respectivo," porque se manifiesta un interés positivo del que enajena la cosa en que el adquirente la conserve por lo menos durante algún tiem-po, lo que no sucede en el casó de una prohibición absoluta e inde-finida, que parecía estar motivada por un mero capricho del que la establéce, con el objeto de limitar la facultad de disponer del adquirente.

Si a esto se agrega la licitud del interés que motiva el esta-blecimiento'de tal cláusula, es,indudable que desaparece el carác-ter violatorio que reviste esta clase de estipulación, cuando es ab-soluta y perpetua, porque ese motivó puede ser de beneficencia o

(237) M i s m a c i ta anterior, p á g . 204.


protección de los intereses del adquirente de la cosa. En efecto, ya no se t ra ta de una cláusula contractual que embaraza la libre enajenación de una cosa, sino que de una medida de protección que toma el enajenante de dicha cosa en favor del adquiren-te, a quien se le prohibe desprenderse del dominio de ella mien-t ras no transcurra' un cierto plazo, se cumpla una condición o lo autorice expresamente el estipulante, a fin de protegerlo, o con otro interés igualmente lícito o legítimo.

Los autores modernos están de acuerdo en considerar váli-das estas estipulaciones que envuelven una prohibición relativa de enajenar, por las razones que hemos expuesto, siempre que ha-ya un acontecimiento que les ponga término y que exista un in-terés legítimo en establecerlas, porque bajo este aspecto no vulne-ran los principios generales del Código Civil y de la legislación en general, que tienden a proteger el derecho de disponer libremen-te de las cosas de las que se es propietario.

191.—Fundamento legal de las cláusulas de no enajenar re-lativas.—Si bien esta especie de éstipulación es válida de acuer-do con los principios generales, ya que no puede considerárselas como contrarias al orden público, ni a los principios que protegen la libre enajenación de las cosas y bienes, es conveniente fundar este principio en disposiciones legales positivas.

Tal disposición es la del artículo 1126 del Código Civil, que dice: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la ena-jenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". En otras palabras, si se lega una cosa, prohibiéndose su enajenación, y ésta compro-metiere derechos, de terceros, la- cláusula vale, es eficaz ante la ley.

Este artículo contiene, á nuestro juicio, el principio general en esta materia, porque señala en forma genérica que una cláu-sula de no enajenar no vale cuando es absoluta, cuando no tiene co rno fundamento ningún interés legítimo de tercero; en cambio, es válida cuando tiene su razón de ser, cuando mediante ella se quiere proteger a ciertas personas, cuando el interés que existe en prohi-bir la enajenación es lícito y justo.

No puede sostenerse, por otra parte, qué el citado principio sea aplicable únicamente a la cláusula de no enajenar estableci-da respecto de un legado" en un testamento, porque este artículo no es sino una aplicación de una concepción jurídica que contie-


ne la legislación, y son numerosos los casos en que principios fun-damentales no se encuentran señalados especialmente en el Có-digo Civil, sino que se manifiestan en la reglamentación de una u otra institución jurídica.

Por eso consideramos que el artículo transcrito contiene el principio fundamental, en orden a considerar lícita y válidas las -cláusulas de no enajenar 'que constituyen una prohibición rela-tiva y limitada de disponer de una cosa, y que sé funden en un interés legítimo y justo, es decir, que "comprometan derechos de terceros", que no otra cosa quiere significar esa frase. El hecho que comprometan derechos de terceros, o sea, la circunstancia que exista una relación jurídica especial que afecte al adquirente y que justifique la prohibición de enajenar es lo qüe le da validez y licitud a la estipulación en estudio.

192.—Efectos que produce la contravención a la prohibición de no enajenar licita.—A diferencia de lo que ocurre en los casos en que la ley misma autoriza para establecer una prohibición de enajenar absoluta, en que la infracción acarrea la nulidad abso-luta de la enajenación, cuando lo que se infringe es una cláusula de no enajenar relativa y lícita, se produce el incumplimiento de una obligación de no hacer estipulada en el contrato.

Cuando la ley permite que se establezca una prohibición de enajenar absoluta, las partes, al estipularla en el contrato, o al declararla en el testamento, no hacen sino que incorporar una prohibición legal al contrato; esto no constituye lina simple obli-gación de no hacer, sino que una prohibición legal que queda al arbitrio de las partes estipular o no. Si lo hacen, se t ra ta de una probición legal, que está sancionada con la nulidad absoluta, por-que se t ra ta de la enajenación de cosas que están fuera del co-mercio humanó, lo cual tiene objeto ilícito.'

En cambio, cuando la prohibición es relativa por estar limi-tada en el tiempo y tener un fundamento legítimo, no puede de-cirse que se t ra te de cosas que están fuera del comercio humano, porque la ley no ha establecido especialmente estas cláusulas li-mitativas de la facultad de disponer, sino que se t ra ta de sim-ples estipulaciones contractuales, de acuerdos de las partes con-tratantes, que no tienen más alcance que una prohibición de ha-cer algo. En efecto, al establecer una estipulación semejante, la parte que adquiere la cosa se obliga a no enajenar la cosa, a me-nos que el antiguo dueño, lo autorice, o hasta que tenga lugar un

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hecho o venza un plazo; luego, se t ra ta de una obligación de no hacer, temporal si se quiere, pero no por. eso menos obligación. Si se infringe la prohibición, hay un incumplimiento de obligación, sancionado en el artículo 1555 del Código Civil de acuerdo con los principios siguientes: "Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios si el deudor con-traviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción^ necesidad para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar él contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efec-to a expensas del deudor. Si dicho objeto puede obtenerse cum-, plidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. El acreedor quedará de todos modos in-demne".

Si bien en el caso en estudio la obligación de no hacer no se traduce en no hacer alguna casa material, sino que en no cele-brar un acto jurídico que envuelve enajenación de una cosa deter-minada, los principios generales que se aplican son los mismos. Y tratándose de contratos bilaterales, que será lo más frecuen-te, tiene pfena aplicación el artículo 1489 del Código Civil que permite la resolución del contrato por incumplimiento de las obli-gaciones contraídas; si el contrato no es bilateral, o no se quiere aplicar este precepto, tendrá que deshacerse lo hecho, de acuerdo con el précepto transcrito más arriba.

En conclusión, "no puede sostenerse que la venta efectuada en contravención a una cláusula de no enajenar adolezca de obje-to de ilícito, a virtud del artículo 1464 del Código Civil, porque para que así suceda es menester que la prohibición de enajenar no tenga su origen en la voluntad de las partes sino en una dis-posición legal que la establezca. La prohibición impuesta por esa cláusula al comprador no emana de la ley sino del contrato,"por cuyo motivo no tiene otro alcance que el de una obligación nega-tiva impuesta a aquél cuya violación no produce más efecto que los apuntados" (238).

193.—Jurisprudencia.—La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo interpuesto contra una sentencia ae segunda instancia que aceptó la doctrina que considera a la cláusula de no enajenar como una prohibición legal, cuya infrac-

(238) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo H, N.° 1636, pág. 506.


ción da lugar a la nulidad absoluta de la enajenación, anuló di-cha sentencia declarando que "la nulidad, ya se haga valer co-mo acción o como excepción, debe tener por antecedente omisio-nes o trasgresiones exigidas por la ley misma, ya respecto de la . capacidad de los contratantes, ya de las solemnidades estableci-das como esenciales para la validez de ciertos actos, mientras que la acción resolutoria, expresa o tácita, nace de la convención de los contratantes y mira exclusivamente al interés de ellos, por lo que sólo compete a la parte contratante en favor de cuyos dere-chos se ha estipulado".'

"La cláusula de un contrato de compraventa en virtud de la cual las partes convienen en que "el comprador no podrá enaje-nar ni alterar el presente contrato, so pena de quedar éste sin efecto", no envuelve un vicio de nulidad de la venta hecha en con-travención a ella, sino que constituye una condición resolutoria establecida en favor del vendedor".

"En consecuencia, es nula la sentencia que sustenta la dóo trina de que dicha estipulación contractual tiene el alcance de una prohibición legal y constituye en sí mismo un vicio que deja' inexistente el contrato de venta convenido entre el comprador en dicho contrato y un tercero y que llega a la conclusión de que és-tos no han adquirido el dominio de la cosa vendida y que, por lo tanto, al tercero (comprador en el último contrato) no puede exigírsele el cumplimiento de su obligación de pagar el precio de la cosa vendida" (239).

Esta sentencia consagra el principio fundamental en mate-ria de prohibiciones de enajenar establecidas por las partes en un contrato; la infracción a ellas constituye un incumplimiento de obligación de no hacer, y la sanción no es la nulidad sino que la resolución del contrato.

Sin embargo, debemos advertir que la doctrina expuesta está ajustada a derecho en cuanto señala el efecto que produce la con-travención a las cláusulas de no enajenar que hemos denomina-do relativas; en el hecho, la sentencia resuelve un caso en que la prohibición era absoluta, es decir, que entrababa en forma in-definida y absoluta el derecho de enajenar la cosa comprada, es-tipulación que, según lo hemos dicho en números anteriores, es

/ (239) Revista, tomo 13, 2.' parte, sec. 1.*, pág. 429.


ilícita, porque contraviene los principios de orden público que ga-rantizan la libre disposición y enajenación de la cosa.

Por eso, aceptamos sólo la doctrina en cuanto es aplicable a las prohibiciones de enajenar relativas y lícitas, porque las otras adolecen de objeto ilícito.

SEGUNDA CAUSAL

FALTA DE O B J E T O

194.—La falta de objeto constituye una causal de nulidad absoluta.—Opinión de autores.—Según vimos al referirnos a los requisitos de existencia y de validez de los actos jurídicos, entre los primeros se exige que el acto tenga un objeto sobre que re-caiga la declaración de voluntad. Por consiguiente, en doctrina se puede afirmar que un acto que earece de objeto es un acto in-existente, pues carece de uno de sus requisitos esenciales.

Para quienes estimamos que en Chile la ley positiva no con-templa la inexistencia jurídica como sanción a la omisión de cier-tos requisitos en la ejecución de actos y en la celebración' de con-tratos, sino que ha establecido la nulidad absoluta como la san-ción civil máxima, la falta de objeto constituye causa de nulidad absoluta, pudiendo incluirse entre aquellos requisitos que se exi-gen en consideración a la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebrá.

Autores como Alfredo Barros E. (240) y José Clemente Fa-bres (241) estiman, igualmente, que la fa l ta de objeto en una de-terminada declaración de voluntad produce nulidad absoluta, y es-te último autor, si bien reconoce que "el artículo 1682 no consigna expresamente como causa de nulidad la falta de objeto o la falta de causa, dice sólo que lo es el objeto o causa ilícita", opina que "no por esto es menos cierto que la falta de objeto o de causa impide absolutamente la existencia de la obligación, y es por con-siguiente, nulidad absoluta". En realidad, en esta última parte hay cierta confusión de conceptos, pues se equipara la inexisten-

(240) Obra citada, tomo II, N.o 207, pág. 296. (241) Obra citada, tomo n i , pág. 101.


cia jurídica a la nulidad absoluta; pero la conclusión a que se llega está conforme con "la opinión que sustentan los otros auto-res mencionados; la fal ta de objeto produce la nulidad absoluta del acto que contiene ese vicio.

Fabres cita en apoyo de su tésis el fuerte argumento que de-cide la cuestión, y que consiste en que el Código Civil dispone ex-presamente para los actos de los absolutamente incapaces la san-ción de la nulidad absoluta, siendo que en doctrina estos actos deberían ser inexistentes, pues dichas personas carecen en forma absoluta de voluntad. Pero como decíamos, confunde conceptos al afirmar que "si la nulidad absoluta impide la existencia de la obligación (cuando la causal es la incapacidad absoluta del que celebra el acto) es lo mismo la obligación nula, que la obligación que no existe" (242).

Además, Fabres da otras razones para sostener su opinión y para demostrar que la falta de objeto produce nulidad; "bas-t a con observar que la ley coloca en la misma línea al hecho im-posible que al ilícito en el artículo 1461".

"El hecho imposible", continúa, "no solamente no existe, ni puede existir; es la falta de objeto más radical y absoluta, y sin embargo dice la ley que es lo mismo que el hecho ilícito. Por últi-mo, el artículo 1814 del Código pondrá término a la discusión con la autoridad del Legislador: "La venta de una cosa que al tiem-po de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no produce efecto- alguno. Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abo-nando el precio a justa tasación. El que vendió a sabiendas lo que en el todo en una parte considerable no existía, resarcirá los perjuicios al comprador de buena fe"; lo que no es otra cosa que repetir en distintos términos, la misma proposición que venimos sosteniendo: la falta de objeto hace que el contrato no produzca efecto alguno, y que ésta es una de las fórmulas de que se vale la ley para designar la nulidad absoluta" (243).

La opinión transcrita ha sido enérgicamente criticada por don Luis Claro, quien ha sido el principal sostenedor de la teoría de* la inexistencia en el Derecho Civil chileno (244)

(242) Misma cita anterior. (243) Obra citada, tomo Ht, pág. 102. (244) Obra citada, tomo Xn, N.° 1912, pág. 587.

182 ARTURO AI.ESSANDRI BESA

En Francia, la doctrina clásica de que participa don Luis Claro, ha sido totalmente abandonada- por lá mayoría de los au-tores y por la jurisprudencia de los Tribunales, quienes han acep-tado la tesis que la falta de objeto produce la nulidad absoluta del acto (245).

195.—Fundamentos de nuestra opinión.—Jurisprudencia.— Si bien es cierto que el Código Civil en ninguna parte establece regla general alguna sobre la falta de objeto, habiendo sido ele-vada a la catégoría de causal de nulidad absoluta por la doctrina de autores y profesores de Derecho Civil, existen diversas disposi-ciones que se refieren al caso en que falte el objeto en un acto jurídico determinado; así, por ejemplo, el artículo 1810 del Código Civil, citado por Fabres, según el cual "la venta de una cosa que no existe no produce efecto alguno", es decir, es nula absoluta-mente; el artículo 2453 del mismo Código, que declara que "no vale la transacción sobre derechos que no existen"; etc. Las ex-presiones "no vale" y "no producirá efecto alguno" son términos diversos que quieren significar la nulidad de que adolecen esos

v contratos, a los cuales les fal ta el objeto, requisito esencial. En la misma forma, el hecho que la ley t rate en un mismo pie

de igualdad al objeto ilícito y al objeto imposible, que según vere-mos en el número siguiente, equivale a ausencia total de objeto, indica sujntención de considerarlos como algo semejante, sujeto a una sanción similar.

Eri la práctica, es raro encontrar casos en que el objeto fal-te en forma absoluta y total; por esta razón, la jurisprudéncia sobre esta materia es muy escasa. Entre las sentencias que pode-mos mencionar, se encuentra una que aplicó el artículo 2055 del Código Civil, según el cual la falta de aporte o su nulidad acarrea la de la sociedad, pues falta el objeto de la obligación del socio, por lo cual declaró: "No hay sociedad si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya sea una industria, servicio o trabajo apreciable'en dinero. Si uno de los socios no aporta a la sociedad, o si es nulo su aporte, la sociedad no tiene existencia legal. En consecuencia, es nula la sen-tencia que a pesar de declarar nulo el aporte hecho por uno de los socios de una sociedad anónima, desecha la petición de nulidad de

(245) LUTZESCO, obra citada, tomo I, pág. 219; este autor cita a Demogue, Hemard, Planiol y Ripert, Colin y Capitant, Beudant y Gaudemet.


la misma sociedad, petición fundada en no haberse hecho el apor-te total de la cosa destinada a servir dé capital social" (246).

• Se ha fallado, además, "que habiendo vendido el demandado acción y derechos que no existen a su favor en la cosa de que se trata, falta el objeto de la obligación y, en consecuencia, el contra-to no produce efecto alguno. De conformidad con esta conside-ración y lo dispuesto4en los a r t ícu los . . . y 1810 del'Código Civil, se declara nulo el contrato" (247).

Y en otro fallo más, la Corte Suprema declaró que "no pu-l i e n d o jurídicamente existir obligación o declaración de voluntad

sin objeto cierto que la constituya, la falta de este elemento par-cial en el contrato lo vicia y anula" (248). Esta sentencia em-plea los mismos conceptos que don José Clemente Fabres, según vimos; pero la conclusión a que llega, la nulidad del contrato, es-tá plenamente ajustada a las disposiciones legales.

196.—Objeto indeterminado o imposible.—Al t ra ta r del con-cepto de ilicitud del objeto, señalamos que objeto indeterminado equivalía a falta de objeto, lo mismo que aquél que consistía en un hecho físicamente imposible (249).

Es evidente que la ley protege al acto que contiene un objeto, siempre que éste sea determinado y posible, pues de lo contrario, no puede decirse que la declaración de voluntad tenga un objeto. A primera vista, pudiera ser que existiera, aparentemente, un ob-jeto; pero ante un examen más profundo, se podría constatar que se t ra ta únicamente de una apariencia de objeto, y que es impo-sible identificar a la cosa o realizar el hecho que constituye el "objeto" del acto. Esta es la situación que se presentaría si al-guien se obligara ir a Marte, o a entregar "un animal"; esto no puede ser considerado como "objeto", técnicamente, sino que una declaración de voluntad que carece de él, que no puede cumplirse, por tanto, y que es nula de nulidad absoluta.

(246) Revista, tomo 16, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 365. (247) Gaceta de los Tribunales, año 1897, 1er. semestre, sentencia 1395,

pág. 844, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR en su Memoria de Prueba, Ve la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia, tomo I, pág. 224.

(248) Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er. semestre, sentencia 287, pág. 434, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pág. 224.

(249) Véase N.« 133.

1 8 4 ARTURO AI.ESSANDRI BESA

La ley, que es racional, y que protege situaciones jurídicas lógicas y útiles, no puede reconocerle validez a esa declaración de voluntad, tanto más cuanto exige que todas ellas tengan un objeto "que sea determinado", y "que sea posible"; si no tienen un objeto que reúna esas condiciones, el acto carece en forma absoluta de él.

Diversos autores coneuerdan con estas ideas: entre ellos, don Alfredo Barros E. expresa que "si la declamación de voluntad ca-rece de objeto (entendiéndose que carece de objeto cuando la ma-teria no es determinada o posible), hay- nulidad absoluta" (250) . Por otra parte, Planiol, Ripert y Esmein sostienen qüe "el objeto fal ta cuando se ha prometido un hecho absolutaménte imposible al hombre o una cosa imaginaria. Prácticamente, falta cuando se ha prometido obtener un resultado que ya se logró, o de impedir un hecho que ya tuvo lugar, o de realizar un hecho que a pesar de las apariencias no puede ser realizado" (251), con lo que se confirma plenamente la doctrina que exponíamos, en el sentido que un hecho imposible o una cosa indeterminada no constituyen "objeto" de un acto o contrato, sino que sólo una apariencia de tal.

Don José Clemente Fabres ha resumido los diversos argu-mentos en pro de la doctrina que sostenemos, y se expresa en los términos siguientes: "Son sinónimos en jurisprudencia la falta de objeto y la falta de objeto determinado, y así, la obligación de entregar un animal o hacer un acto favorable, que podría cum-plirse con un insecto es tan ridicula y nula como la que carece de objeto absolutamente, o si se quiere, hay tanta carencia de obli-gación en este segundo caso como en el primero" (252).

Lo mismo puede decirse del hecho físicamente „ imposible, cuando es objeto de un acto o contrato: no hay objeto. "El hé-cho imposible no solamente no existe, sino que no puede existir: es la falta de objeto más radical y absoluta" (253). Concordamos plenamente con esta opinión, pues no se concibe que un hecho que es absolutamente imposible de realizar pueda ser considerado como "objeto" de la declaración de voluntad: la ley no puede con-siderar válido un acto de esta especie, al cual le falta un elemen-

(250) Obra citada, tomo II, N> 207, pág. 296. (251) Obra citada, tomo VI, N.» 219, pág. 293. (252) Obra citada, tomo III, pág. 101. (253) Misma cita anterior, pág. 102.


to esencial, eomo es el objeto. Lo contrario sería reconocerle exis-tencia a lo que sólo tiene apariencias de tal, y que no puede llegar a tener realización en la práctica; es algo imaginario, que no me-rece la protección legal.

En resumen, la falta de objeto constituye una causal de nu-lidad absoluta, y se entiende faltar no sólo en caso de ausencia total, sino que cuando es indeterminado o físicamente imposible.

TERCERA CAUSAL

LA CAUSA I L I C I T A

T I T U L O I

NOCION DE CAUSA

197.—Diversas acepciones de la palabra "causa".—El ar-tículo 1467 del Código Civil exige que toda obligación tenga una causa real y lícita; esta disposición, similar al artículo 1131 del Código Civil francés, es la que establece la necesidad de que toda obligación tenga una causa.

Sin entrar en detalles sobre las innumerables controversias a que ha dado lugar el concepto de causa, desde que se elaboró su teoría en el Derecho Romano, hasta hoy día, daremos algunas ideas sobre los diversos conceptos que se han formulado sobre la causa.

Es el inciso 2.° del citado artículo 1467 del Código Civil el que define lo que es causa en nuestra legislación civil, expresando que "se entiende por. causa el motivo que induce al •acto o con-trato". Esta definición, qué parece clara y explícita, ha dado ori-gen a discusiones sobre su verdadero alcance, debido a las diver-sas acepciones que se formulan acerca de la expresión "causa", y que son las que siguen.

a) Causa eficiente.—La causa eficiente es el elemento que genera un efecto; por consiguiente, la causa eficiente de la obli-gación es el antecedente que la genera, el hecho jurídico o fuen-


te de la que nace. En nuestro Código Civil, las causas eficiéntes de las obligaciones son, de acuerdo con el artículo 1437, los con-tratos, los cuasi-contratos, los delitos, los cuasi-delitos y la ley; en otras palabras, la causa eficiente es la fuente de la obligación.

b) Causa final.—"Es el fin para el cual se obra, o hacia el cual tiende el acto; es el punto de mira que se tiene en vista pa-ra obrar" (254). El elemento esencial de este concepto de causa es el "fin" que una persona se propone alcanzar; en materia ju-rídica, es el fin jurídico que el deudor pretende alcanzar al obli-garse. Este aspecto de la causa hace que se la denomine igual-mente "causa impulsiva", porque es la que mueve a una per-sona a ejecutar un cierto acto jurídico.

En esta materia, la ley no atiende al fin psicológico que se propone obtener el individuo mediante la obligación que contrae, es decir, no toma en cuenta el beneficio material o espiritual es-pecífico que la persona cree obtener mediante la celebración del acto jurídico, sino que más bien tiene en vista el fin próximo, in-variable, que corresponde a cada acto y que determina a obrar a las personas, o sea, el resultado jurídico que la parte obtiene al ejecutar el acto o celebrar el contrato, resultado que es siempre igual en cada especie de negocio jurídico. Esta causa es invaria-ble, como decíamos, en un mismo contrato, cualesquiera que sean las personas que lo celebren; y así, en una compraventa, la causa final o impulsiva del vendedor será siempre la obligación del com-prador de entregar el precio, y la del comprador, la obtención dé la cosa objeto del contrato por medio de la obligación del ven-dedor.

c) Causa ocasional.—"Es el fin lejano y variable de un acto. Como su nombre lo indica, obra solamente por ocasión, y es "de carácter netamente personal. Los móviles o motivos remotos, no próximos constituyen la causa ocasional, concepto que puede va-riar hasta lo infinito, porque no es otra cosa que la manifesta-ción de la psicología individual" (255). En consecuencia, mientras en un cierto contrato existen siempre las mismas causas finales para los contratantes, pues sus efectos jurídicos serán siempre los mismos, las causas ocasionales serán innumerables, tantas como

(254) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 910, pág. 308. (255) MERA MOLINA, JORGE, Exposición de la Doctrina de la Cau-

sa, N.° 20, págs. 31 y 32.


sean los móviles psicológicos que tengan en mira las personas que celebraron el contrato.

198.—Verdadero concepto de "causa" en el Código Civil.— ¿A cuál de los tres conceptos señalados quiso referirse el Código Civil al definir a la causa como el motivo qué induce al acto o con-t ra to?

La gran mayoría de los autores se pronuncia por la doctrina de la "causa impulsiva o final", incluso Jorge Mera Molina, quien ha tratado extensamente la cuestión en su Memoria de Prueba. Según estos autores, él Código Civil no debió emplear la palabra "motivo" sola, porque da lugar a discusiones, sino que debió refe-rirse al "motivo jurídico" que induce al acto o contrato, ya que ese motivo jurídico no es otra cosa que el fin próximo que una persona se propone obtener mediante su actividad contractual, fin de naturaleza esencialmente jurídica. Por lo tanto, para un mis-mo tipo de acto jurídico, las causas o motivos jurídicos serán siempre unos mismos, porque el resultado jurídico de cada especie de acto es invariable.

Sin embargó, hay quienes sostienen que el Código Civil quiso incluir a la causa en el concepto de "causa eficiente", según al-gunos, y en el de "causa ocasional", según otros. Estas doctrinas de minoría han sido combatidas por quienes sostienen la doctrina de la "causa final o impulsiva" expresando que no es posible con-siderar que el Código Civil chileno acepte la antigua doctrina ro-mana de "causa civilis", que era la que generaba las obligaciónes; además, de aceptarse taljteoría, el Código Civil señalaría por un lado las fuentes de las obligaciones, y más adelante, entre sus requisitos, al lado del objeto y consentimiento, volvería a exigir la fuente, error qiie no es posible suponer en un texto legal de esa naturaleza (256).

En igual forma, los autores citados atacan la doctrina que acepta el concepto de "causa ocasional", que se basa en que el Código Civil se refirió a los "motivos" que inducen a contratar, queriendo significar el móvil psicológico que indujo a una per-sona a celebrar un acto jurídico. En efecto, don Luis Claro dice que "el legislador no se ha preocupado ni ha podido preocuparse de las causas ocasionales, pues éstas presentan un carácter per-

(256) En este sentido, LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, NJ> 909. pág. 308; JORGE MERA MOLINA, obra citada, JNT.° 120, págs. 107 y 108.


sonal, no son aparentes, y para descubrirlas, en caso de no haberse expresado, sería necesario escrutar los pensamientos y deseos de cada una de las partes" (257). Y según Jorge Mera M., el Código Civil no pudo referirse al concepto de "causa ocasional" sino que al de "causa final", dada la historia fidedigna del esta-blecimiento de la disposición pertinente, y los ejemplos que pone el artículo 1467, que se refieren a situaciones objetivas, y no a móviles psicológicos (258).

199.—Definición de "causa final".—Moderna doctrina del "fin económico".—La doctrina francesa clásica, que acepta igualmen-te el concepto de causa final, la define como "el por qué se con-trae una obligación, la razón de ser de ese compromiso. La causa así entendida, en la "causa final" que se opone, en los términos de los comentadores, a la causa eficiente y a la causa impulsi-va" (259), definición que resulta de las exposiciones de numero-sos autores del siglo pasado, que sostenían esta doctrina, los cua-les hacen distinción entre "causa" propiamente tal, y "motivo".

Posteriormente, se ha elaborado una nueva teoría, llamada doctrina del fin económico, en' la que el fin que se persigue al ejecutar un acto jurídico, es de orden económico y no puramente jurídico, y asume una importancia decisiva; ya no se t ra ta de un concepto absoluto de orden jurídico, sino que la causa es un fin concreto de índole económico que los contratantes persiguen al celebrar el contrato. Esta doctrina mantiene la posición de acep-tación del concepto de causa final, a semejanza de la clásica, y sin caer dentro del de causa ocasional, o "motivos psicológicos", le da al fin perseguido Un nuevo carácter: el de provecho econó-mico y no el de un efecto puramente jurídico.

Esta • doctrina, expuesta por Henri Capitant, es sostenida igualmente por varios autores, entre ellos Roberto de Ruggiero, quien define a la causa como "el fin económico y social recono-cido y protegido por el derecho", entendiendo por causa la que hemos denominado causa final, diferentes de los motivos psicoló-gicos que inducen a ejecutar el acto jurídico (260). Coviello, au-tor italiano, emite conceptos semejantes, al definir a la causa co-mo "la razón económica-jurídica del negocio", señalando el do-

(257) Obra citada, tomo XI, N.» 912, pág. 309. (258) Obra citada, N.° 119, págs. 104 y 105. (259) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.» 1, pág. 9§3. (260) Obra citada, tomo I, pág.* 281.


ble carácter del fin que se persigue: al lado del efecto jurídico, el interés de orden económico (261).

En Chile, según dijimos én él número anterior, la mayoría de los autores y profesores de Derecho Civil considera que el Código Civil- se refiere indudablemente al concepto de causa, fi-nal, al igual que otros muchos Códigos extranjeros (francés, italiano). Por lo tanto; la definición que se da está conforme con este criterio, y así, Jorge Mera, resumiendo las opiniones de di-versos autores (Alessandri, Beudant, Zacharie), para los cuales la causa es el motivo jurídico que determina a ejecutar un acto jurídicq, la define como "la razón o interés jurídico que induce a obligarse"- (262).

200.—Distinción entre "causa del contrato" y "causa de la obligación".—El Código Civil establece, en primer lugar, que "no puede haber obligación sin una causa réal y lícita" (artículo 1467, inciso 1.°); y en el inciso 2.° define a ,1a causa como "el motivo que induce al acto o contrato". O sea, primero habla de la causa como elemento de la obligación, y después, como requi-sito de los actos y contratos.

Diversos autores opinan que el Código Civil incurrió en con-fusiones en esta materia, y que en realidad, la causa, considera-da como "motivo jurídico que induce a obligarse", es un requi-sito del contrato y no de la obligación. Don Arturo Alessandri R., exponiendo esta materia, dice que "la causa de la obliga-ción será él.hecho que la genera, su fuente; en cambio, la causa dél contrato es el interés jurídico que mueve a las personas a celebrarlo" (263). En otras palabras, la causa de la obligación se conformaría con el concepto de causa eficiente, mientras que el verdadero sentido de causa, "causa final", se aplicaría al con-t ra to que la genera.

Según la opinión contraria,, de la cual participa Jorge Mera, el Código Civil se ha querido reférir en todo momento a la cau-sa de la obligación; como prueba de su argumento, cita al artícu-lo 1445, que establece que "para que una persona se obligue a

(261) Obra citada, pág. 446. (262) Obra citada, N.° 32, pág.'37. (263) Los Contratos, explicaciones de .clase, pág. 50.


otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 4.° que tenga una causa lícita" (264).

Sin embargo, este autor reconoce que en forma indirecta, la causa se refiere al contrato, que da origen a las obligaciones, y en buenas cuentas, la causa final viene a ser requisito del con-trato.

Creemos que la primera opinión está más ajustada a la ló-gica, ya que considerada la causa en su concepto de "causa fi-nal", como interés jurídico que mueve a las personas a ejecutar actos jurídicos; es evidente que se t rata de un elemento del contrato, ya que es mediante ésta clase de actos que las perso-nas obtiénen los efectos jurídicos que buscan, que no son otra cosa que las obligaciones de la contraparte, mediante las cuales logran el fin práctico que se proponían lograr. No puede decirse que sea la obligación misma la que tenga causa, que uno de sus requisitos sea el interés jurídico de las personas;' porque ese inte-rés es, precisamente, el de hacer nacer esa obligación, la que se genera mediante la celebración del contrato. Es el resultado del acto o contrato el que ha movido a una persona a ejecutarlo o celebrarlo, y al celebrar un contrato, se ha querido poner al otro contratante en la situación de tener que dar, hacer o no hacer alguna cosa; este es el interés jurídico, por lo cual no puede decirse que sea la obligación la que deba contener ese re-quisito.

201.—La causa, ¿es requisito de los contratos únicamente, o de todo acto jurídico ?—Según Jorge Mera M., la causa es un requisito de los contratos únicamente, o, como dice, de "las obli-gaciones contractuales" que provienen de contratos, y no de otras fuentes. Deduce esta idea de la ubicación de las disposi-ciones sobre la causa, que se encuentran en el Libro IV del Có-digo Civil, que se refiere a "las obligaciones en general y a los contratos". Además, él artículo 1445 exige como requisito para que una persona se obligue para con otra mediante una declara-ción de yoluntad, que el acto tenga una causa lícita (265).

Esta opinión, que está de acuerdo con la doctrina general que sustenta, en el sentido que la causa se exige respecto de la obligación y no de los contratos, y demás actos jurídicos, no nos

(264) En este sentido opinan CAPITANT y SOMARRIVA, citados por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.° 114, pág. 102.

(265) Obra citada, N.-> 115, pág. 102.

T.A NULIDAD A Ti SOLUTA 190

parece aceptable, porque restringe demasiado la aplicación del concepto de causa.

En nuestro sentir, la causa se exige como requisito general a todo acto y a todo contrato; y decimos actos y contratos, por-que la causa se exige, no sólo respecto de los contratos, sino que en la ejecución de todos los actos jurídicos voluntarios, sean uni o bilaterales; en efecto, siempre que una persona ejecuta un acto o celebra un contrato, tiene en vista, obtener determina-do resultado jurídico, es decir, tiene un motivo jurídico que la impulsa a manifestar su voluntad para producir efectos de derer cho; o, como dice la doctrina moderna, pretende alcanzar algún fin económico-jurídico.

Y- así, el que otorga un testamento, o el que legitima a un hijo, ejecuta un acto jurídico que tiene causa, o sea que la per-sona que ha ejecutado. tales actos, tenía la intención de lograr efectos jurídicos determinados, y tanta causa tienen estos actos, como lo puede tener un contrato cualquiera. Prueba -de ello es que el pago, que es una convención que extingue obligaciones, efectuado cuando nada se debe, puede ¿ser repetido, debido a que constituye un acto que carece de causa (artículo 2295 deb Código Civil) , o sea, el motivo jurídico que determinó a la persona a ejecutar ese acto, no existía. Una situación semejante se pre-senta en el caso de la novación: es menester que la obligación primitiva sea válida; de lo contrario, la novación, modo de 'ex-tinguir obligaciones, es nula, por falta de causa, ya que fal ta el motivo jurídico que indujo a la persona a efectuar la novación, "cual es, el extinguir una obligación, sustituyéndola por otra que no existía.

T I T U L O I I

LA CAUSA ILICITA E N NUESTRO DERECHO CIVIL

202.—Definición de causa ilícita.—"Es aquella prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público", según la define el inciso 2.° del artículo 1467 del Código Civil.

, En esta materia, el Código Civil fué más preciso que en lo relativo al objeto, pues definió lo que era causa ilícita, a dife-rencia del objeto ilícito, que lo dejó entregado a las-deducciones


que pudieran hacerse de los diversos artículos que lo reglamen-tan. Es curioso observar que, también a diferencia de lo qué sucedió con el objeto, todos los proyectos de Código Ovil, desde un principio, exigieron como requisito la causa lícita, y la defini-ción que de la ilícita dieron fué siempre la misma, aunque los ejemplos que se mencionaron no fueron siempre los mismos.

El concepto de causa ilícita fué tomado literalmente del ar-tículo 1133 del Código Civil francés, y en esta materia, el De-recho francés y su doctrina, son aplicables en toda su amplitud en Chile.

203.—Casos en que la causa adolece de ilicitud.—La misma definición del inciso 2." del artículo 1467 del Código Civil señala los tres casos en que la causa de un acto o contrato adolece de-ilicitud:

a) Causa prohibida por la ley; b) Causa contraria a las buenas costumbres; y c) Causa contraria al orden público.

§ I . — C A U S A PROHIBIDA POR LA LEY

204.—La causa prohibida por la ley tiene lugar en todo acto jurídico prohibido.—Todo acto prohibido por la ley, además de tener objeto ilícito, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3466 del Código Civil, tiene causa ilícita, lo cual es muy expli-cable, pues en los contratos bilaterales, lo que es objeto para una de las partes, es causa para la otra, y siendo ilícito lo uno, es también ilícito lo otro. Pero la explicación general de esta causa ilícita para todos los actos jurídicos, es que el motivo jurí-dico que induce a ejecutarse es de obtener un resultado que la ley prohibe y t ra ta de evitar; en consecuencia, tal intención es ilícita, y ese acto será nulo absolutamente.

Por otra parte, es efectivo que las causas prohibidas por la ley .sé presentarán casi siempre en actos bilaterales, mediante los cuales es más fácil infringir la ley, ya que la autonomía de la voluntad juega con más amplitud en esta clase de actos, cu-ya reglamentación imperativa es más reducida. En estos casos, el objeto de una de las partes constituye la causa para la otra, y siendo prohibido el acto por la ley, el objeto, y consiguiente-mente la causa, son ilícitos.

Dentro de la expresión "prohibida por la ley" se incluyen


tanto las leyes prohibitivas propiamente tales, como las leyes imperativas en cuantq prohiben que se celebren actos sin deter-minados requisitos; esta opinión es compartida en Francia, pues el Repertorio Dalloz declara que "es evidente que se debe hacer entrar en la clase de las causas ilícitas las obligaciones de no-hacer que son contrarias a una ley imperativa" (266).

Habrá, pues, causa ilícita en todo acto que vulnere las le-yes prohibitivas, y las imperativas en cuanto se equiparan a és-tas, sea que se trate de leyes de Derecho Público, o de leyes de Derecho Privado; valgan aquí las explicaciones dadas y la jurisprudencia citada con relación al objeto ilícito.

§ I I .—CAUSA CONTRARIA A LAS BUENAS COSTUMBRES

205.—Concepto de causa contraria a las buenas costum-bres-.—Jurisprudencia.—El motivo jurídico que induce a con-tra tar es ilícito cuando vulnera el conjunto de principios y nor-mas no escritas que constituyen la moral que rige en un medio social determinado en una época dada, principios cuya violación es reprobada por la conciencia moral de los habitantes.

Debido a su carácter esencialmente variable, esta causal de ilicitud de causa es muy imprecisa, y habrá que determinarla según el criterio de buenas costumbres que prevalecen en el momento de celebrarse el acto; y debido al cambio constante y a la evolución que experimentan las sociedades, lo que hoy día se considera contrario a las buenas costumbres, en un tiempo más puede dejar de. serlo. *

El mismo Código Civil da un ejemplo de lo que es causa contraria a las buenas costumbres: la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita. En consecuencia, todo acto en que se estipule algo semejante adolece de ese vició, que puede acarrear su nulidad.

Nuestros Tribunales de Justicia han aplicado en numerosas ocasiones esta causal de nulidad absoluta, basada en ser el acto contrario a las buenas costumbres; y en protección de la moral y de éstas buenas costúmbres, ha fallado que "la venta real o supuesta que los querellados, que fueron mandatarios de los querellantes y les vendieron acciones por un valor superior a

(266) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, NV\3, pág. 991.

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aquél en que a su vez compraron dichas acciones, guardándose la diferencia, pretenden haber hecho sus propias acciones a sus comitentes, y la compra posterior de las mismas acciones ve-rificada por ellos en favor de sí mismos, son transacciones ab-solutamente nulas. Por consiguiente, estos actos no surten efecto alguno entre los contratantes y los querellados no tienen causa lícita que les permita guardar para sí los dineros o valo-res que con motivo de aquellos actos recibieron de sus comiten-tes. El fallo en lo penal debe condenarlos a restituir esos dine-ros que guardaron para sí" (267). Es evidente que el hecho de que los mandatarios, en el ejercicio de su mandato, hayan he-cho negocios en que el beneficio, en vez de redundar en favor de los mandantes, quedó en poder de ellos, constituye una fran-ca inmoralidad; justo es que las transacciones sean declaradas nulas, por adolecer de causa'ilícita.

En igual forma, se declaró que "es nulo, por tener causa ilícita, por ser inmoral y contrario a las buenas costumbres, el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado, por medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el acree-dor ejecutante, convenidas .y llevadas a cabo subrepticia-mente" (268).

Finalmente, citaremos las sentencias en que se declaró que "no infringe los artículos 1749 y 1756 del Código Civil, ya que no contiene declaración alguna contraria a dichos preceptos, la sentencia que declara la nulidad de diversos contratos de com-praventa, fundada en que carecen de causa real y lícita, y por-que bajo las apariencias de contratos onerosos, sólo tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terce-ras personas, colocando a los llamados a suceder al cónyuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de reclamar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que tales contratos tienen una causa ilícita" (269).

206.—Doctrina y jurisprudencia francesas. —. En Francia, la jurisprudencia ha sido mucho más numerosa que en Chile en esta materia, y se han anulado actos que se han considerado contrarios a las buenas costumbres; y así, se ha declarado nulo,

(267) Revista, tomo 14, 2." parte, sec. l.«, pág. 261. (268) Revista, tomo 16, 2." parte, sec. 1.a, pág. 257. (269) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec, 1.", pág. 175.


"por tener causa ilícita, la obligación contraída por un indivi-duo, sea para determinar a una persona a tener relaciones con él, sea para hacer durar las relaciones iniciadas" (270). En gene-ral, puede decirse que los Tribunales franceses han anulado todos los actos júrídicos que tenían por objeto iniciar o hacer conti-nuar los concubinatos y las relaciones extra-matrimoniales, y todas las donaciones que hayan tenido por objeto remunerar tales relaciones entre personas no casadas, fallándose expre-samente que "las obligaciones que han tenido por causa relacio-nes ilícitas pueden ser declaradas nulas aún "cuando hayan sido contraídas después de la cesación de las relaciones" (271). "

Igualmente, todos los actos que han venido sobre casas de tolerancia o que han tenido como fin último establecerlas, han sido sancionados con la nulidad por los Tribunales franceses (272). Además se ha dicho que "existe inmoralidad en estipu-lar un pago para abstenerse de ejecutar un acto que la moral reprueba, como sería el de cometer un crimen o un delito; tam-bién es inmoral exigir una retribución por lo que está legalmen-te obligado a hacer" (273):

Don José Clemente Fabres cita como ejemplo la promesa de una persona de darle a un juez cierta suma de dinero para que falle en forma justa. El promitente no tiene causa ni obje-to ilícito, pues nada hay de inmoral que un juez falle justamen-te; por parte del juez, su obligación tiene por objeto lícito (sen-tencia justa) , pero la causa, o sea, el motivo jurídico que lo ha impulsado es ilícita, pues su deber es-dictar una sentencia jus-ta, y no percibir remuneración por ello (274).

207.—Para establecer la ilicitud de la causa contraria a las buenas costumbres, es necesario recurrir a los motivos psicoló-gicos de quien ejecuta el acto.—Si bien es cierto que para de-

, (270) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, N." 448, pág. 1005.

(271) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, articulo 1133, N.» 458, pág. 1005.

(272) En este sentido, LAURENT, y BAUDRY-LACANTINERIE -y BARDE, citados por el REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1133, N.« 478, pág. 1006.

(273) En este sentido, LAROMBIERE, DEMOLOMBE, LAURENT, BAUDRY-LACANTINERIE y BARDE, citados por el REPERTORIO DA-LLOZ, tomo II, artículo 1133, Nos. 478 y 479, pág. 1006.

(274) Obra citada, tomo III, pág. 115.


terminar la causa de los actos jurídicos se atiende al concepto de causa final, a la intención jurídica que movió a la persona a ejecutar el acto o a celebrar el contrato, es menester recono-cer que para determinar la licitud o ilicitud de la causa, la ley atiende a los motivos psicológicos que ha tenido el individuo para ejecutar el acto jurídico, pues, ¿qué otra cosa significa que la ley considere ilícita la causa de la promesa de recompen-sar' la ejecución de un crimen?

Según la doctrina de la causa final, que según vimos, es la que acepta nuestro Código, a semejanza del francés, tal acto no adolecería de ningún vicio, pues por un lado, existiría la obli-gación de dar algo, causa para uno, y por el otro, el de prestar un servicio, causa para el otro. ¿Cómo saber si este acto es lícito ? No queda otro camino que el de recurrir a' los motivos psicológicos que han movido a la persona a celebrar ese conve-nio, con lo cual es menester recurrir al concepto de causa oca-sional.

Esto mismo sucede, por ,1o general, con todos ylos demás contratos que se han anulado por tener causa ilícita, y la ju-risprudencia francesa, que como hemos visto, ha anulado siste-máticamente las donaciones hechas a concubinas, y los contra-tos relativos a casas de tolerancia, ha tenido que recurrir en todos estos casos a los motivos psicológicos que han inducido a ejecutar tales actos. Pqr este motivo, donaciones que desde el punto de vista de la causa final son perfectamente válidas y lícitas, ya que la causa del donante es la mera liberalidad, y reúne todos los requisitos que la ley exige, han sido declaradas nulas, pues han sido hechas por el amante a su concubina, o sea, los motivos psicológicos del donante han sido el de mante-ner o remunerar relaciones de esta naturaleza, y estos moti-vos han sido tomados en cuenta para dictar las sentencias en que se anulaban esos contratos.

Con los contratos relativos a casas de tolerancia ha suce-dido lo mismo; los Tribunales franceses han tenido que recu-rrir a los motivos internos del que arrienda, pongamos por caso, una casa con el objeto de dedicarla a prostíbulo, para poder declarar nulo ese contrato, que, ~de otro modo, hubiera quedado plenamente. válido pues habría reunido todos los requisitos ne-cesarios, y aplicando el concepto de causa final, la obligación de entregar la renta de arrendamiento, causa de uno, hubiera


tenido como consecuencia la entrega de Ja casa, causa del otro. Estas causas nada hubieran tenido de ilícito, objetivamente consideradas ; pero recurriendo a los motivos internos del arren-datario, éstos serían ilícitos, por ser .contrarios a las buenas costumbres.

Por consiguiente, para determinar si la causa de alguna persona que ejecuta o celebra un acto o contrato adolece o no de ilicitud, es necesario recurrir, por excepción a los motivos psicológicos que la indujeron a actuar jurídicamente, a menos que el objeto mismo sea ilícito, como sucede en la venta de im-presos' contrarios a las buenas costumbres, en que la contra-vención a la moral es evidente, y por lo tanto, la ilicitud es ma-nifiesta, con lo cual no es necesario recurrir a los motivos inter-nos. de la persona que los hace objeto de sus actos jurídicos.

Si se prescinde de los motivos psicológicos de las personas en casos como los que hemos considerado, y sólo se atiende a la causa final, considerada ésta como interés jurídico determi-nante del acto o contrato, no habrá casi nunca causa ilícita contraria a las buenas costumbres; en efecto, los actos que pu-dieran adolecer de esta especie de causa ilícita, examinados a la luz del concepto de causa final, no serían ilícitos, sino que no se diferenciarían de otros semejantes de §u especie, pues la ilicitud sólo aparecería al examinar los motivos que han indu-cido a las partes a contratar, a menos, como dijimos, que se t rate de un actó que verse sobre objetos que son en sí mismos contrarios a las buenas costumbres.

Es ésta, pues, una excepción a la doctrina que sostiene la aplicación del concepto de causa final como la verdadera "causa" de los actos y contratos a que se refiere el Código Ci-vil, sin que ello signifique que debe rechazarse este concepto, que a nuestro juicio, es el que debe aplicarse en el Derecho Ci-vil chileno.

§ I I I .—CAUSA CONTRARIA AL ORDEN PÚBLICO

208.—Disposiciones legales que se consideran "de orden público".—El concepto de "orden público" es tan vago e impre-ciso como el de "buenas costumbres". Generalmente, se miran co-mo leyes de orden público aquellas que, estando incluidas en el de-nominado Derecho Público, organizan los poderes del Estádo y


señalan sus derechos y atribuciones en relación con los indivi-duos que de él dependen, y los derechos y garantías fundamen-tales de los habitantes de un país.

En consecuencia, adolecerán de causa ilícita, por ser con-trarios al orden público, los actos que tengan por objeto de-rrocar al gobierno legalmente constituido, que tiendan a evitar que una persona haga uso de su derecho de sufragio, o que im-pidan la libertad de comercio o de trabajo.

También se consideran disposiciones de orden público aun-que pertenezcan al Derecho Privado, las normas que dá la le-gislación civil para reglamentar el estado y la capacidad de las personas, sus relaciones de familia y, en general, aquellas re-glas que se han dictado en interés general de la sociedad. Por consiguiente los actos y contratos que alteren o supriman los derechos de los cónyuges entre sí, o de padres e hijos de fami-l i a o que atenten contra el estado y capacidad de las perso-nas, tendrán causa ilícita.

209.—Aplicación del concepto de "causa ocasional" para determinar la ilicitud de la causa contraria al orden público.— Como en el caso de la causa contraria a las buenas costumbres, para determinar si la causa vulnera los principios del orden público y es, por lo tanto, ilícita, será preciso recurrir, en al-gunos casos, a los motivos psicológicos que han inducido a los contratantes a celebrar el acto jurídico, porque aplicando úni-camente el concepto de causa final, no se podrá llegar a esta-blecer.la ilicitud de la causa.

En algunos casos, tal ilicitud será perfectamente aparen-te, y podrá ser observada a primera vista, por estar contenida en las cláusulas del convenio, o por ser ilícito el objeto mismo que a su vez, constituye la causa para el otro contratante, como cuando se t rata de impresos abusivos de la libertad de prensa, que atentan contra el orden público; pero en otras oportuni-dades, será necesario recurrir a los motivos que indujeron a celebrar el contrato. Si una persona compra gran cantidad de armas, suponiendo que tal venta sea permitida, el contrato tiene causa y objeto lícitos, pues por un lado existe la obliga-ción de entregar las armas, y por la otra, la de entregar el pre-cio, cosa que nada tiene de contrario al orden público; pero si esas armas se han comprado con el objeto de equipar a cierto número de individuos para pretender derribar al Gobierno me-

T.A NULIDAD A Ti SOLUTA 1 9 0

diante un golpe de fuerza, la causa es ilícita, pues es contraria al orden público, y para determinar la ilicitud de este caso, es necesario indagar cuáles fueron los motivos que indujeron a esa persona a comprar las armas. Los motivos son contrarios al orden público, luego, la causa es ilícita, y la compraventa, nula absolutamente. Pero para llegar a establecer esta ilicitud, es necesario juzgar los motivos internos de la persona, pues no basta con recurrir a la simple "causa final" o interés jurídico, lo cual daría por resultado la licitud dé dicha causa.

T I T U L O I I I

RELACIONES ENTRE EL OBJETO Y LA CAUSA ILICITOS

210.—Doctrina de don José Clemente Fabres. — Don José Clemente Fabres no considera suficiente la división que hemos he-cho de causa ilícita según el motivo de la ilicitud —ser contra-ria a la ley, a las buenas costumbres y al orden público— sino que divide los casos en que la causa puede ser ilícita en dos grandes grupos: uno, en que incluye los tres grupos a que nos referimos en el título anterior, en que, según él, se t ra ta de si-tuaciones en que el objeto correlativo de la causa, en los actos bilaterales, es lícito; siendo licito el objeto para una de las partes, para determinar si ese mismo objeto, la causa para el otro contratante, es lícita, es menester establecer si1 no es con-traria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público. En suma, se t ra ta de casos en que la causa es ilícita por defectos propios, aún cuando considerada como objeto de la otra parte, no tenga nada de reprobable.

Por otra parte, Se encuentran todos esos casos en que el objeto mismo es ilícito; en consecuencia, ese objeto que cons-tituye la causa para el otro contratante, le imprime su carác-ter de ilicitud, y la causa pasa a ser igualmente ilícita, pues lo que para uno es objeto, para el otro es causa, y siendo ilícito lo uno, es también ilícito lo otro (275).

211.—Crítica a esta doctrina; independencia de la causa

(275) FABRES, JOSE CLEMENTE, obra citada, tomo III, pág. 115.


frente al objeto.—La distinción que hace Fabres es aparentemen-te lógica y ajustada a la realidad; en el hecho, sin embargo, no tiene razón de ser, además de tener el defecto de subordinar la causa al objeto.

El concepto de causa es algo que existe independientemen-te del de objeto, y que tiene más amplitud en su aplicación que éste. Son dos cosas muy diferentes unas de otras, y si bien es cierto que en los contratos bilaterales lo que es objeto para uno es causa para el otro, en toda otra clase de actos, sean uni o bilaterales, el objeto y la causa son cosas muy distintas, y no so las puede equiparar como en la clase de actos jurídicos se-ñalados.

Al referirnos al objeto, dijimos que es la obligación la que tiene objeto, mientras que la causa es requisito de los actos y contratos. Además, la distinción que criticamos no tiene razón de ser, pues el hecho que el objeto sea o no lícito no influye en que la causa también lo sea, porque con la disposición del Código Civil que hemos analizado, según la cual la causa ado-le ce de ilicitud cuando queda comprendida en alguna de las tres categorías que menciona, se contemplan todos los' casos de ilicitud de causa. Si lo que es objeto para uno es ilícito, lo será también para el otro, para quien es causá del contrato, pero no debido a esta circunstancia, no' como reflejo de esta ilicitud, sino porque esa causa tiene que quedar forzosamente incluida en la disposición del inciso 2.° del artículo 1467 del Código Civil, en alguno de los tres casos de ilicitud.

Por esta razón, la distinción de Fabres es totalmente in-necesaria, porque la disposición del Código Civil citada es su-ficientemente amplia para comprender todos los casos de ilici-tud de causa, sea que ésta constituya objeto ilícito para la otra parte, sea que constituya objeto lícito en los contratos bila-terales.

212.—La relación entre causa y objeto ilícitos se presenta únicamente en los contratos.—El problema de las relaciones entre la causa ilícita y el objeto ilícito no se presenta en Jos actos unilaterales, es decir, en aquellos que sólo requieren para nacer a la vida jurídica la manifestación de la voluntad de una per-sona, porque si bien necesitan de una causa que les dé origen, y que sea la que impulse a la persona a ejecutarlo, y de objeto,


es una sola la persona cuya voluntad les da origen, y la causa y el objeto son elementos de esa única voluntad.

Respecto de los actos bilaterales, es decir, aquellos que na-cen como consecuencia del acuerdo de las voluntades de dos o más personas, una vez formado el consentimiento,, es necesario hacer una distinción: por un lado, los contratos, y por otro, las demás convenciones que modifiquen o extingan obligaciones.

Estas dos últimas clases de convenciones pueden asimilar-se a los actos unilaterales, en que tienen objeto y en que nece-sitan de una causa que haya sido determinante de su celebra-ción; en otras palabras, las convenciones que no son contratos, en cuanto a actos jurídicos en sí mismos, tienen objeto; y co-mo hemos dicho en diversas oportunidades, dichas convencio-nes necesitan, además, de una causa, de mótivo jurídico que ha-ya determinado a las personas a celebrarlas. Prueba de ello es que el Código Civil reconoce que el pago de lo no debido, con-vención destinada a extinguir obligaciones, no produce efectos, pudiendo repetirse lo pagado indebidamente, porque tal acto carece de causa. Igual cosa sucede con la novación, otro de los modos de extinguir obligaciones, para cuya validez se requiere que la obligación que va a quedar extinguida al ser sustituida por otra, "exista a lo menos naturalmente"; de lo contrario, la novación es nula por falta de causa.

213.—La causa y el objeto ilícitos en los contratos bilatera-les.—En los contratos bilaterales, en aquellos en que las partes contraen obligaciones recíprocas, lo que es causa para uno de los contratantes, es la obligación del otro, sea de dar, de hacer o de no hacer, y para éste, la obligación constituye el objeto del contrato. Por consiguiente, las obligaciones recíprocas que se contraen en esta clase de contratos son las causas respectivas de las partes contratantes, y a su vez, el objeto para cada obli-gado; el interés jurídico que determina a los contratantes a ce-lebrar el contrato es la obligación que en virtud de él contraerá la otra parte.

Si el objeto de una de las obligaciones es ilícito por cual-quiera de las causas que señala el Código - Civil, la causa cons-tituida. por esa misma obligación será también ilícita,, pues sea que el objeto adolezca de ilicitud por estar prohibido por la ley o por ser contrario a las buenas costumbres o al orden público, mirado desde el punto de vista del otro contratante, o sea, como

2 0 2 . ARTURO ^ALESSANDRI BESA .

causa, será también ilícito por cualquiera de esas mismas tres circunstancias.

Por lo tanto, siempre que haya objeto ilícito para una de las partes contratantes, habrá causa ilícita para el otro, ya que para que tenga lugar este doble efecto de ilicitud, sólo es nece-sario que la cosa misma que se t ra ta de. dar, hacer o no hacer, objeto para uno, y en cuanto a Obligación, causa para el otro, esté prohibida por la ley, sea contraria á las buenas costumbres o al orden público» No se debe, pues, dicha ilicitud de la causa a que es ilícito el objeto, como afirma Fabres, haciendo depen-der la licitud de la causa de la del objeto, sino que la causa es ilícita porque adolece del mismo vicio que bajo su aspecto de objeto.

La regla general en materia de contratos bilaterales, en que una de las obligaciones es de hacer, ha sido formulada por Jorge Mera M., quien expresa que "se puede decir que toda obligación que tiené por causa una donación, un hecho o una abstención reprobadas ppr una ley positiva cualquiera, tiene una causa ilícita, por estar dicha prestación prohibida por la ley" (276); y "ello es perfectamente lógico, porque si un he-cho es inmoral, también debe serlo y lo es, la obligación de realizarlo, y si la obligación de efectuar un hecho es contraria a la ley o al orden público, también lo es la ejecución misma del hecho" (277).

Esto mismo puedé decirse respecto de las obligaciones de entregar una cosa, en sí mismas contrarias a la ley o inmora-les, como sucede con los impresos abusivos de la libertad de prensa, o contrarios a las buenas costumbres; tanto el objeto mismo, como la obligación de entregarlos, causa para el otro contratante, son ilícitos. Aún cuando el Código Civil se refiere a estos impresos en relación con el objeto ilícito, diciendo que lo hay en la venta de tales cosas, es evidente que también vi-cian de ilicitud cuando la obligación de entregar tales cosas es la causa de la otra parte contratante. En este caso, tanto la cosa misma, como la obligación de entregarla son contrarios a la moral o al orden público, según el caso.

Como aplicación práctica de estos principios generales, se encuentra la sentencia que resolvió que "el contrato que tiene

(276) Obra citada, N.» 142, pág. 129. (277) VELASCO LETELIER, EUGENIO, obra citada, N.» 101, pág. 58.


por objeto obligarse uno de los contratantes de lidiar toros tie-ne • objeto ilícito, porque las lidias de toros están prohibidas por la ley, y es, por lo tanto, nulo absolutamente" (278). A pesar que esta sentencia sólo se refiere al objeto ilícito, es indudable que la causa es igualmente ilícita, pues la intención de una de las partes fué que el otro se obligara a ejecutar un acto prohi-bido por la ley, como son las corridas de toros.

214.—Contratos bilaterales en los que la causa es ilícita, sin que lo sea el objeto.—Quedan excluidos de los principios expues-tos más arriba los contratos bilaterales en que las obligaciones son de dar, y los objetos en sí mismos nada tienen de ilícitos, por lo cual son válidos en apariencia. Pero en estos contratos, la causa, independientemente del objeto, puede adolecer de ili-citud, porque la intención o motivos internos que han llevado a las personas a celebrar el contrato pueden haber sido dé con-travenir a la ley, o atentar contra las buenas costumbres o el orden público. El objeto, en estos casos, es lícito, y no deja de serlo por la ilicitud de la causa, que vicia de nulidad absoluta al contrato.

Hemos señalado ya las aplicaciones que hari hecho los Tri-bunales franceses de estas doctrinas, anulando los contratos que digan relación con las casas de tolerancia; y así, un arren-damiento, en que el objeto es válido, si se celebra con el fin de usar la casa para fines inmorales, contrarios a las buenas cos-tumbres, adolece de ilicitud de causa, lo cual acarrea sü nuli-dad absoluta.

De acuerdo con estos conceptos, si el Código Civil no hu-biera incluido las deudas contraídas en juegos de azar entre los capítulos de objeto ilícito (artículo • 1466), se hubieran podido declarar nulas sin dificultades por tener causa ilícita, pues se trata de contratos prohibidos por la ley penal y contrarios a las buenas costumbres. Jurídicamente, el objeto de dichas obli-gaciones no tiene nada de ilícito, pues consiste generalmente en dinero u otros bienes, lo cual nada tiene de ilícito; es la cau-sa la que verdaderamente adolece de ilicitud, pues el motivo que ha inducido al jugador a celebrar esta clase de contrato es contrario a las buenas costumbres, que repudian los juegos de azar en todas sus formas. Pero en vista de la disposición del

(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, pág . 606.


Código Civil que declara que hay "objeto ilícito" en las deudas contraídas en los juegos de azar, la nulidad absoluta de estos contratos y obligaciones puede ser originada indistintamente por la causa o por el objeto ilícito.

. 215.—La -causa y el objeto ilícitos en los contratos unilate-rales onerosos.—En los contratos unilaterales onerosos, no exis-7 » ten obligaciones recíprocas simultáneas, sino que es 'solamente una la persona que se obliga; y su causa, o sea, el motivo jurídico que la determinó a contratar y a contraer esa obligación, es, de acuerdo con la doctrina de la "causa final", la entrega de la cosa que le hizo el acreedor, cosa que está obligada a devolver a su dueño o poseedor.

Estos son contratos unilaterales, porque de ellos sólo na-cen obligaciones para una de las partes, y aunque hay casos en que el otro contratante también queda obligado hacia- su deu-dor, ello no altera el carácter de unilateral de estos contratos, porque estas obligaciones correlativas pueden existir como pue-den no nacer, y no son esenciales para la validez del contrato.

Son, además, onerosos desde el punto de vista del deudor, del obligado a devolver la cosa que tiene en su poder, porque del contrato resulta utilidad para ambos contratantes: para él, el uso que está haciendo de la cosa, y para el acreedor, la obli-gación que tiene éste de devolverle la cosa objeto del contrató. El objeto en esta especie de contratos es la cosa misma que se entrega, y la causa, la obligación de devolverla al acreedor.

En cambio, desde el punto de vista del acreedor, el contrato unilateral es, por lo general, gratuito, porque no está obligado a. efectuar ninguna prestación; en cambio, es titular del dere-cho de poder exigir a su deudor el cumplimiento de la obligación de devolverle la cosa objeto del contrato. Sin embargo, como decíamos, hay veces en que él contrato deja de ser gratuito para el acreedor, transformándose en oneroso por el nacimiento de obligaciones en su contra y en • favor del deudor.

En esta clase de contratos se vé claramente la diferencia entre objeto y causa, y la entera independencia que entre estos dos elementos existe, aún en lo relativo a su ilicitud. En efecto, será muy difícil que el objeto sea en sí ilícito, salvo que se t ra-te, por ejemplo, del comodato de impresos abusivos de la liber-tad de prensa o contrarios a las buenas costumbres. En cambio, la causa de tales contratos puede adolecer de ilicitud si el mo-


tivo que induce a contratar es contrario a la ley, a las buenas costumbres o al orden público, y esto será de mucho mayor ocu-rrencia que' el de ilicitud del objeto. Y así, será ilícita la causa del que recibe en comodato un arma para cometer un crimen, o celebra un mutuo con la intención de atentar contra las bue-nas costumbres en cualquiera forma.

216.—La causa y el objeto ilícitos en los contratos unilate-rales gratuitos.—-En esta especie de contratos, en que sólo una de las partes se obliga, y en que sólo una de ellas, recibe el be-neficio, el objeto es, como siempre, la cosa misma que se entre-ga o el servicio que se presta; y la causa, según el artículo 1467 del Código Civil, es "la pura liberalidad o beneficencia", o sea, la intención de conceder un beneficio a la otra persona.

Tales contratos, son, en primer lugar, la donación, y ade-más, los contratos unilaterales para los respectivos acreedores, que han entregado la cosa o el dinero, porque las únicas obliga-ciones que nacen de estos contratos es la del deudor de devolver la cosa o el dinero recibido; también se comprende en esta cate-goría el mandato sin remuneración, en que el mandatario se obli-ga para favorecer gratuitamente al mandante.

Cabe decir aquí con respecto a la ilicitud de la causa y del objeto lo mismo que para los contratos unilaterales onerosos: será casi siempre la causa la que adolezca de ilicitud, y no el objeto, pues los casos en que éste sea ilícito por sí mismo, serán muy pocos. En cambio, la intención con que se celebra un con-trato gratuito, puede adolecer de ilicitud con mucha mayor facili-dad. Hemos visto que la jurisprudencia de los Tribunales fran-ceses contiene muchos casos de anulación de donaciones hechas con el objeto de remunerar, iniciar o hacer perdurar relaciones ilícitas, y en general, donaciones cuya causa es abiertamente contraria a las buenas costumbres.

Repitiendo conceptos, el objeto no tiene nada de ilícito en sí, sino que la ilicitud afecta a la causa, al motivo por el que se celebró el contrato.

2 0 6 _ ^ ARTURO ALESSANDRI BESA

CUARTA CAUSAL

FALTA DE C A U S A

T I T U L O I

LA EXIGENCIA DEL CODIGO CIVIL DE QUE TODO ACTO JURIDICO TENGA UNA CAUSA

217.—El Código Civil exige que todo acto tenga una causa "real"; significado de la expresión.—El Código Civil, en el inciso 1.° del artículo 1467, declara que "no puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla". En otras palabras, el Código exige que todo acto contenga una cau-sa que tenga existencia efectiva ante la ley, y no que sea una causa imaginaria; en consecuencia, si una declaración de volun-tad carece de ella, estará viciada, pues le faltará el requisito de la causa real que exige el Código, y esa declaración será ineficaz.

¿Hay actos sin causa? Este es un problema muy discutido, que divide a los autores, y que más bien es cuestión de termi-nología que de realidades, porque todos ellos llegan a la misma conclusión: es poáible que haya actos que adolezcan de ese vicio. Se puede afirmar categóricamente que hay actos que carecen de "causa real", o sea, que ante la ley no existe el motivo jurídico que debió impulsar a uno o a ambos contratantes a celebrar el contrato; y decimos, ante la ley, porque creemos que al exigirse una causa en la obligación, el legislador no se refiere a la existen-cia subjetiva de ella, sino a su existencia objetiva. Lo que quiere el legislador es que la causa exista realmente, como lo dispone el Código Civil (279).

Según esta doctrina, que nos parece la más lógica y la que más se ajusta a la intención claramente manifestada en el ar-tículo 1467, que uso la palabra "real" para querer significar que la causa debía'existir frente a la ley en forma objetiva, y no

(279) En este sentido, JORGE MERA MOLINA, obra citada, N> 122, pág. 111.


en el fuero interno de cada contratante, es necesario que la cau-sa exista frente a la ley, y exista realmente, o sea, que jurídica-mente se vea un motivo que indujo a ejecutar el acto o a cele-brar el contrato; si ese motivo no existe, no hay "causa real", objetivamente considerada, aunque el individuo haya tenido mil motivos internos y particulares que lo indujeron a ejecutar el acto, es decir, que haya tenido una causa subjetiva. Por estas razones, la ley exige una causa efectiva; no bastan los motivos psicológicos, por muy evidentes que sean, a menos que ellos constituyan una causa, real, un "motivo jurídico" evidente.

218.—Doctrina francesa acerca de la necesidad de "causa real-'.—Mirado desde este aspecto, el problema de la causa real se simplifica mucho, y no hay razón de hacer la distinción que propician algunos autores franceses, entre falta de causa y cau-sa errónea. En efecto, la doctrina francesa distingue, al igual que el artículo 1131 del Código Civil de Francia, entre falta de causa y causa falsa; pero algunos, autores, entre ellos Beudant, sostienen, y con razón, que "una obligación sin causa parece im-probable, pues una obligación contraída sin motivo, sin ningún interés cuya previsión explique el convenio contraído, sería l a obra de un loco" (280).

Por otra parte, los autores franceses se refieren a la cau-sa falsa, y dicen, que lo es "cuando una de las partes se obligó en vista de una causa imaginaria, que ella suponía (causa erró-nea) o cuando ambas partes han indicado una causa que sabían que no existía (causa simulada)" (281).

219.—Opinión de Enrique Rodríguez Salazar.—El autor de "De la Nulidad Civil ante la Jurisprudencia" se muestra parti-dario de la opinión de Beudant, citada más arriba, al expresar "que siendo la causa el motivo que induce al acto o contrato, nó se concibe un acto consciente, voluntario, en que no exista motivo para ejecutarlo". Y más adelante, se muestra partidario de la distinción entre causa, errada y simulada, al decir que "la falta de causa que el artículo 1467 contrapone a la causa real o autén-tica no es otra cosa que la causa falsa o errada" (282).

220.—Nuestra opinión.—Si bien creemos que las opiniones

(280) Obra citada, tomo VIII, N.° 202, pág. 143. (281) AUBRY y RAU, Cotirs de Droit Civil Frangais, tomo IV, párra-

fo 345, pág. 549. (282) Obra citada,'tomo I, págs. 197 y 201.

2 0 8 _ ARTURO ALESSANDRI BESA

que expresan Beudant, seguido por Rodríguez Salazar, son vale-deras en cuanto niegan la posibilidad de-que celebre un acto ju-rídico cualquiera sin motivo aparente que lo justifique, que le sirva de "causa real", creemos que la distinción entre causa erra-da o falsa, y falta de causa, que se justifica en Francia, debido a la disposición del artículo 1131 del Código Civil de ese país que la contempla expresamente, no tiene razón de ser en Chile.

En nuestro país, se exige que la causa sea real, es decir, que el acto jurídico tenga un motivo aparente que justifique su existencia; y si objetivamente considerado, el acto carece de causa real, ese acto está viciado. Se considera que falta la causa aunque el interesádo haya tenido motivos subjetivos para eje-cutarlo y aunque su actuación se deba a un error por el cual creyó que la causa existía, cuando en realidad no la hay.

Por esta razón, disentimos en absoluto de la opinión expre-sada por Rodríguez Salazar, según la cual "jamás podrá faltar la causa en una declaración de voluntad" (283), pues tal afir-mación es completamente errónea; en efecto, significa, en pri-mer lugar, confundir en forma absoluta la causa del acto jurí-dico, causa final, interés jurídico, con los motivos internos que mueven a una persona a ejecutar un acto jurídico, los cuales no pueden faltar nunca, porque, a menos, que se trate "de la obra de un loco", como dice Beudant, siempre hay un motivo espe-cial que determina a hacer algo, aunque este sea el fruto de un error.

En segundo lugar, tal opinión implica desconocer el concep-to de causa que adoptó nuestro Código Civil, y que, según hemos visto, es él de causa final o impulsiva, y significa darle impor-tancia máxima a los motivos internos del individuo. Finalmente, esa teoría contradice lo que el Código Civil está diciendo expre-samente: falta la causa en tal caso, y luego se pone en ei caso que eso suceda; no se puede suponer que el legislador haya in-currido en tal falta de precisión que diga una cosa queriendo significar otra diversa.

En resumen, aceptando la teoría de la "causa final" que es la que adopta nuestro Código Civil, es perfectamente posible que un acto carezca de "causa real", o "motivo jurídico", por-que esa causa puede ser errada, o no existir. Por este motivo, es inaceptable la opinión según la cual no hay actos sin causa, por-

C283) Obra citada, tomo I, pág. 197.


que ésta se basa en la doctrina de la "causa ocasional" o moti-vos internos, y éstos sí que nunca pueden faltar, porque siem-pre una persona tendrá sus razones para ejecutar un acto o celebrar un contrato, por fantásticas que parezcan.

221.—Causa errónea y fal ta de causa.—Como conclusión de todo lo dicho, se puede afirmar que causa errónea y la falta de causa son sinónimas en nuestra legislación, porque en ninguno de los dos casos hay una causa "real" o verdadera, que sea el ante-cedente jurídico que determinó a una persona a manifestar su voluntad con el objeto de producir efectos de derecho. En esto concordamos plenamente con Laurent, quien expresa: "El buen sentido lo está diciendo: cuando se cree que hay una causa que, en realidad no existe, ¿no significa esto que no hay causa?" (284). Esto es lógico, porque una cosa es creer que exista cau-sa, y otra es que efectivamente exista; el mismo Código Civil nos está dando el ejemplo, al decir que falta la causa "cuando se promete dar algo en pago de una deuda que no existe", y es evidente que en este caso, que el Código Civil considera como carente de causa, la causa que ha impulsado a la persona a ha-cer esa promesa, es errada. Esto demuestra, sin lugar a dudas, que el mismo Código Civil, en el ejemplo citado, considera en el mismo plano a la causa efrónea y a la falta de causa, que son una misma cosa.

Por lo demás, en Francia hay autores que han llegado a la misma conclusión; para ellos, "causa errada es "aquella que las partes creían existente y que, en realidad, no existía. Esto equi-vale, en definitiva, a la ausencia de causa, con esta particula-ridad, que la ausencia de causa es aquí el resultado de un error" (285). Continúan señalando que el error sobre la causa puede ser tanto error- de hecho como de derecho, clasificación que aparece aceptada por nuestro Código Civil, el cual, al t ra ta r del pago de lo no debido, establece en el artículo 2299 que "del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tan-to en el hecho como en el derecho".- Además, en el artículo 2297, se pone en el caso de un pago hecho por error de derecho.

En otras palabras, sea que el error recaiga sobre circuns-tancias de hecho o de derecho, se estima que la causa es errónea,

(284) Principes dé Droit Civil Frangais, tomo XVI, Ñ.° 120, pág. 164. (285) BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N.« 233, pág. 155.

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y que, por lo tanto, no hay causa real; por este motivo, el ar-ticulo 2295 permite que se repita lo pagado, pues el pago carece de causa.

Pero si la persona que hace dicho pago sabe que no existe causa y tiene perfecto conocimiento de lo que hace, tanto en el hecho como en el derecho, ese acto es una donación, en que la causa es "la pura liberalidad o beneficencia".

222.—Validez de un acto jurídico que tiene una causa erró-nea.—Por regla general, la causa errónea equivale a la falta total de causa, por lo cual el acto que adolece de ése vicio es nulo. Una persona que creía que existía determinada causa, sufre de error porque en el hecho tal causa no existe; aquí falta por completo este elemento.

Sin embargo, puede haber causa falsa o errónea, sin que el acto deje de ser eficaz. Esto sucede cuando una persona yerra sobre la causa, cree que es una cierta y determinada, cuando en realidad hay otra; como la legislación, según dijimos, acepta la teoría de la causa final, objetiva, que nada tiene que hacer con los motivos particulares de cada individuo que ejecuta un acto jurídico,' no le interesa si la persona contrató teniendo en vista una causa cuando en realidad la verdadera era otra distin-ta; este acto será plenamente válido, pues tiene causa real y lícita. Como ejemplo, podemos citar el artículo 2295 del Código Civil, el que después de autorizar la repetición del pago que se ha hecho por error, establece en el inciso 2.°: "Sin embargo, cuando una persona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda ajena, no tendrá derecho de repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título ne-cesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor". La causa de este pago exis-te: hay una deuda que cancelar; pero el que paga, cree que esa deuda es propia, cuando en realidad es ajena. El pago es válido, y el que pagó no puede pedir su nulidad, sino que debe dirigirse contra el que realmente estaba obligado a efectuarlo.

"La jurisprudencia francesa es constante en este sentido que, aunque la causa expresada en un acto sea falsa, el acto no es nulo, si tiene una causa verdadera y lícita" (286), doc-trina perfectamente aplicable en nuestro país, en qué el concepto

(286) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N,° 105, pág. 152; REPERTORIO FUZIER-HERMAN, tomo III, N.° 105, pág, 152.


de causa que adoptó nuestro Código Civil, según vimos, es el de causa final, que considera a este elemento- desde un punto de vista objetivo, como interés jurídico que determinó a ejecu-tar el acto jurídico, sin entrar a averiguar cuáles fueron los mo-tivos verdaderos que lo indujeron a actuar jurídicamente; y esa causa real es eficaz aún cuando no corresponda a lo real-mente querido por el actor.

En resumen, podemos afirmar que para que la causa falsa o errónea produzca la nulidad del acto, es menester que se tra-te de ausencia total de causa, es decir, que se crea que existe una causa cuando en realidad no la hay; si el error en que in-curre el que ejecuta el acto jurídico consiste en suponer una cau-sa, cuando en realidad existe otra diversa, el acto en que se produce esta equivocación es válido, porque la ley considera que hay una "causa real" bastante para darle eficacia jurídica.

223.—Falta de causa y causa simulada.—El otro caso en que existe una causa verdadera que no corresponde a la que aparece de manifiesto en el acto o contrato, es el de simulación de causa. Esta situación se presenta cuando las partes, en un convenio, señalan una causa que en realidad no es la verda-dera, a sabiendas de esta suplantación de causa; proceden de acuerdo para hacer aparecer como causa ótra diferente de la que en realidad tiene el acto o contrato que celebran.

¿Es nulo el contrato que tiene causa simulada? Es preciso distinguir entre dos situaciones para responder a esta pregunta: si a pesar de la simulación, existe una causa real, diferente, por cierto, de la expresada, el contrato no es nulo, porque este ele-mento esencial no falta. En cambio, si la causa ha sido simula-da completamente, y no corresponde a ninguna otra, por lo cual el acto, en el hecho carece de causa, es nulo, porque la causa no es "real", sino que tiene la apariencia de tal.

Estas ideas, expuestas por los tratadistas franceses, han sido resumidas por el Repertorio Dalloz en la forma siguiente: "La falsedad de la causa no basta para que una convención sea privada de todo efecto, y con tal que otra causa real y lícita exista, la simulación no afecta en nada a la validez de la con-vención" (287). En este caso, es necesario que exista una causa,

(287) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.° 120, pág. 937.


y que sea lícita, ya que de otro modo el acto estaría viciado; pero no por falta de causa, sino debido a su ilicitud.

Por consiguiente, se puede afirmar que la simulación en sí en nada afecta a la validez del acto: si la verdadera causa es lícita, el acto, a pesar de la simulación, es perfectamente válido; pero si la causa oculta es ilícita, o si el acto, en realidad, carece de causa en forma absoluta, el acto estará viciado de nulidad.

T I T U L O I I

CASOS DE AUSENCIA DE CAUSA SEÑALADOS EN EL CODIGO CIVIL Y RESUELTOS POR LA JURISPRUDENCIA

224.—Compraventa.—El Código Civil, en el artículo 1814, reglamenta el caso de una compraventa en que la cosa, materia del contrato, que se supone existente, no existe; esta venta que según el Código, "no produce efecto alguno", es nula pór falta de causa.

Esta disposición concuerda con la opinión emitida por algu-nos autores franceses, quienes, al referirse a este caso, explican que "el contrato es nulo por falta de objeto, por parte de aquél que ha prometido la cosa, y en cuanto al que prometió una pres-tación a cambio de la cosa, su obligación cae por falta de cau-sa. Tal es el caso en que el compromiso de uno de los contra-tantes tenía por objeto una cosa futura; si se destruye, la obli-gación de pagar el precio queda sin causa" (288).

Por su parte, los Tribunales de Justicia han declarado nu-la una compraventa por falta de precio, es decir, por faltar la causa del vendedor; es interesante consignar el fallo cuya doc-trina es la siguiente: "Así como el precio en el contrato de com-praventa constituye el objeto de la obligación del comprador, es, a la vez, la causa de la obligación del vendedor, puesto que el motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella ei comprador y, por lo tanto, la ausencia del precio con las cua-lidades o requisitos que legalmente debe estar revestido, acarrea la inexistencia de la causa de la obligación del vendedor. En con-

(288) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, N.° 64, pág. 985.

•LsAi NULIDAD ABSOLUTA 2 1 3

secuencia,' si las prestaciones: a que se obliga el comprador no constituyen jurídicamente el precio de compraventa, objeto de la obligación contraída por éí, es nula esta obligación por falta de causa".

"Por tanto, es nulo absolutamente el contrato de compra-venta en que estipula como precio las siguientes prestaciones: a) cierta suma que el vendedor' deja en poder del comprador para que,cumpla después de sus días- ciertos encargos que se indican en la escritura; y b) una renta vitalicia que no sólo con-siste en dinero sino también en un derecho dé habitación, talaje para animales, medicinas y asistencia médica y otras prestacio-nes a que se obliga el comprado!*. La primera de dichas presta-ciones importa el establecimiento de disposiciones de última vo-luntad, para que, ajustándose a ellas, el comprador distribuya parte del precio qué no paga en vida del vendedor sino que lo conserva en su poder, disposiciones que carecen de valor por no haberse sujetado1 a las solemnidades del testamento; de lo que resulta que siendo ineficaz e ilusoria parte del precio, nó existe, edte elemento esencial de la compraventa y falta entonces la causa de la obligación del vendedor".

"La renta vitalicia que señala como otra parte del precio de la compraventa adolece, asimismo, del vicio de nulidad que se deriva del precepto prohibitivo del artículo 2267 del Código Civil que establece que la pensión no podrá ser sino en dine-ro" (289).

Como las prestaciones a que se obliga el comprador no son, jurídicamente, precio de la compraventa, pues no reúnen las ca-lidades necesarias, dicho contrato carece de él, por lo cual es nulo. Este caso es, precisamente, uno en que existe una causa errada, es decir, se cree que hay causa cuando en realidad no la hay.

En otra ocasión, diversas compraventas fueron declaradas nulas, fundándose la sentencia en que "carecen de causa real y lícita porque bajo las apariencias de contratos onerosos, sólo tuvieron por fin traspasar los bienes de una sociedad conyugal a terceras personas, colocando a los llamados a suceder al cón-yuge difunto, la mujer en el caso, en la imposibilidad de recla-mar sus derechos hereditarios, lo que equivale a establecer que

(289) Revista, t o m o 21, 2." parte, see. 1.*, pág . 973.


tales contratos tienen una causa ilícita" (290). Es éste un caso interesante de simulación de causa real, y que está resuelto de acuerdo con los principios que hemos formulado. Son contratos de compraventa que tienen una causa falsa debido a la simula-ción; la verdadera causa', la que existe realmente, es ilícita, pues es contraria a la ley.

Además del artículo del Código Civil citado, el artículo 1816, también en el título relativo a la compraventa, contempla el ca-so de la compra de cosa propia, la cual declara nula, porque tal es el significado de los términos "no vale" que emplea el Có-digo. La nulidad se debe a la fal ta de causa, porque no existe el interés jurídico que induce al comprador a obligarse, pues la cosa ya lé pertenece.

225.—Arrendamiento.—El artículo 1950 del Código Civil con-templa entre las causales que, ponen fin al arrendamiento "la destrucción total de la cosa arrendada", lo que no es otra cosa que la desaparición de la causa para el arrendatario. El arren-•damiento es un contrato de los denominados "de tracto sucesi-vo", porque sú cumplimiento va desarrollándose a través del tiempo, y cada cierto tiempo, una de las partes cumple su obli-gación, mientras que la otra lo está cumpliendo todo el tiempo: mientras existe lá cosa que se da en arrendamiento, el arrenda-tario tiene motivos para continuar el pago de la renta, y des-aparecida la causa, el contrato se extingue, y el arrendatario no tiene ya motivos jurídicos para seguir pagando la renta.

226.—Sociedad.—En relación con el contrato de sociedad, los artículos 2055 y 2101 establecen la necesidad del aporte de los socios para que el contrato sea válido; si uno de ellos no efectúa el aporte, los demás pueden declarar disuelta la socie-dad, pues sus obligaciones carecerían de causa. En efecto, se dice que el aporte de uno de los socios constituye la causa del apor-te de los demás, el interés jurídico que los ha determinado a ce-lebrar el contrato, y si fal ta ese aporte, los de los demás socios carecerán de causa.

227.—Comodato y mutuo.—Un comodato o mutuo en que no ha habido entrega real ó efectiva no llega a perfeccionarse; en consecuencia, no hay causa real, pues no existe la obligación de devolver. Así se ha fallado con respecto al mutuo, establecién-

(302) Revista, t omo 39,. 2." parte, sec. 1.", pág . 505.

LA NULIDAD ABSOLUTA, 2 1 5

dose la doctrina que ."un mutuo en que no ha existido entrega de dinero no se perfecciona; él contrato no- queda legalmente cele-brado y adolece de 'nulidad absoluta por fal ta de causa, .dejando de ser ley para los contratantes" (291). Y en otra oportunidad, se falló que "no habiéndose probado cuál fué la causa que dió origen a la obligación de un mutuo otorgado por escritura pú-blica, y siendo de presumir que fué una transacción celebrada ppr un inspector de alcoholes, con particulares, denunciados co-mo infractores de la ley de alcoholes,' sobre la responsabilidad que pudiera afectarles, dicho mutuo es nulo y sin ningún va-lor" (292).

228.—Contratos aleatorios.—En los contratos aleatorios, no es necesario que el interés jurídico que determina a una persona a celebrarlos sea una obligación equivalente que la favorece, con-traída por la otra parte, ya que dicha obligación correlativa puede o no existir, según se cumpla o no el evento incierto de qjie de-pende el contrato; es más, puede faltar completamente, como su-cede en el juego, o ser muy inferior a la prestación que efectúa esa persona, como acontece en Ja renta vitalicia, en el seguro, etc. Se encuentra la justificación en el alea corrido; efectivamen-te, el motivo que ha inducido a una persoga a celebrar contratos de esta especie es el "alea" o suerte, o sea, la esperanza de obte-ner una, ganancia, á veces desproporcionada con relación a la prestación efectiva, que depende de un evento incierto, de la suerte. Como , bien dice don Luis Claro, "el alea, o sea, la contin-gencia incierta de ganancia o pérdida, forma parte importante del fin perseguido por cada contratante, y por lo mismo, de la causa de sus recíprocas obligaciones" (293). Por otra parte, Pla-niol y Ripert declaran que "la posibilidad de una pérdida consi-derable, sin proporción con el beneficio recibido justifica una ga-nancia sin contrapartida suficiente" (294).

En consecuencia, si fal ta el elemento suerte, si no hay "alea", o como lo define el Código Civil, la contingencia incierta de ga-nancia o pérdida, el contrato carece de causa real; esto ha sido reconocido por el Código Civil, el cual, al reglamentar la consti-tución de la. renta vitalicia, establece que para que el contrato

(291) Revista, tomo 39, 2.» parte, sec. 1."," pág. 505. (292) Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.», pág. 7. (293) Obra citada, tomo XI, N.° 935, pág. 342. (294) Obra citada, tomo VI, N.» 254, pág. 368.


produzca sus efectos, el alea, el evento incierto, debe existir. Co-mo en el 'caso de contrato referido, el alea dice relación con la . duración de la vida de una persona, y si falta ese elemento, no hay causa suficiente que lo justifique, el artículo 2266 declara expresamente que "no podrá designarse para este objeto (du-ración de la renta) persona alguna que no exista al tiempo del contrato". Es evidente que si la persona no existe, no tiene vida que determine la duración del contrato, y por ende, no hay alea. Lo mismo püede decirse en relación con el artículo 2270,. que más claramente aún señala la necesidad que el evento de que dependa la duración del contrato sea efectivamente un aconte-cimiento aleatorio, al disponer: "Es nulo el contrato (de renta vitalicia), si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duración de la rertta, o al tiempo del con-trato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muer-te dentro de los treinta días siguientes".

Si la persona muere antes de perfeccionarse el contrato, desaparece el alea, con lo cual desaparece la causa de los con-tratantes, y el contrato se hace imposible, porque le fal ta un elemento esencial; y si tiene lugar lo señalado en la segunda parte del citado artículo 2270, no puede sostenerse válidamente que la vida de esa persona enferma sea efectivamente un alea, un evento incierto, pues dado su estado de salud, y especial-mente, considerando que su muerte se produjo en un tiempo tan cercano a la celebración del contrato, es evidente que ella no constituye un acontecimiento incierto, sino un hecho que se po-día prever perfectamente, ya que to'do indicaba su próxima muer-te. Por consiguiente, un contrato de renta vitalicia que depende de un acontecimiento de las características que hemos señalado, no puede ser considerado como aleatorio, pues en el caso pro-puesto, el alea no existe. Faltando el alea, el contrato carece de causa real, por lo cual es nulo; así lo dispone el artículo 2270.

Todo lo dicho es igualmente aplicable al censo vitalicio, que se rige por los mismos principios que la renta vitalicia, siendo también -un contrato aleatorio, pues el elemento incierto es la duración de la vida de una persona.

Lutzesco emite conceptos semejantes, al decir que hay au-sencia de causa en los contratos aleatorios en los cuales falta el riesgo o "alea"; cita en apoyo de su tesis el mismo ejemplo de la renta vitalicia, poniéndose en el caso que la persona de


cuya vida depende, haya muerto o fallezca poco tiempo después de celebrado el contrato. Además, hace notar que "la jurispru-dencia, por una extensión muy comprensible, ha ampliado el campo de aplicación de la noción de riesgo al extenderla a todos los contratos en los cuales el alea ha influenciado de algún modo la celebración del acto jurídico" (295).

229.—Pago de lo no debido.—Donde la falta de causa ha sido claramente contemplada en el Código Civil, es en lo relativo al pago de lo no debido, institución clasificada como un cuasi-contrato por el Código, pues es un hecho voluntario lícito, del cual se general obligaciones sin que los que intervienen hayan tenido la intención de producirlas. El artículo 2295, antes cita-do, establece el principio fundamental: "Si el que por error ha he-cho un pago, prueba que no lo debía, tiene derecho para repetir lo pagado". Esta regla, muy justa, se basa en la fal ta de causa del pago, es decir, rio existe el motivo jurídico por el cual una persona deba efectuar ese pago; en consecuencia, como ese pa-go carece de causa, es nulo absolutamente y el que pagó puede repetir lo pagado. Es este un caso típico de causa errada o falsa, en que una persona cree que tiene una causa para ejecutar un acto, cuando en realidad, no existe; objetivamente considerado, no hay un interés jurídico que justifique el pago, que los motivos internos del que lo hace consideran necesario.

El inciso 2.° del citado artículo 2295 establece una excepción, a la cual ya nos referimos (296): "Sin embargo, cuandó una per-sona a consecuencia de un error suyo ha pagado una deuda aje-na, no tendrá derecho a repetición contra el que a consecuencia del pago ha suprimido o cancelado un título necesario para el cobro de su crédito; pero podrá intentar contra el deudor las acciones del acreedor". Este es uno de los casos en que hay causa errada o falsa, a pesar-de lo cual el acto es válido, porque si bien no existe la causa que supone el que ejecuta él acto, hay otra, que llena el requisito legal de "causa real". El error proviene de la creencia del que hace el pago, que él es el deudor, cuando en realidad, está pagando la deuda de otro; el Código Civil, apli-cando correctamente los principios que rigen esta materia, decla-ra válido ese pago, pues ante la ley, objetivamente considerado, tiene una causa real y lícita que lo justifica. La deuda existe, y,

(295) Obra citada, tomo I„ págs. 226 y 227. (296) Véase N." 222.


por consiguiente, el pago ha sido hecho con la intención de ex-tinguirla, motivo jurídico suficiente, a los ojos de la ley, para considerarlo válido.

Sin embargo, la ley condiciona la validez del pago de deuda ajena al hecho de la destrucción del título necesario para el cobro de la deuda, situación muy justá, ya que si se autorizara la re-petición de lo pagado indebidamente, y el acreedor hubiera des-truido o cancelado ese título, éste se vería en la imposibilidad de cobrarlo posteriormente al verdadero deudor.

Por otra parte, y a fin de evitar el enriquecimiento sin cau-sa del deudor a quien otro, por error, pagó su deuda, el Código Civil autoriza al que pagó indebidamente para intentar contra el verdadero obligado las acciones del acreedor; o sea, se subroga en los derechos de éste.

La segunda excepción que señala el -Código Civil es la del artículo 2299, según el cual si el que paga una deuda que no existe tenía conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho co-mo en el derecho, se presume que está efectuando una dona-ción; y esta conclusión es lógica: si la persona entrega a otra una suma de dinero, y su intención no adolece de ninguna espe-cie de error, ni de hecho ni de derecho, o sea,'que actúa con plena conciencia de lo que está haciendo, ese acto es una dona-ción, y como tal, tiene causa suficiente en la mera liberalidad del donante. En consecuencia, el donante no puede repetir lo en-tregado, alegando que se trata de un pago de lo no debido.

El error en que puede incurrir el que paga una deuda que no debe puede ser de hecho o de derecho; el artículo 2297 del Có-digo Civil establece la excepción a los principios generales, au-torizando la repetición de lo pagado indebidamente aún cuando el error sea de derecho, y el artículo 2299 del mismo Código se refiere a ambas clases de error. Y nótese que basta que el error recaiga sobre una circunstancia de hecho, o sobre un punto de derecho, para que pueda repetirse lo pagado: no es necesario que sea de ambos a la vez.

230.—Cauciones personales y reales.—Los contratos que sir-van para garantizar el cumplimiento de otros, a los cuales acce-den, son la fianza, la prenda y la hipoteca; el primero es caución personal, y los otros dos, reales, pues hay bienes determinados que quedan afectos a la garantía, y son los que responden del cumplimiento de las obligaciones principales.


a) La fianza.—En la fianza, la causa del fiador puede ser la mera liberalidad, la intención de querer hacerle un sérvieio o beneficio a la persona obligada, ya que mediante la fianza, ob-tendrá mayor crédito o se le considerará persona de mayor sol-vencia. Por otra parte; si la fianza es remunerada, la causa del fiador será la obligación de la perdona afianzada de pagarle la remuneración convenida.

El Código Civil no se ocupó del. problema de la causa en relación con este contrato; pero de acuerdo con la regla general, si este contrato carece de causa real, está viciado de nulidad, y esto puede acontecer cuando la causa que determinó al fiador a constituirse de tal es falsa 0 errada; por ejemplo, si el fiador ha creído que las obligaciones del afianzado son. mayores que las que en realidad tiene, y esta razón ha sido la determinante para hacerlo otorgar la fianza. Esto se aplica a las relaciones entre el deudor y el fiador; respecto a las relaciones entre el fiador y el acreedor, la situación es distinta; nos referiremos a ella al ocuparnos someraftiente de los llamados "actos abstrac-tos".

b) La prenda y la hipoteca.—La prenda y la hipoteca son cauciones reales, pues hay bienes determinados que responden del cumplimiento de la obligación contraída.

Para determinar la causa de estos contratos, es necesario distinguir entre prendas e hipotecas constituidas por terceros ajenos al contrato, cuyo cumplimiento garantizan dichas cau-ciones, y las constituidas por el directamente obligado al cumpli-miento de las obligaciones del contrato principal al cual acceden.

Cuando se t ra ta de prendas o hipotecas constituidas por ter-ceros ajenos a las obligaciones principales, la causa puede ser, como en el caso de la fianza, la pura liberalidad, el deseo de bene-ficiar al deudor principal, aumentando su crédito y su solvencia mediante una garantía real; o bien, la causa del que constituye estas garantías .puede ser la promesa de una remuneración por parte del deudor principal.

Como en el caso de la fianza, la causa puede faltar, debido a un error del que proporciona la caución, el que puede haber creído absolutamente necesaria la prenda o la hipoteca para el deudor principal, cuando en realidad tales contratos eran inne-cesarios.

Con respecto a las relaciones entre el que grava álguno de


as bienes con prenda o hipoteca,, y el acreedor, ellas se rigen por otros principios, pues se t ra ta de actos abstractos.

Si es el deudor principal el qiie constituye la prenda o la hipoteca, la causa será la misma que la del contrato principal; si se t r a ta de un mutuo, caso de mayor ocurrencia, la causa se-rá, de acuerdo con la doctrina clásica, la entrega del dinero. En consecuencia, faltando la causa del contrato principal, fa l tará la de la caución real que lo garantiza, y que accede a él, pues es la misma para uno y otro.

231—Transacción.—Las reglas del Código Civil que se re-fieren a este contrato contemplan el caso de que falte la causa "real" que se exige como elemento esencial, lo cual acarrea la nulidad del contrato; si bien el Código no emplea términos explíci-tos, es posible llegar a esta conclusión deduciéndola de las dis-posiciones especiales a este contrato.

Así, el artículo 2452 declara que "no vale la transacción sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen", lo que significa que si faltan esos derechos, objeto para uno de los con-tratantes y causa para el otro, pues su renuncia es el motivo ju-rídico que ha inducido a esta persona a contratar, la transacción es nula por falta de causa: "no vale" como dice el Código.

Asimismo, el artículo 2455 se pone en el caso que la transac-ción verse sobre derechos que han dejado de ser inciertos, por haber terminado el litigio que sobre ellos versaba, por senten-cia firme. Este artículo, aunque no lo dice, se refiere a la falta de causa, pues el motivo jurídico que han tenido las partes o una de ellas, al celebrar un contrato de esta especie, es ponerle fin al litigio mediante concesiones recíprocas, es decir, poner fin a la incertidumbre de los derechos que se discutían en el juicio, y si el litigio ya está terminado, dicha incertidumbre no existe: por lo tanto, no hay causa real que justifique la transacción. El Código Civil establece expresamente que una transacción que se celebra en esas condiciones, o sea, qué carece de causa real, es nula.

232.—Pago con subrogación.—La subrogación, definida por el artículo 1608 del Código Civil, puede ser legal o convencional, según las circunstancias; la legal se produce por el solo minis-terio de la ley, automáticamente, cuando tiene lugar alguno de los casos señalados en el artículo 1610, aún contra la voluntad de los que intervienen en el acto jurídico. Por tanto, si un aeree-


dor que recibe el pago de alguien a quien la ley subroga auto-máticamente en sus derechos, posteriormente quiere subrogar a otro, diputado por aquel para hacer el pago, en sus derechos, por medio de una convención, tal acto carecerá de causa, porque el acreedor no.tendrá derechos que cederle; en efecto, éstos pasa-ron por ministerio de la ley al que legalmente efectuó el pago.

Así ha sido resuelto por una sentencia de los Tribunales de Justicia, en que se declaró que "el heredero que paga una deuda de que el causante era fiador, con fondos dejados en su poder por la sucesión, es un simple diputado de ésta para hacer el pago, y que, por tanto, a favor de ello y no del heredero per-sonalmente, se verifica ipso facto la subrogación legal al ha-cerse el pago; de manera que, después de hecho, el acreedor no podría subrogar a dicho -heredero, ya que no tendría derecho que ceder, y semejante subrogación carecería de causa, que la hace nula; por lo cual es procedente la excepción del N,° 14 del ar-tículo 14 del Código de Procedimiento Civil opuesta en el juicio ejecutivo en contra del deudor con la escritura de subrogación otorgada en esas condiciones a favor del heredero en su carác-ter personal y de tercero" (297). Esta sentencia se refiere úni-camente a la situación del delegado, para el cual la convención carece de causa; pero desde el punto de vista del delegante, di-cha subrogación carece de objeto, que estaría constituido por los derechos que ibg. a traspasar al otro contratante.

T I T U L O I I I

PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE LA CAUSA EN LOS ACTOS JURIDICOS

233.—La existencia de una causa real se presume—El ar-tículo 1467 del Código Ciyil dispone que no es necesario expre-sar la causa en los actos y contratos; en consecuencia, J a ley presume que todo acto o contrato tiene causa. De esto se despren-de que probada por el acreedor la existencia de la obligación misma, corresponde al deudor probar que el acto del cual pro-viene dicha obligación carece de causa, o que la causa expre-sada en el instrumento en el cual consta el acto es falsa. Este

(297) Revista, t o m o 28, 2." parte, sec. 1.*, pág . 606.


principio no es sino la aplicación del otro más general, segúii el cual todo acto se presume válido, y el que se excepciona de cumplirlo debe probar su nulidad (298).

234.—La existencia de la caüsa en actos jurídicos que no la expresan.—El problema de la prueba de la causa se presenta especialmente cuando el acto o contrato, entendiéndose en este caso por "instrumento" en el cual constan, no expresa la causa. En relación con este punto, si se t ra ta de un contrato bilateral, la causa estará siempre expresada, pues de acuerdo con la doc-trina clásica, la causa para cada uno de los contratantes es la contraprestación de la otra, circunstancia que siempre está patente en el instrumento en que consta el contrato.

En cambio, en los demás contratos y otros actos jurídicos, la causa no se expresa siempre, debiendo presumirse de acuer-do con lo que hemos dicho anteriormente, y recayendo sobre el deudor el onus probandi de la fal ta de causa.

Pero aún en los contratos bilaterales, el deudor de una obli-gación, acreedor a su vez de la otra parte, puede llegar a esta-blecer que esa causa es falsa o simulada, con el objeto de libe-rarse de tener que cumplir con su obligación. Esto mismo puede decirse respecto de otros actos con que la causa haya sido ex-presada.

El Repertorio Dalloz le reconoce "al pretendido deudor el derecho de probar qué la causa expresada es falsa; pero a él le corresponde aducir las pruebas necesarias"; y más adelante, al referirse a la causa simulada, declara que "no le es prohibi-do al pretendido deudor, al mismo tiempo que demuestra la fal-sedad de la causa expresada, de hacer aparecer la verdadera causa que estaba disimulada en el contrato" (299). En conse-cuencia, el deudor presunto puede destruir la presunción de que el acto del cual proviené su obligación tiene causa real, sea que la causa esté expresada o no; en el primer caso, deberá probar que la causa presunta no existe, y en el segundo, que la causa expresada es simulada, y que la verdadera causa es" otra, ilícita,

(298) En este sentido: LUIS CLARO SOLAR, obra citada, tomo XI, N.o 937, pág. 347; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 268, pág. 368; COLIN y CAPITANT, obra citada, tomo II, N.° 65, pág. 451; COVIE-LLO, obra citada, pág. 451.

(299) REPERTORIO DALLOZ, tomo II, artículo 1131, Nos. 137 y 147, págs. 987 y. 988.


ya que si es lícita, deberá cumplir la obligación de todos modos; o que el acto carece, en realidad, de causa real.

La Corte Suprema, ^aplicando éstos principios, ha fallado que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la obligación por carecer de causa real y lícita, debe probarla. Si bien la- ley establece que toda obligación debe tener causa real, y lícita, no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad".

"Es nula, porque infringe los artículos 1467 y 1698 del Có-digo Civil la sentencia que declara que corresponde al ejecutan-te la prueba de la excepción, alegada por el ejecutado, de nuli-dad de la obligación por carecer de causa real y lícita, y que, con tal antecedente, acoge la excepción. Si bien no puede haber obligación sin causa real y lícita, no lo es menos que no es ne-cesario expresarla, por lo cual el hecho de que no se exprese no basta para deducir que carece de ella, ya que puede estable-cerse en el juicio en forma legal. Opuesta por el ejecutado la excepción de nulidad de la obligación fundada en que carece de causa real y lícita, incumbe a éste justificarla, y si no cumple con esta obligación, debe desecharse la excepción y acogerse la demanda ejecutiva" (300).

La sentencia citada aplica los principios que hemos expues-to anteriormente a un caso práctico, cual es el de un juicio eje-cutivo, en que el deudor se excepciona alegando la nulidad que se basa en la falta de causa del acto jurídico cuyo cumplimiento se le exige; la causa no se ha expresado en el instrumento en que consta dicho acto. La sentencia citada aplica los principios que señalamos sobre el peso de la prueba, al anular la sentencia det segunda instancia, que lo hizo recaer sobre el acreedor que probó la existencia de la obligación misma.

La opinión sustentada por la sentencia de segunda instan-cia, que fué aceptada por autores como Delvincourt y Toullier, quienes afirmaban que correspondía al acreedor probar la exis-

tencia de la obligación y la causa real y.lícita de ésta (301), es-tá hoy desechada.

235.—Medios de prueba de que se puede hacer uso para demostrar la falta, de causa.—Para demostrar que un acto jurí-

(300) Revista, tomo 15, 2.» parte, sec 1.*, pág. 292. (301) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.° 159,

pág. 146.


dico carece de causa real, se puede hacer uso de todos los me-dios probatorios que señala la ley; "el hecho que ciertos instru-mentos públicos tengan el lvalor de escritura pública no impide que se pueda probar por los medios legales correspondientes, que el acto a que el instrumento se refiere, es nulo por falta de cau-sa"; así se ha fallado (302).

La sola limitación que existe a este respecto, se refiere a la prueba testimonial, que sólo procede en ciertos casos espe-ciales.. Si el acto consta por escrito, y en el instrumento se men-ciona la causa del acto, no procede demostrar por medio de tes-tigos que la causa expresada no es la verdadera, o que ella no es real, porque lo prohibe expresamente el artículo 1709 del Có-digo Civil, que dispone, en su inciso 2.°, que "no será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo • 'gu-no lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que so ale-gue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorga-miento, aún cuando en alguna de estas adiciones o modificacio-nes se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma".

En cambio, si el acto jurídico consta en un instrumento en que no ha mencionado la causa, puede probarse la inexistencia de ésta por medio de testigos, porque en este caso no se t ra ta de "adicionar o alterar de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato", ya que la causa no se ha expresado en el referido acto o contrato, entendiéndose por tal el instrumento mismo en que constan.

236.—Nociones sobre los "actos abstractos".—A pesar de que todo acto jurídico debe tener una causa real, ha.y ciertos actos en que una persona queda obligada para con otra sin cau-sa real que justifique directamente esa relación jurídica; estos actos son llamados "abstractos", pues no solamente no expre-san la causa, sino que carecen de ella, a pesar de lo cual son per-fectamente válidos.

Los actos abstractos son aquellos en que, por lo general, intervienen tres personas, ligadas entre sí por vínculos jurídi-cos, pero a través de una de ellas, el deudor principal, lo cual po-ne a una frente a otra, tercera en la relación, sin que entre ellas exista un vínculo jurídico directo. .En consecuencia, una de esas

( 3 0 2 ) Revista, tomo 39,. 2." parte, sec. 1.", pág . 505.


personas queda ligada al acreedor por un vínculo que carece" de causa, ya que la verdadera causa de su obligación es necesario buscarla en el acto por el cuál se obligó para con el deudor prin-cipal, y éste, por diversas circunstancias, la pone frente al acree-dor, como sujeto de la obligación.

Esto sucede en el caso de las garantías reales y personales, cuando es un tercero, ajeno al contrato entre el acreedor y el deudor principal, el que garantiza, mediante una fianza, una prenda o una hipoteca, el cumplimiento de la obligación del deu-dor. "Entonces, la obligación del deudor para con el acreedor es de carácter abstracto, porque no existe vínculo alguno de orden jurídico entre ellos, y la causa hay que buscarla, no en las rela-ciones de estas personas, sino en las que ligan al deudor con la persona por cuya orden o iniciativa actúa. Como dice Capitant, "el fin que persigue el deudor al obligarse no forma parte de su manifestación de voluntad, la cual queda reducida al simple con-sentimiento, es decir, al hecho de obligarse" (303). Por este mo-tivo, si llega el momento en que el acreedor deba hacer efec-tiva la garantía, y se dirige contra el tercero que garantizó el cumplimiento de las obligaciones del deudor principal, esta rela-ción jurídica carecerá de catisa, ya que entre el deudor que paga y el acreedor no ha mediado ningún acto jurídico; en conse-cuencia, si se hace efectiva la fianza o se realiza la prenda o la hipoteca, el pago, acto jurídico, carece de causa con respecto al acreedor.

Igual situación se presenta en relación con la delegación, que el Código Civil reglamenta en el título de la novación. La delegación es la sustitución de un nuevo deudor al antiguo con el consentimiento de éste (artículo 1631, N.° 3.° e inciso final), y puede o no producir novación. En este caso, existe una per-sona, deudora de otra, la que a su vez, es deudora de otra; la pri-mera, es delegada por la segunda, delegante, en favor del acree-dor o delegátario.

Los actos por los cuales estas personas quedaron obligadas sucesivamente, tienen causa real;"pero si se produce la delega-ción, y el delegado queda frente al acreedor o delegatario, esta relación jurídica carece de causa real, y lo mismo puede decirse del pago que efectúe el delegado en cumplimiento de su obliga-

(303) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N.o 109, pág. 108.

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ción. La causa existió en el acto del delegado con el delegante; pero el pago que el delegado efectúe al acreedor es independien-te de la causa que lo movió a contraer la obligación para con el delegante.

El mismo Código Civil reconoce el carácter de abstracto de esta institución jurídica, al establecer en el artículo 1638 que "el que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste pagarle, para libertarse de la falsa deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le que-dará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, o le reembolse lo pagado". Esto constituye una excepción a las reglas del pago de lo no debido, ya que de acuerdo con ellas, el que paga una deuda que no debe puede repetir lo pagado, porque,no existiría una causa que lo justificara; en cambio, en el caso presenté, el que paga por otro de quien creía ser deudor, y no lo era, no puede repetir lo pagado del acreedor, aún cuando este pago carezca de causa, porque este elemento no juega en las relaciones entre el delegado que paga y el acreedor o dele-gatario, por lo cual-el hecho que falte absolutamente no obsta a la validez del pago. Pero por esta misma razón, el que pagó puede repetir lo pagado del delegante, pues con respecto de él no hay causa real que justifique el pago que efectuó el presunto delegado por él.

Finalmente, se cita como ejemplo de actos abstractos los llamados títulos negociables, o sea, títulos de deudas de fácil negociación comercial; éstos son especialmente los títulos a la orden y al portador. El título representa un crédito, que común-mente es traspasado por su tenedor a su acreedor, operación que puede efectuarse numerosas veces, con lo cual el deudor de ese crédito queda obligado a efectuar el pago a una persona total-mente extraña al contrato primitivo que dió origen a su obliga-ción; el pago es independiente de la causa que determinó la cele-bración entre el deudor y el primitivo acreedor, que después tras-pasó su crédito.

El carácter abstracto de éstos se nota con mayor claridad en los títulos al portador, que se traspasan por la simple entre-ga material, y no es necesario, dejar constancia en el título mis-mo del acto de la cesión; el deudor que paga la obligación lo hace al poseedor del título, el cual puede haberlo obtenido aún por medio de una apropiación indebida, a. pesar de lo cual el deu-


dor tiene que cumplir su prestación, sin entrar a averiguar la forma en. que el tenedor del título lo obtuvo.

T I T U L O I V

LA FALTA DE CAUSA PRODUCE NULIDAD ABSOLUTA

237.—La falta de causa es un vicio que produce nulidad absoluta en nuestra legislación positiva.—Es en el carácter de causal de nulidad absoluta que nos hemos referido a la falta de causa en los actos jurídicos, y para considerarla como tal, nos asisten las mismas razones que dimos para estimar que la falta de objeto producía nulidad absoluta.

Estas razones pueden ser resumidas en la forma siguiente: la nulidad absoluta es la sanción máxima que contempla el Có-digo Civil, para cualquiera infracción de que se t ra te ; en efec-to, este Código sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, personas que legalmente carecen de voluntad en forma total. Por consiguiente, la. falta de un requi-sito de existencia, como es la voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, es sancionada por el Código Civil con la nulidad absoluta; por lo tanto, ésta es la sanción que correspon-de dentro de nuestra legislación a la falta de causa. En doctrina, el. acto que adoleciera de este vicio sería inexistente; pero en vis-ta de las disposiciones legales, el efecto de la falta de causa es la nulidad absoluta.

238.—Opiniones de los autores.—Diversos autores y trata-distas de Derecho Civil participan de esta opinión; entre ellos, don José Clemente Fabres, declara que el Código Civil no conr sideró necesario decir que la falta de causa producía nulidad ab-soluta, pues "si por una parte nos había asimilado la falta de objeto al objeto ilícito, por otra creyó tan superflua la expre-sión de la pena para aquél caso, como condenar a muerte al suicida. Le bastaba decir que el objeto ilícito no era objeto o carecía de existencia legal, y que por esta razón viciaba el acto o el contrato. Igual cosa podemos decir respecto de la causa; pero aquí la ley fué todavía, si es posible, más explícita: no pue-de haber obligación sin una causa real y lícita. El símil en la naturaleza y en-los efectos o en la pena, no podía expresarse


con más energía. Cuando dice, pues, la ley, que el objeto o cau-sa ilícita producen nulidad absoluta, es porque les ha negado la existencia, y colocado en la misma situación que la falta de ser; y repetir que esta falta de ser produce nulidad absoluta ha-bría sido un pleonasmo tan inútil, como decir que un impúber no puede habilitarse de edad, después de haber dicho que no pueden hacerlo los menores de veintiún años" (304).

X a s razones enunciadas, si bien llegan a las mismas conclu-siones de las que participamos, no nos parecen acertadas, pues confunden la inexistencia jurídica con la nulidad absoluta, cosas muy diferentes, por cierto, pues según ellas, lo que no existe no produce efecto alguno, y es nulo absolutamente; si bien estamos de acuerdo con el citado autor en que la falta de causa, por las razo-nes que da, produce nulidad absoluta, rechazamos la identidad que patrocina entre nulidad absoluta e inexistencia.

Más acertada nos parece la doctrina según lo cual la fal ta de causa produce nulidad absoluta, porque la causa real es uno de aquellos requisitos que, de acuerdo con el artículo 1682 del Código .Civil, las leyes prescriben para el. valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, y cuya omisión produce nulidad, absoluta. Esta opinión nos pare-ce acertada y ajustada a derecho, además, es una razón amplia, que incluye diversos casos, tales como la falta de objeto, y la falta de consentimiento, requisitos de existencia de los actos ju-rídicos, que pueden ser considerados como requisitos a los que se refiere el citado artículo 1682 del Código Civil (305).

239.—Disposiciones legales que justifican esta doctrina.— Existen numerosas disposiciones de nuestro Código Civil que, ai referirse a la fal ta de causa, señalan que el acto es. nulo de nuli-dad absoluta.

En primer lugar, el artículo 1630 exige para "la validez" de la novación, que ambas obligaciones sean válidas; si una de ellas no existe, o es nula, la novación carece de causa real, y se-gún esa disposición, es nula.

(304) Obra citada, tomo III, pág. 103. (305) En este sentido: JORGE MERA MOLINA, obra citada, N.» 186,

pág. 176; BEUDANT, obra citada, tomo VIII, N.° 219; pág. 152; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.°" 263, pág. 362; LUTZESCO, obra ci-tada, tomo I, pág. 227.


El artículo 1816 declara, igualmente, que la compra de cosa propia no vale; en este caso, como en el anterior, se sanciona con la nulidad la falta de causa. Y el artículo 1814, que se refiere al caso en que la cosa vendida no exista, declara que dicha venta "no produce efecto alguno", lo que significa que es nula.

También se declara, en el artículo 2452, nulo el contrato de renta vitalicia "si antes de perfeccionarse muere la persona de cuya existencia pende la duración de la renta, o al tiempo del contrato adolecía de una enfermedad que le haya causado la muerte dentro de los 30 días subsiguientes", lo que no es otra cosa, según vimos, que declarar nulo un contrato en que falta la causa, que está constituida, en este caso, por un "alea", y que en la situación señalada, falta.

También se declara, en el artículo 2452, nulo el contrato de transacción que versa sobre derechos ajenos o sobre derechos que no existen; estos derechos constituyen la causa del contrato, y' si faltan, producen la ausencia de causa real, y por ende, la nulidad del contrato; igualmente, el artículo 2455 que declara "nula la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviera ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada", no hace otra cosa que anular un acto que carece de causa, pues ese litigio pendiente es el que tuvieron en vista las partes al celebrar el contrato de transacción, y si ya está ter-minado por sentencia firme, no hay causa, o motivo jurídico su-ficiente, que determine a dichas personas a celebrar un contrato "de esta naturaleza.

Finalmente, el artículo 1467 nos da una razón más en que basar nuestra opinión, y es que en él se equiparán la causa real con la causa lícita; en "efecto, dice: "No puede haber obligación sin una causa real y lícita", con lo cual coloca -en un mismo pie de igualdad a la causa lícita con la causa real. Por lo tanto, es lógico suponer que si la causa ilícita está sancionada con la nulidad absoluta, la fal ta de causa real, o sea, cuando en reali-dad el acto carece de una causa, tenga igual sanción, porque para la ley, el que el acto tenga una causa, y que ésta sea lí-cita, son la misma cosa, están a un mismo nivel jurídico.

Como bien dice don José Clemente Fabres, en esta parte, el Código siguió un método semejante al qué aplicó al regla-mentar el objeto, porque al referirse a este requisito esencial, exigió que el objeto fuera cierto y determinado, además de líci-


to; y según vimos, lo contrario de objeto cierto y determinado es falta absoluta de objeto, lo cual acarrea, a nuestro parecer, la nulidad absoluta del acto o contrato en que se produce este vicio.

En resumen, para el Código, la falta de objeto y el objeto ilícito están colocados en un mismo pie de igúaldad, y lo mismo puede decirse respecto, de la causa ilícita y la falta de causa.

240.—Jurisprudencia.—Finalmente, existen numerosos fallos de nuestros Tribunales de Justicia que han contemplado expre-samente la nulidad como 'sanción para la falta de causa en un acto o contrato. Y así, se han declarado nulo: un mutuo otorga-do por escritura pública, por no haberse probado cuál fué la cau-sa de la obligación (306); una compraventa, por fal ta de precio, porque siendo, ésta la- causa de la obligación del vendedor, su falta hace que el contrato carezca de causa respecto de uno de los contratantes; y el precio fal ta cuando lás prestaciones a que se obliga el comprador no constituyen, jurídicamente, precio (307); un pago de impuestos que no se debían, por haber in-cluido el Fisco equivocadamente en el rol ciertos bienes que no estaban afectos al pago de ese impuesto (308); una subrogación, hecha por un heredero que pagó ciertas deudas con dineros de la sucesión, por lo cual la subrogación se efectuó en favor de és-ta, no pudiendo, en consecuencia, el heredero ceder ningún dere-cho; al falta;1 esos derechos, la subrogación carece de cau-sa (309).

241.—Conclusión.—Todas las razones expuestas, tanto doc-trinarias como legales y jurisprudenciales, demuestran que la falta de causa, es un vicio que, si bien en teoría puede decirse que acarrea la inexistencia del acto, en nuestra legislación posi-tiva produce la nulidad absoluta del actó jurídico que encierra tal defecto. Esta conclusión, adoptada por numerosos tratadis-tas, se basa en la letra de numerosas disposiciones de nuestro Código Civil que señalamos más arriba, y ha sido aceptada por diversas sentencias de nuestros Tribunales.

242.—Refutación de esta doctrina.—Diversos autores y trata-distas no aceptan la doctrina según la cual la falta de causa pró-

(306) Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.", pág. 7. (307) Revista, tomo 21, 2.» parte, sec. 1.", pág. 973. (308) Revista, tomo 42, 2.» parte, sec. 1.", pág. 20; tomo 39, 2.»

parte, sec. 2.*, pág. 77. (309) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.», pág. 606.


duce la nulidad absoluta del acto o contrato, y son los que creen que es posible aceptar la doctrina de la inexistencia jurídica en nuestra legislación.

El principal sostenedor de esta opinión es. don Luis Claro Solar, quien estima que la fal ta de causa real acarrea la inexis-tencia jurídica del acto; en efecto, dice textualmente que "si todo acto o declaración de voluntad requiere esencialmente de una causa, la falta de causa se opone al perfeccionamiento jurídico del acto y el acto, por lo mismo, no existe; no es un acto nulo, sino un acto que no ha podido nacer a la vida jurídica" (310).

Partidario de la misma opinión es Julio Philippi, quien, des-pués de desechar diferentes teorías, que explican la fal ta de cau-sa, se pronuncia por la inexistencia jurídica. Afirma que las cau-sales de nulidad absoluta señaladas en el artículo 1682 del Có-digo Civil son taxativas, pues se t ra ta de una materia de dere-cho estricto (311). Pero olvida, a nuestro juicio, que la causa, según lo dice el propio Mera, puede quedar incluida entre aque-llos requisitos que se exigen en consideración a la naturaleza del acto o contrato, a que se refiere ese mismo artículo 1682.

Enrique Rossel, se pronuncia también por la tesis de la in-existencia, haciendo notar que el Código Civil hace una diferen-cia entre la necesidad de causa-real y de causa lícita, refirién-dose sólo a ésta como causal de nulidad absoluta, cuando falta (312). Eii realidad, el Código Civil se ha referido a la causa real y a la causa lícita en un mismo plano, pues el artículo 1467 exige que toda obligación tenga "causa real y lícita", y si bien es cier-to que el artículo 1682 sólo menciona a la causa ilícita como cau-sal de nulidad absoluta, no lo es menos que la falta de causa puede ser considerada como omisión de los requisitos a que esa disposición se refiere.

243.—Dóctrina sustentada por Enrique Rodríguez Salazar.— La opinión de Enrique Rodríguez Salazar difiere de todas las ci-tadas anteriormente, sea que acepten la doctrina de la inexisten-cia, sea que se pronuncien en favor de la teoría de la nulidad absoluta.

Se expresa en los siguientes términos: "La falta de causa

(310) Obra citada, tomo XI, N.» 933, pág. 339. (311) Citado por JORGE MERA MOLINA, obra citada,' N.o 184,

pág. 173. (312) Misma cita anterior.


no constituye en nuestra legislación civil, un vicio que genérica-mente, esto es, que en cuanto tal acarree la nulidad o la inefi-cacia jurídica de los actos y declaraciones de voluntad. No exis-te ninguna disposición de la ley que declare que la falta de cau-sa produce en principio la nulidad o rescisión de los actos y con-tratos. No existe tampoco disposición genérica alguna que los declare meramente ineficaces por tal motivo".

"En todos, absolutamente todos los casos particulares del Código en que "falta la causa real de obligarse", éste señala al acto una sanción expresa, lo que demuestra en forma que no de-ja lugar a dudas, que la falta de causa, "genéricamente consi-derada", no constituye una circunstancia de ineficacia indepen-diente y con vida propia" (313). Como ejemplo de lo dicho, cita, entre otros, los artículos 1816, 2452 y 2455 del Código Civil, que se refieren a casos específicos en que falta la causa;, pero no hizo notar que estos artículos señalan expresamente como san-ción la nulidad del acto o contrato. En efecto; ¿qué otra cosa significa que un- contrato "no vale", o más explícitamente aún, "es nulo"? Es indudable, y fuera de toda discusión posible que el Código Civil está sancionando la falta de causa con la nulidad absoluta, a pesar de la diversa terminología que emplea, y que tuvimos oportunidad de analizar, llegando a la conclusión de que dichas expresiones, tal como "no vale" indican nulidad, pues se refieren a la "falta de validez".

Además, ¿qué importancia tiene que el Código haya seña-lado la sanción para todos los casos de ausencia de causa real que contempla expresamente? ¿Significa esto que no puede ha-ber otros casos en que falte la causa? Por cierto que no, y en ellos será necesario aplicar los principios que hemos enunciado con respecto a esta materia. El hecho que el Código Civil haya señalado para cada caso la sanción no impide que ella sea siempre la nulidad, es decir, el desconocimiento de los efectos propios del acto jurídico de que se trata, aún cuando la terminología que emplea no sea siempre uniforme, y se exprese bajo formas di-versas ; pero, como decíamos, hay muchos casos en que falta la causa que el Código Civil no ha contemplado, y será en ellos en los que recibirán aplicación los principios generales a los cuales nos hemos referido.

(313) Obra citada, págs . 195 a 203.


Por lo tanto, no creemos que las razones que expone Rodrí-guez Salazar sean suficientes para negarle a la fal ta de causa él carácter de vicio que produce nulidad absoluta; todo lo con-trario,- sus opiniones y citas, legales confirman el hecho que el Código Civil sanciona con la nulidad absoluta la ausencia de cau-sa real, en los casos especiales que contempla, que, por cierto, no son los únicos que existen én la práctica; y . ta les disposicio- • nes nos permiten enunciar la regla general, que consiste en que la falta de causa, en nuestra legislación positiva, es causal de nulidad absoluta, pudiendo considerarse la necesidad de causa real como uno de aquellos requisitos que la ley exige para el va-lor de ciertos actos y contratos en atención a su naturaleza, y no al estado y calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan.

Es preciso advertir que para Rodríguez Salazar, nunca pue-de darse un caso en que "falte la causa", sino que el vicio podrá consistir en falta de causa "real", es decir, que la persona siem-pre tendrá algún motivo para ejecutar el acto o celebrar el con-trato, aún cuando ella sea equivocada. En este caso, la causa, que existe, no es "real", sino que falsa; en consecuencia, procede la sanción legal correspondiente, no por fal tar la causa, lo que a nuestro juicio es lo que verdaderamente ocurre, sino que por no ser "real".

De aquí, resulta que, para este autor, la doctrina aplicable al concepto de causa en nuestro Derecho Civil es la de la "causa ocasional", que señala como verdadera causa de los actos jurídi-cos los motivos internos o representaciones psicológicas que mue-ven a una persona a ejecutar actos, jurídicos; bajo este aspecto, es evidente que nunca podrá faltar la causa. Sin embargo, recor-demos que éste no es el concepto aplicable a nuestra legislación.


QUINTA CAUSAL

OMISION DE REQUISITOS O FORMALIDADES QUE LAS LEYES PRESCRIBEN PARA EL VALOR DE

CIERTOS ACTOS O CONTRATOS EN ATENCION A SU NATURALEZA

S E C C I O N 1. a

P R I N C I P I O S G E N E R A L E S

T I T U L O I

REGLA FUNDAMENTAL DEL CODIGO CIVIL

244.—Está contenida en el artículo 1682.—El artículo 1682 del Código Civil, después de decir que la nulidad producida por un objeto o causa ilícita es absoluta, prescribe que "la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos; y no a la calidad o estado de Jas personas qué los ejecutan o acuerdan, es nulidad abso-luta".

245.—Requisitos que quedan excluidos e intereses que pro-tege.—La disposición citada, que a primera vista parece ser extra-ordinariamente amplia y algo imprecisa, queda limitada por los mismos términos que emplea el Código Civil; en efecto, se exclu-yen ciertos requisitos que; sin dejar de ser necesarios para la va-lidez de los actos o contratos, se han establecido, como dice la ley, "en consideración al estado o calidad de las personas que los ejecutan o acuerdan". Se trata, pues, de ciertos requisitos cuyo cumplimiento la ley exige como protección de ciertas personas, que por su "estado o calidad" necesitan de protección, por en-contrarse en inferioridad de condiciones frente al común de los individuos: son los incapaces. Estas condiciones se han estable-cido para salvaguardiar los derechos e intereses de los incapa-


ees que intervienen en un acto o contrato, por lo cual sólo debe concurrir cuando,son esas personas las que ejecutan el acto o celebran el contrato; de lo contrario, si los que intervienen en el acto jurídico son personas a quienes la ley no estima necesario proteger, el acto puede ejecutarse con prescindencia de tales re-quisitos.

En cambio, de aquellos otros cuya omisión produce nulidad absoluta no puede prescindirse jamás, sea cual fuere la calidad o estado de las partes que en el acto intervengan, porque la ley los exige en relación con la naturaleza del acto jurídico de que se trata, de la especie o tipo de declaración de voluntad que se está formulando, sin atender para nada a las personas que lo ejecutan.

La ley ha considerado al acto jurídico en sí mismo, a su na-turaleza o especie, a los elementos reales que lo componen, y co-mo resultado, ha establecido la obligación dé hacer concurrir una serie de requisitos o formalidades, sin los cuales, el acto o contrato adolece de nulidad absoluta. Estos requisitos están des-tinados, por lo mismo, a salvaguardiar intereses de orden gene-ral, con prescindencia de las personas que intervienen en los ac-tos jurídicos; por esta razón, son reglas superiores a los intere-ses particulares de los individuos: son reglas de orden público, que no pueden ser renunciadas por las partes y que deben con-currir siempre que la ley lo ordene.

Es lógico, pues, que la sanción para la omisión de esta clase de requisitos o formalidades sea la nulidad absoluta; en efecto, siendo esta sanción de orden general, tiende a sancionar estas infracciones, a leyes de orden igualmente general, como son las que establecen los diversos requisitos y formalidades que deben reunir los actos y contratos, elementos constitutivos de la natu-raleza o individualidad misma del acto, sin los cuales dejan ser tales.

246.—El vicio que contempla el artículo 1682 del Código Ci-vil es la "omisión" de requisitos.—El vicio que el artículo 1682 del Código Civil sanciona con la nulidad absoluta, es la omisión de requisitos o formalidades; las partes, al ejecutar un acto o celebrar un contrato, no cumplen con la ley al no incluir en di-cho acto o contrato el requisito o la formalidad prescrita por ella. Sea que la omisión del requisito sea voluntaria o involun-taria, la sanción es la nulidad absoluta.


247.—La omisión del requisito puede ser total o parcial.— La omisión a que se refiere la disposición citada puede ser total o parcial, es decir, puede una de las condiciones exigidas por la ley fal tar en forma absoluta o sólo en parte. Este es un proble-ma distinto del de la nulidad parcial del ,acto, en que sólo se anulaba una cláusula, por falta de requisitos, subsistiendo con pleno valor el resto del negocio jurídico. En el caso en estudio, se t ra ta de una condición necesaria para la validez de todo el acto, en conjunto, y no referente a una de sus cláusulas, que las partes han omitido en forma total, o sólo en parte.

Indudablemente, la falta total dél requisito o de la formali-dad produce la nulidad absoluta, por ser el caso al cual se refiere el artículo 1682 del Código Civil; esto no ofrece mayores dificul-tades.

248.—La omisión parcial de un requisito o formalidad, ¿pro-duce nulidad absoluta?—Esta situación no es tan fácil de resolver como la anterior, en que la omisión es total, porque aquí sólo se trata de la omisión de una formalidad o de un requisito en parte.

Para resolver este problema, es necesario referirse a la dis-posición del artículo 1814 del Código Civil, que contempla uno de estos casos, al- reglamentar "la falta de una parte considera-ble de la cosa vendida al perfeccionarse el contrato", lo que no es otra cosa que falta parcial de causa para el comprador, objeto de la obligación del vendedor.

Esta regla, que repite el artículo 1832 del mismo Código, autoriza al comprador para dar por subsistente el contrafoso desistirse de él, y a nuestro juicio, constituye la regla general en esta materia. El artículo 1814 citado, y sus semejantes, se refieren a la causa, objeto desde el punto de vista de la otra parte, y tal elemento es uno de los "requisitos" a que se refiere el artículo 1682, según vimos (314). En consecuencia, el artículo 1814 contempla uno de los casos en que la omisión de los re-quisitos que se exigen para la validez dél acto en consideración a su naturaleza, es parcial, pues lá causa falta únicamente en parte.

De acuerdo con los términos de la disposición citada, la re-gla general en esta materia puede enunciarse en la forma si-guiente: "Si la omisión del requisito que la ley exige es sólo par-

(314) V é a s e N.° 238.


cial, pero considerable, la parte perjudicada puede dar por sub-sistente el contrato, con 'la consiguiente rebaja para su presta-ción, o bien, puede desistirse de él". Es necesario, por lo tanto, que se t rate de una omisión parcial considerable, es decir, que el requisito falte en su mayor parte, pues de lo contrario, no se justifica que la parte perjudicada pida la nulidad del contrato, o su resolución, medida muy grave, sino que sólo le autoriza pa-ra obtener la consiguiente rebaja en su prestación.

Finalmente, si se cumplen las condiciones enunciadas, el contratante perjudicado tiene un derecho optativo: o lo hace subsistir, • con las rebajas consiguientes, o lo disuelve. En este último caso, la omisión parcial es causa de nulidad, por lo cual es erróneo afirmar rotundamente que la falta parcial de tales requisitos acarrea la nulidad del acto o contrato; será menes-ter, pues, atender a las diversas circunstancias que concurran en el caso para calificar de causal de nulidad a la omisión parcial del requisito.

249.—Condiciones de validez de los actos jurídicos a los cua-les se refiere el artículo 1682 del Código Civil.—El artículo cita-do se refiere expresamente a la omisión de "requisitos y forma-lidades" como causa de nulidad absoluta, con lo cual hace la di-ferencia fundamental entre "requisitos", por una parte, y "for-malidades" por otra. En otras palabras, distingue entre los re-quisitos de fondo y los requisitos de forma, solemnidades o for-malidades, que deben concurrir en la ejecución de un acto o en la celebración de un contrato, según su especie. Ambas especies de requisitos dan margen para tratarlos en títulos separados.

T I T U L O I I

REQUISITOS DE FONDO

250.—El término "requisito" que emplea el artículo 1682 del Código Civil équivale a "requisito de fondo".—Al hacer el dis-tingo entre "requisitos", por una parte, y "formalidades'', por otra, el Código Civil, en el artículo 1682, está clasificando las condiciones de validez de los actos jurídicos, en dos grupos bien" diferenciados: uno de ellos, constituido por aquellas condiciones que miran a la forma externa del acto, y otro, por los que dicen


relación con los elementos constitutivos mismos del negocio ju-rídico, aquellos que forman su naturaleza intrínseca.

Esta clase de condiciones se denomina "requisitos de fon-do", o simplemente "requisitos", como las llama el Código, contra-poniéndolos a "formalidades". Los requisitos de fondo, como su nombré lo indica, se refieren a la integridad misma del acto o contrato, forman parte de su estructura jurídica y sirven, en al-gunos casos, para individualizar al acto como perteneciente a un tipo determinado, con tales y cuales características. Son requi-sitos internos, pues, a diferencia de las formalidades, no tienen por objeto darle publicidad o solemnizar su ejecución mediante formas externas, sino que van en el "interior" del él, forman parte integrante de dicho acto, y no puede establecerse una línea divisoria entre el requisito mismo y el acto, como sucede con las "formalidades", que se distinguen perfectamente del acto mis-mo, pues no están incorporadas a su estructura interna.

251.—Los "requisitos de fondo" existen en virtud de leyes imperativas que los establecen.—Los requisitos de "fondo existen por expresa disposición de leyes' imperativas, que ordenan que tal acto reúna tales y cuales requisitos para que sea válido; y decimos que se t rata de leyes imperativas, porque tales son las leyes que ordenan que sé haga una cosa; aunque la forma del texto legal sea "se prohibe la celebración del acto a ménos que se cumpla con tal o cual requisito", no significa que se trate de una ley prohibitiva, porque ella no prohibe la realización del acto en forma absoluta, sino que condiciona su ejecución al cumpli-miento de ciertas condiciones que estima esenciales para la vali-dez de dicha manifestación de voluntad, lo cual constituye, en el hecho, una ley imperativa, que ordena que se cumpla con ese re-quisito.

Esta ley imperativa, que ordena la inclusión de ciertos re-quisitos en un acto jurídico, rige materias de orden público, porque no está protegiendo intereses particulares, sino que con prescindencia de ellos, establece normas de interés general, co-mo son los que rigen la generación de los actos jurídicos.

252.—Los requisitos de fondo pueden ser comunes a todo acto, o especiales a cada tipo.—Hay requisitos internos o de fon-do comunes a todos los actos jurídicos, o sea, condiciones gene-rales de existencia y de validez, los que, según hemos visto, pro-ducen nulidad absoluta cuando son omitidos; así sucede con el


objeto y la causa, que, cuando faltan, producen nulidad absolu-ta . Igual cosa podemos decir del consentimiento, que acarrea es-t a sanción cuando falta jurídicamente, aunque en el hecho exis-t a una apariencia de tal. Más adelante, nos referiremos a la fal-ta de consentimiento como vicio de nulidad.

Fuera de estos requisitos comunes, hay algunas condiciones de fondo que la ley ha establecido sólo en relación con determi-nados actos y contratos; son requisitos particulares a ciertos actos jurídicos, a los cuales ya nos referimos (315); sólo se exi-gen en virtud de una ley imperativa que los establece, y son los que generalmente caracterizan a la especie de, acto de que se t r a t a ; son los que le dan la individualidad propia a cada acto o contrato, diferenciándolo de los demás. Su omisión produce el mismo efecto que si se t ra ta ra de la falta de un requisito co-mún a todo acto o contrato; porque en esta materia, todas las infracciones se consideran en un mismo pie de igualdad: pro-ducen nulidad absoluta.

Es imposible hacer una enumeración completa de estos re-quisitos internos especiales de cada acto jurídico; sin embargo, más adelante nos referiremos a la jurisprudencia que se ha dic-tado con motivo de la omisión de esta clase de requisitos.

T I T U L O I I I

REQUISITOS DE FORMA

253.—Los requisitos de forma son las llamadas "formali-dades".—En el Derecho Moderno, por lo general, se ha descar-tado el antiguo formulismo que regía en materia de contratos y actos civiles en general, según el cüal los actos debían constar por medio de una serie de requisitos de forma, o formalidades, que servían para solemnizar el acto, y establecer pruebas respec-to de su existencia. Por esta razón, ha adquirido gran impor-tancia la simple declaración de la voluntad de los individuos, lo que en la mayor parte de los casos, basta para darle vida al acto jurídico, o para generar un contrato cuando se produce el con-sentimiento entre las partes.

(315) Véase N." 23.


Sin embargo, existen en el Derecho una serie de actos, con-venciones y contratos en que la ley exige que se cumpla con ciertas formas externas, o sea, que la voluntad de los indivi-duos que los ejecutan o celebran se manifieste mediante ciertos y determinados formulismos, que la misma ley señala, y con la concurrencia de otras circunstancias que solemnizan la ejecu-ción del acto jurídico. Estas formalidades, como su nombre lo indica, dicen relación con la forma o aspecto externo del acto, y nada tienen que ver con su aspecto interno o constitución in-trínseca, o con los requisitos internos que lo componen, a pesar que en la práctica, en muchas casos es difícil distinguir entre unos y otros.

Generalmente, el acto jurídico mismo es perfectamente dis-tinguible de las formalidades, e independiente de ellas; pero hay casos en que la distinción entre el acto y las formalidades no es tan clara, por estar íntimamente ligados, y se pudiera de-cir, casi incorporados dichos requisitos de forma a la consti-tución misma del acto, como un verdadero requisito de fondo.

Estas formas externas, que hemos denominado "requisitos de forma", y que se llaman igualmente "formalidades", se co-. nocen bajo el nombre de "solemnidades", y por eso se dice de un acto que debe reunir ciertas condiciones de forma, que es "solemne".

254.—Definición de acto solemne.—Los actos en que no basta la mera exteriorización del consentimiento de las partes, en cualquiera forma que se haga, sino que debe constar en cier-tas formalidades, o hacerse mediante determinadas formalida-des, se denominan actos solemnes. Por consiguiente, "un acto se dice solemne cuando la voluntad "de las partes, expresada sin formas exteriores determinadas, no basta para que quede eje-cutado, exigiendo la ley, además, ciertas formalidades particu-lares, faltando las cuales el contrato • adolece de nulidad, aún en las relaciones entre las partes" (316). Estos conceptos cuadran perfectamente con las disposiciones de nuestra legis-lación, en que no se hace distinción entre los términos "forma-lidades", y "solemnidades", que, por lo tanto, son sinónimos. Basta, pues, que se exijan ciertas formalidades para la celebra-ción de un contrato o la ejecución de un acto, para que se pue-

(316) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.o 113, pág. 142.


da hablar de acto o contrato "solemne"; y si dicha formalidad es exigida para la validez del acto o contrato en consideración a su naturaleza, y no en atención a la calidad o estado de las partes que lo ejecutan o acuerdan, su omisión o la inobservan-cia de las formas prescritas acarrea la nulidad absoluta del acto viciado.

255.—Clasificación de las solemnidades según la sanción que acarrea su inobservancia.—No todas las formalidades o so-lemnidades tienen ante la ley un mismo valor, sino que hay unas cuya omisión la ley considera más grave que la de otra, por lo cual la sanción por su incumplimiento difiere de un caso a otro; la razón de está, diferencia entre las formalidades se debe al papel o rol que juegan en un acto o contrato: mientras más importante, más grave la sanción que produce su inobser-vancia.

a) Formalidades sancionadas con la nulidad absoluta. — Por regla general, éstas son las que comúnmente se denominan "solemnidades" propiamente tales, y son aquellas que la ley exige "para el valor" de ciertos actos y contratos; y solamente cuando las formas están impuestas bajo pena de nulidad son formas necesarias e indispensables para la manifestación de la voluntad de quien ejecuta un acto o celebra un contrato, por lo cual constituyen un elemento esencial del negocio (ad substan-tiam) (317). Estas son las formalidades a que se refiere el ar-tículo 1682 del Código Civil, "cuya, omisión es causa de nulidad absoluta, debido a que su carácter de esencial hace absoluta-mente necesaria su concurrencia, no pudiendo ser sustituida su falta por otras circunstancias semejantes; la omisión se tra-duce en un vicio gráve del acto o contrato solemne, por lo cual es necesario sancionarla con el máximo de rigor.

b) Formalidades exigidas por vía de prueba. — "Por el contrario, cuando dichas formalidades no están prescritas bajo pena de nulidad, son necesarias para los fines de la prueba (ad probationem), de modo que sin ellas el acto es plenamente vá-lido; pero no puede probarse mediante testigos, mientras que por otra parte son posibles la confesión y el juramento" (318). Es ta situación se presenta con frecuencia en nuestra legisla-ción, habiendo sido consagrado el principio general en el- ar--

(317) COVIELLO, obra citada, pág. 391. (318) Misma cita anterior.

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tículo 1709 del Código Civil, que exige que todo acto o contrato que contenga la entrega o promesa de una cosa' que valga más de $ 200 debe constar por escrito, regla aplicable a todo con-trato consensual o real que no sea solemne; y el artículo 1708 del mismo Código, descarta la prueba testimonial respecto de obligaciones que hayan debido consignarse por escrito.

Pero estas disposiciones no señalan la nulidad absoluta como sanción por la omisión de la formalidad; por el contrario, el acto o contrato conserva su plena validez, siendo el único efecto el que no se puede probar su existencia por testigos, pero autorizándose probar su existencia y condiciones estipula-das mediante cualquier otro medio de prueba reconocido por la ley. Por lo tanto, si bien es cierto que la ley exige que se cumpla con ciertas formalidades en la celebración del acto ju-rídico, ellas no se exigen para la validez del acto, no dicen re-lación con su substancia, sino que tienen por objeto preconsti-tuír las pruebas necesarias que puedan requerirse en juicio, si llega el caso de hacer valer tales pruebas; por esta razón, su omi-sión no es la nulidad absoluta, porque quedan excluidas de la disposición del artículo 1682 del Código Civil.

Ejemplo de lo que decíamos es el contrato de transporte regido por el Código de Comercio, cuyas estipulaciones deben constar en un documento llamado "carta de porte" (artículo 173 del Código de Comercio); pero si falta el instrumento, el contrato no es nulo, sino que "la entrega de la carga podrá jus-tificarse por cualquier medio probatorio" (artículo 179 del mis-mo Código), porque se t ra taba de una formalidad exigida "ad probationem".

Un caso similar es el del préstamo a la gruesa, que según el artículo 1170 del Código de Comercio, debe constar por es-crito, sancionándose la omisión de la formalidad, no con la nu-lidad del contrato, sino con la imposibilidad de probarlos por cualquier otro medio de prueba en juicio,

c) Formalidades exigidas como medios de publicidad.— "O bien, las formalidades son necesarias sólo para los fines de pu-blicidad del acto (como la notificación de la cesión de crédito) de tal suerte que es ineficaz contra las personas en cuyo inte-rés se exige la forma, pero en sí es válido y eficaz por regla-ge-

LA NULIDAD. ABSOLUTA 2 4 3

neral" (319); en otras palabras, el efecto propio de la omisión de esta clase de formalidades es hacer inoponible el acto vicia-do contra los terceros en cuyo beneficio se establecen los me-dios de publicidad.

El acto en el Cual faltan esos requisitos es plenamente vá-lido, y produce todos sus efectos entre las partes que lo ejecu-cutaron; pero como le faltan las medidas de publicidad corres-pondientes, los terceros que no han tenido conocimiento de su celebración de acuerdo con lo prescrito" por la ley, no quedan obligados por dicho acto. Tal es el caso de la cesión de crédi-tos, que de acuerdo con el artículo 1901 del Código Civil, pro-duce todos sus efectos entre cedente y cesionario desde que se efectúa la entrega del título; pero respecto del deudor y de ter-ceros, el artículo 1902 del mismo Código prescribe que no pro-ducirá efectos sino que desde su notificación, o su aceptación por el deudor, circunstancia que indica conocimiento de. la ce-sión por parte de éste.

Lo mismo sucede en el caso de la disolución de la socie-dad: mientras no se dé noticia de su disolución por medio de avisos, no puede alegarse contra terceros (artículo 2114, N.° 2.° del Código Civil); y con respecto al embargo que recae sobre bienes raíces decretado judicialmente," no produce efectos res-pecto de terceros si no se inscribe en el Conservador dé Bienes Raíces, según lo dispone el artículo 297 del Código de Proce-dimiento Civil.

d) Formalidades cuya omisión no está sancionada.—Por último, hay ciertas formalidades que se exigen en la celebra-ción de ciertos actos o contratos cuya omisión no produce nin-gún vicio,- por no estar sancionada por la ley> positiva; esto su-cede en el caso del testamento solemne, uno de los actos más formulistas que contempla el Código Civil, que si no contiene las menciones que se establecen en los artículos 1016, 1023, inciso 5.°, y 1024, inciso 2.°, no es nulo, siempre que la identidad del tes-tador no ofrezca dudas (artículo 1026, inciso 2.°).

256.—Solemnidades esenciales.—Para nuestro estudio nos interesan solamente aquellas formalidades o requisitos exter-nos que constituyen requisitos de validez de los actos jurídicos, por disponerlo así la ley en forma expresa, debido a la cual su

(319) COVIELLO, obra citada, pág. 391.


omisión es causal de nulidad absoluta; por lo tanto, es necesario que la ley expresamente establezca la nulidad como sanción para la falta de solemnidad, sea en cada caso especial, sea en una norma general, aplicable a un número de actos, pues de lo con-trario, la formalidad queda excluida del grupo de las formalida-des "ad substantiam" a que nos referimos en el número ante-rior, pudiendo quedar comprendida en cualquiera de los otros grupos señalados.

Las formas externas que se exigen so pena de nulidad se denominan, por lo general, solemnidades, y pueden consistir en múltiples condiciones especiales, tales como instrumentos públicos o privados, en la concurrencia de testigos, en mencio-nes expresas, en la firma de personas, en inscripciones en de-terminados registros, etc. Más adelante nos referiremos a ellas con mayor detenimiento.

En cuanto a los actos y contratos solemnes, éstos dicen relación especialmente con el Derecho de Familia, y los cambios de estado civil, que la ley ha querido rodear de formalidades por la importancia y trascendencia que tienen; también es so-lemne todo lo relativo a los testamentos, y los contratos que versan sobre inmuebles, que por su valor, generalmente consi-derable, pueden afectar profundamente el patrimonio de las personas.

257.—Distinción entre "solemnidades" y "formalidades".— Fundamento de esta clasificación.—Se ha querido hacer una di-ferencia entre solemnidades, por una parte, y formalidades, por otra; así, Enrique Rodríguez Saladar expone que las formali-dades son el género, y las solemnidades, la "especie; las forma-lidades son los requisitos de forma de cualquier acto o contra-to, mientras que el término "solemnidad" queda reservado ex-clusivamente para las formalidades de los contratos (320). Se basa en que el artículo 1443 del Código Civil, que se refiere a "las solemnidades" como requisitos para que los contratos pro-duzcan sus efectos, sólo reglamenta los contratos y no los de-más actos jurídicos, sean éstos uni o bilaterales; pero como en el hecho existen preceptos que emplean el término "solemni-dad" en relación con actos jurídicos unilaterales, cree conve-niente corregir la terminología del Código Civil, y sostiene que

(320) Obra citada, pág . 166.


en realidad no se t ra ta de "solemnidades" sino que de "formali-dades"..

El autor citado tiene sus razones para diferenciar las "so-lemnidades" de las "formalidades", y reservar- aquéllas para los contratos, y es que las solemnidades, según él, no constituyen requisitos de validez, sino que son condiciones necesarias para la perfección de los contratos, sin los cuales no nacen a la vida jurídica: son verdaderos requisitos de existencia. Esto lo lle-va á afirmar que no existe un precepto genérico que hubiera ins-tituido a la falta de solemnidad como una causal de nulidad o de rescisión (321).

258.—Refutación de esta doctrina.—A nuestro juicio, la distinción enunciada en el número anterior carece de funda-mento, y sólo sirve para complicar las cosas; pensamos que "solemnidades" y "formalidades" son sinónimos, y se aplican por igual a los contratos y demás actos jurídicos que contem-pla la legislación civil.

No es necesario1 un razonamiento muy profundo para lle-gar a esta conclusión: si bien es cierto que el artículo 1443 del Código Civil habla únicamente de "contratos", y no menciona a los "actos", es necesario notar que lo que está reglamentando son los contratos únicamente, no los "actos y contratos", y que al referirse a las diversas especies de contratos, define lo que es un "contrato solemne" entre otros. Por consiguiente, no está definiendo lo que es "solemnidad", sino lo que es "contrato solemne". Se comprende, pues, que no haya hecho mención de las "actos" en contraposición a "contratos" en dicho precepto, máxime si se considera que todo el título en el cual está conte-nido se refiere únicamente a la definición y clasificación de los contratos, con prescindencia de los demás actos jurídicos, sean uní o bilaterales.

Por otra parte, el Código Civil, al referirse a los "actos" propiamentes tales, o sea, a los actos unilaterales, también ha-bla de "solemnidades", por, lo cual es perfectamente correcto hablar de actos jurídicos unilaterales "solemnes", aún cuando haya quienes estimen que el Código Civil se está refiriendo a las "formalidades" de dichos actos. La prueba de lo que de-cíamos, y de que el Código emplea la palabra "solemnidad" in-


252 ARTURO AI.IÍSSANDRI BESA

distintamente para contratos y para otra clase de actos jurí-dicos la encontramos en los artículos 274, que habla del recono-cimiento de hijo natural con las "solemnidades" legales, y 276, que en seguida se refiere a lo mismo, pero empleando los tér-minos "formalidades legales"; en el artículo 999, se define al testamento como un acto "más o menos solemne"; y en el ar-tículo 1470, cuyo N.° 3.° se refiere a "los actos a que faltan las solemnidades": la mayoría de los autores concuerdan en esti-mar que mediante la palabra "acto", en este caso se quiso in-dicar los actos jurídicos unilaterales, en contraposición a con-tenciones.

Tenemos pues que carece en absoluto de fundamento la distinción a que nos referíamos, por lo cual debe estimarse que "solemnidades" y "formalidades" son sinónimos, ya que el Có-digo los emplea indistintamente para referirse a los actos y contratos en los cuales es necesario cumplir con diversos re-quisitos de forma. Sin ir más lejos, el artículo 1682 sólo habla de la omisión de "formalidades" y no menciona para nada la palábra solemnidad, a pesar de lo cual no cabe duda que se está refiriendo a los actos y contratos solemnes; y el N.° 3.° del ar-tículo 1470, recién mencionado, reglamenta los efectos especia-les de los actos nulos por, falta de las "solemnidades" prescri-tas por la ley. En consecuencia, ambos artículos se refieren a la misma situación, pero empleando términos diferentes, de lo cual insulta que ellos son sinónimos.

Diversos autores usan indistintamente las palabras "so-lemnidades" y "formas o formalidades", sin hacer ninguna dis-tinción entre ellas (322).

Respecto de la opinión de Rodríguez Salazar, según la cual la. falta de solemnidades no es una causal genérica de nulidad absoluta, creemos que ella es totalmente falsa, porque la ver-dad es que para el Código Civil, "solemnidad" y "formalidad'' son sinónimos; además, implica llevar las cosas demasiado le-jos, porque ¿qué significa la disposición del artículo 1682 del citado Código, que estamos analizando? No puede ser más ex-plícita la disposición que dice "la nulidad producida por la omi-

(322) En este sentido: RUGGIERO, obra citada, tomo II, pág. 272; PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 113, pág, 113; COVIELLO, obra citada, pág. 393; ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR, obra citada, N." 136, pág. 89.

Í.A NULIDAD" ABSOLUTA 2 4 7

sión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, es nulidad absoluta"; esta regla comprende, pues, toda "solemnidad" o "formalidad" u otro re-quisito de forma, cualquiera que sea el nombre que se le dé, que cumpla con la condición señalada en el artículo 1682; por consiguiente, éste es el precepto genérico que buscaba el autor de la doctrina anteriormente expuesta, y su existencia no pue-de ser negada.

La regla general no puede ser más clara: es nulo absolu-tamente todo acto o contrato en que se haya omitido una so-lemnidad o formalidad que se exija para la validez del mismo (ad substantiam), en consideración a su naturaleza, sea que la solemnidad consista en instrumentos, públicos o privados, en testigos, inscripciones, etc., o en otras formas externas cual-quiera.

S E C C I O N 2 . a

O M I S I O N D E R E Q U I S I T O S D E F O N D O

259.— La gran cantidad de requisitos de fondo hace nece-sario referirse únicamente a los casos resueltos por la juris-prudencia.—Según dijimos en oportunidades anteriores, los re-quisitos de fondo especiales a cada acto jurídico son innumera-bles, ya que son los que forman el acto o contrato mismo, los que contribuyen a darle su fisonomía e individualidad propias. Por esta razón, cada acto o contrato puede contener dos o más requisitos de fondo especiales, lo cual da una idea del número de ellos; esto hace imposible una enumeración completa en un t rabajo de esta índole.

Más interesante es considerar la aplicación que de los prin-cipios expuestos han hecho los Tribunales de Justicia, y lá ju-risprudencia a que esto ha dado origen; por este motivo, cita-remos diversos casos en que se han declarado nulos actos y contratos en que se han omitido requisitos de fondo especiales a cada uno de ellos, independientes, por cierto, de su forma externa.


260.—El testamento verbal.—Esta especie de testamento menos solemne está reglamentada por el Código Civil en los ar-tículos 1031 y siguientes, y para que sea plenamente eficaz, debe reunir una serie de circunstancias y requisitos, algunos de fondo propiamente tales, y otros que constituyen meras so-lemnidades o requisitos externos, a los cuales nos referiremos en otra oportunidad

El requisito de fondo fundamental que debe existir para que pueda otorgarse testamento verbal, o. para que el que se otorgó sea válido, está señalado por el artículo 1035 del Código Civil, y consiste en que "la vida del testador esté en peligro tan inminente que parezca np haber modo o tiempo de otorgar tes-tamento solemne". Por peligro inminente se entiende aquel que produce la muerte del testador dentro de los 30 días sub-siguientes al otorgamiento del testamento verbal, regla que es-tablece el artículo 1036, de modo que si el testador fallece des-pués de 30 días de otorgado el testamento, éste es nulo, pues se considera que el peligro que corría la vida del testador no era tan inminente como se creía, y que, por lo tanto, había tiempo y modo de otorgar testamento solemne, sea abierto o cerrado; en consecuencia, no concurría el requisito fundamental del testa-mento verbal.

Se ha fallado, en concordancia con lo dicho, que "el testa-mento verbal es nulo si se establece que la vida del testador no estaba en peligro de la inminencia que se requiere para que se pueda otorgar testamento verbal" (323) ; en esta sentencia, él artículo 1035 ha sido aplicado independientemente del artículo 1036, o seá, se ha basado no en el hecho desfallecer el testador después de los 30 días de otorgarse el testamento, sino que en la circunstancia de haberse comprobado que la vida del testa-dor no estaba en el peligro de la inminencia necesaria para po-der testar en forma verbal.

En otra oportunidad, se acogió igualmente la acción de nu-lidad entablada contra un testamento verbal, porque el hecho de vivir el testador en un centro poblado, hacía posible el otor-gamiento de un testamento solemne abierto; la doctrina de la sentencia es la siguiente: "Establecido que no se ha justificado ninguna de las circunstancias que autorizan el otorgamiento de

(323) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 197.

I.A NULIDAD ABSOLUTA 2 4 9

un testamento verbal y que no se ha probado que no hubiera tiempo de otorgar testamento solemne, habiéndose acreditado, por el contrario, que el testador vivía y murió en un centro po-blado, lo cual es bastante para dar por establecido que, supues-ta la falta de notario, hubo medio y forma de otorgar testa-nlento escrito ante 5 testigos, debe concluirse que es nulo el testamento ver-bal otorgado en esas condiciones" (324). Esta es otra aplicación' del citado artículo 1035 del Código Civil, el que, en el caso presente, no regía, pues había modo y forma de otorgar testamento solemne, o sea, no concurrían copulativa-mente las dos condiciones que ese artículo exige; por tal mo-tivo, el testamento otorgado fuera de. los casos permitidos por ese. precepto, es nulo.

En cambio, en un caso en que se estaba otorgando un tes-tamento abierto ante un notario y 3 testigos, el testador, des-pués de haber manifestado en alta voz sus declaraciones y dis-posiciones, murió repentinamente. En el juicio acerca de la nulidad de ese testamento que se originó, se acogió H siguien-te tesis: "Es válido el testamento en que el testador, hallándo-se enfermo y sin manifestación o indicio que manifestara la in-minencia de su muerte, manda llamar a un notario y en pre-sencia de éste y de tres testigos les manifiesta su voluntad de testar y ante ellos dicta verbalmente, en un solo acto, sus dis-posiciones que todos oyeron y entendieron, alcanzando a escri-birlas el notario, pero no a darles lectura porque murió repen-tinamente, sin que se notara nada que hiciera temer su próximo fin, testamento que en el carácter de verbal, se puso por escri-to y se mandó protocolizar, por resolución ejecutoriada del tri-bunal competente".

"Concurren en estas circunstancias, todas y cada una de las solemnidades que constituyen esencialmente el testamento verbal, y no procede declarar su nulidad por el solo hecho de que al proceder al acto y durante él no hubiera existido indicio alguno del peligro inminente en que se encontraba el testador, en término de que pareciera no haber tiempo para otorgar tes-tamento solemne" (325). Aún cuando la- intención del testador fué de otorgar un testamento solemne abierto, y no hubo tiem-

(324) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. l.«, pág. 1001. (325) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 288.

2 5 0 ARTURO AI.IÍSSANDRI BESA

po para ello, el acto que tuvo lugar re,vistió todos y cada uno de los caracteres de testamento verbal, por lo cual bajo este as-pecto, es válido, y debe llevarse a efecto como tal. El segundo párrafo de la Sentencia transcrita expone los fundamentos del fallo, que creemos perfectamente aceptables, ya que el hecho de fallecer el testador en forma imprevista al terminar de ma-nifestar su última voluntad constituye una prueba evidente de que su vida se encontraba en peligro inminente, y tanto es así, que no sólo no había tiempo o modo de otorgar testamento so-lemne, sino que se estaba precisamente otorgando un testamen-to abierto, cuando la muerte lo sorprendió antes de que pudiera ponerse fin al acto testamentario.

261.—Asignaciones testamentarias.— Intimamente ligadas con los testamentos se encuentran las asignaciones que en ellos se hagan en favor de personas naturales o jurídicas. Sin em-bargo, las asignaciones testamentarias tienen una individuali-dad propia y separada en cierto modo, del testamento que las contiene; por esta causa, una asignación puede estar viciada o ser nula, con independencia de las demás, y del testamento mis-mo, por contravenir ella sola alguna disposición prohibitiva o imperativa, o carecer de los requisitos que señala la ley para su validez. Pero como forman parte de un testamento, la nulidad de éste acarrea la de todas las asignaciones que en él se hagan.

Las asignaciones testamentarias están reglamentadas en el Título IV del Libro III del Código Civil; y entre los diversos requisitos que deben reunir, los artículos 1063 y 1066 señalan, respectivamente, que "la elección de un asignatario, sea abso-lutamente, sea de entre cierto número de personas, no depen-derá del puro arbitrio ajeno" y que "toda asignación deberá ser, o a título universal, o de especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente determinar-se, pues de otra manerá, se tendrá por no escrita". En otras palabras, tanto el asignatario como las especies asignadas de-ben ser determinados.

Aplicando estos preceptos, se falló que "no vale la asigna-ción indeterminada hecha a favor de la beneficiaría en la que la elección o individualización de asignatario se entrega al puro arbitrio del albacea o de otra persona y con mayor razón si además, deja al arbitrio de éste el determinar el número de ta-les establecimientos. Es nula la cláusula testamentaria en la


que el testador dispuso que el excedente de sus bienes una vez pagados los legados, sea distribuido entre los establecimientos de beneficencia que designará su albacea y debe dejarse sin efecto el decreto de posesión efectiva de la herencia expedido a favor del albacea, concediéndose ésta a los herederos ab-in-testato del testador" (326).

En la primera parte de la doctrina expuesta, se anula la asignación testamentaria por infringir los artículos 1063 y 1066 inciso 1.° del Código Civil, que establecen los requisitos de va-lidez que ya mencionamos, porque la designación del asigna-tario queda entregada al puro arbitrio ajeno, y porque la asig-nación es indeterminada. En la segunda parte, se cita la dis-posición del testamento que contraviene a los mismos artículos arriba citados, mediante la declaración de que la elección de los establecimientos de beneficencia en cuyo favor se ha hecho la asignación quedará al arbitrio del albacea, porque,. además del artículo 1063 ya mencionado, el inciso 2.° del artículo 1066 dis-pone que "si la asignación se destinare a un objeto de benefi-cencia expresado en el testamento", aún cuando fuere indeter-minada, valdrá como tal, y en el caso presente el objeto de be-neficencia no fué expresado en el testamento, sino que se dejó entregado al arbitrio del albacea.

262.—Legado de especie.—Si la asignación recae sobre un cuerpo ciérto, es necesario que éste pertenezca al testador, se-gún disposición expresa del artículo 1107 del Código Civil, que estatuye que "el legado de especie que no es del testador es nulo','. Por otra parte, el artículo 1135 del mismo Código dis-pone que "la enajenación de las especies legadas, en todo o par-te, por acto entre vivos, envuelve la revocación del legado en todo o parte".

Estas disposiciones determinaron a nuestros Tribuijale^ f;de Justicia a resolver que "solicitado que se declare anulad^ una, asignación por haber enajenado el causante antes de morir, .la, cosa asignada, no procede ^acoger esta petición si, además de que en las escrituras en que se funda esa solicitud, sólo figu-ran vendidas diversas porciones de la cosa que no comprenden su totalidad, no aparecen inscritas esas escrituras, sin. lo cual no se verifica la tradición de la cosa vendida del vendedor al compra-

(326) Revista, tomo 23, 2." parte, sec. 2.*, pág. 7.


dor" (327); estas circunstancias demuestran que la cosa no ha salido del patrimonio del testador, o sea, que no han sido "enaje-nadas", pues lo que produce la enajenación e» la tradición y no el título traslaticio de dominio. En consecuencia, no se ha omitido -ningún requisito de validez del legado, como tampoco debe ser considerado como revocado por la simple venta sin tradición que se celebró.

263.—Disposiciones testamentarias que vulneran las asig-naciones forzosas.—El Código Civil establece ciertas asignacio-nes que es forzoso hacer, en favor de determinadas personas, cuya definición, consignada en su artículo 1167, es la siguienté: "Asignaciones forzosas son las que el testador es obligado a ha-cer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".

Ocurre a menudo que el testador en sus diversas disposi-ciones vulnera estas asignaciones forzosas. ¿Cuál es el efecto dé esta infracción a las normas imperativas del Código Civil? No es la nulidad de la asignación, ni la del testamento, sino que el perjudicado tiene derecho a reclamar lo que le corresponde según la ley, y una vez satisfecho su reclamo, subsisten con todo su vigor las demás disposiciones del testamento; procede la llamada "acción de reforma de testamento", que concede el artículo 1216 a los asignatarios forzosos perjudicados. Aplica-ción de esta norma es la Sentencia que declaró que "cuando a los legitimarios o al cónyuge sobreviviente no se les deja lo que por ley les corresponde, el legislador les concede la acción espe-cial de reforma del testamento en vez de declarar nula la cláu-sula pertinente o todo el acto, de manera que no es posible considerar viciadas semejantes cláusulas o acto de nulidad ab-soluta, cuyos efectos son muy distintos. A los legitimarios desheredados, para la formación e integración de su legítima, como al cónyuge sobreviviente, para la integración de su por-ción conyugal, la ley les concede únicamente la acción de refor-ma del testamento, y no la de nulidad de la cláusula testamen-taria que afecta esos derechos" (328).

Por consiguiente, no es requisito de validez de las asigna-ciones que éstas no vulneren las asignaciones forzosas que el testador está obligado a hacer por ley.

(337) Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.», pág. 161. (328) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.", pág. 573.


264.—Institución de aibaceazgo fiduciario.—Para la validez de esta institución, es necesario que se cumpla con los requisi-tos que señala el artículo 1312 del Código Civil, cuyo N.° 3.° exi-ge que "deberán expresarse en el testamento las especies o. la determinada suma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo". Y el inciso final dispone que "faltando cualquiera de estos requisitos, no valdrá la disposición". Por consiguien-te, "es nula la cláusula testamentaria en la que se dispone que el remanente de los bienes, después de deducido el pago de los legados y demás encargos, se • distribuya por el albácea fiducia-rio, porque no se ha-indicado la suma determinada o especies que se le deben entregar al albacea para cumplir su encargo"; así se ha fallado (329).

265.—Nombramiento de partidor.— El Código Civil esta-blece numerosos requisitos de fondo que deben concurrir en el nombramiento de partidor, y dicen relación tanto con la perso-na misma que va a desempeñar el cargo de partjdor, como con el acto por el cual se hace la correspondiente designación.

El artículo 1323 del citado Código exige que el juez parti-dor sea abogado, aún cuando el nombramiento lo hagan las partes interesadas, o el juez respectivo en desacuerdo de éstas. En consecuencia, si el partidor nombrado no reviste esa calidad, el nombramiento e» nulo; así se falló cuando un juez, en desacuerdo de las partes interesadas, nombró a un ingeniero para que partie-ra unas aguas, porque el requisito que sea un abogado lo pres-cribe la ley para el valor mismo del acto (330).

Más adelante, el artículo 1325 dispone que "si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposición de sus bienes y con-currieren al acto, podrán hacer la partición por sí mismos, o nombrar de común acuerdo un partidor; y no perjudicarán en este caso las inhabilidades en el antedicho artículo". Se pue-de observar que la ley autoriza que la partición la hagan los co-asignatarios de común acuerdo, o bien, que de común acuerdo nombren un partidor; pero para 'que los coasignatarios puedan nombrar al partidor, se requiere, entre otros requisitos, que, "todos concurran 'al acto", circunstancia esencial para que di-cho nombramiento surta plenos efectos. Esta exigencia ha sido considerada por la jurisprudencia de nuestros Tribunales

(324) Revista, t o m o 22, 2." parte, sec. l.«, pág . 1001.

(325) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 288.


como requisito de fondo del nombramiento de partidor, esen-cial para su validez, habiéndose fallado que "la. circunstancia de no haber concurrido al nombramiento de partidor uno de los herederos, es causal de nulidad absoluta del acto, ya que este requisito lo exige la ley para el valor de dicho nombramiento, en consideración a la naturaleza jurídica del acto y no a la ca-lidad o estado de las personas que lo ejecutan" (331). '

El artículo 1332 del Código Civil señala el plazo, legal den-tro del cual el partidor debe efectuar la partición, que es de dos años. El testador sólo puede restringir este plazo, mientras que los coasignatarios están autorizados tanto para restringirlo ccmo para ampliarlo "como les parezca, aún contra la volun-tad del testador" (inciso final). Esta última norma nos per-mite creer que el plazo de dos años que señala la ley" es sólo una disposiciones supletoria de la voluntad de los coasignatarios, que entre en vigor cuando éstos guardan silencio acerca del.plazo; por lo tanto, queda subordinado a la voluntad de ellos, quienes son libres para manifestarla con respecto al plazo o no. Esta es la interpretación que le merece el artículo 1332 del Código a la sentencia que resolvió que "la ley ño ha señalado como re-' quisito esencial para la validez del contrato de compromiso la fijación por las partes de un plazo cierto y determinado dentro del cual el partidor debe ejercer sus funciones, y, por el conr trario, ha dado a' las estipulaciones que al respecto se acuerden el carácter de cláusulas accesorias o accidentales del mismo, que la ley suple en el silencio de las mismas" (332).

266.—Contrato de promesa.—Se refiere a este contrato el artículo 1554 del Código Civil, cuyo tenor es"el siguiente: "La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1.° Que la promesa conste por escrito; 2.° Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces; 3.° Que la pro-mesa contenga un plazo o condición que fije la época de la de-claración del contrato; 4.° Que en ella se especifique de tal ma-nera el contrato prometido, que sólo falten para que sea per-fecto, la tradición' de la cosa, o las solemnidades que las leyes

(331) Revista, tomo 10, 2.» parte, sec. 1.', pág. 525; tomo 21, 2.* paite, sec. 1.', pág. 1072.

(332) Revista, tomo 39, 2.' parte, sec. 1.', pág. 463.


prescriban. Concurriendo estas circunstancias,, habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente".

Este artículo, a pesar de los términos que emplea, que lo hacen aparecer como una normá prohibitiva, es una disposición imperativa, que condiciona la validez del acto jurídico al cum-plimiento de las condiciones que él mismo establece. La fal ta de cualquiera de los requisitos que dicho artículo señala, pro-duce la nulidad absoluta dgl contrato, porque se incurre en un vicio sancionado por el artículo 1682 del Código Civil, por tra-tarse de la omisión de un requisito exigido para la validek del acto o contrato en consideración a su naturaleza.

Requisitos N.° 1° y 2°—Respecto del primero que exige el Código Civil, se t ra ta de una simple exigencia formal, que no dice relación con el fondo del contrato; nos referiremos a él al t ra ta r de la omisión de esta especie de requisitos.

El N.° 2.° no ofrece mayores dificultades, porque se t ra ta de una disposición que está en concordancia con todas las de-más que tiene relación con la nulidad de los contratos: los con-tratos nulos no producen efectos, y si se promete un contrato que es ineficaz, o prohibido por la ley, la promesa en sí misma es nula por adolecer de causa y objeto ilícitos.

Requisito N.° 3."—El N.° 3.° del artículo 1554 ha dado ori-gen a ciertas dificultades en cuanto a su interpretación, y k la fijación de su verdadero alcance. En una oportunidad, se fa-lló que "el contrato de promesa de Venta es nido cuando no contiene un plazo o condición que fije la época de la ' celebra-ción del contrato" (333), lo que constituye una simple aplica-ción del precepto en estudio; y en otra ocasión, otra sentencia f i jó su alcance, interpretando esta norma en la siguiente for-ma: "La formalidad del señalamiento de un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato prometido, re-quisito indispensable para la validez de toda promesa, no su-pone necesariamente que el contrato deba perfeccionarse én un día fijo y determinado, salvo que así lo acuerden las partes, ni lleva tampoco énvuelta la sanción de la ineficacia legal de la promesa cuando no se cumple en la época convenida" (334).

Tanto es así, que lo que exige el Código Civil no es un pla-

(324) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. l.«, pág. 1001. (325) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 288.

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zo determinado, sino que sólo habla de "plazo" sin otro califi-cativo, término que incluye no sólo el determinado, sino que el indeterminado; y aún más, el contrato de promesa puede es-t a r sujeto a una condición, evento fu tu ro e incierto, que puede acontecer o no, o sea, una circunstancia mucho más incierta aún que el plazo indeterminado, ya que puede ocurrir que no se cumpla nunca, mientras que aquél tiene necesariamente que tener un término. En resumen, lo que la ley quiere es que las partes contemplen de algún modo la posibilidad de que el con-t ra to prometido se lleve a efecto, aún cuando la fecha de la ce-lebración sea imprecisa, y aún cuando ella no llegue' nunca.

Así lo ha entendido uña sentencia, que declaró: "Es váli-da una promesa de venta que contiene una condición que no es determinada, es decir, que no tiene plazo fijo dentro del cual debe cumplirse" (335).

Sin embargo, posteriormente, la Corte Suprema modificó su criterio en el sentido de exigir a lo menos, una condición deter-minada que fije la época del cumplimiento de la promesa de ven-ta, porque de otro modo, una condición indeterminada en cuanto al tiempo de su realización no "fijaría" la época de la celebración del contrato, según lo exige el N.° 3.° en estudio (336).

Requisito N.° Jj."—El requisito exigido en el N.° 4.° del ar-tículo 1554 ha dado origen, igualmente, a ciertas dificultades, especialmente en lo que debe entenderse por "especificación del contrato prometido", que debe ser de tal naturaleza, que sólo falte para el perfeccionamiento del contrato, la tradición de la co-sa o el cumplimiento de las solemnidades.

Lo que la ley ha querido decir es que el contrato prometido debe estar casi perfecto, es decir, que exista el acuerdo de vo-luntades necesario para generarlo, y que sólo falte que se le lleve a efecto en forma definitiva; por eso, los Tribunales han fallado que "es nula la promesa unilateral de venta en que la obligación del comprador depende de una condición meramente potestativa, conforme se desprende de lo dispuesto en los N.os 3.° y 4.° del artículo 1554 del Código Civil" (337).

Esta sentencia está ajustada al espíritu de la ley, que desea que el contrato prometido esté casi perfecto en la promesa, es

(335) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 506. (336) Re-vista, tomo 44, 2.', parte, sec. 1.a, pág. 591. (337) Revista, tomo 43, -2.a parte, sec. 1.a, pág. 399..


decir, que el consentimiento exista definitivamente, 'que ambas partes se hayan obliga'do recíprocamente a cumplir el contrato prometido una vez llegada la ocasión de hacerlo, faltando sólo su perfeccionamiento material, lo que que excluye la promesa uni-lateral de venta, pues ésta implica que el consentimiento no exis-te, que no hay acuerdo de voluntades respecto del contrato pro-metido, porque si bien una parte se ha obligado a ejecutarlo, la otra ha condicionado el cumplimiento de la promesa a su mera voluntad, al "si yo quiero", lo que significa que aún no ha mani-festado su voluntad, elemento necesario para que el contrato pro-metido esté casi perfecto.

Además de contravenir lo dispuesto en. el N." 4.°, el casó re-suelto por la sentencia recién citada vulnéra el N.° 3.° del artículo 1554, porque lo que éste exige es que el plazo o condición "fije la época de la celebración del contrato", no en el sentido de esta-blecer un día preciso, según vimos, sino que en el de señalar el acontecimiento cierto o incierto que vaya a determinad esa celebra-ción. Y no puede considerarse que ese acontecimiento pueda ser la mera voluntad de uno de los contratantes, pues esto no cons-tituye una condición que "fije" la época, sino que equivale" a t ransformar el contrato de promesa en una promesa unilateral.

267.—Él pago.—Uno de los requisitos de validez del pago es que éste sea hecho a la persona que la ley señala; y el artículo 1576 del Código Civil dispone que "para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo, (bajo cuyo nombre se entien-den todos los que le hayan sucedido en el crédito, aún a título sin-gular) , o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía".

El pago hecho a cualquiera otra persona que no sea de .las señaladas en este artículo, es nulo; pero aún cuando el pago se haga a una de las personas señaladas, si no lo reciben en el ca-rácter de acreedor o representante del acreedor, es igualmente nulo. Así lo han fallado los Tribunales de Justicia, en una sen-tencia que acogió la doctrina según la cual "para que se consi-dere válido el pago hecho a una persona que ha recibido manda-to del acreedor es necesario que lo reciba en el carácter de ínan-

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datario y, por tanto, es nulo el pago si lo recibe en otra cali-dad" (338).

Además, el artículo 1569 del Código Civil dispone que "el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dis-pongan las leyes"; pero si hay acuerdo entre acreedor y deudor, aquél puede acceder a recibir una cosa distinta de la que se le debe, y esto constituye una "dación en pago", qué generalmente es difícil distinguir de una compraventa o de una permuta. En relación con este punto, se ha fallado que "no cabe aplicar a la dación en pago él artículo 1796 del Código Civil, que prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo que una da-ción en pago efectuada entre ellos es válida" (339), pues, jurí-dicamente, la dación en pago no es compraventa.

Asimismo, se resolvió por los Tribunales que "no es válido el pago hecho al cedente de la parte del crédito cedida a un ter-cero a virtud de una cesión notificada al deudor, ya que no ha sido hecha al acreedor mismo"; y además, que "no es válido el pago hecho'por el mandatario dél saldo que arroja la cuenta ren-dida a su mandante en cuanto se refiere a la parte de los bienes administrados que han sido cedidos a un tercero a virtud de una cesión que le ha sido notificada, pues en dicha parte no se veri» fica al acreedor mismo" (340).

268.—La expropiación.—A su vez, el pago puede ser un re-quisito de validez de un acto jurídico, y así, se ha fallado que "es nula la escritura de expropiación otorgada a requerimiento del expropiado y firmada por el juez a nombre del expropiante, to-do esto antes que se pague o consignase el precio" (341), por-que el pago previo es requisito esencial para la validez de la expropiación, que no es otra cosa que una venta forzada que. se efectúa por exigirlo el interés público.

269.—La cesión de derechos.—La cesión de derechos no es otra cosa que la manera de efectuar la tradición de derechos, por lo cual se precisa de un título traslaticio de dominio qüe justifi-que dicha tradición o cesión. Este acto reviste diversas formas, tantas cuantas sean, los diferentes derechos que se t ra ta de trans-

(338) Revista, tomo 29, 2.» parte, sec. 1.», pág. 611. (339) Revista, tomo 43, 2.* parte, sec. 1.*, pág. 61. (340) Revista, tomo 22, 2.* parte, sec. 1.a, pág. 674. (341) Revista, tomo 16, 2.' parte, sec. 1.', pág. 338.


ferir ; para cada caso especial, habrá requisitos de validez par-ticulares:

a) Cesión de los derechos de un socio a otra persona.—La sociedad colectiva es un contrato "intuito personae", es decir, que se celebra en consideración a la persona misma del otro o de los otros socios; por esta razón, no es dable permitir a un socio que transfiera sus derechos en una sociedad de esta especie, a una persona extraña, que por ese solo hecho quedaría incorporada a la sociedad, ocupando el lugar del cedente, a menos que los demás socios autoricen esta cesión.

Por este motivo, se ha fallado que "la cesión de los derechos hecha por un socio a otra persona, sea ésta otro socio o un ter-cero, sin autorización previa de los demás, es nula, de acuerdo con lo dispuesto por el N.° 3.° del artículo 404 del Código de Co-mercio" (342).

b) Cesión de derechos hereditarios.—Los derechos heredita-rios son aquellos que una persona tiene sobre todo o parte de la sucesión de otra, derechos que pueden ser enajenados libremen-te. Se ha discutido si es necesario que el titular de estos dere-chos obtenga o no la posesión efectiva de la herencia del cau-sante, antes de poder ceder los derechos que pretende tener en ella; pero hoy día se acepta en la doctrina que "no es nula la cesión de derechos hereditarios a título oneroso, sin la . previa concesión de la posesión efectiva de la herencia de que se t ra ta" (343); por lo tanto, la concesión previa de la posesión efectiva no es requisito de validez de la cesión de derechos.

270.—La sociedad.—De acuerdo con el artículo 2055 del Có-digo Civil, uno de los elementos esenciales para la existencia del contrato de sociedad es la participación de beneficios o división de ganancias, establecido por el inciso 2.a de este artículo. Si fal ta este requisito esencial, la sociedad es nula, absolutamente.

En conformidad a este principio, se declaró "nulo de nulidad absoluta un contrato de sociedad en comandita en que se asigna a uno de los socios, como único beneficio, una renta f i ja men-sual, pues esa no es una participación en los beneficios reales, sino una remuneración por él dinero dado por ese socio a la so-ciedad. Es también nulo el contrato si se estipula en él que si las utilidades del negocio no exceden de cierta suma, toda ella

(324) Revista, t omo 22, 2." parte, sec. l.«, pág. 1001.

(325) Revista, t o m o 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 288.


será entregada a uno de los socios comanditarios, quedando el otro comanditario y los demás socios gestores, sin participación alguna en los beneficios" (344).

En este fallo, se contemplan dos infracciones a las disposi-ciones sobre división de ganancias y pérdidas $ntré los socios: en primer lugar, la renta fija mensual de uno de los socios no cons-tituye participación en las ganancias, pues éstas, por regla' ge-neral, nunca son fijas, y pueden llegar a disminuir mucho, y aún, a desaparecer; en tal caso, ningún socio recibiría participación, mientras que aquél tendría su renta f i ja . Menos aún és partici-pación en las pérdidas, que si bien el Código Civil no se refiere a ellas en el artículo 2055, el artículo 2070 habla de "distribu-ción de béneficios y pérdidas" como elemento esencial del con-trato, lo que es lógico y correcto, porque no puede haber, en el hecho, sociedad que no tenga beneficios y pérdidas; y es evi-dente que no puede hablarse de participación en la pérdida si un socio recibe siempre, y en todo caso, uña renta f i ja mensual.

En segundo lugar, la sentencia transcrita contempla otra cori-tiavención al principio de la división de ganancias y pérdidas re-cién citado, que consiste en que pasada cierta suma, todas las utilidades del negocio van a dar a manos de uno de los socios comanditarios; no puede considerarse a esta cláusula como esti-pulación que se ajuste a la ley en lo relativo a la división de be-neficios, porque mal puede hablarse de "división" si todo va a dar a manos de un solo socio.

271.—El contrato de seguro.—El contrato de seguro es un contrato aleatorio que está regido por el Código de Comercio; por ser aleatorio, y debido a la gravedad que puede revestir el in-cumplimiento de las obligaciones del asegurado para el asegura-dor, este contrato presenta una particularidad especial, conteni-da en el artículo 557 del Código de Comercio, cuyo N.° 2." dispo-ne: "El seguro se rescinde por la inobservancia de las obliga-ciones contraídas"; por consiguiente, habrá tatitos requisitos de validez cuantas sean las obligaciones estipuladas entre el asegu-rador y el asegurado, y que tienen que ser cumplidas por éste. (

En casos prácticos, se ha fallado que "estipulado en un con-t ra to de seguro que si los objetos mencionados en la póliza son garantidos por otro u otros contratos de seguro, el asegurado es-

(344) Revista, t o m o 21, 2. ' parte, sec. 1.*, pág . 544.

LA! U N I D A D i ABSOLUTA/ 2 6 1

ta ' obligado a ponerlo en. conocimiento, de la compañía 1 asegura-dora, a falta ,de lo cual; producido el .Biniestro, dicha póliza que-dará nula1 y el asegurado quedará privado dé todo derecho a< in-demnización, ,y establecido que no se dió el mencionado'! aviso, debe declararse que el asegurado ;no« tiene derecho a la indemne zación estipulada por el siniestro» sufrido"»(345). Esta doctrina está- de acuerdo con el precepto legal citado, que habla de "resci-sión", es decir, de nulidad relativa,,que constituyer según, vimos, una n o r m a r e excepción en materia de, nulidades.

, 272.—Sentencias judiciales.—La sentencia judicial es un ac-to, jurídico procesal, que ¡para su. validez, debe, reunir; los diyersos requisitos que señala el Código, de Procedimiento Civil y lasr fir-mas del juez o de los jueees .que la pronunciaron, autorizadas por el secretario respectivo (artículos,.379 y 380,-N.? 2.°, del Código Orgánico de Tribunales). En consecuencia, si se omite alguna de las formalidades o requisitos prescritos.para su validez, la.,sen-tencia es nula. En conformidad a esta doctrina, l a Corte Supre-ma ha declarado que "es nulo absolutamente todo acto en el cual se haya omitido, algún requisito o formalidad prescrito para su validez en consideración a su naturaleza,,y, en consecuencia, es nula, poique omite un trámite, o diligencia declarados esen-ciales por la ley, la sentencia que se notifica a las partes, ponién-, dola en su conocimiento, antes de que haya sido autorizada por el Secretario correspondiente" (346). Esta aplicación de los pre-ceptos civiles a un acto procesal es aceptable, porqués se t ra ta de un principio general para toda clase de actos jurídicos, sean és-tos de Derecho Privado ó de, perucho Público.

Otra cosa diferente de, las causas de, nulidad en general, son sus efectos y el medio de hacerla valer; y así, en el caso presen-te, los efectos quedan regidos por los .principios del Código de Procedimiento Civil, y el medio de hacer valer esa nulidad será mediante un recurso de casación en la fórma.

273.—Tradición del dominio de bienes raíces.—De acuerdo con el artículo .690 del Código Civil, "para llevar a ' efecto la inscripción, se exhibirá al Cbnservador copia auténtica del títu-lo respectivo^ y del decreto judicial en su caso. La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y

(345) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. I.*, pág. 792} tomó 27,- 2.* parte, sec. 1.a, pág. 736.

(346) Revista, tomo 25, 2.» parte, sec. í.*, pág. 2Ó6.


fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo eh que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador". Este ar-tículo señala, pues, los requisitos de una inscripción en el Con-servador de Bienes Raíces, en que se efectúa la tradición del dominio de los bienes raíces, y para que ella produzca sus efectos.

En relación con estas reglas se ha fallado que "son requisi-tos indispensables para que se entienda efectuada la tradición riel dominio de dichos bienes, la inscripción del título de adquisi-ción en el Registro Conservador, inscripción que no podrá lle-varse a efecto sin exhibir al Conservador copia auténtica del tí-tulo respectivo, prescribiéndose como expresamente obligatoria la inscripción de los títulos traslaticios de dominio, y disponién-dose, también, especialmente, con respecto a títulos de esta na-turaleza, que, si en el título no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solp él registro, será necesario, además, que las partes o sus representantes firmén la anotación; requisitos todos los apuntados cuya omisión san-ciona con la nulidad el artículo 696 del Código Civil, al disponer que "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos an-teriores (entre los cuales está el artículo 695) no darán o trans-ferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena" (347).

Si bien esta sentencia soluciona correctamente el caso, apli-cando el artículo 696 del Código Civil, que señala la sanción por la fal ta de cualquier reqüiáito que exige la ley, no participamos de la docrtina que acoge este fallo, el que, interpretando dicho artículo 696, dice que "Sanciona con la nulidad" las omisiones citadas. No creemos que el efecto que se produce según este ar-tículo sea la nulidad, pues lo único que dispone es que "los títu-los cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena"; a nuestro parecer, ésta es una pena espe-cial, que consiste en la suspensión del efecto propio de la ins-cripción, efecto que solo viene a producirse cuando la inscripción

(344) Revista, tomo 21, 2.' parte, sec. 1.*, pág . 544.

Í.A NULIDAD" ABSOLUTA 263

se efectúe con todos los requisitos legales, y esto puede tener lu-gar en cualquier momento y en cualquier tiempo después de otor-gado el título respectivo.

El efecto propio de la nulidad es, según veremos, muy dife-rente, pues produce la desaparición total del acto, que se con-sidera como si nunca hubiese existido; en cambio, en el caso en estudio, la inscripción subsiste, pero sólo viene a producir las consecuencias jurídicas que le son propias cuando se, cumple con todos los requisitos que le señala la ley. Además, la ley no empleó términos tales como "no valdrá", "será nula", etc., "que permitan sostener que la sanción establecida por el artículo 696 sea la nu-lidad.

S E C C I O N 3. a

O M I S I O N D E R E Q U I S I T O S D E F O R M A

T I T U L O I

EL INSTRUMENTO PUBLICO

§ I .—PRINCIPIO GENERAL

274.—Definición e importancia del instrumento público.—La solemnidad por excelencia, la formalidad principal, que recibe mayor aplicación en nuestro Código Civil, y ett la legislación en geiieral, es el instrumento público, definido por' el artículo 1699 del citado Código como "el autorizado con las solemnidades le-gales por el competente funcionario"; y lo dicho es más cierto aún bajo su aspecto dé escritura pública, esto es, cuando el ins-trumento'ha-sido otorgado ante escribano e incorporado eh un protocolo o registro público> (artículo 1699, inciso 2.°). Toda la reglamentación referente "a la escritura pública se encuentra en el Código Orgánico de Tribunales. La escriturá publica, cómo de-cíamos, es la solemnidad que se aplica con mayor frecuencia que cualquiera otra, y constituye la más característicá de nuestro De-recho Civil; tanto es así, que por contrato solemne se entiende generalmente aquél otorgado por escritura pública.

2 6 4 ARTURO ALESSANDRI BESA,

Además de ser la solemnidad más importante, el instru-mento público constituye la prueba más fehaciente y sólida que contempla nuestra legislación civil, siendo ella la manera .más auténtica de dejar constancia de la celebración y condiciones de actos y contratos de toda especie. Es una prueba que actúa por si sola, que no necesita de reconocimientos posteriores a su otor-gamiento para tener plena autenticidad; por esta razón, es di-fícil impugnarla. Otlras pruebas no pueden llegar a alterar lo que en ellas se ha declarado y según los artículos 17Q7 y 1713 del Código Civil, ni las escrituras privadas, hechas por los contra-tantes para alterar lo pactado, ni la confesión de la parte hecha en juicio la pueden hacer cambiar; por tales razones, se falló que "no procede la nulidad, rescisión ni resolución de una compra-venta otorgada por escritura pública, fundada en la simulación de esa escritura, y en no haberse pagado el precio de venta, si en la misma escritura el vendedor se da por recibido del precio en dinero a su entera satisfacción, y aunque el comprador ha-ya confesado posteriormente que el pago se verificó en forma distinta de la indicada en la escritura" (348).

El instrumento público produce plena prueba respecto de las partes otorgantes y respecto de terceros en cuanto al hecho de haberse otorgado y a la circunstancia de haberse hecho las declaraciones que se contienen en él; y si se t ra ta de una escri-tura pública, las copias que de ella se extiendan, reuniendo los requisitos que señala el Código Orgánico de Tribunales, tienen mérito ejecutivo, bastando por sí sola para probar la existencia de la obligación cuyo cumplimiento se demanda ejecutivamente.

Se comprende que el instrumento público, y especialmente en su forma de escritura pública, constituya la solemnidad más importante, pues hace necesaria la concurrencia de un funciona-rio público, o ministro de fe, que atestigüe la veracidad de los hechos que en él se ^mencionan. Además, cuando se t ra ta de una escritura pública, debe ser extendida ante un notario en regis-tro especiales o protocolos, debiendo cumplirse con diversas for-malidades adicionales, tales como la concurrencia de dos testi-gos, menciones especiales, etc. Estas constituyen, a su vez, for-malidades que se exigen para el valor del acto jurídico denomi-nado escritura, que en sí solo constituye un acto jurídico distinto e independiente del acto o contrato que en él se contiene.

(348) Revista, t o m o 5, 2." parte, sec. 1.", pág . 400.


¡275.—Doble papel que puede desempeñar el instrumento pu-blico.—Del artículo 1701 > del Código Civil se desprende que el instrumento'público puede desempeñar el doble? papel que'le se-ñalamos: puede constituir la solemnidad del acto o contrato, o bien, puede, ser exigido como prueba del acto o contrato,1 es de-cir, como un antecedente preconstituído y fehaciente' de la cele-bración del acto jurídico. Así lo establece el inciso 2° del citado artículo, que señala la posibilidad de usar él instrumento público defectuoso como instrumento privado, o sea, que autoriza pro-bar la existencia del hecho o de la obligación por otros medios que no sean dicho instrumento "público.

Es necesario hacer notár, sin embargo, que 'cuándo el ins-trumento se exige-por vía de solemnidad, no desaparece su ca-rácter de prueba, pueá, además, sirve para dejar constancia del acto o contrato, y de sus circunstancias particulares; t an to ' e s así, que el Código Civil declara que "la falta de instrumento pú-blico no puede suplirse por otra prueba en los actos» y contratos en que la ley requiere esa solemnidad" (artículo 1701, inciso 1.°), con lo cual califica al instrumento público tanto de "prueba" co-mo def "solemnidad", reconociéndole el doble carácter de que pue-de estar revestido; también refuerza este argumento lá circuns-tancia de que el Código Civil t ra te del instrumento púbíicó étt el título de "la prueba de las Obligaciones", "o sea, que Ió coñsidera como medio de prueba más que solemnidad, aún cuando sea éste el carácter principal que revista cuando se le exija como requisi-to de validez.

276.—Omisión de instrumento público y su sanción.':—La falta de instrumento público produce diferentes efectos, ségún sea el papel que desempeñe en el acto en el cual lo exige lá ley : si "es exigido solamente como medio de prueba y no como solehini-dad, el acto jurídico existe independientemente de la prueba,' y, por lo tanto, la omisión, del instrumento no acarrea la inexistencia o nulidad, del acto, que existe con absoluta indepéndenciá de ese medio'de prueba. Si el acto existe no obstante la omisión del ins-trumento, puede ser probado por todos los demás médios pro-batorios que la ley establece" (349).

Pero lo que nos interesa es el caso en que el instrumento público es exigido por vía de solemnidad, como una1 formalidad

(349) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las Obliga-ciones, versión taquigráfica de las clases, pág. 421.


o requisito externo en la celebración de un acto o de un contrato. EE1 artículo 1701, inciso 1.°, del Código Civil, señala cuál es la sanción por su omisión: los actos.y contratos "se mirarán como no ejecutados o celebrados", precepto que, concordado con el ar-tículo 1682 del mismo Código que estamos analizando, nos per-mite establecer que el efecto propio de esta especie de omisión es la nulidad absoluta del acto o contrato, pues el instrumento público es precisamente una de aquellas formalidades que la ley exige para la validez de ciertos actos y contratos en atención a su naturaleza, y no en consideración al estado o calidad de las partes que los ejecutan o acuerdan.

277.—Doctrina sustentada por los partidarios de la tesis de la inexistencia.—La opinión recién transcrita, de la cual participan todos aquellos que creen que la teoría de la inexistencia no tiene cabida en nuestra legislación positiva, es combatida por los par-tidarios de ésta, y el artículo 1701 del Código Civil es el que, precisamente, les proporciona uno de los argumentos más fuertes en favor de su tesis, debido a la redacción del precepto: "se mi-rarán como no ejecutados o celebrados". Don Luis Claro, el prin-cipal sostenedor de esta doctrina en Chile, dice, en relación con este punto: "La disposición no puede ser más precisa y ter-minante. Cuando la ley exige para la constancia de ún - acto o contrato el otorgamiento de un instrumento público, el acto o contrato no existe si el instrumento público en que debe cons-tar, no existe, no ha sido otorgado por las partes: la existencia del acto o contrato no puede- acreditarse por prueba alguna". Más adelante afirma que "faltando el requisito de la solemnidad del instrumento público en que el acto o contrato debe constar se mirará como no ejecutado o celebrado, como si nada se hu-biera hecho, aún cuando en ellos se prometa reducirlos a ins-trumento público dentro de cierto plazo. No es, según esto, la nu-lidad absoluta la sanción de la falta de la solemnidad con que el-acto debe efectuarse o con que el contrato debe celebrarse sino la inexistencia de ellos" (350).

Enrique Ortúzar Escobar expone ideas similares, al decir que "la falta de instrumento público no puede, dados los térmi-nos terminantes empleados por el legislador, producir la nulidad del acto o contrato respectivo. En efecto, ¿cómo puede pedirse o ^declararse la nulidad de un acto o contrato cuya existencia no

(350) Obra citada, t omo XII, Nos . 1997 y 1998, pág. 668.


puede probarse legalmente y que en concepto de la ley no ha sido ejecutado o celebrado?" (351).

278.—Refutación de esta doctrina.—Sin desconocer que los términos que emplea el Código Civil para determinar la sanción que corresponde a la omisión del instrumento público, dan mar-gen para formular la doctrina recién expuesta, no participamos de ella, y creemos que la sanción es la nulidad absoluta, porque el artículo que en definitiva reglamenta la sanción por. la omisión de formalidades o solemnidades es el 1682, que expresamente se refiere al caso, aún cuando emplea el término "formalidades", que, según vimos, es sinónimo de "solemnidades". Si el artículo 1682 nada hubiera dicho respecto de la omisión de las formali-dades requeridas para la validez de ciertos actos jurídicos, se po-dría haber sostenido la doctrina de la inexistencia. Pero en visita de preceptos tan claros, que deben ser concordados con el inciso 1.® del artículo 1701 del Código Civil, no es posible aceptar tal doctrina, y es necesario reconocer que el efecto es la nulidad ab-soluta, la sanción máxima que contempla nuestra legislación ci-vil. Además, la objeción de Enrique Ortúzar no es tal, porqué nada se opone á que un acto o contrato sea nulo, aún cuando no pueda ser probado en forma legal; una cosa es la validez de un acto jurídico, y otra es que se pueda probar en forma legal; existe una separación completa entre estos dos conceptos. Si el acto o contrato no puede ser probado, nada importa que sea vá-lido o nulo, pues no es posible exigir su cumplimiento en juicio; pero esto no quiere decir que por el hecho de no ser posible pro-barlo, el acto o contrato sea inexistente: puede ser válido o nuló.

En igual forma opina don Arturo Alessandri Rodríguez, qué declara "que si el instrumento exigido por vía de solemnidad Se omite, el acto es nulo de nulidad absoluta" (352).

279.—Argumento en pro de la doctrina de la inexistencia basado en el efecto de las obligaciones naturales.—Refutación.— Se ha dicho, además, en apoyo de la teoría de la inexistencia, que no es posible considerar la falta de la solemnidad, consis-tente en un instrumento público, como causal de nulidad abso-luta, porque, de acuerdo con las reglas de la nulidad, una vez declarada por sentencia judicial, las partes pueden obtener la

(351) Obra citada, N.» 135, pág. 88. (352) Teoría de las Obligaciones, pág. 420.


restitución de las cosas que entregaron, y 'se considera al contra-to como que nunca hubiera existido; en cambio, de acuerdo con el artículo 1470, N.° 4.°, que t ra ta de las obligaciones naturales que no han sido reconocido en juicio por falta de prueba, si uno de los contratantes ha cumplido su obligación, y el pago cumple con los requisitos del inciso final de ese artículo, no podría repe-tir lo. pagado (353). Se basa este argumento en que, al fal tar la solemnidad que sirve de prueba al contrato, se transforma de pleno derecho en una obligación natural, por falta de reconoci-miento, que autoriza .para retener el pago hecho en conformi-dad a la ley. De aquí se desprende que la solemnidad no es un requisito de validez, sino que de existencia, pues si fuera de la primera especie, las disposiciones sobre la nulidad estarían en pugna con las de las obligaciones naturales.

Este argumento falla por la base y no tiene ningún funda-mento legal, sino que se ha apoyado en la terminología del Código, interpretada arbitrariamente, y que lleva a resultados injustos y absurdos. En efecto, de acuerdo con ella, si una compraventa de inmuebles se ha celebrado por instrumento privado, como di-cho contrato no puede ser legalmente probado en juicio, pasa a ser una obligación natural, y si el comprador paga el precio, aun-que el vendedor no entregare la cosa, éste podría retener el pa-go, y no habría manera de obtener el cumplimiento de su obliga-ción, "pues dicho cumplimiento no podría ser exigido en juicio por .falta de prueba, y como tampoco podría pedirse la nulidad absoluta, porque la falta de solemnidad sería un requisito de existencia y no de validez, la persona que efectuó la prestación se vería en la imposibilidad de obtener su restitución. Esta con-clusión es altamente injusta y absurda, contraria a todos los prin-cipios que rigen esta materia, y que más que apoyo de la teoría de la inexistencia sirven para demostrar su inaplicabilidad.

Es unánime la opinión de autores y profesores de Derecho Civil en estimar que el artículo 1470, N.° 4.°, del Código Civil, se refiere únicamente a aquellos contratos, perfectos ante la ley, y plenamente válidos, que no pueden ser probados por medios le-gales, sea que les falte el instrumento exigido por vía de prueba, o por cualquiera otra -circunstancia; en consecuencia, quedan excluidos los actos unilaterales, que caen dentro de la disposición

(353) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, págs. 173 y 174.


del. N^-,3.0 del qitado artículo, y, los contratos en que'se ha omi-tido .un instrumento, sea público o privado, que se exige por Vía d.e solemnidad, porque estos contratos' son nulos absolutamente, y el N.° 4.° se. refiere a los contratos válidos.

Don Alfredo Barros Errázuriz declara que "cierto es que casi siempre los requisitos que sirven para la Validez del acto sirvan para lá prueba,* pero la diferencia esencial entré unos y otros consiste en que los últimos tienen por exclusivo objeto ga-rantir la prueba de la obligación. Si falta alguno .de los requisi-tos exigidos para la prueba del acto o contrato, no podrá hacerse efectiva la obligación civil; pero subsiste la obligación natu-ral" (354).

En consecuencia, si la solemnidad no es exigida exclusiva-mente como médio de prueba, sino que además, y en forma muy principal, como requisito de validez, no tiene lugar lo dispuesto en él N.° 4.° del artículo 1470, sino qué la obligación, lejos dé sér natural, és nula de nulidad absoluta, debido a que el requisito no se exigía "exclusivamente" como medid de pruebá.

Finalmente, citaremos la opinión dé don 'Arturo Alessandri Rodríguez, para quien "el N.° 4.° del articuló 1470 del Código Civil se refiere a obligaciones civiles qüe reúnen todos lo& ele-mentos necesarios para tener plena eficacia jurídica: se contra-jeron entre personas determinadas, sobre un ' objeto determina-do, y con estricta sujeción a la ley en cuanto a sus requisitos de fondo y de forma; es decir, la validez de la obligación rio me-rece reparos de ninguna especie; pero la falta de medios proba-torios hizo que la demanda que se intentó contra el deudor, fue-ra rechazada" (355). O sea, que si uno de los requisitos de for-ma, o solemnidad, exigida para la validez del contrato, se ha oriii-tido, esta validez sí que merece reparos, y no tiene lugar lo dis-puesto en el N.° 4.° del artículo 1470. Más adelante, el citado autor declara que "para que la obligación civil rechazada por insuficiencia de la prueba, se transforme en natural, es menester que se t rate de aquellas obligaciones en que el escrito o docu-mento en que constan, se exi'ja pór vía de prueba". Consideramos suficientes estos argumentos para demostrar la falsedad de las suposiciones que formula el señor Rodríguez Salazar. '

(354) Obra citada, t o m o II, N.° 29, pág . 48.

( 3 5 5 ) Teoría de Jas Obligaciones, pág . 37.


280.—Conclusión: la falta de instrumento público produce nulidad absoluta.—Opinión contraria.—En conclusión, creemos que la falta de instrumento público en los actos y contratos, en que la ley exige este requisito como una formalidad esencial para la validez del acto jurídico, es decir, cuando juega el papel de "solemnidad", y no el de mera prueba preconstituída, acarrea la nulidad absoluta, porque se trata de una formalidad que la ley exige en consideración a la naturaleza del acto o contrato, y que al faltar cae dentro del campo de aplicación del artículo 1682 del Código Civil, que se refiere precisamente a este caso (356).

Sin embargo, hay quienes creen que "la solemnidad consis-tente en un instrumento, sea éste público o privado, no puede ser un requisito establecido en consideración a la naturaleza del acto o contrato. Nada tiene que ver la naturaleza del contrato de com-praventa, por ejemplo, con la exigencia de la escritura pública cuando versa sobre bienes raíces" (357); en realidad, lo que sucede es todo lo contrario. Es precisamente en atención a la naturaleza del contrato que se exige el instrumento público, con el objeto de solemnizarlo y de rodear su celebración con el mayor número de garantías posibles, logrando de ese modo dejar constancias fehacientes del hecho de su celebración, y de las con-diciones estipuladas en él; y si no es en atención a la naturaleza del contrato que se exige el instrumento público, entonces ¿en consideración a. qué se exige ? No' hay más respuesta que la evi-dente, y es forzoso concluir que la naturaleza del acto, las cir-cunstancias en que se celebra, o las cosas sobre que recae, son las que determinan a la ley a exigir el instrumento público como solemnidad esencial.

El hecho que un contrato recaiga sobre bienes raíces forma parte, sin lugar a dudas, de su naturaleza, y es por eso que, por regla general, cada vez que un contrato afecta el dominio u otros derechos reales que recaen sobre bienes raíces, es necesario cumplir con la formalidad de extenderlo en escritura pública. Esta solemnidad no se exige en consideración a ningún otro fac-

íase) BARROS ERRAZURIZ, ALFREDO, obra citada, tomo II, N.»

240, pág. 342; ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las Obli-

Hacicnies, pág. 420. ' (357) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, págs. 174

y 175.


tor, sino que el hecho de referirse a inmuebles, o sea, en aten-ción a su naturaleza. Lo mismo puede decirse respecto de los actos que pertenecen al Derecho de Familia: generalmente pro-ducen cambios de estado civil y de capacidad, por lo cual revis-ten caracteres especiales de importancia y trascendencia para los interesados, y en atención a estas circunstancias, la ley ha querido solemnizarlos, exigiendo que se extiendan en instru-mento público; o sea, constituyen casos típicos de actos y con-t r a tos en los que se exigen ciertas formalidades necesarias para su validez, en atención a su naturaleza.

Es, pues, la naturaleza de estos actos y contratos lo que la ley ha tomado en consideración para exigir la solemnidad del instrumento público, y . b a s t a para rechazar cualquiera opinión en contrario preguntar : ¿qué otra cosa ha considerado la ley para exigir esta formalidad?

| II..—ACTOS Y CONTRATOS QUE DEBEN OTORGARSE

POR INSTRUMENTO PÚBLICO

281.—Legitimación voluntaria.—La legitimación voluntaria de hijos, que no se produce ipso jure, debe otorgarse por instru-mento público, lo mismo que la designación de los hijos y su acep-tación (artículos 208 y 212 del Código Civil); puede ser el mismo instrumento, o dos distintos.

El inciso 3.° del citado artículo 208 contempla el caso en que el instrumento de designación no se haya otorgado dentro del plazo de 30 días posteriores al matrimonio de los padres, que establece, lo que equivale a la fa l ta de solemnidad, y prescribe ex-presamente como sanción, Ja nulidad del acto, o sea, confirma ;

la regla general del artículo 1682 sobre la fal ta de formalidades necesarias para la validez del acto. Es ta acción de nulidad sufre ciertas modificaciones en cuanto a las personas que la pueden ejercitar, y al plazo en el cual deben hacerlo, que están seña-ladas en el artículo 217 del citado Código; pero está expresa-mente contemplada entre las causas de impugnación de la legiti-mación, o sea, entre los motivos que autorizan para a tacar el acto.

Precisamente, impugnar significa "combatir o r e fu t a r " ; ¿qué mejor medio-que la nulidad, que destruye retroactivamente el ac-to, considerándose como que nunca hubiese tenido lugar? Por


esta razón, creemos que el término "impugnación" es amplio, y comprende a la nulidad, que tiene por objeto, igual que los otros medios señalados en el artículo 217, dejar sin efecto la legiti-mación.

"Es evidente que bajo la sola vigencia del Código Civil el único instrumento público apto para otorgar la legitimación lo era la escritura pública; a ésta se refirió el legislador al hablar de instrumento público. Ello aparece de manifiesto con el hecho que, como veremos en seguida, el instrumento público debe otor-garse al momento del fnatrimonio o en caso de impedimento gra-ve, dentro de los treinta días siguientes al matrimonio. Y este impedimento grave no puede ser otro que la circunstancia de no existir notario en el lugar donde se celebra el matrimonio".

"Hoy en día, la situación ha cambiado por la dictación de leyes posteriores. En efecto, el artículo 833 del Código de Pro-cedimiento Civil se pone en el caso que lar legitimación se otor-gue por escritura pública, por testamento o en el acta de matri-monio. Y el artículo 38 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil, dispone: "En el acto del matrimonio podrán los contrayentes ha-cer la declaración de legitimación de los hijos habidos con ante-rioridad, y la inscripción que la contenga producirá los efectos señalados en el artículo 208 del Código Civil" (358).

282.—La emancipación voluntaria.—"La emancipación vo-luntaria se efectúa por instrumento público, en que el padre o la madre, en su caso, declara emancipar al hijo adulto, y el hijo consiente en ello" (artículo 265, inciso 1.°, del Código Civil).

Según don Manuel Somarriva, "el artículo 265 habla'de ins-trumento público queriendo referirse a la escritura pública, lo que se ve corroborado con el artículo 836 del Código de Pro-cedimiento Civil que se refiere a la escritura pública de eman-cipación" (359).

283.—El reconocimiento de hijo natural por acto entre vi-vos.—"El reconocimiento deberá hacerse por instrumento público entre vivos, o por acto testamentario" (artículo 272, inciso 1.°, del Código Civil). La aceptación que debe prestar el hijo a quien se reconoce debe constar, igualmente, por instrumento público, que puede ser el mismo del reconocimiento (artículo 273, en re-lación con el artículo 212 del Código Civil).

(358) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 457, pág. 381. (359) Obra citada, N.« 523, pág. 426.


El artículo 275 del citado Código dispone expresamente que se puede impugnar el acto de reconocimiento por no haberse he-cho en la forma prescrita en el inciso 1.° del artículo 272 citado, que exige instrumento público; o sea, reconoce en forma expresa que el reconocimiento pueda ser atacado por la vía de la nulidad absoluta, por faltar én el -acto una formalidad que se exige para su validez; y hemos dicho más arriba que el término "impugna-ción" incluye a la acción de nulidad, que es uno de los medios para atacar y destruir un acto jurídico, por lo cual cae dentro del concepto de impugnación.

Don Luis Claro Solar estima que es posible efectuar el re-conocimiento del hijo natural mediante una declaración que ha-gan los padres en el moménto de inscribirlo en el Registro Civil, y de la cual se deje constancia en la inscripción del nacimiento; éste sería el instrumento público de que habla el Código Civil, porque se otorgaría con las solemnidades legales ante el compe-tente funcionario (360).

En cambio, don Manuel Somarriva estima que aquí, como en otros- casos, el Código quiso referirse a la escritura pública al hablar de "instrumento público"; por este motivo,-cree que la única manera de reconocer un hijo natural por acto entre vivos es mediante una escritura pública, opinión que se ve confirmada por el artículo 837 del Código de Procedimiento Civil, donde se habla de que "se reduzca a escritura pública el reconocimiento y la aceptación".

La opinión de don Luis Claro le merece el siguiente comen-tario: "Esta opinión, que gustosos seguiríamos por favorecer la causa siempre simpática del hijo natural, creemos que no se avie-ne a los principios legales, y ello porque el artículo 272, al refe-rirse al instrumento público, quiere significar escritura pública. Pero, aún cuando se estime que la expresión instrumento público es más amplia y quedan comprendidas en ella otras especies de instrumento de esta naturaleza distintos de la escritura pública, tampoco es aceptable la opinión que comentamos. En efecto, para que un instrumento público tenga el carácter de tal, es necesario que se otorgue ante funcionario competente, y los Oficiales Civi-les en parte alguna están facultados por la ley para recibir decla-raciones de reconocimiento de hijos naturales en la inscripción

(360) Obra citada, t omo II, N." 1319, pág . 422.

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del nacimiento, por lo cual se explica que en las comunas donde no hay Notarios, el Oficial está autorizado para llevar un registro donde se otorgan, entre otras, las escrituras públicas de recono-cimiento de hijos naturales" (361).

284.—La tradición de un derecho de servidumbre.—"La tra-dición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato" (artículo 698 del Código Civil).

285.—La constitución de fideicomisos.—Según el artículo 735 del Código Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento público, o por acto tes-tamentario"; es evidente que al referirse al "instrumento públi-co", la ley quiso significar "escritura pública", porque de otro mo-do no se comprende qué otro instrumento público puede servir pa-ra constituir un fideicomiso por acto entre vivos.

286.—El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles.—"El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vi-vos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito" (.artículo 767 del Código Civil). Al. igual que en el caso anterior, el Código incurrió en el error de hablar de "instrumento público", al querer significar "escritura pública", única manera de consti-tuir un usufructo sobre bienes raíces por acto entre vivos.

Además, este artículo tiene importancia porque declara que la fal ta de la solemnidad produce como efecto que el usufructo "no valga"; este término indica claramente que la sanción por la emisión de la formalidad esencial es la nulidad, porque el término "no valdrá", dice relación con la validez del acto, y al decir que le falta validez, quiere significar que es nulo.

287.—Derechos de iiso y habitación.—El artículo 813 del Có-digo Civil se remite a las reglas del usufructo; por lo tanto, la exigencia de la escritura pública rige respecto de los derechos de uso y habitación constituidos por acto entre vivos qué recaigan sobre bienes raíces.

288.—El testamento solemne abierto otorgado ante notario.— El hecho que el testamento solemne abierto deba constar por escrito, y deba ser otorgado ante escribano u otro funcionario com-petente, debiendo reunir las demás formalidades legales (testigos,

(361) Derecho de Familia, N.° 533, págs. 434 y 435.


menciones, etc.), lo convierte en un instrumento público, pues cae dentro de la definición que da el Código Civil (articulo 1014 del Código Civil).

289.—El sobre que contiene un testamento cerrado.—Este so-bre o cubierta constituye, igualmente, un instrumento público, pues la carátula debe ser autorizada por un funcionario competente, y cumplir con lás demás formalidades que el Código Civil prescribe en el artículo 1021.

290.—La promesa hecha por el causante a un descendiente legítimo relativa a bienes de la sucesión futura.—El artículo 1204 del Código Civil contempla el único caso en que es lícito celebrar pactos sobre sucesiones futuras; y el único pacto que se puede ce-lebrar es aquél en el cual una persona promete a un descendiente legítimo, que a la sazón era legitimario, no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras; la contraven-ción a esta promesa confiere a dicho descendiente legítimo el dere-cho de pedir a los asignatarios de esa cuota que le enteren lo que le habría valido el cumplimiénto dé la promesa, a prorrata de lo que esa infracción les aprovechare. Pero para que valga esta pro-mesa, debe otorgarse por escritura pública entre vivos.

291.—Las donaciones de bienes raíces* las donaciones a pla-zo o bajo condición, y las con causa onerosa.—Los artículos 1400 y 1404 del Código Civil exigen escritura pública para las donaciones de inmuebles y para las donaciones con causa onerosa; en cambio, el artículo 1403 del mismo Código, exige para las do-naciones a plazo o bajo condición, escritura privada o pública.

Además, el artículo 1407 del Código citado dispone que "las donaciones a título universal, sean de la totalidad o de una cuota de los bienes, exigen, además de la insinuación y del otorgamiento de escritura pública, y de la inscripción en su caso, un inventario solemne de los bienes, so pena de nulidad"; la exigencia del inven-tario hace que la donación deje de ser a título universal.

292.—Subrogación legal en favor del que ha prestado dinero al deudor para el pago.—De acuerdo con el N.° 6.° del artículo 1610 del Código Civil, para que se efectúe la subrogación por el minis-terio de la ley en favor del que ha prestado dinero al deudor para que efectúe el pago de lo que debe, es necesario que el préstamo conste por escritura pública, y no sólo eso, sino que también cons-te en escritura pública que el pago se efectuó, precisamente, con ese dinero.


Sin embargo, en este caso la omisión de la escritura pública no acarrea la nulidad del acto, sino que se produce un efecto es-pecialmente señalado por la ley: no hay subrogación en favor del que prestó el dinero al deudor. Sin embargo, el' pago es válido.

293.—Las capitulaciones matrimoniales.—El artículo 1716 del Código Civil exige que las capitulaciones matrimoniales sean otorgadas "en todo caso", por escritura pública, formalidad que la ley exige en atención a Ja naturaleza especial del contrato que se celebra. Por tal motivo, la omisión del requisito dé forma se-ñalado está sancionado con la nulidad absoluta del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1682 del Código Civil (362).

294.—Promesas hechas por un esposo al otro, antes del ma-trimonio, y en consideración a él.—El artículo 1787 del Código Ci-vil exige escritura pública para el valor de la promesa.

295.—Compraventa de,bienes raíces, de servidumbres, de cen-aos y de sucesiones hereditarias.—Jurisprudencia.-—El inciso 2.° del artículo 1810 del Código Civil exige escritura pública, "sin lo cual no se reputan perfectas ante la ley". Igualmente, si se vende una universalidad de bienes presentes o futuros, es necesário que dichos bienes se designen por escritura pública; de otro modo, la venta es nula, porque lo que la ley quiere evitar es que se celebren compraventas de universalidades de bienes; mediante esa designa-ción de bienes, la venta deja de ser de una universalidad, para convertirse en venta de cosas singulares (artículo 1811 del Código Civil).

La misma exigencia se ha establecido para la compraventa de regadores de agua que pertenecen a una Asociación de Canalis-tas constituida de acuerdo con la ley (artículo 5.° de la ley N.°

, 2139, de 20 de Noviembre de 1908). Entre las numerosas sentencias que han declarado la nulidad

absoluta de compraventas de bienes raíces, por haberse omitido la formalidad de la escritura pública, con lo cual han rechazado la doctrina que sostiene la inexistencia de tales actos y han acep-

(362) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N.» 173, pág. 171; FE-RARI JULLIAN, SERGIO DE, Separación Convencional de Bienes, N.° 32, pág. 37.—Esta misma opinión sostuvo don ARTURO ALESSANDRI RO-DRIGUEZ en una Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes con mo-tivo de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley N." 7612, cuya versión taquigráfica fué publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile.


tado la que creemos más acertada, mencionaremos únicamente dos: una que declaró enfáticamente que "es nula absolutamente la venta de inmuebles por instrumento privado" (363); y otra que, repitiendo las mismas razones que dimos anteriormente en favor de nuestra tesis, manifestó: "Que conforme a lo dispuesto en el artículo 1801 del Código Civil, la venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio, pre-ceptuándose especialmente y como excepción respecto de la venta de bienes raíces, que ésta no se reputa perfecta ante la ley mien-tras no se ha otorgado escritura pública".

"La fal ta de este instrumento auténtico autorizado con .las solemnidades legales, otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, que es lo que según la definición de la ley constituye la escritura pública, no puede suplirse por otra prueba en los actos o contratos en que la ley requiere esa solemnidad y con arreglo al artículo 1701 del citado Código "se mirarán como no celebrados o ejecutados, aún cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal".

Y al exigirse la formalidad de la escritura pública en la ven-ta de bienes raíces para el valor del contrato én consideración a la naturaleza y no a la calidad o estado de las personas que con-curren a su celebración, la omisión de ese requisito produce nuli-dad absoluta (artículo 1682 del Código Civil)" (364).

296.—Actos jurídicos que digan relación con la compraventa de las cosas señaladas en el número anterior.—La obligación de que la compraventa de los bienes y derechos señalados en el in-ciso 2." de! artículo 1801 del Código Civil conste por escritura pública, se extiende a todo acto jurídico que diga relación con el contrato de compraventa mismo. Aplicación de este principio son las sentencias que declararon lo siguiente: "Es nula absoluta-mente la venta de un bien raíz celebrada por un mandatario cu-yo poder no se otorgó por escritura pública" (365); y otra, más explícita y fundada: "Es nulo el contrato de compraventa de un bien raíz que aparece otorgado por su mandatario cuyo poder se extendió ante el Juez de Subdelegación y debe aceptarse la

(363) Gaceta de los Tribunales, año 1907, sentencia 1187, pág. 962. (364) Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2." semestre, sentencia 66,

pág. 350. (365) Revista, tomo 15, 2.» parte, sec. 1.", pág. 462.


acción reivindicatoría deducida por los herederos del vendedor. La solemnidad de la escritura pública, cuando es requerida como indispensable por la ley, no puede fraccionarse, y debe natural-mente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual se exige, y su omisión respecto de uno o más de estos elementos esenciales, acarrea la sanción determinada por la ley expresa-mente, que consiste en que se mirará como no celebrado o eje-cutado" (366).

Por consiguente, el mandato para vender o comprar un in-mueble debe otorgarse por escritura pública, so pena de nulidad; y la exigencia de esta formalidad se explica, puesto que es el man-datario quien va a prestar el consentimiento, pero a nombre del mandante, por lo cual esta delegación de facultades es un acto que afecta el consentimiento del contrato de compraventa, y al ser aquél un elemento esencial de este contrato, es lógico que todo lo que le afecte conste por escritura pública. La sentencia transcri-ta, al declarar nula la compraventa, aplica el artículo 1682 del Código Civil, en relación con los artículos 1701 y 1801 del mismo Código, según los cuales la falta de escritura pública en este con-trato significa la falta de una formalidad exigida en considera-ción a su naturaleza, y necesaria para su validez, omisión que si bien no se cometió al celebrar el contrato mismo, tuvo lugar en uno de sus elementos esenciales, lo que puede ser considerado co-mo una infracción al artículo 1801 citado, que es el que exige la solemnidad de la escritura pública.

¿La promesa de;venta de un inmueble debe constar, igual-mente, por escritura pública? A primera vista, y de acuerdo con io expuesto hasta ahora sobre esta materia, pareciera que sí; sin embargo, dados los términos explícitos del artículo 1554, debe lle-garse a la conclusión que basta que la promesa conste por escrito, lo cual puede consistir en un instrumento privado. En efecto, el N.° 1.° del citado artículo exige únicamente que la promesa conste por escrito; y el N.° 4.°, "que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban"; y precisamente, la escritura pública es "la solemnidad que las le-yes prescriben". En consecuencia, la promesa de venta de bienes

(344) Revista, t o m o 21, 2.' parte, sec. 1.*, pág . 544.


raíces y otros derechos y cosas, que se le asimilan en cuanto a las formalidades, puede constar por instrumento privado (367).

297.—El pacto de retroventa de bienes raíces—Según el ar-tículo 1882 del Código Civil, la exigencia de la escritura pública constituye sólo una medida de publicidad, cuya omisión produce únicamente la inoponibilidad de dicho pacto respecto de terceros adqúirentes.

298.—La permuta de bienes raíces.—El contrato de permuta se rige en todo por las reglas de la compraventa; sin embargo, el Código Civil ha creído conveniente disponer en el artículo 1898 que "el cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de las cosas que se cambian o ambas sean bienes raíces o derechos de sucesión hereditaria, en cuyo caso, para la perfección del contrato ante la ley, será necesaria escritura pú-blica". Siendo un contrato tan parecido a la compraventa, es ló-gico que se rija por unos mismos principios.

299.—El aporte en propiedad o en usufructo de un inmueble a una sociedad.—Siendo éste un título traslaticio, debe constar por escritura pública; de lo contrario, el aporte, y por ende, la socie-dad, es nulo.

300.—La constitución de un censo.—El artículo 2027 del Có-digo Civil, que exige la solemnidad de la escritura pública inscri-ta, señala expresamente la sanción que corresponde a la omisión de esta formalidad: "no valdrá", lo que significa que es nulo, de nulidad absoluta.

Sin embargo, en este artículo se establece un efecto especial, que se traduce en una nulidad parcial (368); en efecto, en la constitución de un censo se generan dos clases de derechos: uno, personal, en Contra del obligado a pagar el rédito anual; y el otro, real, que se hace efectivo sobre la finca que ha sido gravada con la responsabilidad del rédito y del capital (artículos 579 y 2022 del Código Civil). Faltando la escritura pública inscrita, adolece de nulidad absoluta la constitución de censo en cuanto a derecho real que recae sobre la finca gravada, y éste desaparece por ente-ro; en cambio, subsiste la obligación del censuario de pagar el rédito, porque el derecho personal no se extingue. Desde este pun-to de vista, el contrato es consensual, no necesita de formalidades

(367) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo II, N.° 2081, págs. 1201 a 1210.

(368) Véase N.° 97.


especiales y la escritura pública se exige "ad probationem" úni-camente; pero para que se constituya efectivamente el censo res-pecto del inmueble, la escritura pública no puede faltar so pena de nulidad.

El contrato denominado "censo vitalicio", una modalidad del censo ordinario, se rige por iguales normas en cuanto a su cons-titución (artículo 2279 del Código Civil).

301.—Las sociedades anónimas civiles.—El artículo 2064 del Código Civil remite a esta clase de sociedad a la reglamentación respectiva del Código de Comercio y leyes anexas, y según éste, todas las sociedades comerciales, de cualquiera especie que sean, son solemnes, pues deben ser constituidas por escritura pública, fuera de otras formalidades.

302.—Las sociedades comerciales.—Cualquiera especie de so-ciedad comercial —colectiva, en comandita o anónima— debe ser constituida por escritura pública; el artículo 350.del Código de Comercio es el que establece esta regla general, respecto de las sociedades colectivas; pero es aplicable a toda-sociedad regida por el Código de Comercio. ;

Por su parte, el artículo 357 del citado Código se encarga de señalar la sanción por la omisión de esta solemnidad: la nulidad absoluta, en lo cual está en perfecta concordancia con el principio fundamental contenido en el artículo 1682 del Código Civil, pues se t ra ta de la omisión de una formalidad exigida para la validez del acto. Igual disposición contiene el inciso 3.° del artículo 3.° de la ley N.° 3918 sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Sin embargo, la nulidad de la sociedad sólo tiene efecto entre los socios, debido a la naturaleza especial del contrato, que ade-más de dar origen a una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados, hace nacer numerosas obligacio-nes entre ella y terceros contratantes, que han sido ajenos a la celebración del contrato de sociedad, pero que de declararse la nulidad de éste, con todop sus efectos, quedarían gravemente per-judicados en sus intereses; por esta razón, la nulidad produce sus efectos únicamente entre los socios, subsistiendo aparentemente respecto de los terceros interesados pór medio de la llamada "so-ciedad de hecho"; al t ra tar de los efectos de la nulidad nos refe-riremos con mayor detalle a este punto (369).

(369) Véanse N ú m s . 1434 y s iguientes .


El inciso 2.° del artículo 350 del Código de Comercio, en re-lación con el inciso 3.°, dispone que para la prórroga de la socie-dad que no se efectúa por disposiciones o estipulaciones conteni-das en el contrato social mismo, es necesario cumplir con las mis-mas formalidades que para la constitución de la sociedad; por lo tanto, para la prórroga de la sociedad rige igualmente el ar-tículo 357 del Código de Comercio, que sanciona con la nulidad absoluta la omisión de las formalidades que señala: escritura pú-blica e inscripción en el, registro de comercio. Aplica acertada-mente este precepto la sentencia que declaró que "el artículo 357 del Código de Comercio sanciona con la nulidad absoluta entre los socios la omisión de la escritura social y de cualquiera de las solemnidades indicadas en el artículo 335 del Código de Comer-cio, a pesar de lo cual agrega, dichos socios responderán solida-riamente a terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho".

"No procede sóstener que dicho artículo 357 se refiere sólo a las sociedades que son nulas en su constitución, por haberse omitido la escritura social o cualquiera de las circunstancias prescritas en el artículo 357; éste no distingue, y por el contra-rio, la ley exige para la prórroga del contrato de sociedad los mismos pormenores que para su constitución y precisamente ese mismo artículo sanciona la omisión de cualquiera de ellos con la nulidad absoluta, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de .los asociados por las obligaciones contraídas por la sociedad de hecho" (370).

303.—El contrato de seguro.—De acuerdo con el artículo 2258 del Código Civil este contrato aleatorio queda- regido por el Códi-go de Comercio, el cual, en su artículo 514, permite que el seguro pueda celebrarse por escritura pública o privada, con lo cual re-duce la solemnidad a que conste por escrito; si la escritura pú-blica en el que consta este contrató es nula por cualquier motivo, tiene lugar lo dispuesto en el artículo 1701, inciso 2.°, del Código Civil, o sea, el instrumento público vale como instrumento priva-do, subsistiendo válidamente el contrato mismo. Y aún,- si el se-guro se ajusta verbalmente, no es nulo, sino que vale como pro-mesa de seguro (artículo 515 del Código de Comercio).

304.—La constitución de renta vitalicia.-—Según el artículo

(370) Revista, t omo 27, 2." parte, sec . 1.a, pág . 379.


2269 del Código Civil, "deberá precisamente otorgarse por escri-tura pública".

305.—La hipoteca.—También requiere de escritura pública (artículo 2409, inciso 1.?, del Código Civil).

306.—La adopción.—Esta institución, que ha sido calificada de "acto jurídico" por el artículo 1.° de la ley N.° 7613 que la reglamenta, es un verdadero contrato, que engendra obligaciones entre adoptante y adoptado, y por la trascendencia que puede te-ner para los interesados, y los efectos que puede producir, debe otorgarse por escritura pública, entre otras formalidades (artículo 5." de la ley N.° 7613).

307.—Las asociaciones de canalistas.—Las asociaciones de canalistas, regidas por la ley N.° 2139, deben constituirse por es-critura pública para poder gozar de los beneficios de la ley (ar-tículo 20). . . ,

308.—El contrato de prenda agraria.—Aunque el artículo 5.° de la ley N.° 4097, modificada por la ley N.° 4163, no lo dice ex-presamente, este contrato debe necesariamente otorgarse por ins-trumento público; en efecto, dicho artículo exige escritura públi-ca, o bien, instrumento privado, "debiendo en este último caso ser autorizadas las firmas por un notario, o por un Oficial de Regis-tro Civil". Esto último constituye sin duda alguna un instrumen-to público, pues cae dentro de la definición que de él da el ar-tículo 1699 del Código Civil, pues se t ra ta de un instrumento "au-torizado con las solemnidades legales por el competente funcio-nario".

309.—El contrato de prenda industrial.—Al igual que el de prenda agraria, el contrato de prenda industrial debe constar por instrumento público, sea que se extienda por escritura pública, o en un instrumento privado, "debiendo en este último caso, ser au-torizadas las firmas por un notario" (artículo 27 de la ley N.° 5687).

La escritura pública o el instrumento público en su caso, se exigen para la validez de los respectivos contratos, como requisi-tos de forma o solemnidades, y no por vía simplemente de prueba, por lo cual su omisión acárrea la nulidad absoluta. Y en apoyo de esta tesis, podemos citar a don Antonio Zuloaga, quien afirma que "la escritura pública o privada son constitutivas de solemni-dad cuya omisión acarrearía la invalidez del contrato, no obstante


cualquier otro medio de prueba que pretendiere hacerse valer para poner de resalto la verdad de su celebración" (371).

Hemos dicho que el instrumento que las leyes respectivas que rigen los contratos de prenda agraria e industrial califican de pri-vado, es, en el hecho, un instrumento público, debido a la autori-zación que debe hacer el notario de las firmas.

El señor Zuloaga, ál referirse a la escritura privada que debe ser autorizada por notario, en los dos últimos contratos de pren-da citados, o por Oficial de Registro Civil en el de prenda agra-ria, cuando no hay notario, estima que se trataría de un instru-mento "semi-privado", pues en él concúrre el requisito de ser au-torizado por el competente funcionario que exige el artículo 1699 del Código Civil, faltándole solamente "las solemnidades legales" a que ese mismo artículo se refiere.

No compartimos esta opinión, y creemos, según dijimos, que se t ra ta de un instrumento público perfecto, tan instrumento pú-blico como un acta de matrimonio o una escritura pública, pues reúne todos los requisitos necesarios para calificarlo de tal, de acuerdo con los preceptos legales. En efecto, está "autorizado por el compétente funcionario", y con las "solemnidades legales", que serán las menciones que estampará el funcionario autorizante, el cual deberá actuar en conformidad a las leyes que rigen sus ac-tuaciones; si la ley no ha establecido otras "formalidades" con las que debe cumplirse, y ha permitido que el acto se ejecute con sólo esas actuaciones, no quiere decir esto que no se haya cumplido con ellas, o que el instrumento deje de ser público o auténtico por el hecho de que no se hayan establecido "formalidades legales" propiamente dichas.

Si la ley no fi ja solemnidades especiales, esta circunstancia no impide que el instrumento sea público, pues cumple con los re-quisitos que señala el Código Civil, que se pone en el caso de que haya otras solemnidades, pero cuya inexistencia no altera la ca-lidad del instrumento, que no deja de ser público.

Finalmente, citaremos la opinión de Víctor Santa Cruz, para quien "el instrumento firmado ante notario público es un instru-mento público. Hé aquí un caso de un instrumento que por su forma inicial es simplemente privado y que se convierte en público por el hecho de firmarse ante notario. Entre nosotros ha hecho

(371) Derecho Industrial y Agrícola,. (explicaciones de clase revisa-das por el profesor), N.° 195, pág. 155.


escuela la tesis de que el instrumento privado no se transforma en público por el hecho de firmarse ante notario, y se dice que el notario sólo desempeñe el papel de "testigo abonado".

"Es fácil, sin embargo, demostrar lo contrario. Hay, desde luego, algo que no puede dudarse: el certificado del notario so-bre el hecho de haberse firmado ante él el documento es un ins-trumento público. Tal certificado es extendido por funcionario competente, pues el artículo 401, N.° 6, del Código Orgánico de Tribunales, confiere competencia al notario para dar fe de todo acto, cuya certificación no esté expresamente encomendada por la Ley a otro funcionario, y la autentificación de firmas no está encomendada por la Ley a otro funcionario. El notario es, pues, en este caso, más que un simple testigo abonado. En cuanto a cumplimiento de solemnidades legales, basta con que el notario cumpla con las formalidades de poner su firma y timbre y las de impuesto fiscal, ya que la ley no señala otras".

"Se nos dirá, sin embargo, que el certificado del notario po-drá ser instrumento público, que hará plena fe sobre el lugar y la fecha y sobre la autenticidad de la f irma; pero que esto no signi-fica que el documento mismo adquiera la calidad de instrumento público, pues no ha sido extendido ni por el notario ni ante él, ni las partes han hecho ante el notario las declaraciones que el documento contiene. Tales objeciones sólo tienen fundamento apa-rente. En efecto, las partes al f irmar el documento, hacen suyo todo su contenido y aceptan como propias las declaraciones que él contiene. No importa quién haya extendido el documento, ni cuándo se haya extendido ni dónde, no.importa que esté escrito por una de las partes o por un tercero o que esté sólo dactilogra-fiado o impreso. El hecho es qué las partes sólo significan osten-sible y materialmente su voluntad de aceptar su contenido, sólo hacen suyas las declaraciones del documento en el momento de firmarlo"-(372).

310.—Compraventa de cosas muebles a plazo.—Este es un contrato doble, pues consiste en una compraventa y en una pren-da simultánea en favor del vendedor, a quien el comprador debe el saldo del precio. De acuerdo con el artículo 2.° de la ley N.° 4702 qüe las rige, "deberán celebrarse conjuntamente por escritura pú-blica o por instrumento privado autorizado por un notario o por

(372) Revista, tomo 38, primera parte, pág. 142.


el Oficial del Registro Civil en la comuna donde no tuviere asien-to un notario".

En concordancia con lo expuesto en el número anterior, es-timamos que en este caso, el "instrumento privado" a que se re-fiere la ley, constituye, en realidad, un instrumento público.-

Si l .—La emisión de debentures.—Según el artículo 5.° de la ley N.° 4657, "para proceder a la emisión de bonos, deberá cele-brarse previamente entre lá sociedad emisora y el representante o los representantes de los futuros tenedores de bonos, un con-t ra to por escritura pública en que se harán constar todas las con-diciones del empréstito".

312.—Los actos y contratos traslaticios de dominio de rega-dores de agua.—Estos actos deben perfeccionarse por escritura pública (artículo 5.° de la ley N.° 2139 sobre Asociaciones de Ca-nalistas).

313.—La servidumbre de alcantarillado en predios urbanos.— Esta servidumbre sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita en el Conservador de Bienes Raíces (artículo 1.° de la ley N.° 6977).

314.—Donaciones por causa de matrimonio.—Para que las do-naciones que se hayan efectuado por causa de matrimonio puedan revocarse si se declara la nulidad de este matrimonio, es necesa-rio que de la donación y de su causa haya constancia por escritura pública (artículo 1790 del Código Civil).

T I T U L O I I

EL INSTRUMENTO PRIVADO

315.—Doble función que puede desempeñar el instrumento privado.—En ciertos casos, la ley exige como formalidad que el acto o contrato "conste por escrito" únicamente, no importando que el instrumento reúna o no más formalidades que lo transfor-men en instrumento público, o aún en escritura pública; basta que las estipulaciones consten en un documento. No nos corresponde referirnos al valor probatorio del instrumento privado, que está señalado en el artículo 1702 del Código Civil; pero conviene hacer notar que, a semejanza de lo que ocurre respecto del instrumento


público, el instrumento privado puede ser exigido por la ley, por vía de solemnidad o por vía de prueba.

Si el instrumento privado se-exige por vía de prueba, su omi-sión no acarrea la nulidad del acto o contrato, sino que éste puede ser probado por cualquier otro medio probatorio, con la sola excepción del artículo 1708 del Código Civil, según el cual no pro-cede la prueba testimonial respecto de obligaciones que han debido constar por escrito, y éstas son las que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de $ 200 (artículo 1709 del Código Civil). Se exceptúan de esta regla los contratos mercan-tiles, en que "la prueba de testigos es admisible cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública" (artículo 128 del Código de Comercio).

Por otra parte, si se omite un instrumento privado, que la ley exige por vía de solemnidad, en atención a la naturaleza del acto, éste adolece de nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general del artículo 1682 del Código Civil. Valgan para este caso las mis-mas explicaciones que dimos en relación con esta situación, cuan-' do lo exigido es un instrumento público.

316.—Algunos actos jurídicos en que se exige instrumento^ privado.—a) El contrato de promesa.—Según el artículo 1554 del Código Civil, entre los requisitos que se exigen para que una pro-mesa tenga valor, se señala que "conste por escrito". Al expresar-se en tales términos, limita la exigencia a un simple instrumento privado; pero ello constituye una solemnidad exigida para la va-lidez del contrato. "Por consiguiente, si la promesa no consta por escrito, es inexistente, o como dice nuestro Código, nula absolu-tamente" (373).

La mayoría de los autores estima que aún cuando el contrato prometido deba constar por escritura pública, no es necesario que el contrato de promesa cumpla con esta formalidad, pues la ley únicamente ha dicho que "debe constar por escrito", sin agregar que tal escrito sea una escritura pública (374).

Finalmente, no es necesario que la promesa conste en un solo instrumento; es perfectamente posible y lícito que una parte pro-

O í s ) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo II, N.° 2080, pág. 1201.

(374) En este sentido: ALESSANDRI .RODRIGUEZ, ARTURO, obra citada, tomo II, N." 2081, pág. 1203.


meta la celebración de un contrato en un instrumento, y el otro interesado manifieste su conformidad en otro documento diver-so. Se ha producido el consentimiento, y si la promesa reúne los demás requisitos del artículo 1554 del Código Civil, es perfecta-mente válida, y produce todos sus efectos. Creemos que ésta es la verdadera doctrina,, pues en ninguna de sus disposiciones exige el Código Civil que la promesa conste en un solo escrito, sino que le basta que "conste por escrito", lo que se cumple plenamente aún cuando la manifestación de las voluntades se exprese en dos o más documentos distintos.

La regla del artículo 1554 del Código Civil es general para todo el Derecho Civil y Comercial, por lo cual toda promesa, de cualquier contrato que sea, debe constar por escrito; sin embar-go, el Código de Comercio le reconoce valor a una promesa ver-bal. En efecto, el artículo 515 de ese Código dispone que "el seguro ajustado verbalmente vale como promesa, con tal que los contrayentes hayan convenido formalmente en la cosa, riesgo, y prima"? o sea, considera válido un contrato de seguro estipulado verbalmente, calificándolo de promesa, y atribuyéndole las carac-terísticas y efectos de tal.

b) El testamento solemne.—Hemos visto que el testamento solemne debe ser siempre escrito, y que constituyen instrumentos públicos el abierto otorgado ante notario, y la carátula del so-bre donde se guarda el testamento cerrado. El Código Civil exige en el artículo 1011 que "el testamento solemne sea siempre escri-to", por lo cual, eliminando los dos instrumentos recién mencio-nados, resulta que requieren instrumento privado el testamento abierto otorgado ante cinco testigos, y el testamento cerrado.

El artículo 1026 del citado Código sanciona con la nulidad del acto la omisión de cualquiera de las solemnidades que el título respectivo establece para los testamentos; entre ellos está que consten por escrito.

c) El seguro se perfecciona y prueba por escritura pública, privada u oficial; así lo dispone el artículo 514 del Código de Co-mercio. En otras palabras, se exige como formalidad mínima que el contrato conste por escrito, y en el hecho, los seguros constan siempre por instrumento privado.

Si bien es cierto que la exigencia de que conste por escrito es una formalidad exigida en consideración a la naturaleza del con-trato que se celebra, su omisión no trae como consecuencia la nu-


lidad absoluta del contrato, porque la ley ha establecido otro efecto que la nulidad para el caso de contravención; el artículo 515 del Código de Comercio establece la regla excepcional a que hicimos referencia más arriba, según la cual "el seguro ajustado verbalmente vale como promesa".

d) La fianza mercantil debe constar por escrito, exigiéndose esta formalidad para su validez, ya que el artículo 820 j i e l Código de Comercio dispone que "sin esa circunstancia será de ningún valor y efecto".

e) La prenda de acciones en favor de un banco.—La ley N.° 4287 reglamentó la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, y exigió, en su artículo 3.°, escritura pública o privada para constituir en prenda a favor del banco de acciones nomina-tivas de sociedades anónimas o en comandita; en otras palabras, tal prenda debe constar por escrito: es una prenda solemne.

f ) El avío de minas.—El artículo 178 del Código de Minería así lo establece.

T I T U L O I I I

LA PRESENCIA DE TESTIGOS

317.—Doble función que desempeñan los testigos.—Otra de las formalidades que el Código Civil y otros cuerpos legales exi-gen en ciertos casos, es la concurrencia de un determinado nú-mero de testigos, esto es, de personas que presencien la celebra-ción de un acto o contrato. Generalmente, la concurrencia de es-tas personas tiene por objeto solemnizar aún más el acto o con-trato que se va a realizar, como asimismo aumentar la certidum-bre de la prueba escrita en que se extienda el acto jurídico, por-que además del instrumento mismo, la celebración del acto pue-de comprobarse con la declaración de los testigos que lo presen-ciaron. Sin embargo, en el caso dél testamento verbal, los testi-gos constituyen el único medio de prueba que a la vez es forma-lidad del acto, solemnidad esencial, para su validez, y aún, pudié-ramos decir, para su existencia, ya que de sus declaraciones se desprende la última voluntad del que testó en forma verbal.

A continuación, nos referiremos a algunos dé los actos jurí-dicos en que la ley exige la presencia de testigos como solemnidad de los mismos.


318.—El testamento.—El acto solemne por excelencia, en el que la concurrencia de testigos, fuera de la de. otras varias for-malidades, es indispensable para su validez, es el testamento, en cualquiera de sus formas.

a) Testamento solemne abierto.—Según el artículo 1014 del Código Civil, puede ser otorgado ante un notario y tres testigos, o ante cinco testigos únicamente.

b) Testamento solemne cerrado.—El testamento mismo, es decir, las disposiciones y declaraciones del testador, no requieren de esta formalidad; pero el acto en, el cual el testador presenta el testamento al notario, dentro de un sobre, declarando que en él se contiene su testamento, necesita de la presencia de 5 testigos, además del notario (artículo 1021 del Código Civil).

Las disposiciones citadas señalan el mínimo de testigos que deben concurrir a la ejecución del acto, por lo cual, si concurren dos o cuatro testigos, respectivamente, se ha infringido una ley imperativa de orden público, infracción sancionada con la nulidad absoluta del acto, de acuerdo con la disposición del artículo 1026 del citado Código, que no hace sino que aplicar la norma de ca-rácter general del artículo 1682, en lo relativo a la omisión de formalidades que se^exigen para la validez,del acto.

Si por el contrario, concurre un número mayor de testigos que el exigido por la ley, ese testamento es plenamente válido, pues se ha cumplido con exceso la exigencia legal, que sólo señala un mínimo, y no un máximo. Así lo ha entendido la sentencia que declaró que "la circunstancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, sig-nifica que se ha cumplido con exceso esta exigencia, pero el exce-so no anula el testamento, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fué otorgado ante cinco testigos desde que esta cifra está contenida en seis, y no es un trámite máximo sino mí-nimo" (375).

Los testigos no sólo faltan cuando no concurren efectiva-mente al otorgamiento del testamento, sino cuando no reúnen las condiciones de capacidad y de educación que señala el artículo 1012 del Código Civil, complementado por el artículo que le sigue, 1013, que permite la concurrencia de testigos con habilidad pu-tativa o aparente, determinando el número de ellos en que se per-mite esta calidad.

( 3 7 5 ) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.», pág. 345.

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c) Testamentos verbales.—Los testamentos verbales, sean sim-plemente verbales, militares o marítimos, requieren como única formalidad, que es a la vez el único medio probatorio de las dis-posiciones testamentarias, la presencia de tres testigos a lo me-nos (artículos 1033 y 1048 del Código Civil), fuera de la concu-rrencia de diversas otras circunstancias especiales, que hacen po-sible otorgar tal clase de testamento.

319.—El matrimonio.—Tanto el matrimonio mismo, como los actos especiales que lo preceden, deben celebrarse ante testigos; el matrimonio, ante dos testigos por lo menos (artículo 16 de la Ley de Matrimonio Civil y artículo 34 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil); la manifestación debe ser autorizada por dos tes-tigos (artículo 10 de la Ley de Matrimonio Civil), y la informa-ción debe ser rendida por dos testigos a lo menos (artículo 12 de la citada Ley).

320.—La escritura pública.—Además de ser el medio de prue-ba más efectivo y veraz que establece nuestra legislación, y de constituir la solemnidad esencial de numerosos actos y contratos civiles y mercantiles, sin la cual son nulos absolutamente, según vimos, la escritura pública constituye en sí misma un acto jurídico especial, independiente del acto o contrato que solemniza o que prueba.

Como tal acto jurídico independiente y con existencia propia, debe reunir una serie de requisitos de fondo y de forma, siendo los más importantes estos últimos y entre ellos, se requiere la presencia de dos testigos en el acto del otorgamiento de la escri-tura, según lo dispone el artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales. Esta formalidad se exige por vía de solemnidad, de modo que si no se cumple con ella, la escritura pública es nula; así lo ha declarado la Corte Suprema, al fallar que "es nula la escritura pública si se establece que los testigos instrumentales de la misma no se encontraban presentes con los otorgantes al momento de firmarse la escritura" (376).

La nulidad de la escritura pública acarrea la del acto o con-trato que en-ella consta, siempre que se la haya exigido como una solemnidad del acto, y no como un simple medio probatorio, porque se considera que no hay escritura, o sea, que al ejecutarse el acto jurídico, se ha omitido una solemnidad esencial; exigida

(344) Revista, t omo 21, 2.' parte, sec. 1.*, pág . 544.


en consideración a su naturaleza. Esta situación está expresamen-te contemplada en el inciso 1.° del artículo 1701 del Código Civil; el inciso 2.° de este artículo se refiere al caso en que la escritura pública sólo se exija por yía de prueba, y en tal caso, si es nula por falta en la forma, vale como instrumento privado. Aún más, puede valer como instrumento público de otra naturaleza, si a pe-sar de las formalidades omitidas, reúne otras que hagan de esa escritura pública nula como tal, un instrumento público válido.

321.—El inventario solemne.—"Es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan" (ar-tículo 858 del Código de Procedimiento Civil). Tales requisitos son, entre otros, que se haga ante un notario y dos testigos ma-yores de 18 años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del notario (artículo 859 del Código de Procedimiento Civil); la falta de dichos testigos, o la circunstancia de no reunir las condiciones señaladas, acarrea la nulidad absoluta del inventario.

T I T U L O IV

INSCRIPCION EN REGISTROS ESPECIALES

322.—Objeto de los registros especiales.—En diversos actos jurídicos, sean éstos uni o bilaterales, se exige la inscripción de ellos en ciertos registros, llevados de acuerdo con reglamentación legal por los funcionarios que señala la ley; estos registros son públicos, abiertos a la inspección de cualquiera persona.

El objeto de las inscripciones en estos registros es muy va-riado, pero fundamentalmente tienen por fin dejar constancia de la ejecución del acto o dé la celebración del contrato, por lo cual constituyen una medida de publicidad, destinada a poner en co-nocimiento de las personas interesadas, terceros extraños al acto jurídico, el hecho de haberse llevado a efecto, a fin de que éstos sepan las circunstancias legales de que pueden estar revestidos ciertos bienes, o el. estado y capacidad jurídica de las personas con quienes contratan. Constituyen una manifestación del deseo del legislador de proteger a los terceros extraños al acto o con-trato.

Además del carácter de medida de publicidad, la inscripción


en los registros puede ser la manera de efectuar la tradición de ciertos derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual, sin la inscripción, no se cumple el contrato y el título traslaticio respectivo no produce su plena consecuencia jurídica.

Finalmente, la inscripción puede llegar a constituir una so-lemnidad del acto o contrato, cuya omisión produce su nulidad absoluta, de acuerdo con la regla general que estamos exami-minando.

Una inscripción puede reunir los tres caracteres señalados, o bien, puede tener uno solo. Y así, si la inscripción constituye úni-camente una medida de publicidad, su omisión sólo producirá la. inoponibilidad del acto o contrato frente a terceros, es decir, éstos no quedan afectados por la celebración de tales actos, porque no han tenido conocimiento en forma legal de su ejecución. Si ' la inscripción juega el rol de tradición, su omisión sólo producirá la falta de ella, es decir, el derecho real queda en poder del que lo enajena, mientras no se efectúe su tradición en conformidad a la ley.

En resumen, el objeto de las inscripciones en los registros puede ser de tres clases, y según sea él, será la sanción que pro-duce su omisión:

Medida de publicidad, sancionada con la inoponibilidad del acto o contrato frente a los terceros, quienes no han tenido cono-cimiento de su ejecución en forma legal;

Forma de efectuar la tradición de derechas reales; su omisión impide que se tenga por consumada la tradición; y

Solemnidad del acto o contrato, sancionada con la nulidad absoluta. .

Según esto, podemos dividir las inscripciones de actos y con-tratos en los registros especiales que señala la ley en dos grandes grupos: uno, que incluye todas aquellas inscripciones cuya omi-sión está sancionada con otro efecto que el de nulidad; y el otro, que comprende las que están precisamente sancionadas con la nu-lidad.


Primer grupo

Inscripciones que no se exigen por vía de solemnidad

§ I . — E L REGISTRO CIVIL

323.—Objeto del Registro Civil.-—El Registro Civil, junto con el Registro Conservatorio de Bienes Raíces, constituye el registro más importante que establece nuestra legislación, porque dice re-lación con la vida de las personas y con su estado civil, y por ende, con su capacidad para celebrar actos y contratos; en él se anotan el nacimiento y la muerte, y todos los actos que durante su vida afecten a su estado civil o a su capacidad para actuar por sí solos. En resumen, se puede decir que el Registro Civil tie-ne por objeto llevar una constancia fehaciente de toda la vida de una persona, con todos los actos que afecten a su capacidad y sus relaciones de familia.

Por regla general, las inscripciones en el Registro Civil tie-nen por objeto la publicidad de los actos que afecten al estado ci-vil y a la capacidad de las personas, con el propósito que las per-sonas que desean contratar con otras sepan a qué atenerse en cuanto a esos elementos de la personalidad; por tal motivo, su omisión acarrea la inoponibilidad del acto frente a esos terceros; y aún hay casos en que dichas inscripciones sólo tienen por obje-to establecer una prueba preconstituída, por lo cual su omisión sólo impide que se pueda probar el acto por ese medio.

324.—Actos y contratos que deben inscribirse en el Registro Civil.—Además de los nacimientos que ocurran en la comuna, y de las defunciones, y las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta de la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración, deben-inscribirse los siguientes actos:

1.°) El matrimonio.—Este "contrato", como lo denomina el Código Civil, presenta una situación especialísima debido a su naturaleza; en efecto, "se entiende celebrado cuando el Oficial, ante la respuesta afirmativa de tenerse los contrayentes por ma-rido y mujer, los declara casados en nombre de la ley. Tan es así, que el propio legislador, en el artículo 18 de la Ley de Matrimo-nio Civil, habla de que el acta debe ser firmada "por los cónyu-ges", siendo ésta la primera vez que emplea esta locución, ya

2 9 4 AHI URO ALESSANDRI BKSA

que antes sólo ha hablado de contrayentes. Por lo tanto, si no se levanta acta del matrimonio o no se procede a inscribirlo, el ma-trimonio es siempre válido, pues el acta y la inscripción son úni-, camente medios de prueba y a falta de ellos, para acreditar el matrimonio, se puede recurrir a los medios supletorios de prueba del estado civil, que contempla el Código en los artículos 308 y siguientes" (377).

Por consiguiente, en este contrato la inscripción sólo consti-tuye un medio de prueba, y no es ni una medida de publicidad, ni mucho menos solemnidad del contrato. La omisión de la ins-cripción sólo produce el efecto señalado: el matrimonio puede ser probado por cualquier otro medio.

2") Sentencia que declara la nulidad del matrimonio.—Esta, como otras sentencias que señala el artículo 4.°, N.° 4.°, de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil, deben subinscribirse al margen dé la respectiva partida de matrimonio, porque son sentencias que afectan al régimen matrimonial y a la capacidad de la mujer.

3.") La sentencia ejecutoriada en que se decrete él divorcio perpetuo o temporal.

J}.") La sentencia firme que declara la separación de bienes de los cónyuges.

" 5.") Las sentencias ejecutoriadas que concedan a la mujer o a un curador la administración extraordinaria de la sociedad conyugal de acuerdo con lo dispuesto en artículo 1758 del Código Civil.

Igualmente, los siguientes actos enumeradas en el artículo 6.° de la ley N." 4808 sobré Registro Civil deben ser inscritos al mar-gen de la respectiva partida de nacimiento:

6.a) La escritura pública de aceptación de la legitimación a que se refiere el artículo 835 del Código de Procedimiento Civil.

7.") La escritura pública de Reconocimiento de hijo natural a que se refiere el inciso 2.° del artículo 837 del mismo Código.

8.°) La escritura pública en que se acepta el reconocimiento espontáneo de un hijo ilegítimo.

9.°) La escritura pública en que se autoriza la emancipación voluntaria a qüé se refiere el artículo 836 del citado Código.

10.°) La sentencia que declara un estado civil. 11.°) El decreto del juez que da lugar a la emancipación judi-

(S77) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 57, pág. 65. -


ciol. En virtud de este número, deben también subinscribirse las sentencias que declaran la paternidad o maternidad ilegítima en los demás casos que contempla el artículo 208 del Código Civil.

12.°) Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte pre-sunta de una persona, de acuerdo con el N." 5." del artículo 5.° de la ley del Registro Civil.

13") La interdicción por causa de demencia o por disipación. Esta interdicción se produce por decreto judicial que la declara, y para que produzca sus efectos respecto de terceros, debe ser inscrita en el Registro de Interdicciones y Prohibicionés de Ena-jenar del Conservador de Bienes Raíces, además de notificarse al público por medio de avisos en un periódico del departamento, de acuerdo con el artículo 447 del Código Civil. Y si el interdicto fuere el marido, los decretos de interdicción deben subinscribirse en la partida de matrimonio respectiva, según lo dispone el N.° 4." del artículo 4." de la ley -N." 4808.

La adopción, de acuerdo con el artículo 7." de la ley N.° 7613 que la rige, debe inscribirse en el Registro Civil del do-micilio del adoptado, y anotarse, además, al margen de la inscrip-

• ción de nacimiento del adoptado. Estas inscripciones no constitu-yen solemnidades del acto, sino que simples medidas de publici-dad, pues la ley sancionó con la nulidad la omisión de todas las demás formalidades que, señala en sus artículos 2.", 3.°, 4.°, 5.° y 6 ", y no incluyó al artículo 7.", que ordena efectuar esas inscrip- „ ciones. En -consecuencia, las inscripciones y la sanción por no ha-cerlas quedan regidas en todo por la ley N." 4808 sobre Registro Civil.

325.—Efecto que produce la falta de inscripción de los actos señalados.—-Todos los actos señalados, con excepción del primero de los nombrados, están contemplados en la ley N,° 4808 sobre Registro Civil, y la sanción general aplicable a la falta de la ins-cripción en los diversos libros del Registro Civil es la que señala el artículo 8." de la ley, que establece lo siguiente: "Las senten-cias judiciales y los instrumentos que, en conformidad a esta ley, deben ser inscritos en los registros, no podrán hacerse valer en juicio sin que haya precedido la inscripción que corresponda".

'"El legislador ordena las inscripciones en el Registro Civil í. fin dé llevar la hoja de vida de todo individuo. Para llenar esta finalidad no pudo seguir un camino más certero que dictar el pre-cepto recién transcrito. Con él, tarde o temprano tienen que prac-


ticarse las inscripciones o subinscripciones; por lo menos, cuando se necesite hacer una gestión judicial. El artículo 8.° nos presenta entonces, un caso de inoponibilidad de un acto por faifa de publi-cidad. En efecto, por lo general, la omisión de la inscripción o subinscripción no priva de validez al acto, sólo que él es inoponi-ble a los terceros, mientras no se cumpla con la inscripción o sub-inscripción" (378).

Igual opinión sustenta don Alberto Baltra para quien "és-tas sentencias e instrumentos, perfectamente válidos y eficaces entre las partes que litigaron o que.los celebraron, respectiva-mente, no pueden hacerse valer en juicio en contra de terceros que se resistan a su cumplimiento o pretendan desconocerlos, si-no cuando ha mediado la competente inscripción" (379).

S I I . — E L REGISTRO CONSERVATORIO

DE BIENES RAÍCES

326.—Objeto de este registro.—El otro registro que tiene tanta importancia como el recién mencionado es el Conservador, de Bienes Raíces, cuyo objeto principal es llevar la historia com-pleta de los bienes raíces, debiendo anotarse en él todas las alte-raciones que sufra el dominio o posesión de los inmuebles .

Algunas de las inscripciones que deben efectuarse en los li-bros del Conservador de Bienes Raíces no tienen carácter de so-lemnidad del acto o contrato, a las cuales nos referiremos más adelante, sino que, además de medidas de publicidad, constitu-yen el único modo de efectuar la tradición de derechos reales que recaen sobre inmuebles, por lo cual, si se omite la inscripción, el acto o contrato no es nulo, sino que el derecho real que en ellos se transfiere no pasa a su nuevo titular, por no haberse cum-plido con el requisito legal. Señalaremos a continuación casos en que la inscripción juega el papel de tradición del derecho real.

327.—Compraventa de bienes raíces.—Para que el contrato de compraventa sea válido, es necesario que, cuando lo vendido es un inmueble, se otorgue por escritura pública; pero para que se dé cumplimiento al contrato, y se efectúe la tradición, es ne-

(378) SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, N.° 627, pág. 497. (379) Ensayo de una Teoría General de los Actos Inoponibles, N." 76,

pág 79.


cesaría Ja inscripción respectiva en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686 del Código Civil).

328.—Aporte en propiedad o en usufructo de bienes raíces a una sociedad.—Los aportes de los socios a una sociedad pueden ser en propiedad o en usufructo; y si el aporte es un inmueble, debe hacerse por inscripción en este registro, como medio de efectuar la tradición del dominio o del derecho real de usufructo en favor de la sociedad (artículo 52 del Reglamento del Registro clel Conservador de Bienes Raíces).

329.—El derecho real de herencia.—¿Es necesaria la inscrip-ción si comprende inihuebles?—Mucho se ha discutido si para efectuar la tradición del derecho real de herencia, es necesario proceder a inscribirlo en el Registro del Conservador de Bienes Raíces. El problema reviste su aspecto más interesante cuando en el derecho real de herencia que se enajena, se comprenden bienes inmuebles, porque para todo otro acto que los afecte de algún modo, salvo las servidumbres, se exige inscripción.

Desde principios de este siglo datan las dos doctrinas opues-tas que se han formulado: Don Leopoldo Urrutia, a quien ha seguido la jurisprudencia de nuestros Tribunales, se muestra partidario de la opinión según la cual la tradición del derecho real de herencia no requiere inscripción, aún cuando recaiga so-bre bienes raíces, porque éste es un derecho que recae sobre una herencia, que es una universalidad de bienes y derechos ni mue-bles ni inmuebles, distinta de las cosas que incluye; por lo tanto, el derecho real de herencia no es ni mueble ni inmueble. .Al no ser inmueble,, no necesita efectuarse su tradición mediante una inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.

Por otra parte, don José Ramón Gutiérrez sostiene la doc-trina contraria, fundándose en que los derechos tienen la natu-raleza de los bienes sobre que recaen; en consecuencia, el derecho real de herencia será mueble o inmueble o mixto, según sea la naturaleza de las cosas sobre que recaiga. Si es inmueble o mixto, (mueble e inmuebles) será necesario efectuar la inscripción co-rrespondiente en el Conservador de Bienes Raíces, para que se entienda perfeccionada la tradición.

Lá jurisprudencia se ha inclinado a aceptar^la doctrina del señor Urrutia, y en este sentido existen numerosas sentencias

2 9 8 AR Í UKO ALESSANDRI URSA

(380), una de las cuales declaró expresamente que "para la va-lidez de la cesión de los derechos hereditarios no es menester la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces" (381). Sin embargo, no creemos que la inscripción se refiera a la "va-lidez" de la cesión, sino que debió decirse "para que se entienda efectuada la tradición", porque en ningún caso esta inscripción es un requisito de validez de la cesión de los derechos heredi-tarios.

A pesar de la aceptación que ha tenido esta doctrina, no se 1<: ha aplicado en toda su amplitud, porque hacerlo sería poner en peligro los derechos hereditarios de personas incapaces (me-nores, interdictos, mujeres casadas). En efecto, cada vez que el Código Civil contempla la enajenación o el establecimiento de al-gún gravamen sobre inmuebles pertenecientes a personas incapa-ces. exige que el acto sea autorizado por la justicia; de acuerdo con la doctrina del señor Urrutia, tal autorización no sería necesa-ria, porque no se trataría de derechos inmuebles, sino que el re-presentante legal podría enajenar derechos hereditarios de su representado sin autorización de nadie. En la práctica, siempre se solicita la autorización del juez para efectuar estas enajena-ciones (382).

Por consiguiente, si bien la doctrina del señor Urrutia parece la más aceptable desde el punto de vista jurídico, cuándo se está frente a un caso práctico, es mejor considerar al derecho real de herencia que comprenda bienes raíces, como un derecho in-mueble para los efectos legales.

330.—La hipoteca.—La hipoteca es uno de los contratos que más discusiones ha suscitado, porque la ley no ha establecido con claridad cuáles son las solemnidades esenciales pa.ra la validez del contrato, y para la creación del derecho real de hipoteca; por este motivo, se discute si la inscripción en el Registro de Hipo-tecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces es única-mente la manera de efectuar la tradición del citado derecho real, o si reviste, además, el carácter de solemnidad del contrato.

El artículo 2409 del Código Civil dispone que "la hipoteca

(380) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 2.", pág. 20; tomo 27, 2." parte, sec. 2.'. pág. 25.

1381) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. l . \ pág. 296. (382) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N.°

61 f. págs. 351 y 352.


deberá otorgarse por escritura pública", solemnidad esencial del contrato; y el artículo siguiente, 2410, exige que la hipoteca sea "además, inscrita en el Registro Conservatorio ; sin este requisi-to no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción".

Esta es la disposición, que ha dado origen a todo el proble-ma, pues, de acuerdo con los términos precisos del citado artículo, sin la inscripción, la hipoteca no tendrá valor alguno, o sea, es nula, por haberse omitido el cumplimiento de una solemnidad que se exige para el .valor del acto en atención a su naturaleza.

Don Fernando. Alessandri se muestra partidario de ésta" opi-nión, al decir textualmente que "de estos dos preceptos legales (artículos 2409 y 2410 del Código Civil) se desprende que la hipoteca es un contrato solemne que necesita de escritura pública e inscripción para perfeccionarse" (383), o sea, basa su opinión en la terminología que emplea el Código Civil.'

Por otra parte, don Manuel Somarriva es el principal sos-tenedor de la tesis contraria, o sea, aquella que afirma que la única solemnidad del contrato hipotecario es la escritura pública, y que la inscripción sólo sirve para darle cumplimiento, haciendo el papel de tradición del derecho real de hipoteca.

En apoyo de su tesis, da diversas razones, una de ellas histó-ricas, pues se refiere a las palabras del Mensaje del Ejecutivo proponiendo al Congreso la aprobación del Código Civil, en lo relativo a la transferencia de los derechos reales, según el cual los contratos pueden perfeccionarse sin la respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces; pero no transfieren el dere-cho real mientras ella no se efectúe, situación perfectamente apli-cable al caso de la hipoteca.

Además de lo expuesto, equipara la compraventa de bienes raíces a la hipoteca, y no-se ve razón alguna para que haya di-, ferencias entre ambos contratos ; en cuanto a su perfecciona-miento, pues son muy similares, y la tradición dé los derechos se rige por los mismos principios, según el artículo 670 del Có-digo Civil,

Finalmente, expone su argumento principal, que consiste en que es necesario 'distinguir entre el. contrato de hipoteca mismo, y el derecho real1 de hipoteca, cuya tradición se efectúa por la inscripción en el Registro respecjtivo, cumpliéndose así el contra-

(383) La Hipoteca en la Legislación Chilena, N.° 107, pág. 111.


ío del que tiene origen. Una vez celebrado el contrato hipotecario, que se perfecciona por escritura pública, el acreedor puede obli-gar a la otra parte a cumplirlo coercitivamente, y tal cumpli-miento se reduce a efectuar la tradición del derecho real de hipo-teca por medio de la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Para demostrar que nuestro Código Civil reconoce la exis-tencia del contrato hipotecario antes de efectuarse la inscripción n que él mismo se refiere, cita al artículo 2411, que al disponer que "los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente Registro", se pone en el caso de un contrato cuyo curnpliminto se efectúa posteriormente, y en otro país distinto de donde fué celebrado. Lo mismo puede decirse res-pecto del artículo 2419 del Código Civil, según el cual "la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el derecho de hacerla ins-cribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida que los adquiera"; o sea, existe el contrato de hipote-ca con anterioridad, y su cumplimiento se va efectuando a medi-da que el deudor adquiere los inmuebles.

"La doctrina contraria", dice textualmente el autor citado, "conduce al absurdo de tener que sostener que del contrato no nace obligación alguna para el que -constituye la hipoteca, ya que no podría mirarse como tal la de hacer la tradición del derecho, pues al efectuarse la tradición por medio de la inscrip-ción, al mismo tiempo se estaría perfeccionando el contrato. Por eso, lá Corte Suprema en el fallo en que aceptó la opinión con-traria, consecuente con su doctrina, afirma que el otorgamiento de la escritura pública no crea para el acreedor ningún derecho. Pero en nuestro concepto, crea el importantísimo de exigir al que constituye la hipoteca que le haga tradición del derecho, y ello, como una consecuencia de encontrarse perfecto el contrato".

Más adelante afirma; "La injusticia que encierra negar al acreedor todo derecho mientras no se hace la inscripción, tam-bién se presenta en la forma más corriente que reviste el con-trato hipotecario, es decir, cuando el deudor se limita a consti-tuirla. Se comprenderá que si el acreedor consiente en otorgarle crédito al deudor, en vista de la garantía que éste le ofrece, ¿cómo decidir entonces que si éste se niega a hacerle la tradi-


"ción del derecho de hipoteca no pueda el acreedor compelerlo a ello?" (384).

Sin duda alguna, éstas son poderosas razones para estimar que la inscripción en la hipoteca no es solemnidad del contrato, y que éste se perfecciona simplemente por el otorgamiento de escritura pública. Creemos que esta doctrina es la más ajustada a los principios generales que rigen esta materia, a pesar de que las palabras que emplea el Código darán siempre origen a discu-siones.

Además, a nuestro juicio existe otro argumento que sirve para demostrar que la falta de inscripción no produce nulidad del contrato, nulidad que, de acuerdo con los principios generales, se-ría absoluta, y ese es el artículo 2410 del citado Código, que da lugar a las discusiones, el cual dispone en su parte final que, respecto de la hipoteca, "no se contará su fecha sino desde la inscripción".

Ésta disposición aclara la de la primera parte del citado artículo, que exige la inscripción de la hipoteca, sin la cual "no tendrá valor alguno", y demuestra que en este caso, el Código Civil, al emplear esos términos, no quiso decir que la hipoteca era nula, de la nulidad reglamentada en el Título XX del Libro IV, sino que pretendió decir que la hipoteca no producía sus efec-tos, era ineficaz, mientras no se inscribiera. Por consiguiente, la verdadera interpretación del artículo mencionado es que la hipo-teca no produce sus efectos, es ineficaz, no tiene las consecuen-cias jurídicas que Je son propias, mientras no se inscriba; y una vez inscrita, produce todos sus efectos.

Según esto, la sánción'por la falta de la inscripción no puede ser la nulidad absoluta, tal como la contempla el Código Civil. En efecto, si la consecuencia de esta omisión fuera la nulidad, el contrato .hipotecario adolecería de él desde que se cometió, o sea, la fal ta de inscripción tacharía al contrato de nulidad para siem-pre, nulidad que no podría ser Caneada en ninguna forma, ni aún inscribiendo la hipoteca con posterioridad; y esto es lo que pre-cisamente no sucede en este caso, pues el mismo Código está reconociendo la posibilidad de inscribir la hipoteca con posteriori-

(384) Tratado de las Cauciones, N.° 372, págs. 343, 344, y 345,—En este sentido se pronuncia igualmente JAVIER MARCHANT MONTALV A. en su Memoria de Prueba, Sinopsis de los Contratos y las Obligaciones Extracon-tractuales en él Derecho Civil, N.° 466, pág. 144.


dad, lo cual t rae como consecuencia que sea plenamente eficaz. No otra cosa significa la frase "ni se contará su fecha sino des-de la inscripción", que está separada del resto del artículo por un simple punto y coma, lo cual la hace parte integrante de lo que viene antes, es decir, sin el requisito de la inscripción "no tendrá valor alguno". Esto demuestra que a pesar de no tener valor alguno la hipoteca, mientras no se inscriba, su fecha se cuenta desde que se inscribe, es decir, se puede inscribir la hipo-teca en cualquier tiempo después de celebrado el contrato; pero mientras no se haga, la hipoteca no produce sus efectos.

Como decíamos, si la sanción fuera la nulidad absoluta, la falta de inscripción acarrearía ese efecto insubsanable, y la hipo-teca sería nula, aún cuando se inscribiera después; en tal caso, la frase "ni se contará su fecha sino desde la inscripción" estaría totalmente de más en el artículo 2410. Forzoso es concluir que la nulidad no es el efecto que contempla esta disposición.

Además, ¿desde qué momento sería nula la hipoteca por falta de inscripción? ¿Cuál sería el momento en que se produciría el vicio? Es evidente que una vez celebrado el contrato por escri-tura pública, no puede ser inscrito inmediatamente, "sino que pa-sará algún tiempo hasta que eso se haga; así sucede en la prác-tica. De acuerdo con la doctrina de la nulidad, el contrato es nulo cuando no se inscribe, por lo cual resultaría que tan pronto como se ha celebrado, y no se ha inscrito, es nulo.

Esto es absurdo, porque el contrato es válido cuando se ce-lebra por escritura pública, aunque se inscriba mucho después. ¿Y qué razón habría para considerar válida una hipoteca que se inscribe una semana después de haberse celebrado, y nula una que se inscribe un año después de celebrada? No hay ninguna, y es absurdo considerar que el transcurso del tiempo baste para que una hipoteca no inscrita se transforme de válida en nula, por-que es tan hipoteca no inscrita la recién celebrada como aquella que se celebró hace uno o más años.

331.—La propiedad fiduciaria.—Según el artículo 735 del Có-digo Civil, "los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgados en instrumento público, o por acto testa-mentario. La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el competente registro".

Este caso no ofrece las dificultades que presentan otros semejantes, que constituyen la creación de derechos reales, tál


como la hipoteca, pues la terminología del Código Civil es clara, y en ninguna parte habla dé que la omisión de la inscripción acarrea la nulidad. El acto por el cuál se constituye la propiedad fiduciaria entre vivos, es válido desde que se extiende la escri-tura pública respectiva; pero la tradición del derecho real de propiedad fiduciaria no se efectúa mientras no se inscriba el acto en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces (artículo 32, inciso 2.°, del Reglamento del Regis-t ro Conservador). Esta inscripción es necesaria, aún cuando la propiedad fiduciaria haya sido adquirida por sucesión por causa de muerte, pues el artículo 735 citado exige indistintamente la inscripción, sea que se trate de un fideicomiso constituido por acto entre vivos -o por testamento.

Don Luis Claro explica que "cuando se constituye el fidei-comiso por acto entre vivos por escritura pública, sobre deter-minado inmueble o inmuebles, la donación es el título para el fiduciario y el fideicomisario, y la inscripción de ese título en el Registro del Conservador es la tradición, el modo de adquirir. El fideicomiso es una forma en que puede presentarse el do-minio, y según el artículo 686 del Código Civil, la tradición del v dominio de los bienes raíces sólo puede efectuarse por la inscrip-ción del título en dicho registro, sin lo cual el título no puede transferir la posesión efectiva del respectivo derecho, tal como lo establece el artículo 696" (385).

En consecuencia, el acto en que se constituye el fideicomiso no necesita de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, para tener plena validez; ésta es sólo la forma de efectuar la tradición del derecho real de dominio, süjeto a la modalidad de pasar a otra persona por el cumplimiento de una condición. Por lo demás, se ha fallado que la inscripción no es un requisito esen-cial para el valor del acto, por lo cual su omisión no trae consigo la nulidad del fideicomiso (386).

A pesar de la indiscutible claridad de los argumentos ex-puestos, hay quienes opinan en el sentido que la inscripción, ade-más de constituir la tradición del derecho real de dominio, es una

(385) Obra citada, tomo VIII, N.° 915, pág. 26. (386) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 1.a,* pág. 445; tomo 32, 2." parte,

sec. 1.°, pág. 474.


solemnidad del acto, sin la cual la constitución del fideicomiso es nula (387).

332.—El usufructo.—A diferencia de la propiedad fiduciaria, el usufructo puede constituirse de diversos modos, señalados en el artículo 766 del Código Civil; uno de ellos es el de acto entre vivos, para el cual el artículo 767 del mismo Código establece la regla siguiente: "El usufructo que haya de recaer sobre inmue-bles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instru-mento público inscrito". Esta disposición da origen al mismo pro-blema que hemos estado analizando: la inscripción del acto o contrato, que constituye, además, la tradición del derecho real de usufructo, ¿es o no solemnidad del usufructo? Como en todos es-tos casos, la respuesta que se dé depende de si a la inscripción se la considere como una de las formalidades exigidas para, la validez del acto o contrato en que se constituye el usufructo o no.

Hay autores que opinan en el sentido de que la inscripción juega, en el usufructo, el doble papel de tradición del derecho real de usufructo, y de solemnidad del acto constitutivo; se ba-san en que el artículo 767 del Código Civil no distingue entre la inscripción misma y el instrumento público en que debe constar (escritura pública), pues declara que el usufructo "no valdrá", o sea, será nulo, "si no se otorgare por instrumento público ins-crito", equiparando así los dos requisitos, y usando el término ' no valdrá" en función de "instrumento público inscrito", consi-derada como una solemnidad compleja e indivisible. Por esta ra-zón, algunos consideran a la inscripción como solemnidad esencial para la validez del usufructo (388).

En cambio, don Luis Claro Solar, consecuente con su opi-nión respecto del fideicomiso, propicia la doctrina contraria. En efecto, declara que "la solemnidad a que está sometida la cons-titución por acto entre vivos del usufructo que ha de recaer so-bre inmuebles es el instrumento público. La inscripción no es una solemnidad del acto de constitución del usufructo que que-da perfecto con el otorgamiento de la escritura pública, sino que un requisito ulterior a que debe spmeterse dicha escritura pú-

(387) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N.° 825, pág. 489.

(388) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo II, N." 913, pág. 529.


blica de constitución del usufructo, a fin de que la propiedad del inmuéble en que ha de rfecaer el usufructo quede limitada, desmembrada de los frutos respecto del propietario y de ter-ceros"

"En realidad, la solemnidad de la constitución de usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces es la escritura pública a que debe reducirse el acto entre vivos; y la inscripción es el modo de adquirir" (389).

333.—Derechos de uso y habitación.—Según él artículo 812 del Código Civil, se» constituyen en la misma forma que el usu-fructo, o sea, tiene plena aplicación en estas instituciones el ar-tículo 767 del mismo Código. Valgan para este caso las explica-ciones dadas en el número anterior.

334.—Las donaciones de inmuebles.—El artículo 14Ó0 del Có-digo Civil dispone que "no valdrá la donación-entre vivos de cual-quiera especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente Registro. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes". Este artículo no hace otra cosa que establecer la san-ción de la nulidad absoluta para la omisión de las formalidades señaladas. La inscripción en el registro da lugar al mismo pro-blema que en los casos señalados hasta ahora.

El hecho que el Código.Civil use la expresión "no valdrá" al referirse a las dos formalidades,, hace pensar a ciertos autores que la inscripción es solemnidad de la donación, Ja cual, sería nula si aquélla se omitiere, Estos autores estiman que la ins-cripción, además de la forma, de hacer la tradición, es un re-quisito del contrato mismo de donación (390).

Sin embargo, esta doctrina .ha sido contradicha por otros, pues si bien es cierto que ella está de acuerdo con la termino-logía legal, no lo está con los principios generales que rigen es-ta materia. La compraventa de bienes raíces es el contrato que más se semeja a la donación, pues en ambos el dominio es trans-

(389) Obra citada, tomo VIII, N.» 1007, págs. 162 y 163.—En este sen-tido se pronuncia también don MANUEL SOMARRIVA, Tratado de las Cauciones, N.° 372, pág. 346.

(390) TORTELLO ESCRIBANO, OSC.fR, Síntesis de la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, N.° 318, pág. 145.

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ferido íntegramente de una persona a otra, sin limitaciones ni desmembraciones de ninguna especie; la única diferencia entre estos contratos es que uno de ellos es a título oneroso, pues el adquirente paga un precio, mientras que el otro es gratuito y al adquirente no se le exige ninguna prestación.

En lo demás, la donación y la compraventa son iguales: tí-tulo traslaticio de dominio, que da origen a la obligación de efec-tuar la tradición del inmueble, y el cumplimiento de ella, que se hace mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. ¿Por qué, entonces, en un caso —la donación— se va a exigir la inscripción como solemnidad del contrato mismo, y en el otro —la compraventa— no? No hay razón lógica alguna, ni prin-cipio jurídico que justifique esta diferencia, que, en resumen, con-siste en que la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, que en ambos contratos constituye el modo de efectuar la tradi- • ción del dominio del inmueble, asume el carácter de solemnidad del contrato en la donación.

Por este motivo, es lógico afirmar que la única solemnidad qüe contempla el citado artículo 1400 del Código Civil, cuya omi-sión produce nulidad absoluta de la donación, es la escritura pú-blica, y que la inscripción sólo se exige para efectuar la tradición del dominio sobre el inmueble donado; esta opinión está más de acuerdo con los principios generales que informan nuestro Código Civil y establecen las normas a que deben sujetarse las transfe-rencias de propiedades.

Cabe repetir aquí lo que expresa el Mensaje con que se envió el proyecto de Código Civil al Congreso, en relación con el papel que juega el Conservador de Bienes Raíces : "La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la ins-cripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se veri-fica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros exis-tencia alguna". Queda, pues, claramente indicado el carácter de tradición que tiene la inscripción en el Registro Conservatorio, y no el de solemnidad de actos y contratos, los cuales, según las

' LA NULIDAD ABSOLUTA 3 0 7

propias palabras del Mensaje, "pueden ser válidos y perfectos y producir todas sus consecuencias jurídicas" (391).

335.—La servidumbre de alcantarillado de predios urba-nos.—Lo mismo cabe decir respecto de la servidumbre de al-cantarillado de predios urbanos, que sólo puede adquirirse por medio de escritura pública inscrita (artículo 1.° de la ley N.° 6977). Es evidente que el derecho se constituye por escritura pública, como todas las servidumbres, y la tradición se efectúa, en este caso especial, por ' la respectiva inscripción.

336.—Casos en los cuales la inscripción en el Registro Con-servatorio se exige por vía de publicidad.—Como decíamos al prin-cipiar el párrafo, la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces se exige, en algunos casos especiales, como me-dida de publicidad, destinada a -proteger a lós terceros, hacién-doles saber en forma legal' el estado o capacidad de las personas, o la situación jurídica de ciertos inmuebles.

1.°) La sentencia que declara la interdicción del disipador o del demente; hemos visto ya que si se t rata de un marido, dicha sentencia debe subinscribirse, además, en el Registro Ci-vil, al margen de la respectiva inscripción matrimonial, y en todo caso, para que surta efectos respecto de terceras personas, es ne-cesario que se inscriba en el Registro de Interdicciones y Prohibi-ciones de enajenar del Conservador de Bienes Raíces (artículos 447 y 461 del Código Civil, y 52, N.°4.°, del Reglamento del, Re-gistro Conservatorio). . ^

2.°) La .resolución que concede, el. beneficio de separación, contemplado en los artículos 1378 y siguientes del Código Civil, debe inscribirse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Conservador, siempre que afecte .a bienes raí-ces; y si se omite este trámite de publicidad, la resolución es in-oponible a terceros (392).« - •

3.°) La resolución judicial que decreta medidas precauto-rias que recaen sobre inmuebles; de acuerdo con el artículo 297

(391) En este sentido se pronuncia don Manuel Somarriva, citado por ANTONIO VODANOVIC, en De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, basada en las explicaciones de clase de aquél, tomo II, pág. 236.

(392) VODANOVIC, ANTONIO, De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos, (explicaciones de clase de don Manuel So-marriva), tomo II, pág. 226.


del Código de Procedimiento Civil, "cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces, se inscribirá en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros". Este es un caso típico de inoponibilidád.

4.") La sentencia que declara la prescripción adquisitiva de inmuebles o de cualquier derecho real que' recaiga sobre ellos; el artículo 2513 del Código Civil, al disponer que "la sentencia judi-cial que declara una prescripción hará las veces de escritura pu-blica para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la com-petente inscripción", establece otro caso de inoponibilidad por falta de publicidad.

5.") El arrendamiento de inmuebles, para que sea oponible, es decir, para "que deba ser respetado por los acreedores hipote-carios que puedan pasar a ser dueños de la cosa arrendada, debe ser inscrito en el Conservador de Bienes Raíces con anterioridad a la hipoteca (artículo 1962, N.° 3.°, del Código Civil). Este es uno de los títulos cuya inscripción es facultativa (artículo 53, N." 2.", del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces).

337.—Problema a que ha dado origen el artículo 688 del Código Civil.—El artículo 688 del Código Civil establece t res es-pecies de inscripción que deben efectuarse en caso de una suce-sión por causa de muerte: la del decreto judicial que da la pose-sión efectiva de la herencia; las inscripciones especiales de cada inmueble,- en el departamento en que estén situados, a nombre de todos los herederos, lo quejes permite.disponer de consuno de estos bienes; y, finalmente, la inscripción especial, una vez efec-tuada la partición, a nombre de la persona o de las personas a quienes el bien raíz fué adjudicado. De este modo, no se inte-rrumpe la serie de inscripciones que van mostrando las sucesivas transferencias o transmisiones de que ha sido objeto.

El artículo citado dió origen a muchas dificultades en orden a establecer cuál era la sanción que correspondía a las enajena-ciones efectuadas antes de que se hicieran esas inscripciones, di-ficultades y discusiones que son especialmente notorias en los fa-llos de los Tribunales de Justicia, los cuales evolucionaron a tra-vés de los años hasta llegar a f i jar el verdadero efecto que pro-duce el incumplimiento del artículo 688 del Código Civil.

En un principio la Corte Suprema falló que las enajena-ciones efectuadas antes de dar cumplimiento al citado artículo


688 eran nulas absolutamente (393) y en una sentencia poste-rior extremó lá sanción, declarando nulas aún las ventas for-zadas hechas por ministerio de la justicia (394). Sin embargo, luego echó pie atrás, por las consecuencias que acarreaba di-cha interpretación, y se volvió a la doctrina primitiva de con-siderar nulas absolutamente únicamente las ventas volunta-rias (395).

Poco tiempo después, la Corte Suprema abandona en parte su tesis y declara que lo nulo no es el contrato mismo que en-vuelve enajenación, porque ese es sólo el título traslaticio de do-minio, sino que lo nulo es la tradición (396).

Finalmente, la Corte Suprema aplica la que, a juicio de to-dos, es la doctrina correcta, que ha sido mantenida en todos los fallos posteriores, y que había sido sustentada mucho antes por las Cortes de Apelaciones: esta interpretación aplica el artículo 688 del Código Civil en concordancia con el artículo 696 del mismo Código, en virtud del cual "los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferi-rán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena".

Por consiguiente, el precepto citado establece una sanción es-pecial, aplicable al caso del artículo 688, porque se encuentra en-tre "los artículos anteriores" a que se refiere el artículo 696; en virtud de ella, la venta u otro título traslaticio de dominio o de otro derecho real, es válida, y lo es, igualmente, la inscripción que se haga en el Conservador de Bienes Raíces; pero mientras no se cumpla con las inscripciones del artículo 688, esa inscripción rio produce efecto, esto es, no transfiere la posesión efectiva del dominio o del derecho real de que se trate (397).

- Posteriormente, esta interpretación se ha mantenido, y es . así como la Corte Suprema ha fallado que "vendido un inmueble en remate público sin que los herederos hubieran obtenido pre-viamente la posesión efectiva, no es nula la adjudicación, sino que

(393) Revista, tomo 2, 2." parte, sec. 1.", pág'. 393. (394) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1.", pág. 266. (395) Revista, tomo 7, 2." parte, sec. l.«, pág. 117. (396) Revista, tomo 8, 2.' parte, sec. 1.", pág. 433. (397) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.", pág. 54.


es ineficaz la inscripción que de ella se haga en el Conservador de Bienes Raíces" (398).

S I I I . — E L REGISTRO CONSERVATORIO DE LA PROPIEDAD MINERA

338.—Objeto de este Registro y función que desempeñan las inscripciones.—La propiedad minera, en cuantp a su constitución legal, está sometida al mismo régimen de inscripciones que la propiedad raíz, para lo cual se ha establecido el Registro Con-servatorio dé Minas, organizado sobre las mismas bases que el de Bienes Raíces, y en todo semejante a él, salvo las modifica-ciones que ha hecho necesarias el carácter propio y especial de la propiedad minera, superpuesta a la propiedad del terreno donde se encuentran las minas. •

Como en el caso de los Registros a que nos hemos referido, existen diversas inscripciones que no constituyen solemnidad del acto o contrato, sino que tienen por objeto la tradición de un de-recho real sobre minas, o servir simplemente de medida de pu-blicidad de un acto jurídico.

339.—Inscripciones especiales más importantes en el Regis-tro Conservatorio de Minas.—Además de las inscripciones gene-rales a todo bien raíz, que señalamos al referirnos al Registro Conservatorio de Bienes Raíces, existen diversas inscripciones especiales al Derecho de Minería.

1.°) De acuerdo con los artículos 79 del Código de Minería, y 145 del Reglamento respectivo, la tradición de los derechos que •se derivan de la manifestación, debe hacerse por inscripción del titulo respectivo en el Registro de Descubrimientos (399). En consecuencia, la inscripción no tiene el carácter de solemnidad del acto que sirva de título traslaticio de dominio, sino que el de servir de tradición del derecho real que nace de la manifestación. Enrique Morandé participa de la opinión que "el conjunto de fa-cultades que emanan de la manifestación" constituyen un dere-cho real, citando la opinión concordante de don Luis Claro, Julio Ruiz y Armando Uribe (400).

2.") La transferencia de las pertenencias requiere de inscrip-

>398) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.», pág. 345. <399) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, El Conservador de Minas,

N." 51, pág. 39. < 400) Obra citada, N." 50, pág. 38.

' LA NULIDAD ABSOLUTA 311

ción en el Conservador de Minas, como único medio de efectuar la tradición del dominio.

3.°) "La anotación de las demasías al margen dé la inscripción de dominio de la pertenencia a que accede surte como único efec-to el de evitar que el minero pierda el derecho que sobre ella tiene si se produce la caducidad del titulq de algunas de las per-tenencias que la formaban. Esta anotación no constituye un requi-sito de existencia de ella" (401).

4.'°) El contrato de promesa de venta de una pertenencia o parte alícuota de ella, debe otorgarsé por escritura pública e ins-cribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conserva-dor de Minas; "pero esta inscripción no tiene el carácter de so-lemnidad del contrato, sino que sólo desempeña la función de me-dida de publicidad" (402).

5.°) El aporte de utia pertenencia minera a una sociedad debe inscribirse, no como solemnidad del contrato, sino que como t ra-dición del dominio del socio a la sociedad.

6 .°)El avió de una mina debe inscribirse en Registro de Hipo-tecas y Gravámenes del Conservador de Minas para que sea opo-nible a terceros; entre las partes es válido y produce todos sus efectos desde que se celebra el contrato (artículo 179 del Código de Minería).

7.°) Respecto de la hipoteca, del usufructo y del fideicomiso que pueden recaer sobre una pertenencia minera, el rol de la ins-cripción está sujeto a las mismas discusiones que ya citamos al referirnos a estas instituciones en relación con bienes raíces co-

, muñes.

§ IV .—OTROS REGISTROS ESPECIALES

340.—El Registro de Regadores de Agua.—De acuerdo con ti artículo 271 del Código de Aguas, "la tradición del dominio del derecho de aprovechamiento de las aguas y de derechos reales sobre ellas se efectuará por la inscripción del título en un registro especial que deberá llevar cada Conservador de Bienes Raíces y que se denominará Registro de Aguas".

Y el artículo 275 del mismo Código agrega que "se aplicarán

(401) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 79, pág. 54. (402) MORANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 92, págs.

60 y 61.


a las aguas todas las disposiciones que rigen la propiedad raíz inscrita, en cuanto no se las modifique por el presente Código".

341.—Registros de prendas especiales.—Al señalar los ac-tos que deben constar por instrumento público, señalamos lás tres prendas especiales que establece nuestra legislación: la prenda agraria, la industrial y la que se constituye sobre las cosas que se venden a plazo. Estas tres prendas especiales tie-nen de común una particularidad fundamental: los objetos so-bre que recae el derecho real de prenda no pasan a poder del acreedor prendario, sino que quedan en manos de sus respec-tivos dueños. Por este motivo, y en vista de que no hay traslación de la tenencia de las cosas dadas en prenda, se establecieron tres registros especiales, uno para cada tipo de prenda especial, en los cuales se debe inscribir la constitución del gravamen. Se sustituyó así por. una anotación en un registro, la publicidad de ,la prenda que resulta de la entrega de la cosa al acreedor prendario, y lo que es más importante, se estableció que la tradición del derecho real de prenda se efectuaría en estos casos mediante una inscripción en vez de hacerlo mediante la entre-ga de la cosa, como sucede con la prenda civil ordinaria.

Los contratos de prenda agraria, industrial y especial que accede a la venta de cosas muebles a plazo, quedan perfectos por el otorgamiento de la escritura pública o del instrumento público correspondiente, según expresa disposición de los ar-tículo 5.° de la ley N.° 4097, modificada, por la ley N.° 4163; 27 de la ley N.° 5687, y 2.° de la ley N.° 4702, respectivamente.

Pero en el inciso 2." de estos tres artículos, se señala la ne-cesidad de que el contrato sea inscrito en el registro especial; en los correspondientes a las prendas agrarias e industrial, nada se dice respecto de la función jurídica de estas inscripciones. En cambio, en el inciso 2.° del artículo 2.a del la ley N.° 4702 sobre compraventa de cosas muebles a plazo, se establece expresa-mente que "el derecho real de prenda se adquirirá y conservará por la inscripción del contrato en el Registro Especial de Pren-da". En otras palabras, y esto es aplicable a las tres clases de prendas especiales, por una parte existe el contrato de prenda, que queda perfecto y válido al extenderse el respectivo instrumento público, y por otra, el derecho real de prenda, que nace y es trans-ferido, o sea, se hace su tradición al acreedor prendario, me-diante la inscripción en los registros especiales de prenda. En


consecuencia, la inscripción en nada afecta la validez del contra-to de prenda especial, sino que ella constituye la única forma de efectuar la tradición del derecho real de prenda.

342.—El Registro de Comercio.—El Registro de Comercio fué creado por los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, com-plementados por un reglamento especial, el cual, en su artículo 22, señala una serie de instrumentos y actos jurídicos que deben ser inscritos en él.

Si se omite la inscripción de los instrumentos y actos seña-lados en los tres primeros números del citado artículo 22 del regla-mento, la sanción no es la nulidad del acto respectivo, sino que es una de carácter eventual, que señala el artículo 189 de la Ley de Quiebras, eí que en su N.° 10.° declara: "Las quiebras se presumen culpables si el deudor hubiere omitido la inscripción de los documentos que ordena la ley". La razón de esta disposi-ción es que la inscripción de los documentos no se exige por vía de solemnidad, sino que como una medida de publicidad, destina-da a poner en conocimiento de terceras personas la situación jurí-dica y la capacidad de algunos comerciantes (403).

La sanción es eventual, porque sólo tiene lugar si el comer-ciante es declarado en quiebra.

Segundo grupo

Inscripciones que se exigen por vía de solemnidád

343.—Constituyen la minoría.—Hemos señalado los casos más importantes en que la inscripción en los Registros que establece la ley, no constituye solemnidad del acto o del contrato que se inscribe, sino que cumple otras funciones que señalamos oportu-namente; y estos casos, constituyen la mayoría. Pero al lado de éstas, podemos señalar algunos, pocos, en que la inscripción, ade-más de'constituir la tradición de un derecho real, o de servir de medio de publicidad de un acto o contrato, es una solemnidad ne-cesaria para su validez, cuya omisión está sancionada por el ar-tículo 1682 del Código Civil.

344.—Según algunos, la hipoteca, el fideicomiso y el usufruc-to.—Hemos visto que hay autores que creen que las inscripciones

(403) PALMA ROGERS, GABRIEL, Derecho Comercial (explicaciones de clase), tomo I, págs. 251 y siguientes.


necesarias para constituir estos derechos, además de tradición del derecho real respectivo, constituyen una formalidad esen-cial del acto o contrato, sin la cual es nulo de nulidad absolu-ta (404).

345.—La constitución del censo.—La constitución del censo es uno de los pocos casos en que, a nuestro juicio, la ins-cripción en el Conservador de Bienes Raíces reviste el carácter de lina solemnidad de un acto.o contrato.

Según lo hicimos notar al referirnos a este contrato como uno de aquellos que debe ser extendido en un instrumento público, so pena de nulidad (405), la constitución del censo presenta un carácter complejo y doble: por una parte, está el contrato, el cual contiene las estipulaciones de las partes relativas a las condicio-nes de las obligaciones y derechos correlativos, y en que '.'una de ellas contrae la obligación de pagar a la otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente" (artículo 2022 del Có-digo Civil); este contrato sólo genera derechos personales entre los contratantes.

Pero al lado del contrato, está la "constitución del censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual el obligado a pagar el rédito, grava una finca suya con la responsabilidad del canon y del capital, acto enteramente independiente del anteriormente se-ñalado, puesto que aquél puede existir con vida propia, sin éste. Tal es la conclusión a que se llega en presencia del artículo 2027 del Código Civil, el que, al señalar las formalidades a que debe sujetarse la constitución del censo, dispone que la omisión de ellas acarrea la nulidad del acto; pero, pesar de este efecto, las obligaciones personales contraídas en el contrato, subsisten con pleno vigor.

En consecuencia, podemos sostener con fundamento que "la constitución de censo" propiamente tal, o sea, el acto por el cual el censuario grava un bien raíz para responder de sus obligacio-nes, es un acto jurídico independiente del contrato o testamento que origina la obligación personal dé aquél; ese acto jurídico no tiene otro objeto que el de crear un derecho real en favor del censualista. El artículo 2027 del Código Civil señala cuál es el requisito para que se entienda "constituido el censo": escritura pública inscrita en el competente registro. O sea, la escritura pú-

(404 i V é a n s e N o s . 330, 331 y 332.

- ( 4051 V é a s e N." 300.


blica en que se constituye el censo, y la inscripción en el Con-servador de Bienes Raíces constituyen una sola formalidad, o mejor dicho, la única solemnidad requerida para la validez del acto jurídico denominado "constitución de censo".

Antes de inscribirse el censo, no existe ningún derecho real, pues éste nace con la inscripción, aún cuando exista la escritura pública en que se constituye; por lo tanto, la falta de la solemni-dad de la inscripción acarrea la nulidad de la constitución del cen-so en cuanto a derecho real; pero subsiste la obligación del cen-suario, como personal. Y no se diga que el acto está perfecto des-de que se celebra el contrato, o más aún, desdé que se extiende la escritura pública que va a inscribirse posteriormente; el acto está perfecto en cuanto a contrato que da origen a obligaciones per-sonales del censuario de pagar el rédito, previo el reconocimiento del capital, desde qüe se produce el consentimiento, pues el Có-digo no exige ninguna formalidad al respecto, ya que le reconoce valor aún cuando falta la escritura pública inscrita.

Tampoco puede considerarse que el censo se haya consti-tuido válidamente una vez extendida la escritura pública que se va a inscribir, pues estamos en presencia de una situación igual a la anterior: ausencia de derecho real y existencia de una obligación personal, únicamente. En efecto, ésta existe desde que se esta-blece por contrato, independientemente de la escritura pública, la que sin inscripción no tiene ninguna función jurídica. No puede decirse que ésta sea el título traslaticio del derecho real que se va a originar; el título será el testamento o contrato que establezca la obligación personal del censuario para con su acreedor, de cons-tituir el gravamen, pero no la escritura, que sólo designa las con-diciones en que se va a constituir el censo como derecho real.

Por consiguiente, es necesario que la escritura pública se inscriba para que se entienda constituido el censo y dé origen al derecho real de censo, sirviendo de título a este acto el testa-_ mentó o el contrato en que se estipularon las obligaciones del censuario. Esta interpretación concuerda perfectamente con el artículo 2027 del Código Civil, que dispone que "la constitu-ción de • un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el competente registro; y sin este requisito no val-drá como constitución de censo"; o sea, la falta de los requisi-tos señalados acarrea la nulidad absoluta de la constitución del


censo, por lo cual dichos requisitos constituyen solemnidades necesarias para la validez del acto.

346.—Las capitulaciones matrimoniales.—Hoy, las capitu-laciones matrimoniales deben extenderse siempre por escritura pública, exigida como solemnidad esencial del acto. Deben, • ade-más, subinscribirse al margen de la respectiva partida de ma-trimonio, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 1716 del Código Civil, el cual exige esta formalidad, no como una medida de publicidad y de protección a los terceros únicamen-te, sino como una solemnidad esencial para la validez del acto ; en efecto, ese artículo dispone que las capitulaciones "sólo val-drán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial". Esta dispo-sición no deja dudas sobre la naturaleza de la sanción aplicable a la omisión de la inscripción: la expresión "no valdrán" sig-nifica que son nulas.

Esta opinión es compartida por Sergio de Ferari, quien, en su Memoria que t rata de las modificaciones que sufrió el Código Civil en lo relativo a las capitulaciones matrimoniales, para refor-zar su argumento, cita el acta de la sesión de la Comisión de Cons-titución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, en la que se dejó expresa constancia: de que, "a fin de dejar bien en claro que esa subinscripción es una solemnidad de las capitula-ciones, cuya omisión produciría nulidad absoluta, propone (el se-ñor Alessandri) que, en vez de decir que aquéllas "no surtirá efec-to", se diga "no valdrán". Esta proposición fué acogida unánime-mente" (406).

Por consiguiente, y a diferencia de todas las demás inscrip-ciones que se hacen en el Registro Civil, cuya omisión queda sancionada con la inoponibilidad frente a terceros, a virtud de lo dispuesto en el artículo 8.° de la ley N." 4808, la falta de esta inscripción importa la omisión de una solemnidad estable-cida para la validez del acto, lo que produce su nulidad abso-luta, en conformidad al artículo 1682 del Código Civil.

Así lo ha expresado don Arturo Alessandri Rodríguez, al decir: "La omisión de esa escritura o de esta subinscripción aca-rrea la nulidad absoluta de las capitulaciones, porque, a dife-

(406) Obra citada, N."_33, pág! 38.


rencia de lo que ocurre con las subinscripciones exigidas por la ley del Registro Civil, que son un simple medio de publicidad, el nuevo artículo 1716 (del Código Civil) ha elevado ambas so-lemnidades a la categoría de requisitos exigidos para la validez del acto o contrato en atención a la naturaleza del mismo acto o contrato. Así resulta de las palabras "y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de. la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial" que emplea el artículo 1716. Por consiguiente, si las capitulaciones matrimoniales no se otor-gan por escritura pública o no se subinseriben. al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes, serán nulas de nulidad absoluta y los cónyuges se entenderán casa-dos con prescindencia de ellas, como si no existieran" (407).

347.—Las sociedades comerciales.—Según el artículo 22 del Código de Comercio, y Nos. 4.° y 5." del artículo 22 del Reglamen-to del Registro de Comercio, "las escrituras de sociedad, sea ésta colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los socios nombraren gerente de la sociedad en liquidación, y los poderes que los comerciantes otorgaren a sus factores y dependientes para la administración de sus negocios", deben ser inscritos en el Re-gistro de Comercio.

• Esta inscripción constituye una solemnidad del acto o con-trato, por lo cual su omisión acarrea la nulidad absoluta del mis-mo; a esta conclusión se llega en vista de la disposición del ar-ticulo 24 del Código de Comercio, que dice así: "Las escrituras sociales y los poderes de que ho se hubiere tomado razón, no pro-ducirán efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario; pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno efecto respecto de terce-ros". Esta nulidad es de índole especial, pues no afecta a los ter-ceros contratantes, que, por causas ajenas a su voluntad, pueden

(407) Conferencia pronunciada en la Escuela de Leyes de la Universi-dad de Chile con motivo de las modificaciones introducidas al Código Civil por la Ley N.° 7612; versión taquigráfica publicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile.

En esta sentido se pronuncia don MANUEL SOMARRIVA, Derecho de Familia, N.° 173, pág. 171.


ver anulados sus contratos con el consiguiente perjuicio para sus intereses (408).

Además, el artículo 354 del Código de Comercio dispone que "un extracto de la escritura social deberá inscribirse en* el regís-tro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad", re-gla aplicable a cualquier tipo de sociedad regida por el citado Código; el incumplimiento de esta disposición imperativa está sancionada por el artículo 357 del mismo Código„con la nulidad absoluta del contrato entre los socios únicamente. Por esta ra-zón, la inscripción en el registro de comercio constituye una so-lemnidad esencial para la validez del contrato.

348.—La concesión para explorar.—El Código de Minería crea un "derecho denominado "concesión para explorar", que faculta a su titular, con exclusión de toda otra persona, para investigar y catar por medio de barrenos mecánicos u otros procedimientos que supongan uso de instrumentos y maquinarias, la existencia de sustancias de libre disposición; de solicitar pertenencias mine-ras, y de aprovecharse de todas las sustancias minerales que ex-traiga o encuentre durante la investigación, salvo aquellas que la ' ley reserva al dueño del suelo o al Estado, y de gozar de los servicios mineros, todo ello durante el tiempo y dentro del térmi-no indicados-en el decreto que la otorgue (409). Según el artículo 26 del Código de Minería, la concesión para explorar es un dere-cho real, que concede la Justicia al qué lo solicita.

Pero la ley no se contenta con que el solicitante obtenga ese decreto; exige que se inscriba en el Registro de Descubrimien-tos del Conservador de Minas. Esta inscripción, además de ser el modo de constituir el derecho real, es solemnidad del acto, sin la cual es nulo de nulidad absoluta (410).

349.—La manifestación de pertenencias mineras.—La mani-festación sde una pertenencia minera, una vez concedida por el juez, debe ser inscrita en el Conservador de Minas ; esta inscripción es, sin duda, una solemnidad del acto, pero su omisión no acarrea la nulidad absoluta del acto, sino que produce diversos efectos: de acuerdo con el artículo 39 del Código de Minería, debe efec-

(408) PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, tomo I, págs. 256 y siguientes.

(409) MOR ANDE. TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 28, pág. 27. - •

(410) MOR ANDE TOCORNAL, ENRIQUE, obra citada, N.° 33, pág. 29.


tuarse antes de los sesenta días de su concesión, y si no se cumple con este requisito, la manifestación caduca, porque, de acuerdo con el artículo 221 del citado Código, se t ra ta de un plazo fatal (411).

350.—Sociedades mineras especiales.—El artículo 176 del Có-digo de Minería exige, para el valor de las sociedades mineras es-peciales, que se Constituyan por escritura pública, inscrita en el Registro de Propiedad del Conservador de Minas; de aquí resulta que la inscripción es una solemnidad del contrato, sancionada con la nulidad.

T I T U L O V

PRESENCIA DE FUNCIONARIO COMPETENTE

351.—En qué consiste esta solemnidad.—Hay diversos actos jurídicos que deben ejecutarse o celebrarse ante el funcionario que señala la ley. La presencia del funcionario, que tiene por ob-jeto solemnizar el acto que sé ejecuta, o actuar como ministro de fe, atestiguando el acto realizado, constituye una solemnidad de éste, esencial para su validez, por lo cual, si falta, o si se eje-cuta ante funcionario incompetente, el acto adolece de nulidad absoluta.

No sólo es necesario, pues, para la validez del acto o con-trato, que el funcionario esté presente en su celebración; es ne-cesario, además, que dicho funcionario sea competente, es decir, que sea el que la ley quiere qué actúe en el caso determinado de que se t ra ta . Para que el funcionario sea competente, debe tra-tarse, en primer lugar, de aquél a quien la ley expresamente con-fiere la facultad de intervenir en la celebración del acto o con-trato, y, en segundo término, si se señalan divisiones territo-riales para la actuación de funcionarios de una misma catego-ría, intervenga aquél que ejerce sus funciones dentro de la di-visión territorial en que se celebra el acto.

Examinemos por separado los actos y contratos en que se exige la presencia de un funcionario competente como solemnidad del acto o contrato.

(411) RUIZ BOURGEOIS, JULIO, Instituciones de Derecho de Mine-ría Chileno, tomo I, N.° 77, pág. 229.


352.—El matrimonio.—El matrimonio no puede celebrarse en Chile sino ante el Oficial Civil respectivo, siendo éste uno de los requisitos que los autores denominan de "existencia", pero cuya emisión acarrea la nulidad de él, nulidad qüe está reglamentada en parte por la misma Ley de Matrimonio Civil, y que procede no sólo cuando el matrimonio se celebra ante otro funcionario que no sea un Oficial Civil, sino cuando celebrándose ante, uno que ten-ga esa calidad, es incompetente en razón del territorio.

¿Cuál es el Oficial Civil competente? El artículo 9." de la Ley de Matrimonio Civil, y el artículo 35 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil nos dan la regla general : es competente para cele-brar un matrimonio el Oficial del Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tenga su domi-cilio, o hayá vivido los tres últimos meses anteriores a la fecha del matrimonio. Si el matrimonio se celebra ante otro Oficial del Registrb Civil, que no sea uno de los que cumplen con los requi-sitos señalados, es nulo.

En relación con este punto se ha fallado que "el matrimonio celebrado ante el Oficial del Registro Civil del domicilio de uno de los contrayentes, aunque éste, no tuviera al celebrarse el ma-trimonio, residencia de tres meses en dicho lugar, es válido, pues la ley no exige este tiempo de residencia al que ya hubiere adqui-rido domicilio en conformidad a la ley" (412). Esta sentencia es muy lógica, pues lo que la ley exige es el domicilio de uno de los contrayentes, domicilio que se puede adquirir por cualquiera de los medios que señala el Código Civil en sus artículos 59 a 73; la regla relativa a la residencia, de tres meses es supletoria, pues sólo se aplica cuando hay personas que no tienen domicilio en el lugar de acuerdo con la ley.

La regla enunciada sobre la competencia del Oficial del Re-gistro Civil tiene excepciones, que se refieren a los matrimonios celebrados en artículo de muerte, para los cuales cualquier Oficial Civil de cualquiera circunscripción es competente (artículo 41 de la ley N.° 4808); los de las personas asiladas en hospitales, pen-sionados y otras casas de salud o beneficencia, las que según el artículo 42 de la citada, ley, tienen la residencia de tres meses que exige, siendo competente, por lo tanto, el Oficial del Registro Civil de la circunscripción en que se encuentre el respectivo

(424) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.a, pág. 293.


establecimiento; y finalmente, él matrimonio civil que se ce-lebra después que los esposos han contraído matrimonio reli-gioso, y una vez iniciada la acción contra el que sé niega a ca-sarse civilmente, con el objeto de purgar la pena, puede tener lugar ante, cualquier Oficial Civil (artículo 43, inciso 6.°, de la ley N,° 4808) . • •

353.—Testamento solemne abierto.—Esta espécie de testa-mento solemne puede ser otorgado, én primer lugar, ante notario o escribano y tres testigos, según lo dispone el inciso 1.° del ar-tículo 1041 del Código Civil; en segundo lugar, ante juez de primera instancia, .es decir, ante el juez de letras de mayor cuantía del departamento donde se otorgue el testamento; en tercer lugar, puede autorizar • el testamento el juez dé subde-legación; y finalmente, en aquellas comunas qüe ño son asien-to de notario, puede autorizar el testamento abierto el Oficial del Registro Civil.

Los funcionarios nombrados no van sustituyéndose irnos a otros a fa l ta del anterior, sino que qUeda al arbitrio del testador elegir el funcionario que haya dé autorizar el testamento, pues todos son competentes para ello; por éso, aún cuando en el lugar en que se otorga el testamento haya notario y juez de letras de mayor cuantía, puede hacer las veces de ministro de fe para la autorización del testamento el juez de subdelegación. La única limitación que existe al respecto es la relativa a los Oficiales del Registro Civil, que sólo pueden actuar en esta materia cuando en la comuna de su jurisdicción no existe notario (artículo 86 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil). . '

354.—Testamento solemne cerrado.—Ésta clase de testamen-to sólo puede ser otorgado ante notario y cinco testigos; "po-drá hacer las veces de escribano el juez de primera instancia, pero no el subdelegado" (artículo 1021 del Código Civil). En conse-cuencia, ni el juez de subdelegación ni el Oficial del Registro Ci-vil son competentes para autorizar esta clase de testamentos,.

355.'—Problemas a que ha dado origen la competencia del funcionario en materia de testamentos.—Si el testamento so-lemne, abierto o cerrado, es otorgado ante otro-funcionario que no sea de los señalados en los dos números precedentes, o si lo es ante uno que no es competente, el acto adolece de nulidad ab-soluta, pues se ha omitido una solemnidad esencial para la vali-

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dez. La sanción está contemplada en forma especial para los tes-tamentos', en el artículo 1026, inciso 1.°, del Código Civil.

Puede suceder, sin embargo, que el testamento sea autoriza-do por un funcionario sólo aparentemente competente, sea en cuanto al cargo qüe desempeña, o a la división territorial en que le corresponde ejercer sus funciones, pero que este funcionario no sea realmente tal por no haber sido legalmente nombrado, o no reunir las cualidades que la ley exige para que pueda de-sempeñar el cargo. ¿En qué situación quedan los actos, espe-cialmente los testamentos, autorizados por semejante funciona-rio? ¿La nulidad de su nombramiento acarrea la de los actos y contratos a cuyo otorgamiento concurrió?

La rígida aplicación de los principios jurídicos hace necesa-rio considerar nulos los actos y contratos en cuya celebración cupo intervención a ese funcionario en su carácter de tal, porque mal pudo actuar esa persona como funcionario si su nombra-miento era nulo; como consecuencia; debe considerarse que el acto jurídico carece de la intervención del funcionario requerida por la ley. De acuerdo con este criterio, la Corte Suprema falló que "es nulo el testamento extendido ante notario en cuyo nom-bramiento no se observaron las disposiciones constitucionales y legales respectivas, quien entró a ejercer las funciones de tal sin haber prestado el juramento ni rendido la fianza corres-pondiente" (413).

Sin embargo, esta doctrina, que aplica en forma estricta los principios jurídicos referentes a la nulidad, no ha sido aceptada en forma unánime. Los que la contradicen, que son la mayoría, ar-gumentan que no puede suponerse que las personas, al requerir la presencia de un funcionario para el otorgamiento de un testa-mento, entren a averiguar detalles sobre el nombramiento de di-cho funcionario, y si ha sido hecho en forma legal o no; sería exi-gir demasiado a las personas que acuden a él. Además, se supone que el Estado ha cuidado de observar todos los trámites y re-quisitos legales al nombrarlo para el cargo que desempeña, y que todos los' funcionarios son competentes en este sentido. Cuando una persona quiere otorgar un testamento, no puede preocuparse si el funcionario autorizante está o no bien nombrado; supone,, y con razón, que el hecho de que esté desempeñando sus funciones

(413) Revista, tomo 21, 2.» parte, sec. 1.", pág. 419.


implica que está autorizado debidamente para actuar como tal funcionario.

Además, existe el principio de que "el error común constitu-ye derecho", y si muchas personas han otorgado testamentos y celebrado contratos ante el funcionario cuyo nombramiento está viciado de nulidad, 'es- más conveniente- para los intereses gene-rales de la colectividad y para la estabilidad de las situaciones jurídicas, reconocerle validez a los actos autorizados por esé fun-cionario, aún cuando su nombramiento sea nulo. Los partida-rios de la doctrina contraria a la de la sentencia transcrita es-timan que estos fundamentos son lo suficientemente poderosos para considerar válidos los testamentos y demás actos, jurí-dicos que han sido autorizados por funcionarios cuyo nombra-miento adolece de un vicio de nulidad (414).

En una sentencia reciente, la Gorte Suprema ha reconocido el mérito de estos argumentos, y ha sentado la doctrina contraria a la anteriormente citada, al fallar que "es válido el testamento otorgado ante un notario interino .que, sin tener el título de abo-gado, desempeña el cargo, por no haber otra persona con tal tí-tulo en el departamento, y no debiendo las personas que concu-rren ante él estar averiguando si esa persona tenía o no las con-diciones necesarias para desempeñar el cargo de notario interi-no" (415).

La competencia del funcionario, según dijimos, se refiere, en uno de sus aspectos, a la división territorial en que debe desempe-ñar sus funciones; por lo tanto, si actúa, fuera de su territorio -ju-risdiccional, el acto que autoriza es nulo. Pero si actúa dentro de él, aún cuando el interesado resida en otra circunscripción diver-sa, el acto es válido. Así lo ha resuelto un fallo de los Tribuna-les, al declarar que "el hecho de residir el testador en otra sub-delegación que la del juez de subdelegación ante quien otorgó el testamento (siendo éste competente, para ello), no es causal bas-tante para anular este testamento" (416).

Funcionario competente es el que la ley señala como tal. De ahí que si el titular del cargo es reemplazado por otra per-sona, autorizándolo la ley, éste es tan competente como el otro,

(414) Véanse Nos. 786 y siguientes. (415) Revista, tomo 41, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 547. (416) Revista, tomo 5, 2.a parte, sec. 2.a, pág. 101.


y los actos jurídicos que autorice serán válidos. Así lo ha re-suelto la Corte Suprema, en una sentencia que declaró que "el secretario judicial nombrado reemplazante del notario titular puede autorizar válidamente un testamento como funcionario competente, cuando el juez que lo nombra actúa dentro de sus atribuciones; en consecuencia, debe rechazarse la acción de nu-lidad de testamento que se funda en esta circunstancia" (417).

356.—Testamentos privilegiados o menos solemnes.—Los tes-tamentos privilegiados o menos solemnes, pueden ser verbales, mi-litares y marítimos.

a) El testamento verbal es aquel en que el testador hace de viva voz sus declaraciones y disposiciones, de manera que los tes-tigos vean, oigan y entiendan (artículo 1034 del Código Civil). En consecuencia, no es necesaria la presencia de un funcionario com-petente; y se comprenderá la razón de esto, cuando se diga que esta especie de testamento procede únicamente cuando peligra la vida del testador y parezca que no haya modo o tiempo de otorgar un testamento solemne ante_ el funcionario que co-rresponda.

b) El testamento militar, en cambio, puede revestir tres.for-mas: abierto, cerrado y verbal.

Para poder tes tar militarmente, deben reunirse las condicio-nes señaladas en los artículos 1041 y 1043 del Código Civil, o sea, el testador debe ser militar o empleado en un cuerpo de tropas de la República, voluntario, rehén o prisionero perteneciente a dicho cuerpo, o persona que va sirviendo o acompañando a cual-quiera de los antedichos; además, debe hallarse en una expedi-ción de guerra que esté actualmente en marcha o campaña con-t ra el enemigo o en la guarnición de una plaza actualmente si-tiada.

El testamento militar abierto puede ser autorizado, como funcionario competente, por un capitán u oficial de grado superior al de capitán o por un intendente de ejército, comisario o auditor de guerra.

"Si el que desea testar estuviere enfermo o herido, podrá ser recibido su testamento por el capellán, médico o cirujano que le asista; y si se hallare en uñ destacamento, por el oficial que lo

(417) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. 1.a, pág1. 33.


mande, aunque sea de grado inferior al de capitán" (artículo 1041, inciso 2.°, del Código Civil).

El testamento militar cerrado puede otorgarse ante cualquie-ra de las personas señaladas en el inciso 1." del artículo 1041 del citado Código, es decir, ante un capitán u oficial de grado supe-rior, etc.

c) El testamento marítimo es aquel que pueden otorgar en alta mar las personas que se hallan a bordo dé un buque chileno de guerra, o de uno mercante bajo bandera chilena (artículos 1048, 1051 y 1055 del Código Civil).

Al igual que en el caso del testamento militar, el marítimo puede ser verbal, abierto o cerrado.

El testamento marítimo abierto puede ser otorgado en un buque chileno de guerra, y en este caso, el funcionario competente, para autorizarlo es el comandante o su segundo (artículo 1048, inciso 2.°, del Código Civil). Si se otorga en una nave mercante, el testamento puede ser autorizado por el capitán, su segundo o el piloto (artículo 1055 del mismo Código).

El testamento marítimo cerrado sólo puede otorgarse en un buque de guerra chileno, y no en una nave mercante; son com-petentes para, autorizar esta especie de téstamento el comandan-te del navio o su segundo (artículo 1054 del Código Civil).

Si en cualquiera de estos testamentos no interviniere el fun-cionario competente de acuerdo con la ley, el ácto es nulo abso-lutamente, por haberse omitido una solemnidad esencial para su validez. " <

357.—La escritura pública.-—Este instrumento, que reúne el doble carácter, según vimos, de solemnidad de actos y contratos, por un lado, y de acto jurídico independiente, por otro, debe ser otorgada ante el competente notario' (artículo 403 dél Código Orgánico de Tribunales).

Es competente para autorizar la escritura pública el notario del departamento en que se otorga. Si falta el notario, hace sus veces eLabogado que designe el juez de letras de mayor cuantía" para reemplazarlo (artículo 402 del Código Orgánico de Tribu-nales) .

La falta de competencia del funcionario acarrea la nulidad de la escritura, que, al no revestir el carácter de tal, produce la nulidad del acto o contrato que en ella consta, siempre que se la exija por vía de solemnidad, y no de prueba.


358.—Instrumentos'públicos en general.—Fuera de los di-versos casos señalados, que reúnen los caracteres de instrumentos públicos, con excepción del matrimonio mismo (la inscripción es instrumento público), existe la infinita variedad de otros instru-mentos de esta especie, todos los cuales deben ser otorgados ante el funcionario competente de acuerdo con la ley. La falta de com-petencia del funcionario que presencia su otorgamiento acarrea la nulidad del instrumento público como tal, es decir, no se le puede considerar como público o auténtico.

T I T U L O V I

EL PLAZO

S I . — N O C I O N E S G E N E R A L E S

359.—Concepto de plazo.—El plazo, en términos generales, es el evento futuro y cierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho; sea determinado o no, el plazo es un hecho cierto, que tiene que ocurrir forzosamente, poniendo tér-mino a un espacio más o menos largo de tiempo. Esto es lo fun-damental: que exista un período de tiempo, cuyo fin puede ser determinado, como el día tal de tal mes y año, o indeterminado, como la muerte de una persona.

El plazo constituye una modalidad de los actos jurídicos, por-que suspende el ejercicio de los derechos o pone fin anticipado a su existencia, alterando así el normal desarrollo de ellos, que, por lo general, se hacen exigibles desde que nacen, y tiene dura-ción indefinida.

360.—El plazo como solemnidad de los actos y contratos.— Formas en que puede actuar.—Pero al lado del carácter señalado, que es, sin duda, el más importante, el plazo puede revestir el de solemnidad de un acto jurídico. Bajo este aspecto, el plazo debe ser respetado y cumplido como cualquiera otra formalidad re-querida para la validez del acto, y su inobservancia por parte de alguno de los ejecutantes del acto o contrato acarrea su nulidad absoluta, en conformidad al artículo 1682 del Código Civil.

El plazo, como solemnidad dé un acto o contrato, puede ac-tuar en dos formas distintas: o bien el acto jurídico no puede


celebrarse antes de que transcurra un período de tiempo deter-minado por la ley, y si se efectúa antes de vencido el término, el acto es nulo por la inobservancia de una solemnidad legal; o bien, el acto debe ejecutarse antes de que transcurra un lapso de tiempo-fijado por la ley, y al igual que en el caso anterior, la inobservancia de la formalidad en este caso, la ejecución del acto después de vencido el plazo, acarrea, su nulidad absoluta.

S I I . — A C T O S JURÍDICOS QUE NO P U E D E N E J E C U T A R S E M I E N T R A S

NO VENZA CIERTO PLAZO

361.—Primera inscripción de. un inmueble en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. —tío son muchos los ejemplos legales con que podemos ilustrar esta tesis. Sin embargo, nues-t ra legislación contempla algunos, entre los cuales podemos mencionar el caso señalado en el artículo 58 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que al reglamen-ta r la forma en que debe procederse a la inscripción de un in-mueble que no ha sido antes inscrito, estatuye que deben ha-cerse tres publicaciones en un periódico del departamento, o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere, y fijarse carteles en la oficina del Conservador, a fin de dar aviso de la transferencia que motiva esta primera inscripción.

Hecho todo esto, el Consérvador certificará haberse dado cumplimiento a estas formalidades legales y, una vez otorgado el certificado, "la inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos treinta días contados desde dicho otorgamiento".

362.—Este plazo es una solemnidad del acto.—De los términos en que está redactada esta disposición, y del contenido jurídico mismo de ella, se llega a la conclusión que este plazo es una for-malidad del acto, un requisito externo que dice relación con su forma, y que en nada atañe a los requisitos internos, que constitu-yen el acto mismo. Como dicha formalidad ha sido establecida en consideración a la naturaleza del acto que se ejecuta, como to-das las que hemos citado en esta parte, su omisión, o sea, la ins-cripción de la transferencia antes de que transcurran los treinta días señalados por el Reglamento, afecta a la validez misma del acto, que ha infringido un precepto legal imperativo, y la sanción aplicable a este acto defectuoso por vicio en la forma es la nuli-dad absoluta, en conformidad a la regla general. Así, por lo de-


más, lo han entendido los Tribunales de Justicia, al fallar que "la inscripción de un inmueble que antes no estaba inscrito es nula si se hace antes de transcurrir treinta días de la publicación de avisos" (418),

§ I I I . — A C T O S J U R Í D I C O S Q U E DEBEN E J E C U T A R S E A N T E S

DEL V E N C I M I E N T O DÉ U N P L A Z O

363.—Plazo-solemnidad y caducidad.—El efecto de esta espe-cie de plazo, que a la vez es solemnidad del acto, pues éste debe ser ejecutado antes de que aquél venza, so pena de nulidad, no debe confundirse con el que producen los plazos fatales, denomi-nado "caducidad". El tipo de plazo que estamos analizando cons-tituye una formalidad que debe cumplirse "si se desea que el ac-to sea válido: si el acto no se ejecuta antes de que el plazo ven-za, o no se cumple dentro de él con otro requisito también nece-sario para su .validez, el acto es nulo absolutamente por haber-se omitido una formalidad requerida para su validez.

En cambio, la "caducidad" es un efecto totalmente distinto, que consiste en la extinción de un derecho adquirido por una per-sona, por no cumplirse dentro de un plazo fatal con algún pre-cepto imperativo u obligación legal; tal es el caso de las perte-nencias mineras, que si no se amparan por medio del pago de pa-tentes, o'de trabajo, según los casos, caducan, o sea, se extingue totalmente el derecho que sobre ellas tenían los titulares.

El plazo extintivo fatal opera por el solo ministerio de la ley, es decir, los derechos se extinguen por el" mero cumplimiento del plazo, sin necesidad de ninguna declaración judicial. Si alguna existe posteriormente, se limitará a reconocer el hecho de la ca-ducidad, que operó automáticamente por el sólo hecho de la llega-da del día señalado.

Nada de esto sucede con el plazo-solemnidad; su transcurso no afecta en nada ni su cumplimiento por fin a ningún derecho adquirido, sino que sólo dice relación con la validez o eficacia de un acto o contrato, que debió celebrarse o formalizarse dentro de él, y antes de que venciera, y, por no haberse cumplido con esta exigencia, es nulo.

(418) Gaceta de los Tribunales, a ñ o 1914, 1er. s e m e s t r e , s e n t e n c i a 166, pág . 381.


364.—La legitimación voluntaria.—Esta especie , de legitima-ción tiene lugar cuando los padres designan, por instrumento pú-blico a los hijos a quienes confieren este beneficio, y según los términos expresos del inciso final del artículo 208 del Código Ci-vil, "el instrumento público deberá otorgarse a la fecha de la ce-lebración del matrimonio, o, en caso de impedimento grave, dentro de los treinta días subsiguientes, so pena de nulidad".

No puede ser más clara la disposición legal: si no se ejecuta el acto dentro del término legal de treinta días, como máximo, éste es nuío absolutamente, pues no se ha cumplido con una for-malidad que el Código Civil exige para la validez del acto. Como puede observarse, no se t r a ta de un caso de "caducidad", pues no existe ningún derecho adquirido qúe se extinga con el venci-miento del plazo; por el contrario, se t ra ta precisamente de ge-nerar derechos y obligaciones nuevas mediante la legitimación, y, para que ésta sea válida, es necesario cumplir con la obliga-ción legal, o sea, otorgar el instrumento público respectivo den-tro del plazo.

Se ha puesto en duda por algunos autores (419) que la nuli-dad a que se refiere el artículo 208 del citado Código sea la mis-ma que reglamentan los artículos 1681 y-siguientes, en vista de la regla especial del artículo 217 del Código Civil, cuyo N.° 4." e in-ciso final señalan quienes pueden "impugnar" la legitimación: se-gún ellos, esta impugnación no constituye nulidad, sino una acción especialísima tendiente a destruir los efectos de este acto jurídico. Al referirnos a la legitimación en relación con los instru-mentos públicos (420), rebatimos esta opinión, que no se ajusta a la realidad de las cosas, pues en este caso se t ra ta de una ver-dadera nulidad.

Confirma nuestra opinión una sentencia en que se falló que "procede declarar de oficio absolutamente nula la legitimación he-cha en un instrumento público, otorgado, según aparece de mani-fiesto, fuera del plazo fatal de tréinta días a contar desde la ce-lebración del matrimonio. El artículo 208 del Código Civil es un precepto de orden público qué dice relación con el estado civil de las personas y ha sido dictado con el propósito de velar por la correcta constitución de la familia".

(419) Entre ellos, ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, págs. 178 y 179.

(420) Véase N." 281.


"No obsta a que se declare la nulidad absoluta de la legiti-mación otorgada fuera de plazo, lo dispuesto en el artículo 217 del Código Civil, en su inciso final, sobre impugnación de la legiti-mación, pues él se refiere solamente a. una de las causales que pueden hacer valer las personas que tienen derecho a impugnar la legitimación, materia distinta de esa nulidad, que es obligación de los jueces declararla cuando aparece de manifiesto del acto o contrato" (421).

365.—Las capitulaciones matrimoniales.—Según la reciente .modificación que sufrió nuestro Código Civil, deberán otorgarse siempre por escritura pública, y de acuerdo con el artículo 1716 del citado Código, deben subinscribirse "al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquél o dentro de los treinta días siguientes"; o sea, se establece un término de trein-ta días, semejantes al de la legitimación, en el cual es forzoso efectuar el trámite de la subinscripción.

El mismo artículo 1716 se encarga de señalar el efecto que produce la omisión de cualquiera de los requisitos exigidos para la eficacia de las capitulaciones, al decir que ellas "sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros", siempre que cumplan con las formalidades que ya hemos señalado. En consecuencia, si falta cualquiera de ellas, las capitulaciones "no valdrán", es decir, serán nulas absolutamente; éste es el sentido en que fue-ron empleadas estas palabras, según la historia fidedigna del es-tablecimiento de la ley (422).

Por tal motivo, es perfectamente aceptablé la opinión de que el plazo de treinta días que establece el citado artículo 1716, den-tro dél cual debe efectuarse la subinscripción de las capitulacio nes matrimoniales, es una de las solemnidades del acto, la cual es exigida para su validez en consideración a su naturaleza.

Como en el caso anteriormente analizado, no se trata aquí de un plazo fatal, que por su cumplimiento extinga derechos ad-quiridos, sino que, al igual que en la legitimación, el plazo juega

(421) Revista, tomo 41, 2.» parte, sec.. 2.a, pág. 38. (422) En este sentido: ALESSANDRI. RODRIGUEZ, ARTURO, Con-

ferencia pronunciada en la Escuela de. Leyes con motivo de las reformas introducidas al Código Civil por la Ley N." 7612; versión taquigráfica pu-blicada por el Centro de Derecho de la Universidad de Chile; SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N." 173, pág. 171; FERARI JULLIAN, SER-GIO DE, obra citada, N." 34, págs. 38 y 39.

LÁ NULIDAD ABSOLUTA 3 3 1

el papel de solemnidad del acto, cuya omisión acarrea la nulidad. 366.—El testamento verbal.—Para que se considere otorgado

un testamento verbal, no basta que el testador declare de viva voz su última voluntad, sino que es necesario que estas declara-ciones sean puestas por escrito con las formalidades que señala al efecto el Código Civil; y, para que el testamento verbal sea pues-to por escrito, el artículo 1036 de este Código establece un plazo de treinta días, contados desde la muerte del testador. El citado artículo considera que el testamento verbal no tendrá valor al-guno si no se hubiere puesto por escrito dentro de los treinta días subsiguientes, o sea, que la inobservancia del plazo trae como consecuencia la nulidad absoluta del testamento, debido a lo cual, la observancia del plazo puede ser considerada como una formalidad o solemnidad esencial para la validez del acto, al igual que en los dos casos anteriormente mencionados. En relación con este punto, se ha fallado que "los artículos 1037, 1038 y 1039 del Código Civil señalan como formalidades del testamento verbal, que deben producirse dentro del plazo de treinta días subsiguien-tes a la muerte del testador, entre otras, la resolución judicial que manda tener domo válidas las declaraciones y disposiciones afirmadas por los testigos y que se protocolice el decreto que las contenga como testamento del difunto. La observancia de ese plazo prescrito como esencial para la validez del testamento no es susceptible de modificación alguna".

Por lo tanto, este plazo es requisito esencial para la validez del acto, y dentro de él deben cumplirse todas las formalidades que la ley prescribe; por eso, la sentencia citada continúa dicien-do que "el hecho de haberse producido dentro del plazo de treinta días las declaraciones de los testigos que expresan lo que oye-ron y entendieron de una persona como su propósito de testar, no basta por sí solo para darles valor legal como testamento si esas declaraciones no se pusieron por escrito dentro del indicado plazo y en la forma como lo disponen los artículos 1036 y 1039 del Código Civil" (423).

367.—Sociedades comerciales.—a) Sociedades colectivas.—El artículo 354 del Código de Comercio, comprendido entre los que reglamentan la sociedad colectiva, dispone que "un extracto, de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio

(423) Revista, t omo 44, 2." parte, sec. 1.", pág. 320.


correspondiente al domicilio de la sociedad", y para cumplir esta obligación establece que "deberá hacerse antes de expirar los se-senta días siguientes a la fecha de la escritura social" (inciso final).

Por consiguiente, es necesario efectuar la inscripción del ex-tracto respectivo antes de que venza dicho plazo, pues, de lo contrario, tiene lugar lo dispuesto en los artículos 357, inciso 1.°, y 358 del Código de Comercio, que dicen, respectivamente: "La emisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios"; y "el cum-plimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación ex-presa y la ejecución voluntaria del contrato no lo purgan del vi-cio de nulidad".

•En otras palabras, el plazo de sesenta días es una formali-dad esencial del contrato de sociedad colectiva, necesaria para su validez, pues si antes que venza no se cumple con otra de las formalidades esenciales, cual es, la inscripción en el registro de comercio, el contrato de sociedad es nulo de nulidad absoluta, sin que sea posible ratificarlo con el cumplimiento posterior de las solemnidades, ya que la nulidad absoluta no admite ratifica-ción. Esto es lo que quiso significar el artículo 358 del Código de Comercio, recién citado, al decir que la nulidad de la sociedad no se sanea o desaparece por el hecho de cumplir tardíamente las solemnidades prescritas, porque la nulidad, una vez producida, no desaparece por el hecho de subsanar la omisión que le da ori-gen; por la misma razón, no admite ratificación expresa, ni tá-cita, que se efectuaría mediante el cumplimiento del contrato.

La inscripción prescrita en el articulo 354 del Código de Co-mercio es distinta e independiente de las que' se establecen en el artículo 22 del mismo Código, pues para éstas hay un plazo de quince días en que efectuarlas, plazo qué no constituye solemni-dad o formalidad esencial del contrato, porque el artículo 23 del citado Código, que lo establece, no señala ninguna sanción para el cumplimiento tardío de la obligación de inscribir. En cambio, la inscripción prescrita en el artículo 354 debe hacerse dentro del plazo de sesenta días, plazo que constituye un requisito de forma esencial del contrato de sociedad comercial.

b) Sociedades en comandita y de responsabilidad limitada.— Lo dicho se aplica igualmente a las sociedades comerciales en comandita, que se rigen por las mismas reglas que las colectivas,


de acuerdo con el artículo 474 del Código de Comercio, y a las de responsabilidad limitada, según disposición expresa del artículo 3.° de la ley N.° 3918 que las estableció, y que dice así: "Un ex-tracto de la escritura social será registrado en la forma y plazo que determina el artículo 354 del Código de Comercio"; y el inciso 3.° agrega: "La omisión de cualquiera de estos requisitos produce nulidad entre los socios", en lo cual se incluye, entre las causas de nulidad, el hecho de no dar cumplimiento a la obliga-ción de efectuar la inscripción prevista en el artículo 354 dentro del plazo que este mismo artículo señala.

c) Sociedades anónimas.—En cuanto a las sociedades anóni-mas, para que puedan existir, necesitan decreto del Presidente de la República, por lo cual las formalidades que se exigen son más numerosas que en los casos anteriores. El Código de Comercio, en su artículo 440, impone la obligación de inscribir el decreto que concede la autorización y un extracto de la escritura y esta-tutos sociales en la forma y plazos que determina el artículo 354 del mismo Código, o sea, dentro de sesenta días, que se contarán desde la fecha en que se expida la respectiva autorización por el Presidente de la República. Antes de 1938, este plazo era de treinta días.

Para el caso de infringirse lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Comercio, el artículo 441 dispone que "la omi-sión de la escritura social o la de cualquiera de las solemni-dades establecidas en los artículos 427 y 440, produce nulidad". No agrega nada respecto del cumplimiento tardío de las obliga-ciones que establece el artículo 440. Por otra parte, el artículo 425 del citado Código hace aplicable a las sociedades anónimas, entre otros, el artículo 358, que sanciona con la nulidad aún el cumplimiento tardío de la obligación de efectuar la inscripción en el registro de Comercio.

¿Cómo deben entenderse estos preceptos? ¿A qué obli-gaciones se refiere el artículo 358 del' Código de Comercio? Es necesario observar que el artículo 425 no incluye entre sus dis-posiciones al artículo 357, que establece la nulidad de la sociedad por no haberse inscrito la escritura social, o sea, este artículo no es aplicable a las sociedades anónimas. Y se comprende que así ocurra, pues el artículo 441 del citado Código se refiere ex-presamente a todas las formalidades propias de la sociedad anó-nima.


Por consiguiente, el artículo 358 del Código de Comercio, que da el carácter de nulidad absoluta a la sanción aplicable a la omisión o al cumplimiento tardío de las formalidades que se han señalado, al regir eh materia de sociedades anónimas en vir-tud de lo que dice el artículo 425, no se refiere únicamente a la omi-sión de la inscripción de la escritura social, que señala el artícu-lo 357 que lo precede, sino que, al decir que "el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas, la ratificación expresa y la ejecución voluntaria del contrato "no lo purgan del vicio de nulidad", bajo el término "prescritas" incluye a todas las forma-lidades mencionadas en los artículos 427 y 440 del Código de Comercio, pues dicho artículo recibe aplicación con respecto a las sociedades anónimas sin limitaciones de ninguna especie, y no se ve razón por la que no deba incluirse en sus disposiciones la inscripción de todos los instrumentos que se señalan en el ar-tículo 440 del Código de Comercio.

En resumen, el plazo de sesenta días del artículo 354 rige respecto de las sociedades anónimas en la misma forma que pa-ra las colectivas: dentro de él deben cumplirse, no sólo la ins-cripción de la escritura social que señala el artículo 357, sino to-das las formalidades que establecen los artículos 427 y 440 del Código de Comercio, y, de acuerdo con el artículo 358 del mismo Código, aplicable a esta especie de sociedad, ni el cumplimiento tardío de ellas purga a la sociedad del vicio de nulidad absoluta.

d) Jurisprudencia.—Sin embargo, la Corte Suprema declaró en una oportunidad que "la inscripción del decreto de autoriza-ción de una sociedad anónima pasados los treinta días (hoy se-senta) de expedido aquél no produce la nulidad de la sociedad, porque lo que el artículo 441 del Código de Comercio sanciona con la nulidad es la omisión de la escritura social o de cualquie-ra de las solemnidades establecidas por los artículos 427 y 440 del Código de Comercio y no el cumplimiento tardío de ellas".

"Si bien el artículo 425 del Código de Comercio hace apli-cable a las sociedades anónimas, en lo compatible, lo dispuesto en el artículo 358 del mismo Código, que sanciona con nulidad el cumplimiento tardío de las solemnidades prescritas para las colectivas, no requiriendo éstas decreto alguno aprobatorio, resulta que las sanciones relativas a este decreto y su inscrip-ción no están incluidas en la disposición aludida" (424).

(424) Revista, t o m o 29, 2." parte, sec. 1.a, pág . 293.


La primera parte de esta sentencia, considerada aisladamen-te, es lógica, porque en realidad, el artículo 441 del Código de Comercio no alude expresamente al cumplimiento tardío de la obli-gación de inscribir; pero no creemos que la segunda parte de ella sea acertada, porque si bien es cierto que no se exige el trámi-te del decreto de autorización en la constitución de una sociedad colectiva, no. lo es menos que el artículo 358 del citado Código dice "solemnidades prescritas" y no "solemnidades prescritas en el artículo anterior", con- lo cual su aplicación habría quedado reducida a la inscripción de la escritura social únicamente, por lo cual, al hacerlo aplicable el artículo 425' a las sociedades anó-nimas, la f rase "solemnidades prescritas" incluye a todas las solemnidades establecidas en los artículos 427 y 440 para la va-lidez de esta clase de sociedades, y queda sancionado, por con-siguiente, el cumplimiento tardío o fuera de plazo de dichas for-malidades.

Aquí radica, a nuestro juicio, el error de la sentencia trans-crita, según la cual como "el artículo 358 del Código de Comer-cio, que sanciona con la nulidad el cumplimiento tardío de las so-lemnidades prescritas para las colectivas", es aplicable a las so-ciedades anónimas en relación con las colectivas, y como el de-creto del Presidente de la República no es "una solemnidad pres-crita para las colectivas", no rige con la inscripción tardía de él. Esta interpretación no cuadra con el espíritu de la ley, que hizo plenamente aplicable ese precepto al casó de las sociedades anónimas, "en lo compatible"; y, según nuestra interpretación, nada hay de incompatible entre el artículo 358 del Código cita-do y el resto de la reglamentación relativa a las sociedades anó-nimas. La doctrina del fallo expuesto restringe sin razón alguna el campo de aplicación del artículo citado, incorporando tácita-mente a su norma relativa a las "solemnidades prescritas", las palabras "para las sociedades colectivas", cuando en ninguna parte dicho precepto da margen para deducir esta conclusión. Es evidente que, hallándose incorporado en el párrafo sobre las sociedades colectivas, el artículo 358, al referirse a "solemnida-des prescritas", se está refiriendo a las establecidas para este tipo de sociedad; pero incorporado a la reglamentación sobre so-ciedades anónimas, en virtud del artículo 425, "las solemnidades prescritas" son aquellas que se establecen para la validez de es-ta clase de sociedades, y no para las colectivas.


368.—Inscripciones especiales regidas por el Código de Mi-nería.—Al referirnos a las inscripciones en determinados regis-tros. analizamos la situación de la "concesión para explorar" y de la "manifestación de pertenencias", en las cuales la inscripción en el Conservador de Minas constituye una solemnidad del ac-to que se exige, no por vía de publicidad únicamente, sino, ade-más, como un requisito de existencia del derecho real que na-ce en virtud de esos actos.

La "concesión para explorar" y la "manifestación" no son actos jurídicos estrictamente privados, como la legitimación o las capitulaciones matrimoniales, sino que en cierto modo revisten el carácter de actos dé Derecho Público. En efecto, mediante esos actos, el interesado obtiené de la justicia, esto es, de un Po-der Público, el reconocimiento de un derecho real, sea para ex-plorar, sea de dominio, que le otorga derechos y facultades ex-clusivos sobre determinadas extensiones de terrenos para ejecu-tar otros hechos y actos especiales.

Por lo tanto, mediante, el decreto judicial, resolución de un Poder Público, se crea un derecho real, ya sea por haberse soli-citado una concesión para explorar, ya sea por haberse manifesta-do una o más pertenencias, actos sustancialmente distintos de la legitimación de un hijo o de la celebración de capitulaciones matri-moniales, que no crean ningún derecho real, sino vínculos de fami-lia y derechos u obligaciones entre personas, referentes a sus rela-ciones mutuas, sin afectar en nada el estatuto jurídico de bienes raíces, a pesar de que las capitulaciones matrimoniales pueden contener contratos específicos, regidos por el Código Civil, res-pecto de tales bienes.

Por esta razón, las consecuencias jurídicas de la inobservan-cia de las formalidades esenciales en unos y otros actos es diver-sa. Hemos visto que tanto para la legitimación como para las ca-pitulaciones matrimoniales existe un plazo de treinta días para efectuar las inscripciones que correspondan en el Registro Civil.

En cambio, la concesión para explorar y la manifestación deben inscribirse en el Conservador de Minas dentro de los pla-zos de veinte y sesenta días respectivamente (artículos 24 y 39 del Código de Minería). Como los actos citados no son acuerdos de voluntades destinados a producir efectos jurídicos, ni actos tendientes a modificar las relaciones de familia entre las per-sonas, sino que mediante ellos el Estado reconoce al solicitante


un derecho real, que le otorga ciertas facultades y derechos exclu-sivos, el objeto de la inscripción es totalmente diverso al de los casos citados anteriormente. Mediante el decreto del juez, se da nacimiento a un derecho eventual o condicional, que se concede al solicitante en cuanto a tal; y decimos condicional, pues para que ese derecho, que es real, "quede definitivamente constituido, firme y consolidado en favor de su titular, éste debe efectuar las ins-cripciones respectivas dentro de los plazos antes citados, plazos que son fatales, y que por él solo ministerio de la ley, extinguen, a su vencimiento, los derechos eventuales creados y concedidos por el decreto del juez.

Este efecto se denomina "caducidad", porque los derechos eventuales adquiridos, por.el solicitante caducan, se extinguen, .por el incumplimiento de la formalidad de la inscripción dentro de un plazo fatal. En este caso, no se puede decir que el acto sea nulo por inobservancia de las formas, que adolezca de un vicio inter-no, sino'- que se t ra ta del reconocimiento de derechos a- una persona, derechos que están sujetos a la condición de que su titular cumpla con las formalidades que la ley exige y que ese cumplimiento se verifique dentro del plazo señalado al ' efecto; de ló contrario, los derechos eventuales se extinguen por el solo ministerio de la ley, al cumplirse el plazo.

Esta sanción, más radical que la nulidad, se justifica en esta clase de actos en los que el Estado otorga derechos reales sobre inmuebles a quienes los solicitan, y en otros én que haya dere-chos sujetos a condiciones similares, pues lo que se quiere es que se cumpla con las formalidades legales dentro del plazo que al efecto se señala.

Pero sea que lá falta de inscripción esté sancionada con la nulidad absoluta o con la caducidad, siempre conserva su'.carác-ter de solemnidad del acto, y lo mismo puede decirse respecto del plazo en que debe efectuarse.

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T I T U L O V I I

LA FIRMA

§ I.—CONCEPTOS GENERALES

369.—Función jurídica de la firma.—Por regla general, la firma puesta en un documento atestigua la conformidad del fir-mante con lo que ese instrumento expresa. En los actos jurí-dicos, la firma equivale a la manifestación de voluntad de la per-sona de quien emana; así, al firmarse un cheque, se manifies-ta la voluntad de que el banco cumpla la orden de pago que en sí lleva envuelto. La firma es la expresión material del consenti-miento y siendo este último un requisito esencial del acto de que el documento da cuenta, bien se comprende la necesidad de la fir-ma. Nuestra Corte Suprema ha declarado, por eso, que "colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido" (425), "dando así a la firma su verdadero carácter de medio de expresar la voluntad" (426).

Hay diversos casos, sin embargo, en que la firma, como ma-nifestación de voluntad, juega distintos papeles, según el docu-mento en que se la pone, o el lugar del mismo en que se la coloca. Esto sucede, por regla general, en los instrumentos de crédito y en los títulos negociables, tales como cheques, letras de cam-bio; las firmas, además de ordenar pagos, pueden significar en-doso, avío, etc.

370.—La firma adquiere importancia cuando el acto jurídico debe constar por escrito.—En la generalidad de los actos y con-tratos, la manifestación de la voluntad de las personas no nece-sita constar en instrumentos, según hemos visto, por lo cual la exigencia de la firma no existe. Pero cuando la manifestación de la voluntad, o el consentimiento, debe constar por escrito, co-bra importancia la firma, como prueba de que quien aparece otorgando el instrumento lo ha aprobado realmente.

Aplicando este principio, la Corte de Apelaciones de Chillán

(425) Revista, tomo 35, 2." parte, sec. 1.a, pág. 235. (426) SANTA CRUZ SERRANO, VICTOR, artículo publicado en la

Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 38, 1.' parte (Sección Derecho), pág. 142.


falló en una oportunidad que "el hecho de que el instrumento no aparezca f irmado por ambas partes le resta toda eficacia jurí-dica, ya que en tal situación el contrato de que da constancia no ha nacido aún a la vida del derecho, por no haberse producido el acuerdo de voluntades necesario para el efecto, y en tal caso, no procede pedir la nulidad, que es una sanción que está reser-vada sólo a aquellos actos o contratos que tienen existencia ju-rídica". Si bien estamos de acuerdo en la doctrina, que sustenta el fallo respecto de la fal ta de la firma, creemos que, como vere-mos más adelante, la fal ta del consentimiento produce la nulidad absoluta del acto, y no su inexistencia jurídica, institución que nuestro Código no reconoce.

Los instrumentos, según se .ha dicho, pueden ser exigidos por la ley como medio de prueba únicamente, y en tal caso, la fa l ta de f i rma en el instrumento podrá acarrear la invalidación del mismo, o hará variar su mérito probatorio; pero, al ser exigi-do por vía de prueba, en nada sufre la validez del acto jurídico que conste en él. Pero si el instrumento es exigido por vía de solemnidad, tendrá mucha importancia determinar el papel que desempeña la firma, y si ella, es necesaria para su validez, o si puede omitirse.

371.—La firma, por lo general, constituye la exteríorización del consentimiento.—Si bien la f irma en algunos casos constituye una solemnidad de actos y contratos escritos, especialmente la de personas que np son las partes contratantes, sino terceros .cuya intervención la ley exige, en otros, la f i rma constituye la manifes-tación externa del consentimiento de las personas que, mediante ella, demuestran su inténción de acatar lo escrito en un determi-nado instrumento público o privado. Es el acto por el cual una persona hace suyo lo declarado en tales instrumentos, por lo cual, cuando falta, es como si fa l tara el consentimiento, produciéndose los efectos qúe señalaremos al ocuparnos de este vicio como cau-sal de nulidad absoluta.

§ II.—LA F IRMA EN LOS I N S T R U M E N T O S PÚBLICOS

372.—Las f i rmas de las partes, del funcionario autorizante y de los testigos, si los hay, son esenciales pará la validez del ins-trumento público.—"El instrumento no es otra cosa que la ex-presión de diversas voluntades; la voluntad de las partes de acep-


t a r cómo suyas las declaraciones que el documentó contiene; la voluntad de los testigos y del funcionario de dar fe de lo ocurri-do ante ellos. De ahí qué las firmas de las partes y dé los .tes-tigos y dél funcionario, sean indispensables en el instrumento pú-blico. Como excepción, se adrtiite reemplazar la firma por substi-tutos a que la ley da igual significación de materializar la volun-tad".

"La firma del funcionario es indispensable, porque el docu-mento público debe bastarse a sí mismo, debe llevar él misrho los elementos que conducen á la fe plena que se le atribuye y, como su fe probatoria resulta sólo del atestado del funcionario, el ins-trumento debe contener, por medio de lá firma de éste, la expre-sión de su voluntad de dar fe".

"La firma de los testigos es igualmente indispensable, pues, como decíamos, és la expresión material dé su voluntad de testi-ficar como verdad de lo ocurrido, lo que el documento expresa. De ahí que, en general, se exija saber o poder firmar para ser testigo".

"Respecto de la firma de las partes, debe hacerse, en general, una distinción entre los actos voluntarios de ellas, que requieren su consentimiento, y los actos en que su voluntad no es necesaria como requisito dé validez. Cuando el documento da fe de un acto de la parte, que no és voluntario de ella, que le es impuesto u obligatorio, su firma no es necesaria. Cuando el documento da fe de una declaración voluntaria; de la parte, la firma es indispen-sable" (427).

373.—Inscripciones en él Registro Civil.—Eli artículo 12 de la ley N.° 4808 sobre Registro Civil señala, en sus Nos. 5." y 6.°, la necesidad de que tanto los comparecientes, como el Oficial del Registro Civil, estampen su firma al final de cada inscripción. Pero no siempre estas firmas constituyen una formalidad esen-cial para la validez del acto; veremos en qué caso la firma es necesaria para que el acto sea plenamente válido:

a) Nacimientos y defunciones.—De acuerdo con los artículos 33 y 50 de la citada ley N.° 4808 sobre Registro Civil, las firmas de los comparecientes y del Oficial del Registro Civil, no son requisitos esenciales para la validez de las inscripciones de naci-mientos y defunciones. La omisión de las firmas de los compa-

(427) Misma ci ta anterior;


recientes no trae aparéjada ninguna sanción; en cambio, si el Oficial no firmare los registros inmediatamente de terminada la inscripción, sufrirá una sanción, penal, establecida en el mismo N.° 6.° del artículo 12 de la ley citada. Y si el Ofipial omite firmar las inscripciones, éstas tampoco son nulas, sino que tiene lugar lo dispuesto en el artículo 23' de la ley, que dice textual-mente: "Si se, hubiere omitido la firma del Oficial del Registro Civil en una o más inscripciones o subinscripciones, el que notare la fal ta de ella dará cuenta, dentro de tercero día, al Conserva-dor del Registro Civil, quien dispondrá que se firmen por el Ofi-cial que debió hacerlo, y si esto no fuere posible, por aquél a cu-yo cargo se encuentre el registro, previa comprobación de su autenticidad y pureza. Dicho funcionario autorizará también las inscripciones y sübinscripciones del registro que se encuentre en poder del Conservador que adolezcan de la misma omisión".

b) Matrimonio.—El casó del matrimonio es diferente, porque, según el artículo 40 de la ley N.° 4808, son requisitos, esenciales de la inscripción de un matrimonio, entre otros, las firmas de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil; si se omiten, la inscripción del matrimonio es nula, pues no se ha cumplido con una solemnidad exigida paar su validez. Nótese, sin embargo, que la falta de alguna de esas firmas sólo acarrea la nulidad de la inscripción, y no la del matrimonio mismo, el que conserva su validez y puede ser probado por cualquiera de los otros medios de prueba del estado civil que establece el Có-digo Civil.

374.—Inscripciones en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.—A semejanza de lo prescrito para las inscripciones en el Registro Civil, el Reglamento del Registro Conservatorio de Bie-nes Ráíces, en sus artículos 78, 79, 81 y 83, exige que el Con-servador cierre con su firma la respectiva inscripción. Si la omi-tiere, no es nula la inscripción, sino que el Conservador es san-cionado con multas, además de quedar obligado a responder de los perjuicios que se originaren por su omisión (artículo 96 del Reglamento del Registro).

Los demás Registros públicos se rigen por normas seme-jantes.

375.—La escritura pública.—-El instrumento público, más im-portante es la escritura pública,, para cuya validez se exigen las firmas de ios comparecientes, de los testigos y del funcionario


autorizante, según lo dispone expresamente el artículo 406 del Código Orgánico de Tribunales.

La firma de los comparecientes y de los testigos es esencial, y no puede faltar, por lo cual, si alguno de ellos no puede o no sabe firmar, el artículo 408 del citado Código establece la forma en que se debe suplir esa omisión. Al efecto, establece que "si alguno de los comparecientes o todos ellos no supieren ó no pu-dieren firmar, lo hará a su ruego uno de los testigos o de los otor-gantes que no tenga un interés contrario, según el texto de la es-critura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado, la impresión del pulgar dé Su mano derecha, o, en su defecto, el de la izquierda. Si no pu-diere hacerlo con. ninguno de esos dedos, lo hará con cual-quiera de los otros. El notario dejará constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo". El artículo 413 del mismo Código complementa la disposición transcrita al decir que "se considera que una persona firma una escritura o documento, no sólo cuando lo hace por sí misma, en la forma corriente, sino también en los casos en que no sabiendo o no pudiendo hacerlo, supla esta falta en la forma establecida en el artículo 408".

Como la firma del notario no puede suplirse por la de otra persona, se establece quien lo debe subrogar para el caso en que no esté o no pueda estar en el desempeño de sus funciones. Pero si llega el caso de que cualquiera de estas firmas, las de los comparecientes, testigos o notario, falte por cualquiera causa, o las de los dos primeramente mencionados np haya sido suplida en la forma que establece el artículo 408 recién transcrito, la escritura pública es nula. Así lo establece el artículo 412 del mismo Código, cuyo N." 3.° termina diciendo que "serán igual-mente nulas las escrituras públicas en que no aparezcan las fir-mas de las partes y testigos que deban hacerlo y la del notario".

376.—Aparente contradicción entre Jos artículos 412 y 426 del Código Orgánico de Tribunales.—El artículo 426 del citado Código también contempla el caso de la falta de las firmas esen-ciales de la escritura pública, y*al efecto dispone que "no se con-siderará pública o auténtica la escritura: N." 4." en que no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requi-sito en la forma prescrita en el artículo 408". Esta norma contem-pla el mismo caso que el N.° 3.° del artículo 412 ya citado; pero, en vez de declarar nula la escritura, declara que ésta "no se con-


siderará pública o auténtica". Aparentemente existe una contra-dicción entre ambos preceptos del Código Orgánico de "Tribunales, que fueron transcritos textualmente del Código del Notariado. ¿Cómo conciliar ambos artículos, que señalan efectos distintos para un mismo vicio de forma? , ,

A nuestro juicio, el precepto que emplea la terminología co-rrecta es el artículo 412, que declara nula la escritura por fal-tarle las firmas esenciales, porque constituye una aplicación, a un cáso particular, de la disposición general del artículo 1682 del Có-digo Civil, que señala entre las causas de nulidad absoluta los vicios de forma; y las firmas de los comparecientes, testigos y notario son requisitos esenciales de forma, exigidos en considera-ción a la naturaleza del acto o contrato, por lo cual su omisión produce la nulidad absoluta de la escritura pública.

Y en relación con el artículo 426 del citado Código, la contra.-dicción no existe realmente, pues una escritura nula no puede ser considerada pública o auténtica, porque adolece de un vicio que no sólo la priva de ostentar este carácter de pública o autén-tica, sino que acarrea su nulidad absoluta, el desaparecimiento del acto como tal, y la pérdida de todos sus efectos, jurídicos. Por esta razón es posible decir que la nulidad de la escritura públi-ca incluye el efecto de nó considerársela como pública, o autén-tica, y debido a esta circunstancia hubiera sido preferible omitir la disposición del artículo 426, N.° 4.°, del Código Orgánico de Tribunales, bastando, para el efecto de señalar la sanción aplica-ble a la omisión de las firmas, el artículo 412, N.° 3.°, del Código mencionado.

377.—Conclusiones.—En resumen, estimamos que las firmas de las partes comparecientes en la escritura,, las de los testigos que la ley exige y la del notario, son requisitos esenciales para la validez de la escritura pública; en apoyo de nuestra tesis, podemos citar la sentencia en que se falló que "la firma "de las partes con-tratantes en la matriz de una escritura pública, cuando saben hacerlo, es un requisito esencial que puede influir en la validez o nulidad de su otorgamiento. El hecho que una de las partes, al firmar una escritura pública, suprima a su firma la letra "h" final en el apellido y la rúbrica que acostumbraba usar, no im-porta la falta de expresión de su voluntad en el acto, ni significa inexistencia legal de él, por cuanto la f irma de los contratantes no es la que justifica la existencia ni las declaraciones de la escri-


tura pública, ya que según la ley, se establecen por el atestado del notario como ministro,de fe" (428).

Este fallo' es ajustado a derecho, porque no puede considerarse falta de firma a la omisión de una letra o rúbrica; mediante es-ta firma, aunque incompleta, el compareciente manifiesta exter-namente su.voluntad de aceptar el contenido de la escritura pú-blica, y aún cuando no sea su firma habitual, ho le quita el ca-rácter de expresión de voluntad, pues su identidad está compro-bada y no existe suplantación de persona.

378.—Él acta de protesto de una letra de cambio.—Consti-tuye un verdadero instrumento público, pues se otorga con las formalidades legales ante el competente funcionario, que es el notario.

El artículo 732 del Código de Comercio señala todas las men-ciones que debe contener el acta de protesto, y, entre ellas, está contemplada, en el N.° 4.°, "la firma de la persona a quien se hubiere hecho el protesto, o la constancia de que no sabía, no pudo o no quiso firmar". Este es un requisito esencial para la validez del acto; la firma de la persona a quien se protestó la letra de cambio, o la razón por la cual no estampó su firma.

El carácter de instrumento público del acta de protesto, y de requisito esencial para su validez de la firma señalada, ha si-do expresamente reconocido por una sentencia que declaró que "en el protesto de una letra de cambio, es requisito esencial la firma de la persona a quien se le hace, o la constancia de que no sabía, no pudo o no quiso firmar. En consecuencia, es nulo el protesto hecho al aceptante, quien se negó a pagarla, en el cual se deja testimonio de que no firmó, sin indicarse la causa o moti-vo de ello".

"El protesto reviste los caracteres de un instrumento público que, para su validez, con tal carácter, es indispensable que sea autorizado, con las solemnidades legales, por el competente fun-cionario, y entre ellas está la firma de la persona contra quien se dirige o que se haga mención de la causa por la cual no se fir-ma" (429).

(428) Revista, t omo 13, 2.» parte, sec. 1.", pág . 239.

(429) Revista, t o m o 39, 2." parte, sec. 1.", pág . 237.


,§ in.—OTROS ACTOS E INSTRUMENTOS

379.—Instrumentos privados.—El Código Civil no considera al instrumento privado como una solemnidad o formalidad de los actos y contratos que reglamenta sino por excepción; en cam-bio, lo Considera como un medio probatorio^ y 'bajo" este'aspec-to, exige, por lo general, que esté firmado por las partes. Así, el inciso 2.° del artículo 1701 del' Código Civil' dispone que "fuera de los casos indicados en este artículo, el instrumento de-, fectuoso por incompetencia dél funcionario o por otra falta en lá forma, valdrá cómo instrumento privado si estuviere firmado por las partes". Por excepción, hay instrumentos que rió nece-sitan firma, según los artículos 1704 y 1705 dél Código Civil, si-no que requieren únicamente que estén escritos por los otor-gantes, como requisito mínimo.

En cuanto a los instrumentos privados que se exigen por via de solemnidad, no se han dado regías generales respecto de la necesidad de que estén firmados por las partes para que sean válidos, sino que en cada caso particular, tal como en ía letra de cambio o en otros documentos similares, se reglamenta este re-quisito en forma particular. Sin embargo, por regla general, se puede afirmar que, para la validez y eficacia del acto o contrato que debe constar en instrumento privado, es necesario que el ins-trumento esté firmado por las partes, no tanto como formalidad del acto, sino como manifestación o exteriorización de la voluntad de la persona que lo firma de aceptar su contenido, y celebrar así el acto jurídico que se propone realizar.

380.—Los testamentos.—Hemos querido referirnos a este acto jurídico en párrafo aparte, debido a la complejidad que re-viste en materia de requisitos de forma, pues en ellos concurren tanto las características del instrumento público como las del documento privado.

El problema de la firma está reglamentado cuidadosamente con respecto a los testamentos solemnes, abiertos, y cerrados, que son aquellos que se deben otorgar por escrito, circunstancia que hace necesario considerar la situación de la firma como requisito esencial para la validez de tales actós. En ciertos casos, la firma es esencial para lá validez; en otros, puede ser omitida, o susti-


tuída por la de otra persona, según la clase de testamento. Más adelante trataremos este punto con mayor extensión (430).

T I T U L O V I I I

EL INVENTARIO Y LA TASACION DE BIENES

381.—Concepto de inventario y tasación.—El inventario y la tasación son operaciones que tienen por objeto, respectiva-mente, enumerar y determinar los bienes que comprende un pa-trimonio o un conjunto de cosas, y atribuir a cada una de ellas o al conjunto que formen, su valor efectivo, real, que será el que se tome en cuenta para todos los efectos legales que correspon-dan, Por regla general, estas operaciones se exigen conjuntamen-te, ya que además de saber cuáles son las cosas que quedan afec-tas a una determinada actuación jurídica, conviene conocer su verdadero valor. Tienen lugar cuando es necesario partir una uni-versalidad de bienes (comunidad hereditaria o contractual, socie-dad conyugal, etc.), o cuando una persona toma a su cargó la administración del patrimonio de otra?

382.—Función jurídica que desempeñan el inventario y la ta-sación.—Son muchos los casos en que debe procederse a efectuar inventario o tasación o ambos a la vez; pero no en todos ellos se exigen por vía de solemnidad, necesaria para la validez del acto o contrato, sino que como medida de protección, establecida en favor de ciertas personas, tales como los menores; por esta ra-zón, si se omite el inventario o tasación requerida, los actos eje-cutados por la persona que debió practicar esas operaciones no son nulos, sino que dicha persona queda sujeta a penas de índole civil y a las responsabilidades pecuniarias por los perjuicios que su infracción haya causado.

Pero hay también actos, los menos, en que el inventario y la tasación se exigen por vía de formalidad esencial para sU validez, razón por la cual la falta de la actuación respectiva exigida por la ley, acarrea la nulidad absoluta del acto.

Nos referiremos a continuación a los casos más importantes en ios que se exigen el inventario, la tasación o ambos conjunta-mente.

(430) V é a n s e Nos . 412 y 416,


383.—Posesión provisoria en caso de muerte presunta.— El artículo 86 del Código Civil exige que "los poseedores provi-sorios formen' ante todo un inventario solemne de los bienes, o revisen y rectifiquen con la misma solemnidad, él inventario que exista". Pero como ningún artículo posterior sanciona la omisión del inventario, no es dable sostener que los actos ejecutados en contravención a él sean nulos, pues la nulidad, como sanción, es de derecho estricto y necesita de disposición expresa que la esta-blezca. El caso en estudio no queda comprendido en ninguno de los que señalan las normas generales sobre la nulidad.

384.—Segundas nupcias del viudo que tiene hijos.—Según el artículo 124 del Código Civil, "el varón viudo que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera otro título". La omisión del inventario está expresamente san-cionada en el artículo 127 del mismo Código, que, al disponer que "el viudo por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiem-po oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintés-tato al hijo cuyos bienes ha administrado", establece como san-ción, no la nulidad, sino que el efecto señalado.

385.—El restablecimiento legal de la administración del ma-rido cuando hubo separación de bienes.—"El restablecimiento le-gal de la administración del marido", dice el artículo 165, inciso 1.°, del Código Civil, "restituye las cosas al estado anterior, como si la separación de bienes no hubiese existido"; y el inciso 2." dispone que "el marido, para poner a cubierto su responsabilidad, hará constar por inventario solemne los bienes de la mujer que entren de nuevo bajo su administración".

A contrario sensu, el marido responde de toda las obligacio-nes contraídas por la mujer si no hace el inventario, que pueden hacerse efectivas sobre sus bienes propios o sobre bienes socia-les.

386.—Administración de tutores y curadores—El artículo 378 del Código Civil, que obliga al tutor o curador a efectuar inventario solemne de los bienes del pupilo cuya administración va a ejercer, señala, en su inciso final, la sanción que correspon-de a la infracción de este precepto, al decir que "por la negligen-


cia del guardador en proceder al inventario y por toda falta gra-ve que se le pueda imputar a él, podrá ser, removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o, daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423".

En consecuencia, se sanciona al guardador mismo, y no a los actos que ejecute, los que son válidos, porque sólo se t ra ta de una medida de protección en favor de la persona cuyos bienes son administrados por dicho tutor o curador, y no un requisito de forma de los actos y contratos. Se comprende que así sea:, se t ra ta del incumplimiento de una formalidad por parte del guar-dador exclusivamente, y la nulidad de los actos que ejecute po-dría acarrear perjuicios al pupilo que no ha tenido intervención en ellos.

La jurisprudencia, en diversas' sentencias, ha aplicado esta norma, al declarar qué "la circunstancia de no haberse practica-do inventario solemne por el guardador no anula los actos que haya ejecutado, ni tampoco su nombramiento, sino que sólo da derecho para pedir su remoción" (431).

387.—El usufructo.—"El usufructuario", de acuerdo con el artículo 775 del Código Civil, "no podrá tener la cosa fructuaria sin hab§r prestado caución suficiente de conservación y restitu-ción, y sin previo inventario solemne a su costa, como el de los curadores de bienes". Sin embargo, la falta de' inventario no pro-duce la nulidad del acto, sino que mientras no cumpla esa obli-gación, el usufructuario no entra en posesión de la cosa fruc-tuaria.

Disposición semejanté rige para los derechos de uso y ha-bitación, de acuerdo con el artículo 813 del Código Civil.

388.—Apertura de la sucesión y dación dé posesión efectiva.— En la apertura de las sucesiones y en la dación de la posesión efectiva de la herencia, se exige no sólo un inventario, necesario para establecer los bienes que comprende la sucesión (artículo 1222 del Código Civil), sino que, para poder determinar el monto del impuesto de herencia que corresponde pagar, es necesario tasar esos bienes, según, lo dispone el artículo 53 de la ley N." 5427 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donacio-

(431) Revista, tomo 23, 2.» parte, sec. 1.», pág. 1115; tomo 29, 2.» parte, sec. 1.", pág. 306; tomo 38, 2." parte, sec. 1.», pág. 474.

LA NÚLIDAD ABSOLUTA 3 4 9

nes. Si se omiten estas Operaciones, no se da curso a los' autos sobré posesión efectiva, pues sin ellas, la Dirección Genéral de Impuestos Internos no puede evacuar el informe' en que deter-mina el impuesto de herencia que es necesario pagar.

Además, de acuerdo don el artículo 1284 del Código Civil, "toca a el abacea cuidar de que se proceda al inventario", con citación de los interesados, y el artículo 1287 del mismo Código agrega que "la omisión de las diligencias prevenidas én los dos artículos anteriores, hará responsable á el albacea de todo per-juicio que ella irrogue a los acreedores".

389.—El beneficio de inventario;—El beneficio de inventario, como su nombre lo indica, requiere de inventario para deter-minar los bienes que recibe la persona que hace uso dé él; y, además, es necesario tasar dichos bienes para determinar el Va-lor total • de los bienes que ha heredado, monto hasta el cual responde de las deudas hereditarios.

390.—La partición de bienes.—Esté acto jurídico, que consis-te en dividir bienes que pertenecen eri común a diversas pérsonás, asignando -a cada una de ellas lo que le corresponde én la comu-nidad, tiene aplicación no sólo en la división de comunidades hereditarias o contractuales, sino que en la disolución dé socie-dades civiles, comerciales y conyugales. Nos referiremos de pre-ferencia a la partición de comunidades heréditárias.

Según dijimos más arriba, en toda sucesión es necesario hacer un inventario de los bienes que comprende, inventarió que sirve para hacer la partición, ya qué le indica al partidor qué bienes son los que tiene que dividir o repartir entre los intere-sados. Pero en la partición misma no se exige el inventario como requisito esencial; y en el caso de practicarse de común acuer-dó la partición y liquidación, aunque entre los interesados haya incapaces, sólo se exigen las formalidades prescritas en el inciso 2.° del artículo 802 (hoy 645) del Código de Procedimiento Ci-vil, entre las" cuales' no figura la de que deba practicarse inven-tario solemne, por lo cual su omisión no puede viciar de nuli-dad a aquella operación.

Pero más importante que el inventario es él requisito de la tasación de los bienes, que se exige, pór regla general, en toda clase de partición. Y así, el artículo 645 del Código de Procedi-miento Civil, modificando al artículo 1325 del- Código Civil, dis-pone que "los comuneros podrán proceder a hacer por sí solos


la división de las cosas comunes, aunque entre ellos haya per-sonas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre qué no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división". Y agrega el# in-ciso 2.°: "Serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasa-ción de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria, del mismo modo que lo serían si se proce-diera ante un partidor". Hay que recalcar que este artículo se refiere al caso en que la partición se haga de común acuerdo.

Como el artículo citado se remite a las particiones efectua-das ante partidor en cuanto a la tasación de los bienes, rige plenamente, aún respecto de este caso, el artículo 657 del mis-mo Código que, junto con el artículo 1335 del Código Civil, dis-pone que, para adjudicar o licitar bienes comunes, el partidor procederá sobre la base del valor de tasación, efectuada por pe-ritos. Sin embargo, ambos artículos contemplan la excepción del acuerdo unánime y legítimo de las partes en una avaluación diferente, para lo cual el inciso 2.° del artículo 657 del Código de Procedimiento Civil dispone que "podrá, sin embargo, omi-tirse la tasación, si el valor de los bienes se f i ja por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aún cuando haya entre aquéllas incapaces, o personas jurídicas, con tal que exis-tan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes o que se trate de bienes muebles, o de f i jar un mínimum para licitar bienes raíces con admisión de postores ex-traños". En consecuencia, tanto en la partición hecha de común acuerdo como en la efectuada ante partidor, se puede omitir la tasación, aún cuando entre los interesados haya incapaces. Así se ha fallado (432).

"En la práctica, sin embargo, cuando se t ra ta de la parti-ción de una herencia, hay siempre necesidad de tasar los bienes para el pago del impuesto de herencia, y esta tasación sirve más tarde para la subasta de los mismos. En todos los demás casos, o sea, siempre que se t rate de partir una comunidad que no sea hereditaria, cobra utilidad la disposición del inciso 2.° del ar-tículo 657 del Código de Procedimiento Civil" (433) i

"La ley, lejos da sancionar con la nulidad del acto, la omi-

(432) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.», pág. 722. (433) ALESSANDRI RODRIGUEZ, FERNANDO, La Partición de

Bienes, N.° 78, pág. 60.


sión de la tasación judicial, cuando en una partición figuran in-capaces, faculta expresamente a los interesados para que se aparten de la avaluación hecha por los peritos y aún para que prescindan completamente de ella" (434). En consecuencia, "es válida la adjudicación de un bien raíz convenida legítima y unánimemente por todos los coasignatarios en una partición, por una suma determinada, sin previa tasación, aún cuando figuren menores en la partición" (435).

391.—Liquidación de una sociedad conyugal.—Hemos dicho que cuando se disuelve una sociedad conyugal, es necesario pro-ceder a una partición para distribuir los bienes sociales entre los cónyuges; además, dijimos que las reglas aplicables a esta par-tición son las mismas que las que rigen para las sucesiones here-ditarias.

Sin embargo, el Código Civil da algunas normas especiales para la partición del haber común de los cónyuges, y entre ellas, el artículo 1765 dispone que "disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los .bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte". Esta disposición está complementada por el artícu-lo siguiente (1766), el que en su inciso 2.° señala los casos en que dichas operaciones deben ser solemnes, y al efecto dice que "si entre los partícipes de los gananciales hubiere menores, de-mentes, u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes, serán de necesidad el inventario y la tasación solemnes". Más adelante, establece la sanción por la omisión de estas forma-lidades, diciendo que "si se omitiere hacerlos, apuél a quien fue-re imputable esta omisión, responderá de los perjuicios; y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida".

En vista de las disposiciones citadas, se ha' fallado que "la omisión del inventario y tasación que la ley ordena practicar una vez disuelta la sociedad conyugal, no está sancionada con la nulidad, sino que sólo da derecho a exigir indemnización de perjuicios del responsable de la omisión" (436). Es un caso en

(434) • Revista, tomo 30, 2." parte, sec. 1.*, pág. 345. (435) Revista, tomo 11, 2." parte, sec. 1.*, pág. 67. (436) Revista, tomo 18, 2.» parte, sec. 1.', pág. 330; tomo 29, 2.a parte,

sec. 1.*, pág. 462.


que la ley ha señalado una sanción diversá de la nulidad para el caso de contravención.

392.—Liquidación de una sociedad.—La división o liquidación de una sociedad civil se rige, en lo relativo a la distribúción de los bienes, por las mismas reglas antes citadás de la partición. Por este motivo, es necesario proceder a efectuar un inventario y tasación de los bienes para efectuar las adjudicaciones que correspondan, y "en conformidad al artículo 1335 del Código Ci-vil, éste exige la unanimidad para prescindir de la tasación de peritos en las adjudicaciones entre los socios de los bienes de una sociedad que se liquida. En consecuencia, la sentencia que declara nulo un acuerdo de simple mayoría que tendía a infrin-gir esa regla, omitiendo la tasación de peritos para la adjudica-ción a los socios de los bienes de una sociedad que se liquida, aplica correctamente el artículo 1335 del citado Código" (437).

393.—Realización del inmueble hipotecado.—El artículo 2397 del Código Civil, aplicable a la hipoteca en virtud del artículo 2424 del mismo Código, dispone que "el acreedor prendario (hipo-tecario) tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor mo-roso se venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en' pago, hasta concurrencia de su cré-dito; sin que valga estipulación alguna en contrario". Pero, de acuerdo con la modificación introducida a este artículo por el De-creto Ley N.° 776 sobre realizáción de la prenda,' el acreedor pren-dario no puede adjudicarse la ,cosa dada en prenda sino con arre-glo al procedimiento judicial establecido en dicho Decreto Ley, que establece forzosamente la venta o subasta de las especies dadas en garantía.

Sin embargo, hay quienes estiman que, para el caso de la hipoteca, rige el artículo 499 del Código de Procedimiento Civil, qüe está incluido entre las disposiciones relativas' al juicio ejecutivo, y según el cual "si no se presentan postores en el día señalado, podrá el acreedor solicitar cualesquiera de 'estas dos cosas, a su elección: 1.° Que se le adjudiquen por los dos tercios de la tasación los bienes embargados" (438).

(437) Revista, tomo 9, 2 / parte, sec. 1.», pág. 232. (438) SOMARRIVA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, N.« 431,

pág. 431, nota N.» 346.


Por la circunstancia de exigirse la tasación como formalidad esencial para la validez de esta clase de adjudicación del inmueble hipotecado, se ha fallado que "es nula la estipulación de un con-trato hipotecario que permite al acreedor hipotecario adjudicarse el inmueble por el monto que en ese momento tuviere la acreen-cia" (439),

Igualmente, en otras oportunidades, se ha declarado expre-samente que "es nula absolutamente la adjudicación de una pro-piedad hecha a un acreedor hipotecario en juicio éjecutivo sin previa tasación del inmueble embargado" (440), porque la tasa-ción es considerada, justamente, como un requisito de forma esen-cial para la validez de la adjudicación. Se refieren estas senten-cias a aquellos casos en que el acreedor procede a adjudicarse el bien raíz hipotecado en rebeldía del deudor, sin conocimiento o en ausencia de éste.

Por otra parte, sin embargo, se le ha reconocido valor al pacto estipulado en el contrato hipotecario en el cual se renuncia a la tasación para proceder al remate de la finca hipotecada. Se ha dicho que en este caso no se viola en manera alguna lo dis-puesto en el artículo 2397 del Código Civil, que se aplica a la hipoteca, fallándose que "es válido el convenio pactado en la es-critura de hipoteca en el que el deudor y el acreedor estipulan que, en caso de remate, se proceda sin tasación previa, porque se refiere a la renuncia de un derecho que sólo mira al interés indi-vidual del deudor" (441).

Y aún se han considerado válidos los acuerdos a qüe lleguen acreedor y deudor durante el juicio para que el primero se adju-dique el bien hipotecado sin necesidad de tasación, por la misma razón que la expresada en la sentencia recien citada: se t rata de la renuncia de un derecho que sólo mira al interés individual del deudor renunciante, y su renuncia no está prohibida (442),.

(439) Revista, tomo 8, 2." parte, sec. 2.a, pág. 52. (440) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 2.a, pág. 73; tomo 7, 2." parte,

sec. l . \ pág. 304; tomo 14, 2." parte, sec. 1.", pág. 361. (441) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 539. (442) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.", págs. '55 y 789; tomo 17,

2." parte, sec. 1.", pág. 207. 20


T I T U L O I X

INTERVENCION DE LA JUSTICIA ORDINARIA

§ I . — E L DISCERNIMIENTO DEL CARGO AL TUTOR O CURADOR

394.—La' intervención de la justicia, como requisito de un acto jurídico en atención a su naturaleza, es excepcional.—Existen dos casos en nuestro Código Civil en que se exige la intervención del juez como requisito de forma de ciertos actos jurídicos, re-quisito que, por ser esencial para la validez de dichos actos, aca-rrea su nulidad absoluta cuando falta.

Estos dos casos son de excepción, porque la regla general es que se exija la intervención del juez como medida de protección de personas incapaces, autorizando aquél actos o contratos que puedan afectar al patrimonio de ellas, por cuyo motivo la omisión de la autorización judicial sólo acarrea la nulidad relativa, por tra-tarse de formalidades exigidas para el valor del acto en considera-ción al estado o~ calidad de las personas, y no a la naturaleza del acto mismo; en cambio, en los dos casos que estudiaremos a con-tinuación, se trata de formalidades que dicen relación con la na-turaleza misma del acto, es decir, que se exigen dada la clase de acto que se ejecuta, y no el estado o la calidad de las personas que en él intervienen.

395.—Definición de "discernimiento".—El artículo 373 del Código Civil, en su inciso 2.", define al discernimiento como "el decreto judicial que autoriza^ al tutor o curador para ejercer su cargo". Esta formalidad se exige en toda guarda, cualquiera que sea su origen o especie.

396.—Objeto del discernimiento.—"El legislador ha creado este trámite esencial con un doble objetivo: mediante el discerni-miento le es posible al juez cerciorarse de las incapacidades que puedan afectar al guardador nombrado; y, en seguida, gracias a él va a existir una fecha cierta en cuanto al momento en que el guardador pasa a ser representante legal del pupilo, lo que con-tribuye a evitar dificultades posteriores" (443).

397.—La falta de discernimiento acarrea la nulidad de los

(443) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.° 693, pág. 545.


actos del tutor o curador.—El discernimiento debe preceder a to-do acto que el,guardador pueda ejecutar a nombre de'su pupilo; por esta razón, el artículo 377 del Código Civil ha dispuesto que "los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado*validará los ac-tos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo", - . •

398.—Doctrina de la Corte-Suprema que califica de relativa <¡ la nulidad producida por la falta de discernimiento.—La Corte Suprema, en sentencia de 6 de Octubre de 1928, dictada al cono-cer de un recurso de casación, en el fondo, estableció la siguiente doctrina: "La guarda tiene por objeto no solamente-el cuidado y educación de los incapaces, sino también la conservación- y admi-nistración de sus bienes. En consecuencia, la formalidad del discer-nimiento, que es el título que autoriza al tutor o curador para ejecutar actos o contratos a nombre y en representación del in-capaz, ha sido establecida en beneficio de los incapaces para res-guardar sus intereses, o sea, en consideración a la calidad de las personas".

"Son nulos de nulidad relativa los actos celebrados por el guardador antes que se le discierna el cargo, previa prestación de fianza. Confirma esta conclusión el propio artículo 377 del .Código Civil que establece dicha nulidad, ya que declara que el discerni-miento posterior valida los actos anteriores de cuyo retardo hu-biere podido resultar perjuicio al pupilo, y dado que lo absoluta-mente nulo no puede ser ratificado".

"Si bien el artículo 10 del Código Civil establece la nulidad absoluta para los actos prohibidos por la ley, agrega la salvedad de que ella misma pueda designar otro efecto para el caso de contravención, lo que le da el carácter de relativa en ciertos ca-sos ; así, las infracciones a la prohibición impuesta a la mujer ca-sada de celebrar contratos y al menor habilitado de edad para enajenar sus bienes raíces no producen nulidad, absoluta, sino' re-lativa, pues tales prohibiciones han sido establecidas en beneficio de la mujer en el primer caso y del menor habilitado de edad en el otro".

"En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 10, 377, 1681 y 1682 del Código Civil la sentencia que declara nula de nulidad absoluta la hipoteca constituida por el. guardador en representación del pupilo con autorización judicial, y demás re-


quisitos legales, antes de que se discerniera al cargo, prestando la competente caución. La nulidad que nace de la falta de discer-nimiento del cargo de tutor o curador es una simple nulidad rela-tiva" (444).

Esta sentencia recalca, en apoyo de su tesis, dos circuns-tancias : en primer lugar, que el discernimiento es una formalidad exigida por la ley en consideración al estado de incapacidad de la persona sometida a tutela o cúratela; y en segundo lugar, que el hecho de poderse validar los actos beneficiosos para el pupilo indica que no se trata de una nulidad absoluta, sino que relativa, porque la nulidad de la primera clase no admite ratificación ni saneamiento de ninguna especie.

399.—Doctrina sustentada por la Corte de Apelaciones de Tal-ca, cuya sentencia fué casada por la Corte Suprema.—La Corte de Apelaciones de Talca, cuya sentencia fué anulada por la Corte Suprema, que acogió el recurso de casación en el fondo deducido en su contra, sostuvo que la nulidad que se produce por la fal-ta de discernimiento es absoluta. En efecto, en los considerandos 1.°. y 2.° afirma que "correspondiendo al discernimiento, con arreglo al artículo 373 del Código Civil, el alcance de autorizar ai tutor o curador para ejercer su cargo, puede, por lo mismo, afirmarse que tal disposición de la ley es un precepto de orden público, porque se provee con ella a organizar la protección de los incapaces, objetivo que responde a una necesidad de un inte-rés social y permanente"; y "que, por lo tanto, cuando el tutor o curador procede a desempeñar su cargo sin que la susodicha re-solución haya sido librada con sujeción a los mandatos de la ley y por la autoridad que corresponda, requisito que mira a la na-turaleza del acto independientemente de la calidad de las perso-nas, puede concluirse que infringe disposiciones de orden público".

Y el considerando 7.", al referirse a la "validación" de los actos nulos cuyo retardo acarrea perjuicio al pupilo, dice "que, a lo dicho, no obsta el argumento de que cuando un acto viciado puede ratificarse deberá verse siempre en el vicio una nulidad relativa, porque la validación retroactiva que genera el discernimiento tardío para ciertos actos del curador es, en dere-cho, una institución distinta de la ratificación, atentas las normas que gobiernan esta última".

( 4 2 4 ) Revista, t o m o 29, 2." parte , sec . 1.a, p á g . 293.


"En efecto", continúa diciendo el considerando 8.°, "es de la esencia de la ratificación que ella consista en un acto de la persona premunida de la acción de nulidad, quien conociendo el vicio que la constituye, renuncia a su derecho para atacar el acto viciado y lo confirma expresa o tácitamente, nada de lo cual ocurre por cierto en la validación creada por el aludido artículo 377 del Código Civil, la cual obra automáticamente, no sobre to-das las actuaciones del curador, sino sobre aquéllas de beneficio especial para el menor".

400.—Opinión de don Arturo Alessandri Rodríguez.—Don Arturo Alessandri Rodríguez participa' de la opinión de que la nu-lidad producida por no haberse efectuado el discernimiento,del cargo al curador, es absoluta.

Atacando la afirmación de la sentencia de la Corte Suprema, que sostiene que el discernimiento es una formalidad exigida* por la ley en consideración a la calidad de la persona del pupilo a fin de resguardar sus intereses, se expresa en los siguientes tér-minos: "Él discernimiento no ha sido establecido en beneficio de los incapaces y para resguardar sus intereses, como afirma la Cor-te Suprema. Ha sido establecido por razones de orden público, por consideraciones de interés general, como ün requisito propio del cargo de guardador, como un elemento indispensable para otorgar a éste en el mundo jurídico la investidura de tal, a fin de que todos sepan que una determinada persona'está capaci-tada para administrar, en ese carácter, los bienes de un incapaz. Es un acto emanado de la autoridad pública —que obra aquí por medio del juez— destinado a conferir al guardador su cali-dad de representante legal".

Continúa diciendo que, "según el señor Bello, el discernimien-to es indispensable, tanto para evitar, que ejerza la guarda un incapaz, cuanto porque las tutelas y curadurías son cargos pú-blicos. Entonces, ¿en consideración a qué se le exige? ¿A la ca-lidad de la persona del pupilo o a la naturaleza del cargo? Excu-sada parece la respuesta si se considera que el señor Bello dice que debe obtenerse el discernimiento porque las guardas son car-gos públicos y es necesario cerciorarse de que no las desempe-ñen los incapaces. Estamos, pues, en presencia de un requisito que la ley exige en consideración a la naturaleza del acto, para em-plear la terminología del artículo 1682 del Código Civil, ó mejor dicho, a la naturaleza misma del cargo de guardador".


El señor Alessandri comparte la opinión de los señores Claro Solar y Borja, según la cual el artículo 377 no contemplaría un caso de nulidad, sino de inoponibilidad, de actos ejecutados por una persona como representante legal de otra sin serlo, por lo cual estos actos no empecerían al representado, no le afectarían en su patrimonio. Considera que se t rata de un caso igual al con-templado en el artículo 426, inciso 1.°, del Código Civil.

Pero como la ley califica de nulos los actos del guardador antes del discernimiento, el autor que estamos citando estima que en ningún caso puede considerarse que hay nulidad relativa, sino que absoluta, porque no se t rata de "un requisito que la ley exige para el valor de la hipoteca, de la compraventa o de la transacción de bienes del pupilo al igual que la autorización ju-dicial de que t ratan los artículos 393 y 400 del Código Civil. Es un requisito del cargo mismo de guardador, para que éste sea tal, como el medio indispensable de darle la representación legal del pupilo y sin el cual no 1a, tiene". Además, no concurren los caracteres que exige el artículo 1682 del Código Civil para qüe un requisito produzca nulidad relativa cuando sea omitido, porque el discernimiento no es de aquellas formalidades que se exigen para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Esta formalidad no ha sido exigida por la ley "para el valor de l;i hipoteca o venta de los bienes del pupilo, sino para que el guar-dador entre en funciones y pueda actuar como tal" (445).

101.—Argumento adicional en favor de la tesis expuesta.— Agregaremos por nuestra parte, en apoyo de la doctrina recien-temente expuesta, de la cual participamos, qüe el requisito que se exige para la validez de los actos y contratos en atención al estado o calidad de las partes, cuando ellos recaen sobre inmue-bles de pupilos, son las respectivas autorizaciones judiciales que es menester obtener en cada caso para poder enajenarlos o gra-varlos.

No se concibe, pues, que además de esta autorización de la justicia, que constituye una medida de protección para los inca-paces cuya omisión acarrea la nulidad relativa del acto, se exija como requisito del acto mismo, y también como medida de pro-

(445) Revista, tomo 26, 2." parte, sec. 1.", pág. 499; comentario a una sentencia.


tección del pupilo, el discernimiento del cargo de guardador; es evidente que este nombramiento, hecho por el juez, no dice rela-ción con los actos de disposición que recaigan sobre los bienes del pupilo, sino que es un requisito del nombramiento del guardador mismo, una formalidad que se ha establecido en consideración al cargo mismo de tutor o curador, que, como tiene el carácter de cargo público, necesita estar revestido de la mayor solemnidad. No es, pues, una formalidad que tienda a saívaguardiar,los inte-reses del pupilo frente a una enajenación o gravamen de un bien raíz que le pertenece, actos para los cuales la ley ha establecido una medida de protección particular y especial, sino que es una de las solemnidades de que está revestido el nombramiento mis-mo de tutor o curador.

402.—Refutación del argumento que considera a la "valida-ción" de los actos nulos como característica de nulidad relativa.— Refiriéndose al otro argumento que da la Corte Suprema en apo-yo de la doctrina que sustenta en su sentencia, y que consiste en considerar a la validación de los actos nulos de que habla el ar-tículo 377 del Código Civil como una verdadera ratificación pos-terior de ellos, lo que sólo es posible con réspecto de actos o con-tratos nulos relativamente, el señor Alessandri manifiesta que, "según los artículos 1693 y siguientes del Código Civil; la rati-ficación sanea la nulidad relativa: 1.") si se hace con i las so-lemnidades a que por la, ley está sujeto -el acto o contrato que se ratifica, si es expresa; 2.") si emana de la parte que tiene el derecho de alegar la nulidad; y 3.") si emana del que es capaz de contratar".

"Es de la esencia de la ratificación que emane de quien tie-ne el derecho de alegar la nulidad, puesto que importa en reali-dad una renuncia de este derecho, como también que consista en un acto, sea expreso o tácito, que revele en su autor lá intención de no prevalerse de ella y de llevar adelante el acto o contrato que en un principio adoleció de un defecto legal".

'.'Nada de esto ocurre con la validación a que se refiere el artículo 377 del Código Civil, que se produce sin intervención al-guna del guardador y del pupilo, que no proviene de ningún acto ejecutado por ellos sino únicamente'del hecho de que el juez le discierna la guarda al tutor o curador. Es una validación Automá-tica, como dice la Corte de Talca, que se produce por el solo mi-nisterio de la ley, sin necesidad de que aquéllos hagán ninguna


declaración de voluntad al respecto. Más aún, puede producirse contra su voluntad, porque si el acto no podía retardarse sin per-juicio para el pupilo, ni éste ni nadie podrá pedir la nulidad, aun-que manifestare su disconformidad con él. Obtenido el discerni-miento, el acto se validó.y quedó al abrigo de toda impugnación".

Cita a continuación los considerandos 7." y 8.° de la senten-cia de la Corté de Talca, que transcribimos en su oportunidad, y hace notar que el artículo 377 del Código Civil no valida todos los actos anteriores al decreto de discernimiento; sino que sólo aquellos de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo. Deduce, con toda razón, que si se t ra tara de la ratifica-ción de actos relativamente nulos, la lógica indicaría la ratifica-ción de todos ellos, y no de algunos solamente. Sin embargo, en este caso, lá regla general no es la validación, sino que la nuli-dad, y sólo se validan aquellos actos que reúnan las condiciones citadas.

Pqr todas estas consideraciones, llega a la conclusión que la nulidad de los actos ejecutados por el guardador antes del decre-to de discernimiento, es absoluta, por lo cual el discernimiento de-be ser considerado como un requisito de forma que se exige para la validez del acto en atención a su naturaleza o especie, y no en consideración al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o acuerdan.

S N . — L A I N S I N U A C I Ó N

403.—Concepto de "insinuación" y casos en que se exige.— La insinuación constituye otra intervención de la Justicia en la celebración de un contrato, que presenta las características de un requisito de forma esencial para su validez; es un trámite que se exige en el contrato de donación entre vivos y que consiste en "la autorización del juez competente, solicitada por el donante' o el donatario" (artículo 1401, inciso 2.°, del Código Civil), o sea, es el permiso que debe otorgar la justicia ordinaria para que se pueda proceder a efectuar la donación.

La insinuación no se exige en toda donación, sino que cuan-do su monto excede de $ 20.000.

404.—La omisión de la insinuación produce nulidad abso-luta.—No cabe discusión acerca de la clase de nulidad que pro-duce la falta de insinuación en una donación superior a $ 20.000,

3 6 1

porque se t ra ta de un requisito de forma que la ley exige para el valor del acto en consideración a su naturaleza y no al estado o calidad de las partes; prueba de ello es que el monto de la do-nación, o sea, una circunstancia que dice relación con el acto mismo, es el que determina la concurrencia del requisito, y nada tienen que ver con él el estado o capacidad del donante o donata-rio. La exigencia de la ley es muy clara: si la donación excede de S 20.000, es necesaria la insinuación; de lo contrario, puede omi-t i r é .

El carácter de absoluta de la nulidad que proviene de ha-berse omitido la insinuación en una donación de una cantidad superior a la que la ley señala, ha sido reconocido por una sen-tencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en que se falló que "la nulidad de una donación de bienes raíces, en cuanto exce-de a $ 2.000 (hoy $ 20.000), por "no haberse insinuado, es abso-luta y no podría ser alegada por el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer esa omisión por estar ella prescrita en la ley" (446).

405.—La nulidad producida por fal ta de insinuación es par-cial.—La nulidad de las donaciones entre vivos, causada por ha-berse omitido lá insinuación, presenta la particularidad de ser par-cial, esto es, de afectar sólo a una parte del acto y no a todo él; en efecto, el artículo 1401, inciso 1.", del Código Civil declara que "la donación entre vivos que no se insinuare, sólo tendrá efec-to hasta el valor de $ 20.000 y será nula en el exceso". En otras palabras, la ley contempla expresamente un caso de nulidad par-cial, al cual ya nos referimos (447), y que presenta la particu-laridad de que no afecta a una o más cláusulas del acto o con-trato, sino que se refiere a la cuantía del contrato: hasta $ 20.000 es válido; en el exceso, es nulo.

La insinuación da lugar a una procedimiento no contencioso especial, reglamentado por los artículos 889 y 890 del Código de Procedimiento Civil, y puede ser solicitada por el donante o por el donatario, indistintamente, ya que ambos tienen interés en que la donación se celebre válidamente.

(446) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.", pág. 591. (447) Véase N." 96.


S E C C I O N 4'.»

K S T l D I O E S P E C I A L D E L O S R E Q U I S I T O S D E V A L I D E Z D E L O S T E S T A M E N T O S Y D E L A

H I P O T E C A

T I T U L O I

FORMALIDADES GENERALES Y PARTICULARES DE LOS TESTAMENTOS

406,—Explicación del estudio separado de estos requisitos.— Al referirnos a las diversas solemnidades que pueden concurrir en un acto jurídico, citamos en diversas oportunidades a los tes-tamentos, que en una forma u otra deben estar revestidos de numerosas solemnidades, tales como instrumentos, testigos, pre-sencia de funcionario competente, etc.

Pero al lado de éstas, existen otras formalidades propias a cada tipo de testamento, cuya omisión está sancionada por el ar-ticulo 1026 del Código Civil con la nulidad del mismo, cuando es solemne, y por otras disposiciones, cuando se t ra ta de testamen-tos privilegiados. En relación con el precepto citado, se ha fallado que "la omisión de formalidades a que se refiere el artículo 1026 del Código Civil y que lleva consigo la nulidad del testamento cerrado sólo dice relación con las relativas al otorgamiento y no con las diligencias posteriores de carácter meramente procesal, como ser la apertura y publicación del mismo, destinadas a dar a conocer y cumplir íntegramente la voluntad del testador" (448).

Sin embargo, la omisión de las menciones relativas á la per-sona. del testador pueden fal tar en los téstamentos solemnes" abier-tos y cerrados, siempiré que no haya dudas sobre la identidad per-sonal del testador (artículo 1026, inciso 2.°).

No nos corresponde señalar una ¿ una cuáles son las for-malidades especiales que se exigen para cada clase de testamento. Pero nos referiremos a algunas sentencias de los Tribunales de Justicia, que han precisado el alcance de algunas de sus disposi-

( 4 1 3 ) Revista, t o m o 21, 2.» parte , sec . 1.", p á g . 419.


ciones, ya sea reconociendo la nulidad de actos testamentarios por omisión de ciertas formalidades esenciales-para su validez, ya sea rechazando la acción de nulidad entablada en contra de ellos.

§ I . — T E S T A M E N T O S S O L E M N E S

407.—Formalidad común a los testamentos solemnes.—Para i precisar el alcance'de las disposiciones legales comunes a los tes-tamentos solemnes, es preciso citar la sentencia que declaró que "siendo todo testamento un acto más o menos solemne con que una persona dispone, por sí misma, de todo o parte de sus bienes para que tenga efecto después de sus días, y ciñéndose su otor-gamiento a los requisitos que exige la ley, según sea su solemni-dad, no puede declararse su nulidad por la omisión de un trámite procesal extraño a tales requisitos y cuya falta la ley no sanciona con nulidad" (449). Este es un principio fundamental en materia de nulidades, aplicable a toda otra clase de actos jurídicos.

Además, en otra sentencia se declaró que "la ley dispone que en el testamento solemne cerrado en que se omitiere cualquiera ele las solemnidades a que debe sujetarse no tendrá valor alguno, es decir, no puede considerarse como tal testamento, considerado éste, no materialmente, sino en el sentido jurídico que la ley da a esta palabra al definirla" (450). El efecto de la nulidad es, pues, que el acto no puede ser considerado, desde un punto de vista ju-rídico, como testamento.

Testamentos abiertos

408.—Exigencia de testigos.—Según el artículo 1014 del Có-digo Civil el testamento abierto puede otorgarse ante cinco tes-tigos, y esta exigencia sólo constituye un requisito mínimo; en consecuencia, si concurre un número mayor, el testamento es ple-namente válido. Así lo han fallado nuestros Tribunales de Justi-cia, en una sentencia cuya doctrina es la siguiente: "La circuns-tancia de haberse otorgado el testamento ante seis testigos en vez de cinco que solamente exige la ley, significa que se ha" cum-plido esta exigencia con exceso, pero el exceso no anula el tes-

(449) Revista, t o m o 35, 2." parte, sec. l . \ pág . 238.

(450) Rf:vista, t omo 29, 2." parte, sec. 1.", pág . 8.


ta mentó, porque no destruye el hecho real y efectivo de que fué otorgado ante cinco testigos, desde que esta cifra está contenida en seis y no es un trámite máximo sino mínimo" (451).

409.—Menciones especiales que debe contener el testamento.— De acuerdo con el artículo 1016 del Código Civil, en el testa-mento deben indicarse una serie de menciones referentes a la per-sona del testador, que tienen por objeto establecer su identidad; pero, de acuerdo con el inciso 2.° del artículo 1026 del citado Có-digo, una o más de estas menciones puede faltar, "siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador".

Aplicando éste precepto, nuestros Tribunales de Justicia han resuelto que "no es nulo el testamento por no haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 1016 del Código Civil relativamen-te al lugar, hora y circunstancias en que s e hizo el testamento, si no se pone en duda la identidad personal del testador, escribano y testigos, porque el artículo 1026 del mismo Código dispone que cuando se omitieren una o más de las designaciones prescritas en el artículo 1016 no será por eso nulo el testamento, siempre qúe no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos" (452). Otro fallo, refiriéndose a menciones específicas, declaró que "la circunstancia de no dejarse testimo-nio de la nacionalidad del testador, de tener su domicilio y de es-tar en su sano juicio, así como el hecho de no haberse mencionado en el testamento a un hijo legítimo del testador, no producen la nulidad del acto, siempre que no haya duda acerca de la identi-dad personal del testador" (453).

410.—Indicación de la hora en que fué otorgado el testa-mento.—Entre las menciones que se exigen como formalidad del testamento, figura la hora de su otorgamiento; ésta, sin embargo, no ha sido establecida por el Código Civil, que nada expresa al respecto, sino que por él N.° 3." del artículo 426 del Código Or-gánico de Tribunales, que dice: "No se considerará pública o auténtica la escritura en que no conste la designación exacta y única del día, mes y año; o de la hora y sitio dé su otorga-miento si se trata de un testamento". ,

Cabe observar que éste precepto sólo exige la mención de la

( 4 5 1 ) Revista, t o m o 28, 2.» parte , sec . I.", p á g . 345.

( 4 5 2 ) Revista, t o m o 40, 2.a parte , sec . 1.», p á g . 71.

( 4 5 3 ) Revista, t o m o 37, 2." parte , sec. 2.", pág . 33.


hora y sitio del otorgamiento de la escritura que contiene el testamento para que la escritura misma pueda ser considerada pública o auténtica, y no para la validez del testamento en sí, que se rige siempre por el Código Civil, y que es independiente de la escritura pública en que él consta. Esta doctrina, que es la única verdadera, ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Temuco, que resolvió lo siguiente: "La falta de indicación de la hora coloca a la escritura pública en que se inserta el testa-mento, desprovista del mérito de ser pública o auténtica; pero tal circunstancia no lleva consigo su invalidación. En efecto, si bien es cierto que; aplicando la regla del artículo 1682 del Código Civil, que dice que hay nulidad absoluta en la producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben" para el valor de ciertos actos en consideración a la naturaleza de ellos, carácter que podría atribuirse con fundamento plausible a la obligación de consignar la hora del otorgamiento del acto testa-mentario, no lo es menos que el Código no sanciona con ese rigor la falta de expresión de la fecha, defecto indiscutiblemente más grave que el de omitir la hora, de lo que resultaría un contra-sentido inadmisible aplicar el precepto de la nulidad absoluta por el último hecho, .en circunstancias que la propia ley no sanciona con ese rigor un defecto de mayor gravedad, según una disposi-ción expresa sobre el particular" (454). La conclusión a que llega es muy lógica, pues es evidente que un requisito que se exige para que la escritura pública pueda ser considerada auténtica nada tie-ne que ver con el testamento, en cuanto a tal, contenido en ella.

El testamento abierto es un acto solemne, que debe constar siempre por escrito, y que no necesita otorgarse por escritura pú-blica, pudiendo hacerse en hojas sueltas ante el notario y tres testigos, o ante cinco testigos únicamente. Por consiguiente, si se otorga por escritura pública y ésta adolece de un vicio de for-ma que impide que pueda considerársela auténtica, en nada afec-ta este hecho a la validez del acto que en ella consta, que, como el testamento, no necesita otorgarse de un modo tan solemne, ni siquiera por instrumento público, y que puede ser extendido has-ta en un instrumento privado; porque si bien la escritura publica no es auténtica y no vale en cuanto a tal, por faltarle el requisito de la hora, de acuerdo con el inciso 2." del artículo 1701 de! Có-

( 4 5 4 ) Revivía, t o m o 37, 2." parte , sec . 2.a, pág-, 33.


digo Civil, el instrumento público defectuoso por alguna falta en la forma valdrá como instrumento privado, y como para la vali-dez del testamento no se exige la escritura pública, sino única-mente que conste por escrito, este testamento es plenamente vá-lido, pues reúne los diversos requisitos que exige el Código Civil, entre ellos, el de que conste por escrito.

Además, es preciso tomar en consideración otra circunstan-cia: lo que el Código Orgánico de Tribunales dispone en el N " 3." del artículo 426 es que "no se considerará pública o auténtica la escritura en que no conste la designación de la hora (entre otras cosas), si se t ra ta de un testamento", o sea, se refiere, a la escritura que contenga el testamento, y no al testa-mento mismo. El hecho que la escritura contenga un testamento hace necesario designar en ella el sitio y hora en que otorgó; pero estos requisitos se exigen para la escritura en cuanto a tal y en cuanto contiene un testamento, y no para el testamento mis-mo, que queda regido por el Código Ciyil.

En consecuencia, si bien el requisito de la hora se exige pa-ra el valor de la escritura por constituir al mismo tiempo un tes-tamento, ese instrumento reviste el doble carácter de testamento y de escritura pública a la vez, y tal formalidad sólo se refiere al instrumento en cuanto a escritura, no en cuanto a testamento. Y si dicha escritura pública no tiene el carácter de auténtica, por haberse omitido mencionar la hora en que otorgó, esta circuns-tancia no afecta al carácter de testamento que tiene, pues lo úni-co que sucede es que cambia el valor probatorio del instrumento, lo que en nada modifica la situación del acto jurídico denominado testamento en cuanto a tal.

A pesar de estas razones, que a nuestro juicio son fun-damentales, y a pesar de la sentencia de la Corte de Apelacio-nes de Temuco ya citada, la Corte Suprema, en dos oportunida-des, ha resuelto lo contrario al decir que "es nulo el testamento otorgado ante un Oficial del Registro Civil si no se indica la hora de su otorgamiento, y aunque el artículo 1016 del Código Civil no contiene esta exigencia, la establece el N." 3." del artículo 426 del Código Orgánico de Tribunales" (455).

Don Arturo Alessandri Rodríguez, en un artículo publicado

(455) Revista, tomo 40, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 196; tomo 41, 2." parte, sec. 1.", pág. 539.

LA NULIDAD'ABSOLUTA 3 6 7

en la Revista de Derecho y Jurisprudencia (456), critica enérgi-camente esta doctrina, diciendo que "llama realmente la atención que la Corte Suprema haya podido estimar ajustada a derecho una sentencia que declara nulo un testamento otorgado ante un ministro de fe por la circunstancia de no expresarse en él la hora de su otorgamiento, pues no hay ningún precepto legal que san-cione esta omisión con la nulidad y es un principio elemental de derecho que ésta, por lo mismo que constituye una sanción ju-rídica, no existe sin texto expreso que la establezca".

Continúa haciendo presente la circunstancia que el artículo 1026 del Código Civil permite que se omitan menciones tales como el lugar, día, ines y año sin que esto acarree la nulidad del testa-mento, siempre que no haya dudas acerca de la identidad perso-nal del testador. Y se pregunta: "Si la omisión del lugar del otor-gamiento del testamento no lo anula, si ni siquiera produce este efecto la omisión de la fecha, que es mucho más importante, ¿ no sería un contrasentido que la anulará la omisión de la hora? Re-sultaría así el absurdo de que un defecto menos grave, como es la omisión de ésta última^ tendría una sanción —la nulidad— que la ley no la impuso respecto de un defecto de mucho mayor gra-vedad, como es la omisión de la fecha en que el testamento se otorgó".

Además, hace notar que la única sanción que se establece por la falta de indicación de la -hora es de no considerarse pública o auténtica la escritura que contenga el testamento, y no la nu-lidad del testamento. "Una cosa es que el testamento sea nulo y otra muy diversa es que el instrumento del cual conste no ten-ga un determinado valor probatorio, porque nada obsta y, por el contrario, la ley autoriza, que un testamento se otorgue por instrumento privado".

Finalmente, concluye diciendo que "la doctrina sustenfada por la Corte Suprema conduce, además, al absurdo de que mien-tras un testamento abierto otorgado ante notario o quien haga sus veces, es nulo si no contiene la mención de la hora de su otor-gamiento, el testamento abierto otorgado ante cinco testigos se-ría, sin embargo, válido, aunque no contenga esa mención, por-que ésta no reza con ese testamento, ya que en su otorgamiento no interviene ningún notario".

( 4 5 6 ) T o m o 40, 2 * parte , sec . I.*, p á g . 196.


Por todo lo dicho, somos de parecer que no es posible consi-derar a la falta de indicación de la hora en que se otorgó el tes-tamento como causal de nulidad de éste.

411.—Lectura en alta voz del testamento escrito.—El ar-tículo 1017 del Código Civil exige, en primer lugar, que el testa-mento, sea que se haya escrito anteriormente, o que se escriba en uno o más actos, "será todo él leído en alta voz por el escri baño, si lo hubiere, o a falta de escribano, por uno de los tes-tigos".

Sin embargo, a pesar de exigirse la lectura en alta voz del testamento, el Código Civil no requiere que se deje constancia en él de haberse efectuado esta lectura. Así lo han entendido los Tribunales de Justicia, que han establecido la siguiente doc-trina: "La mención, de haberse cumplido, al otorgar el testa-mento, las formalidades dispuestas por la ley para su validez, es una nueva formalidad que sólo puede exigirse cuando la ley la requiere,' como en los artículos 1018 y 1019 del Código Civil, pero no se encuentra establecida respecto de las formalidades del ar-tículo 1017. Por consiguiente, el hecho de no haberse mencionado en el testamento abierto que todo él fué leído en alta voz por el escribano o uno de los testigos en la forma prevista por el ar-tículo 1017 del Código Civil, no es causal bastante de nulidad del testamento" (457).

En otro fallo, la Corte de Apelaciones de Temuco declaró que "el hecho de que no se diga expresamente en un testamento que se le dió lectura, no lo invalida, porque la ley no exige que deter-minadamente se deje constancia de haberse cumplido con ese re-quisito en el testamento solemne abierto, como lo señala especial-mente cuando lo cree necesario en atención a la persona del tes-tador, como ocurre en el caso del testamento del ciego, regido por el artículo 1019" (458).

Además, el citado artículo 1017 del Código Civil exige que la lectura sea hecha por el notario si lo hubiere, y en caso contrario, por uno de los testigos, "designado por el-testador a este efecto"; pero tampoco exige este artículo que se deje constancia en el testamento mismo que, en caso de no haber notario, el testigo que

( 4 5 7 ) Revista, t o m o 1, 2.» parte , sec. 1.a, p á g . 108; t o m o 4, 2.a parte ,

sec. l . \ pág . 371.


LA NULIDAD ABSÓLUTA 3 6 9

lo leyó en alta voz haya sido designado por el testador; en con-secuencia, si esta mención no se contiene en el testamento, éste es perfectamente válido. Así, por lo demás, se ha fallado (459).

412.—Firmas que debe contener el testamento.—El artículo 1018 del Código Civil establece que "termina el acto por las fir-mas del testador y testigos, y por la del escribano, si lo hu-biere".

"Si el testador no supiere o no pudiere firmar, se mencionará en el testamento esta-circunstancia, expresando la causa".

"Si se hallare alguno de los testigos en el mismo caso, otro de ellos, f i rmará por él y a ruego suyo, expresándolo así". Las firmas señaladas en el inciso 1.° constituyen requisitos de forma esenciales del acto testamentario, y en los incisos siguientes, el precepto establece nuevas formalidades necesarias para la validez del acto, consistentes en mencionar la causa por la cual el tes-tador o un testigo no firmaron el testamento.

Según el inciso 2.° transcrito, el testador puede verse en la imposibilidad de firmar por dos causas: por no saber o por no poder. En uno y otro caso, es menester mencionar este hecho en el testamento; pero esto no basta, sino que es necesario "ex-presar la causa" por la cual el testador no firmó.

¿Qué se entiende por "expresar la causa"? ¿Basta con decir que el testador no firmó porque no sabía o no podía, o es necesa-rio consignar la circunstancia específica que le impedía firmar el testamento, como ser, que estaba'herido en la mano, u otra cau-sa semejante? La jurisprudencia ha resuelto que basta con expre-sar la causa genérica por la que el testador no firmó, la circuns-tancia de que no supo hacerlo o la de que no pudo, sin necesidad de mencionar el hecho físico mismo que determinó la imposibili-dad de firmar, y así se ha fallado que "el testamento en que se expresa que el testador no firmó, por no poder hacerlo no es nulo por no expresarse la causa por qué no "pudo firmar, porque la ley sólo exige que se diga que no firmó "porque no sabe" o "porque no pudo" hacerlo" (460).

En otra sentencia, se acepta esta misma doctrina, aún cuan-do el caso presenta un aspecto nuevo en relación con el que recién transcribimos. En efecto, la sentencia declaró que "no es nulo el

( 4 5 9 ) Revista, t o m o 10, 2.* parte , s ec . 2.', p á g . 72.

( 4 6 0 ) Revista, t o m o 5, 2 . ' parte , sec . 2.*, p á g . 34.

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testamento solemne abierto en que falta la firma del testador, si en el testamento se menciona la causa, aunque no se exprese que el testador, que no pudo firmar, rogó a alguno de los testigos que lo hiciera por él, como lo indica el artículo 1018 del Código Civil respecto del testigo que se hallaba en el mismo caso" (461). Este fallo da correcta aplicación al artículo que cita, pues con respectó al testador que no firmó, sólo exige que se mencione el por qué no lo hizo, sea que no pudo o no supo hacerlo; pero no exige que se deje constancia de que el testador rogó a uno de los testigos que firmara por él, a lo que éste accedió, porque sólo debe mencionarse esta circunstancia cuando un testigo firma por otro a ruego de éste„y no cuando uno de ellos lo hace por el tes-tador.

B) Testamentos cerrados *

413.—-Presencia de testigos.—Según el artículo 1021 del Có-digo Civil, el testamento cerrado debe otorgarse ante un notario y cinco testigos; por consiguiente, si concurre un número menor * de testigos, el testamento es nulo, y si concurre un número ma-yor, el testamento es válido, como lo resolvió la sentencia citada en el N." 408.

414.—Entrega del testamento al notario con las solemnidades legales.—El inciso 1.a del artículo 1023 del Código Civil establece que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escri-tura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escri-bano y testigos le vean, oigan y entiendan, (salvo él caso del ar-tículo siguiente), que en aquella escritura se contiene su testa-mento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos".

Nuevamente se presenta la cuestión de si es necesario men-cionar en el sobre que contiene el testamento todo el acto de la entrega de éste, por parte del testador, al notario autorizante; pe-ro la solución es fácil de encontrar, y la cuestión se resuelve en forma negativa, pues en ninguno dé los incisos del artículo 1023 citado se exige que se deje constancia del acto de entrega en el sobre que contiene el testamento.

( 4 6 1 ) Revista, t o m o 7, 2." parte , sec. 1.", p á g . 505.


Por este motivo, se h a fallado que "la omisión de expresar el notario que el testamento cerrado le fué entregado o presen-tado por la testadora, no puede ser motivo para declarar la nuli-dad del .testamento, puesto que el artículo 1023 del Código Civil, ni requiere que se mencione expresamente el acto de la entrega,

'ni mucho menos sanciona con la nulidad la fal ta de esa mención" (462).

415.—El testamento debe estar escrito o firmado por el tes-'tador.—Con respecto al documento mismo en que consta el tes-tamento, el inciso 2.°- del artículo 1023 ya citado dispone que "el testamento deberá estar escrito o a lo menos firmado por el tes-tador" ; por lo tanto, la firma puede omitirse siempre que el ins-trumento esté escrito por el testador. De lo contrario, si falta la firma, el testamento es nulo.

416.—Firmas que debe contener el sobre en que está el tes-tamento.—El inciso 6.° del mismo artículo 1023 dispone que "ter-mina el otorgamiento por las firmas del testador y de los testigos, y por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta". Esta dis-posición es categórica: entre las personas que deben firmar el sobre en que se contiene el testamento, se encuentra, en pri-mer término, el testador mismo; su firma no puede omitirse, pues no existe una disposición semejante a la del inciso 2.° del artículo 1018 del Código Civil, que, respecto del testamento abierto, permite que se omita la firma del testador si éste no sa-be o no puede firmar. El testamento cerrado es esencialmente escrito, y se requiere la firma del testador tanto en el testamento mismo como en el sobre que lo contiene; prueba de ello es que el artículo 1022 del mismo Código dispone que "el que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado".

En consecuencia, "es nulo el testamento cerrado en que el testador no firma el sobre sino que lo hace en su lugar, a ruego suyo, uno de los testigos, porque así lo prescribe el artículo 1026, inciso 1.°, y ese requisito no se encuentra entre las excepcio-nes de nulidad del inciso 2.° de este artículo 1026" (463). Cabe agregar que en ninguno de sus incisos el artículo 1023 contiene una disposición semejante a la del inciso 2.° del artículo 1018, que autoriza la omisión de la firma del testador, por lo cual si en

( 4 6 2 ) Revista, t o m o 11, 2." parte , sec . 1.", p á g . 21. ( 4 6 3 ) Revista, t o m o 39, 2.a parte , sec . 1.", p á g . 449.


él hecho se omite, aún cuando firme por él uno de los testigos, el testamento es nulo.

417.—Formalidades de la apertura del testamento cerrado.— Finalmente, el artículo 1025 del Código Civil contempla el pro-cedimiento que debe seguirse para proceder a la apertura del tes-tamento cerrado. Este es un procedimiento judicial, enteramente separado e independiente del testamento mismo. En conseuencia, si aquél es nulo por una u otra pausa, esta nulidad no acarrea la nulidad del testamento,- pues éste conserva todo su valor al reunir los requisitos de fondo y de forma que señala la ley, va-lidez que no es afectada en modo alguno por la invalidación del acto de apertura; en consecuencia, sí se declara la nulidad del procedimiento de apertura, debe procederse a efectuarlo nueva-mente, en forma válida y eficaz.

Tal es la doctrina que se desprende de la sentencia que re-solvió: "El testamento cerrado otorgado con todas las formali-dades exigidas por la ley no puede ser anulado por haber sido abierto ante juez que no es el del último domicilio del testador. Es ineficaz la actuación, pero no el testamento mismo" (464).

§ N . — T E S T A M E N T O S PRIVILEGIADOS

418.—El testamento verbal.—Para su validez se exigen re-quisitos de fondo y de forma—El testamento privilegiado o me-nos solemne que ha dado origen a Un mayor número de senten-cias de nuestros Tribunales de Justicia es el testamento verbal, cuyos requisitos de validez están señalados en los artículos 1031 y siguientes del Código Civil.

A pesar que el artículo 1032, inciso 2.°, del citado Código declara que "no serán necesarias otras solemnidades que las que el inciso 1.° señala, y las que en los artículos siguientes se ex-presan", no todos los requisitos que se establecen pueden consi-derarse "solemnidades" del testamento verbal, en el sentido es-tricto de la palabra, o sea, formalidades, o mejor dicho, "requisi-tos externos necesarios para la validez del acto", sino que varios constituyen verdaderos requisitos de fondo de este tipo de testa-mento.

Tal es el caso del artículo 1035 del Código Civil, que señala

(464) Revista, temo 20, 2.a parte, sec. 1.", pág. 336.

LA NULIDAD ABSOLUTA, 373

las circunstancias particulares que deben concurrir para que se pueda- otorgar un testamento verbal, que constituye un caso de excepción entre esta clase de actos. Nos remitimos a lo dicho sobre esta materia en el N.° 260.

419.—Requisitos de forma del testamento verbal.—Entre las solemnidades propiamente tales de este testamento, o sea, aque-llas que constituyen requisitos de forma, podemos incluir las cir-cunstancias exigidas por los artículos 1032 y 1033 del Código Civil que disponen: "En los testamentos privilegiados el testa-dor declarará expresamente que su intención es testar: las per-sonas cuya presencia es necesaria, serán unas mismas desde el principio hasta el fin; y el acto será continuo, o sólo interrumpi-do en los breves intervalos que algún accidente lo exigiere"; y "el testamento verbal será presenciado por tres testigos a lo menos".

También es posible darle el carácter de requisito de forma a las formalidades que son necesarias para poner el testamento verbal por escrito, acto absolutamente indispensable para que puedan llevarse a efecto sus disposiciones, y que se hallan con-signadas en el artículo 1037 del citado Código.

Entre ellas, se exige que el juez de primera instancia del testamento en que se otorgó (Juez de Letras de Mayor Cuan-tía), cite á todos los interesados en él que residan en el mismo departamento; si se omite esta citación, el testamento es nulo, porque el procedimiento destinado a poner por escrito al testa-mento verbal forma parte integrante del acto testamentario mis-mo, y cualquier vicio que anule ese procedimiento acarrea la nu-lidad de todo el testamento. El otorgamiento del testamento ver-bal no se considera completo "mientras las declaraciones verbales del testador no sean puestas por escrito, constituyendo ambos actos un solo todo inseparable; por esta razón, cualquier vicio que afecte a uno u otro elemento del acto, acarrea la nulidad de todo él.

Entre los interesados en el testamento verbal, se encuentran, sin duda alguna, los herederos abintestato del causante; por este áiotivo, y en consideración a lo expuesto anteriormente, se ha fallado que "no habiéndose citado entre los interesados en un testamento a las personas que habrían sido herederos abintestato

MI

en caso de no haber existido el testamento verbal que se ordenó poner por escrito, el testamento es nulo" (465).

Por último, el artículo 1036 del mismo Código establece que el testamento verbal debe ser puesto por escrito dentro de los treinta días subsiguientes a la muerte del testador; de lo contra-rio* el testamento es nulo. Nos remitimos a lo dicho acerca de este requisito en el N." 366.

T I T U L O I I

FORMALIDADES ESPECIALES DE LA HIPOTECA

420.—Además de las ya señaladas, hay ciertas formalidades adicionales exigidas para la validez de la hipoteca.—Al' referirnos n los instrumentos públicos, señalamos, entre los actos que necesi-taban ser otorgados en tal documentó, a la hipoteca. En igual for-ma, mencionamos las diferentes opiniones que existen sobre si la inscripción de la hipoteca en el Registro del Conservador de Bie-nes Raíces constituye o no una solemnidad del contrato mismo.

Además de las formalidades señaladas, nos queda por refe-rirnos a ciertas menciones que dicen relación con el contrato de hipoteca, y cuya omisión ha dado origen a discusiones y juicios, sobre si producen o no la nulidad de la hipoteca: esta mención es la del monto que garantiza la hipoteca, es decir, hasta qué can-tidad de dinero responde el inmueble hipotecado.

421.—La designación del monto que garantiza la hipoteca no es requisito de validez.—Se acepta en forma casi unánime que, para la validez del contrato de hipoteca, no es necesario que en él se deje constancia de la suma hasta por la cual responde ln hipoteca, conclusión que es posible aceptar en vista de lo dis-puesto en el artículo 2431 del Código Civil, que permite que la hipoteca se limite a una determinada suma, con tal qüe asi se exprese inequívocamente. Al decir que "podrá limitarse", y no ' deberá limitarse", el Código Civil reconoce implícitamente que puede haber hipotecas por sumas indeterminadas. Además, el ar-tículo 2427 del citado Código se pone en el caso de que "la deu-da fuere ilíquida, condicional o indeterminada". En consecuen-

(465) Revista, tomo 43, 2." parte, sec. l . \ pág . 44.


cia, es absolutamente indiferente para la validez del contrato de hipoteca que en él se mencione el monto de la deuda que dicha hipoteca garantiza.

Así lo han reconocido los Tribunales de Justicia, al fallar que "la indeterminación de las obligaciones a que se extiende la hipo-teca, no origina nulidad ni ineficacia alguna, y sólo da opción a que se solicite por el deudor que se restrinja su alcance o valor definitivos" (466), y en otra sentencia más reciente, que "la ley no obliga a las partes, sino que las faculta, f i jar el monto de la hipoteca en una suma determinada, y siendo así, la no determina-ción del monto dé la obligación principal está expresamenté pre-vista como ajustada a derecho, y por lo tanto, ello no ,puede en-gendrar una causa de invalidación del contrató hipoteca-rio" (467).

422.—Mención del, monto garantizado por la hipoteca en la respectiva inscripción en el Conservador de Bienes Raíces.—El artículo 2432 del Código Civil, al señalar las menciones que de-be contener, no ya el contrato, sino que la inscripción de la hipoteca en- el registro - correspondiente del Conservador de Bienes Raíces, dispone que "la inscripción de la hipoteca deberá contener : N." 1." La suma determinada a que se extiende la hipo-teca en el caso del artículo precedente".

Esta disposición está en perfecta concordancia con el artícu-lo 2431 del mismo Código, que permite que la hipoteca se li-mite a una cantidad determinada, y al hacér referencia a dicho precepto, resulta que la mención de la suma determinada por la que responde la hipoteca sólo es necesario hacerla cuando existe tal determinación;-si la obligación es indeterminada, nada es necesario consignar en este sentido en la correspondiente ins-cripción.

Esto constituye una excepción a la regla general que esta-blece el artículo 2433 del Código Civil-, según la cual "la inscrip-ción no se anulará por la falta de algunas de las designaciones prevenidas bajo los Nos. 1.", 2.", 3." y 4." del precedente artículo, siempre que por medio de ella o del contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche menos". En otras palabras, si, por ejemplo, se omite -la

(466 > Revista, t o m o 27, 2." parte , sec. 1.-', p á g . 630.

(4671 Revista, t o m o 42, 2.» parte , sec . 1.a, p á g . 35.


suma determinada a que se extiende la hipoteca* no es nula la inscripción si "puede venirse en conocimiento de lo que en la inscripción se eche de menos mediante el contrato de hipoteca mismo". Aplicando aisladamente este precepto, resultaría que si no puede llegarse a establecer por medio de la escritura pública de hipoteca el monto fijo hasta el cual se extiende, la inscripción sería nula; pero, dado lo que dispone el N." 4.° del artículo 2432 del Código Civil ya citado, que sólo exige que se mencione la su-ma determinada a que se extiende la hipoteca cuando esto se ha hecho por las partes, la inscripción no es nula, aún cuando ni la inscripción ni el contrato mismo contengan la indicación de esa suma determinada.

423.—Jurisprudencia.—Esta conclusión ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, que resolvió: "Conforme a lo dispuesto en el artículo 2433 del Código Civil, la inscripción que no indica el total de las sumas que garantiza la hipoteca, no debe anularse y tiene, por consiguiente, valor legal, ya que por medio del contrato citado en ella, puede venirse en conocimiento dé lo que en la inscripción se echa de menos. El hecho de no in-dicarse en la inscripción el total de las sumas comprendidas en la hipoteca, no deja sin valor el contrato respecto de las sumas omi-tidas, ya que si se aceptara lo contrario, se llegaría a la conclu-sión de que no tendría valor legal la inscripción que no se hubiera efectuado conforme al artículo 2432 del Código Civil, lo que es contrario a lo que preceptúa el citado artículo 2433, en el sentido dé que esa inscripción es válida".

"En consecuencia, aunque no tenga valor la frase agregada en la inscripción después de firmada por- el Conservador con el objeto de subsanar la omisión de la indicación del total de las obligaciones a que se refiere la hipoteca según el contrato, si se cumple con la solemnidad de la inscripción que la ley exige para la existencia del contrato de hipoteca, la suma a que se extiende la hipoteca debe determinarse mediante el contrato citado en la inscripción" (468).

La Corte Suprema falló posteriormente en el mismo sentido, al resolver que "es errado sostener que sólo es legal el tipo de contrato hipotecario en que se expresa el monto fijo, la natura-leza de la obligación principal y el archivo en que consta, sólo

( 4 6 8 ) Revista, t o m o 25, 2.» parte , sec . 2.", p á g . 1.


porque la ley al reglamentar la forma de la inscripción de ese contrato, exige la constancia de tales elementos, siendo que es obvio que ellos se expresan sólo cuando consten a la 'fecha en que la inscripción se realizó. En consecuencia, es nula la senten-cia que contrariamente a lo expuesto, considera inválida la hipo-teca porque cauciona obligaciones indeterminadas en su cuan-tía" (469).

En relación con la inscripción misma de la hipoteca, y la omisión de las menciones tendientes a individualizar al acreedor y al deudor hipotecarios, se ha resuelto que "la nulidad de una hipoteca fundada en haberse faltado en su inscripción a lo que preceptúa el N.° 3.° del artículo 78 del Reglamento del Conser-vador, no es atendible porque este precepto no.es aplicable a la inscripción de la hipoteca, que se rige por el artículo 81 del mis-mo Reglamento; y si conforme a este último artículo pudiera observarse que en la inscripción faltan las designaciones del do-micilio y profesión del acreedor, y de la profesión del deudor, esta omisión tampoco la anularía a virtud de lo dispuesto en el artículo 2433 del Código Civil si del contrato de mutuo aludido y de otros antecedentes que de él se derivan no cabe dudar de la identidad de las personas del acreedor y deudor en dicho contra-to y en la hipoteca; todo lo cual obsta, igualmente, a la nulidad de la tradición del derecho de hipoteca" (470). Esta sentencia no merece mayores comentarios, fuera de dejar constancia que está ajustada al espíritu y a la letra de las disposiciones respectivas del Código Civil.

( 4 6 9 ) ( 4 7 0 )

Revista, t o m o 42, 2." parte , sec . l . \ p á g . 35. Revista, t o m o 28, 2." parte , sec . 2.", p á g . 34.


SEXTA CAUSAL

FALTA DE VOLUNTAD O DE CONSENTI-MIENTO

S E C C I O N í ."

LA V O L U N T A D C O M O E L E M E N T O E S E N C I A L D E T O D O A C T O J U R I D I C O V O L U N T A R I O

T I T U L O I

LA VOLUNTAD, PARA SER EFICAZ, DEBE EXTERIORIZARSE

424,—La voluntad del fuero interno no tiene eficacia jurí-dica.—"Para que la voluntad de las partes pueda engendrar un vínculo contractual, no basta que en una y en otra parte, exista r.n acto de deseo interno, sino que es necesario que la voluntad tt-nga por fin inmediato un resultado jurídico dé naturaleza obli-gatoria; y además, que se exteriorice mediante una manifesta-ción externa suficiente" (471). Estos conceptos, emitidos en relación con actos bilateralés, son igualmente aplicables a los actos unilaterales: es necesario una manifestación externa de voluntad para que se produzcan efectos jurídicos; en consecuen-cia, para la plena eficacia de los actos unilaterales y bilaterales, la manifestación de voluntad no puede faltar.

425.—El Código Civil exige la manifestación de voluntad como requisito esencial.—El artículo 1682 del Código Civil no se, refiere en especial, a la falta de consentimiento cómo causal de nulidad absoluta, sino que menciona uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad de la persona que ejecuta el acto o celebra el contrato, al decir en su inciso 2." que "hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absoluta-

(471) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N.» 99, pág. 120.— En este mismo sentido, CLARO SOLÁR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 750, pág. 117.


mente incapaces". Siendo éste, como decíamos, sólo uno de los casos en qué no existe, jurídicamente, la voluntad, nos referi-remos antes a la falta de consentimiento o de voluntad como causa genérica de nulidad absoluta.

Jurídicamente, y en teoría, hay quienes afirman que la fal-ta de voluntad, o de consentimiento en los actos bilaterales, pro-duce inexistencia dél acto o contrato, efecto qúe se debe a la fal-ta del elemento principal de todo negocio jurídico voluntario: la manifestación de la voluntad, la exteriorización del deseo de un individuo de poner en marcha un mecanismo jurídico, deter-. minado, destinado a producir los efectos queridos por - la per-sona. Sin que la voluntad del individuo se manifieste al mundo externo, sin que su deseo de producir efectos jurídicos median-te la celebración de un acto sea conocida de otras personas, no puede hablarse de que exista un acto unilateral o bilateral; la exteriorización de la voluntad es requisito esencial para que un acto o un contrato nazca a la vida jurídica.

"Si consideramos que acto jurídico es la declaración unila-teral o bilateral de voluntad ejecutada' con arreglo a la ley y destinada a producir efectos jurídicos, vemos que es de la esen-cia de estos" actos que sean una manifestación * de la voluntad humana, en contraposición a los hechos jurídicos propiamente tales, que son sucesos de orden preferentemente físico. La vo-luntad del hombre desempeña tal función en los actos jurídicos, que no se les concibe sin una manifestación de esa voluntad, sea que tome sü forma definitiva en la declaración de una sola per-sona (actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjun-ción de las voluntades de dos partes (consentimiento), consti-tuyendo lo que se designa con el nombre de actos bilaterales o convenciones. Esta función tan trascendental de la voluntad humana en el campo del derecho, ha sido reconocida én toda su plenitud por el legislador, que ha asimilado en una sola noción al "acto" con la "declaración de voluntad", reiterando esta iden-tidad al hablar de las convenciones como "concurso real de las voluntades de dos" o más personas" (472).

El Código Civil, al referirse a las fuentes de las obligacio-nes y a los diversos requisitos de las convenciones, declara, en

(472) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS. La Confirmación y la Ratificación de los Actos Jurídicos, N." 27, pág. 19.


el artículo 1437, que las*obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades de dos o más personas; y en el artículo 1445 dispone que, "para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 2.° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios". En estas disposiciones, el Código Civil reconoce la circunstancia que acabamos de expresar, o sea, que la fuente de un contrato o convención es el consentimiento, o sea, el acuerdo de las voluntades de las partes, manifestadas al mundo exterior y concordantes en cuanto a los diversos requisi-tos de él. Lo mismo puede decirse de los actos unilaterales, que producen sus efectos por la sola declaración de una persona; no es necesario que esta voluntad concuerde con la de otro indivi-duo, sino que el solo hecho de expresar la voluntad con las for-malidades que prescribe la ley, da origen al acto jurídico unila-teral perfecto en cuanto a su eficacia.

T I T U L O I I

FORMAS EN QUE PUEDE MANIFESTARSE LA VOLUNTAD

426.—Lo común es que se manifieste personalmente.—La regla general es que la persona que desea ejecutar un acto ju-rídico o celebrar un contrato lo haga personalmente, concurrien-do directamente en dicha ejecución o celebración y manifestando su voluntad en la forma prescrita por la ley.

427.—Por medio de un representante.—La persona que ejecuta el acto o contrae obligaciones al celebrar el contrato, puede manifestar su voluntad por intermedio de un represen-tante, que actúa en su nombre. En el hecho, el que manifiesta la voluntad o expresa su deseo de obligarse es el representante, es la voluntad de éste que da nacimiento al acto jurídico; pero de todos los efectos que de él deriven, especialmente de las obli-gaciones que nazcan de los contratos, responderá el represen-tado, la persona a cuyo nombre y para quien se dió nacimiento al acto jurídico (artículo 1448 del Código Civil).

428.—Manifestación de voluntad efectuada por un tercero que obra sin poder de la persona a cuyo nombre contrata.—Fi-


V

nalmente, la persona puede quedar obligada a cumplir determi-nadas obligaciones que otra ha contraído a su nombre, sin su conocimiento y sin que exista mandato entre ellas. Én esta si-tuación, el tercero o el agente oficioso manifiestan su voluntad al exterior, dando, nacimiento al contrato o al acto unilateral, y produciéndose, en el primer caso, el consentimiento necesario para generar el acto jurídico. El acto queda perfecto, o sea, legalmente celebrado, pero sujeto a la condición resoluto-ria de que la persona a cuyo nombre y sin cuyo consentimien-to se ha dado origen al negocio jurídico, acepte todo lo hecho y manifieste su intención de quedar obligada por el acto ejecu-tado a su favor; de otro modo, el acto caduca, pues se cumple la condición resolutoria, autorizándose al otro contratante para perseguir al promitente por los perjuicios que hubiese sufrido al celebrar un contrato semejante.

Si, por el contrario, la persona sin cuyo conocimiento se ha ejecutado el acto, acepta todo lo obrado, es decir, manifiesta su voluntad o intención de quedar obligada por dicho acto, éste queda perfecto, pues la "voluntad de quedar obligada" ha sido expresada. La situación que analizamos está contemplada en los artículos 1449 y 1450 del Código Civil.

"Al disponer él Código Civil en los artículos 1449 y 1450, y, como después veremos, en las reglas referentes "al mandato, a los representantes legales y a la agencia oficiosa, que se pro-ducen efectos jurídicos y, por consiguiente, entran al campo de la reglamentación legal los actos consentidos por una persona que lo hace a nombre de un tercero, sin estar autorizado por éste o por la ley para obrar de esa manera, estableció una di-ferencia fundamental entre el consentimiento necesario para generar un acto jurídico y el consentimiento que se requiere para quedar obligado, es decir, para que afecten a una perso-na las consecuencias de un acto que debió celebrar como parte" (473).

429.—Voluntades que son necesarias para la generación y el perfeccionamiento de un acto jurídico que afecta a un tercero.— Por lo tanto, para que nazca un acto jurídico, para que éste adquiera su plena eficacia, basta la concurrencia de la voluntad

(473) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.° 29, pág. 20.


generadora que manifiesta el tercero, si el acto es unilateral —la exteriorización de está voluntad es suficiente. para dar nacimien-to al acto jurídico— y si es bilateral, es necesario que exista acuerdo entre esta persona y otra para que el contrato quede perfecto y se considere legalmente celebrado. En resumen, bas-ta, para generar estos actos jurídicos, el consentimiento del estipulante y del promitente, sin que intervenga para nada el beneficiario, en el cáso del artículo 1449 (estipulación a favor de un tercero), y el consentimiento de las partes que pactan la promesa, sin que concurra aquel cuyo hecho se promete, en el caso contemplado en el artículo 1450 (promesa de hecho ajeno) (474).

Pero,, para que este contrato produzca sus efectos y llegue P su plena realización, se requiere que la persona a cuyo nom-bre actuó el promitente, o sea, el beneficiario, manifieste su vo-lutad de. quedar obligado por el acto jurídico celebrado, acep-tando expresa o tácitamente todo lo obrado. De este modo, mediante la exteriorización de esta voluntad, el contrato pro-duce sus efectos y puede ser totalmente cumplido.

"Fluye entonces nítidamente la diferencia que existe entre el consentimiento necesario para generar un acto jurídico y el que se requiere para quedar afectado por . un acto ya celebrado por otras personas. Y así podemos decir que en los actos que producen derechos y obligaciones que pueden hacerse efectivos en el patrimonio de una persona que no concurrió a ellos, el con-sentimiento o la intervención del verdadero dueño de los bienes o del que fué indebidamente representado no es indispensable para que haya contrato, no es un requisito de la formación de éste, sino que sólo se toma en cuenta para comprobar los efectos que produce el acto celebrado a su respecto" (475).

(474) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N." 174, pág. 83.

(475) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.» .175, pág. 83.


S E C C I O N 2 . a

F O R M A S E N Q U É P U E D E F A L T A R L A V O L U N T A D O E L C O N S E N T I M I E N T O , Y S U S A N C I O N

T I T U L O 1

ACTOS EJECUTADOS PERSONALMENTE POR LOS INTERESADOS

§ I . — L A . MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD ES I N D E P E N D I E N T E

DEL I N S T R U M E N T O EN EL CUAL CONSTA.

430.—Si el acto jurídico es solemne, la manifestación de vo-luntad debe hacerse en las solemnidades que establece la ley.— Según, decíamos, la regla general es que ' la persona interesada concurra personalmente a la ejecución del acto jurídico, sea éste unilateral o bilateral, y que manifieste, en la forma pres-, crita por la ley, su intención de producir los efectos jurídicos propios del acto.

En este caso, es menester distinguir si el acto o el contra--to es solemne o no, es decir, si la ley ha establecido una forma determinada mediante la cual debe expresarse la voluntad de ejecutar el acto o de celebrar el contrato.

Si el acto o contrato es solemne, es decir, si debe constar en instrumento público o privado, no existe otra manera de ex-presar la voluntad o de dejar constancia del consentimiento que mediante ese instrumento, y si falta éste, o es defectuoso y nulo, se considera que no existe dicha expresión de voluntad. En consecuencia, la expresión de la voluntad se identifica én todo con el instrumento en que consta el acto o contrato, de modo que faltando éste, falta aquélla.

431.—La manifestación de voluntad se identifica con el otorgamiento de la solemnidad exigida para la validez de un acto o contrato.—La existencia del consentimiento se identifica, pues, en los contratos solemnes con el otorgamiento de la solemnidad', cuyo objeto es, precisamente, dar constancia auténtica del con-


sentimiento, garantizarlo con prueba preóonstituída. "En los contratos solemnes, existencia o falta de consentimiento equiva-le, pues, a existencia o falta del instrumento o solemnidad" (476).

Lo mismo sucede si el instrumento público o la escritura pública son nulos por vicios de forma; al ser nulos, carecen del carácter público o auténtico y no tienen existencia en cuanto a instrumento o escritura pública. Por esta razón, se conside-ra que falta la solemnidad, lo que por sí acarrea la nulidad ab-soluta del acto o contrato; y, además, como dicho instrumento es el único medio de exteriorizar el consentimiento, o la volun-tad, cuando se t ra ta de un acto unilateral, al fal tar aquél, falta esta expresión de la voluntad, elemento esencial de los actos y contratos, lo que constituye una causa adicional de nulidad ab-soluta, como después veremos.

432.—Falta el consentimiento cuando, ei instrumento en que consta carece de autenticidad.—Puede suceder, sin embargo, que el instrumento esté perfecto en cuanto a su forma, dejando constancia dé la celebración de un acto o contrato y de las ma-nifestaciones de voluntad repectivas. En este caso, se ha cum-plido con la formalidad exigida por la ley; pero si quiénes apa-recen suscribiéndolo ño han realmente consentido, porque sus firmas han sido suplantadas por otras personas, no puede de-cirse que hayan expresado su voluntad, aunqúe' el acto o con-trato conste en un instrumento público o privado. En este caso, el acto o contrato no es nulo por faltarle un requisito de forma exigido por la ley para su validez, sino que es nulo porque no existe la manifestación de voluntad necesaria para generar el acto o contrato, o no se ha producido el consentimiento que re-quieren las convenciones y contratos, pues una o ambas partes no han suscrito realmente el instrumento en que consta el acto o contrató.

\

En consecuencia, el instrumento carece de autenticidad con respecto a las personas que intervinieron en su otorga-miento, es decir, se le puede atacar por ser falsificado. Es pre-ciso demostrar que las f irmas de las partes —que, según vimos, constituyen la manera en que éstas exteriorizan su voluntad de aceptar y de quedar obligadas por lo que se ha declarado en el

(476) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 158.


instrumento, sea público o privado— no son verdaderas, que son falsas, o sea, que otras personas las han estampado en el ins-trumento en lugar de las partes que, según el mismo instrumen-to, aparecen otorgándolo.

No se t ra ta de demostrar que el instrumento es nulo, sino que es falsificado. "No es lo mismo, jurídicamente hablando, un instrumento nulo que un instrumento falsificado. El instru-mento es nulo cuando en su otorgamiento no se han observado las formalidades prescritas por la ley, según su naturaleza. En cambio, un instrumento es, falsificado o carece de autenticidad cuando no ha sido otorgado, entre otros casos, por las personas que aparecen otorgándolo, porque han sido suplantadas. De aquí se desprende que puede haber instrumentos falsificados que no sean nulos, como, cuando otorgados con todas las solem-nidades legales ante funcionario competente, se hayan suplan-tado las personas de los otorgantes" (477).

En este caso, el acto o contrato no es nulo por haberse omi-tido una formalidad prescrita por la ley, sino por no haber con-sentido en él las personas que aparecen ejecutándolo, o sea, por fal tar la expresión de la voluntad o del consentimiento. Esta expresión se traduce en los actos jurídicos que se otorgan por escrito en la firma de la persona estampada al final del do-cumento; mediante la firma, la persona acepta todo lo declara-do en él, y se compromete a cumplir las obligaciones consigna-das en dicho instrumento. La firma constituye el modo prácti-co de manifestar la voluntad de ejecutar un acto jurídico, la forma práctica de exteriorizar el deseo de producir efectos ju-rídicos mediante un acto, o de quedar obligado a cumplir lo que se estipule en un contrato'.

De lo dicho se desprende que cuando falta, la firma en un instrumento y esta omisión no importa un vicio que acarree la nulidad absoluta de él, por constituir dicha firma un requisi-to de forma, de validez del instrumento, como sucede en los ca-sos a que nos referimos, en el capítulo anterior, debe conside-rarse que falta el consentimiento de la persona que debió haber firmado, porque, como decíamos, la firma implica,la forma prác-

(477) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Teoría de las Obliga-ciones, pág. 440.

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tica de manifestar la voluntad, de aceptar lo que en un instru-mento se declare o estipule.

433.—Situación de los actos no solemnes.—Si el acto no ne-cesita de formalidades especiales en las cuales conste la, volun-tad de la persona que lo ejecuta, o si el contrato es consensual, perfeccionándose por el solo acuerdo de las partes, el problema de la falta de voluntad o del consentimiento presenta un aspec-to diferente.

El acto unilateral adquiere su plena eficacia desde que la persona interesada manifiesta su voluntad de ejecutarlo; del mismo modo, en las convenciones y contratos se produce el per-feccionamiento desde que existe un acuerdo de las voluntades, que no necesita de ninguna forma externa para que quede cons-tituido.

Sin embargo, "en los contratos en los cuales el objeto tiene un valor importante, el consentimiento de las partes se hace constar generalmente, por escrito. Pero la escritura no es la manifestación primera del consentimiento, el que, en las más de las veces, se ha producido con anterioridad en forma verbal, directamente o por teléfono. Si se redacta un acto escrito o si se intercambian cartas llamadas "confirmatorias", es única-mente "ad probationem", para reservarse una prueba fácil del contenido de los acuerdos, y no "ad validitatem" es decir, no se t ra ta de una solemnidad del acto" (478).

Esto es lo que ocurre casi siempre en la práctica: se deja constancia por éscrito del contenido del acto o contrato, con el objeto de tener una prueba precónstituida de su celebración y de sus diversas disposiciones. En relación con este punto, hare-mos referencia, una vez más, a lo dispuesto en el artículo 1709, inciso 1.°, del Código Civil, según el cual "deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o prome-sa de una cosa que valga más de doscientos pesoS". El objeto de esta disposición no es crear una solemnidad de tales actos y contratos, sino que establecer una prueba de su celebración; y no está de más recordar que el artículo 1708 dispone que "no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito", por lo cual es siempre conve-

(478) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 110, pág. 139.


niente dejar constancia de la celebración de un acto jurídico en un documento, sea público o privado.

434.—El consentimiento, existe independientemente de su prueba.—Es necesario advertir que "el contrato existe .indepen-dientemente de su prueba y antes que ella. Se le podrá probar, sin hacer uso del instrumento, por la confesión de parte, el ju-ramento, o aún, llegado el caso, por presunciones" (479), y, a pesar de la falta de prueba,, el acto existirá como tal, siempre que haya habido la correspondiente manifestación de voluntad.

Por esta razón, creemos errada, la doctrina según la cual "para que exista o esté perfecto ante la ley el contrato, hay que probar el consentimiento. Aquí jamás podrá haber un con-sentimiento falso o aparente. O se prueba o no se prueba le-galmente la existencia (realidad) del consentimiento. Si se produce prueba legal de que existió "concurso real de volunta-des" (artículo 1437), quiere decir que se ha probado la existen-cia de la convención, pues ésta se identifica con aquél. Si por la inversa, no puede probarse la existencia del consentimiento, por no haberlo realmente otorgado uno de los pactantes, quiere decir que no se ha perfeccionado ninguna convención, puesto que ésta se traduce precisamente en el concurso real de volun-tades". (480).

Tales afirmaciones equivalen a identificar el acto jurídico con la prueba del mismo, hasta tal punto que si no se prueba-el consentimiento o la manifestación de voluntad, el acto o con-trato no existe, de acuerdo con-la opinión expuesta. No creemos que esta opinión sea acertada, pues, como dijimos, "el contrato existe independientemente de su prueba y antes que ella"; por consiguiente, haya o no haya prueba1 que acredite que se expre-só en debida forma la voluntad, en el acto tiene perfecta exis-tencia ante el derecho. No se debe subordinar la existencia de un" acto o contrato a la prueba de la voluntad que lo generó, pues son cosas independientes y diferentes y tal doctrina es con-traria a los principios jurídicos. En efecto, una cosa es que se ha-ya celebrado el acto jurídico, que haya hiabido una manifesta-ción o acuerdo de voluntades, y otra es que se pueda probar, íle-

(479) PLANIOL y RIPERT, obi-a citada, tomo VI, Ñ.° 110, págs. 139 y 140. .

(480) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 152.


gado el momento, la existencia del acto, y las obligaciones que de él puedan provenir.

-435.—Nuestra crítica se ve confirmada por lo dispuesto en el Código Civil sobre obligaciones naturales.—Según esto, pue-de ocurrir un caso a que no se refirió el autor cuya opinión estamos criticando, y es que exista un acto o contrato respecto del cual se manifestó en debida forma la voluntad, pero que no haya medios para probar este hecho, por lo cual no es posible exigir el cumplimiento de las obligaciones por vía coercitiva me-diante procedimientos judiciales.

Pero el que no se pueda probar la manifestación de la o las voluntades que dieron origen al acto o contrato, no quiere decir que éste no sea plenamente válido, y que no surta sus efec-tos ; lo único que sucede, como veremos, es que no puede exigir-se su cumplimiento en juicio. Por esta razón, se produce una obligación natural, una obligación cuyo cumplimiento no puede perseguirse coercitivamente, pero que, una vez cumplida, auto-riza para retener lo . que se ha dado o pagado en razón de, ella, y así, el artículo 1470 del Código Civil contempla entre las obli-gaciones naturales, "N.° 4.°: las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba".

De esta disposición legal se desprende claramente la di-ferencia e independencia que existe entre el acto jurídico mis-mo, y la prueba de su celebración, de la manifestación de la vo-luntad que le dió origen; y de aquí se concluye que el acto ju-rídico existe y es reconocido por la ley aún cuando no se pueds probar su existencia.

436.—La firma como manifestación de la voluntad que cons-t a por escrito.—La manifestación de la voluntad en los actos ver-bales o contratos consensúales puede hacerse, según hemos di-cho, en cualquiera forma, y se puede probar de cualquier modo. Muy a menudo, estos actos o contratos constan por escrito, y, en tal caso, la manifestación de la voluntad se expresa por la firma puesta por el o los interesados al pie del documento; si no hay firma, no hay manifestación de voluntad, y el acto jurí-dico es nulo absolutamente. Esta es "la función que desempeña la firma en los instrumentos privados que no se exigen por vía de solemnidad, sino como medio de prueba, función que tiene mu-cha importancia, ya que de su omisión o presencia depende la validez del acto jurídico.


Decimos que la omisión de la firma en estos instrumentos acarrea la nulidad del acto o contrato, porque en el presente caso, la firma no tiene1 otro objeto que demostrar la aceptación que al f irmante le merece -el contenido del documento, y la in-tención de quedar obligado a cumplir las obligaciones que se hayan estipulado; no se t ra ta de una formalidad exigida para la validez misma del acto, como sucede en algunas clases de testamento, o en la escritura pública, en que la omisión de la firma acarrea la nulidad absoluta del acto, por tratarse de la falta de un requisito formal de validez. En cambio, cuando se omite la firma en un acto verbal o en un contrato consensual que consta por escrito, éste es nulo, no por la causa anterior, sino por fal tar la manifestación de la voluntad necesaria para generar,, el acto jurídico.

Por cierto, que el acto o contrato puede existir independien-temente del instrumento que le sirve de prueba, y si la falta de firma se debe a una omisión involuntaria, el acto o contrato es plenamente válido, si aquél cuya firma se omitió confiesa haber manifestado su voluntad o consentido en las obligaciones esti-puladas, o se prueba este consentimiento en cualquiera otra for-ma ; esta prueba es necesaria, porque la fal ta de firma en el ins-trumento hace presumir que la persona que debía haberlo fir-mado no ha manifestado su voluntad en el sentido que el docu-mento expresa,, y qué tal documento no representa un acto jurí-dico perfecto, sino uno nulo, al que falta un requisito esen-cial, cual es, la voluntad de la persona en orden a producir los efectos jurídicos propios del acto, o a quedar obligada por las estipulaciones del contrato. Generalmente, cuando se celebra un acto jurídico por escrito, no se acostumbra omitir las firmas de los interesados, por. lo. cual la . omisión de-una de ellas hace presumir con fundamento que el acto que consta en el docu-mento está viciado, por no haber consentido en él uno de los interesados.

437.—Casos en que falta por completo la manifestación de voluntad; situación de los contratos simulados.—Hasta ahora nos hemos referido al caso en que no exista ninguna especie de manifestación- de voluntad, caso muy raro en la práctica, porque si se t ra ta de hacer cumplir un acto, o las obligaciones que ema-nan de un supuesto contrato,_ será necesario probar la celebra-ción de tal acto o contrato, lo que se hará generalmente por me-


dio de algún instrumento; y si a éste le falta la firma de la per-sona contra quien se hace valer, existirá una fuerte presunción de que él instrumento no corresponde a ningún acto que ha sido convenido o ejecutado efectivamente; y se podrá excepcionarse de su cumplimiento probando la falsedad del documento y no la nulidad del acto.

Sin embargo, se han presentado casos en la práctica, en que se ha omitido el consentimiento, de modo que el acto ejecutado ha sido declarado nulo; y así se ha fallado que "la falta de con-sentimiento del comprador por no haber -comparecido al otor-gamiento de la escritura y la circunstancia de no expresarse en ésta si el pago del precio ha sido hecho en dinero, ni si ha sido pagado por el comprador, produce nulidad absoluta" (481), caso típico en que, a pesar de haberse extendido la solemnidad del acto, falta el consentimiento de una de las partes, que no con-currió á su otorgamiento.

Del mismo modo, es común que en casos de contratos simu-lados, no exista verdaderamente un contrato en el que las par-tes hayan convenido; se t ra ta simplemente de aparentar la ce-lebración de un contrato, que en el hecho no existe. En uno de estos casos, se falló que, "aunque en la escritura de compraven-ta de un establecimiento comercial el comprador declare haberlo recibido, no puede sostenerse que este último adquiéra su do-minio si los propios otorgantes expresan que el contrato es fic-ticio, por no haber existido consentimiento ni' precio realmente pagado y haberse celebrado sólo con el objeto de burlar a los acreedores del vendedor, por lo cual dicho contrato es nulo ab-solutamente" (482).

438.—Casos en que sólo existe una apariencia de consenti-miento.—En cambio, es mucho más frecuente la existencia de actos o contratos en que, habiendo concurrido personalmente las personas que están interesadas en su celebración, existe sólo una apariencia de consentimiento, o la manifestación de volun-tad ha sido hecha en forma ineficaz, por lo cual el acto jurídico de que se trata, sea éste unilateral o bilateral, es nulo por fal-tarle la voluntad o el consentimiento esencial para su plena efi-cacia y validez. Esto sucede generalmente cuando son varias las

(481) Revista, t omo 34, 2.» parte, sec. 2.*, pág . 14. (482) Revista, t o m o 29, 2.» parte, sec. 1.*, pág . 411.


personas que deben intervenir en la ejecución del acto jurí-dico, y una de ellas no manifiesta debidamente su -voluntad.

Así, se han presentado casos en nuestros Tribunales en que se han anulado actos en los que falta* el consentimiento de una de las personas que deben intervenir; se ha fallado que "la falta del consentimiento de la mujer, constante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad .absoluta de las hi-potecas, por omisión de un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato, en consideración a su naturaleza".

"Los terceros adquirentes del inmueble afecto a la hipote-ca tienen interés en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que, como actuales poseedores del predio, responden de las> can-tidades a que estuviere obligada la finca, y por t ratarse de nu-lidad absoluta, pueden ellos pedir su declaración" (483)., Lo mismo se ha resuelto respecto de una compraventa de un bien raíz de una mujer casada, hecha por el marido sin el consenti-miento de la mujer (484), o si se prueba que ella negó su con-sentimiento (485). Es evidente que el acto jurídico existe apa-rentemente, pero es nulo por faltarle el requisito esencial de la voluntad; no puede decirse que "si no puede probarse la existencia del consentimiento por no haberlo realmente otorgado uno de los pactantes, quiere decir que no se ha perfeccionado ningu-na convención, puesto que ésta se traduce precisamente en el "concurso real de voluntades" (486).

En los casos presentes, existía un instrumento público que dejaba constancia de la celebración de. un acto; pero, al mismo tiempo, dejaba de manifiesto el vicio que encerraba, cual es, la falta de consentimiento de la persona que debió darlo.

§ II.—SANCIÓN POR LA FALTA DE CONSENTIMIENTO

439.—La doctrina y,, la jurisprudencia están divididas*—Este es un punto que, como en el caso de la. falta de objeto, o de cau-sa, divide a la doctrina y la jurisprudencia de nuestros Tribu-nales.

(483) Revista, tomo 24, 2.' parte, sec. 2.', pág. 53. (484) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1,», pág. 436. (485) Gaceta de los Tribunales, año 1)902, sentencia 220, pág. 247. (486) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 152.


Hay quienes sustentan la doctrina de la inexistencia jurí-dica y afirman que es posible ubicar esta especie de sanción en-tre las disposiciones positivas de nuestro Código Civil. Entre éstos* podemos incluir a Claro Solar, Enrique Rossel, Enrique Rodríguez Salazar y Juan de Dios Carmona:

Hay otro grupo de autores, entre los cuales se cuentan don Arturo Alessandri Rodríguez y don Alfredo Barros Errázuriz, que sostienen que la falta de consentimiento, en nuestra legis-lación positiva, acarrea la nulidad absoluta del acto o contrato, porque se trata de un requisito que la ley exige para el valor de los actos y contratos en consideración a su naturaleza.

440.—Opiniones de los partidarios de la doctrina de la inexistencia—Don Luis Claro, partidario de la doctrina de la in-existencia, después de hacer la distinción entre las condiciones de existencia y de validez de los actos jurídicos, ubica entre las primeras a la manifestación de la voluntad o el, consentimiento, al declarar que "así como la declaración de voluntad en los actos unilaterales, el consentimiento o acuerdo de voluntades en los actos bilaterales, es indispensable para la existencia del acto. ¿Se concibe que una convención exista sin el consentimiento de las partes que en ella intervienen? La convención no es otra cosa que el acuerdo de las voluntades del acreedor y del deudor. Si no hay acreedor que estipule, no puede haber deudor que pro-meta; y, ¿cómo habría obligación si no hay una persona obli-gada a ejecutarla y una persona en provecho de la cual la obli-gación es contraída y que tenga el derecho de reclamar su eje-cución? La falta de consentimiento es evidentemente la nada; y la nada no podría ciertamente producir ni derecho, ni obliga-ción" (487).

Enrique Rodríguez Salázar, por su parte, se expresa en los siguientes términos: "La sanción legal de la falta objetiva del consentimiento, consiste en la inexistencia jurídica de la con-vención reglamentada. Existe en el hecho un acuerdo o con-currencia de voluntades en determinado sentido; pero por no versar este acuerdo sobre las cosas esenciales que la ley señala a cada contrato reglamentado, no es fuente de ellos, no los "perfecciona" si el contrato es consensual, le fal tará al con-

(487) Obra citada, t o m o XI, N." 685, pág. 12.


trato "uno de los elementos de su perfección si es solemne o real" (488). '

Juan de Dios Carmona emite conceptos Semejantes y se muestra partidario de la misma teoría. Dice que "la voluntad del hombre desempeña tal función en los actos jurídicos, que no se les concibe sin una manifestación de esa voluntad, sea que to-me su forma definitiva en la declaración de una sola persona (actos unilaterales), sea que se exteriorice en la conjunción de las voluntades de dos partes (consentimiento), constituyendo lo que se designa con el nombre de actos bilaterales o convencio-nes" (489).

441.—Opiniones de los partidarios de la doctrina de la nu-lidad.—En cambio, los autores que opinan que la falta de consentimiento es causal de nulidad absoluta en ntiestra le-gislación, y no de inexistencia jurídica del acto o contrato, por no haberla contemplado el Código Civil, se basan en el artículo 1682, que establece la sanción de la nulidad absoluta para los actos dé personas absolutamente incapaces. Esta disposición está indicando que nuestro Código Civil no acoge la doctrina de la inexistencia, porque, de lo contrario, sería ésta y no la nu-lidad absoluta la sanción aplicable a tales actos, puesto que los absolutamente incapaces carecen, jurídicamente, de vo-luntad, por lo cual es imposible que la manifiesten o consientan en un acto o contrato. El artículo 1682 contempla, en el inciso segundo, este caso especial en que falta el consentimiento; y en t i inciso primero, es perfectamente posible ubicar cualquiera otra falta de consentimiento entre aquellos "requisitos que se exi-gen para el valor de un acto o contrato, en atención a su na-turaleza y no al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o acuerdan". En efecto, el consentimiento es un requisito que se exige en todo acto jurídico, en consideración a su naturaleza de tal, de su calidad de voluntario, por lo cual es esencial, para que sea eficaz, que el o los interesados manifiesten su voluntad de generarlo. En consecuencia, la falta de voluntad o de consen-timiento es una causal de nulidad absoluta que queda compren-dida en el citado artículo 1682.

442.-—Distinción que haéeli los partidarios de la tesis de la

(488) Obra citada, pág. 149.

(489.) Obra citada, N.» 27, pág. 149.


inexistencia entre falta de consentimiento e incapacidad para consentir.—Crítica a esta distinción.—Los partidarios de la doc-trina de la inexistencia refutan esta opinión, y el argumento de que el hecho de haber incluido el artículo 1682 entre las causales de nulidad absoluta a los actos de loá absolutamente incapaces sig-nifica un rechazo por parte del Código Civil de la doctrina de la inexistencia. En efecto, arguyen que "no debe confundirse la falta absoluta de consentimiento con el consentimiento viciado, ni con la incapacidad para consentir. El Código lo manifiesta al establecer que, para que una persona se obligue a otra por una declaración de voluntad, se requiere que consienta en esa decla-iación y que su consentimiento no adolezca de vicio; una cosa es, por lo tanto, consentir, y otra cosa consentir válidamente" (490).

Esta distinción ha sido explicada en la siguiente forma: "El legislador supone siempre el consentimiento en la etapa

de formación del acto jurídico, consentimiento que, obténgase como se obtenga, pueden otorgar en algunos casos los absoluta-mente incapaces y eso basta para que sus actos entren al campo de' las relaciones jurídicas. Esto lo demuestra el hecho de que el artículo 1445 establece los requisitos necesarios para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, distinguiendo en el número primero la capacidad del que con-siente, del consentimiento en sí mismo de que t ra ta en. el número segundo. Acto seguido, en los artículos- siguientes de ese mismo título, reglamenta cada requisito en particular. Los actos de los absolutamente incapaces aparecen contemplados como una in-fracción al requisito "capacidad" y no entre los actos que se con-sideran como consentidos y no consentidos" (491).

La distinción entre "falta de consentimiento" y la "incapa-cidad para consentir" es totalmente artificiosa, y contraria a la realidad de las cosas. En el mismo párrafo citado en primer término, el autor que la formula incurre en una contradicción, porque, al explicar que el Código Civil exige que la persona "con-sienta" en la declaración de voluntad, y que su consentimiento no adolezca de vicio, está expresamente excluyendo la pretendi-da incapacidad para consentir, contemplando sólo la existencia de una declaración de voluntad y la ausencia de vicios en esa de-

(490) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 685, pág. 12. (491) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.° 31,

pág. 21.


claración, lo que sólo puede producirse cuando la voluntad ha sido manifestada; no se refiere a la capacidad para consentir.

En ningún momento el Código Civil ha querido establecer la "incapacidad' para consentir" cómo una situación especial in-termedia entre la capacidad de las personas y sus manifestacio-nes de voluntad, y como decíamos, es un concepto creado artifi-cial y arbitrariamente, que no corresponde a una situación jurí-dica determinada y regida por este cuerpo de leyes.

No puede sostenerse con fundamento que el "consentimien-to" que presta un absolutamente incapaz a un acto o contrato sea propia y jurídicamente una manifestación de voluntad, de las que reglamenta el Código Civil. En el hecho, la persona abso-lutamente incapaz puede hacer manifestaciones de su voluntad, de los deseos de su fuero interno, y tanto es así que el Código Civil ha contemplado el caso de actos ejecutados directamente por esta clase de personas; pero, para la ley, estas manifesta-ciones de voluntad no constituyen, jurídicamente, el "consenti-miento" que establece como requisito esencial' de actos y con-tratos; la causa de esto es que la ley niega que esta clase de personas pueda tener voluntad propia, es decir, "consentimiento eficaz" que produzca efectos jurídicos. Las manifestaciones. de voluntad de estas personas no son reconocidas por la ley, lo que queda demostrado por el inciso segundo del artículo 1447 del Código Civil al disponer que "sus actos no producen ni aún obli-gaciones naturales y no admiten caución", es decir, se conside-ran como si no' se hubieran efectuadlo. Es lógico que así sea, pues dada la capacidad mental de esas personas, ó la falta absoluta de medios de exteriorizar su voluntad, no puede la ley dar valor jurídico a las manifestaciones que de sus deseos internos pue-dan haoér; se t rata , en efecto, de menores de catorce o de doce años, según el caso, de personas con sus facultades mentales perturbadas, o dé sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, individuos todos ellos que o no saben lo que hacen, o bien, no pueden expresar su voluntad en debida forma.

No se trata; pues, dé personas "incapaces para consentir", sino de individuos que, jurídicamente, "carecen en absoluto de voluntad"; por lo tanto, no pueden llegar, a manifestar algo de que carecen, en concepto de la ley. Tanto es así que, los absolu-tamente incapaces no pueden ejecutar acto alguno por sí mismos, debiendo en todos los casos actuar sus representantes legales ; es-


to demuestra que la ley los considera como carentes en forma absoluta de volición consciente, pues, de otro modo; les habría per-mitido actuar personalmente, como sucede con los relativamente incapaces; la única excepción a esta regla es aquella contempla-da en el artículo 723 del Código Civil, según el cual "los que nó pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de auto-rización alguna paya adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión, sea para sí mismos o para otros".

Por todas estas razones, creemos que no cabe atribuir a los absolutamente incapaces la "incapacidad para consentir", sino que se t ra ta simplemente de individuos que, según la ley, care-cen en absoluto de voluntad, por lo cual la manifestación externa de sus deseos no tiene efecto jurídico: son incapaces para consen-tir,- porque son incapaces de manifestar su voluntad, debido a que, jurídicamente y para todos los afectos legales, carecen en absoluto de ella. Luego, la "incapacidad de consentir y la ausencia total de consentimiento son una misma cosa, con lo cual no es posible dudar de que el inciso segundo del artículo 1682 sanciona con la nulidad absoluta un caso en que hay ausencia total de vo-luntad.

443.—Critica a la distinción entre el consentimiento y. la car pacidad de las personas.—Otro de los argumentos que transcri-bimos afirma que la incapacidad, sea absoluta o relativa, nada tiene que ver con la manifestación de voluntad o con el consen-timiento, porque son cosas distintas el consentimiento y la ca-pacidad de las personas. Aducen como prueba que, por una parte, el número primero del artículo 1445 se refiere a la necesidad de que la persona sea legalmente capaz para que se obligue a otra por un acto -o declaración de voluntad; y por otra, el nú-mero segundo dispone que debe consentir en dicho acto o decla-ración y su consentimiento no debe adolecer de vicio. En conse-cuencia, razonan, una cosa es la capacidad, y otra muy distinta el consentimiento; la incapacidad absoluta no tiene nada que ver con la manifestación misma de la voluntad, "porque aparece contemplada como una infracción al requisito "capacidad'!, y no

LA NULíDAt) ABSOLUTA 3 9 7

entre los actos que se consideran como consentidos o no con-sentidos".'

Esta distinción, que sin duda sirve de fundamento a la doc-trina que criticamos, no tiene razón de ser en el fondo de las cosas. Para demostrar esta afirmación, es préciso recordar al-gunos conceptos sobre la capacidad en general, y lo que constitu-ye esta cualidad jurídica.

"Capacidad", según" la definición más usual, "es la aptitud de una persona para adquirir derechos y poderlos ejercer por sí misma" (492). Según esto, la capacidad puede referirse a la apti-tud para adquirir derechos, o para poder ejercerlos per sí mis-mo; en el primer caso, estamos en presencia de la "capacidad de goce", y en el segundo, de la "capacidad de ejercicio!'.

La capacidad de goce es un atributo dé la personalidad: por el hecho de ser persona, se es sujeto de derechos, o sea, se tiene la capacidad de goce. En Chile no existe la incapacidad de goce; toda persona, por ser tal, puede ser ti tular de derechos.

La capacidad de ejercicio, que es la que, nos interesa, es la aptitud legal de una persona para poder ejercer por sí misma los derechos, o como la define el inciso segundo del articuló 1445, "consiste en poderse obligar por sí misma y sin el ministerio o la autorización de otra". Es a esta clase de capacidad a la que se refiere el Código Civil en toda su. reglamentación posterior, porque, según dijimos, en Chile no hay personas que sean inca-paces de goce.

Ahora bien, ¿cómo pueden las personas, sean o no capaces, obligarse para con otras voluntariamente? Unicamente mediante un acto jurídico, generalmente un contrato; y, para generar este acto o este contrato, es absolutamente indispensable que dicha persona manifieste su voluntad de realizar el acto, o preste su consentimiento para dar origen a un contrato. Si la persona es plenamente capaz, manifestará su voluntad por sí sola, "sin el ministerio o autorización de otra". Si, por el contrario, es inca-paz, deberá recurrir a su representante legal para que éste la au-torice a manifestar sü voluntad, a dar su consentimiento, o para que aquél manifieste la voluntad por ella; esto último tendrá lugar siempre en caso de ser la persona un absolutamente incapaz.

(492) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,.tomo IV, Ñ.° 223, pág. 176.


En consecuencia, la capacidad de ejercicio, única especie de capacidad que reglamenta el Código, no es otra que "la aptitud que aquél manifieste la voluntad por ella; esto último tendrá lugar consentir en un acto jurídico por sí sola, sin la autorización o el ministerio de otra", porque a esto se reduce la aptitud para eje-cutar actos jurídicos y poder obligarse mediante ellos.

No cabe, por consiguiente, afirmar que una cosa es la mani-festación de la voluntad y otra, la capacidad del que la manifiesta, porque la "capacidad" dice relación con la "aptitud para obli-garse" usando la expresión empleada por los autores citados. Y si el Código Civil estima que hay personas "absolutamente inca-paces", quiere significar que existen individuos que no tienen vo-luntad, jurídicamente, y que, por lo tanto, nada pueden manifestar en materia de consentimiento, debido a lo cual los actos en que puedan intervenir están viciados por no contener su manifesta-ción de voluntad; para que estos actos sean válidos, de-ben ser convenidos o ejecutados con la intervención del repre-sentante legal.

• Por estas razones y en vista de la íntima relación que existe entre la manifestación de-la voluntad o del consentimiento (ar-tículo 1445, N.° 2.°) y la capacidad del contratante o del autor del acto (artículo 1445, N.° 1, ambos del Código Civil) —que no es otra cosa que capacidad o incapacidad para manifestar dicha vo-luntad o consentimiento, que varía de personas que carecen en absoluto- de ella y que nada pueden manifestar, a personas plena-mente aptas para obligarse por sí solas— no creemos que sea posi-ble sostener que los actos de los absolutamente incapaces sean casos en que no falta enteramente la manifestación de voluntad.

Los actos de los absolutamente incapaces son, pues, nulos, porque carecen del consentimiento necesario para dar eficacia al acto jurídico, y constituyen uno de los casos en que hay au-sencia total de voluntad; y esta falta de'consentimiento es tan absoluta cómo si la persona hubiera' negado expresamente su consentimiento, o no hubiera concurrido al otorgamiento del ac-to o a la celebración del contrato: ' • •„

De esto se deriva que si el Código Civil reconoce un caso de ausencia de voluntad cómo causal de nulidad absoluta, es per-fectamente legal y lógico estimar que, genéricamente, esta falta de consentimiento constituye la omisión de uno de aquellos re-quisitos que la ley exige para lá validez de los actos y contratos


en consideración a su naturaleza, porque hemos visto que es de la esencia de los actos y contratos voluntarios que sólo puedan ser generados por una manifestación de voluntad.

No cabe duda que la- voluntad en los actos unilaterales, y el consentimiento en aquellos que requieren de dos o más volun-tades, es un requisito que la ley exige para el valor del acto o contrato en atención a su naturaleza, a su carácter de negocio jurídico voluntario, que no puede llegar a producir efectos jurí-dicos sin una manifestación de voluntad.

"La falta de consentimiento produce nulidad absoluta, en conformidad a lo dispuesto en la segunda parte del inciso primero del artículo 1682, por ser un requisito exigido por la ley en con-sideración a la naturaleza misma del acto, y no en. atención a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuer-dan" (493).

444.—Jurisprudencia.—A estas mismas conclusiones han lle-gado numerosas sentencias de nuestros Tribunales, una de las cuales declaró que "la falta de consentimiento de la mujer, cons-tante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad ab-soluta de las hipotecas, por omisión de un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideración a su natu-raleza" (494). Igualmente, se han anulado ventas de bienes raíces pertenecientes a mujeres casadas, efectuadas sin su consenti-miento (495), o contra su voluntad expresa (496), y compraven-tas en que faltaba el consentimiento del comprador, por no ha-ber comparecido al otorgamiento de la escritura (497).

Habiéndose celebrado un contrato de compraventa simulado respecto de un establecimiento comercial, se le declaró nulo por no haber habido consentimiento de parte de los contratantes (498).

Y, con respecto a una promesa de venta, se resolvió que "no vale el contrato de promesa de venta en el cual el dueño se obliga a vender, siempre que el presunto comprador le comunique su deseo de comprar en determinado tiempo. Falta en dicho contra-

(493) MERA MOLINA, JORGE, obra citada, N.» 186, pág. 177. (494) Revista, tomo 24, 2." parte, sec. 2.', pág. 53. (495) Revista, tomo 6, 2.» parte, sec. 1.", pág. 436. (496) Gaceta de los Tribunales, año 1902, sentencia-220, pág. 436. (497) Revista, tomo 34, 2.» parte, sec. 2.", pág. 14. (498) Revista, tomo 29, 2.» parte, sec. 1.", pág. 411.


to la voluntad expresa y manifiesta en virtud de la cual las dos partes contratantes se imponen las. obligaciones correspondientes de comprador y vendedor, y falta la especificación o individuali-zación que corresponde a la esencia o naturaleza del contrato pro r

metido. En consecuencia, carece de valor legal y no puede exi-girse el cumplimiento de un contrato de promesa de venta en el cual el dueño se obliga a vender un inmueble a otra persona, que por su parte no, contrae obligación de ningún género y que, por el contrario, se reserva expresamente la facultad de manifestar, dentro de cierto tiempo, su deseo de comprar la cosa que se le ofrece vender por un precio señalado" (499). Al faltar la volun-tad de obligarse por parte de uno de los contratantes, el con-trato es nulo absolutamente; tal es el sentido de los términos "no vale", empleado por los jueces.

Por último, una sentencia de la Corte Suprema reconoció a la falta de consentimiento como causal específica de nulidad ab-soluta de los actos jurídicos en donde se produce; y basta que se le omita para que el acto esté viciado de nulidad. En efecto, re-solvió que "siendo el vicio invocado un vicio o defecto del con-sentimiento, desde que éste se produjo queda afectado el contra-to de nulidad, y no es menester recurrir a otros requisitos o so-lemnidades para establecerlo, pues semejante interpretación no es la que mejor cuadra, con el texto literal del artículo 1683" (500).

Todos estos fallos reconocen a la nulidad absoluta como sanción por la omisión del consentimiento en los diversos contra-tos sobre que versan, requisito fundamental de tales actos jurí-dicos, que si bien en teoría puede producir la inexistencia de ellos, frente a disposiciones legales expresas de nuestro Código Civil, es causal de nulidad absoluta.

445.—Críticas a la doctrina de la nulidad absoluta y refuta-ción de ellas.—Se sostiene por parte de los que rechazan la doctri-na expuesta, que "no existe ninguna disposición genérica en la ley que diga que el consentimiento es un requisito exigido pa-ra el valor (o validez) de un acto o contrato", por lo cual "no existe ninguna disposición legal que resuelva qué especie de nu-lidad produciría la falta de este presunto requisito".

(499) Revista, t o m o 16, 2.» párte, sec. 1.», pág . 11, (500) Revista, t o m o 28, 2.' parte, sec . 1.", pág . 591.


En vista dé esta afirmación, creen imposible incluir la falta de consentimiento en el- precepto qué sanciona con la nulidad ab-soluta del acto o contrato "la omisión de algún requisito o for-malidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos". "Pero es obvio que el consentimiento (cuyo defecto u omisión originaría.la causal) no es un requisito que pueda haber sido exigido para la eficacia de los actos y contratos "en consideración a la natura-leza de cada uno.de ellos, sino que es, por él contrario, un re-quisito común de todos los actos y declaraciones, de volun-tad" (501).

"Decir que el consentimiento es un requisito peculiar del contrato, vale tanto como decir que otros contratos podrían ca-recer de él y ello es bastante para convencerse del grave error que sobre el particular ha incurrido la mayoría, dado que si no hay consentimiento, por lo mismo, no puede haber contra-to" (502).

Estos argumentos carecen de base, y, por lo tanto, de fuer-za, porque no existe inconveniente alguno, según vimos, en cali-ficar la voluntad cómo requisito exigido en consideración a la na-turaleza del acto. En ninguna parte ha dicho la ley que se trata de requisitos exigidos en consideración a la naturaleza d'e "cada uno de' ellos", ni tampoco hemos afirmado que "el consenti-miento es un requisito peculiar del contrato"; la ley solamente habla en el artículo 1682 de "requisitos exigidos en consideración a la. naturaleza de los actos y contratos, y no a la naturaleza de cada uno de ellos"; o sea, que se refiere a requisitos que pueden ser comunes a todos ellos, como en el caso del consentimiento, requisito 'común a todo acto jurídico voluntario; y nadie podrá negar que el consentimiento es uno de tales requisitos, porque es precisamente la naturaleza de voluntario de que están revestidos los actos y contratos lo que ha determinado a la ley a exigir la manifestación de la voluntad como requisito esencial para la va-

(501) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, págs. 155 y 156.

(502) Voto especial del Ministro Parad?. Benavente recaído en la sen-tencia de la Corte de Apelaciones de Talca, publicada en la Gaceta de los Tribunales, año 1925, 2." semestre, sentencia 117, pág. 556, y citáda por EN-RIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pág. 155, nota 97.

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lidez de tales actos. No podría hablarse de "actos voluntarios", sin la manifestación de la voluntad.

Tampoco hemos dicho que el consentimiento es un requisito peculiar del contrato, sino que, por el contrario, como lo hemos repetido varias veces,-la manifestación de voluntad es una condi-ción esencial para la validez de todos los actos civiles volunta-rios, sean o no contratos; y si no se exige en consideración a la naturaleza de voluntarios de que están revestidos, ¿en atención a qué circunstancia se prescribe como absolutamente necesaria tal manifestación? Volvemos a manifestar que se t r a ta de un requisito que, si bien es peculiar y especial de los actos volunta-rios, es común a todos los que tengan este carácter; no vemos cuál puede ser la contradicción que los autores, cuya doctrina estamos analizando, ven entre es ta afirmación y la naturaleza legal de la manifestación de voluntad. El consentimiento lo exige la ley para todos los actos y contratos voluntarios, en atención a su naturaleza de tales, por lo cual es posible considerarlo como uno de los requisitos a que se refiere el artículo 1682 del Código Civil. Esta es precisamente, la "disposición legal" que sanciona con la nulidad absoluta la fal ta del consentimiento.

Otro argumento que se esgrime en contra de la opinión que defendemos, consiste en señalar la falta de una disposición gené-rica que sancione con la nulidad absoluta los actos y contratos en los cuales fa l ta la manifestación de la voluntad de uno o más de los interesados (disposición que existe, según lo hemos demos-trado) ; en cambio, señalan que el Código Civil necesitó es-tablecer una disposición expresa para sancionar con la nulidad la tradición en la cual falta el consentimiento del tradente o del adquirente (artículos 672 y 673), caso éste en que la ley habla del consentimiento como un requisito de validez del acto.

Pero ésta, a nuestro juicio, no es ninguna razón de peso- para estimar que el precepto genérico no existe, porque, a pesar de existir una disposición que sanciona con la nulidad absoluta el objeto ilícito (artículo 1682) y otra que señala cuando hay objeto ilícito (artículo 1466), el artículo 10 del Código Civil dispone que "los actos que prohibe la ley son nulos y de nin-gún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención", lo que viene a ser una repetición de las otras normas legales citadas. Igualmente, a pesar de haber disposiciones genéricas sobre la nulidad y sus


causales, el Código Civil, en numerosos artículos, se refiere a cau-sas de nulidad de contratos diversos, que serían nulos aplicando las reglas generales, aún sin aquellas disposiciones especiales y particulares.

446.—Falta de consentimiento en la tradición.—Por lo de-más, el citado caso de la tradición, en que presumiblemente el Có-digo Civil habría establecido como causal de nulidad absoluta la falta del consentimiento, no es tal, porqué si bien es cierto que los artículos 672 y 673 del Código Civil hablan del consentimiento como de un requisito para que la tradición "sea válida", no es posible sostener que la manifestáción de la voluntad sea una con-dición cuya falta acarree la nulidad absoluta, en vista de lo dis-puesto en los incisos segundos de estos artículos, que permiten la ratificación o confirmación del acto viciado, lo cual es imposi-ble tratándose de una nulidad absoluta.'

Así lo ha reconocido Juan de Dios Carmona, que dice: "Del inciso segundo del citado artículo y del artículo 673, que establece una disposición similar para el caso de falta de consentimiento del adquirente o de su representante, puede desprenderse que una tradición que se ha formado por la voluntad de una sola persona puede sanearse por la confirmación del que no otorgó su consenti-miento; así lo ha fallado la Corte Suprema en una sentencia pu-blicada en la Revista de Derecho, tomo XXX, 2.a parte, sección primera, página 164".

• "No podemos aceptar, sin embargo, esta interpretación". "La tradición, como convención, necesita del consentimiento

de ambas partes, tradente y adquirente, para existir. Si no se produce este acuerdo de voluntades, no puede hablarse de que exista una tradición. Y en tal situación, si se acepta que puede confirmarse una pretendida tradición que, a la fecha dé formar-se, contaba con una sola declaración de voluntad, sería, transfor-mar esta institución en un acto unilateral, por cuanto, como des-pués veremos, la confirmación sanea el vicio de que adolece el acto, sin otorgar a éste ningún elemento nuevo".

"La confirmación es sólo una renuncia al derecho de alegar la nulidad relativa; y en estas condiciones, supone una actuación anterior de nuestra parte que deseamos validar. En el caso ana-lizado no habría manifestación anterior de nuestra voluntad a la cual se vaya a aplicar la confirmación".

"Por otra parte, la ratificación supone una actuación de otra


persona que hacemos nuestra, por lo .que requiere un acto jurí-dico ya formado y celebrado".

"La impropiedad de los términos usados por el legislador en estos artículos, al decir que la tradición "se valida" o que ella es "inválida", puede hacer pensar en un caso de nulidad o de omisión de un requisito indispensable para el perfecciona-miento de la tradición; pero al disponer la ley en el artículo 672 del Código Civil que la ratificación debe efectuarla quien tiene facultad para enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño, nos da la clave de la solución, haciéndonos ver que éstos son casos típicos de ratificación de una inoponibilidad".

Cabe advertir que no participamos de esta opinión en lo que respecta a la sanción aplicable a la convención en que falta el consentimiento, que nosotros consideramos ser la nulidad abso-luta.

Más adelante, agrega: "Los artículos 672 y 673 del Código Civil no pueden ser casos de falta de consentimiento necesario para generar la tradición, porque faltando este consentimiento, la tradición no se forma ni existe, y la omisión de un elemento constitutivo de un acto jurídico no se sanea por medio de la con-firmación o de la ratificación, sino efectuando un nuevo acto con todos sus elementos constitutivos. La falta de consentimiento que dichos artículos señalan es la omisión de la voluntad requerida para quedar afectado por una tradición ya celebrada por otras personas, en la que no ha intervenido el dueño de la cosa o el verdadero adquirente de ésta. En estas condiciones, la sanción por la falta de este consentimiento es una inoponibilidad por falta de concurrencia o de representación, que puede extinguirse por la ratificación del dueño o del verdadero adquirente, como di-cen los artículos 672 y 673. Y así, si una persona vende una cosa ajena como propia o sin poder del dueño, y luego efectúa la tra-dición al adquirente sin < que intervenga tampoco el dueño, ésta tradición no produce efectos para éste, le es inoponible, por no haber concurrido a ella; pero puede hacerla suya por medio de la ratificación. La situación del artículo 673 es análoga: El ver-dadero adquirente ratifica una tradición hecha a un tercero, que recibió por él, sin ser su mandatario o representante legal".

"En este señtido se pronuncian también don David Stitchkin en su memoria de prueba "La representación de los actos jurídi-


eos", página 187, y don Luis Barriga Errázuriz, "La hipoteca de cosa ajena", páginas 28, 29 y 30".

"Al decir el artículo 672 que la tradición es inválida, no sig-nifica otra cosa que ella es inoponible al verdadero dueño, y que no produce los efectos que le son propios como modo de adquirir el dominio, por cuanto, faltando el consentimiento del dueño, el adquirente sólo llegará a ser propietario por medio de la pres-cripción. La ratificación de aquél será indispensable, entonces, para que la tradición produzca todos sus efectos translati-cios" (503).

En consecuencia, no se t ra ta aquí de un caso especial de nu-lidad absoluta por falta de consentimiento, sino que de un acto que es sancionado con la inoponibilidad frente a terceros; por lo tanto, el citado argumento falla por la base.

Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Valdivia resolvió que "la tradición de un inmueble es nula si fal ta el consenti-miento del adquirente o de su representante, el que faltaría si la inscripción la suscribe una persona por encargo conferido en el título, en el cual no estuvo legalmente representada una de las partes, la cual tampoco lo ratificó" (504). En este fallo, la citada Corte aplicó literalmente el precepto del Código Civil, y resuelve que la tradición es "nula" por falta de consentimiento, rechazando la doctrina de la inoponibilidad, que es procedente en vista de que existe un representante que actúa a nombre de otra persona, sin poder suficiente, por lo cual, a ésta no le afec-tan las consecuencias del acto en el cual no ha consentido.

447.—Supuesta ratificación del acto ineficaz por falta de consentimiento.—Afirman también estos autores que "no po-dría asimilarse en principio la falta del consentimiento a ningu-na causal de nulidad absoluta, ni constituir ella "en sí misma" una causal de esta especie de nulidad, porque, entre los caracte-res específicos de la nulidad absoluta, está el de que "no pueda sanearse por la ratificación de las partes; en cambio, el defecto consistente en "la falta de consentimiento" desaparece otor-gándolo en cualquier tiempo" (505).

Jurídicamente, este argumento es falso, porque si hay nu-

(503) Obra citada, Nos. 183 y 184, págs. 86 y 87". (504) Revista, tomo 39, 2.' parte/ sec. 2.", pág. 65. (505) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 157.


lidad absoluta, el acto no puede ser ratificado, y si en el hecho un acto que carecía del consentimiento de una de las partes es "ra-tificado" por ésta, se t ra ta de un acto jurídico distinto del an-terior, y se considera como si se hubiera celebrado nuevamen-te, aún cuando en él intervengan las mismas partes y verse so-bre el mismo objeto. En consecuencia, al prestar una de las partes su consentimiento para el acto imperfecto, por fal tar su manifestación de voluntad, está celebrando un acto nuevo, in-dependiente del anterior, que fué nulo por la causa antedicha; no puede sostenerse que "esta aceptación o ratificación, aunque prácticamente importara crear una obligación (convención) nueva, y no validar una anterior, la que por haber faltado el consentimiento nunca ha existido, será sustancialmente la mis-ma ratificación a que se refiere el título XX del Libro IV del Código Civil, En efecto, la ratificación expresa que reglamen-ta. el artículo 1694 "deberá hacerse con las solemnidades a que por la ley está sujeto el"acto o contrato que se ratifica", lo que equivale a "celebrarlo" o "perfeccionarlo" si se quiere, por par-te-del que debe ratificar" (506).

Aunque estamos de acuerdo con estas ideas en lo que res-pecta a la situación que, según ellas, se presenta en la práctica,, en el sentido de que será siempre un acto completamente nuevo el que se ^jecuta al prestar su consentimiento la persona que lo omitió en el anterior, creemos que esto es lo que sucede aún desde el punto de vista jurídico; por lo tanto, nada tiene que ver esta situación, esta "nueva celebración del acto" con la ra-tificación de que t ra ta el Código Civil en el título XX, porque ésta implica subsanar el defecto de que adolece el acto, el mis-mo acto que se celebró, y que es nulo relativamente por estar viciado. En cambio, en el caso presente, se t ra ta de la celebra-ción de un acto totalmente nuevo e independiente de aquel otro que es nulo por faltarle el consentimiento de uno de los otor-gantes.

Con respecto a esta situación, y al caso en que se produce la nulidad por falta de consentimiento, se ha fallado que "sien-do el vicio invocado un vicio o defecto del consentimiento, desde, que éste se produjo queda afectado el contrato de nulidad, y no es menester recurrir a otros requisitos o solemnidades para es-

(506) Misma c i ta anterior.


tablecerlo, pues semejante interpretación no es la que mejor cuadra con el texto literal del artículo 1683" (507); o sea, desde el momento en que el consentimiento debió darse y no se ma-nifestó, el acto está viciado, y la sanción aplicable es la nulidad absoluta; basta, pues, la falta de consentimiento para viciar de nulidad a algún acto jurídico, y no es necesario que contenga algún otro vicio.

Cabe advertir que será difícil que se discuta este problema en la práctica, porque sólo pueden presentarse dos situaciones: el acto carece del consentimiento necesario y se solicita su nu-lidad, fundado en esta causal; en este caso ya no se presenta-ría la posibilidad de "ratificarlo", porque la persona cuyo con-sentimiento se ha omitido no lo dará después de iniciado el jui-cio, ya que es de suponer que si se demandó la nulidad fué por-que al acto no concurrió con su voluntad, y si no lo hizo antes del juicio, menos lo hará después.

Ahora, si no hay falta de consentimiento, porque la persona que lo omitió en un principio manifestó su voluntad posteriormente, nadie tendrá interés en solicitar la nulidad, la que, por otra parte, no tendría fundamento, puesto que él acto válido es algo enteramente distinto de aquel que carecía de la voluntad de uno de los otorgantes, y si la persona prestó su consentimiento y celebró nueva y válidamente el acto jurídico, es de suponer que no tuvo la intención de solicitar la declara-ción de nulidad del acto anterior, al cual le falta su consenti-\

miento, porque de otro modo hubiera intentado la acción res-pectiva.

448.—Supuesta imposibilidad de declarar la nulidad por falta de consentimiento.—Como segunda objeción, se afirma que "jamás podría ser declarada judicialmente esta presunta causal de nulidad, ni a petición de parte ni de oficio". Dispone el artículo 1683 que "la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella", es decir, exige que al que ale-ga la nulidad le afecté de algún modo el acto o contrato que se pretende nulo, y que en algún sentido le convenga o aproveche la declaración de nulidad. Pues bien, para todo el que no ha consentido, según la terminante disposición de los artículos 1437, 1445 y 1545 del Código Civil, el acto o contrato no impone

(507) Revista, t o m o 28, "2.a parte, sec. 1,», pág; 591.


obligación alguna, no le confiere derechos, no le alcanza "la ley del contrato" (508).

Si bien estamos de acuerdo con la última parte de este ar-gumento, en el sentido de que, para el que no ha consentido, el acto no le impone obligaciones," esto se debe precisamente a que dicho acto es nulo, y para que lo sea efectivamente, es ne-cesario que así lo declare la justicia, razón por la cual el inte-resado en ella debe entablar la correspondiente acción judicial. Aquí está, por consiguiente, el interés que puede tener una per-sona en que se declare nulo un acto al cual falta su consenti-miento, a fin de que él no le afecte en su patrimonio. Las ra-zones arriba transcritas tienden a demostrar que la falta de consentimiento acarrea la inexistencia del acto; pero es eviden-te que frente a las disposiciones legales de nuestro Código Ci-vil, dicho vicio acarrea la. nulidad absoluta, y habrá personas interesadas en que se la declare por la justicia, a fin de evitar que el acto nulo produzca sus efectos.

En relación con este punto, referente al interés que puedan tener las personas para solicitar la nulidad absoluta de Un acto al que le falta el consentimiento de uno de los otorgantes, se ha fallado que "la falta del consentimiento de la mujer constante de los propios contratos hipotecarios, acarrea la nulidad abso-luta de las hipotecas, por omisión de un requisito que la ley prescribe para el valor del contrato en consideración a su na-turaleza".

"Los terperos adquirentes del inmueble afecto a hipoteca tienen interés en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que como actuales poseedores del predio, responden de las cantida-des a que estuviere obligada la finca y, por tratarse de nulidad absoluta, pueden ellos pedir su declaración" (509).

Por todas estas razones, ¿cómo puede sostenerse que la persona que no ha consentido nd tiene interés alguno en solici-tar la declaración judicial de nulidad, cuando mediante este procedimiento está tratando, precisamente, de evitar que el acto produzca sus efectos?

En resumen, y examinadas las diversas opiniones de los au-tores, podemos afirmar que la falta de consentimiento consti-

(508) RODRIGUEZ SALAZAR, ENRIQUE, obra citada, pág. 158. (509) Revista, tomo 24, 2.' parte, sec. 2.°, pág. 53.

LA NUI.ÍDAÍ) ABSOLUTA 4 0 9

tuye una causal de nulidad absoluta de los actos y contratos en que incide, causal que está contemplada en el artículo 1682 del Código Civil, y que reúne todas las características de tal; y uno de los casos en que hay ausencia total de voluntad es en los actos de los absolutamente incapaces.

8 ni.—ELEMENTOS SOBRE LOS QUE PUEDE RECAER LA FALTA

DÉ CONSENTIMIENTO

449.—El consentimiento debe recaer sobre todos los ele-mentos esenciales del acto o contrato.—"El consentimiento de los obligados", que puede manifestarse de los diversos modos que estamos estudiando, "debe recaer, para constituir la fuente de una obligación, sobre todos los elementos o cosas esenciales del contrato sobre que versa. Si falta, objetivamente consi-derado, el acuerdo de voluntades sobre algún elemento esen-cial atendida la especie del contrato convenido, no existirá, no se habrá generado o producido legalmente el consentimiento que pudo ser su fuente legal conforme al artículo 1437" (será nulo absolutamente en nuestro concepto) (510).

Según estas ideas, es necesario que el consentimiento recai-ga sobre todas las cosas que la ley considera esenciales del <ncto, de aquellos que le dan la fisonomía jurídica, porque es ne-cesario que las partes que ejecutan un acto o celebran un con-trato, tengan plena conciencia de lo que están haciendo, y de los efectos jurídicos que se van a producir.

Por esta razón, Carmona opina que "el consentimiento, como elemento generador de un acto jurídico, no consiste sólo tn la facultad de querer ejecutar un acto, sino en ese poder acompañado de la intención de producir efectos jurídicos que se tienen en vista". "El consentimiento supone entonces un objeto sobre el cual él va a recaer, objeto que no es otro que el derecho que se va a crear, modificar o extinguir con la celebra-ción del acto".

"Faltando el objeto, no puede hablarse tampoco de la exis-tencia de un acto jurídico, ya que éste, por definición, produce efectos de derecho. La falta de derecho, o en último término, de la cosa sobre la cual el derecho se va a ejercer, impiden tam-

(510) R O D R I G U E Z S A L A Z A R , E N R I Q U E , obra citada, pág. 146.


bién que una declaración alcance a ser un acto jurídico, por la falta absoluta de efectos que modifiquen una situación jurídi-ca" (511).

Ahora bien, el consentimiento no se concibe sino en un as-pecto concreto, objetivo, recayendo sobre las cosas esenciales del acto atendida su especie. Así se puede decir que si, por ejemplo, no se ha fijado el precio de una compraventa, no> se ha consentido en este determinado contrato.

"Una convención producirá los efectos jurídicos que le se-ñala la ley", dice Rodríguez Salazar, "si se perfecciona por ,el solo consentimiento (artículo 1443), y tratándose de una con-vención' reglamentada o nominada, sólo a condición de que se haya producido o "perfeccionado" el acuerdo de voluntades so-bre todos sus elementos o cosas esenciales, fiemos visto ya que esos elementos, que nuestro Código llama "cosas de la esen-cia" de "cada contrato en particular, constituyen verdaderas condiciones' especiales de existencia de los actos o contratos".

"El consentimiento debe recaer sobre todos estos elemen-tos para que exista el contrato determinado que se quiere ce-lebrar, porque nuestro Código Civil ha sancionado expresamen-te la-omisión de estos elementos con una inexistencia que podrá ser total o absoluta en algunos casos, y relativa, si pudiéramos así llamarla, en otros. Así, el consentimiento o acuerdo de vo-luntades generará uh contrato de compraventa únicamente si versa o recae sobre sus elementos o cosas esenciales, la cosa vendida y el precio (artículo 1801)" (512). Como se recorda-rá, en su oportunidad nos referimos a estos elementos como constitutivos de la causa del contrato y objeto de la obligación para vendedor y comprador, y su falta es causal de nulidad ab-soluta, por ser aquellos requisitos esenciales del contrato, cuya omisión es inaceptable. Nos remitimos a todo lo -dicho en esa ocasión.

Sin embargo, una sentencia ha considerado la falta de la cosa vendida como manifestación incompleta del consentimiento de los contratantes, al declarar que "la indeterminación de la cosa vendida importa por sí sola la nulidad del acto, pues falta uno de los elementos constitutivos de la compraventa, o sea, el

(511) Obra citada, N.° 37, pág . 23.



convenio de las partes sobre una cosa cierta y determinada" (513); aquí, como en las otras sentencias citadas, se ha reco-nocido la fal ta dé consentimiento como causal de nulidad ab-soluta.

450.-—El Código Civil reconoce que la fal ta de voluntad o consentimiento sobre un elemento esencial del acto o contrato produce nulidad.—Es el artículo 1444 del Código Civil el que exige que en todo acto o contrato concurran los requisitos esen-ciales; de lo contrario, si faltan, el acto o contrato "o no pro-duce efecto alguno, o degenera en otro diferente". Al decir que no produce efecto alguno, se refiere sin dúda a que es nulo, porque uno de los efectos de la nulidad es privar de todo efecto al acto o contrato declarado nulo, porque sé considera como si jamás se le hubiere celebrado, y siéndo así, no puede produ-cir efecto alguno. Y al hablar de que "degenera en otro dife-rente", se refiere al caso de que la calificación del contrato no sea la que le corresponde, porque, al faltarle uno o más elemen-tos esenciales, se transforma en otro contrato, que si reúne los requisitos necesarios, es plenamente válido, aún cuando las par-tes no hayan tenido la intención de celebrarlo bajo la califica-ción de tal, es decir, a pesar de que el consentimiento de los con-tratantes recaiga sobre un contrato de distinto nombre. Este hecho no impide que se pueda perseguir su cumplimiento, por lo cual, la Corte Suprema ha fallado que "el hecho de que una obligación no tenga existencia en el concepto de mutuo en que se le ha hecho valer en una ejecución, no es causa legal suficien-te para declarar la nulidad de dicha obligación" (514).

En consecuencia, el artículo 1444 contempla el caso de que un contrato sea nulo por haberse omitido alguno de los requisi-tos esenciales que -le son propios, o sea, que él consentimiento de las partes es incompleto, porque no recayó sobre todos los requisitos que son indispensables según la ley; y también, la si-tuación que se presenta cuando el contrato celebrado merece otra calificación que la que le han dado las partes, debido a la ausencia de uno o más requisitos esenciales que hacen variar su naturaleza jurídica. Es, pues, a la nulidad del contrato a la que dicho artículo se refiere. Por eso, no participamos, en lo

(462) Revista, tomo 11, 2." parte, sec. 1.", pág. 21. (463) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.", pág. 449.


gue al efecto se refiere, de la opinión que sustenta Carmona, según la cual "la disposición del artículo 1444 del Código Civil, que no puede ser más categórica, significa que si, por ejem-plo, en una compraventa no se ha fijado el precio, o en una sociedad no se pone alguna cosa en común, no hay compraventa ni sociedad, como lo establecen en forma especial los artículos 1809 y 2065 del mismo Código. Esta inexistencia de la compra-venta o de la sociedad, siguiendo con el ejemplo, puede ser total y absoluta, y así no habrá ningún otro acto o contrato, si. las partes han querido celebrar una compraventa o una sociedad, o será una inexistencia relativa, o más bien, respectiva a la compraventa, a la sociedad, o al contrato determinado que las partes han entendido celebrar, cuando esas partes tienen la in-tención de contratar y yerran en la calificación jurídica del con-trato celebrado, o cuando no precisan bien la naturaleza del contrato, o cuando la ley, por razones de mayor utilidad, dis-pone expresamente que existe otro contrato que el consentido, como lo señala explícitamente el artículo 2219, que dice que el depósito, cuando se remunera, degenera en arrendamiento de servicios".

"Al decir la ley en este caso determinado y en el artículo 1444 que el acto ejecutado degenera en otro contrato diferente, ¿no dice lo mismo que no existe en ese caso compraventa, so-ciedad o depósito, sino donación o arrendamiento, (pongamos por caso), y que, por tanto, no pueden invocarse las reglas con-' cernientes a aquellos pretendidos contratos? Y así, creemos, no se podrá exigir el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato que no existe en conformidad a la ley, por exis-tir otro contrato diferente, ya qué éste último puede originar diversas obligaciones o no generarlas para la parte demandada. En este mismo sentido se ha expresado la Corte Suprema cuan-do ha dicho que "fallado que no ha existido un mandato, son inaplicables las disposiciones legales que tienen por base su exis-tencia" (515).

Sostenemos que en uno de los casos hay nulidad absoluta; y en el otro, se altera la calificación del contrato* que, por no contener todos los elementos propios de una especie, según el



ejemplo propuesto, debe ser considerado bajo otra denomina-ción, debido a que su naturaleza jurídica es diversa de lo que creían las partes.

En resumen, para que se considere válidamente celebrado un acto jurídico, es menestér que los interesados hayan mani-festado su voluntad en el sentido de celebrarlo, y el consen-timiento debe recaer sobre todos los elementos esenciales del acto. Si el consentimiento no versa sobre alguno de estos re-quisitos que la ley considera ser de la esencia del acto, el acto es nulo por falta de consentimiento necesario para que pueda ser calificado de perfecto; se t ra ta de casos en que, el consen-timiento, sin faltar en forma absoluta, está viciado por no ser completo.

T I T U L O I I

ACTOS EJECUTADOS A NOMBRE DE UNA PERSONA POR SU REPRESENTANTE LEGAL O CONVENCIONAL

S I . — N O C I O N E S SOBRE LA REPRESENTACIÓN E N LOS ACTOS JURÍDICOS

451.—Principios generales.—Es frecuente en . la práctica que las personas que tienen la intención de ejecutar un acto ju-rídico, o celebrar un contrato, concurran a su otorgamiento y manifiesten su voluntad mediante un representante, que actúa a nombre de ellas. Hay, además, quienes no pueden concurrir a la celebración de un acto jurídico sino mediante un repre-sentante; tales son los incapaces y las personas jurídicas.

El artículo 1448 del Código Civil establece el principio fun-damental en materia de representación, al decir que "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del represen-tado iguales efectos .que si hubiese contratado él mismo". La situación que se presenta cuando en el acto no intervienen di-rectamente los otorgantes, sino que sus respectivos represen-tantes legales, ofrece características especiales, puesto que si bien hay personas que manifiestan externamente su voluntad y dan nacimiento a un acto jurídico mediante esa manifestación, los efectos del acto, a diferencia de lo que sucede en el común


de los casos, van a repercutir, en el patrimonio de las personas a cuyo nombre han actuado, quienes son las que en definitiva quedan obligadas por el acto al cual no han concurrido perso-nalmente.

452.—La doctrina moderna considera a la representación como una modalidad.—Por esta razón, la doctrina moderna con-sidera a la representación como una modalidad de los actos ju-rídicos, al igual que la condición y el plazo, porque, a semejan-za de estas instituciones, altera el desenvolvimiento natural de los efectos de, los actos jurídicos. Lo normal es que el acto jurídico repercuta en contra o a favor de aquellos que lo han ejecutado, de las personas que han concurrido. personalmente a su celebración; en cambio, mediante la modalidad. de la re-presentación, dichos efectos alcanzan a personas que no han concurrido personalmente a la celebración del acto o contrato.

453.—En la representación hay una voluntad que da naci-miento al acto y otra que hace suya los efectos que él produzca.— De aquí, ."fluye entonces nítidamente la diferencia que existe entre el consentimiento necesario < para generar un acto jurídico y el que se requiere para quedar afectado por un acto ya ce-lebrado por otras personas. Y así, podemos decir que en los actos que producen derechos y obligaciones que pueden hacerse efectivos en el patrimonio de una persona que no concurrió a ellos, el consentimiento o la intervención del. verdadero dueño de los bienes o del que fué indebidamente representado, no es indispensable para que haya contrato, pues no es un requisito de la formación de éste, sino que. sólo se toma en cuenta para comprobar los efectos que produce el acto celebrado • a su res-pecto" (516).

Es clara la diferencia que existe entre las dos clases de consentimiento: el representante legal, por una parte, manifies-ta su voluntad con el objeto de generar un acto jurídico. Esta manifestación de voluntad en nada dice relación con los efec-tos del acto que se ha creado, salvo de indicar la persona a quien va a afectar; pero el consentimiento expresado por dicho re-presentante sólo da origen al acto, -pone en movimiento el me-canismo jurídico denominado acto o contrato, el cual queda per-



fecto y plenamente válido desde que se cumple con todos los re-quisitos establecidos por la ley, entre ellos, la manifestación de la voluntad en forma legal;

Por otra parte, está el. representado que, cuando la repre-sentación es convencional, debe manifestar, igualmente, su vo-luntad; pero no con el mismo objeto que hemos señalado, sino con la intención de quedar sujeto a los efectos del acto. El "consentimiento para quedar afectado por un acto jurídico" no dice relación con la existencia misma del acto o contrato, que nace a la vida jurídica mediante-la manifestación de,voluntad del representante, sino que, como su nombre lo indica, determi-na la persona que va a quedar sometida a los efectos jurídicos que provengan del acto o contrato, o sea, el- representado.

En los actos a que nos estamos refiriendo, el mandatario o el representante legal son los que ejecutan el acto y manifies-tan la voluntad que da nacimiento al acto jurídico; en cambio, el mandante, que ha celebrado el contrato de mandato, es el que manifiesta su voluntad de quedar obligado por los efectos del acto ejecutado a su nombre, y tal consentimiento se presume por el hecho de nombrar un mandatario, siempre que éste obré dentro de los límites de su mandato. Así se desprende del ar-tículo 2160, inciso 1.°, del Código Civil, que dispone que "el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha con-traído el mandatario dentro de los límites del mandato".

Lo mismo puede decirse respecto de las personas jurídicas, que obran por representantes. Estos son los que celebran el acto o contrato, y son aquéllas las que manifiestan su voluntad de quedar obligadas por dichos efectos; la voluntad de las perso-nas jurídicas que no son sociedades, la expresa su cuerpo direc-tivo y, de acuerdo con el artículo 550 del citado Código, "la ma-yoría de los miembros de una corporación, que tengan, según sus estatutos voto deliberativo, será considerada como una sala o reunión legal de la corporación entera. La voluntad de la ma-yoría de la sala es la voluntad de la corporación".

Con respecto a las sociedades, rige lo dispuesto en el ar-tículo 2054, según el cual "en las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, com-putada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Excep-túanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad,


o conceden a cualquiera de los socios el derecho a Oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato es-tatuya otra cosa".

454.—Situación especial de los incapaces.—La situación de los incapaces es diferente; como se t ra ta de personas que no pueden expresar libremente su consentimiento, por lo cual de-ben siempre concurrir representados por su tutor o curador, marido, padre o madre, o, a lo menos, autorizado por ellos cuan-do no se t rata de absolutamente incapaces, los actos ejecuta-dos en su nombre por su representante legal nacen en virtud del consentimiento que manifiesta dicho representante, y, al mismo tiempo, esta manifestación de voluntad constituye el "consen-timiento para quedar obligado por el acto". Reviste este ca-rácter en virtud de la ley, que ha establecido esta clase de re-presentación, llamada, por ello, legal, y así, dicho consentimien-to tiene el doble carácter que hemos señalado. Sin embargo, en ciertos casos, no basta la sola voluntad del representante para que el incapaz quede obligado a cumplir el acto celebrado a nombre suyo, sino que es necesario que la justicia lo autori-ce para ello, como medida de protección.

455.—La voluntad del representante debe reunir los requi-sitos legales para generar válidamente un acto jurídico.—En consecuencia, en la celebración misma de un acto por parte de un representante legal o mandatario, a nombre de su represen-tado, sólo tiene intervención y, por ende, importancia, la vo-luntad de aquéllos y no la de éste. Es la manifestación del con-sentimiento del representante la que debe estar exenta de vicio, y la que debe ser hecha en conformidad a la ley; siendo él "quien contrata o ejecuta el acto, su consentimiento es el que debe reunir los requisitos que prescribe el artículo 1445 para que la declaración de voluntad sea válida, y así tenemos que en el título de la tradición, el legislador prescribe en el artículo 672 que, "para que la tradición sea válida debe ser hecha volun-tariamente por el tradente o por su representante", y más ade-lante, en el artículo 678 establece expresamente que "si la tra-dición'se hace por medio de mandatarios o representantes le-gales, el error de éstos invalida la tradición" (517).



En cuanto a su capacidad, el representante debe ser ple-namente capaz, por lo cual los tutores ,y curadores no pueden ser incapaces. Sin embargo, esta regla sufre una excepción, que no cuadra con la teoría moderna de la "representación-mo-dalidad". Tal es el artículo 2128, que dispone: "Si se constituye mandatario a uii menor adulto o a una mujer casada, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terce-ros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obliga-ciones del mandatario para con el mandante y terceros no po-drán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores y a las mujeres casadas". De acuerdo con la doctrina mencio-nada, los contratos celebrados por los relativamente incapaces deberían ser nulos, "porque en la generación misma del acto o contrato, según dijimos, no interviene para nada la voluntad manifestada del representado, sino que es. a.1 representante a quien se considera para todos los efectos legales;' erí cambio, ve-mos aquí que se prescinde de la capacidad de éste, y se consi-dera la de aquél.

"Sin embargo", explica Carmona, "creemos que esta dis-posición no hace sino confirmar la doctrina moderna de la re-presentación en nuestro Código, puesto que el legislador tuvo el propósito, al instituir la capacidad relativa, de proteger el pa-trimonio de estos incapaces del perjuicio que podrían causarles los actos que efectuasen administrando su propio patrimonio. Teniendo esta idea presente, no hay razón alguna para extra-ñarse por el hecho que el menor o la mujer casada puedan ejer-citar válidamente actos que no afectan su patrimonio sino el de un tercero que, en definitiva, es quien debe velar por sus in-tereses eligiendo a una persóna que tenga discernimiento para gestionar sus negocios. En tal situación, la mujer casada y el menor tienen capacidad para celebrar actos o contratos cuyos efectos se radicarán en el patrimonio del mandante, porque con estos actos no sufre el patrimonio de aquéllos. Pero en el caso de que estos relativamente incapaces llegaran a obligarse por los actos ejecutados, *se vuelve a la regla general de la inca-pacidad relativa, como lo establece explícitamente la parte final del artículo 2128" (518).

La disposición del artículo citado tiende a mitigar las si-

(5X8) Obra citada, N." 201, pág. 96.

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4 1 8 ARTURO AI.RSSANDRI RTÍSA

tuaciones perjudiciales que podrían producirse por la aplicación estricta de los principios enunciados de la representación.

§ I I . — S A N C I Ó N A LA FALTA DE REPRESENTACIÓN

456.—La sanción es la inoponibilidad.—¿Cuál es la sanción que afecta al acto jurídico que ha sido ejecutado por un repre-sentante de otra persona, a nombre de ésta, sin poder suf i -ciente?

De acuerdo con lo anteriormente expuesto, la sanción que corresponde a ese acto es "la inoponibilidad". El efecto de esta sanción no es la nulidad del acto, ni su invalidación, sino que consiste en que el representado no queda afectado por las con-secuencias del acto; éste no lo alcanza, no le empece, no le es oponible; para él, es como si no se hubiera celebrado.

457.—Fundamento jurídico de la inoponibilidad.—La razón de ser de esta sanción especial proviene de la distinción que hi-cimos entre ambas especies de consentimiento: la manifesta-ción de voluntad del representante sólo tiene como consecuen-cia de dar nacimiento a un acto jurídico, acto que si reúne to-dos los requisitos, es válido y plenamente eficaz; mas para que produzca sus efectos, se requiere que el representado manifies-te, a su vez, la voluntad de quedar sujeto a dichas consecuencias jurídicas. Este consentimiento se presume, según dijimos, por el hecho de ser nombrado representante, ya sea por contrato, ya sea por ley; pero si la representación no existe, por Cualquie-ra causa, la citada voluntad no puede presumirse, porque no existe. Lógico es concluir, entonces, que el acto no afecta a la persona en cuyo nombre se ejecutó el acto o celebró el con-trato.

En resumen, los actos ejecutados por un representante le-gal o mandatario que carece de la representación necesaria, no Son nulos si en su celebración'no se han infringido las dis-posiciones legales que lo rigen; pero frente al representado tales actos son inoponiblés,- es decir, no le alcanzan sus efectos, no le empecen, porque falta el consentimiento de éste para que-dar obligado por los efectos del acto.

458.—Sentencias que declaran la nulidad de actos que ju-rídicamente son inoponiblés.—-Pero, a pesar de estos principios tan claros y lógicos, la Corte Suprema ha fallado qüe "no ha-


biéndose citado al juicio ejecutivo a todos los acreedores en cuyo favor está constituida la hipoteca sobre la finca remata^ da, es nula la cancelación que se ha hecho de la inscripción hi-potecaria con sólo el consentimiento del único acreedor nomina-tivamente indicado que no tenía poder para representar a los demás, a pesar de lo expresado en la escritura de hipoteca" (519); igualmente, declaró en un caso similar que "es nulo el remate de un inmueble hecho en una ejecución seguida por un acreedor hipotecario, si el poder especial con que una persona representó en el juicio ejecutivo al deudor era insuficiente para asumir esa representación; y si, además, a la fecha de iniciarse la ejecución, carecía de poder para representar al ejecutado me-nor de edad por haber fallecido el padre legítimo de éste y ha-ber expirado la patria potestad én cuyo ejercicio le había sido conferido el mandato" (520). Posteriormente falló que, care-ciendo un tesorero de facultad para obligar a su Municipalidad por medio de la confesión ó reconocimiento de deuda .hecho por él, tal acto contenido en la actuación o diligencia en que se dejó testimonio, es nulo absolutamente y está de manifiesto en la ac-tuación, puesto que de ella aparece que se obliga a la Corpo-ración sin guardarse los requisitos antes aludidos" (521). Por úl-timo, en una sentencia reciénte, la Corte de Valdivia, aplicando literalmente lo dispuesto en el artículo 672 del Código Civil, re-solvió que "la tradición de un inmueble es nula si falta el con-sentimiento del adquirente o de su representante, el que falta-ría si la inscripción la suscribe una persona por encargo confe-rido en el título, en el cual no estuvo legalmente répresentada una de las partes, la cual tampoco lo ratificó" (522).

Es evidente que, con arreglo a la doctrina de la inoponi-bilidad, los actos ejecutados por los representantes que no te-nían poder para representar, deberían ser considerados válidos, aunque inoponibles a los presuntos representados, que no han dado su consentimiento para la celebración de tales actos.

459.—Disposiciones del Código Civil que se refieren a la fal ta de representación.—La validez de los actos ejecutados fuera de sus facultades por un representante legal o mandata-

(519) Revista, tomo 7, 2.a parte, sec.. 1.a, pág. 480. (520) Revista, tomo 6, 2." parte, sec. 1.a, pág. 266. (521) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.», pág. 350. (522) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.", pág. 65.


rio ha sido reconocida en algunas disposiciones legales, tales como el artículo 704 del Código Civil, el cual, al señalar cuáles no son justos títulos, enumera separadamente a l ' "conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo"; y al "que adolece dé un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representan-te legal o por decreto judicial, no lo ha sido".

. En consecuencia, una cosa es la nulidad del título, nulidad que se rige por las reglas generales, y otra es el caso del título "inoponible", de acuerdo con la denominación actual; por esta razón, el Código Civil los consideró en forma separada, lo que permite suponer que si los títulos inoponiblés fueran nulos, los habría tratado conjuntamente en un mismo número.

Además, el artículo 1815 del Código Civil, que reconoce la validez de las ventas de cosas ajenas, refuerza esta doctrina, porque contempla el caso de un acto ejecutado por una persona sobre los bienes de otra, que no ha consentido; sin embargo, el Código Civil expresamente dispone que esas ventas son válidas, pero "inoponiblés" al dueño de la cosa vendida sin su consen-timiento. Esta situación es perfectamente aplicable al repre-sentante que Obra fuera de su mandato, y que vende algo para lo cual no está facultado: está vendiendo una cosa ajena.

§ I I I . — C A S O S E N QUE SE PRODUCE LA INOPONIBILIDAD

460.—Enumeración.—Cuando se t rata de actos que ejecuta una persona a nombre de otra, de quien es su representante legal o mandatario, la inoponibilidad puede producirse por dos causas:

1) Si el representante legal o mandatario actúa en virtud de un poder nulo, que carece de eficacia; y

2) Si el representante celebra un acto que constituye una extralimitación de las facultades que se le han concedido.

A) Nulidad del poder en virtud del cual actúa el representante

461.—Caso de los tutores y curadores.—En el primer caso, puede suceder que el poder en virtud del cual actúa el repre-sentante de una persona sea nulo, ya porque el representante legal de un incapaz no ha sido nombrado válidamente, ya por-


que el contrato de mandato celebrado con el mandatario que ejecuta el acto es nulo y no tiene eficacia legal.

Con respecto a los tutores y curadores, el artículo 426, inciso 1.", del Código Civil, dispone que "el que ejerce el cargo de tutor o curador, no lo siendo verdaderamente, pero creyendo serlo, tiene todas las obligaciones y responsabilida-. des del tutor o curador verdadero, y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja". Esta situación puede presentarse cuando el nombramiento de un guardador adolece de nulidad, por haberse omitido algún re-quisito esencial, caso a que se refiere el artículo 377, al decir que "los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo".

También puede suceder que una persona crea ser repre-sentante legal de otra sin serlo realmente, por estar afectado por una incapacidad legal, o por haber cesado en el cargo sin su conocimiento.

462.—Situación del mandatario ordinario.—Si se trata de mandatarios, es posible que el contrato mismo en que se pactó el mandato sea nulo, por un vicio cualquiera; en tal caso, los actos ejecutados por el mandatario no serían oponibles al man-dante, ya que no existe el acto mediante el cual éste manifestó su voluntad, de quedar obligado por los efectos jurídicos del acto, porque es nulo. Pero en este caso, los actos ejecutados por el mandatario con los terceros son. válidos.

Sin embargo, existe una excepción a estas reglas, y es que "en general, todas las veces que el mandato expira por una cau-sa ignorada del mandatario, - lo que éste haya hecho en ejecu-ción del mandato será válido y dará derecho a terceros de bue-na fe contra el mandante" (artículo 2173, inciso 1.°, del Có-digo Civil), y es lógico que así sea, porque el mandatario está actuando de buena fé, creyéndose tal, sin conocer la expiración del poder de que está revestido.

Se há fallado que "no es nula la venta de un bien raíz hecha por un mandatario con poder para vender, aunque este poder le haya sido revocado con anterioridad a la venta, si el mandante no prueba que el comprador haya tenido conoci-miento de la revocación antes de la compra. El mandante no


puede reivindicar esta propiedad de • manos del comprador de buena fe" (523). Se protege la buena fe del comprador, que creía contratar con el verdadero representante del dueño.

•463.—Caso especial de las compraventas de bienes raíces efectuadas por mandatario cuyo poder no se ha otorgado por es-critura pública.—Nos referiremos, por último, a las compraven-tas de bienes raíces celebradas por mandatarios cuyos poderes no se otorgaron por escritura pública, sino que por instrumento privado.

Las sentencias de nuestros Tribunales han declarado siem-pre la nulidad absoluta de tales ventas, por considerar que falta el consentimiento de una de las partes, que sólo puede otorgarse por una escritura pública; y si bien es cierto que la compraventa misma fué otorgada en tal instrumento, es nece-sario que toda la manifestación de voluntad del vendedor o com-prador conste en escritura pública. Además, se basan en que el artículo 2123 del Código Civil dispone que "el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o priva-da, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico", interpretando la última frase en el sentido de que es menester que el mandato mismo sea otorgado por escritura pública.

Se ha fallado que ".es nulo el contrato de compraventa de un bien raíz que aparece otorgado por un mandatario cuyo poder se extendió ante el juez de subdelegación y debe aceptarse la acción reivindicatoría deducida por los herederos del vende-dor, La solemnidad de la escritura pública, cuando es reque-rida como indispensable por la ley, no puede fraccionarse y debe naturalmente referirse o ser extensiva a todos los elementos esenciales que constituyen o caracterizan el acto o contrato para el cual se exige, y su omisión respecto de uno o más de estos elementos esenciales, acarrea la sanción determinada por la ley, expresamente, que consiste en que se mirará como no celebrado o ejecutado" (524).

( 4 8 1 ) Revista, t o m o 34, 2.» par te , s ec . 2.*, p á g . 14.

( 4 8 2 ) Revista, t o m o 29, 2.» par te , sec . 1.*, p á g . 411.


Garmona, siguiendo á don David Stitchkin, critica esta doc-trina, porque no se ajusta .a los principios de la representación, considerada como modalidad de los actos jurídicos. "Si en la com-praventa celebrada por el mandatario y el tercero se ha cumplido con todos los requisitos y formalidades que la ley prescribe para su valor, no hay razón alguna para anularla y se infringe fla-grantemente el artículo 1681 al declararla nula. Lo que sucede es que el mandatario celebra ún acto válido que, al igual que en la representación sin poderes, es inoponible al representado, ya que, declarada la nulidad absoluta del mandato por la omisión de la formalidad requerida en su otorgamiento, falta el poder convencional y la representación no produce los efectos que le son propios, pues el acto ejecutado por el representante no afec-tará al representado. La nulidad del mandato no puede alcanzar, como lo hemos demostrado, al acto celebrado por el mandatario con terceros, y su único efecto es el de reducir este acto a un contrato celebrado por una persona en calidad de mandatario de otra sin serlo" (525).

Y más adelante, una cita del señor Stitchkin dice: "La ver-dad de las cosas es que, en el caso en estudio, no se trata de-un acto nulo, celebrado por el representante, sino de un acto plenamente válido que no afecta al poderdante, porque el prime-ro actuó en realidad sin poder de representación. Para él repre-sentado, el acto o contrato celebrado entré el representante y el tercero es un "res ínter alios acta", que, por lo tanto, en nada le afecta, a menos que quiera ratificar lo obrado exactamente lo mismo que en el .caso de la agencia oficiosa o representación sin poderes. Otra solución es absurda".

Por esta razón, niega la posibilidad de aplicar el artículo 1681 del Código Civil, porque se trata de un acto én que se han obser-vado todas las formalidades y requisitos necesarios para su va-lidez.

B) Extra-limitación de facultades del representante.

1 . ° E L MANDATARIO OBRA FUERA DE LOS LIMITES D E SU MANDATO

464.—El Código Civil señala la sanción a esta extralimita-ción.—Jurisprudencia.—Si se trata de representantes que ac-

(525) Obra citada, N.° 241, pág. 115.

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túan extralimitando sus facultades, la situación es análoga a la descrita: el acto es válido, pero no afecta al mandante, porque no le es oponible.

Así lo dispone expresamente el artículo 2160 del Código Civil, al decir que "el mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hu-biere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligacio-nes contraidas a su nombre". La extralimitación de las fa-cultades del mandatario puede producirse al ejecutar éste cual-quier acto para el cual requiere poder especial: para donar (artículo 2139), para transigir y comprometer (artículo 2141), hipotecar y vender (artículo 2143, todos del Código Civil), etc. En todos estos casos, el acto ejecutado sin poder no es oponi-ble al mandante. Así lo han declarado nuestros Tribunales, al resolver que "la disposición imperativa del artículo 2448 del Código Civil, según el cual "todo mandatario necesitará poder especial para transigir y en este poder se especificarán todos los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir", mira sólo al interés de las partes que transigen y no es, por lo tanto, de orden público, ni produce su infracción la nulidad del acto, y puede ser ratificado por el mandante" (526).

465.—Sen tendías que sancionan con la nulidad a la extra-limitación de poderes.—En cambio, en otro caso, se resolvió que "si en el mandato no se da expresamente al mandatario la facultad de vender, es nula la venta de bienes del mandante hecha por el mandatario con ese poder" (527): ejemplo típico de inoponi-bilidad y no de nulidad, porque no hay ningún vicio que afecté al acto mismo, sino que no hay representación suficiente, por lo cuál la venta es inoponible. Y en otro caso de esta natura-leza, se falló que "el reconocimiento de deuda hecho por el mandatario sin poder bastante, no obliga al mandante y es nulo absolutamente por falta de consentimiento" (528).

Si bien es cierto que el acto no le empece al mandante, por ser inoponible, la sentencia transcrita llega a esta conclusión por-que estima nulo el acto de reconocimiento de deuda. Tanto es

(526) Rpvista, tomo 23, 2." parte, sec. 1.", pág. 669. (527) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. l . \ pág. 406. (528) Revista, tomo 27, 2.» parte, sec. 1.», pág. 809.


así, que declara que el acto es nulo por falta de consentimiento y autoriza al mandante ejecutado para oponer la excepción de nulidad, cuando en realidad se t ra ta de un acto válido, por exis-tir el consentimiento de ambas partes, suficiente para generar el acto jurídico, pero inoponible al mandante que no había au-torizado al mandatario para reconocer deudas, o sea, no había manifestado su voluntad de quedar obligado por los efectos del acto.

2 . " KL, RKI'RESKNTANTR DH UNA SOCIEDAD OHRA FUERA DE SUS

FACULTADES

406.—-El Código Civil señala en este caso a la inoponibili-dad como sanción.—Muy semejante es la situación que se pre-senta en las sociedades. El artículo 2079 del Código Civil, refi-riéndose al socio administrador, dispone que "en todo lo que obre dentro de los límites legales o con poder especial de süs consocios, obligará a la sociedad; obrando de otra manera, él solo será responsable", o sea, contempla el caso en que el ad-ministrador se extralimite en sus facultades, y, complemen-tando esta regla, el inciso tercero del artículo 2094 declara que "si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio, y hasta con-currencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio".

Los Tribunales han aplicado estos principios reconociendo el efecto de la inoponibilidad; es así como se ha fallado recien-temente que "sin la ratificación del Directorio, no habría po-dido oponerse a la institución lo obrado por su Presidente sin mandato del Directorio, lo que no quiere decir que el acto sea nulo, que es cosa distinta, ya que una cosa es la no oponibili-dad o el no empecimiento del acto a la persona en cuyo nombre se ha ejecutado por un tercero sin tener su representación y otra muy diversa es la nulidad del acto por falta de consenti-miento" (529).

467.—Sentencia que rechaza la doctrina expuesta.—Sin em-bargo, en una^ sentencia posterior a la citada, Ja Corte Suprema, desconociendo todos los fallos anteriores de las Cortes de Ape-laciones y los suyos propios que habían aplicado correctamen-

(529) Revista, tomo 39. 2." parte, sec. 1.", pág. 12.


te y aceptado plenamente la teoría de la inoponibilidad, resol-vió que "es nulo absolutamente el reconocimiento de deuda otor-gado por el administrador de una sociedad minera sin tener po-der suficiente, o sea, careciendo de su representación, y siendo esa nulidad absoluta, no cabe su ratificación" (530). Este es, a todas luces, un caso en que el representante se extralimita en sus atribuciones, ejemplo típico de inoponibilidad, y no de nu-lidad absoluta, como dice la sentencia transcrita, porque no ha faltado el consentimiento mismo que sirve de generador del acto de reconocimiento, puesto que el administrador ha manifesta-do su voluntad, y ésta basta para qíxe el acto exista; lo que falta es "el consentimiento para quedar obligada por los efectos del acto", que existiría si dicho administrador hubiera tenido po-der suficiente para representar a la sociedad. Por esta razón, el acto en sí es plenamente válido, pero inoponible a la socie-dad en cuyo nombre se ejecutó.

3." EL MARIDO ACTÚA A NOMBRE DE SU MUJER SIN EL CONSENTI-

MIENTO DE ÉSTA

468.—Los actos del marido que recaen sobre bienes de la mujer no son oponibles a ésta si aquél actúa sin su consen-timiento.—Como tercera situación que puede presentarse, nos re-feriremos a un caso de extralimitación de facultades de un re-presentante legal: es el caso en que el marido ejecuta actos que han de afectar bienes de su mujer, sin el consentimiento de ésta. "Y así, si el marido, prescindiendo de la voluntad de su mujer, vende o grava un bien raíz o mueble de ésta, o concurre al nombramiento de partidor o provoca una partición en que tenga parte su mujer, o repudia una asignación deferida a "ella, ejecuta actos válidos; pero no es representante legal de su mujer, porque se extralimita en los poderes que la ley le ha otorgado. No habiendo estado la mujer representada en estos actos, es un tercero con respecto a ellos, que no le empecen y le son inoponiblés, a menos que los ratifique" (531).

Es ta opinión es sustentada por don Arturo Alessandri Ro-dríguez, quien declara que "el marido que enajena, empeña o

(530) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 188. (531) CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.° 251,

pág. 121.


grava los bienes de la mujer, sin su consentimiento, dispone de lo ajeno, es un Representante que excede sus facultades; puedie administrar, pero» no disponer. Los actos y contratos sobre bie-nes ajenos son válidos en nuestra legislación; el artículo 1815 del Código Civil así lo establece respecto del contrato de compra-venta" (532). Por- estas razones, estima plenamente aceptable la doctrina según la cual estos actos son válidos, pero inoponi-bles a la mujer.

469.—Las disposiciones del Código Ovil -confirman la pro-cedencia de la inoponibilidad.—"El artículo 1756 corrobora esta opinión: "Si la mujer o sus herederos probaren haberse enaje-nado, hipotecado o empeñado alguna parte de los bienes de aqué-lla sin los requisitos prescritos en los artículos precedentes, po-drán ejercer el derecho de reivindicación, o pedir la restitu-ción de la prenda o cancelación de la hipoteca, en los casos en que por regla general se concedan estas acciones. Tendrán asi-mismo el derecho de ser indemnizados sobre los bienes del ma-rido en los casos en que no puedan o no quieran ejercer dichas acciones contra terceros. Los terceros evictos tendrán acción de saneamiento contra el marido, y si. la indemnización se hiciere con bienes sociales, deberá el marido reintegrarlos".

"Si la omisión de los requisitos prescritos por los artículos 1754 y 1755 produjere siempre nulidad, esta única acción ha-bría otorgado a la mujer. Le dió, sin embargo, el derecho de reivindicar la cosa y de pedir la restitución de la prenda o la cancelación del gravamen, en los casos en que por regla general se conceden estas acciones, con lo cual la autorizó para ejer-cerlas. directamente, sin necesidad de pedir antes la nulidad. Esto sólo es posible si se admite, como nosotros, que la omisión del consentimiento de la mujer no anula el acto, porque enton-ces la acción que procede, según las reglas generales, es preci-samente la reivindicatoría, la de restitución de la prenda o la de cancelación del gravamen, según el caso" (533).

En resumen, "cada vez'que el legislador requiera el con-sentimiento de la mujer casada para ejecutar un acto que va-ya a afectar sus bienes que esté administrando el marido,, la

(532) Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la So-ciedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N.° 672, págs. 438 y 439.

(533) Misma cita anterior..-


sanción por la omisión de ese consentimiento será una inoponi-bilidad y no una nulidad. La voluntad de la mujer no puede ser considerada como un requisito de validez ctel acto, y es sólo una condición indispensable para que- sus bienes resulten afec-tados, porque el marido, como simple administrador de los bie-nes de su mujer, no puede ejecutar, sin el consentimiento del dueño, acto alguno que traspase los límites de esa adminis-tración" (534).

470.—La jurisprudencia ha sido vacilante.—Las sentencias que se han dictado en juicios en que se ha discutido la sanción que corresponde a estos actos, han sido contradictorias. Al prin-cipio se inclinaron hacia la doctrina según la cual la sanción de tales actos es la nulidad absoluta, por ser el consentimiento de la mujer un requisito esencial para la validez de los actos en que deba tener intervención; y así, se ha declarado la nulidad absoluta de hipotecas en que ha faltado el consentimiento de la mujer, requerido por recaer el gravamen sobre bienes raí-ces que le pertenecían (535); igualmente, la de una compra-venta a la que no concurrió (536), o para la cual negó expre-samente su consentimiento (537); otros fallos establecen la mis-ma doctrina (538).

Algunas sentencias han acogido 1a, doctrina de la nulidad relativa,- que se basa en que el consentimiento de la mujer es un requisito exigido en consideración a su estado de casada, opi-nión evidentemente errónea. Se ha fallado que "establecido que el propósito que tuvo una mujer casada al revocar el poder que tenía conferido para administrar y vender sus bienes fué el de no consentir en la enajenación de un^inmueble de su propie-dad, esa venta es nula relativamente por haberse hecho sin el consentimiento de la mujer" (539); otras sentencias aco-gen esta misma doctrina (540).


(535) Revista, tomo 24, 2.a parte, sec. 2.», pág. 53. (536) Revista, tomo 6, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 436! (537) Gaceta de los Tribunales, año 1902, sentencia 220, pág. 247. (538) Revista, tomo 2, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 286; tomo 7, 2.a parte,

sec. 1.», pág. 529; tomo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 200. (539) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 392. ( 5 4 0 ) Revista,, t o m o 30, 2.a parte , sec . 1.a, p á g . 511.

LA NULIDAD •ABSOLÜTA 4 2 9

Sólo en los últimos años se ha reconocido el verdadero efec-to que produce la falta del consentimiento de la mujer en los actos que recaen sobre sus bienes, y ejecutados por el marido como su representante legal. La Corte Suprema ha declarado en una sentencia, que "la ley, en su misión de proteger los in-tereses de los incapaces, requiere el consentimiento dado con conocimiento integral del acto a fin de que éste no contenga es-tipulaciones de las cuales les pueda resultar perjuicio, consen-timiento que no puede prestarse sino en presencia del contrato mismo y en el momento de la celebración y perfeccionamiento".

"En consecuencia, el contrato hipotecario que afecta a un bien de una mujer casada qüe ño concurrió al otorgamiento de la respectiva escritura pública no le empece, no le afecta, no le es oponible" (541).

471.—-Cuándo se entiende que la mujer ha concurrido a la ce-lebración del acto o contrato.—Es necesario precisar cuándo se entiende que "la mujer ha concurrido al otorgamiento del acto o contrato, o sea, ha consentido en su realización.

Según don Arturo Alessandri Rodríguez, "la mujer debe manifestar su voluntad en el acto mismo de la enajenación o gravamen, suscribiendo la escritura de venta, permuta, donación, transacción, hipoteca, etc. Un consentimiento verbal u otorga-do por instrumento privado o suscribiendo la presentación en que se pidió la autorización judicial,, cuando el acto requiere escritura pública, no sirve. Los actos de enajenación de bienes raíces o de constitución de derechos reales en ellos, son, por lo general solemnes, se perfeccionan mediante el otorgamiento de escritura pública y en los actos solemnes el consentimiento de las partes no existe sino a condición de manifestarse en la for-ma prescrita por la ley".

"Es cierto que el artículo 1754 no exige que la voluntad de la mujer se produzca en el otorgamiento mismo del acto de ena-jenación o gravamen; pero de allí no puede deducirse un ar-gumento en contrario. Ese precepto, que debe entenderse en ar-monía con los demás que rigen la celebración y validez de los actos y contratos, se limita a exigir la voluntad de la mujer por las razones dadas; pero la forma y la época en que debe expresarse son materias ajenas a él y propias de los preceptos

( 5 4 1 ) Revista, t o m o 38, 2." parte , sec. 1.", p á g . 573.


que reglamentan los actos y contratos mediante los cuales se hace la enajenación o se constituye el gravamen. De ellos se deriva la necesidad de que esa voluntad se exprese en escritura pú-blica" (542).

472.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia ha sido uniforme en el sentido de que bastá que el consentimiento de la mujer se manifieste en cualquiera forma, aunque lo haga con an-terioridad al acto; no es necesario que ella concurra a la sus-cripción de la respectiva escritura pública (543). Aún se ha-lle-gado a fallar que "la ley no exige, como requisito para la vali-dez de la venta, que el consentimiento que debe dar la mujer se produzca en el otorgamiento del contrato. Cumple con el re-quisito de la ley el consentimiento que presta la mujer al soli-citar personalmente la autorización judicial respectiva" (544).

Sin embargo, en la misma sentencia en que la Corte Su-prema acogió la doctrina de la inoponibilidad de los actos eje-cutados sobre bienes de la mujer casada sin su consentimiento, dicho tribunal se pronuncia en favor de la tesis que había sus-tentado el señor Alessandri seis años antes, y que hemos transcri-to más arriba, según la cual la mujer sólo puede prestar su consentimiento suscribiendo la respectiva escritura pública. La doctrina sentada por la Corte en-su parte pertinente dice así : "El artículo 1754 del Código Civil, al exigir el consentimiento o voluntad de la mujer para la enajenación o hipotecación de sus bienes, limita o restringe las facultades del marido, y le niega el derecho para representarla en la manifestación de ese consentimiento a menos, natúralmente, que ella le confiera al efecto mandato expreso".

"La manifestación del • consentimiento de la mujer para la enajenación o hipotecación de sus bienes debe regirse por las reglas - generales, pues el artículo 1754 del Código Civil nada expresa a este respecto; y siendo esos actos solemnes, que de-ben otorgarse por escritura pública, el consentimiento debe pres-

(542) Tratado Práctico de las Capitulaciones Matrimoniales, de la So-ciedad Conyugal y de los Bienes Reservados de la Mujer Casada, N.° 654, pág. 424.

(543) Revista, tomo 2, 2.a parte, sec. 1.", pág. 286; tomo 3, 2* parte, sec. 2.", pág. 129; tomo 29, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 200; tomo 30, 2." parte, sec. 1.", pág. 511.

(544) Revista, tomo 23, 2.' parte, sec. 1.a, pág. 491.

t.A N'ULIDAD ABSOLUTA 431

tarse en el acto mismo de celebrarse el contrato, y no basta el prestado anteriormente al solicitar la autorización judicial, sin la formalidad de aquella escritura pública" (545).

4 . " PARTIDOR NOMBRADO SIN LA CONCURRENCIA DE TODOS LOS

COMUNEROS

473.—El partidor ejecuta actos que afectan a los interesa-dos en la partición.—Otro caso en qüe se han suscitado discu-siones es el referente al nombramiento de partidor, y la ejecu-ción por éste de actos particionales, cuando a su nombramiento no han concurrido todos los comuneros que tenían interés en la partición.

El problema se presenta debido al hecho de que el partidor, que, para ciertos efectos, es un verdadero representante de los comuneros, procederá a ejecutar actos que afectarán a éstos en sus patrimonios; tal sucede respecto de las enajenaciones que se efectúen por. conducto del partidor, por expresa disposición del artículo 659 del Código de Procedimiento Civil. En consecuen-cia, es preciso determinar cuál es el efecto que produce la no con-currencia de algunos comuneros a su designación y cuál es la sanción que corresponde a los actos ejecutados por dicho par-tidor.

474.—El Código Civil no contempla el caso de un partidor nombrado por los coasignatarios sin la concurrencia de uno de ellos.—El Código Civil nada ha dicho al respecto, porque sólo dispone que "si todos los coasignatarios tuvieren la libre disposi-ción de sus bienes y concurrieren al acto, podrán hacer la par-tición por sí mismos, o nombrar de común acuerdo un parti-dor; y no perjudicarán en est.e caso las inhabilidades indicadas en el antedicho artículo"; o sea, se requiere la concurrencia de todos los coasignatarios, tanto para el nombramiento de un par-tidor, como para efectuar las particiones por ellos mismos, de común acuerdo.

475.—Doctrina que considera' nulo de nulidad absoluta el nombramiento de partidor al cual no concurrió alguno de los co-muneros, y la partición efectuada por aquél.—La opinión que ha predominado en doctrina y en jurisprudencia es que el nom-

(545) Revista, t omo 38, 2.a parte, sec. 1.', pág. 573.


bramiento de un partidor hecho de común acuerdo por los interesados, pero con la ausencia de uno o más de ellos, acarrea la nulidad absoluta del nombramiento, porque la concurrencia de todas las partes es un requisito exigido para la validez del acto en consideración a su naturaleza.

Lo mismo puede decirse respecto de la partición misma, efec-tuada sin la concurrencia de alguno de los coasignatarios, por-que no se .habría cumplido con un requisito de validez.

La jurisprudencia, en concordancia con esta idea, ha decla-rado en repetidas ocasiones que "la circunstancia de no haber concurrido al nombramiento de partidor uno de los herederos, es causal de nulidad absoluta del acto, ya que este requisito lo exige la ley para el valor de dicho nombramiento, en conside-ración a la naturaleza jurídica del acto y no a la calidad o esta-do de las partes que lo ejecutan" (546); "en consecuencia, ca-rece también de .valor todo lo obrado por el partidor" (547).

476.—La opinión más moderna considera a éste como un caso de inoponibilidad.—Los autores más recientes estiman que el presente caso constituye un ejemplo de inoponibilidad. En efec-to, se trataría de actos ejecutados por un representante sobre bie-nes de una persona sin tener en realidad esa calidad, por lo cual faltaría el consentimiento del representado, requisito esencial pa-ra que los actos ejecutados por aquél lo afecten jurídicamente. Y tratándose del nombramiento mismo de partidor^ con mayor ra-zón le sería inoponible, porque el comunero no habría concurri-do a su nombramiento y sería un acto completamente extraño a él, que no le empecería.

Según don Arturo Alessandri'Rodríguez, refiriéndose a una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna, hay venta, de cosa ájena en la de un bien común realizada por un compromi-sario en un juicio de partición de bienes, cuando se hace sin el consentimiento de algunos de los comuneros, o sin la interven-ción de éstos en el juicio (548).

Por otra parte, Juan de Dios Carmona, citando la opinión de Patricio Aylwin, según la cual "los comuneros que no concurren al nombramiento dé partidor o a la partición misma, son terce-

(546) Revista, tomo 10, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 525. (547) Revista, tomo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 547." (548) De ta Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N." 292,

pág. 310.


ros respecto de estos actos que se verifican sin su intervención, y frente a ellos su situación es igual a la del dueño de la cosa vendida en el caso de venta de cosa ajena", se pronuncia tam-bién en favor de la tesis de la inoponibilidad; y explicando el me-canismo jurídico de este efecto, dice que "el acto se ha formado por la voluntad de los que concurrieron a él y el hecho de que se haya omitido a un comunero sólo se puede tomar en cuenta para constatar los efectos qüe produce el nombramiento de par-tidor o la partición respecto del preterido. Tenemos entonces que el nombramiento de partidor y la partición efectuados sin la con-currencia de todos los comuneros cuyos bienes van a partirse, son válidos, porque no se echa de menos requisito alguno de validez, inherente a esos mismos actos. En estas circunstancias, el acto mismo y sus consecuencias para las personas que concurrieron a él no pueden detruirse, y el hecho de que sea inoponible al co-munero que no concurrió a su celebración quiere decir que no afectan a éste aquellos efectos del acto que lo perjudica" (549).

477.—Sentencias que se pronuncian por la inoponibilidad.— Las sentencias de los Tribunales dictadas en los últimos años han venido evolucionando y han llegado a aceptar esta doc-trina. Así, la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de un recurso de apelación, declaró "que no obstante haberse lle-vado a cabo la partición de la comunidad sin la coparticipa-ción de estos comuneros, no es nula, porque tanto la designa-ción del partidor, como los trámites del juicio se verificaron con el consentimiento e intervención de los demás comuneros que representaban la mayoría de derechos en la comunidad y se su-jetaron al procedimiento señalado por la ley, y la sentencia p r c nunciada fué aprobada judicialmente y causó ejecutoria y tiene la autoridad de cosa juzgada respecto de los que fueron parte en el juicio; pero lo fallado, las enajenaciones y subasta de bie-nes y demás actos párticionales, no pueden afectar los dere-chos de los que no fueron partes ni prestaron su consentimien-to para la realización de tales actos, y en esa inteligencia no pro-cede acoger ninguna de las peticiones principales de la deman-da" (550).

(549) Obra citada, N.° 190, pág. 90. (550) Revista, tomo 38, 2." parte, sec. I.", pág. 176; considerando 15.'

üe la sentencia de segunda instancia.

30


Al fallar sobre el recurso de casación en el fondo que una de las partes interpuso contra la resolución de alzada recién transcrita, la Corte Suprema rechazó la doctrina de la inopo-nibilidad que con tanta claridad y precisión había establecido la sentencia de la Corte de Apelaciones, y declaró que "es admi-sible esta causal (la expuesta en el considerando 20 en que se alega la violación de los artículos 1348, 673, 1681, 1682 y 1445 del Código Civil y 802 dél Código de Procedimiento Civil, al esta-blecer el fallo que los actos particionales ejecutados sin el con-sentimiento de algunos comuneros serían válidos), pues dos de los comuneros no estuvieron representados en la designación del árbitro y, por consiguiente, no han concurrido en ese acto con-tractual; el fallo recurrido ha violado los artículos citados que lo exigen para la validez de los actos que reglamentan y la de-signación del árbitro y las actuaciones practicadas por él no les empecen y no pueden ser vinculadas por acuerdos de mayoría en actos que requieren el consentimiento unánime para su vali-dez, como es la designación de un árbitro. Procede acoger la causal, pues solamente fueron representadas dos de las cuatro interesadas, de manera que no se produjo la designación por la unanimidad de los comuneros y no basta la mayoría de éstos para su validez, como sostiene el fallo recurrido" (551).

Como se puede observar, en este considerando la Corte Su-prema rechaza la doctrina de la inoponibilidad y acoge la de la nulidad respecto de los actos ejecutados sin la concurrencia de todos los .comuneros; al faltar el consentimiento de algunos de éstos, los actos ejecutados con la concurrencia de los demás son nulos, por falta de voluntad. Sin embargo, también reconoce el hecho de que dichos actos no empecen, o sea, no son oponibles a quienes no consentirían en ellos. Esto constituye una com-binación de las dos sanciones, de la nulidad con la inoponibili-dad: por una parte, los actos en sí son nulos por falta de con-sentimiento de algunos de los copartícipes, y, a su vez, aquellos actos frente a éstos, no les son oponibles.

Sin embargo, en la sentencia de reemplazo dictada por la Corte Suprema, ésta parece aceptar la teoría de la inoponibi-lidad, porque en los considerandos 4.°, 5." y 6.° de esa sentencia,

(551) Revista, tomo 38, 2." parte, see. 1.», pág. 176; considerando 21.» de la sentencia que acogió el recurso de casación.

_ LA NULIDAD ABSOLUTA 4 3 5

habla de que el nombramiento de partidor hecho sin la con-currencia de . algunos coasignatarios, que no estuvieron debi-damente representados, "no les empece por no haber concu-rrido a ese nombramiento", o que "no obligan a quien no fué parte en esa designación" y que no les son oponibles al menor que no fué representado en el nombramiento de partidor y en los demás actos ejecutados por el que se creía representante sin serlo". Todos estos términos implican la idea de inoponibi-lidad por falta de concurrencia, es decir, que se t ra ta de actos válidos que no afectan a quienes no consintieron, por sí o por representante, en su celebración o ejecución.

Pero a pesar de estas consideraciones, se acogen las pe-ticiones subsidiarias de la demanda, que sólo procedían si se acogía lá nulidad de los actos ejecutados por algunos comu-neros sin la concurrencia de los otros, y del nombramiento y actuaciones del partidor por las mismas causas. Por tal ra-zón, en definitiva el fallo no acepta en su plenitud la doctrina de la inoponibilidad, sino que sé inclina más bien por la téoría de la nulidad de dichos actos, sin dejar de reconocer que tales actos no empecen a quienes no concurrieron a su celebración; se le puede resumir en los términos siguientes: "Es nula la sen-tencia que declara válido el nombramiento de árbitro y los trá-mites del juicio de liquidación en que alguno de los interesados, aunque sean la minoría, no estuvieron legalmente representados en esa designación; y, por consiguiente, no han concurrido a ese acto contractual, pues a ellos no les empecen tales actos y no pueden quedar vinculados por acuerdos de mayoría en actos que se requiere el consentimiento unánime para su validez, como es la designación de un árbitro".

478.—Nuestra opinión.—a) Distinción entre el nombramien-to de partidor y los actos ejecutados por él.—Estamos en per-fecto acuerdo con la doctrina que se desprende de las senten-cias de la Corte Suprema, porque se ajusta a los principios ju-rídicos que rigen tanto la inoponibilidad como la nulidad de ciertos actos.

Los actos ejecutados por una persona a nombre de otra, a la que ,en realidad no representa, por no haber concurrido el presunto representado al nombramiento de aquella, no le son oponibles, no le empecen, porque, para que una persona quede afectada por las consecuencias jurídicas de un acto que ejecu-


ta otra a nombre suyo, es preciso, como ya lo hemos dicho, que haya manifestado su voluntad de quedar obligada por los efectos del acto; tal manifestación de voluntad se entiende al concurrir una persona al nombramiento del representante que, como en el presente caso, el partidor, va a ejecutar actos que afectarán su patrimonio. Por lo tanto, si la persona no con-curre. a ese nombramiento, porque el que la representaba no, tenía la calidad jurídica de tal o porque no asistió personal-mente a él, no puede sostenerse que haya manifestado su vo-luntad en el sentido de quedar obligada por los actos que dicho partidor efectúe, cuyos efectos no le alcanzarán porque, para ella, los actos ejecutados por ese árbitro serán los actos de un tercero con'el cual no la une ninguna relación jurídica, y los efectos de esos actos no le empecerán, le serán inoponiblés, porque nadie puede quedar obligado si no manifiesta su vo-, luntad en ese sentido, si no consiente en los efectos del acto que la obligan.

Por otra parte, el nombramiento de partidor que no ha sido acordado por la unanimidad de los coasignatarios que de-bieron intervenir, es nulo absolutamente. El artículo 1325 del Código Civil exige, para que los coasignatarios puedan efectuar por sí mismos la partición, o nombrar de común acuerdo un partidor, que "todos concurran al acto"; en otras palabras, es-tablece un requisito fundamental para la eficacia de la parti-ción o del nombramiento de partidor: la concurrencia de todos los comuneros. De aquí se desprende la verdadera naturaleza del nombramiento de partidor, que ha sido reconocida por una sentencia reciente: es un contrato, de donde emana la jurisdic-ción del árbitro nombrado (552).

b) La falta de concurrencia de alguno de los interesados al nombramiento de partidor produce su nulidad absoluta.— En consecuencia, para la validez de este contrato, se requiere la concurrencia de todos aquellos que deben intervenir según la ley; y esta concurrencia de "todos", establecida por el cita-do artículo 1325 del Código Civil, en un requisito establecido por la ley para la validez del acto en. consideración a su na-turaleza y no al estado de las partes que lo ejecutan o acuer-dan. No puede negarse que la concurrencia de todos los co-

(552) Revista, tomo 38, 2.a parte, sec. 1.', pág. 396.


asignatarios es una condición que la ley exige teniendo en vista las consecuencias que para las partes acarreará el nombra-miento de partidor, quien será el que decida sobre los bienes que han de corresponder a cada uno en el haber común y cuya actuación tendrá como efecto alterar, y en forma a veces muy importante, el patrimonio del comunero. Y como se t ra ta de un contrato, es necesario el cumplimiento de este requisito, cuya omisión, de acuerdo con el artículo 1682 del mismo Código, acarrea la nulidad absoluta, porque, según lo hemos demostra-do, se exige' en atención a la naturaleza del acto que se celebra, a las características especiales que presenta este acto jurídico que reviste los caracteres de un verdadero contrato.

c) Condiciones pura que sea nulo el nombramiento de partidor..—Al hablar de la falta de. concurrencia de uno de los coasignatarios al nombramiento de partidor como causa de nulidad absoluta, nos estamos refiriendo al caso en que hay ausencia total y absoluta de la voluntad del comunero. Hemos visto' que cuando un acto se celebra .por representante, la volun-tad de éste basta para generar un acto jurídico perfecto y vá-lido, si cumple con los demás requisitos legales; pero, para que los efectos de este acto alcancen a la persona representada, en cuyo nombre se ejecutó el acto jurídico, es necesario que ésta-manifieste su consentimiento de quedar obligada por los efec-tos del acto o contrato. En este caso, el acto jurídico es ple-namente válido y oponible al representado, cuyo consentimien-to se presume al nombrar y conferir poder al representante. Pero si éste no tiene poder suficiente para representar, el acto, a pesar de ser plenamente válido, es inoponible al que no fué debidamente representado.

Pues bien, para que proceda la nulidad absoluta del nom-bramiento de partidor, es menester que uno de los copartícipes no concurra al acto de la designación, ni personalmente, ni re-presentado, porque si por él se presenta una persona que cree ser su representante legal o su mandatario, sin serlo efectiT

vamente, dicho nombramiento es plenamente válido, pero in-oponible.

En cambio, si uno de los coasignatarios no concurre ni siquiera personalmente, falta la voluntad generadora del acto o contrato; se ha omitido un requisito esencial para la validez de aquél, que se exige en consideración a su naturaleza, cir-


cunstancia que produce la nulidad absoluta de dicha designa-ción de árbitro. Y esto es lo que sucedió en el caso én que re-cayó la sentencia que comentamos: uno de los copartícipes no tuvo ninguna intervención en el nombramiento del partidor, ni siquiera por intermedio de un representante; por esta razón, el nombramiento del árbitro, era nulo de nulidad absoluta, de-bido a que se omitió el requisito que establece la ley, cual es que "todos los coasignatarios concurran al nombramiento''.

d) La nulidad de la partición puede coexistir con la ino-ponibilidad al copartícipe que no ha concurrido a ella.—Por consiguiente, es perfectamente posible combinar los efectos de la nulidad y de la inoponibilidad, ya que son situaciones diferentes que, si bien se refieren al acto mismo, tienen efectos diversos. La nulidad dice relación con la validez del acto, circunstancia que atañe a su subsistencia jurídica, a su existencia como tal. Es un vicio incurable, que afecta al acto jurídico independiente-mente de las personas que lo han celebrado. En cambio, la inoponibilidad sólo tiene relación con los efectos del acto, con la obligatoriedad que puede emanar de él; y asi, en caso de ser inoponible, el acto es válido, pero los efectos, debido a algu-na omisión (en este caso la falta de voluntad de quedar obli-gado por los efectos del acto), no alcanzan a la persona a quien el acto no empece.

Por lo tanto, no hay razón aparente ni fundamental que impida la coexistencia de ambas sanciones o efectos en un mis-mo acto; éste puede ser nulo por una causa, que, a la vez, puedé dar origen a la inoponibilidad. Y esto es lo que ha sucedido en el caso que hemos analizado: por una parte, la falta de con-sentimiento trae como consecuencia la nulidad absoluta del nombramiento de partidor; y por otra, la misma falta de con-sentimiento hace que la designación sea inoponible a la per-sona que no concurrió a ella, ni personalmente, ni por medio de representante.

Pero si uno de los interesados concurre al nombramiento de partidor y a los trámites posteriores de la partición por me-dio de un representante que no tiene poder suficiente para ha-cerlo, los actos respectivos son válidos, pues han concurrido todas las voluntades necesarias para generarlo; sólo es inopo-nible a la persona que no fué debidamente representada.

a) Sentencias que acogen en parte la doctrina expuesta.-^-


En otro caso muy similar al que hemos analizado, la Corte de Apelaciones de Santiago, confirmando una sentencia de prime-ra instancia, declaró, el 2 de Septiembre de 1938, "que no ha-biendo estado los demandantes legalmente representados en el juicio de liquidación que en él se alude, no pueden afectarles sus actuaciones ni obligarles a deducir los recursos correspon-dientes reclamando de lo que les agraviaba", o sea, les son ino-ponibles.

La Corte Suprema, al conocer del recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de la citada sentencia, confir-mó la doctrina de la inoponibilidad declarando en resumen que "el nombramiento de árbitro es una convención de las partes que no afecta a los hijos que no estuvieron legalmente repre-sentados"; pero agrega: "Por lo cual es nulo lo obrado por el árbitro a su respecto. El árbitro nombrado no ha tenido juris-dicción respecto de los menores y sus actuaciones no les afectan y les son inoponibles" C553).

La sentencia transcrita sienta la buena doctrina, al decla-rar inoponibles el nombramiento del árbitro y sus actuaciones posteriores, por no haber sido debidamente representados en dicho acto dos menores que tenían interés en la comunidad. Sin embargo, la Corte no aceptó la doctrina pura y simple de la ino-ponibilidad en lo que se refiere a la validez misma de la desig-nación de árbitro, porque falló que tal acto y aquellos que éste efectuó después, son nulos. Hemos visto que, según la teoría de la representación-modalidad de los actos jurídicos, el acto consen-tido por el representante que carecía de poder suficiente para representar, es válido, pues se han manifestado todas las volun-tades que eran necesarias para su generación; en cambio, di-cho acto era inoponible al que no fué debidamente representa-do, por no haber manifestado su intención de quedar obligado por los efectos del acto.

La Corte Suprema no acoge esta doctrina, sino que, basán-dose en la teoría de la representación-ficción, estima que, al no estar debidamente representados los menores en el nombra-miento del partidor, fal ta totalmente la voluntad de éstos, aún aquella que es necesaria para generar el acto jurídico; con lo cual se infringe lo dispuesto en el artículo 1325 del Código


4 4 0 _ ARTURO ALESSANDRI BESA _ __

Civil, según el cual, para que se pueda nombrar un árbitro de común acuerdo, es necesaria la concurrencia de "todos los co-asignatarios", requisito exigido para la validez del contrato en consideración a su naturaleza misma. Para la Corte, la ma-nifestación de la voluntad del presunto representante legal no basta para generar- válidamente el acto jurídico, o más bien, el contrato que consiste en la designación de partidor, sino que hubiera sido necesaria la concurrencia efectiva de la voluntad de los menores, lo que se habría logrado mediante una verda-dera representación; por consiguiente, dicho nombramiento es nulo absolutamente por falta de un requisito esencial, de acuer-do con lo dispuesto en el artículo 1682 del Código Civil.

Confunde, pues, la Corte, las dos teorías, o más bien, las combina de manera de aplicar, por una parte, la doctrina de la inoponibilidad, que es procedente y justa, pues no puede acep-tarse que el acto ejecutado sin la voluntad de los menores, que no fueron representados, los afecte; y, por otra parte, estima que esta falta de concurrencia de la voluntad de los menores infringe lo dispuesto en el citado artículo 1325 del Código Civil que exige el consentimiento unánime de todos los coasignata-rios. Por este motivo, es posible decir que la Corte Suprema acepta la doctrina de la nulidad basada en la teoría de la repre-sentación-ficción, según la cual, el consentimiento del presunto representante legal no basta para generar válidamente el acto jurídico del nombramiento. En doctrina pura, este acto debe-ría haber sido considerado válido.

Es curioso observar cómo las Cortes de Apelaciones se han mostrado siempre partidarias de aceptar la doctrina de la ino-ponibilidad en toda su integridad, es decir, considerando váli-dos los contratos y otros actos ejecutados con la concurrencia de las voluntades de los presuntos representantes legales que carecían de poder para representar. Sin embargo, la Corte Suprema, según hemos visto, si bien no niega el efecto de la inoponibilidad, ha invalidado las sentencias de las Cortes de Apelaciones en lo que atañe a la validez de los actos en que Uno o más de los coasignatarios no consintieron por no haber sido- debidamente representados, porque estima, apartándose de la doctrina- pura de la inoponibilidad, , que tales actos son nulos debido a que no concurrieron a su celebración la totali-dad de los comuneros que tenían interés en el haber común.


A pesar de esto, la Corte de Apelaciones de Santiago falló el 29 de Agosto de 1945 que "la partición efectuada con la con-currencia del curador especial dél que había dejado de ser me-nor carece de toda eficacia respecto de éste, no le empece y, por lo mismo, no puede afectar sus derechos hereditarios com-prendidos en la escritura de partición. Ese acto no es nulo ab-solutamente por falta de consentimiento, pues basta la del pre-sunto representante que es quien ejecuta el acto" (554). En es-ta última frase, la Corte aplica en toda su integridad la doctri-na de la inoponibilidad y la teoría de la representación-modali-dad que le sirve de base y fundamento, según la cual basta la voluntad del presunto representante para generar el acto jurí-dico, sin perjuicio de requerirse, además, el consentimiento del representado a fin de que quede obligado por los efectos de ese acto.

T I T U L O I I I

ACTOS EJECUTADOS A NOMBRE DE UNA PERSONA POR OTRO QUE NO ES SU REPRESENTANTE NI LEGAL

NI CONVENCIONAL

§ I . — C A S O S E N QUE U N A PERSONA E J E C U T A U N ACTO A NOMBRE

DE OTRA SIN SER SU R E P R E S E N T A N T E N I A U N A P A R E N T E M E N T E

479.—La agencia oficiosa.—El artículo -2286 del Código Civil define la agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos como "un cuasi contrato por el cual el que administra sin man-dato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta y la obliga en ciertos casos".

Por consiguiente, se t ra ta del caso en que una persona se hace cargo de los negocios de otra, los administra y supervi-gila, sin que haya habido ningún acuerdo previo y sin que exis-ta ningún vínculo entre ellas; por el contrario, por el hecho de que el agente oficioso actúe a nombre de la otra persona es que nacen derechos y obligaciones recíprocas. Es un caso típico en

(554) Revixta, t omo 43, 2.-' parte, sec. 2.a, pág . 65.


que una persona actúa a nombre de otra sin poder para repre-sentarla.

Aquí, como en las diversas situaciones que hemos venido analizando, los actos jurídicos se generan por las manifesta-ciones de voluntad de los terceros contratantes y del agente oficioso; basta que estas personas consientan en un acto ju-rídico para que éste nazca a la vida jurídica, siempre que se cumpla con todos los demás requisitos legales. Pero como el acto jurídico ha sido celebrado a nombré de otra personas, que el Código Civil denomina "interesado", los efectos del acto se dirigen contra y a favor de él, él es el titular de los dere-chos y sujeto de las obligaciones que de dicho acto, provengan.

El interesado ¿queda o no obligado por los actos jurídicos que el gestor celebra en la administración de sus negocios?

Es necesario distinguir dos situaciones: si los negocios han sido bien administrados, o si no lo han sido. Según el inciso primero del artículo 2290 del citado Código, "si. el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias'.'. En consecuencia, la buena admi-nistración del negocio trae como consecuencia la oponibilidad al interesado de los actos ejecutados por el gestor.

En cambio, si el negocio ha sido mal administrado, los actos que ejecuta el gestor son válidos, pero no obligan al interesa-do, le son inoponiblés. Así se desprende del inciso tercero del citado artículo que dispone que "si el negocio ha sido mal ad-ministrado, el gerente es responsable de los perjuicios"; es éste el que responde, y no el interesado.

480.—La estipulación a favor de otro.—El artículo 1449 del Código Civil estatuye que "cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para represen-tarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipu-lado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él".

"Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato"; o sea, contempla la institución denominada "estipulación a favor de otro".

Este es otro de los casos en que una persona celebra actos


jurídicos a nombre de otra sin ningún poder o mandato que la autorice para proceder de esta manera.

La estipulación a favor de Otro presenta las mismas carac-terísticas que todos los demás actos en que, por una razón u otra, fal ta el poder legal o convencional para representar a la perso-na en cuyo favor se celebra la convención, porque el acto jurí-dico en sí es perfectamente válido, ya que han concurrido las voluntades necesarias para generarlo y hacerlo nacer a la vida jurídica: la del promitente y la del estipulante.

Pero en lo que respecta a los efectos del acto, se generan en favor del beneficiario solamente, el cual es el único que pue-de hacerlos valer, ya que el acto se celebró en su beneficio.

Pero, para que el derecho de exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas en favor del beneficiario se radique en el patrimonio de este, es menester que acepte tácita o expre-samente lo obrado a su nombre. El inciso 2.° del artículo 1449 dice que constituyen áceptación tácita "los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato". Si no inter-viene esta aceptación, sea expresa o tácita, el beneficiario no puede exigir el cumplimiento de lo estipulado a su favor; y aún más, "mientras no intervenga la aceptación, es revocable el con-trato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él".

En otras palabras, mientras el beneficiario no acepte lo obrado a su nombre, se considera que el contrato ha sido ce-lebrado con prescindencia de él, y el estipulante y el promi-tente pueden introducirle las modificaciones que crean con-venientes, y aún, revocarlo, haciéndolo desaparecer. Pero si el beneficiario acepta lo obrado a su nombre, todos los efectos del acto se radican en él, y entre ellos, el derecho exclusivo de "demandar lo estipulado".

481.—La promesa del hecho ajeno.—En este caso se" t rata de un acto ejecutado por una persona a nombre de otra, sin po-der para representarla, que le impone obligaciones.

Nuevamente estamos en presencia de un acto que nace a la vida jurídica perfecto, si se cumplen' con todos los requisi-tos legales, pues basta, para su generación, la concurrencia de las voluntades del promitente (contratante que promete el he-cho ajeno) y del otro contratante.

Pero este contrato, que ha nacido plenamente válido, pro-duce sus efectos contra un tercero que ninguna intervención ha


tenido en su celebración; por consiguiente, sería injusto que este tercero, que no ha actuado ni siquiera representado en la generación de las obligaciones, quedara sujeto a su cumpli-miento. Para evitar esta consecuencia, el Código Civil ha dis-puesto en su artículo 1450 que "siempre que uno de los con-t ra tantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obliga-ción alguna, sino en virtud de su ratificación, y si ella no rati-fica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa", precepto que establece en forma clara la inoponibilidad de las obligaciones provenientes del contrato res-pecto del obligado a cumplirlas.

En principio, pues, la promesa de hecho ajeno, sea éste de dar o hacer alguna cosa, es inoponible a la persona cuyo hecho se promete, porque, según lo hemos visto en otras oportunida-des, fa l ta "el consentimiento para quedar obligado por los efec-tos del acto", el cual no se ha manifestado y sólo viene a pro-ducirse cuando el tercero ajeno al acto ratifica la estipulación que crea las obligaciones en su contra. Es en este momento en que el acto, válidamente celebrado, adquiere su plena eficacia, pues queda determinado el sujeto de las obligaciones que de él nacen.

En resumen, el contrato celebrado por dos personas, una de las cuales promete un hecho ajeno, es válido, pero inoponi-ble al que queda obligado a cumplir ese hecho; y si éste no ra-tifica el contrato y cumple las obligaciones, el promitente pue-de ser perseguido por el otro contratante por incumplimiento del mismo, debiendo indemnizársele todos los perjuicios, por-que su obligación era conseguir que el tercero ajeno ejecutara el hecho, sea haciendo o entregando alguna cosa.

8 II.—MODO DE SANEAR LA INOPONIBILIDAD

482.—La inoponibilidad por falta de concurrencia se sanea por medio de la ratificación.—Los casos que hemos analizado en estos dos últimos números son ejemplos de la llamada "inoponibilidad por falta de concurrencia o de representación", nombre que proviene por el hecho de producirse por la no concurrencia de la persona a la celebración del acto jurídico,


o por no estar debidamente representada en ella, circunstancias que impiden que la persona manifieste debida y eficazmente su consentimiento de quedar obligada por los efectos del acto jurídico.

Este hecho impide que el acto o contrato le sea oponible, porque nadie puede quedar obligado a cumplir actos jurídicos voluntarios en cuya celebración no ha consentido.

El modo especial de sanear la inoponibilidad es la "ratifi-cación" de la persona a quien los efectos del acto jurídico no le empecen, o sea, la aprobación que presta ella al acto jurídi-co ejecutado a su nombre y sin su voluntad, la manifestación de la voluntad de quedar obligado por los efectos que dicho acto produzca.

483.—Naturaleza jurídica de la ratificación.—Además de ser una renuncia de la facultad de hacer valer la inoponibilidad, la ratificación constituye un acto de apropiación, porque es la aprobación dada por una persona a un acto en que no había participado y que fué ejecutado por un tercero.

"Por medio de la ratificación, una persona hace suyo un acto ejecutado por otra que carecía de poder. Ella es enton-ces un consentimiento expresado por el ratificante para que le afecten y se radiquen definitivamente en su patrimonio los efectos de un acto o contrato celebrado por otras personas. La ratificación desempeña, por tanto, el papel de un verdadero mandato u otorgamiento de poder, y puede considerársele como un poder otorgado con posterioridad a la celebración del acto jurídico que, en su principio era inoponible a la ratificante" (555). Este es el yerdadero carácter de la ratificación: el otorgamiento de poder después que el acto se ha ejecutado, la manifestación, con posterioridad a la celebración del acto o contrato, de la voluntad de quedar obligado por los efectos que ae él provengan.

484.—La ratificación requiere de la manifestación de una sola voluntad.—La ratificación es un acto jurídico unilateral, porque basta la sola voluntad de la persona que puede invo-car la inoponibilidad para que ésta desaparezca, y para que aquélla quede obligada a cumplir las obligaciones que de él pro-vengan.

( 5 5 5 ) L U T Z E S C O , o b r a c i tada , t o m o I, p á g . 207.

446

485.—Clasificación.—La ratificación puede ser expresa o tácita.

Expresa es aquella en que la persona en cuyo nombre se ha celebrado el acto jurídico manifiesta su voluntad en el sen-tido de aceptar lo estipulado a su nombre; y la tácita la cons-tituyen "los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en vir-tud del contrato", según la definición del inciso 2° del artículo 1449 del Código Civil, aplicable a toda ratificación. Confirma esta regla lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 898 del mis-mo Código, que dice: "El reivindicadór que recibe del enaje-nador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación". Con respecto a la venta, "es también ratificación tácita la entrega de la cosa por el dueño, puesto que este hecho, como el anterior, importa la ejecución voluntaria del contrato,. que es lo que la constituye" (556).

La ratificación expresa no está sujeta a ninguna forma-lidad especial y sólo debe contener la declaración formal y ex-plícita de que la persona acepta quedar sujeta al cumplimien-to de los efectos que emanan del acto o contrato que se ha celebrado a su nombre. Pero si el acto es solemne, la ra-tificación debe hacerse cumpliendo la solemnidad que se pres-cribe para la celebración del acto; y así, en caso de ser necesa-ria escritura pública, la ratificación debe constar en un instru-mento semejante. Esta opinión concuerda con lo dispuesto en el artículo 2123 del Código Civil, según el cual, "el encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modq in-teligible, y aún por aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas genera-les, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un ins-trumento auténtico", norma aplicable a la ratificación en gene-ral, que, según vimos, constituye un verdadero otorgamiento de mandato con posterioridad a la ejecución del acto o contrato.

La ratificación no puede versar sobre una parte del acto, sino que sobre su totalidad, sobre todas las consecuencias ju-rídicas que de él emanen; no sería admisible qüe una persona aceptara lo obrado a su nombre por otra, en parte, sólo con res-

(556) BALTRA CORTES, ALBERTO, obra citada, N.° 266, pág. 249.


pecto a ciertos y determinados efectos, sino que, al ratificar, debe hacer suyo todo el acto celebrado a su nombre, y, por tan-to, debe responder de todas las consecuencias jurídicas que de él deriven.

S E C C I O N 3."

C A S O S E S P E C I F I C O S E N ( J U E F A L T A L A V O L U N T A D

486.—Enumeración.—La voluntad, o el consentimiento en los actos bilaterales, considerada como requisito de validez de los actos jurídicos en general, puede faltar en tres casos:

1.°) Cuando el que ejecuta un acto o celebra un contrato no manifiesta debidamente su voluntad, o no se produce el consentimiento por no haber concurrido a la celebración del acto jurídico o por haberse negado a expresar su voluntad, o por no haber manifestado su voluntad en la forma prescrita por la ley;

2.") En los actos de los absolutamente incapaces, que ca-recen por completo dé voluntad; y

3.") Si hay error esencial en la celebración de un acto o contrato.

T I T U L O I

SIMPLE FALTA DE VOLUNTAD DÉ QUIEN ES CAPAZ DE MANIFESTARLA VALIDAMENTE.

487.—En qué puede consistir la falta de voluntad.—El caso más simple es aquel en que falta la voluntad por el simple he-cho de que uno de los interesados no expresó o exteriorizó su deseo de ejecutar un acto jurídico, o sea, no se produjo la ma-nifestación de voluntad necesaria para la plena validez del acto jurídico. Esta ausencia de voluntad o consentimiento puede pro-ducirse por la circunstancia de no haber sido manifestada en forma alguna, o por haberse expresado en otra forma qué la exigida por la ley.


Según vimos en los números 430 y siguientes, para deter-minar si falta o no la voluntad o el consentimiento, es necesa-rio distinguir entre actos consensúales y solemnes. Én los actos consensúales, la voluntad puede expresarse en cualquiera forma, ya que la ley no señala ningún modo especial de ha-cerlo; en consecuencia, el acto es nulo absolutamente cuando falta la manifestación de voluntad, cuando ésta no existe por-que uno de aquellos a quienes se atribuye haber consentido en el acto o contrato no ha consentido en él en forma alguna.

En cambio, cuando se t rata de actps solemnes, la voluntad debe constar en los instrumentos o en las formas especiales que la ley establece; por lo tanto, el consentimiento puede fal tar tan-to por no haber manifestado uno de los interesados su voluntad de celebrar el acto o contrato, cuanto por no haberlo hecho en la forma y en las condiciones prescritas por la ley. En. tales ca-sos, puede acontecer que una persona no concurra al otorga-miento del instrumento que lá ley exige, o que no lo firme, sien-do la firma la manera de expresar la voluntad, o bien, que el instrumento sea nulo o defectuoso en la forma, caso en el cual carece de eficacia, y este vicio se transmite a las declaraciones de voluntad que contiene, las cuales pasan a ser, igualmente, in-eficaces, razón por la cual el acto en que debieron concurrir es nulo. Nos remitimos a todo lo expuesto anteriormente sobre este punto.

T I T U L O I I

ACTOS DE LOS ABSOLUTAMENTE INCAPACES

488.—Las personas absolutamente incapaces carecen de voluntad.—El artículo 1682, inciso 2.°, del Código Civil, sancio-na con la nulidad absoluta los áctos celebrados por los abso-lutamente incapaces, personas a quien la ley considera como carentes en absoluto de voluntad capaz de producir efectos ju-rídicos; por tanto, en los actos que ellos puedan celebrar falta la manifestación de voluntad respectiva, circunstancia que vicia de nulidad los actos en que tengan intervención directa.

Hemos demostrado ya qüe en los actos que ejecutan los absolutamente incapaces falta en absoluto la voluntad, porque,


de acuerdo con la ley, estas personas, si bien pueden manifes-tar al exterior sus deseos internos, y tienen "voluntad" común-mente hablando, a lo menos algunos, jurídicamente carecen en absoluto de ella, por lo cual las manifestaciones de sus deseos internos no producen efecto alguno; y si llegan a ejecutar un acto, éste es nulo. En consecuencia, se t ra ta de actos en que falta la voluntad en forma total, como si no hubiera concurri-do el incapaz a su celebración o ejecución; por lo tanto, no cabe hacer la distinción entre "falta de consentimiento" e "incapaci-dad para consentir", porque estimamos que, tratándose de ab-solutamente incapaces, son una misma cosa. En efecto, "la in-capacidad para consentir" de estas personas es tan absoluta, hay tanta ausencia de voluntad, como si dichas personas no hu-bieran concurrido a la celebración del acto o contrato (557).

489.—Qué personas son absolutamente .¡incapaces.—El- in-ciso 1." del artículo 1447 del Código Civil declara absolutamente incapaces a los dementes, a los impúberes y a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

§ I.—Los DEMENTES

490.—Qué se entiende por "demente".—La ley, al usar es-ta expresión, ha querido referirse a todas aquellas personas que están privadas de razón, cuyas facultades mentales están alte-radas. Es necesario tomar en cuenta que, a la fecha de la dic-tación del Código Civil, el estudio de las enfermedades menta-les no estaba desarrollado como en la actualidad, lo cual ex-plica la impropiedad de los términos que a veces emplea para referirse a los enajenados y enfermos mentales.

La palabra "demencia" indica, de acuerdo con la termino-logía médico-legal moderna, "un proceso de pérdida de la inte-ligencia, sobrevenido durante el curso de la vida"; pero el tér-mino "demente" no puede tomarse en este sentido, sino en el de "enfermo mental que sufre de determinadas formas mor-bosas" (558); demente es aquella persona que tiene las facul-tades mentales alteradas.

(557 Véanse Nos. 442 y siguientes. (558) COUSIÑO MAC-ÍVER, LUIS, Breve Curso de Medicina Legal,

pág. 195.

30


El artículo 17 dél "Reglamento General para la organiza-ción y atención de los servicios de salubridad mental y reclu-sión de insanos" dice: "Los dementes se llaman también psi-cópatas y se dividen en enfermos alienados y enfermos psi-cópatas simples. Alienados son los enfermos que deben ser hos-pitalizados por mandato de autoridad, a causa de ser anti-socia-les, o peligrosos para sí mismos o para terceros. Psicópatas sim-ples son los enférmos que pueden hospitalizarse voluntariamen-te sin intervención previa de autoridades, por ser presuntos de-mentes cuyo estado mental permite considerarlos relativamente sociales o inofensivos". Este reglamento adopta una terminolo-gía propia, pero precisa el significado de la expresión "demente".

Don José Clemente Fabres opina que la palabra "demente tiene dos significados, según nuestro Código Civil: estado habi-tual de demencia, y enajenación actual dé la mente. En el pri-mer sentido se toma para decretar la interdicción y en el se-gundo para calificar el valor de los actos y contratos del que no está bajo interdicción; así se desprende de los dos incisos del artículo 465" (559).

En resumen, la palabra "demente" o "loco" significa en el Código Civil aquella persona que está con sus facultades men-tales alteradas, que padece de una enfermedad mental, cual-quiera que sea su denominación técnica o sus características patológicas.

"Designa la ley con la palabra demente a la infinita va-riedad de personas que sufren de distintas formas de afeccio-nes morbosas, más o menos internas, que perturban sus facul-tades, afectan a su inteligencia y a su juicio y les impide tener verdadera voluntad" (560). A todas estas personas se les apli-can las reglas que establece el Código Civil, debido a la ampli-tud que debe dársele al citado término "demente", o sea, todas ellas son absolutamente incapaces.

Toda persona, por el hecho de ser "demente" o enajenada mental, es absolutamente incapaz, porque el artículo 1447 no exige ninguna otra condición; y si ejecuta o celebra un acto o contrato, adolece de nulidad absoluta. Pero, para establecer la nulidad y para los efectos de la prueba, es necesario distinguir si el demente se encuentra o no sometido a interdicción.

(559) Obra citada, tomo III, pág. 124. (560) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N." 706, pág. 27.


491.—Valor de los actos que ejecuta el demente que no se encuentra en interdicción.—Si la persona a quien se supone con sus facultades mentales perturbadas no está sometida a inter-dicción, o internada en un manicomio u otro, establecimiento similar, que para estos efectos es lo mismo, para poder obtener la declaración de nulidad absoluta del acto jurídico en que tuvo intervención, es necesario probar que, al tiempo de celebrar el acto, se encontraba en un estado psicopático. Así lo establece el inciso 2." del artículo 465 del Código Civil, al disponer que "los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa inter-dicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los eje-cutó o celebró estaba entonces demente". "Los actos y contra-tos de la persona no sujeta a interdicción son nulos si en el mo-mento de ejecutarlos o celebrarlos no estaba en intervalo lúcido, porque se estaba entonces demente: tal es la significación de esa palabra en el referido inciso" (561).

La Corte Suprema ha resuelto que "hay nulidad absoluta en los actos y contratos de las personas absolutamente incapaces, como lo son los dementes, aunque se hayan ejecutado antes del decreto de interdicción, siempre que se logre probar que estaba en-tonces demente. La acción de nulidad se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el acto o contrato nulo" (562). El ar-tículo 510 del Código Civil, refiriéndose al tutor o curador que cae en demencia, establece que "la demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere eje-cutado, aunque no haya sido puesto en interdicción"; considera el legislador que la demencia, que priva de razón y voluntad, es un vicio de tal magnitud que debe invalidarse todo lo actuado por ese guardador en el ejercicio de sus funciones durante la demencia aun cuando pueda haber actos que beneficien al pupilo.

492.—Valor de los actos del demente que se encuentra so-metido a interdicción o internado en un manicomio u otro esta-blecimiento semejante.—El inciso 1." del citado artículo 465 del Código Civil establece que "los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción serán nulos; aunque se alegue, haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido". Es decir, por el solo hecho de hallarse el demente en interdic-

(561) FABRES, JOSE CLKMENTE, obra citada, tomo III, pág:. 125. (562) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.", pág. 220.


ción, se presume de derecho, sin admitirse prueba en contrario, que la persona se encontraba con sus facultades mentales per-turbadas; por lo tanto, si una persona sometida a interdicción por demencia ejecuta un acto o celebra un contrato, bastará probar que se encontraba én estado de interdicción para obte-ner la nulidad absoluta del acto o contrato: la interdicción su-pone la enajenación mental continua, pues ni siquiera se admite la alegación de que el demente ejecutó el acto jurídico en un in-tervalo lúcido. Es lógico que así sea, porque, para poder declarar a la persoga en interdicción, ha sido necesario acreditar pre-viamente su estado habitual de demencia.

Se ha discutido si esta situación rige respecto de todos los actos que ejecute el demente, sean de familia o patrimonia-les, o sólo de estos últimos. Según algunos, la presunción de de-mencia que emana de lá interdicción no alcanza a los actos de familia, como el matrimonio, respecto de los cuales puede pro-barse que el interdicto obró en un intervalo lúcido. Así opina don Manuel Somarriva, que da tres razones para sostener su tesis: 1.") El artículo 465 del Código Civil, que establece la nulidad de los actos de los sometidos a interdicción, sólo se refiere a los ac-tos patrimoniales al hablar de actos* y contratos, pero no al matrimonio, que tiene reglas propias; 2.") antes de la ley de 1884 no se dudaba acerca de la validez del matrimonio celebra-do en esas condiciones. Cierto que el proyecto así lo decía tam-bién expresamente; pero el hecho de rto haberse conservado la disposición correspondiente no significó un cambio de criterio, como se lo manifestó don Ricardo Letelier a don Luis Claro res-pondiendo a una consulta qué éste le hiciera; y 3.") finalmente, según el artículo 30 de la Ley de Matrimonio Civil, los impedi-mentos deben existir al momento de contraerse el vínculo. En consecuencia, si el demente está en un intervalo lúcido, quiere decir que en ese momento no es tal y por lo tanto es capaz de casarse (563). En cambió, otros autores opihan qué, al hablar el artículo 465 de actos y contratos, incluye tanto a los actos de familia como los patrimoniales, pues no distingue y en el tér-mino "contrato" queda comprendido el matrimonio que ía ley misma califica de "contrato".

La regla dél artículo 465 citada se aplica a las persona?

(563) Derecho de Familia, N.° 29, pág. 39.


que se encuentran internadas en establecimientos tales como manicomios, casas de locos, etc., sea que se trate de una inter-nación voluntaria, solicitada por el propio sujeto, o por süs pa-rientes, sea que se trate de una internación de oficio, decre-tada por la autoridad; o sea, a todas estas personas se las con-sidera sometidas a interdicción, y los actos que ejecuten se pre-sumen de derecho nulos absolutamente. El. artículo 77 del Re-glamento citado, que organiza estos servicios, así lo establece, al disponer que "los actos ejecutados por individuos hospita-lizados voluntariamente o de oficio, se tendrán como ejecu-tados por un demente que. estuviere bajo interdicción y se sujetarán a las reglas establecidas en el Código Civil respecto de esta clase de actos". A continuación, en el inciso 2.°, se refiere al caso en que algún recluido salga o se fugue del estableci-miento donde se encontraba internado, para lo cual da la si-guiente regla: "Cuando los enfermos estén fuera del estableci-miento en virtud de salidas provisorias o de fugas, se entende-rán que se encuentran en la condición del inciso precedente mien-tras no se entere el plazo de tres meses que indican los artículos 60 y 66".

Por consiguiente, si transcurren más de tres meses desde que el internado se encuentra fuera del • establecimiento en que se hallaba recluido, desaparece la presunción de. enajenación mental, y si celebra o ejecuta algún contrato u otro acto, será necesario probar que se encontraba en estado de demencia al intervenir en su celebración.

La misma situación se presenta con respecto a los ebrios consuetudinarios y otros toxicómanos que se halla contemplada en la Ley de Alcoholes (N.° 6179, de 29 de Marzo de 1938), la cual creó los Institutos de Reeducación Mental, como anexos de la Casa de Orates, en los cuales deben ser internados. Si bien Jla ley no estableció una disposición semejante a la del artículo 77 del Reglamento recién transcrito, según la cual los internados en manicomios u otros lugares semejantes se consideran some-tidos a interdicción, el artículo 112 dé la Ley de Alcoholes dis-puso que, "a petición de cualquiera de los miembros de la fami-lia del asilado, podrá nombrarse a éste un curador por todo el tiempo que dure la hospitalización. Los demás asilados tendrán pór curador al Director del Instituto". De aquí se desprende- que "si puede nombrárseles curador es porque los considera incapaces,


ya que, según los principios generales sólo se les designa cu-rador a los declarados en interdicción. Al autorizar la ley de Alcoholes el nombramiento de curador es porque estima que los asilados se encuentran en una situación que hace jurídica-mente necesaria semejante designación" (564).

493.—Requisitos para que un demente pueda ser declarado en interdicción.—Es importante determinar las circunstancias que deben existir para que una persona que padece de una en-fermedad pueda ser declarada en interdicción, debido a las con-secuencias que acarrea esta medida respecto de la validez de los actos jurídicos que llegue a ejecutar.

Según el artículo 456 del Código Civil, "el adulto que se halla en estado habitual de demencia deberá ser privado de la administración de sus bienes, aunque tenga intervalos lúcidos".

1) En primer lugar, para que la persona pueda ser decla-rada en interdicción, debe tratarse de un adulto. Se compren-de esta disposición, porque, tratándose de impúberes, éstos son absolutamente incapaces, sean o no dementes; si el demente es menor adulto, y es hijo de familia, "podrá el padre de familia seguir cuidando de su persona y bienes hasta la mayor edad, llegada la cual deberá precisamente provocar el juicio de inter-dicción" (artículo 457 del Código Civil).

Si el demente menor se halla sometido a tutela, "el tu^ tor no podrá después ejercer la curaduría sin que preceda in-terdicción judicial, excepto por el tiempo que fuere necesario para provocar la interdicción. Lo mismo será necesaria cuando sobreviene la demencia al menor que está bajo curaduría".

2) El segundo requisito que señala el citado artículo 456 es que el individuo adulto sea demente, es decir, que padezca de lina alteración mental que lo prive de razón o juicio; según lo hemos afirmado, éste el sentido en que debe tomarse la palabra "demente".

3) ?ero no basta que el individuo se encuentre demente, si-no que es necesario que se halle en "estado habitual" de demen-cia; en consecuencia, una alteración pasajera de las facultades mentales no autoriza su interdicción.

4) Finalmente, don Luis Cousiño agrega, como cuarto re-

(564) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N.° 237, pág. 185.- En este sentido, COUSIÑO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pág. 249 y SOMARRIVA, MANUEL," Derecho de Familia, N.° 768, pág. 596.

_ LA NULIDAD ABSOLUTA 455

quisito, que la enfermedad mental habitual del adulto sea de tal gravedad que prive al afectado de la posibilidad de "di-rigirse a sí mismo , o administrar competentemente sus nego-cios", requisito genérico y común a toda clase de tutelas y cú-ratelas establecido por el artículo 388 del Código Civil (565).

La interdicción constituye un juicio especial, que debe se-guirse en contra del presunto demente o su representante legal. Antes de declararse la interdicción definitiva, puede solicitarse y otorgarse la interdicción provisoria del demente; pero tanto la una como la otra deben ser inscritas, según vimos, en el Re-gistro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar del Con-servador de Bienes Raíces, bajo pena de no ser oponible a los terceros contratantes: se trataría de una inoponibilidad por falta de publicidad (566). Igualmente, si se t ra ta de un marido, el decreto de interdicción debe subinscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio, según expresa disposición del N.° 4.° del artículo 4.° de la ley 4808 sobre 'Registro Civil.

494.—Rehabilitación del demente declarado en interdicción.— Los efectos de la interdicción perduran indefinidamente; pero "el demente podrá ser rehabilitado para la administración de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la razón"; o sea, es necesario, para la rehabilitación, que haya causa fundada para estimar que el interdicto recobró su juicio en for-ma permanente.

De acuerdo con los artículos 454 y 455 del Código Civil, apli-cables al caso del demente, para su rehabilitación, debe seguirse el mismo procedimiento y cumplirse con los mismos trámites que para su interdicción; y dictada la resolución que lo declara rehabilitado, debe ser inscrita en el Cohservador de Bienes Raí-ces en la misma forma que el decreto que lo sometió a Ínter-' dicción. Una vez rehabilitado, puede el antiguo demente celebrar toda, clase-de actos y contratos, si es mayor de edad, y si ejecuta algún acto o contrato en un nuevo estado de demencia, será necesario probar que obró Con sus facultades mentales pertur-badas. Por cierto que el hecho de haber estado sometido a inter-dicción por demencia constituirá una presunción grave del hecho que se t rata de.demostrar.

(565) Obra citada, págs. 233 y 234. (566) Artículo 52, N.° 4.«, del Reglamento del Registro del Conserva-

dor de Bienes Raíces.

456

Y si el enajenado mental rehabilitado vuelve a caer en de-mencia habitual, "podrá también ser inhabilitado de nuevo con justa causa" (artículo 468, inciso 1.", del Código Civil); es decir, deben reunirse las mismas condiciones que autorizaron la pri-mera interdicción.

Finalmente, de acuerdo con el artículo 77 del Reglamento sobre Atención de Insanos ya citado, los efectos semejantes a 1a. interdicción que se producen por la reclusión de un demente en un manicomio u otro establecimiento desaparecen, o sea, se produce una especie de rehabilitación, cuando el enfermo se en-cuentra fuera del establecimiento por más de tres meses, en vir-tud de salidas provisorias o fugas. Esto no tiene aplicación si al recluido'en un manicomio o en algún establecimiento similar lo ha declarado ya en interdicción la justicia ordinaria, porque sólo en virtud de un decreto expedido por ella misma puede rehabili-társele en la administración de sus bienes.

495.—El problema de los intervalos lúcidos,—Hemos visto que la ley habla en algunas de sus disposiciones de los "inter-valos lúcidos", queriendo significar aquellos momentos en que el demente habitual recobra el uso de sus facultades mentales, de modo que desaparece la demencia y retorna la persona a su plena capacidad.

Los intervalos lúcidos tienen importancia jurídica cuando el enajenado mental no está sometido a interdicción, porque si se solicita la nulidad absoluta de un acto o contrato ejecutado o celebrado por una persona a quien se supone demente, és-ta puede excepcionarse diciendo que ejecutó el acto o celebró el contrato en un intervalo lúcido.

Si el demente se encuentra sometido a interdicción, los in-tervalos lúcidos no tienen significación jurídica, porque ellos no se toman en cuenta ni impiden que se considere en estado habi-tual de demencia al enajenado mental que los tenga (artículo 465, inciso 1.", del Código Civil), ni tampoco influyen en la validez de los actos jurídicos que el demente pueda celebrar, .porque son siempre nulos, de acuerdo con lo dispuesto en el precepto seña-lado. Sin embargo, dijimos que hay autores que piensan que esta regla sólo se refiere a los actos y contratos patrimoniales y no a los del Derecho de Familia, y así, si un demente declarado en interdicción contrae matrimonio y prueba que obró en un in-tervalo lúcido, dicho contrato sería válido.


Sin embargo, la psiquiatría moderna rechaza en absoluta-to el concepto de intervalos lúcidos, porque, merced a los ade-lantos que ha experimentado esta ciencia, se ha llegado a esta-blecer que, por regla general, no existen intervalos lúcidos en-tre los enajenados, ya que si bien es cierto que aparentemente obran y razonan con normalidad, el estado de enajenación men-tal no ha cesado, sino que está latente y puede manifestarse en cualquier momento (567).

En cambio, hay ciertas formas de enajenación mental que se manifiestan por accesos o ataques que sufre el enfermo men-tal, pasados los cuales recobra su plena lucidez, aún cuando pue-da creerse con fundamento que hayan de repetirse. Tal ocurre con la epilepsia y la psicosis maníaco-depresiva; pero, según el criterio moderno, aquí no hay intervalos lúcidos, sino que se trata de "estados de salud mental".

496.—Situación jurídica de los actos ejecutados por personas privadas de razón por otra causa que la demencia.—Puede suce-der que un acto jurídico sea ejecutado por un individuo qué, sin estar demente o enajenado mental, esté privado momentánea-mente de razón, lo que puede ocurrir tratándose de alcohólicos consuetudinarios y toxicómanos, o de personas hipnotizadas o sonámbulas. Se presenta el problema de saber si estas personas, que están evidentemente privadas de razón en el momento de ejecutar el acto o celebrar el contrato, caen dentro de la expre-sión "demente" que emplea el Código Civil.

Don Luis Claro opina que la expresión "demente" de que la ley se sirve no sólo comprende las diferentes formas en que la demencia puede presentarse, sino todos aquellos casos en que la persona, por cualquiera causa, se halle privada, aún momentá-neamente, de razón.

Así, el artículo 1005 del Código Civil dice que "no son há-biles para testar: 3,") el que se hallare bajo interdicción por cau-sa de demencia; 4.°) el que actualmente no estuviere en su sano juicio, por ebriedad u otra causa" (568).

Como ejemplo, cita al "hombre en estado de ebriedad que ha perdido la razón, carece de inteligencia y de voluntad y es, por lo mismo, incapaz de consentir. El mismo efecto puede producirse

(567) COUSIÑO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pág. 230. (568) Obra citada, tomo XI, N.° 706, pág. 28.


cuando el contratante obra bajo la influencia de una violénta pasión que domina su voluntad y obscurece su inteligencia".

La mayoría de los autores opinan en sentido contrario: estiman que el término "demente" sólo ha sido empleado por nuestro Código Civil en el sentido de "enajenado o enfermó men-tal", afección que tiene ciertos caracteres de permanencia y duración; por lo tanto, no es posible considerar como "demente" al que obra intoxicado por alcohol o por alguna droga* que le produce una pérdida de razón o un trastorno mental de corta duración. Estas personas, si ejecutan un acto o celebran un con-trato, han obrado sin conciencia de lo que hacen, por lo cual al acto le falta la voluntad o el consentimiento necesario para que sea válido.

Pero si el alcohólico padece de dipsonianía, no se t ra ta ya de una persona que está intoxicada y privada momentá-neamente de razón o juicio, sino de un individuo que sufre de una enfermedad o enajenación mental propiamente tal; en suma, se t ra ta de un "demente", de acuerdo con la terminología del Código Civil, al que se le aplican las reglas generales que hemos señalado para esta clase de incapaces. Lo mismo puede decirse respecto de los toxicómanos habituales, que no pueden prescindir de la ingestión de la droga, cualquiera que sea; no son personas que sufren de una ausencia de razón más o menos pasajera, sino que se t ra ta de enajenados mentales o psicópatas, porque "aún en sus fases de normalidad, su personalidad está gravemente alterada" (569).

Algunas disposiciones legales confirman la opinión de la ma-yoría, de la Cual participamos, en el sentido de que el término' "de-mente" no incluye a los que se hallan privados de razón por otra causa que no sea una enfermedad mental. Y así, el N." 4." del ar-tículo 1005 del Código Civil, que don Luis Claro cita en apoyo de sus tesis, és una prueba en contra de su opinión, porque, al disponer que "no es hábil para testar el que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa", opone este caso de privación de razón "a la demencia, que contempla en el N.° 3." del mismo artículo, con lo cual hace una clara di-ferencia entre la demencia, enajenación mental pojr un lado, y la privación momentánea de razón por otro. Además, el mismo

(569) COUSIÑO MAC-IVER, LUIS, obra citada, pág. 250.


ejemplo que pone el N.° 4.° refuerza nuestra tesis, porque se re-fiere al que "actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa", o sea, contempla a la ebriedad u otra causa semejante como causal de privación de razón, y no de la demencia.

En el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil encon-tramos una situación semejante; en efecto, este precepto esta-blece la inhabilidad para declarar como testigos én el juicio: "2.°) a los que se hallen en interdicción por causa de demencia y 3.°) a los que, al tiémpo de declarar, o al de verificarse los he-chos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por .ebrie-dad u otra causa"; o sea, hace la misma diferencia que el Có-digo Civil entre los dementes, por una parte, y los que se hallen privados de razón por ebriedad u otra causa, por otra.

Pero, a pesar de estas diferencias, sea que el acto o contrato • haya sido ejecutado o celebrado por un demente, o por una per-sona que se hallaba privada de razón o juicio, el acto es nulo ab-solutamente, por disposición expresa del artículo 1682 en el pri-mer caso, y por faltar la manifestación de voluntad o consenti-miento en el segundo, requisito eséncial para la validez de los actos jurídicos.

§ II.—Los IMPÚBERES

497.—Quiénes son impúberes.—El segundo grupo de perso-nas absolutamente incapaces lo constituyen los impúberes, es de-cir, "el varón que no ha cumplido catorce años y la mujer que no ha cumplido doce" (artículo 26 del Código Civil).

La razón de"ser de la incapacidad de estas personas es que, debido a su poca edad y al desarrollo incompleto de sus facultades' mentales, no pueden darse cuenta de lo que están haciendo. Por tal razón, la ley los considera como carentes en absoluto de vo-luntad, y sanciona con la nulidad absoluta los actos jurídicos que ejecuten.

Sin embargo, el artículo 723 del Código Civil establece una excepción a este principio, al disponer, en su. inciso 1.°, que, "los que no puedan administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir 'la posesión de una cosa mue-ble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material ó legal; pero no pueden ejercer los derechos de posee-


dores, sino con la autorización que compete". Según esta regla, aún los impúberes pueden adquirir la posesión de cosas muebles, siempre que concurran los requisitos señalados; pero no todos los impúberes pueden ejecutar este acto jurídico, sino que debe tratarse de personas mayores de siete años, porque el inciso 2.° del artículo 723 contempla una contraexcepción; al efecto, dice que "los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su vo-luntad la posesión, sea para sí mismos o para otros". Los infantes son aquellos que no han cumplido siete años ; es lógico suponer que estas personas ni siquiera tienen la inteligencia o el discernimien-to suficiente para adquirir la posesión de cosas muebles por muy simple que sea esta clase de acto jurídico.

§ III.—Los SORDOMUDOS QUE NO PUEDEN DARSE A ENTENDER

POR ESCRITO

498.—La incapacidad del sordomudo radica en que nú puede darse a entender por escrito.—La persona sordomuda que no es capaz de darse a entender por escrito, es absolutamente incapaz en razón de la imposibilidad que tiene de manifestar su voluntád o su consentimiento, porque se t ra ta de un individuo en cierto modo aislado del mundo, debido a los defectos de que padece, que le impiden comunicarse con él.

"La incapacidad del sordomudo no proviene de la sordo-mudez, no es la causa física la que determina la incapacidad; lo que le hace incapaz es el hecho de no poder darse a entender por escrito, porque el individuo está imposibilitado materialmente para expresar su voluntad en términos eficaces; más que por la sordomudez, se produce la incapacidad por su falta de instruc-ción" (570).

Por esta'razón, basta el hecho de que sepa escribir, lo que presupone leer, para qué, de absolutamente incapaz, de persona que según la ley carece en absoluto de voluntad, se transforme en un individuo con plena capacidad civil. El artículo 472 del Có-digo Civil, dispone que "cesará la curaduría cuando el sordo-mudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si él mismo lo solicitare, y tuviere suficiente inteligencia

(570) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N.° 242; pág. 188.


para la administración de sus bienes; sobre lo cual tomará el juez los informes competentes", lo que demuestra que no es la sordomudez el elemento determinante de la incapacidad de esta clase de personas, sino el hecho de no saber expresar su vo-luntad por escrito.

499.—La ley no toma en cuenta el momento en que la per-sona adquiere el defecto.—"Se puede sostener que nuestro Códi-go Civil no distingue entre el sordomudo congéñito, es decir, el que nace con el defecto y el que pasa a serlo después, sino que atiende únicamente a su instrucción, considerando que aquél que ha aprendido a expresarse por escrito y, por lo tanto, a entendér y a darse a entender por escrito, goza de la plenitud de la ca-pacidad jurídica, mientras que el que no lo puede hacer, es in-capaz de todo acto o declaración de voluntad, aunque revele inte-ligencia y pueda expresarse por medio de signos: la. ley quiere que no haya duda alguna sobré la verdadera voluntad del sordo-mudo" (571).

500.—Es incapaz aún el sordomudo que sólo se puede dar a entender por gestos.—La ley exige que el sordomudo pueda darse a entender por escrito, porque será absolutamente incapaz si no lo puede hacer, aún cuando pueda darse a entender me-diante gestos u otra manera, que no sea la escritura. "Cuando el sordomudo posee el lenguaje gesticular artificial, adquiere evidentemente parte de sus facultades, aunque exista, sin em-bargo, gran diferencia entre las nociones que adquiera por la educación mímica y las que da la educación oral; y por lo mis-mo, esta manera de comunicar su pensamiento y su voluntad, está muy lejos de tener la claridad y exactitud de la palabra o de la escritura; y solamente llega a ser comprensible para las personas que hacen vida- íntima con el sordomudo y que practi-can con él su lenguaje mímico" (572).

501.—Interdicción del sordomudo.—El sordomudo que no puede" darse a entender por escrito, como absolutamente incapaz, puede ser sometido a interdicción, a semejanza de los dementes, y nombrársele uno o más curadores que administren sus bienes. Pero, a diferencia de lo que sucede en la interdicción del demen-te, no existe la interdicción provisoria, que se decreta en la se-

(571) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XI, N.° 706, pág. 32. (572) Revista, tomo 18, 2." parte, sec. l . \ pág. 145.


cuela del juicio, ni tampoco es necesario inscribir el decreto de interdicción en el Conservador de Bienes Raíces, porque esta medida, que tiende a darlé publicidad a la interdicción, hacién-dola inoponible a terceros si no se cumple con ella, no se justi-fica cuando el interdicto es un sordomudo, debido a que salta a la vista •el defecto, por lo cual el que celebra un contrato con él puede darse perfecta cuenta de sii incapacidad.

Sin embargo, al igual que con respecto al demente, si el sordomudo es el marido, la interdicción debe subinscribirse al margen de la respectiva partida de matrimonio (artículo 4.", N." 4.", de la ley 4808 sobre Registro Civil).

Y si sordomudo declarado en interdicción logra manifestar su voluntad por escrito, puede ser rehabilitado; así lo dispone ti artículo 472 del Código Civil que dice: "Cesará la curaduría cuando el sordomudo se haya hecho capaz de entender y de ser entendido por escrito, si él mismo lo solicitare, y tuviere sufi-ciente inteligencia para la administración de sus bienes, sobre lo cual tomará el juez los informes competentes". Como se pue-de observar, el sordomudo no sólo debe darse a entender por escrito, sino entender lo que se le está diciendo o lo que ocurré; ésta será la regla general, porque saber escribir implica saber-leer y sabiendo leer, puede "entender" o comprender lo que su-cede a su alrededor'.

§ I V . — O T R O S D E F E C T O S F Í S I C O S

502.—Por grave que sea otro detecto físico, no produce in-capacidad legal absoluta.—El Código Civil sólo ha considerado como absolutamente incapaces a los tres grupos de individuos señalados. En consecuencia, por grave que sea cualquier otro defecto de que adolezca una persona, siempre, naturalmente que pueda manifestar su voluntad en forma inequívoca, será consi-derada plenamente capaz; y así, el ciego, el sordo, el mudo, aún cuando no sepan leer y escribir, no adolecen de incapacidad y pueden celebrar actos jurídicos plenamente válidos.

Sin embargo, es posible que en una persona se reúnan dos o más defectos físicos, que le produzcan de hecho una incapaci-dad para entender o para manifestar su voluntad «y darse a en-tender a las demás personas.

¿Son incapaces jurídicamente? No lo son, porque las inca-

LA NULIDAD ABSOLUTA. 463

pacidades son la excepción, según lo dispone expresamente, el artículo Í446 del Código Civil al declarar que "toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapa-ces", por lo cual estas disposiciones deben ser interpretadas res-trictivamente. En. consecuencia, aún cuando una persona sea ciega y sorda, o bien muda y ciega a la vez, por esta sola circunstancia no es incapaz y puede celebrar actos jurídicos vá-lidos, aún cuando no pueda darse a entender por escrito, por-que esto sólo rige para los que padecen de sordera y mudez a un tiempo, y no a los que ^tengan los otros defectos orgánicos señalados.

Pero si debido a estas incapacidades físicas (sordera, ce-guera, mudez), la persona está impedida de manifestar en de-bida forma su voluntad, porque no se da cuenta de lo que está haciendo o de lo que le están diciendo, o bien, porque es incapaz de prestar coherentemente su consentimiento para lá celebración de un acto jurídico, no pudiendo considerarse co-mo manifestación de voluntad los gestos, signos u Otras acti-tudes similáres que pueda hacer o adoptar la persona que pa-dece de tales defectos, el acto o contrato en que tuvo intervención es nulo absolutamente, no por haber sido ejecutado o celebrado por una persona incapaz, sino por faltarle él requisito esen-cial de la voluntad o del consentimiento. En este caso, la nuli-dad absoluta proviene de la aplicación de las reglas generales sobre la omisión de requisitos esenciales para la validez de los actos jurídicos, y no de la circunstancia de haber tenido inter-vención en su generación una persona absolutamente incapaz; pero es necesario recalcar que sólo procede la nulidad" del acto jurídico cuando falte el consentimiento o la voluntad.

T I T U L O I I I

EL ERROR ESENCIAL

503.—Concepto de error, y de error esencial en particular.— El error es el falso concepto que se tiene de una persona ó cosa, la idea equivocada que se tiene de la realidad; puede ser de derecho o de hecho, y constituye un vicio del consentimiento.

El error de derecho es el concepto equivocado que se tiene


respecto de una ley o de sus disposiciones y efectos. De acuer-do con el artículo 1452 del Código Civil, no vicia el consenti-miento, porque la ley se presume de derecho conocida de todos (artículo & del Código Civil).

En cambio, el error de hecho recae sobre una cosa mate-rial, sobre un derecho, o sobre una persona; atendiendo a la gravedad que puede revestir, puede clasificarse en error esen-cial u obstativo, error sustancial y error accidental. Nos ocu-paremos únicamente de la primera clase de error.

El error esencial está contemplado en el artículo 1453 del Código Civil que dispone: "El error de hecho vicia el consenti-miento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese emprés-tito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específi-ca de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada, y el comprador en-tendiese comprar otra".

Por consiguiente, el error esencial puede recaer sobre dos tipos de elementos del contrato: sobre la especie de acto o con-trato que se ejecuta o celebra, es decir, sobre la naturaleza ju-rídica misma del negocio, o sobre el objeto mismo de la conven-ción, sobre la cosa que ha determinado la celebración del acto o contrato.

504.—El error esencial impide la formación del consenti-miento.—Como puede observarse, no se. t rata aquí de un vicio del consentimiento, como el citado artículo del Código Civil ca-lifica a esta clase de error, sino que se t rata de un caso en que no se produce el consentimiento. Debido al equivocado concepto que tienen los contratantes sobre la naturaleza del contrato, o so-bre la cosa que es el objeto del acto jurídico, las manifestacio-nes de voluntades no se encuentran para formar el consenti-miento necesario para que la convención sea eficaz.

505.—Confirmación de los autores y de la jurisprudencia.— Así opinan diversos autores, entre ellos don Luis Claro, quien manifiesta: "En realidad, en estos casos no hay sólo vicio del consentimiento, sino que no hay en absoluto consentimiento: la voluntad de una de las partes no se ha encontrado con la vo-luntad de la otra parte; no han concurrido en el acto o contrato


por celebrar; o no han concurrido en la cosa o hecho que debe formar el objeto de las obligaciones por contraer" (573).

Por tal razón, a estarcíase de error se le denomina error obstativo o error obstáculo, porque impide o constituye un obs-táculo a la formación del consentimiento sobre los elementos esenciales de la convención. Confirma esta opinión lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en sentencia de 4 de Abril de 1945, en la que resolvió que "el error sobre la identidad de la cosa específica de que se t ra ta es el qúe se denomina "error obstativo", o "error obstáculo", que se opone a la formación del contrato impidiendo su existencia. En ese caso no existe en absoluto' consentimiento. Al referirse al error sobre la identidad de la cosa específica que ha sido materia de un acto o contrato, el legislador alude clara y evidentemente al error que se ha producido en cualquiera de las partes que intervinieron en el acto o contrato, sobre, la-cosa en sí misma, es decir, sobre el objeto en ipso corpore. La diferencia específica a que se refiere el artículo 1453 del Código Civil no dice relación con la que exis-ta entre dos cosas de género diverso como entre una vaca y una casa por ejemplo. Esa diferencia puede existir séa cual fueré el género de la cosa materia de la convención, bastando que el error se produzca en la determinación de la cosa" (574),

506.—Sanción del error esencial según los términos del Có-digo Civil.—-Nos queda por referirnos a la sanción aplicable al acto o contrato en que incide error esencial.

De acuerdo con los términos empleados por el legislador, el error obstáculo no impediría la formación del consentimiento sino que se trataría únicamente de un vicio de éste; en efecto, el citado artículo 1453 del Código Civil dispone que "el error de hecho vicia el consentimiento" y no que "el error de hecho im-pide la formación del consentimiento".

ComoJvicio del consentimiento, el error esencial está equi-parado al error menos grave, denominado sustancial, porque el artículo 1454 del mismo Código, que contempla esta especie de vicio, dice que "el error (sustancial) vicia asimismo el con-sentimiento"; o sea, que el error sustancial vicia el consenti-miento al igual o de la misma manera que el esencial. El Códi-

(573) Obra citada, tomo XI, N.° 766, pág. 149. (574) Revista, tomo 42, 2.a parte, sec. 1.», pág. 50.

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go Civil, en consecuencia, los considera en un pie de igualdad en cuanto a los efectos que producen y a la sanción aplicable.

Por esta razón, se podría afirmar con base legal que la sanción que corresponde a un acto o contrato en el cual incide un error esencial es la nulidad relativa, porque, como veremos más adelante, los vicios del consentimiento producen esta clase de nulidad, y el Código Civil considera al error obstáculo como uno de estos vicios.

Se podría argumentar, además, en apoyo de la tesis de la nulidad relativa, la circunstancia de que el fundamento mis-mo de la nulidad absoluta lo constituyen infracciones e incum-plimiento de disposiciones de orden público, que se han esta-blecido para proteger los intereses generales de la colectivi-dad; en cambio, en el caso del error esencial, no se vulnera ningún precepto de orden público, sino que se t ra ta de una si-tuación que afecta únicamente a las partes que intervienen en la convención, por lo cual no hay ningún interés de orden pú-blico comprometido. En tal caso, se dice, no habría ningún in-conveniente para que las partes, al darse cuenta del error, rati-ficaran el contrato nulo porque la nulidad relativa puede ra-tificarse.

507.—La sanción del error esencial es la nulidad absoluta.— Basándose en la circunstancia de que cuando hay error esen-cial sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o cele-bra, o sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, no hay consentimiento, porque las voluntades no pueden llegar a concordar, se sostiene que esta especie de error produce la nulidad absoluta del acto o contrato en que incide. Como lo he-mos afirmado, la falta de consentimiento en una convención produce nulidad absoluta, y éste es uno de los casos en que hay ausencia del acuerdo de voluntades.

Para los que sostienen la doctrina de la inexistencia, la au-sencia del consentimiento acarrearía la inexistencia de la con-vención, porque, al faltar éste, no se habría generado el acto ju-rídico, no tendría existencia ante la ley; pero, según lo explica-mos al principio del presente capítulo, creemos que la falta de consentimiento es causal, dentro de nuestra legislación positiva, de nulidad absoluta; nos remitimos a todo lo dicho en esa opor-tunidad sobre este punto.

En consecuencia, el problema queda reducido a determinar


si el error esencial produce la nulidad absoluta o la relativa del acto en que incide. La cuestión es dudosa y discutible, por-que existen razones de peso en favor de ambas opiniones. "El texto permite creer en la nulidad relativa;.la sana razón y los antecedentes históricos permiten creer en la nulidad a b s o r t a " (575).

Sin embargo, nos inclinamos por la opinión que estima que;

la sanción del error esencial es la nulidad absoluta, porque ésta es la solución que está conforme con los principios jurídicos que informan a nuestra legislación civil. En efecto, es un hecho in-dudable que, cuando hay error esencial, no existe consentimien-to, porque no se producé el acuerdo de voluntades. Esta- cir-cunstancia, o más bien, esta omisión, no puede producir nulidad relativa, porque existe un precepto que sanciona con la' nulidad absoluta un caso en que falta, igualmente, el consentimiento: los actos de los absolutamente incapaces (artículo 1682, inciso 2.", del Código Civil). Si Se estima que el error obstáculo, en que no hay consentimiento, produce nulidad relativa, no habría "la debida correspondencia y armonía" entre las diversas disposi-ciones del Código Civil, de que habla el inciso 1.° del artículo 22, porque otro caso en que falta el consentimiento, ha sido san-cionado con la nulidád absoluta.

No puede decirse que se t ra ta de aplicar la sanción por analogía, porque creemos haber demostrado que el artículo 1681 del Código Civil incluye a la falta de consentimiento entre las causales de nulidad absoluta, y el error obstáculo, al constituir un caso en que se ha omitido ese requisito esencial, no, sería sino una aplicación del citado precepto a una situación deter-minada.

Estos argumentos en favor de la tesis de la nulidad abso-luta son más aceptables todavía si consideramos que el artículo 1454 del mismo Código, al hablar de que el error sustancial, vicia asimismo el consentimiento, refiriéndose con ésto ál error esencial, no está equiparando en todo a ambas clases de error ni está señalando para uno y otro la misma sanción; sólo dis-pone que tanto el error esencial como el sustancial, vician, es decir, constituyeh un defecto del consentimiento. En esto, nin-

(575) VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo, IV, N.» 150, págs. 116 y 117.


guno de los preceptos está equivocado, porque es perfectamente aceptable la idea de que el error obstáculo es un vicio del con-sentimiento, pero un vicio de tal magnitud e importancia que produce su destrucción, al extremo que debe considerarse como si aquél no existiese. Por otra parte, el error sustancial cons-tituye un vicio del consentimiento de menor gravedad, que no lo destruye enteramente.

Por lo tanto, creemos que el artículo 1454 del Código Civil, que t ra ta del error sustancial, al hacer referencia al artículo 1453, precepto que señala los casos de error obstáculo, no quiere significar por medio de la palabra "asimismo" que se t ra ta de dos situaciones jurídicas idénticas, con las mismas consecuen-cias y efectos, y por ende, con la misma sanción, sino que se está refiriendo a que el error sustancial constituye un vicio del consentimiento al igual que el error esencial u obstáculo. Pero en nada los equipara, ni en sus efectos ni en su sanción, debido a lo cual es perfectamente posible que en un caso la sanción aplicable sea la nulidad absoluta, y en el otro, la nu-lidad relativa, diferencia que se debe a la distinta gravedad que revisten ambos vicios: uno de ellos llega a destruir el consen-timiento, hace desaparecer el acuerdo de voluntades o, mejor dicho, impide que se forme, y el otro sólo vicia el consenti-miento sin destruir ese acuerdo de voluntades.

El hecho de que un caso tenga una sanción y el otro, otra distinta, significa que un mismo vicio o defecto puede revestir una gravedad diversa, según las características que reúna en uno y otro caso, sin dejar de ser, por eso, el mismo vicio. Esto es, precisamente, lo que sucede en el caso del error de hecho; este defecto es siempre el mismo, porque su característica de ser el falso concepto que se tiene de la realidad, la conserva en cualquiera forma que se presente. Y esta inmutabilidad de su ca-rácter jurídico no impide que pueda revestir mayor o menor gravédad, según sean los elementos o requisitos del acto o con-trato sobre que recaiga, porque de esto depende, precisamente, la clasificación que se acostumbra hacer del error: esencial, sus-tancial y accidental.

En estos tres aspectos, el error es siempre un vicio de la voluntad o del consentimiento, porque impide que la persona tenga un verdadero conocimiento del acto que está ejecutando, del objeto sobre que recae o de la persona del otro contratante.


Pero en estos tres casos, las consecuencias del error en la ma-nifestación de la voluntad no son las mismas. Si- se trata de error esencial, el vicio es de tal gravedad que impide que se produzca el consentimiento; en Cambio, si se trata de error sus-tancial, el defecto no destruye el acuerdo de voluntades, sino que sólo lo vicia, lo deja imperfecto, por lo cual sólo puede pe-dirse la nulidad relativa del acto; y, finalmente, cuando se tra-ta de un error accidental, que recae sobre elementos de poca importancia en el acto o contrato, este vicio no merece sanción alguna. Aún tuando siempre pueda ser considerado como de-fecto de la voluntad, no será, jurídicamente, "vicio del consen-timiento".

Por lo tanto, es perfectamente posible que en un caso él error produzca nulidad absoluta, y en otro, nulidad relativa.

508.—Jurisprudencia.—La Corte Suprema, en el fallo cita-do más arriba, acogió la opinión según lá cual el error esencial impide la formación del consentimiento y declaró que "existe error esencial si el arrendatario creyó contratar sobre la exten-sión de terrenos comprendidos dentro de ciertos deslindes y el arrendador con relación a una cabida que es muy inferior a la comprendida en aquellos deslindes, y en dicho caso es nulo el contrato de arrendamiento" (576).

509.—Razón de la ubicación del artículo que se refiere al error esencial.—¿A qué se debe la ubicación del error obs-táculo entre los vicios del consentimiento? Don Luis Claro Solar explica que "siguiendo a Pothier, los redactores del Código in-currieron en el mismo defecto que ese jurisconsulto, de colocar el error vicio del consentimiento junto al error que impide que el consentimiento se realice; y hay que tenerlo bien presente, porque el error que vicia el consentimiento no se opone a su formación, sino que constituye un defecto, una enfermedad de la voluntad declarada al formar la convención, que puede ser alegada por la parte que ha sufrido el error para anular su con-sentimiento, y rescindir, el acto o contrato; y si no lo invoca, el contrato queda subsis tente^ produce sus efectos" (577).

(576) Revista, tomo 42, 2.» parte, sec. l.«, pág. 50. (577.) Obra citada, tomo XI, N.° 769, pág. 150,


SEPTIMA CAUSAL

I N C A P A C I D A D E S E S P E C I A L E S PARA E J E C U T A R C I E R T O S A C T O S

T I T U L O I

PRINCIPIOS GENERALES: NOCION, FUNDAMENTOS Y EFECTO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES

§ I . — E N QUÉ (CONSISTEN LAS INCAPACIDADES ESPECIALES

510.—Las incapacidades especiales son distintas de ¡las in-capacidades absoluta y relativa.—Según dijimos en oportunida-des anteriores, capacidad "es la aptitud de una persona para ad-quirir derechos y poderíos ejercer por sí misma", definición que incluye tanto a la capacidad de goce como la de ejercicio. El Có-digo Civil, al definir, la capacidad legal de una persona como la facultad que tiene de "poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra" (artículo 1445, inciso final), se está refiriendo a la capacidad de ejercicio, que supone la de goce, o sea, la de poder ser titular de derechos, de poder ád-quirirlos para sí. La incapacidad de ejercicio, única a la cual se refiere el Código Civil, se clasifica, según el artículo 1447, en absoluta y relativa.

Hemos visto que las personas que padecen de incapacidad "absoluta no pueden ejecutar actos jurídicos sino representa-dos por sus representantes legales; y si ejecutan un acto ju-rídico personalmente, ese acto es nulo de nulidad absoluta, por expresa disposición del artículo 1682 del Código Civil. En cam-bio, los actos de las personas relativamente incapaces, ejecu-tados sin estar autorizadas o representadas por quien corres-ponda, adolecen de nulidad relativa únicamente.

Además de estas dos especies de incapacidad que afectan a ciertas personas en atención a condiciones o defectos f í -


sicos de que puedan sufrir (absoluta), o a situaciones especiales en que se pueden encontrar (relativa), la ley señala ciertas in-capacidades especiales o particulares. Según el inciso final del artículo 1447, "además de estas incapacidades .hay otras par-ticulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos".

511.—La incapacidad especial, supone una persona con una calidad determinada frente a un acto también determinado.—En consecuencia, la incapacidad especial afecta únicamente a cier-tas personas, impidiéndoles que puedan ejecutar actos especí-ficos que la ley señala en cada caso; de modo que, para que sea aplicable, se requieren dos condiciones: la persona misma y el acto.

Si esas personas, que, por otra parte, son plenamente capa-ces para celebrar o ejectuar válidamente cualquier acto o con-trato de la vida civil, celebran uno, para el cual son capaces, el acto o contrato es válido, porque la incapacidad sójo dice re-lación con el acto o contrato específico que la ley señala.

Igualmente, el acto o contrato para cuya ejecución o ce-lebración la ley considera incapaz a ciertas y determinadas personas no tiene en sí nada de reprobable, y puede, por lo ge-neral, ser ejecutado por cualquier individuo, estando las más de las veces expresamente reglamentado por la legislación. Pe-ro si es ejecutado por aquellas personas, la ley no permite su subsistencia y autoriza su anulación, porque no quiere que esas personas, que están en situaciones especiales, celebren o eje-cuten tales actos o contratos.

En consecuencia, en las incapacidades especiales existe una relación íntima entre la calidad o estado de que está revestida una persona, y el acto específico que realiza. Por tal motivo, tratándose de una persona que no reúna esa calidad o estado, el acto puede ejecutarse sin ningún inconveniente; y en igual forma, tratándose de otro acto diverso, la persona que tenga esa calidad puede ejecutarlo válidamente. La incapacidad especial se produce, pues, por la conjunción de dos circunstancias, que de-ben coexistir: persona que reúna ciertas condiciones o que ten-ga un estado especial determinado por la ley, y acto cuya ce-lebración sea prohibida a esa persona.

Dado su carácter, la incapacidad particular está limitada a uno que otro acto; en cambio, las incapacidades absoluta y


relativa son generales, porque abarcan, por regla general, todos los actos y contratos que puede ejecutar o celebrar el incapaz.

II.—NATURALEZA JURÍDICA DE LA INCAPACIDAD ESPECIAL

512.—Opiniones de los señores Claro Solar, Arturo Ales-sandri R. y Manuel Somarriva.—Para don Luis Claro, la inca-pacidad especial es una forma de incapacidad relativa, al decir que "se comprende también en esta clase dé incapacidad (rela-tiva) la de aquellas personas que, siendo capaces de actos ju-rídicos, la ley declara incapaces de actos determinados, en ra-zón de un interés público o para la debida protección de los in-capaces" (578).

No participamos de esta opinión, y creemos que la inca-pacidad particular no es ni absoluta o relativa, y tiene un ca-rácter propio, dado que ella no afecta a todas las manifestar ciones de voluntad de una persona, sino sólo en cuanto ésta eje-cuta un acto determinado.

Creemos que es más acertada la opinión de los Sres. Ales-sandri y Somarriva, que le dan un carácter propio a la incapa-cidad particular, diferente de la incapacidad absoluta o relati-va (579).

Los efectos de la incapacidad particular son diferentes de los de las dos incapacidades generales, según veremos, porque ella puede dar origen tanto a una nulidad absoluta como a una relativa, según el caso; en cambio, cada especie de incapacidad general da origen, únicamente, a nulidad absoluta o a nulidad relativa, respectivamente. .

513.—Opinión de don Alfredo Barros E.—Para don Alfredo Barros E., la incapacidad particular se diferencia de las demás especies de incapacidad en que: "1.°) La incapacidad general inhabilita a las personas afectadas para la celebración de cual-quier contrato, sobre cualquier objeto y con respecto a toda clase de personas; mientras que la incapacidad particular es una prohibición que afecta a ciertas personas para celebrar ciertos y determinados actos, enumerados taxativamente por la ley. La incapacidad particular, como prohibición de celebrar un con-

(578) Obra citada, tomo XI, N.» 704, pág. 26. (579) Citados por VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil,

tomo IV, N.° 264, pág. 211.


trato determinado, afecta aún a las personas que son plenamen-te capaces para celebrar la generalidad de los contratos".

"2.") La incapacidad general no impide al afectado celebrar contratos, siempre que lo haga por ministerio, o con la autori-zación de su representante legal, y con los demás requisitos que la ley exige; mientras que la incapacidad particular impide en absoluto la celebración del contrato a la persona afectada por la prohibición, sea que lo celebre por sí misma o por interpuesta persona".

"3.") La incapacidad general puede producir nulidad abso-luta o relativa, sea el incapaz absoluto o relativo; mientras que la incapacidad particular, que es una prohibición expresa de la ley, fundada en razones de moralidad o conveniencia general, acarrea objeto ilícito y produce siempre la nulidad absoluta del contrato" (580).

Concordamos plenamente con el punto primero, que ya ha-bíamos enunciado. Respecto del segundo, creemos que consti-tuye otra de las diferencias fundamentales entre la incapaci-dad especial y las generales, y ello, por una razón muy expli-cable: las personas a quienes se aplica la incapacidad particular no son, por lo general, incapaces generales, o sea, no tienen representantes legales; mal podrían actuar representados por éstos. Se debe a que sólo están afectos a una incapacidad es-pecial, y no general, por lo cual están habilitados para celebrar la mayor parte de los actos y contratos civiles.

Sin embargo, la afirmación final del punto 2.", junto con la tesis que se sustenta en el N." 3.", nos parece errada; de esta materia nos ocuparemos más adelante.

Creemos, pues, que la incapacidad particular es diferente de las incapacidades dé ejercicio generales, según lo hemos di-cho. En consecuencia, no es posible considerarla como incapaci-dad de ejercicio.

En efecto, la incapacidad de ejercicio, sea absoluta o rela-tiva, constituye un estado o calidad de la persona, un defecto jurídico que la priva de la facultad de ejecutar actos válidamen-te, sin la autorización o ministerio de su representante legal; se manifiesta en todo lo que haga el incapaz, y lo sigue "como la sombra al cuerpo".

( 5 8 0 ) Obra c i tada, Ionio III, N." 36, páp. 53.


En cambio, la incapacidad particular no tiene ese carácter, porque el individuo sólo está impedido de realizar un tipo de acto específico, en las • condiciones que la ley toma en cuenta para establecer dicha incapacidad; en todo lo demás, la persona es plenamente capaz.

514.—Opinión de Eduardo Bacquet.—A pesar de lo dicho, en el sentido de que la incapacidad particular es distinta tanto de la absoluta como de la relativa, rechazamos por completo la doctrina sustentada por don Eduardo Bacquet, según la cual, la incapacidad particular que afecta a una determinada persona sería una incapacidad d e goce. Dice así: "Tratando de encontrar la verdadera naturaleza jurídica de la incapacidad particular, he-mos llegado a la conclusión de que la institución en estudio con-siste en una incapacidad de goce, de carácter mixto .objetivo-subjetivo, ya que considera el acto en función de las personas, para establecer la prohibición". Más adelante, citando a don Da-IÍO Marfull, expresa: "La incapacidad especial o particular de que habla la ley es más bien una incapacidad de goce, pues los derechos "que emanan de los actos jurídicos a los que ella se re-fiere, no pueden ser adquiridos por el incapaz mismo, ni a su nombre, por ningún representante" (581).

515.—Refutación de esta doctrina.—Creemos que la opinión citada, ha llevado las cosas demasiado lejos, al suponer que la incapacidad particular constituye una incapacidad de goce, o sea, una incapacidad que supone en el sujeto una imposibilidad de ser titular de un derecho; esta doctrina se aparta completa-mente del concepto que ha dado el Código Civil de la incapacidad particular.

El Código Civil la define, según hemos visto, "como la pro-hibición qué la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos", o sea, la incapacidad deriva del hecho de estarle prohibido por la ley ejecutar uno o más actos determinados por razones que ella misma establece. En consecuencia, la incapaci-dad no proviene de que una persona adolezca de ella, o sea, que no pueda ser titular de un derecho, por lo cual estaría imposi-bilitada para ejecutar eí acto jurídico que a ese derecho se re-

(581) De las Incapacidades Particulares en el Código Civil, Nos. 12 y 15, págs. 23 y 24.


fiera, sino que, < a la inversa, la persona es incapaz porque la ley le prohibe la ejecución del acto, y no por otra causa.

¿Puede decirse, que un padre está privado de la capacidad de goce para celebrar una compraventa con el hijo qué está ba-jo su patria potestad? ¿Puede sostenerse esa doctrina frente al hecho de que ese padre, perfectamente capaz civilmente, puede celebrar todas las compraventas que desee con otras personas que no sean sus hijos de familia? La afirmativa nos parece con-traria a toda lógica, porque, o se tiene el derecho de celebrar compraventas, o no se tiene: en el primer caso, se trataría de una incapacidad de goce, incapacidades que, por lo demás, han desaparecido totalmente de nuestro Código Civil; y en el se-gundo, de una persona plenamente capaz, hábil para comprar y vender.' Esto es lo que sucede con el padre respecto del hijo; puede celebrar contratos de compraventa con todo el mundo, salvo con el hijo, que se -halla bajo su patria potestad.

En consecuencia, la incapacidad particular debe ser mirada y considerada en función de la prohibición legal para celebrar un acto jurídico determinado. Según nuestra opinión, la .incapa-cidad no es de goce, ni de ejercicio, ni absoluta ni relativa, sino que se t r a ta de una incapacidad que, sin tener carácter origina-rio, proviene de la circunstancia de estarle prohibida la ejecu-ción de un cierto acto a una cierta persona. Prueba de ello es que el Código Civil no se refiere a ella en forma especial y de-tallada, ni señala quién adolece de esta incapacidad, sino que de- -clara expresamente que "consiste en la prohibición, etc."; o sea, la incapacidad proviene de la prohibición de celebrar un acto. Es natural que así sea; si la ley me prohibe celebrar un contrato en ciertas condiciones, es evidente que soy incapaz para ello, y así lo reconoce la. ley.

Pero llegar a decir que carezco de la capacidad de goce, que no puedo ser titular de un derecho, es llevar las cosas demasiado lejos, y darle un carácter jurídico a las cosas que ni el Código Civil ni un razonamiento simple le dan.

En realidad, se t ra ta dé una mera cuestión de palabras, ya que, como decíamos, si a una persona se le prohibe realizar un acto, es evidente que es incapaz para ello. ¿Por qué razón no puede ejecutar el acto en ciertas condiciones? ¿Porque es in-capaz para ello, por adolecer de una incapacidad de goce, o por-que se lo prohibe la ley? Creemos que lo segundo, porque el


mismo Código Civil lo dice, y establece la incapacidad especial en función de la prohibición legal; o sea, una persona sufre de inca-pacidad especial cuando la ley le prohibe ejecutar un acto en de-terminadas condiciones, o mejor dicho, tal incapacidad consis-te precisamente en la prohibición que tiene de ejecutar el acto (artículo 1447, inciso final).

El Código Civil no habría necesitado referirse a estas in-capacidades; le habría bastado prohibir la celebración de los contratos y la ejecución dé los actos en las condiciones que con-siderara inconvenientes; pero, para mayor claridad, se refirió a las incapacidades particulares, eso sí que junto a las otras especies, definiéndolas como prohibiciones legales de ejecutar ciertos actos.

En conclusión, rechazamos en absoluto la tesis de que es-tas incapacidades puedan ser incapacidades de goce, porque ello significaría darles un carácter jurídico que no tienen, ni que la ley ha querido atribuirles; se t ra ta simplemente de ciertas pro-hibiciones, reducidas, que afectan a ciertas personas, y que con-sisten en que no pueden ejecutar un acto o celebrar un contrato Con otras o en determinadas condiciones, que, para cada caso, la ley se encarga de señalar. Como consecuencia, podemos de-cir que la persona, en el hecho, no puede celebrar el acto o con-trato, no porque sea incapaz, sino porque la ley se lo prohibe, y de esta prohibición es que se deriva su incapacidad. Es la pro-hibición de la ley la que da origen a la incapacidad, y no la inca-pacidad a la prohibición, porque el Código Civil en ninguna parte ha dicho que, porque una persona es incapaz particular-mente, se le prohibe celebrar actos jurídicos. Por el contrario, ha prohibido el acto, sin decir que la persona es incapaz, en ninguno de los preceptos específicos en que establece estas in-capacidades, sino que en el inciso final del artículo 1447 decla-ró que las personas a quienes se prohibía la ejecución o cele-bración de un acto ó contrato adolecían de una incapacidad par-ticular • la prohibición, desde el punto de vista personal, se trans-forma en una incapacidad.

Pero es preciso advertir que no todo acto prohibido por la ley da origen a una incapacidad especial. Esta es únicamente tal cuando afecta a cierta persona para ejecutar cierto acto; debe estar limitada, pues, por la calidad de la persona, y las circunstancias anexas al acto mismo. Por eso, Planiol dice:


"Sin embargo, no puede considerarse cualquiera disposición pro-hibitiva como creando una incapacidad especial verdadera. Pa-ra que sea así, es preciso que ella afecte directamente la con-dición de personas que tengan una existencia jurídica recono-cida. La prohibición de contratar sin el respeto de ciertas so-

• lemnidades o sobre un objeto fuera del comercio o con un fin inmoral, crea una imposibilidad, pero no establece de ningún mo-do una incapacidad propiamente tal" (582).

§ III.—FUNDAMENTO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES

516.—En algunos casos, es el interés general y, én otros, el individual de ciertas personas.—Las razones que ha tenido en vista la ley para establecer las incapacidades particulares o es-peciales, o mejor dicho, para prohibir que ciertas personas eje-cuten determinados actos en forma absoluta, o sin cumplir con ciertas formalidades, son diversas.

Por una parte, la ley, en algunos casos, ha tenido en vista razones de moralidad y de orden público, de protección a prin-cipios fundamentales que podrían ser violados con la celebración de un cierto acto, o con la inobservancia de los requisitos legales.

En otros, el legislador ha propendido a la protección de in-capaces, de personas que podrían ser perjudicadas al celebrar actos con otras de las cuales dependen; así sucede con la ma-yor parte de los actos que se prohibe celebrar respecto de bienes de personas sometidas a patria potestad, potestad marital, o a tutela o curaduría.

Finalmente, la ley ha tenido que considerar el interés de ios terceros, los cuales, mediante la celebración de ciertos con-tratos, podrían ver burlados sus derechos, a l disminuir ficti-ciamente el patrimonio de su deudor. Esta razón tiene íntima relación con los principios de orden público y de moralidad que t ra ta de imppner el Código Civil en todas las relaciones de índole jurídica, propendiendo a la equidad en los contratos.

Por consiguiente, las incapacidades especiales o particulares son creaciones arbitrarias de la ley, que no responden, por regla general, a causas físicas que menoscaben la capacidad de enten-dimiento de la persona, sino que se t ra ta de situaciones en que

(582) PLANIOL y RIPERT, obra citada, tomo VI, N." 87, pág. 107.


la ley, por motivos de conveniencia pública y general, o indivi-dual, prohibe la celebración de un acto o contrato sin el cum-plimiento de determinadas formalidades, o en forma absoluta.

Para determinar con precisión cuál es el motivo preponde-rante que ha determinado al legislador a establecer las incapa-cidades especiales, es decir', la prohibición total o condicionada de celebrar un acto específico, es necesario examinar cada caso en particular.

8 IV.—ALCANCE Y EFECTOS DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES.

517.—Las incapacidades especiales pueden ser absolutas o condicionadas al cumplimiento de determinadas formalidades.— Hemos repetido varias veces que la incapacidad especial o par-ticular consiste, como dice el Código Civil, "en la prohibición que la. ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos" (artículo 1447, inciso final).

La prohibición a que se refiere el Código Civil puede ser absoluta, total, que impida la ejecución del acto jurídico en cual-quiera forma que se haga; o bien, relativa, subsanable, "es decir, que mediante el cumplimiento de ciertas formalidades habilitan-tes, se pueda celebrar el acto válidamente, porque lo que la ley prohibe es que el acto o contrato se genere sin el cumplimiento, por parte del incapaz particular, de uno o más requisitos que ella determina.

Planiol y Ripert,. refiriéndose a las incapacidades especia-les, dicen: "Las incapacidades parciales o especiales no pue-den resultar más que de una disposición legal, sea que ésta de-niegue la aptitud de una persona para convenir en tal especie de convención, sea que someta solamente el ejercicio de ésta facul-tad a ciertas medidas de protección individual o social" (583). Reconocen, pues, que la prohibición puede ser total, o solamen-te referirse a la celebráción dé un acto o contrato .sin ilenar los requisitos prescritos por la léy (584).

(583) Obra citada, tomo VI, N.° 87, pág. 106. (584) En este sentido: Arturo Alessandri Rodríguez, citado por VO-

DANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N." 265, pág. 211; CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, Nos. 108 y 109, págs. 48 y 49; ORTUZAR ESCOBAR, ENRIQUE, obra citada, N.» 185, pág. 113. Este último autor, sin embargo, sostiene que se trata de incapacidades de goce, tesis que rechazamos.


518.—Para don Alfredo Barros E., las incapacidades espe-ciales son siempre absolutas.—Disentimos, pues, de la opinión de don Alfredo Barros, para quien, como vimos, la incapacidad especial daría origen siempre a nulidad absoluta, porque se tra-taría de actos prohibidos por la ley, que adolecerían de objeto ilícito.

En realidad, el señor Barros se refiere sólo a un caso de incapacidad especial: aquél en que la ley prohibe en absoluto la- celebración del acto o contrato. No considera la posibilidad de la celebración de actos que la ley prohibe sin que se cumpla con ciertos requisitos, por lo cual esta doctrina no está ajustada a la verdad.

La tesis del señor Barros es incompleta, porque se basa en que el término "prohibición" que emplea el inciso 2.° del ar-tículo 1447 se refiere únicamente a aquellos casos en que la ley impide en forma absoluta la celebración de un acto o contrato; pero en el Código Civil existen muchos casos en que, a pesar de usarse los términos "se prohibe", "no es lícito" u otros seme-jantes, no se trata de leyes prohibitivas, sino de disposicio-nes imperativas, que condicionan la ejecución o celebración del acto al cumplimiento de uno o más requisitos. Ejemplo de lo que decimos son los artículos 255, que dice que "no se podrán ena-jenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo", lo que parecería indicar una prohibición absoluta, pero conti-núa diciendo "sin autorización del juez con conocimiento de cau-sa"; 393, que dispone": "no será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre, ni enajenar o em-peñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar estos actos, sino por capsa de utilidad o necesidad manifiesta", etc.

Por consiguiente, al hablar el Código Civil de "prohibicio-nes" se está refiriendo tanto a aquellas que impiden en absoluto la celebración del contrato, como a aquellas que la prohiben sin el cumplimiento de ciertos requisitos.

519.-r-La opinión de Eduardo Bacquet es similar a la del señor Barros.—Lo mismo cabe decir respecto de la doctrina sus-tentada por Eduardo Bacquet, principal sostenedor de la tesis que considera a la incapacidad particular como una incapacidad de goce; para él "sólo los casos de prohibición absoluta son cons-


titutivos de incapacidad particular, ya que la letra de la ley es clara en el sentido de que se t ra ta de prohibiciones y por ende, no subsanables, las que deben producir nulidad absoluta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil" (585).

A pesar de todas las lucubraciones que hace con el ob-jeto de demostrar que la incapacidad especial o particular cons-tituye un caso de incapacidad de goce, independiente del hecho de referirse a actos prohibidos por la ley, termina por recu-rrir a la circunstancia de que se t ra ta de actos prohibidos pa-ra determinar la sanción que lleva consigo la infracción. Nos da, pues, la razón, al considerar que la sanción que corresponde a tales actos es en función de estar prohibidos, y no en función de la incapacidad especial de la persona que los ejecuta; más aún, no toma en cuenta para nada dicha incapacidad, sino que se limita a decir que, tratándose de actos prohibidos por la ley, su sanción es la nulidad absoluta, porque lo dice el artículo 10 del Código Civil y resulta de los artículos 1466 y 1682. En con-secuencia, reconoce implícitamente que- los actos son nulos, no porque sean ejecutados por incapaces "de goce", como los de-nomina, sino porque son prohibidos por la ley, que es lo que decimos en líneas anteriores, y que corresponde a la verdad de las cosas.

520.—Tesis opuesta sostenida por don Luis Claro.—Don Luis Claro sostiene una doctrina radicalmente diversa. Para él, to-das las incapacidades particulares son esencialmente subsana-bles, porque sé" refieren únicamente a actos que es posible eje-cutar, cumpliendo con las formalidades que la ley prescribe. Se expresa en los siguientes términos: "La expresión prohibición no está empleada aquí en el sentido de un acto prohibido por la ley en sí mismo, que*tendría, por consiguiente, objeto ilícito y produciría la nulidad absoluta del acto. El acto en sí mismo no tiene nada de ilícito; la ley no lo prohibe, sino que declara que no puede ser ejecutado por ciertas personas a pesar de la capa-cidad general que éstas tengan para ejecutar toda clase de ac-tos; establece especialmente que ciertas personas no pueden vá-lidamente ejecutarlos y las hace incapaces para -realizarlos".

En todos esos casos, habría una incapacidad particular, una incapacidad especial, que no permitiría a esas personas ejecutar

( 5 8 5 ) Obra c i tada , N.° 20, p á g . 25.

LA NULIDAD ABSOLUTA '481

válidamente ciertos actos; y si intervienen en ellos, sin llenar los requisitos legales, el acto realizado sería nulo relativamente, y podría ser rescindido por demanda de las personas en cuyo be-neficio la ley ha establecido la disposición (586).

521.—Refutación de la doctrina del señor Claro.—Tampoco creemos que ésta sea la verdadera doctrina, por cuanto ella considera que los actos que la ley prohibe no son nulos abso-lutamente, sino que la nulidad que se produce por ejecutar la persona el acto para el cual es incapaz sería siempre, en con-cepto de don Luis Claro, nulidad relativa.--Esta opinión está en abierta contradicción con el Código Civil, el cual, en muchos ca-sos, establece una incapacidad especial, que consiste en la pro-hibición absoluta para celebrar un acto o contrato.

Ejemplo de lo que decimos es el artículo 1798, que dispone: "Al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los juéces, abo-gados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se" haga en pública subasta".

Esto constituye, a todas luces, y sin discusión posible, un contrato prohibido por la ley, que, según el artículo 1466, tiene objeto ilícito, el cual" acarrea su nulidad absoluta (artículo 1682).-¿Cómo es posible sostener, entonces, que esta incapaci-dad particular, produce sólo nulidad relativa, y da lugar a la rescisión del contrato? Esta opinión, que don Luis Claro expo-ne expresamente en su obra, citando este mismo ejemplo, con-traviene todos los principios fundamentales en que se basa la

. nulidad, porque significa desconocer que un acto que ha sido prohibido, sin lugar a dudas, en forma absoluta por la ley, ten-ga objeto ilícito, y negar que un objeto ilícito produzca nulidad absoluta. La opinión de don Luis Claro, aplicable perfectamente a aquellas incapacidades especiales que sólo impiden la ejecu-ción del acto jurídico sin el cumplimiento de ciertos requisitos, vulnera lo dispuesto en los artículos 1466 y 1682 del Código Civil, si se hace extensiva a las prohibiciones legales absolutas.

Como decíamos, las opiniones que expresa don Luis Claro son perfectamente aplicables a los casos en que la incapacidad especial no proviene de una ley prohibitiva, sino que de una ley

(586) Obra citada, tomo XI, N.» 708, pág. 46.

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imperativa que ordena que,' al ejecutarse o celebrarse un deter-minado acto o contrato, se cumpla con los requisitos que la ley señala. En estos casos, es cierto lo que expresa el autor citado, al decir que "la ley no prohibe el acto, sino que declara que no puede ser ejecutado por ciertas personas, a pesar de la capaci-dad, general que éstas tengan para ejecutar toda clase de actos; y si intervienen en ellos, sin llenar los requisitos legales, el acto realizado es nulo relativamente; y puede ser rescindido por de-manda de las personas en cuyo beneficio la ley ha establecido la disposición".

La sanción en tales casos está bien aplicada, porque cuan-do la incapacidad relativa proviene de una prohibición que con-siste en que el acto o contrato no puede ser ejecutado sin el cumplimiento de ciertos requisitos, la sanción es la nulidad re-lativa, ya que la razón que ha tenido en vista el legislador para establecer dichos requisitos o formalidades es el estado o ca-pacidad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato; pero bien puede haber señalado la ley otra sanción que la nulidad.

522.—Resumen.—De lo dicho, podemos resumir nuestro pen-samiento en la forma siguiente: el Código Civil, al decir que las incapacidades especiales consisten en prohibiciones que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar determinados ac-tos, no se está refiriendo únicamente a aquellas disposiciones de índole exclusivamente prohibitiva, que impiden la realización del acto en toda forma, sino que en el término, "prohibiciones" es menester incluir, además, todos aquellos casos en que, para la validez de un acto, se exige el cumplimiento de determinadas formalidades o requisitos que, por regla general, han sido esta-blecidos en consideración al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato.

Por consiguiente, hay incapacidades especiales en virtud de las cuales una persona no puede ejecutar cierto acto, bajo nin-gún respecto, y otras que prohiben ejecutarlo sin el cumplimien-to de determinados requisitos. En este segundó caso, es posible subsanar la incapacidad especial; y ello, mediante el cumpli-miento de las formalidades legales que habilitan a la persona para celebrar válidamente el acto o contrato.

No opina así el señor Bacquet, quien, de acuerdo con la doctrina que sustenta, manifiesta que "en cuanto al modo de


subsanar una incapacidad particular, no existe forma alguna de hacerlo, de tal manera que el acto prohibido no podrá reali-zarse jamás, y en caso de ejecutarse, será absolutamente nulo, salvo en cuanto la ley designe expresamente otro efecto que él de nulidad para el caso de contravención" (587).

Si bien esto es cierto respecto de las incapacidades que con-sisten en prohibiciones absolutas, no lo es respecto de aquellas que pueden ser subsanadas mediante el cumplimiento de los re-quisitos o formalidades que establece la ley.

§ V.—SANCIÓN DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES

523.—Factores de que depende la sanción aplicable.—No es posible dar una regla general absoluta respecto de las sanciones en que incurre una persona que adolece de incapacidad particu-lar, al ejecutar el acto que le está prohibido; es necesario es-tablecerla en cada caso especial. Sin embargo, en términos ge-nerales, se puede afirmar lo siguiente:

Los actos prohibidos por la ley, que no es posible ejecutar en forma alguna, o sea, las disposiciones prohibitivas, están san-cionadas con la nulidad absoluta, porque adolecen de objeto ilí-cito (artículos 10, 1466 y 1682 del Código Civil).

Así lo ha reconocido aún el mismo señor Bacquet, al decir que "únicaménte los casos de prohibición absoluta" son constitutivos de incapacidad particular, ya que la letra de la ley es clara en el sentido de que se t rata de prohibiciones, y por ende, no sub-sanables, las que deben producir nulidad absoluta, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 10 del Código Civil (588).

Como lo hicimos notar, cuando llegó el momento de deter-minar la sanción que correspondía a los actos ejecutados por incapaces particulares, el citado autor tuvo que prescindir dé su tesis acerca de la naturaleza de la incapacidad —que él con-sidera de goce— y basarse en la circunstancia de tratarse de actos prohibidos; en consecuencia, tuvo que reconocer implí-citamente que se t rata de una nulidad que provenía, no de la cir-cunstancia de haber sido ejecutado el acto por una persona que

(587) Obra citada, N.J 30, pág. 29. (588) Obra citada, N.a 20, pág. 25.


adolecía de incapacidad particular, sino del hecho de ser iin acto prohibido' por la ley.

• ¿Por.qué sucedió esto? Porque las teorías no pueden apar-tarse de la realidad de las. cosas y de la verdadera naturaleza jurídica de las instituciones, y llegado el momento de aplicarlas, si no concuerdan con la realidad, caen por su base. Esto explica por qué la sanción que debe aplicarse en estos casos proviene única y exclusivamente dél hecho de tratarse de un acto prohi-bido por la ley; porque la incapacidad particular proviene del mismo hecho, y es por ello que se habla de que una persona es incapaz para ejecutar un acto determinado.

Respecto de los actos cuya ejecución está prohibida, sin que se cumplan ciertas formalidades o requisitos, la sanción es la nulidad relativa, por lo general, porque los requisitos se exigen en consideración al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato. La incapacidad, en este caso, es subsanable, y ello se debe a que, en realidad, se t rata de leyes imperativas, que sólo ordenan que se cumpla con ciertos requi-sitos o formalidades en la ejecución de un detérminado acto ju-rídico.

Las leyes imperativas, según dijimos, pueden tener distinta sanción, según se trate de requisitos que la ley prescribe pa-ra el valor de .ciertos actos en consideración a la naturaleza mis-ma del negocio jurídico, o en atención al estado o calidad de las partes que los ejecutan. En el primer caso, la omisión de los requisitos está sancionada con la nulidad absoluta; en el segun-do, con la relativa (artículos 1681 y 1682 del Código Civil). •

- En el caso de algunas incapacidades particulares se t ra ta de requisitos exigidos en atención al estado o calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto o contrato, porque precisamente es ese estado o calidad que ha determinado a la ley establecerlos; en consecuencia, si son otras las personas que en él intervienen, no es necesario cumplir con dichos re-quisitos, y no existe ninguna incapacidad especial.

En cambio, cuando se t ra ta de otra especie de requisitos, aquellos que se exigen en atención a la naturaleza misma del acto, no puede hablarse de incapacidades particulares, porque, sea quien fuere la persona que lo ejecute, debe cumplirse siempre con los requisitos legales. Esto no constituye incapacidad espe-cial, porque se t ra ta de una prohibición impuesta a todo el mun-


do de ejecutar el acto o contrato sin el cumplimiento de las for-malidades o de los requisitos establecidos por la ley. Planiol y Ripert, cuya opinión citamos en páginas anteriores, dicen que "la interdicción o prohibición de contratar sin el cumplimiento de ciertas formalidades no constituye incapacidad propiamente tal" (589).

Al quedar excluida esta especie de requisitos, forzosamente debe concluirse que son otros los requisitos que juegan en .esta materia; en consecuencia, la prohibición de celebrar actos y con-tratos sin el cumplimiento de requisitos o formalidades que la ley ha establecido en consideración al estado o calidad de las personas que en ellos intervienen, constituye una incapacidad particular que está sancionada con la nulidad relativa.

Todo lo dicho es aplicable siempre que la ley no señale, en forma expresa, otra sanción que la nulidad, sea que se t rate de actos prohibidos por la ley, o bien, de actos cuya ejecución está condicionada al cumplimiento de ciertos requisitos o formalida-des habilitantes; en tal caso, debe aplicarse la sanción señalada y no la nulidad.

T I T U L O I I

ESTUDIO DE LAS INCAPACIDADES ESPECIALES EN PARTICULAR

524.—Clasificación de las incapacidades especiales.—Según sea la sanción qué acarreen, las incapacidades especiales pueden clasificarse en tres categorías: a) Las sancionadas con la nu-lidad absoluta; b) Las sancionadas con la nulidad relativa; y c) Aquellas que reciben otra sanción que la nulidad. Nos refe-riremos, eñ primer lugar, a estas últimas, que no interesan a nuestro estudio.

§ I.—INCAPACIDADES ESPECIALES NO SANCIONADAS CON LA

NULIDAD

525.—Matrimonio del menor.—Según los artículos 107 y 108 del Código Civil, los hijos menores de edad, sean legítimos, na-

(589) Obra citada, tomo VI, N.° 87, pág. 107.


turales o ilegítimos, deben, obtener el consentimiento de sus pa-dres o de las otras personas que dichos preceptos señalan, para poder contraer matrimonio. La sanción por la inobservancia de esta formalidad está señalada en el artículo 114 del citado Código.

526.—Matrimonio del tutor o curador con la pupila—Los in-cisos 1.° y 2.° del artículo 116 del Código Civil, disponen que "mientras que una mujer no hubiere cumplido veintiún años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o ad-ministre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores".

"Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila". La san-ción la establece el inciso 3.° del mismo artículo, según el cual "el matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corres-ponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impon-gan". Sin embargo, "no habrá lugar a las disposiciones de este artículo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o as-cendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo" (inciso final).

527.—Segundas nupcias del varón.—El artículo 124 del Có-digo Civil dice que "el varón viudo que teniendo hijos de pre-cedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al in-~ ventario solemne de los bienes que esté administrando y les per-tenezcan como herederos de su mujer difunta o con cualquiera otro título. Para, la confección de este inventario se dará a di-chos hijos un curador especial".

Y el artículo 127 del Código citado dispone: "El viudo por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado".

528.—Segundas nupcias de la mujer.—"Cuando un matrimo-nio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está em-barazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos


seteñta días subsiguientes a la disolución o declaración de nu-lidad".

"Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declara-ción, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer" (artículo 128 del Código Civil) . La san-ción la establece el artículo 201, que dice: "Serán obligados so-lidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nup-cias, y su nuevo marido". Esta es una prohibición absoluta, por-que prohibe terminantemente el matrimonio.

529.—Incapacidad de ciertas personas para ejercer guardas.— El Código Civil, en los artículos 497, 498 y 500 a 508 señala las causas que impiden que una personas pueda ser tutor o curador de otra. La contravención está sancionada por el artículo 512, que dice: "Los tutores o curadores que hayan ocultado las cau-sas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el car-go, o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo".

"Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría"; la excepción la constituye el demente, que se rige por la regla especial del artículo 510, al cual ya nos hemos re-ferido.

En realidad, no se t ra ta aquí de la prohibición de ejecutar ciertos actos, según la definición de incapacidad especial del in-ciso final del artículo 1447, sino de la incapacidad para ejer-cer ciertos cargos, como son los de tutores y curadores.

§ II.—INCAPACIDADES ESPECIALES SANCIONADAS CON LA

NULIDAD ABSOLUTA

530.—En qué consisten.—Son éstas las que provienen de prohibiciones absolutas de celebrar el acto, en cualquiera forma que sea; puesto que se t rata de un acto prohibido por la ley, la sanción que le corresponde es la nulidad absoluta (artículos 10, 1466 y 1682 del Código* Civil).


531.—Prohibición impuesta al tutor o curador de donar bie-nes raíces del pupilo.—El inciso 1." del artículo 402 del Código Civil lo prohibe en forma terminante, aún cuando se haga con decreto previo del juez.

532.—Igual prohibición respecto del padre sobre los bienes del hijo.—El artículo 256 del mismo Código hace aplicable la prohibición citada al padre respecto de los bienes del hijo. Es-tas prohibiciones tienen por objeto proteger el patrimonio de los incapaces, que pueden sufrir perjuicio mediante la donación de los inmuebles.

533.—Prohibición impuesta al tutor o curador de comprar o tomar en arriendo inmuebles pertenecientes al pupilo.—El in-ciso 2." del artículo 412 del Código Civil dispone: "Pero ni aún de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibi-ción a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes legíti-mos o naturales". El fundamento de esta incapacidad es el mis-mo que en los casos anteriores: medida de protección de los intereses del incapaz.

534.—Prohibición para contraer matrimonio.—En el matri-monio, según algunos (590), no cabe distinguir entre nulidades absolutas o relativas; sea como sea, puede ser declarado nulo por las causales que señala taxativamente la Ley de Matrimonio Civil. Según otros, la ley ha distinguido entre dos clases de nu-lidades, pues, en ciertos casos, la nulidad puede ser pedida por diversas personas, y en otros, sólo por los cónyuges.

Entre esas causales de nulidad están los llamados impedi-mentos dirimentes, que son aquellos que obstan a la celebración del matrimonio; constituyen, por consiguiente, verdaderas inca-pacidades especiales, ya que consisten en la prohibición que afec-ta a ciertas personas de ejecutar un determinado acto, en este caso, el matrimonio.

Los impedimentos dirimentes, o sean, las incapacidades espe-ciales para contraer matrimonio, están señaladas en la Ley de Matrimonio Civil, y son:

a) Vínculo matrimonial no disuelto (artículo 4.", N.h }."); se evita, de este modo, la bigamia. En relación con esta causal, el artículo 120 del Código Civil declara: "El matrimonio disüeL

(590) SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, N.« 66, pág. 72.

LA NULIDAD , ABSOLUTA 4 8 9

to en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chi-lenas, no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge".

b) Impotencia perpetua e incurable (artículo 4.°, N.° 3.°).— Debe existir en el momento de contraerse el matrimonio. Pue-de recaer tanto sobre la facultad de realizar el acto sexual como sobre la capacidad para engendrar o concebir. La jurispruden-cia ha resuelto que ambas clases de impotencia anulan el matri-monio, siempre que sean perpetuas e incurables y que hayan existido al momento de celebrarse el matrimonio; además, se ha resuelto que este impedimento se refiere tanto al hombre co-mo a la mujer (591).

c) El parentesco.—El artículo 5.° de la Ley de Matrimonio Civil dispone: "Tampoco podrán contraer matrimonio entre sí: 1.° Los ascendientes o descendientes por consanguinidad o afi-nidad; 2.° Los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado inclusive"'.

d) Homicidio.—Según el artículo 6." de la misma Ley, "el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el ase-sino o cómplice en el asesinato de su marido o mujer".

e) Adulterio.—El artículo 8." de la citada- Ley dice: "La mujer no podrá contraer matrimonio con su co-reo en el delito de adulterio".

La Ley de Matrimonio Civil contempla tres impedimentos dirimentes más, que consisten en la impubertad, la imposibilidad para darse a entender de palabra o por escrito y la demencia (ar-tículo 1.?, Nos. 2." y 5." de la Ley de Matrimonio Civil); o sea, se t rata de las personas que el artículo 1447 considera absoluta-mente incapaces. Estas personas no sólo no pueden contraer ma-trimonio, sino que no pueden ejecutar ningún acto o contrato, porque, o bien carecen de voluntad, o no la pueden manifestar en debida forma.

535.—Prohibición de la compraventa entre el padre y el hijo de familia.—El artículo 1796 del Código,Civil declara nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de, familia, disposición aplicable a las compraventas entre adoptan-

( 5 9 1 ) -Revista, t o m o 31, 2." parte , sec . 1.", p á g . 171.


te y adoptado, en virtud del artículo 31 de la ley N.° 7613, sobre Adopción.

Es ésta una prohibición absoluta, que impide la celebración del contrato de compraventa entre las personas mencionadas, so pena de nulidad absoluta.

La prohibición afecta únicamente a las compraventas ce-lebradas entre el padre o madre y el hijo de familia, es decir, el hijo sometido a patria potestad; en consecuencia, no se aplica al hijo que se ha emancipado por cualquiera de las causas que señalan los artículos 265, 266 y 267 del Código Civil.

La razón de ello es clara. En primer lugar, se t ra ta de una disposición excepcional, que sólo debe aplicarse a lo expresa-mente señalado en ella, o sea, al "hijo de familia", que ha sido definido como el "hijo no emancipado" por él inciso 2." del ar-tículo 240 del Código Civil. Además, respecto del hijo emanci-pado no existen los mismos peligros que respecto del hijo de fa-milia, pues, en este caso, él padre podría comprar por un precio irrisorio los bienes del hijo, lo cual constituiría un per-juicio para éste, o celebrar contratos que tendieren a burlar los derechos de los acreedores personales o del hijo.

a) Excepción.—Existe un caso de excepción a la norma prohibitiva del artículo 1796: consiste en que el padre y el hi-jo de familia pueden celebrar contratos de compraventa sobre bienes que formen parte del peculio profesional o industrial del hijo, porque el artículo 246 del Código Civil dispone que "el hijo de familia se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial".

El precepto citado rige para toda clase de ventas, sea que recaiga sobre muebles o inmuebles; pero en este caso, el padre no puede comprar un bien raíz del hijo sin que lo autorice el juez con conocimiento de causa, porque el artículo 215 del citado Código, que exige esa autorización, no .distingue. La omisión de esta autorización vicia al contrato de nulidad relativa, como veremos al referirnos a los actos dé los relativamente incapaces.

b) Pública subasta.—El padre de familia no puede comprar los bienes de su hijo no emancipado ni aún cuando se vendan en pública subasta, porque si bien en este caso no existen en forma tan aguda los inconvenientes que se pretenden evitar mediante la prohibición, la ley no ha distinguido, por lo cual, debe apli-carse a cualquiera clase de compraventa.


c) Venta forzada.—Lo mismo cabe decir respecto de las-ven-tas forzadas: la ley no ha distinguido; por lo tanto no le és lí-cito al hombre distinguir. En consecuencia, la prohibición alcan-za aún a las ventas que se hagan por el ministerio de la justicia.

536.—Prohibición de celebrar contratos de compraventa, en-tre cónyuges.—El mismo artículo 1796 declara nulo el contrato de compraventa celebrado entre cónyuges no divorciados perpe-tuamente.

Según don Arturo Alessandri Rodríguez, los fundamentos principales de esta prohibición son los siguientes:

"1) Estando prohibidas las donaciones irrevocables entre los esposos una vez celebrado el matrimonio, nada se obtendría cort esa prohibición si se permitiere la venta, porque mediante ésta se harían donaciones de esa índole. Si se permitiere la venta, ese principio caía por su base, ya que no hay nada más fácil que simular una donación bajo un contrato de venta".

"2) Si se hubiera autorizado la venta entre cónyuges se ha-bría violado también la disposición de la ley que permite las do-naciones entre ellos únicamente hasta cierta cantidad de bienes que la misma ley señala".

El artículo 1788 del Código Civil establece que "ninguno de los esposos podrá hacer donaciones al otro por causa dé ma-trimonio, sino hasta el valor de la cuarta parte de los bienes de su propiedad que aportare".

"3) Finalmente, cualquiera de los cónyuges que fuera perse-guido por sus acreedores, con el objeto de burlarlos, podría subs-traer sus bienes del alcance dé éstos, vendiéndolos al otro. He aquí la principal razón que el legislador ha considerado para pro-hibir esta venta, desde que no habría mejor sistema para burlar a aquéllos que venden sus biénes al otro cónyuge" (592).

En consecuencia, toda venta entre cónyuges que no estén divorciados perpetuamente es nula absolutamente: lo es, por tanto, la venta entre cónyuges separados total o parcialmente de bienes, divorciados temporalmente.

En el caso del divorcio temporal, el marido conserva la po-testad marital sobre la mujer y no se disuelve la sociedad con-yugal, por lo que es de temer que ocurra cualquiera de las si-

(592) De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N.u 357. págs. 397 y 398.


tuacionés que señalamos al referirnos a los fundamentos de esta prohibición. >

Respecto de los cónyuges separados de bienes* si bien la so-ciedad conyugal se disuelve cuando es total, o la mujer admi-nistra libremente algunos bienes cuando es parcial, los cónyuges, por lo general, siguen viviendo juntos y es de suponer que, co-mo no están divorciados, "mantengan entre ellos vínculos de afec-to que eñ un" momento dado podrían dar origen a cualquiera de las situaciones que la ley ha tratado de evitar al establecer la prohibición del artículo 1796.

La ley prohibe la venta entre cónyuges; en consecuencia, es válido el contrato entre personas que aún no tienen esa calidad por no haber contraído matrimonio, o entre personas que han dejado de tenerla por haberse declarado nulo el matrimonio. Pe-ro una venta celebrada entre cónyuges, que dejan de serlo con posterioridad, por haberse declarado la nulidad del matrimonio., sigue siendo nula, porque la nulidad absoluta que se produce en la generación del acto, no se sanea por haber desaparecido la causa, que la motivó, sino que el acto conserva el vicio hasta que se anula por sentencia judicial o hasta que transcurran quince años desde su celebración.

El Código Civil no ha distinguido acerca de los bienes que pueden ser objeto de la venta entre cónyuges. Por consiguiente, sea que se t rate de bienes propios del marido o de la mujer, o sociales, el contrato siempre adolece de nulidad absoluta; esto se debe a que "la ley no ha tomado en cuenta a quién pertene-cen i o s bienes para prohibir esta venta. Basta que se celebre en-tre cónyuges y sobre bienes a los cuales uno de ellos tenga de-recho para que sea nula. Teniendo derecho aquéllos tanto a los bienes propios como a los de la sociedad conyugal, es evidente que a unos y otros se refiere la prohibición" (593).

La venta entre cónyuges no divorciados perpetuamente es nula de nulidad absoluta, aún cuando los bienes se vendan en pública subasta, o en venta forzada por intermedio de la justi-cia. La ley no ha distinguido.

El artículo 1796 del Código Civil que establece la prohibición en estudio, tiene relación con el"artículo 1725, N.° 6.", del mismo Có-

(593) ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, obra citada, tomo I, N.° 361, pág. 402.


digo, que dice: "El haber de la sociedad conyugal se compone de los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Se expre-sará así en las capitulaciones matrimoniales o en otro instru-mento público otorgado al tiempo del aporte, designándose el va-lor, y se procederá en lo demás como en el contrato de venta de bienes raíces. Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta, pueda restituirse en dinero a elección de la misma mujer o del marido, se seguirán las reglas de las obligaciones alter-nativas".

Esta disposición puede ser interpretada de dos maneras: en sentido amplio, o restringido. Si se interpreta en forma amplia, el artículo 1725, N.° 6.°, constituiría una excepción al artículo 1796, porque se incluiría en dicho "aporte" tanto a los inmuebles que la mujer casada posee antes de su matrimonio como a los que adquiere a título gratuito durante él; en este último . caso, se trataría de una verdadera compraventa celebrada durante el matrimonio, porque ella se desprendería del dominio de un bien raíz para recibir una cantidad de dinero.

En cambio, en sentido restringido, dicho artículo se aplicaría únicamente a los bienes que la mujer posea antes de contraer matrimonio. En este caso, antes de casarse, la mujer hace ava-luar el inmueble y se estipula que ella lo • aporta a la sociedad, conyugal, debiendo restituírsele su valor en dinero; se trataría de una compraventa celebrada antes que la mujer contraiga ma-trimonio.

¿Cuál de estas interpretaciones es la correcta? Creemos que la segunda, y en esto seguimos a don Arturo Alessandri R., quien da las siguientes razones para pensar así: "El artículo 1725 ha dado a la palabra aporte el verdadero significado jurídico que tiene, cual es, el de contribuir con cierta cantidad de bienes a la obra común".

"La ley ha distinguido en todos los casos los bienes apor-tados al matrimonio y los adquiridos durante él, como sucede con los Nos. 3." y 4." del artículo 1725; de modo que, al emplear en el N." 6." la palabra aporte, se refiere a los bienes adquiridos antes del matrimonio. La ley, al referirse a los bienes adquiridos a título gratuito durante el matrimonio, no habla de bienes apor-tados, sino qué de adquisiciones, como puede verse en el artículo 1726".


Por consiguiente, el aporte a que se refiere el artículo 1725,. N,° 6.°, es aquel que la mujer hace de los inmuebles que había ad-quirido antes del matrimonio, y al efectuar la avaluación y ope-ración que señala el precepto citado, está celebrando una ver-dadera compraventa, pero antes de tener el estado de mujer casada.

La prohibición del artículo 1796, ¿es aplicable a todo con-trato entre cónyuges? Diversas razones de orden legal e inter-pretativo permiten llegar a la conclusión de que, salvo prohibi-ción expresa, los cónyuges pueden celebrar entre sí cualquier contrato.

En primer lugar, la norma prohibitiva del artículo 1796 constituye una excepción que, por lo mismo, sólo debe aplicarse al caso expresamente señalado en ella, o sea,, al contrato de compraventa.

Además, el artículo 1446 del Código Civil declara capaces a todos los que la ley no declara incapaces; y en este caso, la ley ha declarado incapaces a los cónyuges para celebrar única y exclusivamente el contrato de compraventa entre sí, y no otro contrato.

Finalmente, los artículos 162 y 2128 del mismo Código se refieren expresamente al mandato celebrado entre marido y mu-jer, lo que está probando que puede celebrarse toda clase de contratos entre cónyuges, estén o no divorciados perpetuamente, salvo aquellos expresamente prohibidos por la ley, como en el caso del artículo 1796 del Código Civil. Los Tribunales se han pronunciado en favor de esta tesis, y han resuelto que "no cabe aplicar a la dación en pago el artículo 1796 del Código Civil, que prohibe la compraventa entre cónyuges no divorciados, por lo que una dación en pago efectuada entre ellos es válida" (594).

537.—Prohibición que afecta a empleados públicos y otros funcionarios, de comprar bienes que se vendan por su ministe-rio.—El artículo 1798 dél Código Civil dispone que "al emplea-do público se prohibe comprar los bienes públicos o particu-lares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han inter-venido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta".

( 6 0 0 ) Revista, t o m o 33, 2." parte , sec . i;a, p á g . 106.


a) Los empleados públicos.—La incapacidad particular só-lo les impide comprar bienes que~vendan por su ministerio, es decir, no pueden adquirir las cosas que se les ha encargado ven-der; en consecuencia, pueden comprar las cosas que se vendan por-ministerio dé otros empleados, porque la prohibición debe aplicarse en los términos exactos en que está redactada; la san-ción, como en todos estos casos, es la nulidad absoluta.

¿Qué se entiende por empleado público para estos efectos? Podría decirse que sólo es aquel que forma parte de la Adminis-tración Pública y está incorporado a la planta permanente o su-plementaria. En tal forma, quedarían excluidos muchos otros fun-cionarios que desempeñan una función pública, pero que no pue-den ser considerados "empleados públicos" propiamente tales; así sucedería, por ejemplo, con los funcionarios de instituciones semifiscales.

Sin embargo, dada la intención del legislador y conside-rando que a la época de la dictación del Código no existían las diversas distinciones que hoy día se hacen, es necesario con-cluir que en los términos "empleados públicos" deben incluirse todos aquellos funcionarios que, sean o no nombrados por el Presidente de la República, ejercen una función pública o de interés general. Quedan sujetos a la prohibición, pues, no sólo los denominados generalmente empleados públicos, sino que aún los empleados de instituciones semifiscales, los empleados muni-cipales, etc., porque existen respecto de éstos las mismas ra-zones para prohibirles comprar lo que se vende por su minis-terio, cual es, el interés social y el deseo de evitar que cometan abusos, perjudicando al dueño de las cosas vendidas, sea el Pis-co o no.

La prohibición se aplica también a los bienes que vendan notarios y martilieros, pues ejercen funciones públicas; pero sólo a la compra de bienes que se vendan por su ministerio, no a la compra de bienes que vendan otros, ni a la de cosas de cuya venta no están encargados. Los Nos. 2.° y 3.° del artículo 88 del Código de Comercio confirman la prohibición del artículo 1798, al declarar que "se prohibe a los martilieros tomar parte en la licitación por sí o por el ministerio de terceros y adquirir alguno de los objetos de cuya venta se hallen encargados mediante con-t ra to celebrado con la persona que lo hubiere obtenido en el remate".


Si el martiliero o el notario no actúan en su carácter de tales, o si se t ra ta de martilieros privados que no han recibido nombramiento de nadie, no se les aplica la prohibición del ar-tículo 1798; pero, para la compra de cosas que se les ha encar-gado vender, quedan sujetos, como mandatarios que son, a lo dispuesto en los artículos 1800 y 2144 del Código Civil respecto de los mandatarios.

El artículo 10 del Código de Minería señala una serie de personas que están sujetas a la prohibición de adquirir perte-nencias o cuotas en ellas, o sea, que padecen de una incapacidad particular; ellas son:

"1.") Los Intendentes, dentro dé la provincia de su mando, los Gobernadores dentro de su departamento, y los geólogos e ingenieros del servicio de minas del Estado;

2.°) Los miembros de las Cortes de Apelaciones y los Jue-ces Letrados en lo Civil, dentro de su respectivo territorio ju-risdiccional ;

3.") Los Secretarios de los Juzgados de Letras en lo Civil, los Conservadores de Minas y los empleados de estos funciona-rios, dentro del respectivo territorio de sus oficios; y

4.°)- El cónyuge no divorciado y los hijos de familia de las personas expresadas en los números anteriores".

E l inciso final dispone que la prohibición se refiere única-mente a la adquisición por título entre vivos, mientras las per-sonas señaladas desempeñan la función pública. Pero la sanción no está sujeta a la regla general, sino que es la que establece el artículo 11 del mismo Código, el cual dispone: "La contra-vención a lo dispuesto en el artículo anterior será sancionada, mientras la pertenencia o cuota este en poder del infractor, con la transferencia de sus derechos a la persona que primeramente denunciare el hecho ante los tribunales. La acción correspon-diente se tramitará en juicio sumario".

El inciso 2.° del citado artículo señala, además, una sanción penal para el infractor de la prohibición, que consiste en la in-habilitación especial temporal en su grado medio.

b) Jueces y otros funcionarios del orden judicial.—El ar-ticulo 1798 del Código Civil señala, además, una prohibición que afecta a "los jueces, abogados, procuradores o escribanos" y que les impide comprar "bienes que se vendan a consecuenciá del litigio".


La prohibición está destinada a impedir que,, los funciona-rios nombrados se aprovechen de su posición para lucrar o en7

riquecerse indebidamente, abusando de las personas que litigan, y cuyos bienes se venden a consecuencia del litigio en que han intervenido.

Esta incapacidad está repetida, respecto de los jueces, en el artículo 321 del Código Orgánico de Tribunales, que dice: "Se prohibe a todo jue¿ comprar o adquirir a. cualquier título para sí, para su mujer o para sus hijos, las cosas o derechos que se- litiguen, én los juicios de que él. conozca".

"Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo; pero no com-prende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la cali-dad de heredero abintestato".

"Todo acto en contravención a este artículo lleva consigo ,el vicio de nulidad, sin perjuicio de las penas que, conforme al Código Penal, haya lugar".

El precepto transcrito incluye en la prohibición a la mu-jer y a los hijos del juez y considera litigiosa la cosa hasta cin-co años después que ha dejado de serlo. La prohibición se en-cuentra agravada, porque el juez no puede adquirir la cosa li-tigiosa aún cuando no se venda a consecuencia del litigio, pues, la última disposición citada no distingue, sino que prohibe la ad-quisición de cualquiera cosa sobre la que el juez ejerza o haya ejercido jurisdicción.

Esta prohibición, en virtud del artículo 481 del Código Or-gánico de Tribunales, rige igualmente respecto de los fiscales, defensores públicos, relatores, secretarios y receptores.

La prohibición es miuy amplia, porque comprende toda cla-se de bienes, sean corporales o incorporales, muebles o inmue-bles, y, tratándose de los jueces, no es necesario que el juicio verse sobre ellos: basta que a consecuencia de él se vendan; a la inversa, las cosas sobre que versa el juicio pueden ser com-pradas por el abogado o por el procurador, siempre que no se vendan a consecuencia del litigio.

Como, la prohibición que establece el artículo 321 del/Có-digo Orgánico de Tribunales es más amplia que la del artículo 1798 del Código Civil, basta que los jueces y demás funciona-

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rios que menciona el artículo 481 del Código citado hayan in-tervenido en el juicio para que queden inhibidos de poder com-prar los bienes y derechos que son objeto del mismo, aunque esos bienes y derechos no se venden a consecuencia del litigio.

Pero si los fiscales, relatores y demás funcionarios ante-riormente nombrados no intervienen en el juicio, pueden com-prar los bienes o derechos litigiosos, aún cuando del litigio esté conociendo el tribunal ante el cual prestan ordinariamente sus funciones.

' Si un abogado interviene como juez compromisario en un litigio, en su calidad de juez, queda sujeto a la prohibición del Código Orgánico con preferencia a la del Código Civil; en con-secuencia, no puede comprar bienes o derechos litigiosos some-tidos a su conocimiento sino hasta cinco años después que han dejado de ser litigiosos, aunque no se vendan a consecuencia del litigio.

c) Regla común.—La prohibición del artículo 1798 del Có-digo Civil se aplica indistintamente al empleado público respec-to de los bienes que se vendan por su ministerio, y a los jueces y demás funcionarios respecto de los bienes que se vendan a consecuencia del litigio en que han intervenido, sea que la venta se haga en pública subasta o no; así lo establece la parte final del artículo citado. Y es lógico que así sea, porque las razones para prohibir la compra son las mismas.

538.—Prohibición que afecta a los administradores de es-tablecimientos públicos para vender los bienes que administran.— El artículo 1797 del Código Civil dispone: "Se prohibe a los ad-ministradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está com-prendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvó el caso de expresa autorización de la autoridad competente".

¿Qué se entiende por establecimientos públicos? Como la ley no los ha definido, es necesario darles su significado común. Según esto, establecimiento público es cualquiera institución que realiza un fin de utilidad pública y que depende del Estado; así, por ejemplo, son - establecimientos públicos la Beneficencia, los Ferrocarriles del Estado, etc.

De los términos en que está redactada la disposición en estudio, se desprende que no se t ra ta de una ley prohibitiva, que prohiba a los administradores mencionados vender los bie-


nes públicos, sino.de una ley imperativa, que condiciona la ven-ta de esos bienes al cumplimiento de una formalidad o requisi-to, cual es, la autorización de la autoridad competente. Según esto, la sanción sería la nulidad relativa, porque el requisito que se habría omitido es exigido por la ley en consideración al es-tado o calidad de las partes que en el acto intervienen, y no en atención a la naturaleza de éste.

Pero en este caso, la situación es otra, en atención a la ca-lidad de la persona que ejecuta el acto: en efecto, se t ra ta de fun-cionarios públicos que venden bienes pertenecientes a organismos del Estado. Esta circunstancia lo hace quedar regidos por el Derecho Público y no por el Derecho Privado, que no rige las facultades de' los funcionarios públicos.

Cabe, por lo tanto, aplicarles lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Política del Estado, que dispone: "Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este ar-tículo es nulo".

Siendo éste un acto nulo por expresa disposición" de nuestra -Carta Fundamental, la nulidad que se produce es. la absoluta, porque se t rata de una contravención al Derecho Público que adolece de objeto ilícito, según el artículo 1462 del Código Ci-vil. El administrador de establecimientos públicos que venda bienes comprendidos dentro de su administración, sin obtener la autorización que exige la ley, está obrando fuera de sus fa-cultades, o sea, está contraviniendo al Derecho Público, que se-ñala sus funciones y facultades, por lo cual cae dentro de las sanciones que establecen los artículos 4 de la Constitución Po-lítica del Estado y 1462 y 1682 del Código Civil (595).

§ III.—INCAPACIDADES ESPECIALES PROVENIENTES DE

DEFECTOS FÍSICOS

539.—Fundamento de esta especie de incapacidad.—Por ex-cepción, el Código Civil y otras leyes se refieren a ciertas in-capacidades especiales para ejecutar determinados actos jurí-

(595) En este sentido: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, De la Compraventa y de la Promesa de Venta, tomo I, N.° 382, pág. 433.


dieos, que tienen su origen en defectos orgánicos de la persona que los ejecuta y que le impiden darse cuenta cabal y completa del acto o contrato que está realizando o presenciando; tales defectos pueden ser la mudez, la ceguera y la sordera.

540.—Incapacidad del mudo.—Si una persona muda no sa-be escribir, no puede otorgar testamento, porque se lo prohibe el N.° 5.° del artículo 1005 del Código Civil, que declara: "No son hábiles para testar: 5.") Todo el que de palabra o por es-crito no pudiere expresar su voluntad claramente*'.

Si lo hace, el testamento es nulo, por establecerlo así el artículo 1006, que dispone que "el testamento otorgado durante la existencia de cualquiera de las causas de. inhabilidad expre-sadas en el artículo precedente es nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa".

A la misma conclusión permiten llegar los artículos 1022 y 1024, inciso 1.°, del Código Civil, según los cuales, el que. no puede ser entendido de palabra sólo puede Otorgar testamento cerrado; a su vez, para poder testar en esta forma, es necesario saber leer y escribir. En consecuencia, el mudo analfabeto no puede otorgar un testamento válido.

Por consiguiente, si el mudo sabe' escribir, puede otorgar testamento, que será siempre escrito, puesto que no puede ha-cer sus declaraciones verbalmente. Así lo dispone expresamente el inciso 1." del artículo 1024 del Código Civil, que dice: "Cuan-do el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado".

"El testador escribirá de su letra, sobre la cubierta, la pala-bra testamento, o la equivalente en el idioma que prefiera, y hará del mismo modo la designación de su persona, expresan-do, a lo menos, apellido y domicilio, y la nación a que perte-nece; y en lo demás, se observará lo prevenido en el artículo precedente".

El mudo es igualmente incapaz para ser testigo en un tes-tamento solemne (artículo 1012, N." 7, del Código Civil) y en un matrimonio (artículo 14, N.° 4.°, de la Ley de Matrimonio Civil), o en una inscripción en el Registro Civil (artículo 16, N.° 4.°, de la ley 4808 sobre Registro Civil).

541.—Incapacidad del ciego.—Debido a la naturaleza espe-cial de este defecto físico, el Código Civil ha dispuesto en el ar-ticulo 1019 que "el ciego podrá sólo testar nuncupativamente y


ante escribano, o funcionario que haga veces de tal. Su tes-tamento será leído en alta voz dos veces; la primera por el escribano o funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador. Se hará mención especial de esta solemnidad en el testamento". Por consiguiente, sólo puede otorgar un testamento abierto, porque lo que constituye esencial-mente esta clase de testamento es el acto por el cual el testador hace sabedores a los testigos y al escribano, si lo. hay, de sus disposiciones (artículo 1015, inciso 1.°), y en el caso del ciego, el único medio por el que puede darse cuenta del acto que está celebrando es mediante su lectura en alta voz.

El ciego no puede otorgar testamento cerrado, que es es-crito, porque la disposición del artículo 1019 es categórica: "el ciego podrá sólo testar nuncupativamente". En consecuencia, no tiene importancia si el ciego sabe escribir o no.

Pero, además, es necesario que este testamento reúna diver-sos otros requisitos, establecidos en consideración a la incapa-cidad de que sufre el testador, y destinados a protegerlo. Estos requisitos adicionales son:

a) El testamento abierto debe otorgarse siempre ante un escribano, o funcionario que haga sus veces; no puede otorgarse ante cinco testigos únicamente; b) en segundo lugar, debe ser leído en alta voz dos veces, en lugar de una: primeramente, por el escribano o funcionario, y la segunda, por uno de los testigos elegidos al efecto por el testador; c) finalmente, debe hacerse mención especial en el testamento mismo de la solemnidad con-sistente en la doble lectura de las disposiciones.

La omisión de cualquiera de estas formalidades vicia al tes-tamento de nulidad absoluta. Si bien pudiera sostenerse que se t ra ta de requisitos que la ley exige para el valor del acto en consideración al estado o capacidad de la persona que lo ejecu-ta, y no en- atención a la naturaleza del mismo acto, lo que es perfectamente efectivo, porque la circunstancia de ser ciego el testador es lo que-ha inducido a la ley a establecer estos requi-sitos adicionales, no es la nulidad relativa la sanción que pro-duce la omisión de cualquiera de ellos, como debería resultar de la aplicación del artículo 1682, inciso 1.°, del Código Civil, sino que la absoluta, porque sobre esta disposición general prima la regla particular del inciso 1.° del artículo 1026 del mismo Có-digo. Esta disposición, que dice que "el testamento solemne, abier-


to o cerrado, en que se omitiere cualquiera de las formalidades a que deba respectivamente sujetarse, según los artículos pre-cedentes, no tendrá valor alguno", establece como sanción la nulidad absoluta, al decir que el testamento, "no tendrá valor alguno". Esta es, como lo vimos al referirnos a la terminología del Código Civil, una de las expresiones'que éste emplea para significar que el acto es nulo absolutamente.

Fuera de esta incapacidad particular para otorgar testa-mentos cerrados, el ciego no puede ser testigo en un testamen-to solemne (artículo 1012, N.° 5, del Código Civil), en un ma-trimonio (artículo 14, N.° 4.°, de la Ley de Matrimonio Civil) y en una inscripción en el Registro Civil (artículo 16, N.° 4.°, de la ley N." 4808 sobre Registro Civil).

542.—Incapacidad del sordo.—Respecto a las personas que padecen de sordera, el Código Civil establece una incapacidad para otorgar testamento, que, a la inversa del caso anterior, se refiere a la prohibición que tienen de otorgar un testamento so-lemne abierto.

El inciso 1." del artículo 1024, que ya transcribimos, dispo-ne imperativamente que "cuando el testador no pudiere enten-der (caso del sordo) o ser entendido dé viva voz, sólo podrá otorgar testamento cerrado". En consecuencia, le está prohibido al sordo otorgar un testamento abierto, por la razón muy lógica de que es incapaz de darse cuenta de lo que constituye esencial-mente esa, clase de testamento: la lectura en alta voz de las dis-posiciones que en él se contienen, en presencia del testador, tes-tigos y ministro de fe, si lo hubiere.

Por lo tanto, si el sordo no sabe escribir, no puede otorgar testamento válido alguno, porque, para poder otorgar uno ce-rrado, el artículo 1022 del Código Civil exige que el testador sepa leer y escribir, y si no sabe, el testamento, cualquiera que él sea, es nulo absolutamente. De aquí se desprende que el

.sordo analfabeto no puede testar en forma solemne, porque, por una parte, se le prohibe otorgar testamento abierto y por otrá, es incapaz de hacerlo en forma de testamento cerrado. La Corte Suprema, ha acogido esta doctrina al declarar nulo "el testa-mento abierto otorgado por una persona completamente sorda y analfabeta" (596).

(646) Revista,, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.», pág. 518.


Respecto del sordo rigen también las mismas incapacidades para ser testigos en el otorgamiento de testamentos solemnes, en un matrimonio o en una" inscripción en el Registro Civil, que la ley ha establecido para los mudos y los ciegos, de acuerdo con las disposiciones legales citadas anteriormente. Esta prohi-bición, que afecta a los tres grupos de personas a que nos he-mos referido, tiene su fundamento en la incapacidad de que su-fren, lo que les impide darse cuenta del acto cuya celebración están presenciando (ciegos y sordos), o bien, atestiguar en de-bida forma los hechos que han presenciado.

CAPITULO III

C a r a c t e r í s t i c a s f u n d a m e n t a l e s de la nul idad a b s o l u t a

S E C C I O N 1. a

L A S C A R A C T E R I S T I C A S E N G E N E R A L

543.-—Características de la nulidad absoluta que la diferen-cian de la relativa, — La nulidad absoluta presenta ciertas ca-racterísticas fundamentales que la diferencian de la nulidad relativa o rescisión; pero desde luego conviene hacer presente que ambas especies de nulidad, consideradas como tal, son igua-les, y que, una vez declaradas por la justicia, producen unos mismos efectos, porque frente a las consecuencias jurídicas que se derivan de la declaración judicial de nulidad, sólo se habla en términos generales de "nulidad", expresión que comprende a ambas especies. Prueba de ello es que el Código Civil, en el Tí-tulo XX del Libro IV, que t ra ta de la nulidad y de la rescisión, se expresa, en lo relativo a los efectos de esta sanción, medíante ei término "nulidad" antes indicado, sin hacer diferencias entre una y otra clase, al disponer, en el artículo 1687, que "la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada", produce tales efectos; y en los artículos 1689 y 1690, señala otra consecuencia de.la "nulidad" en general.

Por lo tanto, las características fundamentales de la nuli-dad absoluta se refieren a otros aspectos diversos de las conse-


cuencias que produzca su declaración por la justicia; y tales aspec-tos dicen relación con las personas que pueden solicitar la de-claración de nulidad absoluta, si es susceptible de ser ratificada por las partes interesadas y el plazo en que se considera saneada.

Estos caracteres especiales están expresamente contempla-dos en el artículo 1683 del Código Civil, que dispone: "La nu-lidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sa-biendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asi-mismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de quince años".

Una sentencia de la Corte Suprema ha resumido en forma clara las características de la nulidad absoluta al decir que "la nulidad absoluta es de orden público y mira al interés ge-neral de la sociedad y no a la calidad o estado de las perso-nas, motivos que inducen hasta imponer al juez el deber éx-cepcional de declararla, aún sin petición de parte, cuando apa-rece de manifiesto en el acto o contrato, y se permite alegarli al jMinisterio Público y a todo el que tenga interés en elle excepto al que ha ejecutado el acto o celebrado el contrati sabiendo o debiendo saber el vicio que la invalidaba".

"Tál facultad, complementada con el deber de declarar di-chas nulidades "aún sin petición de parte", no excluye la fa-cultad de los interesados para recabar un pronunciamiento so-bre el particular, sino por el contrario, lo hace más ineludible, porque no prosperaría ni la excusa de no haber sido observa-da" (597).

544.—Fundamentos de estas características.—Los términos de ese artículo manifiestan con toda claridad el carácter distin-tivo y peculiar de la nulidad absoluta; "importa ella un vicio tal y de tanta gravedad, que hallándose comprometida en la contravención a los preceptos legales que establecen los requi-sitos -a que debe someterse el acto o contrato realizado, la mo-ralidad o el prestigio mismo de lq. ley, puede y debe pedirse su

(610) Revista, tomo 19, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 128.


declaración, no sólo por las partes interesadas sino por los ter-ceros, por todo aquél que tenga interés en que la nulidad sea declarada y aún piiede y debe ser declarada por el juez de oficio, si aparece de manifiesto en el acto o contrato" (598).

545.—Aspectos de la nulidad absoluta que constituyen sus características esenciales.—Los caracteres esenciales de la nu-lidad absoluta dicen relación con tres aspectos, a saber : perso-nas que pueden alegar esta especie de nulidad; posibilidad de ratificarla,- esto es, de sanearla mediante la renuncia de la ac-ción respectiva, y tiempo en el cual se la considera saneada o extinguida.

546.—Quiénes la pueden alegar.—Como consecuencia natu-ral de estos fundamentos se deriva la facultad que tiene todo in-teresado en el acto para solicitar su nulidad absoluta, aún cuan-do no haya intervenido,en su generación; también puede soli-citar la anulación el Ministerio Público "en el solo interés de la moral y de la ley", porque a él le corresponde velar por ellas, y finalmente, se autoriza, y aún, se obliga al juez que conoce de un proceso para que la declare, porque en cierto modo a él tam-bién le corresponde velar por que no" se infrinjan las leyes de orden público y la moral. En buenas cuentas, la ley abre a todo el mundo las puertas de la reclamación para que puedan solici-tar la nulidad absoluta, debido a su naturaleza especial, que no tiene por objeto proteger intereses particulares, sino sancionar trasgresiones al orden público en materia civil y a la moral.

547.—Ratificación.—Otra consecuencia que fluye de la natu-raleza especial de esta clase de nulidad es la imposibilidad que tienen las personas que han ejecutado el acto o celebrado el contrato nulo, de ratificarlo. La ratificación consiste en la re-nuncia de la acción de nulidad que compete a alguno de los que intervinieron en la ejecución del acto jurídico, y ello es per-fectamente posible en la nulidad relativa que está establecida en protección y beneficio de ciertas personas, por lo cual sólo atañe a intereses particulares, de modo que no hay inconvenien-te en que el titular de la acción renuncie a ella, porque mediante este acto sólo afecta su propio patrimonio. En • cambio, en la nulidad absoluta existen intereses generales de orden público en juego, debido a, lo cual, no puede permitirse que los contratan-

(598) CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII, N.» 1923, pág. 601.


tes o autores de un acto renuncien a la acción de nulidad, por-que ésta no les pertenece, exclusivamente, ni se t rata exclusiva-mente de sus propios intereses, sino que de los de la colectivi-dad en general. Por tal motivo, no se acepta que el acto nulo de nulidad absoluta pueda ser ratificado por los que lo ejecutaron.

Además, sería ilógico permitir que las personas que cele-braron el acto o contrato pudieran ratificarlo, conservando las demás personas citadas en el artículo 1683 el derecho de pedir o declarar la nulidad absoluta. Aún cuando la ratificación del acto por los interesados extinguiere el derecho de todas esas personas para pedir la nulidad absoluta, sería contravenir princi-pios fundamentales del Derecho autorizar tal ratificación, por-que éllo equivaldría entregar la suerte de principios de orden público a la voluntad de los particulares, los que mediante una simple declaración de su voluntad podrían impedir la aplicación de una sanción civil, cuyos efectos interesan a la colectividad.

548.—Saneamiento por el transcurso del tiempo.—Al hablar el artículo 1683 de que la nulidad absoluta no se sanea por un lapso de tiempo que no pase de quince años, se está refiriendo a la prescripción de la acción de nulidad absoluta. En doctrina pu-ra, la nulidad absoluta no se sanea nunca debido a que no es .po-sible que el Derecho consolide situaciones ilícitas, inmorales o ilegales,"ni aún por el transcurso del tiempo; pero la ley positiva ha tenido que coordinar sus diversas disposiciones, razón por la cual ha establecido el "saneamiento" de la nulidad transcurri-dos quince años, a fin de armonizar esta materia con las reglas generales de la prescripción. Estas reglas establecen él plazo máximo de quince años, pasados los cuales se consolidan todas las situaciones jurídicas irregulares, pudiendo aún adquirirse el dominio de cosas, muebles e inmuebles; y siguiendo este prin-cipio que informa a la legislación positiva general, de dar a las situaciones jurídicas una cierta estabilidad, la nulidad absoluta se sanea, se considera desaparecida, después dé haber transcu-rrido el plazo de quince años. La ley, en esta materia, ha te-nido que decidir qué es más conveniente para la salvaguardia de los intereses generales: si. permitir destruir una situación ya establecida, aun después de quince años, o dejarla subsistente, considerándola saneada dél vicio que la afectaba. Desde todo punto de vista es más justo y conveniente para los intereses de todos esta última solución, porque son mayores los trastor-


nos que se producirían al anular un acto jurídico pasados quin-ce años de su celebración, que considerarlo saneado^ y válido des-pués de ese plazo, aún cuando en él se contengan disposiciones contrarias ai orden público, a la moral o a la ley misma.

Por tal motivo, y a pesar de su repugnancia para estimar consolidada una situación anormal, como es la de los actos que adolecen de nulidad absoluta, el Código Civil ha tenido que re-conocer que, pasado el plazo que contempla, de quince años, la situación ilícita, anormal o ilegal ha perdido mucho de su vi-cio reprobable, máxime si se considera que durante ese tiempo no se ha solicitado la declaración de nulidad absoluta por nin-guna de las muchas personas que tienen derecho de hacerlo. En consecuencia, tanto para consolidar una situación anormal que se ha mantenido durante tanto tiempo, como para sancionar la negligencia.de las personas que están facultadas para pedir la nulidad absoluta, el Código Civil prohibe que pasado el plazo de quince años se la pueda alegar. Jurídicamente, se t rata de una prescripción extintiva de la acción de nulidad,- que en vez de se-guir la regla general de- las acciones que se extinguén por el plazo máximo de diez años, tiene una regla propia; además, es frecuente que la prescripción extintiva de la acción de nulidad sea simultánea con la prescripción adquisitiva de la cosa, objeto del contrato nulo, en cuyo caso sería prácticamente inútil el ejercicio de tal acción.

Esta característica de la nulidad absoluta constituye otra diferencia fundamental con la nulidad relativa, la cual, por re-ferirse sólo al interés particular de los autores del acto ju-rídico, se sanea en un plazo mucho menor. Según el Código Civil, artículo 1691, "el plazo para pedir la rescisión durará cuatro años", o sea, se establece un plazo de prescripción muy corto, pero que empieza a contarse desde que el titular de la acción es plenamente libre, consciente y capaz para hacerla valer, por lo cual es común que dicho plazo esté suspendido durante cierto tiempo, mientras perdure la causa que originó la nulidad rela-tiva.


S E C C I O N 2 . a

P E R S O N A S Q U E P U E D E N P E D I R L A D E C L A R A -C I O N D E N U L I D A D A B S O L U T A Y Q U I E N

P U E D E D E C L A R A R L A D E O F I C I O

549.—Enumeración.—El artículo 1683 del Código Civil enu-mera tres grupos eje personas que pueden actuar en lo concer-niente a la declaración de la nulidad absoluta de un acto o con-trato. Son:

1."—El juez que conoce de la causa en que se hace valer el acto o contrato nulo, que está obligado a declararía si apa-rece de manifiesto en él, aún sin petición de parte.

2."—El Ministerio Público que puede pedirla en el solp in-terés de la moral o de la ley.

3.°—Cualquier interesado en la declaración de nulidad. Además, el citado precepto señala quien no puede alegar la

nulidad absoluta "la persona que ha ejecutado el acto o cele-brado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo in-validaba".

T I T U L O I

EL JUEZ PUEDE Y DEBE DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA CUANDO APARECE DE

MANIFIESTO EN EL ACTO O CONTRATO

550.—Se trata de una obligación impuesta ial juez de la causa.—"La' nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato" (artículo 1683 del Código Civil).

Según esta disposición, no se trata de una facultad confe-rida al juez, sino de una orden, de una obligación que se le impone, debido al carácter especial de la nulidad absoluta, que, como lo hemos dicho tantas veces, tiende a proteger intereses de orden general, por lo cual, si el juez comprueba que en un acto o contrato existen disposiciones ilícitas o inmorales,, o se ha infringido la ley, omitiéndose los requisitos que ésta con-


sidera fundamentales para la validez del negocio jurídico en con-sideración a su naturaleza, debe declarar su nulidad de oficio.

Por consiguiente, al disponer el artículo 1683 que el juez "puede y <debe" declarar de oficio la nulidad absoluta, le está im-poniendo una obligación legal, en resguardo de los intereses ge-nerales; le reconoce la facultad de hacerlo, caso excepcional en nuestra legislación, y al mismo tiempo le impone la obligación de declararla. Así lo establecen diversos fallos,, uno de los cuales resolvió expresamente que, "al disponer el artículo 1683 del Có-digo Civil que "la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato",, concede a los jueces la facultad y aún más, les impone la obligación de declarar de oficio la nulidad absoluta, siempre o en el solo caso que ésta aparezca de manifiesto, es decir, con toda claridad en el documento que da fe del acto o contrato" (599).

Otra sentencia completa él sentido de la expresión en aná-lisis, al decir que "el empleo allí del vocablo "podía" es una ma-nera de conferir jurisdicción o competencia y no tiene el sig-nificado sinónimo de facultativo, sino el imperativo y obligatorio que envuelve el concepto general de esa disposición y otros pre-ceptos que así lo manifiesten claramente y que su historia co-rrobora" (600).

551.—No es necesaria la petición de parte.—El artículo 1683 del Código Civil. no condiciona la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifies-to en un acto o contrato a la petición que .las partes le hagan en este sentido; por consiguiente, aún cuando ninguna de las partes que intervienen en el juicio solicite la nulidad del acto o contrato que se hace valer en él, si el juez considera que el vicio que da origen a esa nulidad absoluta "aparece de manifies-to", puede y debe declararla de oficio. En cambio, si el vicio no aparece de manifiesto, el único modo de que el juez pueda fallar la pretendida nulidad del acto o contrato, será si las partes le plantean expresamente esa nulidad.

Del hecho de no ser necesario que las partes pidan la nu-

(599) Revista, tomo 25, 2.a parte, sec. 1.», pág. ,936; tomo 2, 2.' parte, sec. l.«, pág. 106.

(600) Revista, t o m o 33, 2." parte, sec. i ;a , p á g . 106.


lidad- del acto o Contrato para que el juez pueda declararla de oficio, se desprendé que el tribunal puede anular un negocio jurídico aún cuando ninguna de las partes que intervienen en el litigio esté autorizada para alegar la nulidad por haber "eje-cutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo' o debiendo sa-ber el vicio que lo invalidaba", prohibición establecida por el artículo 1683. Así lo ha declarado una sentencia de la Corte Suprema al fallar que "si bien el que ha celebrado un contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede alegar la nulidad, tratándose en este caso de una nulidad ab-soluta que aparece de manifiesto del contrato mismo, él tri-bunal sentenciador puede y debe declararla de oficio, aún sin petición de parte" (601). Esta conclusión es acertada, porque la facultad que el artículo 1683 del Código Civil confiere al juez o tribunal es independiente de la petición de nulidad que hagan laé partes, y aún, de la circunstancia de si éstas están o no autorizadas para alegar en juicio esa nulidad.

En cambio, si el juez o tribunal llamado a expedir senten-cia definitiva no estima que aparece de manifiesto el vicio que puede invalidar un acto o contrato, y si el que lo ejecutó y ale-ga la nulidad sabía o debía saber ese vicio, no debe darse lugar a la declaración de nulidad absoluta; así se ha fallado (602).

Por otra parte, si las partes solicitan que se dicte resolu-ción sobre si el acto es nulo o válido, el juez debe hacerlo, aún cuando el vicio no aparezca de manifiesto en el instrumento pre-sentado al juicio; si omite hacerlo, su sentencia adolecería de un vicio de casación en la forma, por falta de decisión del asunto controvertido.

§ I . — R E Q U I S I T O S PARA QUE EL ' J U E Z O E L TRIBUNAL PUEDA

DECLARAR DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA DE U N ACTO O CONTRATO

1". Requisito: Debe existir un juicio

552.—La declaración de nulidad se puede hacer en primera, o segunda instancia.—Para que tenga aplicación lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil, es necesario que exista una litis entre partes, que obliga al juez a dictar sentencia, en la

(601) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. 1.a, pág . 973.

(602) Gaceta de los Tribunales, año 1899, sentencia 358," pág . 294.


cual puede hacer dicha declaración; en'otras palabras, es nece-saria una contradicción legítima . (603).

La declaración de nulidad puede hacerse en la sentencia de primera o en la de segunda instancia, lo cual constituye una ex-cepción al principio según el cual el Tribunal de Alzada sólo tiene competencia para pronunciarse sobre aquellas cuestiones que se discutieron en primera instancia, sean de hecho o de de-recho, y que han sido resueltas en el fallo apelado (604).

Se trata, pues, de uno de los casos en que se amplía la com-petencia del tribunal de apelación, porque éste se pronunciará sobre cuestiones que no se discutieron en la primera instancia, ni se resolvieron en el fallo apelado; así lo establece el artículo 209 del Código de Procedimiento, Civil, que dispone, en su inci-so 1.°, que "del mismo modo podrá el tribunal de segunda ins-tancia, previa audiencia del ministerio público, hacer de oficio en su sentencia-las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces aún-cuando el.fallo apelado no las contenga", y éste es uno de los casos en que deben hacerse tales declaraciones.

.553.—La declaración de oficio de la nulidad no constituye ultra o extra petita.—Al estar autorizado el tribunal de primera o segunda instancia para declarar de oficio la nulidad absoluta, aúh cuando ella no se haya hecho valer en el juicio, ni se haya fallado en la sentencia de primera instancia, no incurre en las causales de ultra o extra petita, que dan margen para la casa-ción en la forma; aún más, el mismo precepto que se refiere a estas causales hace la salvedad debida, al decir el artículo 768 del Código de .Procedimiento Civil: "El recurso de casación eh la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las, causa-les siguientes: N.° 4.° En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más, de lo pedido por las partes, o extendiéndose a puntos no sometidos a la decisión del Tribunal (extra-petita), sin perjuicio de las facultades que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley".

La Corte Suprema, en relación con este punto, ha fallado que "la ley procesal, consecuente con este principio, ha confe-, •

(603) Gaceta de los .Tribunales, año 1925, 2." semestre, sentencia 118, pág. 586.

(604) ECHAVARRIA LORCÁ, ALBERTO, Los Recursos Procesales, versión taquigráfica de las explicaciones de clase, de Gustavo Medrano, pág. 33.


rido atribuciones especiales aL tribunal de alzada, para hacer de oficio las declaraciones que por la ley son obligatorias a . los jueces, aún cuando el fallo apelado no las contenga; dejando constancia en sus orígenes que esta facultad se refiere princi-palmente a las declaraciones de nulidad que de oficio deben ha-cer • los jueces";

i "Si la ley obliga a los jueces a resolver sobre las nulidades

absolutas, y exime al fallo de ultra-petita por tal motivo, es ló-gico que si no contiene tales declaraciones, no obstante que las partes las hayan hecho notar, se incurre en falta de decisión del asunto controvertido, pues se deja sin sanción una de las más singulares preocupaciones de interés público del legislador".

"Contribuye a estimar esa omisión como causal de casación en la forma la necesidad de que'el tribunal de fondo, sobre el Cüal también pesa la obligación de declarar dicha nulidad ab-soluta, tenga antecedentes de hecho bastante sobre el particular".

"En consecuencia, es nula porque omite la decisión del asun-to controvertido la sentencia de segunda instancia que no se pronuncia respecto a la declaración de nulidad absoluta sobre lo cual se hace petición expresa al expresar agravios, por esti-mar que no corresponde considerarla en esa instancia, por cuanto no fué objeto de las excepciones deducidas" (605).

Esta sentencia establece la doctrina, que, por tratarse de una obligación impuesta a los jueces, no pueden dejar de decla-rar la nulidad absoluta de^yn acto o contrato cuando el vicio en él aparece de manifiesto, si las partes lo han hecho notar y han formulado petición expresa al respecto, porque lo contrario significaría omisión del asunto controvertido, por tratarse de una materia sobre la cual debe pronunciarse el" tribunal en su sen-tencia.

554.—Naturaleza del juicio.—Ceneralmente la declaración de nulidad se hará en un juicio ordinario, que es el procedimien-to aplicable cuando se discute la validez de un acto o contrato. Pero es perfectamente posible que se declare nulo de oficio un acto jurídico en cualquier otro juicio sometido a un procedi-miento especial, porque no existe disposición legal ni razón ló-gica que lo prohiba, y como er fin de la declaración de nulidad absoluta es sancionar y privar de sus efectos a, un acto que vul-


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ñera disposiciones fundamentales, se cumple con él anulando de oficio el acto jurídico, tanto en un juicio ordinario como en un juicio especial. Así se ha fallado respecto de un juicio ejecu-tivo (606).

555.—Requisitos del juicio.—Hemos dicho que "para que el juez pueda anular de oficio un acto o contrato, es menester que exista un juicio o contradicción legítima, entendiéndose por tal la que se suscita entre quien propone una acción con derecho o interés para formularla, en contra del tercero que pudiendo oponer excepciones para enervarla, deba también sufrir la con-secuencia de la ejecución forzada de la sentencia que dirima la contienda" (607), y éste es el único requisito que se exige con relación al juicio mismo. No es necesario que las partes que in-tervienen en él tengan calidades jurídicas especiales, excepto que se trate de contradictores legítimos; así se ha fallado (608).

A pesar de la aparente simplicidad de estos principios, se han suscitado divergencias en lá práctica, las que han dado lu-gar a sentencias contradictorias.

556.—Condiciones señaladas por una sentencia para el ejer-cicio de la facultad que tiene el juez de declarar de oficio la nu-lidad absoluta de un acto o contrato.—Refutación.—La Corte de Apelaciones de Concepción, en 1931, falló que "si bien es cierto que el juez debe declarar de oficio la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en un acto o contrato, a primera vista surge el in-conveniente legal de que pueda invalidarse un acto jurídico que interesa únicamente a terceros extraños al juicio- de cuyo pa-trimonio forma parte y del cual se les privaría a sus espaldas, sin su noticia, sin ser oídos en legal forma, y aún más, sin que exista litis respecto de dicho acto, o sin qüe por lo menos se pre-tenda obtener consecuencias jurídicas de él" (609). En relación con esto, es necesario observad que el Código Civil no condiciona la declaración de nulidad a si los interesados en el acto o con-trato concurrieron o no al juicio ni da reglas respecto de esta

(606) Revista, tomo 42, 2." parte, see. 2.a, pág. 54.


(608) Revista, tomo 4, 2." parte, sec..'1.a, pág. 290.

(609) Gaceta de los Tribunales, año 1931, 2." semestre, sentencia 117, pág, 552.


situación: basta que aparezca de manifiesto para que la justicia se vea obligada a anular el acto o contrato.

Continúa esta sentencia diciendo que "no existen tampoco hasta el momento actual comprometidas razones de orden pú-blico que exijan la declaración oficiosa de la nulidad, pues tales razones de orden superior, sólo aparecen y se hacen presentes tan pronto como se pretende obtener consecuencias jurídicas del acto nulo, llevándolo a la práctica o exigiéndose por persona ca-pacitada su cumplimiento, mas no cuando el acto, después de realizado, continúa formando parte dé los dérechos privados o patrimoniales del individuo en forma sólo potencial ó pasiva, sin ser aducido o invocado por las partes a quienes interesa, exi-giéndose, o.su cumplimiento, o que surta todos o algunos de los efectos que le son inherentes".

Diferimos totalmente de esta opinión, que entrega la deter-minación de cuáles son razones dé orden público y cuáles no lo son a los Tribunales de Justicia; creemos que esto cabe úni-camente determinarlo a la ley, que está encargada de señalar los preceptos de orden público, y la sanción que corresponde a su infracción. En consecuencia, basta que la ley haya estable-cido como sanción la nulidad absoluta, para que la respectiva infracción deba ser considerada como violación del orden públi-co, porque de otro modo no seria la nulidad absoluta el efecto que se produciría. Por lo tanto, "las razones de orden público" están determinadas de antemano por la ley, por lo que no le corresponde al tribunal entrar a determinar si esas razones es-tán o no comprometidas, porque si procede la nulidad absoluta, quiere decir que lo están, sin necesidad de ahondar más en la materia.

Además, el hecho de que el acto o contrato que debe ser anulado, "forme parte de los derechos privados o patrimoniales del individuo en forma sólo potencial o pasiva", no impide en modo alguno, como supone la sentencia que analizamos, que el juez lo declare nulo absolutamente, porque lo que a la ley le interesa es si se han infringido o no los principios de orden público que la han determinado a establecer los diversos requi-sitos de los actos jurídicos, y no toma en cuenta la circunstancia de si el acto se ha cumplido o no, si forma parte del patrimo-nio del individuo del modo que la sentencia señala, o si ha producido o no sus efectos. La ley tiene tanto interés en precaver


las consecuencias del acto, en evitar que llegue a tener eficacia jurídica, como en ponerle fin a una situación ya creada por el acto que adolece de nulidad absoluta, porque tanto en uno cómo en otro caso se han infringido los preceptos de orden público que ella ha establecido. '

Este es el motivo por qué las razones de orden público que la ley ha querido proteger no "aparecen y se hacen presentes tan pronto como se pretende obtener consecuencias jurídicas del acto nulo, llevándolo a la práctica o exigiéndose por persona ca-pacitada su cumplimiento", como expresa el fallo que transcri-bimos, sino que ellas existen desde que la ley señaló los requi-sitos fundamentales del acto, y sancionó su inobservancia con la nulidad; en ese momento quedó irrevocablemente fijado el carácter de preceptos de orden público que revisten y sería ne-cesario un nuevo precepto legal para que dejaran dé tener ese carácter. Por consiguiente, es inexacto lo que afirma la senten-cia en este punto, en el sentido de que ése carácter se manifies-ta sólo cuando se exige el cumplimiento del acto.

Más adelante, la resolución en estudio agrega que "al lado del interés público que exige que el juez vele por la concurren-cia de ciertos requisitos o formalidades en la celebración de los actos jurídicos, surge también otro interés no menos general y de orden superior que impone no llevar la oficiosidad del tri-bunal más allá de cierto límite; pues de- otra manera la inter-vención de la justicia, lejos de ser resguardadora del orden ge-neral, se constituirá perturbadora de él, promoviendo o, por lo menos, amparando y dando acogida a conflictos entre los dere-chos individuales, antes que ellos se produzcan entre los ver-daderos interesados y aún, no obstante su voluntad en contrario".

Tampoco tienen fundamento legal estas consideraciones, por-que, precisamente, los intereses particulares e individuales de-ben quedar, y quedan en el hecho, subordinados a los intereses de orden general; luego, aún cuando el acto nulo absoluta-mente vaya a ser cumplido por todos los interesados, por estar éstos dispuestos a hacerlo, debe ser anulado por la justicia si se le hace valer en juicio, porque se han vulnerado, mediante él, disposiciones de orden público por el solo hecho de haberse cele-brado en contravención a "la ley, a las buenas costumbres o al orden público,

En consecuencia, el juez, frente a un conflicto entre dispo-


siciónes de orden publico e intereses privados, debe hacer primar aquellas, porque se t ra ta de la protección de disposiciones que afectan a la colectividad toda, aún cuando los intereses particu-lares sean vulnerados por la'decisión, judicial.

El hecho de que la justicia tenga que actuar aún contra Ja voluntad de las partes que celebraron el acto jurídico, anulán-dolo. de oficio, nada tiene de reprobable como parece manifestar-lo el fallo aludido, al decir que la intervención del tribunal sería perturbadora, pues tendría lugar no obstante la voluntad de los interesados.

Dicha sentencia parece olvidar que el solo hecho de es-tablecer el artículo 1683 la facultad de los jueces para declarar de oficio la nulidad absoluta aún sin petición de parte, implica el establecimiento de la supremacía de los intereses generales y de las reglas de- orden público sobre los intereses particulares de los individuos, porque autoriza a los tribunales para prescindir enteramente de la voluntad y de las alegaciones denlas partes, pudiendo declarar la nulidad absoluta en resguardo del orden público aún cuando la litis no verse sobre la validez del acto o contrato que se hace valer en ella, pasando por encima de las peticiones de los litigantes, siempre, naturalmente, que dicha nu-lidad aparezca de manifiesto en el acto o contrato..

La sentencia declara, por último, "que el interés público que debe cautelar el tribunal al declarar de oficio la nulidad del acto, no está comprometido mientras el acto no es aducido o invocado por aquellos a quienes interesa o afecta y permanece en estado de pasividad en el patrimonio individual y, por el contrario, ese mismo interés público general requiere que se evite la intromi-sión de terceros extraños al patrimonio particular, invadiendo las atribuciones privadas y personales del individuo, sin objetivos graves y fundados, y más aún, sin objetivo algúno. Como conse-cuencia de lo dicho, puede sentarse la conclusión de que la obli-gación que la ley impone al jjuez de declarar de oficio la nulidad de un acto sólo puede ser ejercitada por éste, salvo el caso de estar comprometida la moral o las buenas costumbres, cuando se pretende obtener la aplicación de tal acto,' invocándose ora co-mo causa de pedir de la acción ejercitada, ora como prüeba de ella, ora finalmente, como surtidor de algún efecto jurídico cual-quiera que sea que tenga relación o atinencia con los derechos ventilados en el pleito".


Como dijimos en párrafos anteriores; "el. interés público que debe cautelar el tribunal" está comprometido desde que se cele-bra el acto jurídico que infringe las disposiciones de orden pú-blico, y no, como asevera el fallo citado, en el mo'mento en que es aducido o invocado por aquellos a quienes interesa o afecta, porque aún cuando, el acto o contrato viciado permanezca en es-tado de pasividad en el patrimonio individual, el orden público se ve amagado por la posibilidad de que se exija el cumplimiento de las obligaciones qüe emanan del contrato o de los efectos del acto, por lo cual, el solo hecho de ejecutarse el acto jurídico con infracción de los preceptos que establecen los requisitos con que debe cumplirse, significa un atentado a las normas civiles de or-den público. Además, no es efectivo lo que afirma la sentencia, en orden a qué el hecho de declarar de oficio la nulidad absoluta de un acto o contrato constituiría una intromisión de terceros extraños al patrimonio particular, invadiendo las atribuciones pri-vadas y personales del individuo, porque es necesario recordar que la nulidad absoluta sólo puede declararse cuando el acto o contrato viciado es invocado en juicio, lo que presupone que se es-tá tratando de que produzca efectos jurídicos. Por tanto, la decla-ración de oficio de la nulidad no significa inmiscuirse en modo alguno en el patrimonio privado de una persona, porque es el interesado mismo el que lleva el acto o contrato a conocimiento de la justicia, y lo único que hace ésta es ejercitar una facultad que le está expresamente reconocida por la ley; por otra parte, si el interesado no aducé en apoyo de sus peticiones dicho acto o contrato, nada tiene qüe temer, porque la justicia'sólo tiene facultades para obrar dentro del marco del juicio, y no puede estar anulando actos y contratos que no han sido hechos valer en él.

Por consiguiente, la conclusión a que llega la sentencia en el sentido de que "para que el juez pueda declarar de oficio la nu-lidad, salvo estar comprometida la moral o las buenas costum-bres, es necesario que el demandante tenga interés para solicitar la nulidad", implica una distinción que el Código Civil no ha he-cho, y que no se justifica, porque aunque el acto o contrato no sea contrario a la moral o a las buenas costumbres, la circuns-tancia de ser nulo absolutamente indica que se ha trasgredido el orden público, concepto tan digno de protección como los recién nombrados, y causa suficiente para que el juez declare la nulidad


absoluta, aún cuando el demandante no tenga interés en soli-citarla. La sola celebración de un acto o contrato en contraven-ción a los preceptos de orden público que lo rigen, significa que es necesario evitar que el acto jurídico produzca sus efectos, por lo Cual el juez debe anularlo, aún cuando la persona que lo hace valer en juicio no tenga interés para solicitar dicha nuli-dad absoluta, porque esta nulidad existe independientemente de las personas que han ejecutado el acto o lo han hecho valer en juicio.

557.—Presencia de los interesados en el juicio.—Tampoco es necesario que todos los interesados en el acto o contrato concu-rran al juicio para que se pueda declarar su nulidad absoluta de oficio. En aplicación de esta doctrina, la Corte Suprema ha fa-llado que, para declararse de oficio la nulidad absoluta de una compraventa de un inmueble celebrada entre una comunidad formada por el marido y un tercero y otra comunidad formada por la mujer no divorciada y el mismo tercero, no es necesaria la concurrencia o citación al juicio de uno de los vendedores (610).

2." Requisito: En el juicio debe hacerse valer el acto o contrato que está-viciado de nulidad absoluta

558.—El juez sólo puede comprobar la existencia del vicio en el instrumento en que consta el acto o contrato.—Este segun-do requisito es evidente, porque, de otro modo, el juez no podría comprobar si el negocio jurídico es nulo. En la práctica, se acom-pañará siempre el instrumento en que consta el acto o contratoj ya que éste es el único medio en que se puede hacer valer en juicio, a fin de que el tribunal pueda apreciar si la nulidad apar rece o no de manifiesto.

Si bien las obligaciones pueden acreditarse por cualquiera de los medios de prueba que establecen el Código Civil y el Có-digo de Procedimiento Civil, para que el juez pueda hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 1683, es preciso que se le presente un documento en que conste el acto o contrato, en vista del cual decidirá si procede o no declarar de oficio la nu-lidad.

( 6 1 0 ) Revista, t o m o 19, 2.» parte , sec . 1.*, p á g . 128.


Esta circunstancia ha sido reconocida por diversas senten-cias, las cuales, al referirse a la declaración de oficio de la nu-lidad absoluta, hablan de que-la nulidad aparezca "en el instru-mento de que da testimonio del acto o contrato" (611), y no se ponen en el caso de que pueda constar en otra forma que no sea un instrumento, sea éste público o privado. Esta conclusión es lógica, porque sólo en el instrumento puede aparecer de ma-nifiesto el vicio o defecto que produce la nulidad absoluta.

3." Requisito: El vicio o defecto que origina la nulidad abso-luta debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato

559.—Circunstancias que deben concurrir.—El requisito más importante y cuya aplicación ha dado lugar a numerosas discu-siones ante los Tribunales de Justicia, es el que exige el artículo 1683 del Código Civil en orden a que "la nulidad absoluta apa-rezca de manifiesto en el acto o contrato". Es1, pues, necesario que el vicio aparezca de manifiesto y en el acto o contrato, o como acabamos de decir, en el instrumento en que éste consta y que se hace valer en el juicio.

560.—Significado de la expresión "aparecer de manifiesto".— Ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de precisar en diversas sentencias el significado exacto de los términos "apa-recer de manifiesto". A este respecto, la que ha dado una defi-nición más completa es una muy reciente de la Corte Supre-ma, que dice así : "El artículo 1683 del Código Civil dispone tex-tualmente: "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparece de mani-fiesto en el acto o contrato", y no habiendo sido definido por el legislador el vocablo "manifiesto", ni correspondiendo a un concepto técnico de alguna ciencia o arte, es menester enten-derlo en su sentido natural y obvio, el que, conforme al Dic-cionario de la Lengua, tiene el significado de "descubierto", "patente", "claro", "escrito en que se justifica y manifiesta una cosa". Esclarecido esto, y si se tiene en cuenta que al emplear dicho artículo. 1683 la palabra manifiesto, agregó todavía, para

(611) Revista, tomo 22, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 936; tomo 28, 2.' parte, sec. 1.*, págs. 195 y 591; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.*, pág. 100; tomo 33, 2.» parte, sec. 1.», pág. 165; tomo 35, 2.a parte, sec. 1.», pág. 424.—Gaceta de tos Tribunales, año 1928, 2.° semestre, sentencia 164, pág. 738.


reafirmar y reforzar su sentido, la frase determinativa y restric-tiva "en el acto o contrato", no es dable poner en duda que el legislador —al apartarse en esta situación excepcional del prin-cipio normativo general, según el cual en materia civil los tri-bunales no pueden adoptar un rol activo, sino que deben proce-der a instancia de parte— ha querido evidentemente dar a com-prender que el vicio que provoque la declaración oficiosa de nu-lidad debe hallarse presente, constar, aparecer, estar patente, sal-tar a la vista, en el instrumento mismo que da constancia del acto o contrato anulable y no que ese vicio resulte de la rela-ción que exista o pueda existir entre ese instrumento y otros elementos probatorios".

"Es nula, porque infringe el artículo 1683 del Código Civil, la sentencia que invalida de oficio, y sin exigencia de parte plan-teada en la forma y oportunidad que contempla la ley ciertos contratos de compraventa, por estimar que el artículo 1683 del Código Civil facultaba para declarar oficiosamente la nulidad a pesar de que el antecedente constitutivo del vicio no figura dentro de los términos de dichos contratos, sino fuera de su marco" (612).

La doctrina expuesta analiza claramente el problema y sienta el principio fundamental: para que el juez pueda declarar de oficio la nulidad absoluta, es necesario que ella esté patente y clara en el instrumento mismo que da constancia del acto o contrato; si para llegar a establecer la existencia del vicio, es necesario recurrir a otros antecedentes y medios probatorios, no se puede considerar que "aparece de manifiesto en el acto o con-trato".

Así lo han entendido varias otras sentencias, al resolver que "sólo excepcionalmente cabe hacer la declaración de oficio cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato, es decir, sin relacionarlo con antecedente alguno, ha de estar des-cubierto, patente, claro, indudable, presente y visible en el ins-trumento mismo y no resultar de raciocinios más o menos pró-ximos o de examen de probanzas" (613).

(612) Revista, tomo 44, 2." parte, see._l.\ pág. 91. (613) Revista, tomo 10, 2.» parte, sec. l . \ pág. 457; tomo 19, 2." par-

te, sec. 1.*, pág. 53; tomo 22, 2." parte, sec. 1.°, págs. 780 y 936; tomo 25, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 390; tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pág. 33; tomo 28, 2.» parte, sec. 1.", págs. 195, 350 y 591; tomo 29, 2.» parte, sec. 1.», págs. 50, 148


561.—Cuando la nulidad absoluta proviene de la omisión de una formalidad, aparece generalmente de manifiesto.—A este respecto, puede formularse la regla general de que "es propio de la nulidad absoluta por defecto de formalidad aparecer de manifiesto en el acto que de ella carece" (614), porque las for-malidades tienen por objeto, en la mayoría de los casos, dar testi-monio fehaciente de la celebración de un acto jurídico, consti-tuir una prueba que sirva para acreditar la existencia del acto o del contrato. Si se exige en ciertos casos instrumento público, por el solo hecho de acreditar el negocio jurídico por medio de un instrumento privado, aparece de manifiesto la nulidad ab-soluta por omisión de un requisito de forma exigido para la va-lidez del acto o contrato, porque la falta de formalidad es un vicio que aparece a la simple vista, sin necesidad de tener que recurrir a otros antecedentes para establecerlo.

Cuando el tribunal califica de nulidad absoluta aquella de que adolece un acto jurídico y la declara de oficio, no necesita expresara que procede ejercitando esta facultad. Así se ha fa-llado (615),

562;—Carácter excepcional de estas disposiciones.—Sólo en casos excepcionales se permite a los jueces hacer declaraciones de oficio, por lo cual estas reglas son de excepción y deben in-terpretarse restrictivamente; así lo ha fallado la Corte Supre-ma (616).

563.—Si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o con-trato, el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta.— Para que se pueda anular un acto de oficio, es necesario que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato. A contrario sensu "no procede declarar de oficio la nulidad si el vicio no aparece de manifiesto en el acto o contrato"; así se ha fallado (617).

y 2'50; tomo 30, 2.» parte, sec. 1.', pág. 413; tomo 32, 2.a parte, sec. 1.",. pág. 100; tomo 33, 2." parte, sec. 1.", pág. 165 y sec. 2.", pág. 65; tomo 35, 2." parte, sec. 1.', pág. 424; tomo 43, 2." parte, sec. 1.», pág. 518.

Gaceta de los Tribunales, año 1926, 2." semestre, sentencia 167, pág. 690; año 1928, 2." semestre, sentencia 164, pág. 738; año 1940, 2."' semestre, sentencia 138, pág. 576.

(614) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.a, págs. 350 y 518. (615) Revista, tomo 15, 2.a parte, sec. l . \ pág. 379. (616) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 591. (617) Revista, tomo 30, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 413; tomo 33, 2.a parte',

sec. 2.", pág. 65.


Pero no sólo no procede declarar de oficio la nulidad sino que el juez no debe hacerlo (618), porque no está autorizado pa-ra ello al no concurrir todos los requisitos que la ley señala para que pueda ejercitar esta facultad.

En este caso, "no apareciendo de manifiesto en el acto' o contrato un vicio de nulidad del mismo, la única manera de que el juez se pronuncie sobre esa nulidad es que las partes sometan al fallo de la caúsalas peticiones de nulidad del negocio jurídico, ya sea alegando la nulidad por vía de acción o de excepción" (619); o sea, es necesario que una de las cuestiones sobre que versa la litis, uno de los puntos discutidos sea la validez o nu-lidad del acto o contrato que se hace valer en el juicio. No im-porta la manera cómo se alegue la nulidad del acto; pero es ab-solutamente indispensable que las partes, en forma explícita, incorporen a la contienda la cuestión de la validez o nulidad del acto o contrato, inclusión que puede hacerse directamente én ia demanda o en la reconvención, o en algunos de los escritos fun-damentales en primera instancia, o en la expresión de agravios en la segunda.

En consecuencia, aunque el recurrente haya formulado la petición de nulidad absoluta cuando alegaba verbalmente en la vista de la causa, si el vicio no aparece de manifiesto, la senten-cia que no declara la nulidad no infringe ninguna ley; al contrario, se ajusta estrictamente a sus disposiciones (620). Lo mismo puede decirse respecto de la sentencia que expresamente "se niega a pronunciar de oficio una nulidad, que aún en la hi-pótesis de que debieran producirse los hechos en que se funda, no aparecería dé manifiesto en el contrato"; esta"sentencia aplica correctamente el artículo 1683 del Código Civil (621).

564.—Sanción aplicable a la contravención de este requi-sito.—Si el juez, a pesar de no aparecer de manifiesto el vi-cio en el acto o contrato, declara la nulidad absoluta, sin que las partes hayan discutido sobre la validez o nulidad del negocio ju-rídico, la sentencia en que la declare es nula y susceptible de

(.618) Revista, tomo 2] 2.» parte, sec. 2.a, pág. 64. (619) Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2." semestre, "sentencia 789,

pág. 2362. (620) Revista, tomo 4, 2.a parte, sec. l . \ pág. 290. (621) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.a, pág. 507.


ser recurrida por la vía de la casación en la forma; esta senten-cia cae dentro del N.° 4.° del artículo 768 del Código de Proée-. dimiento Civil, que dispone que procede la casación en la forma cuando el juez ha dictado sentencia "extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin perjuicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley", y en el presente, el juez carecía de tal facultad; así, por lo demás, se ha fallado (622). Y en otro caso, la Corte Suprema, en una sentencia -muy reciente, ha declarado nula, por infracción del artículo 1683, la sentencia que invalida de oficio y sin exigencia de parte, planteada en la forma y oportunidad qüe contempla la ley, ciertos contratos de compraventa, por es-timar que el artículo 1683 del Código Civil faculta para de-clarar oficiosamente la nulidad a pesar de que el antecedente constitutivo del vicio no figura dentro de los términos de dichos contratos, sino que fuera de su marco, por lo cual debe consi-derarse que el vicio que acarrea la nulidad absoluta no aparece de manifiesto en el acto o contrato que se presenta al juicio (623).

§ I I . — C A S O S RESUELTOS POR LOS T R I B U N A L E S DE JUSTICIA E N QUE

SE .DECLARA LA NULIDAD DE ACTOS JURÍDICOS O SE LA RECHAZA POR

APARECER O NO APARECER DE MANIFIESTO EL VICIO DE NULIDAD

A) Actos y contratos anulados de oficio por aparecer de manifiesto el vicio de nulidad

565.—La legitimación.—La Corte de Apelaciones de La Se-rena resolvió que "procede declarar de oficio absolutamente nula la legitimación hecha en un instrumento público otorgado, se-gún aparece de manifiesto, fuera del plazo fatal de treinta días, a contar desde la celebración del matrimonio" (624). En conse-cuencia, estima que el plazo señalado es una solemnidad del acto cuya omisión acarrea la nulidad absoluta del mismo.

Así lo da a entender al declarar que "el artículo 208 del Código Civil es un precepto de orden público que dice relación con el estado civil de las personas y ha sido dictado con el pro-

v

(622) Gaceta de los Tribunales, año 1913, 2." semestre , sentencia 789, pág. 2362.

(623) Revista, t omo 44, 2." parte, sec. 1.a, pág . 91.

(624) Revista, t o m o 41, 2.» parte, sec. 2.«, pág . 38.


pósito de velar por la correcta constitución de familia", por lo cuál la infracción al citado precepto constituye una violación del orden público, que es causal de nulidad absoluta.

Finalmente, la sentencia expresa que "no obsta a que se de-clare la nulidad absoluta de la legitimación otorgada fuera de plazo lo dispuesto en el artículo 217 del Código Civil, en su inciso final, sobre impugnación de la legitimación, pues él se refiere solamente a una de las causales que pueden hacer valer las per-sonas que tienen derecho a impugnar la legitimación, materia distinta de esa nulidad, que es obligación de los jueces declarar cuando aparece de manifiesto del acto o contrato". Esta doctri-na, de la cual nos hemos mostrado partidarios en páginas an-teriores, estima que la nulidad absoluta que afecta a la légiti^ marión es la misma que reglamenta el artículo 1683, salvas ciertas reglas especiales, pero que no impiden que los tribunales puedan declararla de oficio.

Pero "si la circunstancia de haberse producido" la legitima-ción fuera del término de treinta días contemplado en el artículo 208 del Código Civil no consta del acta de matrimonio de sus pa-dres ni de la escritura pública de legitimación, considerados in-dependientemente, sino de la comprobación resultante del exa-men de los instrumentos respectivos en relación todavía con un tercer documento, el certificado de nacimiento del hijo, no pro-cede declarar de oficio la nulidad absoluta de la legitimación, pues en dicho caso no cabe sostener que el vicio aparezca de manifies-to del acto". Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de San-tiago (625). •

566.—Nombramiento de partidor.—Hemos citado en ocasio-nes anteriores algunas sentencias que han considerado nulo el nombramiento de partidor que no se ha hecho con la concurren-cia de todos aquellos que tenían derecho para asistir al acto de su designación, porque la "concurrencia unánime" es un requi-sito de validez del acto, exigido en consideración a su naturaleza, de modo que si alguno de los comuneros no asiste a la designa-ción, ésta es nula.

Se ha resuelto que "establecido por los jueces del fondo que en el acto de nombramiento de partidor aparece de manifiesto la circunstancia de no haber concurrido uno de los herederos,

(625) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 2.a, pág: 49.


aquéllos han podido y debido, independientemente de la acción de las partes, declarar de oficio la nulidad del nombramiento y de la partición practicada, sin que al hacerlo hayan infringido los artículos 1681, 1682 y 1348 del Código Civil y 939 y 943 del Código de Procedimiento Civil" (626).

567.—La compraventa.—Se ha estimado que apárece dte manifiesto la nulidad absoluta en una compraventa de un inmue-ble, cuyo vendedor escuna comunidad formada por el marido y un tercero, y el comprador otra Comunidad formada por la mu-jer no divorciada perpetuamente y el mismo tercero. El artículo 1796 del Código Civil declara nulo el contrato de compraventa cele-brado entre cónyuges no divorciados, situación que se presenta en el caso en estudio; y como la nulidad aparece de manifiesto en la escritura pública en que se otorgó la compraventa del inmueble, pues en ella consta el carácter de marido y mujer que tienen vendedor y comprador, respectivamente, la Corte declaró de oficio la nulidad del contrato (627).

Y en otro caso, en que también se declaró de oficio la nulidad absoluta,, la sentencia resolvió que "encontrándose los terrenos vendidos en una zona en que los particulares no podían adqui-rirlos sino con las formalidades prescritas por las leyes especia-les dictadas para esa zona, de las cuales no se hallaba revestida la compraventa en que los demandados apoyan sus excepciones de prescripción, los jueces del fondo que declaran su ineficacia se ajustan a las disposiciones de los artículos 1683 y 1689 del Código Civil, que ordenan no admitir como títulos bastantes los que se presenten en estas condiciones y declamar de oficio la nulidad que aparece de manifiesto en los actos y contratos, como acontece con dicha compraventa" (628).

568.—Concesión de aguas territoriales.—La Corte Suprema sentó la siguiente doctrina en relación con la concesión de cier-tas aguas: "La concesión de aguas territoriales, o sea, de bienes nacionales de uso público, emanada de una autoridad que ha obrado sin facultades, es un acto nulo absolutamente, que no puede producir efectos civiles".

"No procede sostener que no aparece de manifiesto esa nu-

(¿26) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 1.", pág. 525. (627) Revista, tomo 19, 2.» parte, sec. 1.', pág. 128. (628) Revista, tomo 22, 2.» parte, sec. 1.», pág . 85.

LA NULIDAD ABSOLUTA

lidad para ser declarada de oficio, porque en el decreto no apa-rece la circunstancia en que esa se funda, de que el río del cual deben extraerse las aguas atraviese dos o más territorios muni-cipales, si en el decreto se indica que ese río es el Bío-Bío, el cual, según las indicaciones geográficas del país, contenidas en diversas leyes de la República, atraviesa varios departamentos de las provincias de Concepción y Bío-Bío" (629).

Evidentemente, el defecto o vicio que afectaba a la concesión "aparecía de manifiesto" en el acto, de acuerdo con el concepto que hemos dado de estas expresiones, porque no fué necesario re-currir a otras probanzas para establecer el vicio de que adole-cía el acto. Es cierto que no constaba en el acto mismo que él río cuyas aguas fueron concedidas atravesaba diversos terri-torios municipales, hecho que acarreaba la nulidad de la conce-sión; pero el. decreto decía que se trataba del Bío-Bío y cual-quiera persona de mediana cultura sabe que este río, uno de los más importantes de Chile, tiene forzosamente que atravesar di-v

versos territorios" municipales, debido a su extensión conside-rable. Tampoco puede sostenerse que, para determinar el vicio que producía la nulidad absoluta de la concesión, haya sido necesario efectuar algún raciocinio porque, para saber que el Bío-Bío atra-viesa diversos territorios municipales, no hay que efectuar nin-gún raciocinio; basta con tener algunos conocimientos generales, por lo cual aún cuando este hecho no constase en el decreto de concesión, la nulidad absoluta puede considerarse como "apare-ciendo de manifiesto en el acto o contrato".

, 569.—Promesa de venta.—El Código Civil exige, para la va-lidez del contrato de promesa, que la promesa contenga un plazo o condición que fije.la época de la celebración del contrato (ar-tículo 1554, N." 3.°); pero además, el N." 4." del artículo 1554 exige que en la promesa "se especifique de tal manera el contra-to prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban".

Tratándose de contratos bilaterales, esto último se ha en-tendido generalmente en el sentido de que ambas partes queden recíprocamente obligadas a celebrar el contrato prometido a la llegada del plazo o al cumplimiento de la condición.

En otras palabras, la ley rechaza la promesa unilateral de

( 6 2 9 ) Revista, t o m o 21, 2.» parte , sec . 1.a, p á g . 1034.


celebrar un contrato bilateral, en que sólo una de las partes se obliga a celebrar el contrato, mientras la otra se reserva la fa-cultad de hacerlo' si lo desea. Así lo ha reconocido la Corte Su-prema, al declarar "nula una promesa de venta en el cual el due-ño se obliga a vender, siempre que el presunto comprador le comunique su deseo de comprar en determinado tiempo, porque falta en dicho contrato la voluntad expresa y manifiesta a vir-tud de la cual las dos partes contratantes se imponen las obli-gaciones correspondientes de comprador y vendedor, y falta la especificación o individualización que corresponde a la esencia o naturaleza del contrato prometido. En consecuencia, carece de valor legal y no puede exigirse el cumplimiento de un contrato de promesa de vénta en el cual el dueño se obliga a vender un inmueble a otra persona que por su parte no contrae obligación de ningún género y que, por el contrario, se reserva expresamen-te la facultad de manifestar dentro de cierto tiempo, su deseo de comprar la cosa que se le ofrece vender por el precio señala-do" (630).

Por tal motivo, no se admite que la condición contenida en la promesa sea meramente potestativa de la persona que se obli-ga, porque esta especie de condición depende, para su cumpli-miento, de la mera voluntad de esa persona, es decir, el hecho se realiza "si ella lo quiere, si así lo desea". Si la promesa depen-de de una condición de esta naturaleza, la promesa se transfor-ma en unilateral, ya que una de las partes se ha obligado a cele-brar el contrato prometido, mientras que la otra lo celebrará, "sí quiere", y esto es precisamente lo que la ley no acepta. Además, en este caso, la promesa de un contrato bilateral sería nula, como lo ha declarado la Corte Suprema, porque el contrato pro-metido no se habría especificado "de tal manera-que sólo falten, para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban", porque si bien uno de los contratantes consintió en el contrato prometido, el otro subordinó la celebra-ción de ese contrato a su mera voluntad, o sea, no se obligó en el acto de celebrar la promesa.

La Corte Suprema ha reconocido la nulidad de tales pro-mesas, al declarar que "es nula la promesa unilateral de venta en que la obligación del comprador depende de una condición rae-

(646) R e v i s t a , , t omo 28, 2.a parte, sec. 1.», pág . 518.

LA NULIDAD ABSOLÜTA 520

raniente potestativa, conforme se desprende de lo dispuesto en los Nos. 3." y 4.° del artículo 1554 del Código Civil" (631).

Y réspecto del problema que nos ocupa, ei> cuanto a si el vicio aparece o no de manifiesto en el acto o contrato, se falló que "apareciendo de manifiesto la nulidad en la promesa de ven-ta por depender la obligación del promitente comprador de una condición meramente potestativa, el tribunal debe declarar de oficio esa nulidad" (632).

En-otras palabras, la promesa que depende de una condi-ción meramente potestativa, es nula absolutamente, y al apare-cer esa condición de manifiesto en el acto o contrato, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio.

B) Actos y contratos declarados válidos por no aparecer de manifiesto el vicio de nulidad absoluta

570.—Firma de cheques.—"La nulidad absoluta no aparece de manifiesto en el simple acto de extender cheques y endosarlos, porque para comprobar si estos actos han constituido infraccio-nes a la Ley de Cambios es menester recurrir a ella y reunir otras pruebas para demostrar que mediante esos cheques se la ha in-fringido" (633); es evidente *que en tal caso el vicio no puede apa-recer de manifiesto en el cheque mismo, por lo cual no se reúnen las condiciones necesarias para que el juez pueda hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 1683 del Código Civil.

571.—Contrato en que existió error de hecho.—La Corte de Apelaciones de Santiago ha estimado que la circunstancia de ha-ber existido error de hecho sobre la identidad de la cosa especí-fica materia de una compraventa, no basta para hacer aparecer de manifiesto la nulidad absoluta, por lo cual no procede decla-rarla de oficio (634).

'572.—Albaceazgo fiduciario.—El artículo 1312 del Código Ci-vil señala los requisitos de validez del albaceazgo fiduciario, uno de los cuales, establecido en el N.° 3.° del citado artículo, es que se exprese "en el testamento las especies o la determinada su-ma que ha de entregársele para el cumplimiento de su cargo";

(631) Revista, tomo 43, 2.a parte, sec. 1.', pág-. 399. (632) Misma cita anterior. (633) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 2.a, pág. 27,. (634) Revista, tomo 2, 2.» parte, sec. 2.a, pág. 64.

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si falta este requisito o cualquiera de los otros, no valdrá la dis-posición (artículo 1312, inciso final).

La Corte Suprema ha fallado, contemplando el problema des-de el punto de vista de si la nulidad aparece o no de manifiesto en uh caso semejante, que "la nulidad de una cláusula testamen-taria en la que se dispone que el remanente de los bienes, después de deducido el pago de legados y demás encargos, se distribuya por el albacea fiduciario, nulidad fundada en no haberse indicado la suma determinada o especies que deben entregarse al albacea para cumplir su encargo, no es de aquellas que aparecen de ma-nifiesto en el acto o contrato. En este caso, no puede decirse que falta en absoluto el requisito del N.° 3." del artículo 1312 del Có-digo Civil, sino a lo. más que la forma en que el testador entendió cumplirlo no satisface la exigencia dicha, punto de hecho que no se presenta a primera vista como manifiesto, lo que hace que, aún decidido negativamente, no pueda estimarse que la nulidad que resulta de esa falta de conformidad sea de aquellas que, apare-ciendo de manifiesto, puedan declararse de oficio; luego, la sen-tencia que no declaró" de oficio esa nulidad no infringió el ar-ticulo. 1683 del Código Civil" (635).

De esta sentencia se deduce que" el vicio que habría acarrea-do la nulidad no era de aquellos que pueden considerarse como que "aparecen de manifiesto", porque si bien constaba en el acto testamentario, en el instrumento mismo, era necesario, para es-tablecerlo, efectuar ciertos razonamientos y lucubraciones jurí-dicas, circunstancia que impedía considerar1 al defecto de la dis-posición testamentaria como "patente, claro, visible, que se ob-serva a primera vista", requisito indispensable, según lo hemos dicho, para que 'la nulidad "aparezca de manifiesto" de acuerdo Con el tenor del artículo 1683 del Código Civil.

573.—Contrato de iguala.—"No puede declararse de oficio la nulidad de la obligación de pagar un honorario, que se funda en que el abogado tenía el carácter de Promotor Fiscal de Concep-ción, si no aparece del contrato que éste tuviera esa calidad cuando prestó sus servicios, ni menos es patente la inhabilidad legal en razón de ese cargo que le afectaría para el ejercicio de ki profesión de abogado, lo cual exige una declaración previa con audiencia del interesado".

(635) Revista, tofno 19, 2.» parte, sec. 1.a, pág . 30.


"La declaración de oficio de la nulidad absoluta sólo tiene lugar cuando consta o es patente en el acto o contrato mismo que debe invalidarse, o sea, en el caso de que se trata, tal nulidad de-bería constar en el contrato de mandato celebrado entre las par-tes y por cuyo ejercicio una reclama de la otra, el honorario co-rrespondiente" (636).

574.—Nombramiento de partidor.—"Sentado como hecho de la causa que, al iniciarse un juicio de partición, se señalaron to-das las personas interesadas en ella, quienes fueron citadas, para constituir el compromiso, a un comparendo que se celebró con la concurrencia personal de. unos y las de los representantes legales de los otros, es forzoso reconocer que la nulidad del nombramien-to de partidor por la causal que se deduce, fuera de no ser abso-luta, porque no se habría producido por la omisión de algún re-quisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor del acto en consideración a su naturaleza, no habría podido ser declarada de oficio por el tribunal, porque el vicio o defecto nó aparecería de manifiesto en el acto mismo, y no obsta a esta conclusión el Cjue no se haya citado a una. persona que ha invocado sus dere-chos en el juicio y que obtuvo la posesión efectiva de la herencia, de donde los deriva con posterioridad a dicho nombramiento de partidor" (637). Se t rata de otro caso en que el vicio no aparecía de manifiesto; porque no estaba patente y claro en el instrumen-to en que se dejó constancia del acto.

575.—Objeto ilícito.—Es un vicio que acarrea la nulidad absoluta del acto, y uno de los casos en que lo hay es en la enaje-nación de la cosa embargada por decreto judicial; esta nulidad puede y debe ser declarada por el juez de oficio, siempre, natu-ralmente que aparezca de manifiesto en el acto mismo, o sea, que en el instrumento que da fé de la enajenación aparezca en algu-na forma que la cosa objeto del contrato se encuentra embarga-da; de otro modo, el juez no puede proceder de oficio.

576.—Donaciones.—ME1 juez no puede declarar de oficio nu-la una donación, cuando el vicio no aparece de manifiesto en el acto, en la escritura pública que acredita la manifestación de la voluntad del donante" (638).

(636) Revista, t omo 22, 2." parte, sec. 1.', pág. 780.

(637) Revista, t omo 23, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 129.

(638) Revista, tomo 28, 2.a parte , sec. 1.', pág. 591.


Si el vicio consiste en que se t ra ta de la donación de una co-sa de más de veinte mil pesos que no ha sido insinuada, es me-nester que en el mismo acto constitutivo de la donación aparezca el antecedente del valor de la cosa donada; asi se ha fallado (639).

Si es la escritura pública la que debe exponer el acto de una donación de bienes raíces, es indudable que el juez debe ver en ella, exponente del acto, si aparece de manifiesto algún vicio que la afecte de nulidad absoluta, ya que de oficio nó puede ir más allá del contenido de ese instrumento, ni relacionar éste con otros antecedentes del proceso (640).

En consecuencia, no puede declararse.de oficio absoluta-mente nula una donación de bienes raíces, por falta de insinua-ción, aunque valga más de veinte mil pesos, si en la escritura no se expresa el valor de los bienes.

Si en el instrumento nada se dice acerca de la insinuación, pero tampoco se expresa el valor de la cosa donada, el vicio pro-veniente de la falta de insinuación no aparece de manifiesto en el instrumento mismo, sino que para comprobarlo, sería menester recurrir a otros antecedentes que dieran fe del valor de la cosa donada. Otra cosa sería si este valor constare en el. instrumento de donación, porque en tal -caso se notaría inmediatamente la falta de la insinuación sin necesidad de tener que hacer razona-mientos jurídicos ni recurrir a otras pruebas, lo que basta para hacer aparecer de manifiesto la nulidad absoluta de la donación.

577.—Dación en pago.—Se ha fallado que no procede decla-rar de oficio la nulidad absoluta de la dación en pago del in-mueble al acreedor hipotecario, sin previo remate o tasación, su-poniendo que fuera nula, si. en la respectiva escritura de dación en pago no hay constancia fidedigna que el inmueble estaba hipo-tecado, ni aparece en ese documento ni hay antecedentes que permitan suponer que se hayan omitido los trámites de la tasa-ción o subasta cuya ausencia constituiría el fundamento de la nulidad (641).

578.—Falta de causa.—Este es otro de los vicios que difícil-mente pueden aparecer de manifiesto en los actos y contratos, debido a que no es necesario expresar la causa en ellos. En efec-

(639) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.*, pág. 33; tomo 28, 2." parte, sec. 1.', pág. 591.

(640) Revista, tomo 28, 2.\ parte, sec. 1.a, pág. 591. :641) Revista, tomo 29, 2.» parte, ,sec. 1.", pág. 50.


to, el artículo 1467 del Código Civil dispone que "no puede ha-ber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla". En consecuencia, para que se pueda declarar la nu-lidad absoluta por falta de causa, será necesario probar con di-versos antecedentes que el acto o contrato carece de causa, o sea, se deberá destruir la presunción legal que supone la existencia de una causa real en todo negocio jurídico. Esto básta para que el vicio no aparezca de manifiesto y para, que, por lo mismo, la

'hulidad no püeda declararse de oficio. Así se ha fallado (642). 579.—Actos jurídicos efectuados por personas absolutamente

incapaces.—La circunstancia de haber intervenido én la ejecu-ción de un acto o en la celebración de un contrato, un absoluta-mente incapaz, sea éste un demente, un impúber o un sordomudo que no puede darse a entender por escrito, no es de aquellos vi-cios o defectos que aparecen de manifiesto en el instrumento mis-mo en que consta el acto jurídico, sino que es necesario aducir diversos antecedentes y rendir pruebas especiales para demos-t ra r que la persona que intervino en la ejecución del acto jurídico padecía de una incapacidad absoluta; en efecto, el vicio, salvo raras excepciones, no estará patente y claro, ni se descubrirá a primera Vista en el instrumento otorgado para dejar constancia del acto o contrató. Así se ha fallado (643).

580.—Remate.—El remate efectuado estando pendiente un embargo sobre el bien subastado, es. nulo por ilicitud del objeto (artículo 1464, N.u 3); pero si dicho embargo no aparece de manifiesto en la respectiva escritura, no procede declarar de ofi-cio la nulidad absoluta de ese remate (644).

581.—Nombramiento de curador.—Se ha fallado que, "admi-tiendo que hubiera nulidad absoluta en la designación de curador cuyo discernimiento se hace por un juez incompetente, no puede declararse de oficio dicha nulidad", porque el vicio no aparece de manifiesto en el instrumento en que consta dicha designa-ción (645).

582.—Actos ejecutados por el tesorero de una Municipali-dad.—El tesorero de una Municipalidad debe actuar en represen-tación de la Corporación observando los requisitos que la ley es-

(642) Revista, tojno 29, 2.» parte, sec. 1.", pág. 148. (643) Revista, tomo 33, 2." parte, sec. 1.", pág. 504. (644) Revista, tomó 28, 2." parte, sec. 1.", pág. 195. (645) Revista, tomo 28, 2.» parte, sec. 1.% pág. 350.


tablece para tales actuaciones, y que se han establecido para sal-vaguardiar los intereses de ella.

Por este motivo, se han anulado actos de tal tesorero, pol-los cuales se pretendía obligar a la Municipalidad sin guardar los requisitos legales, como sucede en el caso de la simple confesión prestada por el tesorero en la preparación de la vía ejecutiva en contra de la Municipalidad.

Y, con respecto a esta nulidad, se ha resuelto que "al estable-cer el tribunal que del acto personal del tesorero municipal apa-rece que se obliga a la corporación sin guardar los requisitos le-gales" y "que es cualidad propia de la nulidad absoluta por defec-to de formalidad aparecer en el acto que carece de ella, la sen-tencia no infringe el artículo 1683 del Código Civil, puesto que de-riva la declaración de nulidad absoluta del solo examen del título y disposiciones de la ley" (646), lo que es suficiente para hacer aparecer de manifiesto el vicio que acarrea la nulidad de la actua-ción del tesorero, ya que, para comprobarla, sólo ha sido necesa-rio examinar el título o instrumento en que consta dicha actua-ción, sin necesidad de recurrir a otras pruebas.

El citado fallo agrega que "la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en el acto procede o debe ser declarada de oficio en interés de la moral o de la ley, intereses evidentemente ligados a la aplicación de las leyes que cautelan la correcta administración de ios caudales públicos y a cuyas disposiciones nadie puede váli-damente renunciar", conclusión muy lógica, y que viene a confir-mar lo que decíamos respecto del carácter de orden público de las normas que rigen la nulidad absoluta.

8 I I I . — L I M I T A C I O N E S A LA FACULTAD DEL J U E Z DE DECLARAR

DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA.

PRIMERA LIMITACION

Saneamiento de la nulidad absoluta por el transcurso del tiempo A

583.—Efectos absolutos del saneamiento por el transcurso del tiempo.—Hemos dicho, al hacer una somera referencia al saneamiento de la nulidad absoluta, que pasado el plazo máximo de quince años, aquélla se sanea, o sea, desaparece el vicio o de-

(646) Revista,, t omo 28, 2.a parte, sec. 1.», p á g . 518.


fec'to del acto, por lo cual éste no puede ser atacado por la vía de la nulidad absoluta, ya que este saneamiento implica la pres-cripción de la acción de nulidad.

. Se plantea, entonces, el problema de si el juez puede decla-rar de oficio la nulidad absoluta de un acto o de un contrato vi-ciado, transcurridos quince años desde su celebración, es decir, si el saneamiento implica sólo la prescripción de la acción de nu-lidad absoluta que corresponde a los interesados obtener la decla-ración de nulidad, o si el saneamiento afecta al vicio mismo de que adolecía el negocio jurídico nulo, haciéndolo desaparecer, y consolidando en definitiva y para siempre, el acto jurídico.

Creemos, de acuerdo con los términos empleados por el ar-tículo 1683 y con el espíritu general de la legislación civil, -que el juez no puede declarar de* oficio una nulidad absoluta que se ha saneado por el lapso de tiempo, porque el citado artículo dispone que es la nulidad absoluta misma la que. se sanea por el lapso de tiempo de quince años, o sea, se refiere al saneamiento de la nu-lidad y no a ' la prescripción de las acciones de nulidad que co-rrespondan a los interesados en. pedirla.

De modo que transcurridos esos quince años, la nulidad ab-soluta se sanea respecto de todo el mundo, y nadie puede pedir su declaración a la justicia, ni ésta tiene la facultad de declarar-la de oficio, porque la situación jurídica inestable, o más bien atacable, se consolidó definitivamente po r , el transcurso del tiempo.

584.—El transcurso del tiempo consolida. las situaciones in-estables y entre ellas, los actos nulos.—Esta es la interpretación. que más se ajusta al espíritu de nuestra legislación, según el cual, el transcurso del tiempo consolida los derechos y las situaciones jurídicas en general, y hace, desaparecer los defectos o vicios de que adolezcan. La ley, con muy buen sentido, estima, que se. pro-ducen menos trastornos, y, por lo tanto, se salvaguardian mejor los derechos de todos, si no se remueven situaciones jurídicas ya establecidas y que han perdurado a, través de un período de mu-chos años; tal sería el caso de un negocio jurídico nulo absolu-tamente, que ha subsistido por más de quince años sin que nadie haya reclamado de su validez. ¿Habría conveniencia en que los Tribunales pudieran declarar de oficio la nulidad absoluta de ese acto o contrato, pasados quince años desde su celebración? ¿Có-mo se protegen mejor el orden social y los intereses generales de


la colectividad: dejando subsistente el acto jurídico que adolece de un vicio, por considerarlo saneado, o declarándolo nulo, y por tanto, como no ejecutado, en cuyo caso las cosas deberían volver al estado que se encontraban antes de la ejecución del acto o de la celebración del contrato, o sea, en el estado en qué se hallaban más de quince años atrás?

Es evidente que a los intereses generales de la sociedad con-viene más dejar subsistente un estado de cosas que ha existido por más de quince años, aun cuando sea ilícito, inmoral o ilegal, que removerlo y producir los trastornos consiguientes a la resti-tución de las cosas al estado que tenían quince años atrás.

Es lógico suponer, entonces, que transcurrido el plazo máxi-mo de quince años que contempla ley, se saneen todos los vicios de que puedan adolecer las situaciones jurídicas y que nadie, ni aun la justicia, pueda ya invalidarlas.

585.—Consecuencias de la aceptación ele la tesis contraria.— L,a situación sería grave si el acto o contrato fuera anulado de oficio por la Justicia apenas transcurrido el plazo de quince años, pero mayores trastornos y mayor inestabilidad traería aun la de-claración de esa nulidad pasados veinte, treinta o cien años, como podría ocurrir si no se admite, como nosotros, que transcurridos esos quince años lo que se sanea, es la nulidad eñ sí misma y no es sólo la acción de nulidad la que se extingue. Esta sola con-sideración, que pugna con todo buen sentido, basta para dese-char la opinión contraria.

586.—Argumentos que se podrían esgrimir contra nuestra opinión.—Sin embargo, se podría decir en contra de la tesis que sostenemos, que los motivos que inducen a los interesados a soli-citar la nulidad y al juez a declararla de oficio, son completamen-te diferentes, porque aquéllos persiguen la declaración de nulidad para evitar que las alcancen o afecten las consecuencias que deri-van del negocio jurídico, o sea, por motivos puramente patrimo-niales, que dicen relación con los intereses materiales de .los soli-citantes ; en cambio, el juez tiene en vista la protección de princi-pios superiores de conveniencia social, la defensa del orden pú-blico y de la moral, de la ley misma, por lo cual sería justo y ló-gico permitirle declarar la nulidad del acto o contrato que vulnera los principios cuya defensa le encarga la ley, en cualquier tiempo.

Si bien son ciertos los fundamentos de la facultad que tienen los jueces e interesados para declarar y solicitar la nulidad abso-


lutá, respectivamente, y la diversidad de motivos que los guían al hacer uso de tal facultad, no son, sin embargo, suficientes pa-ra desvirtuar nuestra tesis, tanto porque el artículo 1683 del Có-digo Civil es explícito al respecto, cuanto porque sería una pro-tección bien ilusoria del interés social permitir que los Tribunales pudieran declarar la nulidad (absoluta de un acto jurídico en cualquier tiempo, aun después de transcurridos quince años des-de su celebración.

587.—Caso resuelto por la Corte de Apelaciones de Santia-go.—La Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo de una apelación en un juicio sobre impugnación de legitimación, sentó la siguiente doctrina: "El tribunal no está facultado para decla-rar de oficio la. nulidad de la legitimación de una persona cuan-do la acción del impugnador no puede alcanzar éxito porque ca-ducó su derecho por no haberlo ejercitado oportunamente" (647).

Esta doctrina, a nuestro juicio, se pronuncia en forma clara en favor de la tesis que sostenemos, o sea, que una vez saneada la nulidad absoluta del acto por el transcurso del tiempo, ni aun el juez puede declararla de oficio, porque el saneamiento borra el vicio de que adolecía y convierte al acto en inatacable (648).

588.—Transcurridos los plazos de sesenta y trescientos días que establece el artículo 217 del Código Civil para impugnar la le-gitimación, ni el juez puede anularla de oficio.—Vencidos estos pla-zos, ¿cuál es la situación jurídica de la legitimación? ¿Subsiste o no su nulidad, proveniente de haberse otorgado fuera del plazo de treinta días que establece el inciso 3." del artículo 208? Es impor-tante resolver la cuestión en un sentido U otro, porque las conse-cuencias que derivan de la adopción de una u otra solución difie-ren considerablemente.

Si estimamos que sólp se t ra ta de casos especiales de pres-cripción extintiva de acciones, la legitimación conserva su carác-ter de nula, y puede ser ahulada de oficio por el tribunal; en cam-bio, si se considera saneada la nulidad una vez transcurridos los plazos anteriormente señalados, ni aún el juez puede declararla de oficio, de acuerdo con el principio que estimamos más conforme con el espíritu del Código Civil.

Esta última solución es la que aceptó, la sentencia cuya doc-

(647) Revista, tomo 43, 2." parte, sec. 2.a, pág. 49. (648) Véase N.» S83.


trina citamos, y que dice: "El tribunal no está facultado para declarar de oficio la nulidad de la legitimación de una persona cuando la acción del impugnador no puede alcanzar éxito por-que caducó su derecho por no haberlo ejercitado oportunamente". En otras palabras, sienta la doctrina de que los plazos que se-ñala el inciso final del artículo 217 constituyen términos espe-ciales, pasados los cuales debe considerarse a la • legitimación co-mo saneada de todo vicio, y plenamente eficaz respecto de todo el mundo. Se trata, pues, del saneamiento de la nulidad absoluta de un acto jurídico, nulidad que provenía del no cumplimiento de un requisito de forma exigido para el valor del acto; y este sanea-miento es, jurídicamente, el mismo a que se refiere el artículo 1683 en su parte final, con la única diferencia de que en vez de producirse al 'cabo de quince años, se opera, al cumplirse brevísi-mos plazos de días (sesenta y trescientos, según el caso) .

Se comprende, pues, la importancia que reviste la sentencia cuya doctrina hemos transcrito: el juez tiene como limitación de su facultad o, mejor dicho, de su deber de declarar la nulidad absoluta que aparece de manifiesto en un acto o contrato, el sa-neamiento de la misma; pasado el plazo del quince años (o el espe-cial que en algunos casos se establezca), el acto que adolecía de nulidad absoluta, se sanea, se extingue la acción de los interesados para destruir ese acto, y aún, desaparecé la facultad de los Tri-bunales para declarar la nulidad que aparezca de manifiesto en el acto, porque el saneamiento implica la destrucción del vicio o defecto de que adolecía el negocio jurídico, y como tal, produce efectos respecto de todo el mundo, porque el vicio desaparece no sólo respecto de los interesados, sino para todos.

SEC UNDA LIMITA CION

El Iribnnal de segunda instancia no puede declarar de oficio una nulidad absoluta que f ué rechazada en la sentencia de pri-

mera instancia, sin que se apelara de esa decisión

589.—Jurisprudencia de la Corte Suprema en este sentido.— La otra limitación a la facultad que tiene el juez para declarár de oficio la nulidad absoluta cuando aparece de manifiesto, ha sido, igualmente, reconocida por la jurisprudencia. En efecto, la Cor-te Suprema ha establecido la siguiente doctrina: "Solicitada la nu-


lidad absoluta dé un contrato, y en subsidio, que se declare rela-tivamente nulo, y apelada la sentencia que acogió la nulidad re-lativa y desechó la absoluta, solicitándose en la expresión de agravios que se rechace también-la nulidad relativa, la Corte no puede* acoger de oficio la nulidad absoluta que es. materia de la petición principal de la demanda que desechó el fallo de primera instancia, y que a ese respecto no fué apelado. En consecuencia, el fallo de alzada, que acoge de oficio esa nulidad absoluta, es nulo, porque falla ultra petita" (649)..

A primera vista, la doctrina expuesta parece limitar la fa-cultad de la Corte de Apelaciones para declarar de oficio la nuli-dad absoluta que aparece de manifiesto en el contrato; pero estu-diado el asunto con detenimiento se ve que ella es ácertada.

El juez de primera instancia desechó la nulidad absoluta del contrato, y acogió la nulidad relativa. Una de las partes ape-. ló, pero sólo de la decisión del juez que acogió la nulidad relati-va, y no de aquella parte del fallo que desechó la nulidad abso-luta. En ' consecuencia, la sentencia de primera instancia, al no ser recurrida, quedó firme en lo que respecta a la nulidad absoluta.

El apelante, en la expresión de agravios, pidió que se recha-zara también la nulidad relativa. El debate en segunda instancia, quedó circunscrito, por tanto, sólo a la nulidad relativa.

Sin embargo, la Corte de Apelaciones, además de fallar la cuestión de la nulidad relativa, declaró de oficio la nulidad ab-soluta del contrato, por el mismo vicio que sirvió de base a la petición de nulidad absoluta en la demanda de primera instancia. Es evidente que la Corte de Apelaciones no tenía facultad ni derecho para pronunciarse sobre este punto, porque ya había si-do resuelto en primera instancia, y ninguna de las partes había reclamado de la decisión, contentándose así con lo resuelto por el juez; al pronunciarse sobre la nulidad absoluta del contrato, y declararla dé oficio, la Corte falló ultra-petita, pues se extendió a un punto que no fué sometido a su decisión.

590.—La facultad de una Corte de Apelaciones para declarar (le oficio la nulidad absoluta está limitada por la cosa.juzgada que emana de la sentencia de primera instancia.—Sé podrá argumen-tar que la Corte de Apelaciones podía considerar la procedencia de la nulidad absoluta, porque el artículo 209 del Código de Pro-

(649) Revista, tomo 19, .2.a parte, sec . 1.a, pág . 392.


cedimiento Civil le confiere esa facultad, al disponer que "puede el tribunal de segunda instancia, previa audiencia del ministerio público, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el fallo apelado no las contenga". Pero en el caso presente, el problema ya había sido resuelto en el fallo de primera instancia, y al no ser apelado en esa parte, lo resuelto adquirió el carácter de sentencia firme con fuerza de cosa juzgada. Es evidente que la Corte de Apela-ciones no podía entrar a conocer de un problema ya resuelto, con cuya solución las partes estaban conformes, a menos que éstas mismas lo hubieran colocado bajo la competencia de la Corte, en sus escritos de expresión de agravios, lo que no hicieron.

Por esta razón, estimamos muy acertada la consideración 4 del fallo de la Corte Suprema, que casó en la forma la sen-tencia de la Corte de Apelaciones, y que dice lo siguiente: "Que la Corte nombrada (de Concepción) acogió la nulidad relativa dicha; pero no se limitó a resolver esta cuestión, sino que entró a considerar, además, Ja nulidad absoluta que podría afectar al. contrato constitutivo de la sociedad "Alvarado con Sanhueza" y estimando viciado éste de dicha nulidad, por la, misma causa que sirvió de base a la primera petición de la demanda, esto es, por adolecer del objeto ilícito que antes.se ha expuesto, procedió a declarar de oficio, en la. sentencia recurrida, nulo de nulidad absoluta, el indicado contrato de sociedad".

Esta parte de la sentencia es la que resuelve el problema y establece el principio fundamental: la Corte de Apelaciones no puede declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato por un vicio que, según ella, aparece de manifiesto en él, cuando el fallo de primera instancia, con carácter de sentencia firme, ha de-clarado expresamente que no procede la nulidad absoluta que se ha solicitado en la demanda, invocando la misma causal. Ya no se t ra ta de una declaración que la Corte, pueda hacer de oficio, porque ha perdido su competencia para pronunciarse sobre este punto, debido a que exactamente la misma cuestión fué resuelta con anterioridad por la sentencia de primera instancia, la que en esa parte ha adquirido el carácter de firme, por no haberse inter-puesto recursos en su contra. Si las partes hubieran ampliado la competencia de la Corte a la cuestión de la nulidad absoluta, ésta habría resuelto un punto sometido expresamente a su conocimien-to; pero, dado que no lo hicieron, la Corte se extendió a puntos


no Cometidos a su conocimiento, circunstancia que hacía proce-dente la causal de casación en la forma (artículo 768, N.° .4.°, del Código de Procedimiento Civil).

En resumen, la facultad de la Corte de Apelaciones para de-clarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato en que el vicio aparece de manifiesto no puede ejercitarse cuando el tribunal dé primera instancia se ha pronunciado sobre la cuestión en senten-cia que tiene la fuerza de cosa juzgada en esa parte, declarando que no procede la nulidad absoluta por el mismo vicio que la Cor-te invoca para declararla de oficio.

Del mismo niodo, si en un juicio se declara que no hay nu-lidad absoluta de un contrato por el vicio que se invoca, en otro juicio diverso no podría el juez decretar de oficio la nulidad ab-soluta del mismo contrato, fundado en idéntico vicip, porque existe cosa juzgada sobre.la materia: se t rata de un asunto re-suelto en forma definitiva, sobre el cual no puede versar nueva discusión.

591.—Caso en que la limitación no rige.—De lo expuesto se desprende que si la Corte de Apelaciones declara de oficio la nu-lidad absoluta del contrato, basándose en cualquier otro vicio que no sea el mismo que se hizo valer en primera instancia al solicitar-se esa nulidad, está obrando en uso de las atribuciones que la ley expresamente le confiere, y su sentencia no adolecería de ningún vicio de casación en la forma, porque se trataría de un asunto que no habría sido resuelto en primera instancia y que caería dentro de su competencia.

TERCERA LIMITACION

Ño puede declararse la nulidad cuando la sanción establecida por la ley es otra diversa

592.—Principio al respecto.—Por último, nos queda por re-ferirnos a un caso que no presenta mayores dificultades, y es que el juez no puede declarar de oficio la nulidad absoluta, aun cuan-do el vicio o defecto aparezca de manifiesto en el acto o contrato, si para este vicio o defecto se ha establecido expresamente otra sanción distinta de la' nulidad absoluta.

En tal caso, el juez tampoco puede áplicar de oficio la otra sanción establecida por el legislador, porque en esta materia de-


be procederse con criterio restrictivo, por t ratarse de disposi-ciones excepcionales, y lo que el artículo 1683 del Código Civil autoriza al juez para declarar, es, exclusivamente, "la nulidad absoluta" y no la otra sanción que haya podido señalar la ley. Por tal motivo, aun cuando la infracción cometida sea grave, porque se han violado disposiciones de orden público que intere-san a la colectividad toda, y el vicio aparezca de manifiesto, si no hay petición de parte, interesada, el juez nada puede hacer.

Así lo ha entendido la Gorte de Apelaciones de Santiago en una sentencia, en que se resolvió que "la nulidad producida por estipularse intereses usurarios no es absoluta, porque si bien se trata de un acto prohibido por la ley, ésta señala otro efecto que el de nulidad para los casos de contravención como es la rebaja de esos intereses. Por consiguiente, no puede el tribunal proce-der de oficio y ordenar la rebaja de esos intereses" (650). Este fallo establece claramente el principio, aunque comete el error de denominar nulidad al efecto que produce la infracción de las normas sobre estipulación de intereses, en circunstancias que la sanción que impone, la ley al que infringe tales normas no revis-te en modo alguno el carácter de nulidad, dado que esa infracción no destruye la estipulación de intereses, que es el efecto propio de toda nulidad, y sólo autoriza para rebajarlos en la forma indi-cada por la ley.

T I T U L O I I

EL MINISTERIO PUBLICO PUEDE PEDIR LA DECLARA-CION DE NULIDAD ABSOLUTA EN EL SOLO INTERES

DE LA MORAL Y DE LA LEY

593.—El Ministerio Público representa ante los tribunales el interés general de la sociedad y de la ley.—El Ministerio Públi-co puede solicitar al tribunal la declaración de la nulidad ab-soluta de un acto o contrato, en el interés de la moral o de la ley, o sea, como un medio de proteger las disposiciones de orden público que hayan sido infringidas al ejecutarse el acto o ce-lebrarse el contrato.

(646) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, sec. 1.», p á g . 518.


"El Ministerio Público es una magistratura especial, que au-xilia a la administración de justicia. Sus fines primordiales con-sisten en representar ante los Tribunales de Justicia los intere-ses generales de la Nación, asegurar el mantenimiento del orden público y velar por la correcta aplicación de las leyes" (651).

Este organismo auxiliar de la administración de justicia se compone de los "Oficiales del Ministerio Público", que son el Fiscal de la Corte Suprema, que es el jefe del servicio, y los Fiscales de las Cortes de Apelaciones (artículo 350 del Código Orgánico de Tribunales). En consecuencia, no existen Oficiales del Ministerio Público ante los Juzgados de Letras, sino solamente ante las Cortes de Apelaciones y ante la Corte Suprema.

Como decíamos, al Ministerio Público le está encargada la representación ante los Tribunales de Justicia del interés general de la sociedad y de la ley, y es precisamente en ejercicio de esta facultad que puede solicitar del tribunal ante el cual actúa que declare la nulidad absoluta de algún acto o contrato.

594.—¿Tienen los Defensores Públicos esta facultad?—Don Luis Claro Solar cree*que sí; dice: "El ministerio de los defen-sores públicos, y el ministerio público, en las causas en que en razón del ejercicio de sus funciones son llamados a intervenir, tienen esta facultad que la ley les da de poder pedir la declara-ción de nulidad de algún acto o contrato que se haga valer en el proceso" (652)..

No participamos de esta opinión. Creemos que los únicos que pueden solicitar la declaración de nulidad son los oficiales del Ministerio Público, y no los Defensores Públicos, porque sólo a aquéllos y no a éstos,, ha confiado la ley la defensa del orden pú-blico y del interés general de la sociedad.

Los Defensores Públicos, en cambio, sólo tienen por misión proteger los intereses particulares de los incapaces y demás per-sonas a quienes la ley equipara a ellos; por lo tanto, no están facultados para solicitar la nulidad absoluta "en el interés de la moral y de la ley".

Es cierto que el artículo 368 del Código Orgánico de Tribu-nales autoriza a los defensores públicos para provocar la acción

(651) ANABALON SANDERSON, CARLOS, Tratada Práctico de De-recho Procesal Civil Chileño, tomo I, N.° 593, pág. 265.

(652) Obra citada, tomo XII, N.° 1929, pág. 610.


de la justicia en beneficio de las personas que él mismo precepto señala (incapaces, fundaciones de beneficencia y obras pías), siempre que lo estimen conveniente al exacto desempeño de di-chas funciones. Será, pues, posible que los defensores públicos, en defensa de los intereses que están llamados a proteger, enta-blen una acción de nulidad absoluta; pero, al obrar así, no lo están haciendo "en el interés de la moral y de la ley", o sea, no están actuando -en defensa de los intereses generales de la socie-dad y del orden público, sino que proceden en defensa de los in-tereses de algún incapaz o de algún establecimiento de beneficen-cia, lo que no puede considerarse como "defensa del orden público y de la ley".

En consecuencia, estimaiños que el artículo 1683 del Código Civil se refiere únicamente al Ministerio Público que reglamenta el actual Código Orgánico de Tribunales y no incluye a los De-fensores Públicos.

595.—Formas en que puede actuar el Ministerio Público.-— El artículo 354 del Código Orgánico de Tribunales dispone que "el ministerio público obra, según la naturaleza de los negocios, o como parte principal, o como tercero, o como auxiliar del juez".

1) Como parte principal.—Cuando el Ministerio Público obra como parte principal, figurará en todos los trámites del juicio (artículo 355, inciso 1.°, del Código Orgánico de Tribunales), o sea, deberá intervenir en el litigio como si fuera demandante o de-mandado.

2) Como tercero.—Obra como tercero en todos aquellos ca-sos en que el tribunal está en la obligación de pedir su parecer antes de que se dicte sentencia; así lo dispone el inciso 2." del artículo 355 del Código Orgánico de Tribunales, que dice, refi-riéndose a las intervenciones del Ministerio Público en todos los demás casos en que no actúa como parte principal: "En los de-más casos bastará que antes de lá sentencia o decreto definitivo del juez o cuando éste lo estime conveniente, examine el proceso y exponga las conclusiones que crea procedentes".

Uno de los casos en que el informe previo del Ministerio Público es obligatorio es en la declaración de oficio de la nulidad absoluta de algún acto o contrato, cuando el vicio aparece de manifiesto en el instrumento que deja constancia de ellos. En efecto, el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso 1.°, sienta la regla general según la cual "el tribunal de


segunda instancia podrá, previa audiencia del ministerio públi-co, hacer de oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aún cuando el fallo apelado no las contenga" y la nulidad absoluta queda incluida entre aquellas declaraciones.

3) Como auxiliar del tribunal.—Finalmente, el Ministerio Público puede intervenir en el juicio como auxiliar del tribunal. Ello ocurre cuando éste, voluntariamente, dispone que se le pasen los antecedentes a fin de conocer su opinión. Puede ordenarse la audiencia del Ministerio Público en todos los casos en que el tri-bunal lo estime conveniente, para mejor resolver el asunto contro-vertido. EJ artículo 359 del Código Orgánico de Tribunales dis-pone que "puéden los tribunales pedir el dictamen del respectivo oficial del ministerio público en todos los casos en que lo estimen conveniente".

596.—Carácter en que actúa el Ministerio Público cuando so-lícita la declaración de nulidad absoluta.—¿Cómo actúa el Minis-terio Público cuando solicita que se declare la nulidad absoluta de-un acto o contrato en el interés de la moral y de la ley? A nuestro juicio, en cualquiera de las formas que hemos señalado, porque bien puede el Ministerio Público actuar como parte prin-cipal, entablando la demanda correspondiente, en la que solicita la declaración de nulidad absoluta de algún acto o contrato, en el interés de la moral y de la ley. No existen inconvenientes para que el Ministerio Público obre en la forma indicada, porque si llega a a su conocimiento la ejecución de uri acto o la celebración de un contrato en que, en forma flagrante y grave, se infrinja la moral o la ley, bien puede dicho Ministerio solicitar la. nulidad abso-luta en resguardo de las normas vulneradas.

Lo mismo puede decirse respecto de los casos en que el tri-bunal decreta la audiencia previa del Ministerio Público, sea porque la ley lo obliga a ello, sea porque lo estime conveniente para la acertada resolución del asunto controvertido. Si al estudiar los antecedentes, el Ministerio Público estima que procede declarar la nulidad absoluta del acto o contrato que se ha hecho valer en el juicio, en interés de la moral y de la ley, puede solicitar esa de-claración del tribunal que conoce del litigio y puede, además, alegar sobre este punto en la vista de la causa.

Al solicitar la declaración de nulidad absoluta, el Ministerio Público amplía la competencia deF tribunal, y lo obliga a pronun-

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ciarse sobre si procede o no dicha nulidad, incorporando este punto a las cuestiones debatidas en el juicio, sobre las cuales de-be recaer resolución. Si el tribunal omite pronunciarse sobre la petición de nulidad formulada por el Ministerio Público, la senten-cia adolecería del vicio de falta de decisión del asunto controver-tido (653).

Finalmente, el Ministerio Público, además de actuar como parte principal, ejercitando la acción de nulidad o pidiendo la de-claración de ésta en el informe que le ha sido requerido por el tribunal, puede tomar la iniciativa, y sin esperar que se solicite su opinión, puede pedir que se le envíen los antecedentes de cual-quier juicio en que estime que puedan estar afectados los in-tereses cuya protección le encarga la ley.

Así lo dispone él artículo 361 del Código Orgánico de Tribu-nales, que dice:" "Pueden los oficiales del ministerio público hacer-se dar conocimiento de cualesquiera asuntos en que crean se hallan comprometidos los intereses cuya defensa les ha confiado la ley".

"Requeridos los jueces por los oficiales del ministerio pú-blico, deberán hacerles pasar inmediatamente el respectivo'proce-so, sin perjuicio del derecho de los interesados para reclamar, si lo estimaren conveniente, contra la intervención de aquéllos".

"Podrán,, sin embargo, denegar esta remisión, cuando creye-ren comprometer con ella el sigilo de negocios que deben ser se-cretos".

En consecuencia, si ese Ministerio estima que el orden públi-co y los intereses generales se encuentran comprometidos en un juicio en que se hace valer un acto o contrato nulo de nulidad ab-soluta, puede solicitar que se le envíen los antecedentes, y después de estudiarlos, solicitar del tribunal respectivo la declaración de esa nulidad, en el interés de la moral y de la ley.

597.—Utilidad de la disposición que faculta al Ministerio Pú-blico para pedir la declaración de nulidad absoluta La dispo-sición en que se faculta al Ministerio Público para pedir la de--claración de la nulidad absoluta es muy conveniente, porque pue-de suceder que en un juicio se pida la nulidad absoluta de un

(653) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, Los Recursos Procesales, versión taquigráfica de las explicaciones de clase, de Gustavo Medrano, pág. 33.


acto o de un contrato por quien no tiene derecho de alegarla, debido a ,que "ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sa-biendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba", circuns-tancia que impedirá al juez acoger esa petición. Y si, además, el vició no aparece de manifiesto en el instrumento mismo en que se otorgó el acto o contrato, el juez no podrá declarar en forma alguna dicha nulidad, porque ni podrá acoger la petición que le formula la parte por la razón antedicha, ni podrá, tampoco, de-clararla de oficio, por no aparecer el vicio de manifiesto en el acto o contrato.

En tales circunstancias, el acto no podría ser declarado nu-lo, y no habría forma de sancionar la infracción a las disposi-ciones de orden público y de interés general de la sociedad ; por tal motivo, la ley ha facultado al Ministerio Público para pedir que se declare esa nulidad, en el interés de la moral y de la ley, con el objeto de salvar el inconveniente que se produciría en caso de ocurrir el evento que señalamos. De modo que con la facultad concedida al Ministerio Público, siempre habrá alguna posibilidad de que se declare por la justicia la nulidad absoluta del acto o contrato, porque nunca dejará de haber alguien que pueda solicitar dicha declaración. En efecto, sea que las partes no ten-gan el derecho de alegarla, sea que el juez no pueda declararla de oficio, el Ministerio Público siempre podrá pedir su declara-ción, y en esa formá pondrá dentro de la competencia del juez la cuestión de la validez o nulidad del acto jurídico, materia que, debido a la prohibición de las partes de alegarla, o del mismo ma-gistrado para declararla de oficio, quedaba fuera de ella.

598.—El Ministerio Público puede pedir la declaración de nulidad" absoluta aún cuando no aparezca de manifiesto.—No existe ninguna disposición que establezca que el Ministerio Pú-blico esté sometido a la misma limitación que el artículo 1683 del Código Civil señala a la facultad del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta: que el vicio aparezca de manifiesto en el acto o contrato. Por consiguiente, puede solicitar la decla-ración de esa nulidad aunque el vicio no aparezca en la forma indicada.

Esta interpretación es la que mejor cuadra con el espíritu que guió a la ley al establecer la institución del Ministerio Públi-co, porque condicionar esta facultad a que el vicio aparezca de manifiesto en el instrumento sería restringir enormemente su


campo de acción, e impedirle obtener la anulación de los actos que infrinjan las normas de orden público y en los cuales el vi-cio no aparezca de manifiesto.

Es forzoso concluir, pues, que, para que el Ministerio Pú-blico pueda pedir que se declare la nulidad absoluta de algún acto o contrato, en el interés de la moral y de la ley, no es ne-cesario que el vicio o'defecto que la produce aparezca de mani-fiesto en el instrumento respectivo (654).

T I T U L O I I I

PUEDE ALEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA TODO EL QUE TENGA INTERES EN ELLO

8 I . — C O N D I C I O N E S QUE SE EXIGEN PARA QUE U N A PERSONA TENGA

I N T E R É S E N ALEGAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE U N

ACTO O CONTRATO

599.—Fundamento de la regla legal en estudio.—Finalmente, el artículo 1683 del Código Civil dispone que "la nulidad abso-luta puede ser alegada por todo el que tenga interés en ello". "Hallándose establecida la nulidad absoluta en interés general de la sociedad, y no únicamente en interés de las personas que ejecutan el acto o celébran el contrato, incurriendo en el vicio que lo anula, la nulidad absoluta puede ser invocada por todo el que tenga interés en ello, es decir, en que sea declarada la nulidad y eliminados los efectos del acto o contrato nulo" (655).

Consecuencia de lo anterior, y dado el carácter de absoluta que tiene esta especie de nulidad, es el hecho de que no sólo las partes que intervinieron en la celebración del contrato o en la ejecución del acto pueden alegar la nulidad, sino todos aquellos que de algún modo se vean afectados por las consecuencias ju-rídicas que emanen de dicho contrato o acto. Esta es una manifestación del carácter de sanción a las infracciones del orden público que tiene esta nulidad, porque las normas que Ta

(654) E n e s t e sent ido: CLARO SOLAR, L U I S , obra citada, t o m o XII, N." 1229, pág . 610.

(655) C L A R O SOLAR, L U I S , obra citada, t o m o XII, N.° 1926, pág. 605.


rigen y que han sido establecidas para asegurar el mantenimien-to de la buena fe y de la justicia y equidad en las transacciones que aseguren el orden social y económico entre los individuos, exigen una protección más eficaz, y el medio de conseguir esta eficacia ha sido generalizar lo más posible el ejercicio de la acción de nulidad absoluta, de modo que sean muchas las per-sonas que la pueden hacer valer en juicio.

Al permitir él artículo 1683 del Código Civil que cualquiera persona que tenga interés pueda alegár la nulidad absoluta, ha perseguido un doble propósito: por una parte, permitir a cada cual proteger debidamente sus intereses, lo que se logra mediante la destrucción del acto nulo; y, al mismo tiempo, sancionar eficaz-mente la violación de las reglas de orden público y de interés ge-neral mediante la anulación del acto que contiene la infracción, lo que se logra ampliando el número de personas que pueden solici-tar la nulidad.

600.—Significado de las expresiones "tener interés".—Tanto los autores como la jurisprudencia están de acuerdo en que el artículo 1683 del Código Civil,.se refiere a las personas que tie-nen un interés pecuniario o patrimonial en la, declaración de nulidad, o sea, la nulidad puede ser alegada por cualquiera perso-na a quien aproveche su declaración (656).

Don Luis Claro Solar dice que debe hablarse de interés pecuniario, aunque no lo expresa la ley, porque no cabe en esta materia un interés puramente moral, como es el que motiva la intervención del ministerio público. En los proyectos, incluso en el de 1853, decía que podrá alegarse "por todo el que tenga un interés pecuniario en ello", pero la Comisión Revisora prefirió la redacción que daba Delviricourt a esta exigencia (que es la que contiene nuestro Código Civil), sin haber entendido dar a la dis-posición un alcance más amplio que el que antes tenía (.657). Y el autor francés Copper Royer declara que "la ventaja que de-be recoger el demandante debe ser de orden pecuniario; por tal motivo, falta el interés al pedir la nulidad de una sociedad decla-rada en quiebra y que ya ha sido liquidada" (658).

Los Tribunales de Justicia han entendido también que, pá-cese) En este sentido: ALESSANDRI RODRIGUEZ, ARTURO, Los

Contratos, versión taquigráfica de las explicaciones de clase, pág. 95. (657) CLARO SOLAR, LUIS,-obra citada, tomo XII, N.° 1926, pág. 606. (658) Traite des Sociétés, tomo II, capítulo VII, N.° 40, pág. 522.


ra alegar la nulidad absoluta, se necesita tener un interés pe-cuniario o patrimonial en ello, Es así como la Corte Suprema, en una sentencia de 1938, sentó la siguiente doctrina: "No puede sostenerse que carece de interés en pedir la nulidad aquel que si se la declara, obtiene un provecho patrimonial" (659).

• Y agregó: "El hecho de que el provecho exista o no real-mente está librado a una apreciación exclusivamente suya; dada su calidad de antiguo dueño del bien enajenado", o sea, cada cual debe determinar si la declaración de nulidad le acarrea o no un provecho patrimonial; pero aún cuando el provecho que ob-tenga sea ilusorio, siempre tiene interés en alegar la nulidad ab-soluta.

Como consecuencia de lo anterior, la Corte concluye que "el interés jurídico o de justicia es precisamente una derivación del interés económico, porque ese interés de justicia se define precisamente, por el concepto de lo que a cada uno pertenece según cada uno lo entienda, cierta o erróneamente".

En otra sentencia, la Corte de Apelaciones de Valparaíso declaró que "debe entenderse que ese interés sea de carácter jurídico, o sea, que la ilicitud del acto o contrato haya lesionado los derechos del que solicita la nulidad y, por esta causa, tiene acción para reponer el mal o los perjuicios que se le hayan ori-ginado con el acto o contrato ilícito" (660).

En resumen, se tiene interés en solicitar la declaración de nu-lidad absoluta cuando haya de obtenerse un provecho patrimo-nial con la anulación del acto o contrato (661); por consiguien-te, las meras'expectativas no constituyen el interés que el ar-tículo 1683 exige para poder deducir la acción de nulidad. Así se ha fallado (662).

601.—Oportunidad y circunstancias en que debe producirse el interés.—-Conviene determinar en qué debe consistir el inte-rés que autoriza para pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato, es decir, si dicho interés debe ser un derivado de la celebración del acto jurídico mismo, o de alguna circunstancia

(659) Revista, tomo 36, 2.a parte, sec. 1.", pág. 104. (660) Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2." semestre, sentencia 341,

pág. 1045. (661) Revista, tomo 34, 2." parte, sec. 2.a, pág. 33. (662) Revista, tomo 34, 2." parte, sec. 2.", pág. 28.

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posterior, y además, en qué momento debe existir ese interés para que se pueda alegar la nulidad.

Esta cuestión fué discutida en lín juicio en que un acreedor hipotecario pidió la nulidad absoluta de la compraventa del bien raíz sobre que recaía la hipoteca efectuada por su deudor; este bien raíz, encontrándose en poder del nuevo adquirente, fué más tarde subastado en una ejecución y el acreedor hipotecario re-cibió en pago de su crédito sólo una parte de la cantidad debida. Por este motivo, solicitó que se declarara nula la compraventa efectuada por su deudor con el objeto de que el fundo, que ya había sido rematado en la ejecución, volviera a poder del deu-dor, aumentando así su solvencia. Basó su demanda en que el inmueble fué enajenado estando embargado, o sea, que la venta adoleció, de objeto ilícito, de acuerdo con el artículo 1464, N." 3.°, del Código Civil, y justificó su interés en alegar la nulidad de un acto en el cual no tuvo intervención, sosteniendo que, me-diante la nulidad, el patrimonio del deudor se vería incrementa-do con la restitución del bien raíz, que había aumentado consi-derablemente de valor, con lo cual aquél estaría en condiciones de cancelarle totalmente su crédito.

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de Agos-to de 1939, resolvió que no procedía la petición de nulidad de la compraventa formulada por el acreedor hipotecario, porque el contrato mismo de compraventa en nada afectaba los derechos del acreedor hipotecario, ya que el derecho de hipoteca no se "alteraba con la venta en referencia, por tratarse de un derecho real constituido en favor de terceros acreedores, del mismo modo que esa transferencia en nada perjudicaba sus de-rechos personales, sí se consideraba que el bien vendido había quedado en su totalidad en poder de otro denlos codeudores so-lidarios.

"Por consiguiente, aunque existiera el vicio de nulidad al celebrarse la compraventa estando embargado el inmueble, los acreedores hipotecarios en forma alguna pudieron sentirse agra-viados y, por ende, ningún interés pudo asistirles para alegar esa nulidad, lo que, legalmente, significa que carecieron de la respectiva acción de nulidad, pues legal y positivamente, les era indiferente a sus derechos, fueren reales o personales, que el fundo, objeto de la venta, siguiere en poder de ambos codeudo-res solidarios, o .de uno solo de ellos".


"En tales condiciones, hay que concluir que el demandante carece de derecho para alegar dicha nulidad, porque el sentido lógico y natural del articulo 1683 del Código Civil, al disponer que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga in~, terés en ella, de suyo propio nos indica que son necesarios los siguientes requisitos:

"a) que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la infracción que lleva consigo tal sanción; y

"b) que ese interés que nace de la lesión o perjuicio pro-ducido por la infracción, tenga en esa su causa jurídica y nece-saria, requisitos ambos que no concurren en el presente caso, según se ha demostrado" (663).

La Corte Suprema, conociendo del recurso de casación en él fondo entablado contra la citada sentencia, lo declaró inad-misible, y sentó la siguiente doctrina: "El acreedor hipotecario no tiene interés alguno en que se declare la nulidad de la com-praventa de la cosa hipotecada".

"La circunstancia de que un hecho jurídico posterior a la venta traiga consecuencias que perjudiquen al acreedor hipo-tecario, como es la subasta de la propiedad por un valor que no alcanzó a cubrirlo, no significa que el interés afectado por este acto, lo fuera también por el anterior, dado que sin aquella su-basta los derechos del acreedor no habrían sufrido modificación ni perjuicio alguno".

"Al decir el artículo 1683 del Código Civil que la acción de nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, se refiere al que tenga interés en la nulidad del acto o contrato mismo que le afecta, y cuyos resultados propios le con-viene eliminar" (664).

602.—Conclusiones.—No es necesario recalcar la importan-cia de las conclusiones a que llegan las sentencias que hemos transcrito, que establecen y definen con claridad la oportunidad y las circunstancias en que debe producirse el interés necesario para que una persona pueda solicitar la nulidad absoluta de un acto o contrato.

Según la doctrina que hemos expuesto, el interés pecunia-

tees ) Revista, tomo 39, 2.» parte, sec. 1.", pág. 37; considerandos 17.°, 18." y 21." de la sentencia de segunda instancia.

(684) Misma cita anterior,


rio consiste en el beneficio que la declaración de nulidad ha de producir para el interesado en alegarla, beneficio que se tradu-ce en quedar liberado de las obligaciones que le imponía el con-trato que se anula o en un incremento de su patrimonio.

Este interés debe nacer, precisamente, del perjuicio que la infracción causante de la nulidad irroga a quien alega ésta, o, como dice la Corte de Apelaciones en su sentencia, ese interés, debe tener "en esta infracción su causa jurídica y necesaria". En otras palabras, el interés en alegar la nulidad absoluta debe ser una consecuencia directa del vicio causante de la nulidad y no de un hecho posterior a la celebración del acto o contrato nulo. Así sucedió en el caso que analizamos, en que el contra-to de compraventa, en cuya celebración se infringió la ley, por adolecer .de objeto ilícito, no generó ningún interés en favor del acreedor hipotecario- que le permitiera solicitar la nulidad ab-soluta proveniente de ese objeto ilícito, porque este vicio no afec-tó en modo alguno a sus derechos, ni reales ni personales. Sus derechos se vieron perjudicados por actos posteriores a dicha compraventa, como fué la subasta del inmueble, actos que, -de haber sido nulos, habrían generado un interés para solicitar su declaración de nulidad, pero que en ninguna forma autorizaban para pedir la anulación del contrato anterior, que no perjudicó sus derechos.

De esta circunstancia, o sea, de la necesidad de que este in-terés nazca precisamente del vicio que origina la nulidad, se de-riva, como consecuencia lógica, que el interés en alegarla debe existir al tiempo de producirse la nulidad, es decir, en el mo-mento en que se comete la violación de ley que trae como con-secuencia la nulidad absoluta del acto.

Por consiguiente, el que alega la nulidad absoluta debe te-ner interés en ello en el momento mismo en que se ejecuta el acto o se celebra el contrato en que se comete la infracción que acarrea s u nulidad. Si ese interés se manifiesta posteriormente, como consecuencia de actos efectuados después de la celebración del acto o contrato nulo, debe rechazarse la petición de nuli-dad absoluta, porque, en realidad, el peticionario no tiene el "in-terés" que exige el artículo 1683 del Código Civil, y cuyos re-quisitos estamos señalando. v En el juicio a que nos referimos, el interés en solicitar la

nulidad no existió al momento de celebrarse el contrato nulo.

554 ARTURO AT.ESSANDRI BESA

porque ni este contrato, como tampoco el vicio que contenía, afectaron en modo alguno, el patrimonio del solicitante; sólo por actuaciones posteriores vino a perjudicarse en sus derechos, y fué sólo entonces Cuando el acreedor hipotecario vino a tener "interés" en solicitar la nulidad, pero no para evitarse los per-juicios que pudo causarle la compraventa primitiva, sino para evitar los efectos de actuaciones posteriores, que, como la su-basta del fundo, causaron una disminución en su patrimonio.

603.—-Resumen de las condiciones que deben concurrir para que una persona tenga interés en alegar la nulidad.—En resu-men, podemos señalar los siguientes requisitos para que se considere, jurídicamente, que una persona tiene interés en ale-gar o pedir la nulidad absoluta de un acto o contrato:

1." Que se trate de un interés pecuniario o patrimonial, y no de meras expectativas.

2." Que este interés pecuniario resida, precisamente, en ob-tener la nulidad absoluta del acto o contrato, o sea, en obtener que el negocio jurídico no produzca sus efectos.

3.° Que este interés exista al tiempo de celebrarse el con-trato o de ejecutarse el acto nulo, es decir, que sea este acto o ese contrato, y no actuaciones posteriores, el que dé origen a ese interés.

4." Que este interés nazca precisamente de la lesión que sufre su patrimonio al ejecutarse el acto o celebrarse el contra-to en contravención a la ley y que es la causa de que su patri-monio se vea perjudicado; en otras palabras, que dicho interés tenga en esa contravención, determinante a su vez del perjuicio pecuniario, su causa jurídica y necesaria.

604.—Para poder solicitar la nulidad absoluta de un acto o contrato, no es necesario haber intervenido en su generación.— La ley no exige que quien solicita la declaración de nulidad de un acto o contrato haya intervenido en su ejecución o en su ce-lebración; es necesario, únicamente, que tenga algún interés en obtener la declaración de nulidad, que de la anulación del acto obtenga un beneficio pecuniario. Así lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Santiago (665). >

En otra sentencia se reconoció expresamente este principio, al hacer la diferencia entre "parte que intervino en la celebra-

( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, sec . 1.», p á g . 518.


ción del contrato" e "interesado en dicho contrato"; y así se falló que "la declaración de nulidad de un contrato no puede pedirse por persona que no intervino en él o que no tiene inte-rés" (666). / '

Sin embargo, la Corte de Apelaciones de Concepción falló en una oportunidad que "el que no figura en un contrato en for-ma alguna, no puede considerársele con interés para demandar la nulidad, y el tribunal no puede declarar esta nulidad si no aparece de manifiesto en el contrato alguno de los defectos que producen la nulidad absoluta" (667).

Rechazamos la afirmación categórica que formula la sen-tencia transcrita, en el sentido de que la persona que no figura en forma alguna en un contrato no puede considerársele con in-terés para demandar su nulidad, porque. según lo hemos demos-trado, y así lo han resuelto otras sentencias, el interés puede manifestarse en personas que nada han tenido que ver con la celebración del contrato, lo cual no impide que su interés nazca precisamente del hecho.de haberse celebrado dicho contrato, que contiene un vicio de nulidad absoluta. Esto sucede, pongamos por caso, con los acreedores del que enajena algún bien; es evidente que aquéllos podrán solicitar la nulidad absoluta de ese contrato, si contiene un vicio que dé margen a esta sanción, con el objeto de evitar que disminuya el patrimonio del deudor.

605.—Prueba del interés en alegar la nulidad.—Para pedir eficazmente que se declare la nulidad absoluta de un acto o con-trato, es necesario que el peticionario acredite ante el tribunal que tiene un interés pecuniario en solicitarla.

Por el hecho de pedir la nulidad no se presume tener inte-rés en ella: es necesario probarlo; si ese interés no se acre.dita debidamente, la acción de nulidad será rechazada, porque el ac-tor carecería, de acuerdo con lo dispuesto por la ley, de la fa-cultad de ejercer dicha acción, por no reunir los requisitos le-gales.

Aplicando el principio enunciado, la jurisprudencia ha re-suelto que "si el demandante no prueba tener interés en la nu-lidad del acto, y no prueba tampoco que un testamento no se

(666) Gaceta de los Tribunales, año 1908, sentencia 216, pág. 376. (667) Gaceta de los Tribunales, año 1918, 2." semestre, sentencia 358,

pág. 1089.

556 ARTURO AI.I5SSANDRÍ BESA

ajustó a la ley vigente en la época de su otorgamiento, la de-manda de nulidad debe ser rechazada" (668). Igual doctrina se estableció en un juicio en que se pedía la nulidad de una venta por quien invocaba una promesa de venta (669), y por un acree-dor hipotecario (670).

8 II.—PERSONAS QUE TIENEN INTERÉS EN SOLICITAR LA NULIDAD

ABSOLUTA DE UN ACTO O CONTRATO

606.—Terceros extraños al acto o contrato que tienen inte-rés en alegar la nulidad.—Por regla general, los principales in-teresados en que se declare nulo un acto o contrato son las per-sonas que lo han ejecutado o celebrado, y ese interés consiste en evitar que ese acto o ese contrato produzcan sus efectos, por-que así se liberan de tener que soportar los efectos o cumplir las obligaciones que de ellos emanan.

Pero, al lado de las partes, existen diversos otros sujetos que, por estar ligados jurídicamente en alguna forma con ellas, tienen interés en que se declare esa nulidad para mantener in-tacto el patrimonio de los contratantes o del autor o -autores del acto. Esto sucede, por ejemplo, con los causahabientes o su-cesores de aquéllos, sean a título universal o singular y con sus acreedores.

A) Los herederos respecto de actos ejecutados por el causante y aquéllos y los legatarios respecto de la partición de la

herencia

607—El heredero respecto de actos del causante, o como representante de la persona de éste.—Entre las personas más interesadas en que- se declare judicialmente la nulidad de un acto o contrato ejecutado por una persona, se encuentran sus herederos, a quienes importa mucho que el patrimonio de su causante no sufra mermas, que a la larga redundarían en per-juicio de ellos, pues la cuantía de la herencia disminuiría.

Sin embargo, hay casos en que el interés que puede invo-carse no es propio del heredero, es decir, no proviene originaria-

(668) Gaceta de los Tribunales, año 1897, sentencia 1885, pág. 1202. (669) Gaceta de los Tribunales, año 1915, 2.° semestre, sentencia 402,

pág. 1034. (670) Revista, tomo 39, 2.• parte, sec. 1.a, pág. 37.

_ LA N U L I D A D ABSOLUTA 5 5 7

mente de su calidad personal, sino que lo deriva de su causante, qüe celebró el acto o ejecutó el contrato, el cual,' como parte en él, tiene interés en que se declare la nulidad absoluta del nego-cio jurídico, y transmite este interés a su heredero. •

Así lo ha reconocido la Corte Suprema, que, en relación con esta situación, ha declarado que "si el demandante no tiene otro, interés en la declaración de nulidad que el derivado de su con-dición de heredero del que otorgó el acto, condición en la cuál es el continuador de la persona de éste, a quien representa para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, la acción de nulidad que intenta, en virtud de ese interés, sólo puede corresponderle en representación de su antecesor que ce-lebró el contrato" (671).

En aplicación de este principio, se ha fallado que "el here-dero del vendedor, como interesado en solicitar la nulidad de ese contrato, puede alegarla" (672).

608.—Los herederos y la partición—Según el artículo 1348 del Código Civil, las particiones se anulan y se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos; en consecuencia, los herederos que intervienen o deben intervenir en una partición que les afecta, tienen el interés necesario para pedir la declaración de nulidad absoluta de esa partición.

Se ha fallado por eso, que "no puede sostenerse que ca-rezca de interés para pedir la nulidad del nombramiento de par-tidor, el heredero que. no fué tomado en • cuenta para hacer tal nombramiento" (673). Sin embargo, de acuerdo con la doctrina ae la inoponibilidad, esta sentencia no sería acertada, porque di-cho nombramiento no afecta al comunero que no intervino en el acto de la designación, o sea, no le empece, como tampoco le em-pecen los actos qüe pueda ejecutar el partidor en su carácter de tal con posterioridad a su nombramiento.

Al t ra ta r del problema de la falta de concurrencia de uno o más coasignatarios, en el nombramiento de partidor, nos pro-nunciamos en favor de la doctrina que acogió la Corte Suprema, en el sentido de que dicho nombramiento, además de ser inopo-

(671) Revista, tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 289. (672) Revista, tomo 34, 2." parte, sec. 2.a, pág. 28. (673) Gacela de los Tribunales, año 1921, 2." semestre, sentencia 53,

pág. 212.


nible, es decir, de no empecer o no afectar a los comuneros omi-tidos, era nulo absolutamente, por no haberse cumplido con un requisito que la ley señala para su validez en atención a su na-turaleza, cual es, la concurrencia de todos aquellos que tienen derecho para asistir al acto de la designación (674).

De acuerdo con esta tesis; creemos que el. fallo recién trans-crito no se ajusta a los principios que hoy día son aceptados por 1a. doctrina y la jurisprudencia, porque si bien dicho nombra-miento es nulo de nulidad absoluta, por haberse omitido la vo-luntad del heredero que no concurrió a él, por otra parte, este heredero no tiene un interés pecuniario en solicitar esa nulidad, porque ni dicho nombramiento ni los actos que el partidor pue-da ejecutar una vez nombrado, lo afectan en su patrimonio. En consecuencia, el heredero preterido no tiene interés pecuniario en solicitar la nulidad del nombramiento de partidor o de la parti-ción que se ejecutaron sin su consentimiento, porque no repor-taría ningún beneficio patrimonial de la declaración de nulidad, ya que estos actos no han podido empecerle o afectarle en su patrimonio: respecto del heredero preterido, se consideran- como si no se hubieran efectuado.

Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones de Tal-ca resolvió que "es improcedente la petición de nulidad de una partición formulada por los herederos omitidos en ella. Estos herederos tienen derecho para exigir se cite a los interesados a comparendo para proceder a la partición de la herencia o comu-nidad indivisa" (675). Esta sentencia acoge la doctrina de la inoponibilidad, porque considera que el heredero preterido no queda afectado por la partición, a la que no concurrió personal-mente ni representado, por lo cual no tiene el interés qüe exige el artículo 1683 del Código Civil para poder solicitar que se la declare nula, y le reconoce el derecho de proceder a una nueva partición, ya que la otra se considera, respecto de él, como no efectuada.

609.—Los legatarios y la partición.—Semejante al caso an-terior es el de unos legatarios con respecto a la partición en que no tuvieron intervención alguna. Por tal motivo, la Corte Suprema falló que "no procede la demanda sobre nulidad de una

( 6 7 4 ) V é a s e N." 477.



partición interpuesta por acreedores de pensiones alimenticias que no han sido parte ni han intervenido en la liquidación, la cual no puede surtir efecto contra ellos ni aprovechar en su contra a las personas que tomaron parte en dicha operación, quedando a salvo a los demandantes sus derechos para hacer-los valer como vieren convenirles" (676); al no concurrir con su voluntad a la partición, ésta no les empece, o sea, les es in-oponible.

B) Los acreedores

610.—Razón del interés de los acreedores para alegar la nulidad de actos ejecutados por el deudor.—Los acreedores pue-den tener interés en solicitar la declaración de nulidad de algún

'acto o contrato celebrado por su deudor, interés que se mani-fiesta en que, por medio de la nulidad podrán evitar que el pa-trimonio del deudor disminuya en perjuicio de sus créditos, - sea porque aquél contrajo nuevas obligaciones, sea porque ha ena-jenado bienes, con la consiguiente disminución de su haber. En consecuencia, tienen un evidente interés pecuniario en que se de-clare nulo el acto o contrato; a fin de que el patrimonio del deu-dor quede intacto, y no sufra disminuciones que hagan peligrar los derechos que puedan hacer valer a su respecto.

611.—El acreedor hipotecario tiene una situación especial.— El acreedor hipotecario, sin embargo, no tiene en esta materia una situación igual a la de los demás acreedores, porque la cir-cunstancia de ser titular de un derecho real de hipoteca sobre un inmueble de su deudor, hace que su situación sea mucho más sólida y segura que la de los demás acreedores. Por tanto, se-rán menos frecuentes los casos en que un acreedor hipotecario tenga interés en solicitar la nulidad de un acto o contrato cele-brado por el deudor, ni aún cuando recaiga sobre el inmueble hipotecado, porque siempre conservará la hipoteca en garantía y seguridad de su crédito.

Por tal motivo, se ha fallado que "el acreedor hipotecario no tiene interés para pedir la nulidad de la adjudicación hecha a otros acreedores hipotecarios en el juicio en que perseguía el pago de, su obligación, por cuanto su único derecho en la pro-


5 6 0 A R T U R O AI.I5SSANDRÍ B E S A

piedad es el real de hipoteca que se ejercita sobre la cosa hipo-tecada, sin consideración de persona, el cual puede hacerse valer contra el actual poseedor, sin que sea necesario anular el re-mate" (677). La cuestión está bien fallada, porque en la espe-cie el acreedor hipotecario no sufrió menoscabo en sus derechos, razón por la cual le era indiferente que dichos actos fueran nu-los o válidos; en consecuencia, no* tenía un interés actual y pecu-niario en que se declarare la nulidad absoluta de ese acto, y al no tener ese interés, no podía ejercitar la acción de nulidad.

Igual opinión sustenta la Corte Suprema, en una sentencia que ya citamos y cuya doctrina es la siguiente: "El acreedor Hipotecario no tiene interés alguno en que se declare la nulidad de la compraventa de la cosa hipotecada" (678), porque este acto jurídico en nada afecta o menoscaba sus derechos, ya que su derecho real de hipoteca no sufre alteración alguna por el he-cho de haberse enajenado el inmueble hipotecado.

Y agrega la sentencia: "La circunstancia de que un hecho jurídico posterior a la venta traiga consecuencias que perjudi-quen al acreedor hipotecario, como es la subasta de la propie-dad por un valor que no alcanzó a cubrirlo, no significa que el interés afectado por este acto, lo fuera también por el anterior, dado que sin aquella subasta los derechos del acreedor no ha-brían sufrido modificación ni perjuicio alguno".

Sin embargo, hay casos en que el acreedor hipotecario tiene interés en solicitar que se declare nulo el contrato que el deu-dor haya celebrado sobre el inmueble que le ha sido dado en garantía, y en tal caso, "para que el acreedor hipotecario pueda alegar la nulidad basta que al celebrarse el contrato nulo estu-viera vigente la hipoteca y nada importa que se encuentre ya cancelada al entablar la acción de nulidad"; así lo ha fallado la Corte de Apelaciones de Santiago (679).

Preciso es advertir que "la circunstancia que el contrato de compraventa fuera celebrado a favor de un tercero distinto del que solicita la nulidad, no es obstáculo para que éste pueda ale-garla" (680), porque la nulidad absoluta, como su nombre lo indica, produce efectos respecto de todo el mundo, cualquiera

(677) Revista, tomo 27, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 262. (678) Revista, tomo 39, 2." parte, sec. 1.a, pág. 37. (679) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 37. (680) Misma cita anterior.


que sea el vicio que la produzca, y puede solicitarla cualquiera de las personas que señala el artículo 1683 del Código Civil. En consecuencia, el hecho de que se enajene una cosa embargada sin que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello, pro-duce objeto ilícito, quien quiera que sea la persona a la cual se transfiere el inmueble, y como consecuencia de este objeto ilí-cito, el acto adolece de nulidad absoluta respecto de todos y cualquiera de las personas a que nos hemos referido puede so-licitar la declaración de esa nulidad, aún cuando ese embargo no se haya decretado en su favor.

612.—Acreedores en cuyo favor' se han embargado bienes del deudor.—Por otra parte, la persona a cuyo favor se ha de-cretado la prohibición de enajenar un bien determinado tiene el interés que la ley exige para alegar la nulidad del contrato de venta; así se ha fallado (681). Y tal conclusión es lógica, porque, precisamente, lo que ha tratado de evitarse mediante el embar-go, es la enajenación de la cosa. Si se enajena, la convención es nula absolutamente, por adolecer de objeto ilícito, y este acree-dor será el más interesado en que se declare la nulidad de la enajenación, a fin de que la cosa vuelva al patrimonio de donde ha salido.

La Corte de Apelaciones de Concepción, en sentencia de Octubre de 1924, declaró que "decretada una prohibición de gra-var y enajenar en beneficio de una persona y para asegurar los resultados del juicio, su quebrantamiento no puede causar per-juicios a otras personas para que de él se pudiera derivar el interés de que trata el artículo 1683 del Código Civil para optar con él a pedir la nulidad de los contratos celebrados mientras aquella prohibición estaba vigente. Las meras expectativas no constituyen el interés que dicho artículo 1683 del Código Civil exige para poder deducir la acción de nulidad" (682).

Los términos absolutos que emplea este fallo sólo pueden referirse, al interés que nace para la persona en cuyo favor se decretó la prohibición de gravar y enajenar, por el hecho de ha-bérsela infringido, y no al interés que puedan tener otras per-sonas como consecuencia de la celebración del contrato, a quie-nes conviene que se declare su, nulidad, porque, según ya vimos,

(681) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. 1.", pág. 333. (682) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.", pág. 250.

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la Corte de Apelaciones de Santiago, ha declarado que "la cir-cunstancia que el embargo pendiente al celebrarse un contrato de compraventa fuera decretado a favor de un tercero distinto del que solicita la nulidad, no es obstáculo para que éste pueda alegarla" (683).

Para conciliar estos fallos, que parecen contradictorios, es necesario analizar los casos sobre que versan. El primero de ellos se refiere al interés en solicitar la nulidad que nace del hecho de haberse celebrado el contrato con quebrantamiento de la pro-hibición de enajenar y gravar que existía sobre la cosa objeto del contrato; o sea, el interés nace por el hecho de haberse infrin-gido esa prohibición, lo que perjudicaba pecuniariamente a la persona en cuyo favor la decretó la Justicia, porque ella trató de evitar que la cosa saliera del patrimonio del deudor a fin de asegurar el resultado del juicio, y mediante la acción de nulidad, dicho bien vuelve al patrimonio de donde salió. Desde este punto de vista, es evidente que la única peráona que tiene interés en solicitar la nulidad será aquella en cuyo favor se decretó la pro-hibición, porque mediante ella logrará que la prohibición se ha-ga efectiva.

Pero al lado de esta persona puede haber otras que también tengan interés en que se declare la nulidad absoluta* de la con-vención, aún cuando el hecho mismo de haberse infringido la prohibición que pesaba sobre la cosa no las perjudique, ese in-terés nacerá de haberse enajenado la cosa; bajo tales circuns-tancias, es evidente que la situación no será la misma que en el caso citado más arriba, ya que mientras en dicho caso el inte-rés en solicitar la nulidad absoluta proviene de haberse in-fringido la prohibición de enajenar, en este otro el interés de-rivará de la celebración misma del contrato y no del incumpli-miento de la prohibición en particular.

613.—Acreedores testamentarios.—Se ha fallado que "el de-recho que concede el artículo 1348 del Código Civil para pedir le nulidad o rescisión de las particiones de bienes según las re-glas de los contratos, sólo está conferido a las personas que en ella han sido partes, o han debido figurar como tales. En conse-cuencia, no procede la demanda sobre nulidad de una partición interpuesta por acreedores de pensiones alimenticias que no han

( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte , sec. 1.», p á g . 518.


sido parte ni han intervenido en la liquidación, la cual no puede surtir efecto contra ellos ni aprovechar en su contra a las per-sonas que tomaron parte en dicha operación, quedando a salvo a los demandantes sus derechos para hacerlos valer como vieren convenirles" (684).

De aquí se deduce claramente que los acreedores de pen-siones alimenticias que no han intervenido en la partición no quedan afectados por ésta, es decir, no les es oponible, porque no han concurrido a ella con su voluntad; tal intervención, por lo demás, no es necesaria para la validez de la partición, porque no se t ra ta de personas que han debido, intervenir como partes en ese acto.

C) Otras personas

614.—El albacea.—Se ha fallado que "el albacea general carece de personería para impugnar, en su calidad de tal, la cláu-sula del testamento en que se constituye un albaceazgo fiducia-rio" (685), porque si bien esta última designación lo perjudica, no se t ra ta de un interés pecuniario suyo que esté comprometido en ese acto. Por el contrario, si algún menoscabo patrimonial re-sulta de la constitución de un albaceazgo fiduciario, repercutirá en contra de los herederos, que son los que están pecunia-riamente interesados en el cumplimiento de las disposiciones tes-tamentarias y no en contra del albacea general, que sólo está encargado de cumplirlas.

615.—El promitente comprador.—"No basta para probar que un demandante tiene interés en un juicio de compraventa de una propiedad el hecho de que invoque una promesa de venta sobre ella, máxime si no logra probar que dicha promesa cumple con los requisitos del artículo 1554 del Código Civil, para que sea obligatoria, ello aún cuando el demandante sea arrendatario de la cosa. No puede alegar la nulidad absoluta de la venta" (686). Así lo resolvió la Corte de Tacna. Esta sentencia confirma una vez más la necesidad que existe, para poder invocar la nulidad absoluta de un contrato, que se trate de un interés real.

(684) Revista, tomo 9, 2.a parte, sec. 1.", pág. 419. (685) Revista, tomo 19, 2." parte, sec. 1.a, pág. 30. (686) Gaceta de los Tribunales, año 1915, 2." semestre, sentencia 402,

pág. 1034.

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616.—Él comprador de im inmueble.—Los que compran un inmueble tienen un interés evidente en que se anulen los gra-vámenes que puedan afectarlo. Por tal motivo, la Corte de Ape-laciones de Valdiviá resolvió que "los terceros adquirentes de un inmueble afecto a hipoteca tienen interés en reclamar de la ineficacia del gravamen, ya que, como actuales poseedores del predio, responden de Tas cantidades a que estuviera obligada la finca, y por tanto, tratándose de una nulidad absoluta por fal-tar el consentimiento de la mujer que contrató las hipotecas, pueden ellos pedir su declaración" (687).

617.—El que ha sido despojado de una cosa.—Finalmente, como regla general, se ha fallado que "debe entenderse que tiene interés para pedir la nulidad absoluta si la persona obtendría un provecho con la restitución del inmueble de que fué privado ile-galmente" (688), porque es indudable que mediante la nulidad absoluta obtendrá la restitución del inmueble de que fué despo-jado, lo que le reportará un beneficio pecuniario, circunstancia que le otorga el interés que exige el artículo 1683 para poder entablar la acción de nulidad absoluta del acto jurídico.

§ ITT.—QUIKN TIENE INTERÉS EN ALEGAR LA NULIDAD DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

618.—Carácter especial del contrato de sociedad.—El con-trato de. sociedad presenta ciertas características especiales que io diferencian de cualquier otro contrato patrimonial, y que pro-vienen, principalmente, de que la sociedad forma una persona ju-rídica distinta de los socios individualmente considerados. Esta persona, al igual que todo sujeto de derechos, tiene un nombre, un domicilio, una voluntad y un patrimonio propios.

Siendo así, es natural que existan acreedores de la sociedad como persona jurídica, y acreedores personales de los socios que carecen de derecho para perseguir los bienes sociales. Dada es-ta dualidad de acreedores, la nulidad de una sociedad produce efectos especiales, porque, al anularse ella, no sólo se invalida un contrato, sino que desaparece una persona jurídica que te-nía un patrimonio propio, el cual también desaparece.

(815) Revista, tomo 39, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 505. (816) Revista, tomo 37, 2." parte, sec. 1.a, pág. 383.


Al extinguirse la personalidad jurídica de la sociedad, los acreedores personales de los socios mejoran de situación, pues los patrimonios de estos últimos se ven incrementados con los aportes que hicieron a la sociedad, los cuales vuelven a su po-der; en cambio, los acreedores sociales se ven perjudicados, por-que si bien conservan sus créditos, ya no existe una sociedad distinta de los socios sino un eonjunto de bienes, una comuni-dad, que pertenece a los socios a prorrata de sus aportes. En es-ta situación deben concurrir con los acreedores de los socios en el cobro de sus créditos, lo cual puede significarles un per-juicio.

Esta diversa situación da origen a ciertos problemas res-pecto de los efectos de la nulidad de una sociedad que estudia-remos al final de esta obra.

Por ahora, nos referiremos al interés que pueden tener cier-tas personas para alegar la nulidad de la sociedad frente a otras con las cuales están ligadas por vínculos jurídicos.

619.—Socios entre sí.—"El asociado es, evidentemente, el que puede, en primera línea, demandar la nulidad de la sociedad irregular a la cual ha imprudentemente adherido. Su interés es cierto, aunque no fuera más que para evitar dé correr el riesgo que sea un tercero quien haga reconocer la nulidad y de pro-vocar la liquidación en un período desfavorable" (689).

Tratándose de sociedades civiles, este principio es absoluto, porque el Código Civil no lo limita. En cuanto a las sociedades comerciales, la situación es diversa, porque el Código de Co-mercio, después de declarar en el artículo 357 que "la omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de cd-mercio produce nulidad absoluta entre los socios", dispone que "los socios no podrán ajegar la nulidad del contrato, ni por vía de acción ni por vía de excepción, después de disuelta la socie-dad de hecho". De aquí se desprende, a contrario sensu, que mientras subsista la sociedad de hecho, los socios pueden ale-gar entre sí la nulidad absoluta que, según el artículo 357 del Código de Comercio, se produce entre ellos.

Los socios pueden alegar la nulidad como acción o como ex-cepción, pues así lo reconoce el Código de Comercio.

(689) COPPER ROYEK, obra citada, tomo II, capítulo VII, N." 34, "pág. 500.


620.—Socios y acreedores sociales. a) Los socios frente a los acreedores sociales.—Los socios

no tienen ningún interés en alegar la nulidad de la sociedad, porque dicha nulidad no los libera del pago de sus respectivos créditos. En efecto, el inciso 2." del artículo 357 del Código de Comercio, que establece la nulidad entre los socios, dispone que "éstos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieran contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho".

Vemos en esto el deseo del legislador de evitar- que los efec-tos de la nulidad alcancen a los acreedores sociales, quienes por lo demás, pueden probar, por cualquiera de los medios que re-conoce la ley, que en la constitución de la sociedad se ha cum-plido con todas las formalidades que prescribe la ley.

b) Acreedores sociales.—Los acreedores sociales pueden pedir la nulidad de la sociedad contra los socios; pero, general-mente, no lo harán por los perjuicios que ello puede acarrearles, porque su interés está en que la sociedad conserve su persona-lidad jurídica para no tener que concurrir con los acreedores personales de los socios.

Hay casos, sin embargo, en que un acreedor social puede tener interés en pedir la declaración de nulidad de la sociedad, por ejemplo, cuando tenga "un interés pecuniario, jurídico y legítimo en desligarse de un contrato a largo plazo, o cuando desee hacer caducar la hipoteca conferida a otro acreedor" (690); o "si la acción de nulidad es intentada por un acreedor a plazo y este acreedor tiene interés en provocar una liquidación anticipada que detendrá el curso de los negocios sociales si éstos fueran malos" (691).

621.—Deudores de la sociedad.—El artículo 363 del Códi-go de Comercio dispone que "el que contratare con una socie-dad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones".

Esto significa que el deudor de una sociedad no puede ex-cusarse de cumplir con su obligación a pretexto de que .la socie-dad es nula y queda tan obligado como si la sociedad fuere válida.

(690) HOUPIN y BOSVIEUX, Traité Général Théorique et Pratique des Sociétés Civiles, 3." edición, tomo I, N." 776, págs. 922 y 923.

(691) COPPER ROYER, obra citada, tomo II, capítulo VII, N.» 36, pág. 509.


Por consiguiente, los deudores de la sociedad, en cuanto a tales, no tienen interés en pedir la declaración de nulidad absolu-ta de ella; pero si el deudor de la sociedad es, a la vez, acree-dor de uno de los socios, o reviste otro' carácter que el de sim-ple deudor de la sociedad, puede alegar dicha, nulidad en este carácter, mas no en el de deudor de la sociedad nula.

622.—Acreedores personales de los socios.—Conjuntamente con los socios mismos, sus acreedores personales son las per-sonas más interesadas en alegar la nulidad de la sociedad, por-que así desaparece la personalidad jurídica que les impedía ejer-cer, sus acciones sobre'los bienes aportados a la sociedad, ya que, mediante la nulidad dél contrato :de sociedad, esos bienes vuelven al patrimonio personal de los socios.

El interés de los acreedores personales de los socios en ale-, gar la nulidad de la sociedad, es, pues, evidente: al declararse la nulidad, desaparece la personalidad jurídica, de, la sociedad, y los. aportes vuelven al !patrimonio de cada socio, de donde se considera que no han salido jamás.

623.—Deudores, personales de los socios.—La nulidad de la sociedad en nada los afecta, pues de todos modos están obliga-dos a cumplir sus obligaciones; en consecuencia, no, tienen inte-rés alguno en alegar la nulidad dé la sociedad en cuanto a ta-les. Pero si, a más de ser deudores personales de los socios, fueren acreedores personales de ellos' o tuvieren otra calidad que los autorice para alegar la nulidad de la. sociedad, entonces sí que pueden hacerlo; pero en este carácter, mas no en de deudo-res personales de los socios.

624.—Acreedores sociales entre sí.—Los acreedores sociales valistas pueden tener interés en alegar la nulidad de la sociedad para que mediante su declaración por la justicia desaparezcan los privilegios o hipotecas constituidos a favor de uno "ó más acree-dores sociales. En consecuencia, ante la demanda de preferen-cia de algún otro acreedor, pueden oponer la nulidad de la so-ciedad.

625.—Acreedores sociales con acreedores personales de los socios.—Hemos visto el interés que estos últimtís tienen de pro-vocar la declaración de nulidad de la sociedad con el objeto de hacer desaparecer la situación privilegiada de aquéllos, ya' que anuláda la sociedad," unos y otros concurren conjuntamente en igualdad de condiciones.

5 6 8 ARTURO AI.I5SSANDRÍ BESA

S E C C I O N 3.'1

P E R S O N A S Q U K , A P E S A R D E T E N E R E L I N T E R E S E X I G I D O P O R L A L E Y , N O P U E D E N A L E G A R L A

N U L I D A D A B S O L U T A D E U N A C T O O C O N T R A T O

T I T U L O I

PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES A LA EXCEPCION ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 1683 DEL

CODIGO CIVIL

S I .—REQUISITOS Y FUNDAMENTO DE LA EXCEPCIÓN

626,—En que consiste la excepción.—El artículo 1683 del Código Civil señala una excepción a la regla de que puede ale-gar la nulidad absoluta de un acto o contrato todo el que ten-ga interés en ello. Esta excepción consiste en que no puede ale-gar la nulidad en su favor "el que ha ejecutado el acto o cele-brado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo in-validaba".

62?.—Requisitos de la excepción.—Dos son los requisitos que deben concurrir para que tenga lugar esta excepción:

1."—Que se trate de una persona que haya intervenido en la ejecución del acto o en la celebración del contrato como parte, es decir, • que haya concurrido con su voluntad a generarlo con la intención de producir los efectos jurídicos propios del acto o contrato.

2."—Que la persona que ejecutó el acto o celebró el contra-to como parte, haya intervenido en dicha ejecución o celebra-ción "sabiendo o debiendo saber el vicio" que lo invalidaba, es decir, conociendo la causa generadora de la nulidad absoluta del negocio jurídico.

628.—Alcance de la expresión "sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba".—¿Qué entiende el artículo 1683 del Có-digo Civil por los términos transcritos ? '

¿Qué clase de conocimiento es el que debe tener la perso-na que ejecutó el acto o celebró el contrato?


Para negar el derecho de deducir la acción de nulidad al que intervino en la ejecución de un acto o en la celebración de un contrato, es menester que aquél tenga un conocimiento real y efectivo del vicio o defecto que produce la nulidad absoluta.

No se t rata aquí de la presunción de conocimiento de la ley, que establece el artículo 8." del Código Civil, según el cual la ley so presume de derecho conocida de todos, sino que del conoci-miento efectivo y real del vicio que incide en el acto o contrato. Esto es evidente, porque, de otro modo, nunca podrían los que ejecutan o celebran un acto o contrato alegar su nulidad abso-luta, ya que siempre la ley los consideraría como sabedores del vicio que afecta, al negocio jurídico. Además, es preciso hacer notar que el artículo 1683 se refiere exclusivamente al conoci-miento que se tenga, no de la ley, sino del vicio o defecto que acarrea la nulidad del acto; en otras palabras, dicho precepto exige que el conocimiento recaiga sobre la circunstancia misma que produce la nulidad absoluta (692).

La jurisprudencia de nuestros Tribunales ha confirmado la opinión que sustentamos, al resolver que "el artículo 1683 se re-fiere al que con conocimiento material, real y efectivo del vicio, celebra el contrato, a sabiendas de que es nulo" (693). Sin em-bargo, en una oportunidad se aplicó el criterio opuesto al decla-rarse que "la nulidad de una donación de bienes raíces en cuan-to excede de dos mil pesos por no haberse insinuado, es abso-luta, y no podría ser alegada por el que ejecutó el acto sabien-do o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido co-nocer esa omisión por estar ella prescrita en la ley" (694).

629.—Epoca en que debe tenerse este conocimiento.—Se ha fallado que el artículo 1683 del Código Civil impide alegar la nulidad absoluta a la persona que, en el momento de ejecutar el acto o celebrar el contrato en que es parte, conozca el vicio que ha de producirla (695). Adherimos plenamente a esta opi-nión, según la cual la persona debe conocer, en el momento mis-

(692) En este sentido: CLARO SOLAR, LUIS, obra citada, tomo XII, N." 1927, pág. 609; VODANOVIC, ANTONIO, Curso de Derecho Civil, tomo IV, N." 420, pág. 325.

(693) Revista, tomo 31, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 337. (694) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.", pág. 591. (695) Revista, tomo 43, 2.-' parte, sec. 1.», pág. 399.

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mo en que celebra el contrato o ejecuta el acto, que este adolece de un vicio que acarreará su nulidad absoluta.

Tal interpretación concuerda con los términos que emplea el artículo 1683 para establecer esta regla de excepción; en efecto, dicho precepto se refiere al que "ha ejecutado" el acto o contra-to, "sabiendo" etc., es decir, usa el gerundio en relación con "ha ejecutado", con lo cual establece la necesidad de que el "hecho de saber" ocurra cuando "ha ejecutado" el acto o contrato, que la ejecución del acto o contrato y el conocimiento del vicio sean simultáneos, y no uno posterior al otro.

Por lo tanto, si el conocimiento del vicio se produce con pos-terioridad a la celebración del contrato o a la ejecución del acto, de modo que, al manifestar su voluntad, la parte no sabía ni debía saber que ella contenía un vicio q defecto constitutivo de una causal de nulidad absoluta, la persona que interviene co-mo parte eij. el acto o contrato\puedé solicitar la declaración de esta nulidad aún cuando después se dé cuenta que el acto o contrato es nulo.

630.—El conocimiento del vicio por parte del que alega la nulidad absoluta debe ser probado.—Como el conocimiento del vicio que invalida el acto o contrato supone dolo, para que cause los efectos que la ley le asigna, debe ser probado, sin que baste para demostrar su existencia la presunción del conocimiento de la' ley qúe establece el artículo 8." del Código Civil; en efecto, el dolo se presume en muy contados casos, por lo cual en la gene-ralidad de las situaciones será necesario probarlo, y éste es una de ellas. Así se ha fallado (696).

631.—Razón de la distinción entre "sabiendo" y "debiendo saber".—El artículo 1683 del Código Civil no se contenta con prohibir el ejercicio de la acción de nulidad al que conocía real y efectivamente el vicio que la produce, sino que establece igual prohibición respecto del que "debía saber" aquella circunstancia.

Esta distinción se debe a que ambas situaciones pueden pre-sentarse en la práctica. Puede ocurrir que la persona que alega la nulidad conocía efectivamente el vicio que invoca en apoyo de su demanda, o'sea, que obró con plena conciencia del defecto de que adolecía el acto o contrato., En cambio, en otros casos, puede racionalmente suponerse o presumirse ese conocimiento

(696) Revista, t o m o 43, '2." parte , sec. 1.", p á g . 399.


en quien alega la nulidad, porque se reúne tal cúmulo de cir-cunstancias que sólo por una grave negligencia de su parte no tiene noticia efectiva del vicio que causa la nulidad absoluta.

Y así, hay casos en que, cumplidas las medidas de publicidad que prescribe la ley, ésta supone fundadamente que, con media-na diligencia, la persona que celebra el contrato ha debido co-nocer el vicio que lo invalidaba; el hecho de que no tenga noti-cia de él implica tanto descuido, que casi constituye dolo o mala fe, por lo cual la ley, en resguardo del orden público, y para cas-tigar ese descuido, prohibe que esta persona alegue la nulidad absoluta del contrato, por considerar, con mucha razón, que "debía saber el vicio que lo invalidaba".

Esto sucede, por ejemplo, con el que compra un inmueble sobre el cual se ha decretado una prohibición de gravar y ena-jenar, que se encuentra debidamente inscrita. Esta compraven-ta es nula absolutamente por adolecer de objeto ilícito, pero el comprador del inmueble debió saber el vicio que invalidaba el contrato, porque la prohibición había cumplido con los trámites legales de publicidad, y sólo por un descuido o negligencia gra-ve, aquél no tuvo conocimiento de ella, lo que podría haber evi-tado con mediano cuidado, estudiando previamente los títulos del inmueble.

Se ha fallado, por eso que "adjudicado a un ejecutante una propiedad del deudor que se encontraba embargada por decreto judicial, y sin la autorización del juez que decretó dicho em-bargo, no puede, aquél solicitar la nulidad del acto, fundado en que hay objeto ilícito, porque estaba obligado a saber el . vicio que lo invalidaba" (697).

En este caso, como en otros semejantes, la ley presume con mucha razón que la persona debió saber el vicio que ¿carrearía la nulidad absoluta, porque se tomaron todas las medidas posi-bles o se reunieron todas las condiciones exigidas para hacer pú-blico y notorio ese vicio, y si el contratante o el ejecutante del acto, no supo del vicio, esta ignorancia se debió a un descuido grave de su parte, que poco se diferencia de la mala fe, por lo cual la ley lo sanciona negándole el "derecho de pedir que se de-clare nulo el acto o contrato en que intervino como parte.



Finalmente, citaremos una sentencia que, resumiendo lo dicho sobre este punto, manifiesta: "Al establecer el artículo 1683 del Código Civil que no puede alegar la nulidad "del acto el que lo ejecutó o celebró "sabiendo" o "debiendo saber" el vicio que lo invalidaba, distingue dos situaciones perfectamente definidas:" la primera, relativa al conocimiento personal de ese vicio, por el que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo", y la segunda, relativa a la obligación de conocerlo, en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situación esta última expresada en las palabras "debiendo sa-ber".

"Es nula porque infringe el artículo 1683 del Código. Civil la sentencia que reconoce al vendedor el derecho de reclamar la nulidad de la compraventa celebrada mientras estaba pendiente una prohibición de enajenar el bien raíz dictada en su contra, prohibición no inscrita, porque el vendedor, demandado en el jui-cio, en que se dictó la prohibición, estaba obligado a saber el vi-cio que lo invalidaba" (698).

632.—Fundamento de la excepción del artículo 1683 del Có-digo Civil—La ley, al establecer la prohibición del artículo 1683 que estamos analizando, tomó en cuenta consideraciones de mo-ralidad, y quiso sancionar la reticencia en que incurre una per-sona que celebra un contrato, a sabiendas de que adolece de un vicio que acarrea su nulidad absoluta, porque esto significa que lo está celebrando con plena conciencia de que está infringien-do disposiciones de orden público y de interés general, que la ley tiene mucho interés en proteger, lo que constituye una ac-ción reprobable.

Además, sería contrario a toda lógica que una persona pu-diere solicitar la nulidad de un contrato que celebró a sabiendas de que es nulo, porque así se le daría el medio de eludir el cum-plimiento de las obligaciones que de él provengan.

La Corte de Apelaciones de Talca señaló con precisión el fundamento de esta regla excepcional al fallar que "la prohibi-ción del artículo 1683 es una sanCión instituida por el legislador para castigar el dolo puesto en juego por aquel que ejecuta un acto o celebra un contrato con pleno y cabal conocimiento del vicio que lo anula" (699).

(698) Revista, t o m o 39, 2." parte , sec . 1.", p á g . 264.

( 6 9 9 ) Revista, t o m o 34, 2." parte, sec. 2.», p á g . 33.


Igual doctrina sustentan otras sentencias, según las cuales la prohibición citada la ha establecido la ley "por consideracio-nes de moralidad" (700), o bien, "para impedir que así abuse el contratante de su propia inmoralidad, y porque repugna que el que celebra el acto o contrato en esas condiciones, sea el mis-mo que, prevaleciéndose de esas circunstancias, alegue la nuli-dad; en consecuencia, lo que la ley sanciona es el dolo del con-tratante" (701).

Según don Arturo Alessandri Rodríguez, la pérdida del de-recho de alegar la nulidad absoluta en el caso del artículo 1683 constituye una reparación en especie del daño causado a la otra parte por el contrato nulo, cuyo vicio se conocía. "Reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer el estado de cosas existentes al tiempo del delito o cuasidelito y que éste destruyó."De ahí que, en principio, la reparación debe ser en especie; pero ello no obsta a que pueda hacerse en equivalente. Es en especie cuan-do consiste en la ejecución de actos o en la adopción de medidas que hagan desaparecer el daño en sí mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesación del estado de cosas ilícito creado por el delito o cuasidelito. Si estas medidas consis-ten en la mera cesación de este estado, no hay propiamente re-paración; ésta sólo es tal cuando se refiere a un daño distinto de la simple alteración del orden jurídico producido por el he-cho ilícito. Así, la restitución del objeto robado, hurtado o re-tenido injustamente, la extinción de una servidumbre usurpa-da, etc., no son propiamente reparaciones en especie. Lo es, en cambio, la pérdida del derecho de alegar la nulidad absoluta según el artículo 1683. No puede haber una reparación más efi-caz que obligar a su autor a cumplir el acto o contrato, ya que así se impide que el otro contratante sufra el perjuicio que po-dría irrogarle la invalidación del mismo acto o contrato" (702).

633.—La prohibición del artículo 1683 ¿se aplica igualmen-te a los incapaces?—Si un incapaz celebra personalmente un acto o contrato nulo absolutamente, conociendo el vicio que pro-duce la nulidad, ¿queda o no afectado por la prohibición del ar-tículo 1683 en cuanto.se le impide alegar aquélla?

(700) Revista, tomo 22, 2.a parte, sec. 1.°, pág. 780. (701) Revista, tomo 39, 2.-' parte, sec. 1.a, pág. 149. (702) De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chile-

no, N." 440, págs. 533 y 534.


La Corte Suprema se ha pronunciado por la afirmativa, al fallar que "la calidad de relativamente incapaz que corres-ponde a la mujer bajo potestad marital no la coloca fuera del alcance del artículo 1683 del Código Civil que prohibe alegar la nulidad absoluta al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, ya que no existe pre-cepto legal alguno que autorice semejanté excepción" (703).

Esta cuestión está bien resuelta, porque se necesitaría una regla expresa para que la citada prohibición no afectara al in-capaz que celebra el contrato o ejecuta el acto, sabiendo o de-biendo saber el vicio que lo invalidaba, y la ley no ha estable-cido tal excepción.

§ I I . — C A S O S E N Q U E SE CONSIDERA QUE U N A P E R S O N A CONOCE

EL VICIO QUE INVALIDA EL ACTO O CONTRATO

CELEBRADO POR ELLA

634.—Enajenación (le cosas embargadas o prohibidas de enajenar por decreto judicial.—El caso más frecuente en que la persona que actúa como parte en un acto o contrato sabe o debe saber el vicio que lo invalida, es aquel que se refiere a la enajenación de cosas embargadas por decreto judicial.

La ley ha establecido diversos requisitos para dar publici-dad a las prohibiciones o embargos que puedan recaer sobre los bienes, especialmente, sobre inmuebles, de modo que, cum-plidas todas ellas, los terceros están en situación de conocer el verdadero estado de la propiedad o se presume que lo saben.

En consecuencia, "estando inscritas las prohibiciones de gravar y enajenar los bienes de una herencia, la nulidad abso-luta de que adolece la venta hecha a pesar de esta prohibición, no puede ser invocada por la vendedora que supo o debió saber el vicio que invalidaba dicha enajenación" (704), ya que cual-quiera persona, con mediana diligencia, hubiera podido tomar conocimiento del vicio. Así se ha fallado, como igualmente res-

(703) Revista, t o m o 29, 2.» parte, sec. 1.", p á g . 148; t o m o 22, 2.a parte, sec. 1.", pág . 797.

(646) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte, sec. 1.», p á g . 518.


pecto de una adjudicación en un juicio ejecutivo (705) y de una compraventa (706).

La Corte Suprema, en sentencia de 7 de Agosto de 1940, acogió la doctrina según la cual, "las prohibiciones de celebrar actos y contratos y los embargos que recaigan sobre bienes raí-ces, para que produzcan sus efectos legales respecto dé terce-ros, deben inscribirse en el Registro Conservatorio de Bienes Raíces; pero con relación a las partes litigantes surten efec-tos desde que llegan a noticia del afectado por la notificación hecha con arreglo a la ley; de suerte que, conocido el decreto judicial que las ordena, no puede alegar ignorancia o desco-nocimiento de que le está vedado disponer libremente del bien sujeto a esas medidas. En consecuencia, en este caso y aun-que no esté inscrita la prohibición de enajenar, el demandado no puede alegar la nulidad de la compraventa del bien raíz sobre el cual recayó esa medida, porque las inscripciones se exigen por via.de publicidad, a . f in de que la prohibición sea oponible a terceros que no sean parte en el juicio".

"Al establecer el artículo 1683 del Código Civil que no pue-de alegar la nulidad del acto el que lo ejecutó o celebró "sabien-do" o "debiendo saber" el vicio que lo invalidaba, distingue dos situaciones perfectamente definidas: la primera, relativa al co-nocimiento personal de ese vicio, por el que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo",, y la segunda, relativa a la obligación de conocerlo, en virtud de de-ducirse del contexto de otros preceptos legales, situación esta última expresada en las palabras "debiendo saber"; el caso típi-co del que debía saber el vicio lo constituye la parte litigante a quien se notificó la prohibición recaída sobre el inmueble, y aun cuando era imposible probar que dicha persona conocía el vicio, se le aplica la prohibición del artículo 1683, en atención a que se t rata de una persona que debía saber el vicio, que no podía menos que conocerlo, dadas las circunstancias especiales en que se presentaba".

En consecuencia, "es nula porque infringe el artículo 1683 del Código Civil la sentencia que reconoce al vendedor el dere-cho de reclamar la nulidad de la compraventa celebrada mien-


(706) Revista, tomo 22, 2." parte, sec. 1.a, pág. 797.


t ras estaba pendiente una prohibición de enajenar el bien raíz dictada en su contra, prohibición no inscrita, porque el vende-dor demandado en el juicio en que se dictó la prohibición, es-taba obligado a saber el vicio que lo invalidaba" (707).

635.—Mandato nulo.—"El mandante que ha otorgado un mandato nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo inva-lidaba, no puede solicitar la nulidad del acto otorgado en cum-plimiento del mandato nulo, y que se deriva de esta circunstan-cia" (708), porque sabía o debía saber el vicio que acarrearía tanto la nulidad absoluta del mandato como la de los actos eje-cutados en su cumplimiento. Según vimos, los actos ejecutados por un mandatario en virtud de un mandato nulo, son válidos, aunque inoponiblés al mandante por faltar en ellos la voluntad de quedar obligado por los efectos del acto, pero que, en su ce-lebración, concurrió la voluntad del mandatario, y esto basta para que el acto se generara válidamente.

636.—Donación nula por falta de insinuación.—También se ha fallado que "la nulidad de una donación de bienes raíces en cuanto excede de $ 2.000 por no haberse insinuado, es absoluta, y no podría ser alegada por el que ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y ha debido conocer esa omisión por estar ella prescrita en la ley" (709).

Esta sentencia estima que la presunción del conocimiento de la ley que establece el artículo 8." del Código Civil importa el conocimiento-que prescribe el artículo 1683 de ese Código. Con-sideramos inaceptable esta doctrina, porque, según dijimos, lo que exige el citado precepto es un conocimiento real y efectivo del vicio que afecta al acto o contrato, sin que baste el conoci-miento presunto y ficticio de la ley que supone el articulo 8." ya citado.

637.—Ampliación en país extranjero de las facultades de un curador que actuaría en Chile.—Finalmente, una sentencia de-claró que "no procede que las mismas personas que solicitaron y obtuvieron de los tribunales italianos que se ampliaran las facultades y atribuciones del curador que vendría a Chile, re-clamen después ante la Justicia chilena de esa ampliación de

, (799) Revista, t omo 33, 2.a parte, sec. 1.", pág . 504. (800) R e v i s t a , , t omo 42, 2.a parte, sec. 2.", pág . 54. (801) Revista, t omo 26, 2.a parte, sec. 1.a, pág . 332.

LA NULIDAD ABSOL,UTA 5 7 7

facultades, ni puede sostenerse que el tribunal de Genova care-cía de jurisdicción intrínseca para ampliarlas, porque la ley ita-liana se lo permite; falta de atribuciones intrínsecas que no pue-den alegarla los mismos que formularon la petición en benefi-cio propio, o sea, los interesados en la interdicción; como igual-mente,, éstos mismos no pueden pedir la nulidad de la designa-ción de curador provisorio, si todos ellos concurrieron, como in-teresados, al tribunal en demanda de esta designación, yá qüe lo contrario importaría violentar el espíritu de orden y ordena-ción racional que lleva envuelta en sí toda ley, tolerar o permi-tir que los mismos interesados que obtuvieron esa, designación, pudierán a posteriori pedir que se anulare lo que ellos mismos obtuvieron, creándose así nulidades para hacerlas valer después en su propio beneficio" (710).

§ I I I . — C O N S E C U E N C I A S QUE SE DERIVAN DEL H E C H O DE CONOCER

E L VICIO QUE AFECTA A U N ACTO O CONTRATO

638.—Imposibilidad de alegar la nulidad absoluta como ac-ción y como excepción.—La consecuencia del conocimiento del vicio a que se refiere el tantas veces citado artículo 1683 es im-pedir que la persona que celebró el contrato o que ejecutó el acto con tal conocimiento, pueda alegar la nulidad absoluta de él.

Quien celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, no puede alegar la nulidad ni por vía de acción, sea en una demanda o en una reconvención, ni por vía de excepción; más aún, ni siquiera puede invocar esa nulidad en sus alegatos orales ante las Cortes.

De acuerdo con este principio, se ha fallado que "el artículo 1683 del Código Civil prohibe alegar la nulidad absoluta fiel ac-to a quien 10 ha ejecutado sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, razón por la cual, además, el juez set halla impedido de tomar en cuenta sus alegaciones relativas a hechos que dicé establecidos en los autos y que, en vista de lo rígido de la disposición que faculta y que aún obliga al juez a pro-ceder de oficio, bien pudiera quedar fuera de la prueba ofre-cida por el interesado en demostrar la nulidad del acto que él mismo había otorgado, por una circunstancia que había calla-

d l o ) Revista, t omo 28, 2." parte,1 sec. 1.a, pág . 722.

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do a sabiendas del defecto que pretendíá aprovechar en su fa-vor" (711); en otras palabras, el juez y las Cortes, deben p r o -ceder con prescindencia absoluta de todo cuanto la persona di-ga en orden a demostrar que el acto o contrato es nulo abso-lutamente.

639.—Ambito que reconoce don .José Clemente Fabres a las consecuencias de la excepción del artículo 1683.—Según don José Clemente Fabres (712), la prohibición establecida por el artículo 1683 "no tiene lugar sino cuando el vicio no apare-ce de manifiesto en el acto o contrato. Es inútil alegar la nu-lidad si el juez debe declararla de oficio; pero si el juez no puede ni debe declararla de oficio, es importante y necesaria tal alegación. El artículo 1683 dice que el juez puede y debe declararla, pero sólo cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; luego nó puede ni debe hacerlo a petición del que no puede alegarla cuando aparece de manifiesto",' opinión con la cual estamos de acuerdo.

Más adelante se pregunta "¿Qué vicio es el que puede que-dar oculto o no aparecer de manifiesto en el acto o contrato? Tres son las causas que producen la nulidad absoluta: objeto o causa ilícita, falta de formalidad o requisito peculiar e inca-pacidad absoluta. Los requisitos peculiares y la incapacidad deben aparecer de manifiesto; sólo el objeto o causa ilícitos pueden quedar ocultos; de manera que sólo a estos últimos puede referirse la prohibición que se hace de alegar la nuli-dad al que ejecutó el acto o celebró el contrato con conoci-miento real o presuntivo del vicio. Tal sería un documento otorgado por una deuda contraída en juegos prohibidos, en que no se expresase la causa del crédito. El juez no debería de-clarar de oficio esta nulidad, porque no aparece de manifiesto, ni podría alegarla el deudor, porque lo otorgó con conocimien-to del vicio que no aparece de manifiesto" (713).

En esta materia, disentimos completamente de la opinión transcrita, en primer lugar, porque las causas de nulidad, se-gún se ha dicho, son más numerosas que las allí "mencionadas; en segundo término, la afirmación de que hay vicios que apa-recen siempre de manifiesto, como son la incapacidad absoluta

( 7 1 1 ) Revista, t o m o 28, 2." parte , sec . 1.», p á g . 591.

( 7 1 2 ) Obra c i tada , t o m o III, pág . 159.

( 7 1 3 ) Obra c i tada , t o m o III, p á g s . 155 y 156.


y la falta de formalidades o requisitos, no es del todo exacta, porque si bien es cierto que es propio de la nulidad absoluta por defecto de formalidades aparecer de manifiesto en el acto que carece de ellas, como lo ha declarado una sentencia de nuestros Tribunales (714), los demás vicios, como la incapacidad abso-luta y la falta de requisitos internos propios del acto, no siem-pre aparecen de manifiesto, ni hay razón para suponer que siempre aparezcan en esta forma. Los Tribunales han recono-cido esta circunstancia, al resolver que, "según el artículo 1683 del Código Civil, la nulidad absoluta sólo puede declararse de oficio cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato, y por tanto, no procede hacer semejante declaración si el vicio no se descubre a primera vista, ni está patente, como sucedería en el caso en que constara que compareciere al acto un demente, impúber q sordomudo que no puede darse a entender por escri-to" (715). Los demás vicios que producen nulidad absoluta, y que no han sido mencionados por Fabres, tampoco aparecen siempre de manifiesto; por el contrario, es mucho más común que no aparezcan.

En consecuencia, cualquier vicio puede quedar oculto, en cuyo caáo el juez no podría declarar de oficio la nulidad absoluta resultante de él, ni menos alegarla la persona que ejecutó el acto o celebró el contrato con conocimiento de la existencia de ese vicio.

Y prosigue diciendo Fabres, en apoyo de su tesis, que "la interpretación que damos al artículo 1683 del Código Civil que niega el derecho de alegar la nulidad al que ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, guarda perfecta consonancia con las disposiciones de los artículos 1468 y 1687. En estos artículos, se declara que no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas; luego, es legítimo deducir, a con-trario sensu, que puede repetirse lo que se ha dado o pagado a consecuencia de un acto o contrato con nulidad producida por cualquiera de los otros vicios, incapacidad absoluta o fal-ta de formalidad o requisito peculiar, aún cuando se haya eje-cutado el acto o celebrado el contrato con conocimiento del vi-cio. A no ser así, el Código habría dicho: "No se podrá re-

( 7 1 4 ) Revista, t o m o 28, 2." parte , sec . 1.a, p á g . 350. ( 7 1 5 ) Revista, t o m o 33, 2." parte , sec . 1.", p á g . 504.


petir lo que se haya dado o pagado por un acto o contrato nu-lo"; y si esta regla se encontrase consignada en algún otro articulo, o hubiere querido establecerla el legislador en el ar-ticulo 1683, no habría vuelto a repetir, en el articulo 1687, que sólo no puede recobrarse lo dado o pagado por objeto o causa ilícita".

"Si hay derecho en aquel caso para repetir lo dado o pa-gado por un acto o contrato nulo, aunque se haya ejecutado o celebrado con conocimiento del vicio, es también legítimo de-ducir que la única nulidad que no puede alegar el que ejecutó el acto o celebró el contrato, es la proveniente de causa u ob-jeto ilícito, que no aparecen de manifiesto y fueron o debieron ser conocidas por el que ejecutó el acto o celebró el contrato" (716).

Sostiene, pues, este autor, que las partes que ejecutan o celebran un acto o contrato que adolece de causa u objeto ilí-cito, nunca pueden alegar la nulidad que proviene de esas cir-cunstancias, porque en todo caso saben o deben saber el vicio.

Don Luis Claro Solar refuta esta tesis, y dice que "es in-exacta la doctrina en cuanto se funda en la suposición de que el objeto y la causa ilícita deben ser siempre conocidos por las partes. De acuerdo con esta presunción de conocimiento de la ley, jamás podrían las partes solicitar la declaración de la nu-lidad absoluta, puesto que si tal presunción se aplica al objeto y a la causa ilícitos, deberían aplicarse también a los demás requisitos de validez, tanto internos como externos; y habría que llegar a la conclusión de que el vicio habría sido o debería haber sido sabido de las dos partes".

"No es exacto, pues, que el objeto ilícito y la causa ilícita sean siempre vicios ocultos que no puede el juez declarar de oficio; ni es exacto que los vicios ocultos sean o deban ser siempre conocidos de los contratantes y no pueden éstos ale-gar la nulidad que producen. Una de las dos partes puede ig-norar la existencia del vicio y podrá alegar la nulidad que le está prohibido alegar a la otra parte, que ha conocido el vicio y lo ha mantenido oculto precisamente para poder llevar a efecto el acto o contrato en que incide" (717).

( 7 1 6 ) O b r a - c i t a d a , t o m o III, p á g s . 158 y 159. ( 7 1 7 ) Obra c i tada , t o m o XII , N.» 1927, p á g . 609.


§ IV.—CONTRADICCIÓN APARENTE EN QUE INCURRE EL ARTÍCULO

1 6 8 3 DEL CÓDIGO CIVIL

640.—Exposición del problema.—Algunos han creído ver úna contradicción entre lá disposición del artículo 1683 del Có-digo Civil que faculta al juez para declarar de oficio la nuli-dad absoluta que aparece de manifiesto en el acto o contrato, y la del mismo artículo que prohibe alegar esta nulidad al que ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el. vicio que lo invalidaba, porque mientras, por una parte, se pro-hibiría alegar la nulidad a las personas a quienes ella interesa, por otra, el juez podría declararla de oficio, con lo cual la sanción impuesta al contratante doloso desaparecería, ya que éste, por otro camino lograría aprovecharse de esa nulidad.

El autor que hace notar la contradicción es don José Cle-mente Fabres, que se expresa en los siguientes términos: "La-obligación que el artículo 1683 del Código Civil impone al juez, puede hallarse en conflicto con la negativa del derecho de ale-gar la nulidad absoluta, qué se hace ál que ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En este conflicto, ¿césa la obligación del juez de declarar de oficio la nulidad, o cesa la negativa de alegarla? Tal es la cuestión que presenta el artículo que nos ocupa" (718).

Hace derivar esta cuestión de la opinión que sustenta, se-gún. la cual la nulidad absoluta sé produce ipso jure, y lo que es nulo, no existe; en otras palabras, asimila la nulidad a la inexistencia, y sostiene que ésta se produce por el solo mi-nisterio de la ley. Por consiguiente, afirma que eS inútil la ac-ción de nulidad, ya que basta "ejercitar la acción que competa contra, 'el que ejecutó el acto o celebró el contrato nulo, o con-tra sus bienes, como si no hubiera ejecutado el acto o celebrado él "contrato" (719), porque lo nulo es lo que no existe.

Además, con la facultad dada al juez de declarar la nu-lidad absoluta cuando aparece de manifiesto en el acto o con-trato, se obvian las dificultades, ya que, mediante tal decla-ración, el acto será considerado definitivamente como no eje-cutado o celebrado, sin necesidad de alegación de parte.

Existe sólo un caso, afirma Fabres, en que el vicio no apa-

(718) Obra citada, tomo III, pág. 149. (719) Obra citada, tomo III, pág. 160.


rece de manifiesto, y tal vicio es la causa u objeto ilícito, se-gún ya lo dijimos; en este caso, el juez no puede declarar la nulidad de oficio. Y como las partes ejecutaron el acto o cele-braron el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo anulaba, tampoco podrían ejercitar la acción de nulidad; y es el único caso ,en que, según Fabres, podrían hacer uso de ella, ya que "es inútil alegar la nulidad si el juez debe declararla de oficio" (720).

La conclusión a que llega es que la nulidad, más que ac-ción, es excepción, y la puede oponer la persona a quien se de-manda el cumplimiento de un contrato; y basta que la oponga, y que el vicio aparezca de manifiesto, para que el juez la de-clare de oficio. Pero si se t rata de objeto y causa ilícita, "los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato con conocimien-to real o presunto del vicio, no pueden oponer este vicio cuando no aparece de manifiesto, porque entonces no puede declararla el juez de oficio".

"Los únicos vicios que la ley supone que pueden quedar ocultos", concluye, "son el objeto o la causa ilícita, y éstos son, por consiguiente, los únicos que no pueden oponer los que ejecutaron el acto o celebraron el contrato a sabiendas del vi-cio, lo que no importa otra cosa que rehusar la prueba que se ofrezca del vicio" (721).

Tal es la interpretación que da al artículo 1683 y la con-clusión a que llega la basa en el hecho de aparecer o no el vicio de manifiesto: si el vicio aparece de manifiesto en el ac-to o contrato, no es necesario alegar la nulidad absoluta, por-que el juez la declarará de oficio de todas maneras; pero basta la circunstancia de que no aparezca de manifiesto para que al juez le esté vedado hacer tal declaración. Por tal motivo, y co-mo consecuencia de lo anterior, las partes no pueden alegar el vicio, y este hecho basta para suponer que el que ejecutó o los que celebraron el contrato tienen conocimiento de él. Agre-ga que el único vicio que no aparece de manifiesto es el objeto o la causa ilícita.

641.—Refutación de la opinión de Fabres.—Ya hemos de-mostrado en el número anterior que la afirmación de Fabres en el sentido de que el único' vicio que no puede aparecer de

( 7 2 0 ) Obra c i tada , t o m o III, p á g . 155. • ( 7 2 1 ) Obra c i tada , t o m o III, p á g . 162.


manifiesto en el acto o cohtrato es lá causa o el objeto ilícito, es falso y no corresponde a la realidad, porque tanto esta cau-sal de nülidad absoluta como todas las demás, incluyendo las que este autor omite mencionar, pueden a Veces aparecer de ma-nifiesto en el acto o contrato, y en otras, no ser visibles en el documento mismo.

* Según la afirmación de Fabres, -en todos los casos en que el vicio no apareciere de manifiesto en el acto o contrato, las partes que lo ejecutaron o celebraron no podrían alegar la nulidad absoluta, porque, al no aparecer de manifiesto, el juez no podría declararla de oficio, y porque esto implicaría que ías partes tienen conocimiento o deben tenerlo del vicio de nu-lidad, de acuerdo con la presunción de conocimiento de la ley del artículo 8.° del Código Civil que, según hemos dicho, no tiene aplicación en esta materia.

Esta subordinación del ejercicio de la acción de nulidad absoluta a la circunstancia de aparecer el vicio de manifiesto o no en el acto o contrato es enteramente antojadiza y arbitra-ria. En efecto, en ninguna parte ha dicho el Código Civil que ello sea así. Además, aceptar esta doctrina sería eliminar por completo la acción dé nulidad, que el mismo artículo 1683 con-cede, porque sólo podría declararsé la nulidad absoluta cuan-do el vicio apareciere de manifiesto en el acto o contrato, ne-gándole a las partes el derecho de alegarla en los múltiples casos en que, no apareciendo de manifiésto, tampoco han te-nido conocimiento del vicio .en el momento de celebrar el con-trato o de ejecutar el acto, porque, repetimos, no es la presun-ción del artículo 8." del Código Civil la que se aplica, sino que es necesario un conocimiento efectivo del vicio, según lo demos-tramos en su oportunidad.

642.—La acción de nulidad es independiente de la facul-tad que tiene el juez para declarar de oficio la nulidad abso-luta que aparece de manifiesto.—Creemos que lá acción de nu-lidad existe en todo caso, sea que el vicio aparezca de manifies-to o no en el acto o contrato. Cuándo no 'aparezca en esa for-ma, la nulidad deberá alegarse necesariamente, ya que el juez no podrá declararla de oficio. Y, aunque el vicio aparezca de manifiesto, convendrá alegarla a fin de llamar la atención del juez sobre su existencia.

La acción de nulidad es, pues, indispensable para lograr


que se declare la nulidad cuando el vicio no aparece de manifies-to, y la declaración oficial es la única forma en que la nulidad puede producir sus efectos: como veremos itíás adelante, según se desprende de los artículos 1687 y 1689 del Código Civil, no existe nulidad ipso jure, sino que es necesaria una resolución judicial que declare la nulidad del acto o contrato.

Esta acción puede ejercerse por todo el que tenga interés en que se declare la nulidad, aún por las partes que intervi-nieron en su celebración; esta regla es amplia. La única limita-ción que establece la ley es la prohibición para ejercerla al que "ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o de-biendo saber el vicio que lo invalidaba". Repetimos que ésta es la única limitación que la ley impone al ejercicio de la acción de nulidad; en consecuencia, carece de base la doctrina que ex-pone Fabres, en el sentido que sólo procede el ejercicio de la acción de nulidad cuando el vicio que la origina aparece de ma-nifiesto en el acto o contrato, porque sólo entonces puede decla-rarla el juez de oficio.

La facultad del juez para declarar de oficio la nulidad cuando el vicio que aparece de manifiesto es totalmente inde-pendiente del ejercicio de la acción de nulidad por parte de los interesados en obtener su declaración, y los fundamentos de uno y otro son completamente diferentes, por lo cual no existe ni puede existir la contradicción que anota Fabres.

Según hemos dicho, el juez, al hacer uso de la facultad que le confiere el artículo 1683, está sancionando actos que in-fringen disposiciones de orden público-y reglas que interesan a la sociedad toda; en consecuencia, el juez actúa en defensa de principios superiores de Derecho, y de la colectividad mis-ma. En cambio, cuando un interesado solicita la declaración 'de nulidad de un acto o contrato, lo hace movido por un interés puramente individual y pecuniario, o. sea, su acción sólo tiene por objeto proteger su patrimonio, evitar que sufra menoscabo por el cumplimiento del acto o de contrato que lo afecta.

643.—La supuesta contradicción del artículo 1683 del Có-digo . Civil no existe.—Como puede verse, los fundamentos de Ir. facultad del juez para declarar la nulidad de oficio, y la que tienen los interesados para solicitar dicha declaración, son dis-tintos y no se contraponen, porque sus objetivos son diversos.i El hecho de que a veces coincidan, no significa que haya con-


traposición entre ellas, pues mediante la declaración de la nulidad se logran ambos objetivos: proteger los intereses ge-nerales de la colectividad y los particulares de cada interesado en dicha nulidad.

Tampoco hay contradicción en que, en un caso determi-nado, pueda el juez ejercitar su facultad de oficio a pesar de estar prohibido a las partes solicitar la declaración de nulidad; en tal caso, la ley sanciona a la parte dolosa, que ha contratado a sa-biendas del vicio que invalidaba el contrato, prohibiéndole que alegue la misma nulidad de que tenía conocimiento al manifes-tar su voluntad. Pero como el vicio aparece de manifieste} en el acto o contrato, el juez puede, a pesar de la prohibición que pe-sa sobre las partes contratantes, declarar la nulidad de oficio, porque es más importante la defensa de los intereses, generales de la sociedad que sancionar la actitud dolosa del que celebró el contrato o ejecutó el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Por lo tanto, en un caso como el que anotamos, el juez puede y debe declarar de oficio la- nulidad absoluta, aun cuando las partes no puedan pedir que se la declare, porque, como de-cíamos, ante todo está la defensa del interés general, del orden público y de la moral, sin que tenga importancia que, mediante lá declaración del juez, se beneficien las partes que carecían de la facultad de solicitar la nulidad absoluta, por tener conoci-miento del vicio, que la produce. s •

Este caso puede presentarse tratándose de cualquiera de las causales de nulidad absoluta que hemos analizado, porque cualesquiera de ellas puede aparecer de manifiesto en el acto o contrato, inclusive la causa u objeto ilícito. No procede soste-ner, como Fabres, que este vicio, por ser el único que no apa-rece de manifiesto en el acto o contrato, no puede ser invocado por las partes para solicitar la nulidad, porque el juez no po-dría declararla de oficio.

Las partes que celebraron el acto o contrato pueden alegar la nulidad, cuando no conocían el vicio al momento de celebrar aquél, aunque el juez no pueda declarar de oficio dicha nuli-dad, porque en ninguna parte el Código ha establecido la su-bordinación que señala Fabres. Además, si así fuera, no tendría objeto la disposición del artículo 1683 que permite a cualquier interesado solicitar la declaración de nulidad, porque bastaría


con establecer la facultad del juez para lograr el propósito per-seguido por la ley.

Estimamos, pues, equivocada la doctrina de Fabres, como asimismo las consecuencias que de ellas hace derivar.

644.—Opinión de don Luis Claro Solar.—Don Luis Claro Solar se pronuncia en contra de la doctrina de Fabres, y dice que la pretendida contradicción de que hemos hablado no exis-te. Además, "es inexacta la doctrina en cuanto se funda en la suposición de que el objeto y la causa ilícitos no aparezcan ja-más de manifiesto, y deban ser siempre conocidos por las par-tes. Dé acuerdo con esta presunción de conocimiento de la ley, jamás podrían las partes solicitar la declaración de nulidad ab-soluta, puesto que si tal presunción se aplica al objeto y a la causa ilícitos, debería aplicarse también a los demás requisitos de validez tanto internos como externos; y habría que llegar a i? conclusión de que el vicio habría sido sabido o debería haber sido sabido de las dos partes. La aparente contradicción entre las dos disposiciones del artículo 1683 aparecería siempre, ya que por una parte apareciendo el vicio de manifiesto en el acto o contrato, el juez debería declarar de oficio la nulidad, y por la otra, ninguna de las que habían intervenido en el acto o con-trato podía alegarla".

"No.es, pues, exacto que el objeto ilícito y la causa ilícita sean siempre vicios ocultos que no puede el juez declarar de oficio; ni es exacto que los vicios ocultos seah o deban ser siem-pre conocidos de los contratantes, y no puedan éstos alegar la nulidad que producen. Una de las dos partes puede ignorar la existencia del vicio y podrá alegar la nulidad que le está prohi-bido alegar a la otra parte que ha conocido el vicio y lo ha mantenido oculto precisamente para poder llevar a efecto el ac-to o contrato en que incide" (722) %

645.—Excepción a la prohibición del articulo 1683.—La pro-hibición que establece el artículo 1683, para alegar la nulidad, y que afecta a aquellos que han ejecutado el acto o celebrado el contrato,- sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida-ba, es de aplicación general.

Pero tiene una excepción contemplada en el artículo 360 del Código de Comercio, que complementa al artículo 357 del

( 7 2 2 ) Obra c i tada , t o m o XII , N.» Í927, p á g . 607.*


mismo Código. Este último artículo dispone que "la omisión de la escritura social o de su inscripción en el registro de comer-cio produce nulidad absoluta entre los socios", con lo cual que-dan a salvo los derechos de terceros a quienes esta nulidad pue-de perjudicar.

Y el artículo 360 declara que "los socios no podrán alegar la nulidad del contrato ni por vía de acción ni por vía de excep-ción después de disuelta la sociedad de hecho"; a contrario sen-su, los socios pueden alegar esa nulidad mientras subsista la sociedad de hecho, y, de acuerdo con el artículo 357, pueden ale-garla entre sí, pues, la nulidad se produce entre ellos.

Es evidente que. el artículo 360 del Código de Comercio de-ba primar sobre el artículo 1683 del Código Civil, porque se tra-ta de una disposición especial del Código de Comercio que ac aplica únicamente a las sociedades mercantiles: luego, los socios pueden alegar la nulidad de la sociedad aún cuando hayan ce-lebrado el contrato^ sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (723).

T I T U L O I I

PROBLEMAS A QUE HA DADO ORIGEN LA APLICACION DE LA PROHIBICION EXCEPCIONAL DEL

ARTICULO 1683 DEL CODIGO CIVIL

646.—En qué consisten.—Cuestión arduamente discutida ante los Tribunales es la referente a saber si la prohibición pa-ra alegar la nulidad que establece el artículo 1683 del Código Civil respecto del que ejecuta el acto o contrato, sabiendo o de-biendo saber el vicio que lo invalidaba, afecta igualmente a sus herederos.

Es decir, el heredero de quien, ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio de que adolecía, ¿puede pedir la nulidad de ese acto o contrato? La inhabilidad que afecta a su causante, ¿se- tránsmite también a él?

Idéntico problema se presenta respecto del cesionario de

(723) En este sentido: PALMA ROGERS, GABRIEL, obra citada, to-mo II, pág. 112; PULIDO MORGAN, ALBERTO, De la Nulidad en el Con-trato de Sociedad, N." 76, pág. 141.

588 ARTURO ÁT.ESSANDRI BESA

derechos hereditarios que provienen de quien no pudo alegar la nulidad por la circunstancia anotada, y del representado, cu-yo representante celebró el acto o contrato sabiendo o debien-do saber el vicio que lo invalidaba. '

A todas estas personas, aun cuando no han intervenido per-sonalmente en la celebración del contrato o en la ejecución del acto, les alcanzan sus efectos; esta circunstancia basta para que tengan interés en alegar su nulidad.

S I . — S I T U A C I Ó N DE LOS HEREDEROS DEL QUE E J E C U T Ó O CELEBRÓ

EL ACTO O CONTRATO SABIENDO O DEBIENDO SABER

EL VICIO QUE LO INVALIDABA

647.—El heredero del que ejecutó el acto tiene interés en alegar la nulidad.—El heredero representa la persona del cau-sante para sucederle en todos sus derechos y obligaciones trans-misibles (artículo 1097 del Código Civil).

Es evidente, entonces, que el heredero tiene un interés ma-nifiesto en alegar la nulidad de que puedan adolecer los actos y contratos celebrados por su causante para evitar que sus efec-tos le alcancen.

648.—Doctrina aceptada por la Corte Suprema.—La juris-prudencia de la Corte Suprema ha sido uniforme en el sentido de negar al heredero él derecho de alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que ejecutó o celebró su causante, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. En diversas opor-tunidades -ha dicho que "el heredero de la persona que compra una propiedad a sabiendas de que estaba sujeta a una prohibi-ción judicial de gravar y enajenar no puede solicitar, en ese ca-rácter, que se declare la nulidad de ese contrato celebrado por su causante, fundándose en que, según el artículo 1464 del Có-digo Civil, hubo objeto ilícito, pues carece de derecho para ac-cionar en este caso" (724).

En otra sentencia, la misma Corte dijo que "en vista de ca-recer el heredero del derecho de alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que fué ejecutado por su causante con conoci-miento del vicio que lo afectaba, el cesionario a quien dicho he-

(724) Revista, t o m o 19, 2." parte, sec. 1.", pág. 325; tomo 25, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 390.


redero transfiere sus derechos tampoco adquiere el derecho de pedir que se declare la nulidad absoluta" (725).

649.—Sentencia en que- la Corte Suprema expone detenida-mente su doctrina.—Cuatro años más tarde, la misma Corte Suprema, pronunciándose sobre un caso en que se discutía el problema de que nos estamos ocupando, sentó la siguiente doc-trina; confirmando así su jurisprudencia anterior. "Están inha-bilitados para alegar la nulidad absoluta los herederos del que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Los herederos no podrían invocar por una parte el carácter de herederos para demostrar el interés que tienen para pedir la declaración de la nulidad absoluta del acto, y desentenderse de ese carácter para evitar que les alcan-ce la prohibición que gravita sobre sus antecesores para alegar la nulidad".

"Los herederos representan y continúan la persona del di-funto sin solución de continuidad alguna, le suceden en todos sus derechos y • obligaciones contractuales y transmisibles con las mismas calidades y vicios; salvo ciertas situaciones perso-nalísimas del de cujus, son la misma persona que él, no pue-den ni más ni menos que éste en lo que actúan en su represen-tación y sin derecho propio: el muerto vive en el heredero".

"No procede conferir al heredero un derecho que no sólo no radicaba en su causante, sino que le empecía a él una expre-sa prohibición, debiendo advertirse que el derecho para sustan-ciar la acción lo arranca precisamente del interés que le nace por ser heredero de aquel que no podía accionar".

"Eso no significa que se haga al heredero responsable del dolo o culpa ajenos, pues no cabe identificar el dolo mismo, que es personalísimo y que nace y muere con el autor, con sus con-secuencias o efectos civiles que por ser de carácter económico se transfieren o transmiten de acuerdo con las leyes generales".

"No radica en el heredero un derecho que nunca habría existido en el causante y que mal puede nacer espontáneamente en favor de herederos o cesionarios del que suscribió el con-trato".

"Importaría una burla de la prohibición legal dejar al con-tratante vicioso en situación de ceder derechos que no tiene o

(837) Revista, t omo 41, 2." parte, sec. 1.", pág . 252.


de alimentar la confianza que sus herederos pudieran hacer uso de una acción que le estaba vedada".

"No es de extrañar que los herederos carguen con esa cla-se de responsabilidades como si ficticiamente hubieren cometi-do ellos mismos el acto que adolece de nulidad absoluta, porque en rigor se trata de las consecuencias y responsabilidad civil que les comprende de la misma manera que el heredero del que ha cometido un delito o cuasi-delito carga con las indemniza-ciones correspondientes".

"Si se facultara a los herederos para alegar la nulidad por no haber tenido ingerencia en el dolo que la origina, con la mis-ma lógica habría que concederles la facultad para excepcionar-se sosteniendo que la. nulidad que se solicita en su contra és consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe per-judicar".

"Si aun tratándose de incapaces que han inducido con do-lo al acto o contrato, no se les permite a ellos ni a sus herede-ros alegar la nulidad, con mayor razón debe sostenerse que tal prohibición abarca también a los herederos y cesionarios de los capaces. Habría sido redundante agregar que la prohibición de alegar la nulidad que establece el artículo 1683 del Código Ci-vil abarca a los herederos y cesionarios y, por el contrario, pa-ra que esa inhabilidad no les afectara sería necesario que ex-presamente se les excluyera".

"La interpretación que antecede es la que mejor se aviene con la naturaleza de la nulidad absoluta que' no se ha estable-cido en consideración a la calidad o estado de las personas si-no en interés de la moral o de la ley, de manera que la lleva en sí el acto o contrato viciado donde quiera que vaya, en manos de quien quiera que se encuentre" (726).

650.—Refutación de don Gonzalo Barriga.—Don Gonzalo Barriga Errázuriz (727), en un comentario a la sentencia que reproducimos, ataca las conclusiones a que llega, y sostiene que la prohibición del artículo 1683 que afectaba al causante no al-canza a sus herederos. Transcribiremos las partes más impor-tantes de este comentario, que analiza y resuelve el problema con gran precisión, claridad y acierto.

(815) Revista, t o m o 39, 2.a parte, sec. 1.a, pág . 505. (816) Revista, t omo 37, 2." parte, sec. 1.a, pág . 383.

LA NÍILIDAD ABSOLUTA 597

•a) Argumento basado en la historia fidedigna del estable-cimiento de la disposición.—Al efecto, aduce la historia fidedig-na del establecimiento de la ley, de la cual resulta que la pro-hibición del artículo 1683 fué traducida de una frase de Delvin-court, quien explicaba que el fundamento de la regla era que "nadie podía alegar su propia inmoralidad"; luego, los herede-ros -del causante inmoral pueden alegar la nulidad absoluta, porque no estarían alegando su propiá inmoralidad, sino la aje-na, la del .causante, que fué la que dió origen a la nulidad absoluta.

b) Argumento que se basa en el carácter de inhabilidad in-transmisible que reviste la -prohibición del artículo 1683.—En segundo lugar, considera que la prohibición que establece el ar-tículo 1683 constituye una verdadera inhabilidad y "por su na-turaleza, las inhabilidades no se transfieren ni se transmiten". El concepto de inmoralidad es, por otra parte, subjetivo y no cabe • atribuírselo a una persona qué no ha incurrido en culpa, y culpa consciente y voluntaria, requisito esencial para que pueda existir inmoralidad. Esta no se transmite de padre a hi-jos, ni de causante a herederos, sino que es inherente a la per-sona que ha cometido el acto ilícito.

En consecuencia, el fundamento filosófico de la regla del artículo 1683 no se compadece con la doctrina sustentada por la sentencia que transcribimos.

"Se trata, además, de una verdadera incapacidad o inhabi-lidad, y como tal, siendo una regla de excepción, debe interpre-tarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso a que la ley literalmente se refiere, y por tanto, si dentro de los tér-minos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o inca-pacidad".

"La Corte Suprema ha creído justificar su doctrina", dice el señor Barriga, "fundándose en el principio de que los here-deros representan y continúan la persona del difunto, sin fi-jarse que ello es con el determinado objeto de sucederle en to-dos los derechos y obligaciones transmisibles, y que la inhabili-dad para alegar la nulidad no es ni un derecho ni una obliga-ción, sino una incapacidad o inhabilidad para ejercitar una acción".

La prueba de que la regla del artículo 1683 es excepcional


y no puede extenderse a otros casos ,que los que expresamente te señalan lo constituye el artículo 1685 del Código Civil cuyo texto es el siguiente: "Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus herederos o cesio-narios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción de- ma-yor edad o de no existir la interdicción u otra causa de incapa-cidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamien-to de nulidad". — "Si la inhabilidad para alegar la nulidad que afecta al causante se transmitiera al heredero, según los prin-, c-ipios generales, evidentemente no habría tenido para qué refe-rirse esa disposición a los herederos en la forma expresa que lo ha considerado necesario hacer".

"El artículo 1685 del Código Civil se refirió expresamente a los herederos porque de lo contrario no les habría afectado la inhabilidad para alegar la nulidad, y, por la misma razón, si el artículo 1683 inmediatamente anterior, se refirió única y exclu-sivamente al que ejecutó o celebró el contrato, no puede hacer-se extensiva la inhabilidad al heredero, á quien no se refirió di-cha áisposición legal". Esta, y no la que hace Ja Corte Supre-ma, es la verdadera interpretación de estos artículos.

c) Argumento que se funda en que el heredero que pide la declaración de nulidad lo hace en virtud de un derecho pro-pio que le confiere la ley, y no como heredero del causante que ejecutó el acto.—Dice la Corte Suprema que el heredero no tie-ne derecho para alegar la nulidad absoluta, pues su causante carecía de él, a lo cual el señor Barriga responde en los términos siguientes: "El heredero, para alegar la nulidad, no tiene para qué invocar ese derecho como adquirido del causante, ya que ejercita un derecho que le es propio y que le corresponde a vir-tud de la ley que se lo confiere por el solo hecho de tener interés en alegar la nulidad absoluta. Los herederos, si bien pueden de-rivar el interés para' alegar la nulidad absoluta de su carácter de tales, no tienen para qué fundarse en esa calidad para pedir su declaración, ya que les basta invocar el interés en que se de-clare nulo el acto o contrato, para que puedan alegar la nuli-dad, conforme lo autoriza el mencionado artículo 1683".

"Nada importa, pues, que el causante no haya tenido el de-recho para invocar la nulidad, si los herederos tienen interés en que se declare, ya que esto es suficiente para que la puedan invocar sin hacer valer su calidad de herederos. Es la calidad


la que les da el interés para pedir la nulidad, pero el derecho a alegarla se los da la ley, y no se deriva de aquella'calidad sino de ese interés y, por tanto, al alegarla, obran en nombre pro-pio y no como herederos, ejercitando esa facultad que la ley otorga a cualquiera que tenga interés en que la nulidad se de-clare. De manera que nada importa que el causante no haya tenido derecho a alegar la nulidad, porque no emana de él el de-recho que ejercitan sino de la misma ley que se los otorga en consideración al interés que tienen en que esa nulidad se de-clare".

A nuestro juicio, éste es uno de los argumentos fundamen-tales en pro de la tesis que sostiene don Gonzalo Barriga, que se ajusta enteramente a la realidad de las cosas. En efecto, el heredero, como tal, tiene un interés pecuniario evidente en que se anulen los actos y contratos celebrados por su causante, puesto que, dada su calidad de herederos, tendrá que darles cum-plimiento, con lo cual su patrimonio sufrirá menoscabo. En con-secuencia, el heredero tiene un interés propio, originario, en que se declare esa nulidad, interés que no proviene del causante, si-no que le pertenece exclusivamente, porque- dice relación con su patrimonio propio, porque los efectos del acto o contrato van a afectarlo personalmente. Debido a esta circunstancia, el here-déro no necesita invocar un derecho que no tenía su causan-te, porque la ley le otorga una facultad propia, que nace de circunstancias que dicen relaóión exclusivamente con él, y no con el causante. Al tener ese interés propio, puede pedir la nu-lidad absoluta, porque es indiscutible que no ejecutó ni cele-bró el acto o contrato personalmente ni puede sostenerse lo contrario con fundamento, pues, aún cuando sea heredero y representante de la persona del causante, esta ficción ño pue- • de llevarse tan lejos como para, suponer que fué él quien celebró el contrato o ejecutó el acto en que su causante intervino co-mo parte.

d) La prohibición del artículo 1683 tiende, a evitar que quien ejecutó el acto con conocimiento del vicio que lo inva-lidaba se aproveche de su propia mala fe.—Más adelante, el au-tor que citamos dice: "La ley sólo pretende sancionar al que ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo sa-ber el vicio que lo invalidaba para impedir que así abuse de su propia inmoralidad, y porque moralmente repugna .que el

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que celebra el acto o contrato en esas condiciones sea el mis-mo que prevaliéndose de esas circunstancias alega la nulidad. Pero es menester tener muy presente que es una sanción o un castigo para el que celebra el contrato o ejecuta el acto en ta-les condiciones y que no establece en beneficio de la otra parte, sino en interés de la moral y de la ley".

Respecto de la parta de lá sentencia en que la Corte sos-tiene que "si se les otorgara derecho a los herederos para de-mandar la nulidad absoluta fundado en que ellos no han tenido ingerencia alguna en el dolo que la origina, con misma lógi-ca habría que concederles la facultad de excepcionarse sostenien-do que la nulidad que se solicitara contra ellos es consecuencia de un dolo que no han cometido y no les debe perjudicar", el señor Barriga argumenta que "es necesario considerar, en primer tér-mino, que la nulidad absoluta de que se está tratando no ema-na del dolo que produce sólo nulidad relativa, y en segundo lu-gar, que la inhabilidad para alegar la nulidad en el carácter de tal, como hemos dicho, no se transmite, pues el heredero sólo sucede al causante en los derechos y obligaciones transmisibles; y si se puede alegar la nulidad en contra del heredero del cau-sante es en cuanto titular de un derecho u obligación -que ha adquirido de él. Si se demanda al heredero la nulidad de la com-pra de una cosa adquirida por el causante, es porque el herede-ro ha adquirido el dominio de la cosa en el carácter de herede-ro y porque pesan sobre él las obligaciones del causante, una de las cuales consiste en responder de los actos y contratos que ejecuta o celebra".

. "Además, la ley en parte alguna ha establecido que la nu-lidad sólo pueda - solicitarse en contra" del que ejecutó el acto o celebró el contrato, por lo cual és necesario aplicar las re-glas generales, mientras que al establecer la inhabilidad para alegar la nulidad, se refiere determinadamente a ese".

"La ley sólo indica quién puede ejercitar la acción de nu-lidad absoluta, pero no contra quién se puede ejercitar, y no establece esa nulidad como una sanción por el dolo en que se haya podido incurrir en la ejecución del acto o celebración del contrato, por lo cual y dado lo anteriormente expuesto, no ca-be equiparar las dos situaciones a que se refiere la Corte Su-prema para decir que los herederos en contra de los cuales se entabla la nulidad, deberían poder excepcionarse alegando que

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fué su causante el que incurrió^ en dolo, si se sostiene que a los herederos del que estaba inhabilitado para alegarla no les afecta la misma incapacidad". »

Finalmente, el señor Barriga critica la afirmación que ha-ce la sentencia que comenta, según la cual la interpretación que prohibe al heredero alegar la nulidad en el caso que ana-lizamos "se ayiene mejor también con la naturaleza misma de la nulidad absoluta que no se ha establecido en consideración* a, la calidad o estado de las personas, sino que en interés -de lu moral o de la ley, de manera que puede decirse, permitien-do la figura, la lleva en sí el acto o contrato viciado donde quiera que vaya y en manos de quien quiera se encuentre", y funda su crítica en que considera que dé esos principios "se de-duce una interpretación contraria, ya que siendo así y no ha-biéndose establecido la nulidad absoluta respecto de determi-nada persona, sino con relación al acto mismo, con el cual va a todas partes, es lógico que la nulidad se produzca con res-pecto al mayor número de personas posibles, salvo que expre-samente la' ley le impida alegarla; y, por tanto; si la ley sólo se refiére al que interviene en el acto o contrato para impedir-le que la alegue, no cabe extender la inhabilidad a los .here-deros".

651.—Principios fundamentales al respecto.—Fluyen nítida-mente de este .comentario los principios fundamentales aplica-bles al problema en estudio. Consisten en que:

1) La prohibición de alegar la nulidad absoluta del acto o contrato al que lo ejecutó o celebró, sabiendo o debiendo sa-ber el vicio que en él incidía, constituye una inhabilidad que impone la ley a la parte inmoral que pretende invocar su pro- -pia. inmoralidad para beneficiarse pecuniariamente.

2) En su carácter de inhabilidad, la disposición que la es-tablece es una norma excepcional,, que debe interpretarse res-trictivamente, por lo que sólo es aplicable a las personas que la disposición señala específica y literalmente, esto es, a la per-sona misma que celebró el contrato o ejecutó el acto, al que tuvo intervención directa en la generación del negocio nulo.

3) La inhabilidad del artículo. 1683 es una sanción, un cas-tigo, que la ley establece para aquel que celebra un acto jurí-dico con conocimiento del vicio que lo invalida, y que después pretende aprovecharse de su propia inmoralidad; no se t rata


de un acto celebrado con dolo o engaño, porque éstos están sancionados con la nulidad relativa, sino que la ley no acepta sjue una persona pueda aprovecharse en beneficio propio de una circunstancia inmoral, que la misma ley repudia.

4) Las inhabilidades no se transmiten ni se transfieren, porque son personalísimas, y porque su objeto es sancionar a la persona que ejecutó el acto inmoral. Por lo tanto, la prohi-bición del artículo 1683, como inhabilidad que.es, no se trans-mite a los herederos del causante.

5) La facultad de los herederos para alegar la nulidad absoluta, no deriva del causante, que carecía de ese derecho, sino que es la propia ley la que se las concede, con prescinden-cia de la situación de aquél; en consecuencia, al entablar la ac-ción de nulidad absoluta, están ejercitando un derecho que les es propio.

6) El derecho que la ley concede en forma directa a los herederos para alegar la nulidad, proviene de que ellos tienen personalmente el interés que exige el artículo 1683 para que se declare la nulidad. No obsta a que los herederos» puedan ejerci-ta r la acción de nulidad el hecho de que su causante haya ca-recido de esta acción, porque la prohibición del artículo 1683 no niega al causante su interés en la nulidad absoluta; sólo le pro-hibe alegarla, y nada se opone a que ese interés se transmita a sus herederos.

Tampoco obsta a que los herederos puedan ejercitar la ac-ción de nulidad absoluta, el hecho de que su interés nazca en el momento de morir el causante, y que no lo hayan tenido an-tes. La ley no señala plazo o época determinada en que debe producirse ese interés; sólo exige que se le tenga en el momen-to de alegar la nulidad absoluta.

652.—Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso que acoge ampliamente la doctrina del señor Barriga.—Con posterioridad a la sentencia de la Corte Suprema y al comen-tario que de ella hizo don Gonzalo Barriga, la Corte de Apela-ciones de Valparaíso, en sentencia de 31 de Julio de 1935, acep-tó ampliamente y en todas sus partes la doctrina expuesta por aquél en su citada crítica al fallo de la Corte 'Suprema, y de-claró, en consecuencia, que un heredero puede alegar la nulidad absoluta de un acto jurídico ejecutado por su causante aunque és-te hubiera estado impedido de hacerlo por haber celebrado el acto


conociendo o debiendo conocer el vicio que lo invalidaba (728). 653.—Sentencia de la Corte Suprema posterior a ía citada

en el número anterior.—A pesar de la amplia aceptación que mereció el citado comentario por parte de la Corte de Valpa-raíso, que. sentó nueva jurisprudencia .sobre este punto, llegan-do a conclusiones que verdaderamente se ajustan a la letra, al espíritu y a la historia fidedigna del establecimiento del artículo 1683, la Corte Suprema, en sentencia de 24 de Octubre de 1938, rechazó la doctrina acogida por la Corte de Valparaíso y volvió a fallar én el mismo sentido que lo había hecho en sentencias anteriores.

La doctrina de la Corte Suprema es la siguiente: "Si el demandante no tiene otro interés en la declaración de nulidad que el derivado de su condición de heredero del que otorgó el acto, condición en la cual es el continuador de la persona de éste, a quien representa para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, la acción de nulidad que intenta en virtud de ese interés sólo puede corresponderle en representa-ción de su antecesor que celebró el contrato".

"En consecuencia, el heredero de quien celebró el contra-to sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba está in-habilitado para alegar la nulidad del mismo".

"Ello no significa que el heredero sea responsable del do-lo o culpa de su antecesor, sino sólo que, como tal, no puede invocar un derecho que no tenía su causante y que, además, no emana del contrato cuya nulidad se pretende obtener".

"De lo contrario, se permitiría burlar la prohibición legal, pues se permitiría que después de los días del contratante cul-pable, pudiera pedir la declaración de nulidad el llamado a su-cederle sólo y precisamente en sus derechos y obligaciones transmisibles".

"Si cuando el dolo es imputable a un incapaz, conforme al artículo .1685 del Gódigo Civil, no se permite^ a él ni a sus he-rederos alegar la nulidad, con mayor razón aquella prohibición para alegar la nulidad absoluta se extiende a los herederos y cesionarios de las personas capaces. En consecuencia, es . nula la sentencia que acoge la nulidad absoluta de un contrato in-vocada por el heredero de quien lo. celebró, sabiendo o debien-

(728) Revista, tomo 33, 2." .parte, sec. 2.a, pág. 65.

5 9 8 ARTURO AT.ESSANDRI BESA

do saber el vicio que lo invalidaba, porque infringe el artículo 1683 del Código Civil" (729).

654.—Crítica a la sentencia precedente.—Esta sentencia in-curre, a nuestro juicio, en un triple error: en iprimer lugar, considera a la inhabilidad que afecta al contratante que cele-bró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo inva-lidaba, no como tal inhabilidad, sino como la carencia de un derecho transmisible, por lo cual la hace aplicable igualmente al heredero de ese contratante; esta es la conclusión que se desprende de la sentencia cuando dice que "si el causante no tenía el derecho de alegar la nulidad, tampoco lo tiene el he-redero".

En segundo lugar, la Corte Suprema considera que el in-terés del demandante para alegar la nulidad deriva únicamen-te de su condición de heredero del que celebró el contrato, a quien representa; luego, "la acción de nulidad que intenta en virtud de ese interés sólo puede corresponderle en representa-ción de su antecesor que celebró el contrato".

Este es, a nuestro juicio, el error fundamental de la sen-tncia, porque si bien el interés del heredero para alegar la nu-lidad proviene de su calidad de heredero, el derecho para alegar-la se lo otorga la ley, en razón de ese interés, pero no como un derecho derivado de su causante. El heredero que alega la nulidad está invocando un derecho propio, y no uno que pertenecía a su causante. La' acción de nulidad no le corresponde "en represen-tación de su antecesor que celebró el contrato", como afirma la Corte Suprema, sino por derecho propio, porque ía ley se lo ha conferido directamente, sin consideración a persona alguna, en atención a que tiene interés en dicha nulidad. No se trata, pues, de una acción qüe correspondía al causante, ni que se ejerza en su nombre, porque éste carecía de ella; se t ra ta de un derecho propio que la ley confiere a todo el que tiene interés en que se declare nulo un acto o contrato, sea éste heredero del que lo celebró, o cualquiera otra persona.

No hay razón para hacer un distingo entre un heredero que tiene interés en alegar la nulidad absoluta de un acto o con-trato ejecutado por su causante, y un tercero cualquiera que pueda tener ese mismo interés, y negar al primero la facultad de

(646) R e v i s t a , , t omo 28, 2.a parte, sec. 1.», pág . 518.


entablar lá acción correspondiente únicamente por estar reves-tido de la calidad de heredero.

Además, debe tenerse presente que el causante tenía interés en alegar la nulidad. Lo que el" artículo 1683 le prohibía era alegarla, pero en ningún momento lo priva de dicho interés. Es evidente que este interés se transmite al heredero, que se hallá colocado respecto del acto o contrato en la misma situación del causante que lo ejecutó o celebró; y por el solo hecho de tener ese interés el heredero, aunque sea derivado de su calidad de tal, la ley le concede el derecho de alegar la nulidad, como una facultad privativa de él, y que ejerce en su nombre propio y no en representación de su causante.

Finalmente, el tercer error que podemos señalar consiste en la analogía que establece la sentencia entre el artículo 1683 y el artículo 1685. Según el señor Barriga, la interpretación co-rrecta es la contraria, por cuanto el artículo 1685 viene a- con-firmar la tesis de que el artículo 1683 establece una verdadera inhabilidad con respecto al que celebró o ejecutó el contrato o el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, inhabilidad que, por su naturaleza, es personalísima y no sé trans-fiere ni se transmite a otras personas; por lo tanto, el artículo 1685 tuvo que establecer expresamente, y como una regla de excepción, que la inhabilidad que él instituye respecto del in-capaz que empleó dolo para inducir al acto o contrato, se trans-fiere a sus cesionarios y se transmite a sus herederos. En otras palabras, el artículo 1685 establece la excepción a la regla en materia de inhabilidades, pero sin referirse a la del artículo 1683, y como en éste nada se dice respecto de dicha inhabilidad, sigue la regla general.

La sentencia que analizamos vulnera también un princi-pio de hermenéutica legal, al servirse de la analogía en un ca-so de excepción, el cual debe ser interpretado restrictivamente. En efecto, el artículo 1683, que establece la prohibición de ale-gar la nulidad, como que constituye una regla de excepción al principio general de que todo interesado puede alegar la nuli-dad absoluta, y como norma que impone una sanción, debe ser interpretada restrictivamente: no puede extenderse su aplica-ción a otros casos que los que expresamente contempla.

En consecuencia, no cabe asimilar la regla del artículo 1685, que señala un caso semejante, a la del artículo 1683, a pretexto


de que si en un caso la inhabilidad para alegar la nulidad pasa a los herederos y cesionarios del que indujo mediante dolo a celebrar el acto o contrato, en el otro debe suceder lo mismo respecto de los herederos y cesionarios del que celebró el acto o'contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Además, como dice la Corte de Apelaciones de Valparaíso, la situación que reglan los artículos 1683 y 1685 no es idéntica, porque no es lo mismo celebrar un acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida, que usar de dolo para in-ducir a otro a celebrar un acto o contrato. En efecto, en el primer caso se t ra ta de una actitud pasiva del que ejecuta el acto o contrato, de quien, conociendo o debiendo conocer el vi-cio, nada hace para impedir que se celebre Un contrato o un ac-to nulo. En cambio, en él segundo, un incapaz, haciendo uso de maquinaciones fraudulentas con el objeto de inducir a engaño, logra celebrar un contrato o ejecutar un acto; esto implica ac-ción encaminada hacia un fin determinado. En el caso del ar-ticulo 1683 se t ra ta de un vicio inherente al acto mismo, en el que la parte no tiene intervención directa; en cambio, en el se-gundo, el vicio se refiere al consentimiento de la otra parte, que ha sido inducida a error mediante dolo, y a quien se pre-tende perjudicar.

No cabe, pues, utilizar el artículo 1685 para determinar el alcance de la prohibición del artículo 1683, tanto porque no puede invocarse la analogía para interpretar un precepto de ex-cepción, cuanto porque no se t ra ta de casos similares.

De todo lo dicho se desprende que el temor que expresa la sentencia, de que, mediante la interpretación que ella recha-za, "se permitiría burlar la prohibición legal, pues sé permi-tiría que después de los días del contratante culpable, pudiera pedir la declaración de nulidad el llamado a sucederle sólo y precisamente en sus derechos y obligaciones transmisibles", no tiene fundamento, porque aún cuando el heredero pueda soli-citar la nulidad absoluta después de muerto el causante que celebró dicho acto o contrato, no se vulnera de este modo la prohibición del artículo 1683, porque ella no se refiere sino a ese causante, y no al heredero, y por mucho que se amplíe la ficción de que el heredero ocupa el lugar del causante, no pue-de llegar a sostenerse que intervino personalmente en la cele-bración del contrato o en la ejecución del acto que fué obra del


causante. Por lo tanto, no hay inconveniente para que el he-redero ejercite la acción de nulidad, porque no está vulnerando ninguna .prohibición legal.

§ I I .—SITUACIÓN DE LOS CESIONARIOS

655.—Es análoga a la de los herederos.—El mismo proble-ma se presenta respecto de un cesionario a quien se transfieren los derechos de una persona que carecía de la facultad de ale-gar la nulidad por impedírselo la prohibición del artículo 1683. ¿ Puede este cesionario alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que el cedente ejecutó, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba?

656.—J[tffisprudencia de la Corte Suprema; su crítica.—La Corte Suprema, en consonancia con la doctrina que ha acep-tado respecto de los herederos, resolvió que "si el cedente ca-recía del derecho para reclamar la nulidad absoluta de un acto celebrado por la persona de quien era heredero, sabiendo o de-biendo saber el vicio que lo invalidaba, con igual incapacidad transfiere su derecho al cesionario".

"Si al heredero le afecta la misma incapacidad que impe-día al causante instaurar la acción de nulidad, la cesión del de-recho hereditario que a aquél le correspondía, lo transfiere al ce-sionario con las mismas calidades y vicios y lo coloca en idén-tica situación que el cedente en todo lo que favorezca o perjudi-que a lo que es materia de la cesión" (730).

Esta sentencia aplica nuevamente el criterio de que la in-capacidad que establece el artículo 1683 para aquel que inter-vino en la celebración del acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, se aplica a todos aquellos a quienes se transfieren o transmiten sus derechos; o sea, se pro-duce la situación que reglamenta el artículo 1685.

De acuerdo con lo que hemos dicho respecto de los here-deros, no creemos que la doctrina sentada por la Corte Supre-ma sea la verdadera. En efecto, es aplicable al cesionario todo, cuanto dijimos con relación a los herederos del que ejecutó el ac-to o celebró el contrato; por lo tanto, consideramos que el ce-sionario de los derechos de una persona que carecía de la fa-



cuitad de alegar la nulidad absoluta, tiene- un interés evidente en que se declare la nulidad de un acto o contrato que esté in-cluido en la cesión, y de cuyos efectos estará obligado a res-ponder.

El solo hecho de tener ese interés, aún cuando derive de l;i circunstancia de ser cesionario, lo faculta para alegar la nu-lidad absoluta, porque la- ley le otorga directamente este dere-cho, precisamente por tener interés en la declaración de nulidad. Ei cesionario no deriva esta facultad de su cedente, sino que la ley se la confiere directamente, aún cuando el interés que es su antecedente necesario, provenga del hecho de ser cesio-nario de determinados derechos.

En el caso a que se refiere la sentencia transcrita, tanto el heredero del causante que no pudo alegar lá nulidad absoluta, por. prohibírselo el artículo 1683, como el cesionario de los de-rechos del heredero, podían entablar la acción de nulidad para obtener la invalidación del acto o contrato que el causante celebró con conocimiento del vicio que lo invalidaba, porque si bien su interés en alegar dicha nulidad proviene de sus calida-des de heredero y cesionario, respectivamente, el derecho de alegarla se los confiere la ley directamente atendido ese interés.

En consecuencia, creemos que el cesionario puede solicitar la nulidad absoluta de algún acto o contrato que se encuentre comprendido en la cesión, siempre que tenga interés en que se declare esa nulidad, aún cuando el cedente haya carecido de ese derecho.

£ I I I . — L O S R E P R E S E N T A N T E S LEGALES Y CONVENCIONALES F R E N T E

A LA PROHIBICIÓN DEL ARTÍCULO 1 6 8 3

657.—Teorías que explican la representación.—La repre-sentación es una institución en virtud de la cual los efectos del •acto o contrato ejecutado por una persona no alcanzan a su patrimonio, sino afectan al representado en cuyo nombre se celebró dicho acto o contrato. De este modo se alteran las con-secuencias normales de toda declaración de voluntad, que, por regla general, afectan a la persona que la ha expresado.

Cuatro son las teorías que se han formulado para explicar el mecanismo de la representación:

1." La primera se denomina teoría de la ficción. Según


ella, "la representación es una ficción legal, por la cual se repu-ta que en el acto celebrado por el representante ha sido el re-presentado quien ha intervenido única y exclusivamente". Se-gún don David Stitchkin, esta doctrina no. explica nada, y así opinan diversos autores.

"En efecto, en la teoría de la ficción podría decirse: a) que el verdadero contratante es el representante, pero que, en virtud de una ficción, se reputa que lo es el representado; b) o bien, que es éste el verdadero contratante, pero que en vir-tud de la ficción habla y actúa por él su representante; c) o bien, que en realidad son ambos, representado y representante, quienes cooperan a la formación del negocio, pero que en vir-tud de una ficción, se reputa que ha sido el primero quien ha intervenido exclusivamente en él" (731).

Otro inconveniente de esta teoría es que ella sólo es apli-cable a la representación convencional, porque no es posible pretender que, tratándose de un representante legal, haya de considerarse, mediante la ficción, que fué el incapaz quien ver-daderamente ejecutó el acto o celebró el contrato.

2." Teoría del nuntius.—Esta teoría, -formulada por Savigny, pretende explicar la representación mediante una aplicación del concepto del "nuntius" o mensajero.

"El nuntius es simplemente un mensajero cuyo rol consis-te en transmitir la voluntad del que lo envía, en tal forma que el contrato se celebra real y verdaderamente entre él repre-sentado y el tercero. El representante no ha hecho otra cosa que transmitir, más o menos mecánicamente, la voluntad del representado" (732).

En consecuencia, el representante es un símplé portador de la voluntad de la persona a quien representa, y aún cuando obre conforme a su criterio, con amplitud de facultades, se le considera siempre bajo tal carácter de mensajero.

A esta doctrina' se le hace la misma crítica que a la an-terior: no se puede explicar mediante ella la representación le-gal, porque no puede suponerse que el representante legal sea el mensajero que transmite la voluntad de la persona por quien actúa, porque en el caso de los incapaces, éstos carecen

f731 > La Representación en los Actos Jurídicos, pág. 68. (732) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pág. 69.


de voluntad y, precisamente, por eso se les da un representante; en consecuencia, mal puede el nuntius ser portador de algo que no existe.

3.° Teoría de la cooperación.—Según el autor alemán Mit-teis, la representación se explicaría por la cooperación de las vo-luntades del representado y del representante, que concurren ambas en la formación del acto jurídico. Ya no es entonces el representado quien manifiesta exclusivamente su voluntad con-tractual, como lo sostiene Savigny, ni tampoco el representante. En realidad, son ambos quienes cooperan en la formación del negocio, apareciendo ambas voluntades como una sola, frente a la del otro contratante.

Según esta teoría, "en los actps jurídicos, ni el repre-sentante ni el representado puede ser considerado como único contratante. Por el contrario, cada uno de ellos actúa; es la voluntad de cada uno la causa jurídica determinante de la de-claración. Así, el acto jurídico resulta de la voluntad misma del representante y del representado, y para apreciar su efica-cia es necesario remitirse a cada una de estas voluntades" (733).

La intervención que cabe a la voluntad del representante varía de importancia según las instrucciones que le haya da-do el representado, y mientras más detalladas sean las ins-trucciones a que debe sujetarse, menqr será su intervención en la generación del acto o contrato; pero siempre- cabe alguna intervención al representante, porque es él quien celebra el ac-to o el contrato.

Según Stitchkin, la objeción fundamental a esta teoría es que ella confunde dos actos jurídicos completamente indepen-dientes, celebrados en épocas distintas, con fines distintos y que pueden existir el uno sin el otro, cuales son, el poder con-ferido al representante y el acto mismo ejecutado por éste (734).

Tampoco explica esta teoría los casos de representación le-gal en favor de incapaces, que cuando adolecen de incapacidad absoluta, no pueden intervenir en forma alguna en la celebra-ción del acto o contrato.

4." Teoría de la representación-modalidad del acto jurídi-, J

(733) Citado por DAVID STITCHKIN, obra citada, pág. 72. (734) Obra citada, pág. 73. '


oo.—Esta doctrina, que es la más moderna, y a la cual ya nos hemos referido en oportunidades anteriores, considera que la representación es una modalidad de los actos jurídicos, moda-lidad que consiste en que los efectos jurídicos del acto o con-trato celebrado por el representante se radican en el patrimo-nio del representado.

El que verdaderamente celebra el a,cto o contrato, el que manifiesta su voluntad para generarlo, es el representante; el representado sólo debe expresar su voluntad de quedar obliga-do por el acto, sea otorgando poder al representante con ante-rioridad la celebración del acto, sea con posterioridad a ella, mediante la aceptación de los actos y contratos celebrados en su nombre.

En consecuencia, es el representante quien celebra real y verdaderamente el acto o contrato, por lo ' cual los requisitos que exige la ley para que un acto o declaración de voluntad sea válido, deben concurrir en el representante. En cambio, como los efectos del acto se van a radicar en el patrimonio del represen-tado, este patrimonio ha de ser susceptible de experimentar ta-les efectos (735)

5.° La representación en el Código Civil chileno.—La re-presentación en nuestro Código Civil ha sido considerada como una institución jurídica propia; así lo prueba el artículo 1448 que se*refiere a ella en forma especial, cuando- dice: "Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del re-presentado iguales efectos que si hubiese contratado el mis-mo". Además, la ubicación del citado precepto en el título re-ferente a las declaraciones de voluntad, que contiene las re-glas generales, permite afirmar que la representación puede tener lugar en cualquier acto, salvo las excepciones que el mis-mo Código Civil señala: ejemplo de estas últimas es el testa-mento, que debe ser siempre un acto personalísimo (artículo 1004).

La representación voluntaria se genera, por lo general, mediante el contrato de mandato; este contrato no lleva ne-cesariamente envuelta la idea de representación, porque de otro modo el mandatario nunca podría obrar a sú propio nombre.

(735) STITCHKIN, DAVID, obra citada, pág. 78.


Sin embargo, cada vez que el mandatario obra "por cuenta" de su mandante, hay representación en favor del mandante; por consiguiente, la representación en el mandato és de aquellas cosas que son de la naturaleza del contrato, qué se entienden pertenecerle sin necesidad de uña cláusula especial.

-Respecto de la representación legal, no es necesario dar mayores explicaciones, porque es la ley quien señala sus efectos.

658.—Aplicación de la prohibición del artículo 1683 al re-presentado.—¿Puede un representado pedir la nulidad absolu-ta de un acto o contrato que su representante ejecutó o cele-bró a nombre de él; sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba ? ¿ Se considera que el representante, por ser el su-jeto activo y- pasivo de los derechos que dé tal acto y contrato emanen, sabe o debe saber igualmente el vicio que lo afectaba?

La solución del problema depende de la doctrina que se acepte para explicar el funcionamiento de la representación en los actos jurídicos.

Si se adopta la teoría de la ficción, que supone que es el representado el que verdaderamente formula la declaración de voluntad, y aún, si , se acepta la del nuntius, que considera al. representante como el portador de la voluntad del represen-tado, es menester llegar a la conclusión, un poco forzada, que el representado no puede pedir la nulidad absoluta del «acto o contrato que ejecutó o celebró el representante, sabiendo o de-biendo saber el vicio de que adolecía. Como se supone que es la voluntad del representado la que verdaderamente interviene en la celebración del acto o contrato, es él, por consiguiente, quien conocía o debía conocer el vicio que lo invalida; por lo tanto, el representado no podría solicitar la nulidad absoluta de ese acto o contrato.

Está interpretación se logra mediante cierta exageración de ambas teorías, y es, por eso, algo forzada, porque significa llevar muy lejos la ficción dé que és el representado quien in-terviene en el acto- o contrato. Ello significa hacerlo sabedor de una circunstancia que ignoraba éh absoluto, y se le supone co-metiendo un acto1 doloso, Culpable e inmoral en. el cual no tuvo, en realidad, ninguna intervención personal y directa, puesto que el dolo y la culpa se debieron a la actitud de otra persona di-versa.


A la misma conclusión podría llegarse mediante la aplica-ción de la doctrina de la cooperación de voluntades, porque ésta considera que ambas voluntades, la del representante y la del representado, cooperan a la formación del negocio jurídico, y ante el otro contratante, constituyen una sola voluntad. En con-secuencia, si el representante celebró el acto o contrato cono-ciendo el vicio de que adolecía, su voluntad, conjuntamente con la del representado, está viciada, y ninguno de los dos podría solicitar la nulidad.

Sin embargo, la solución expuesta es discutible, porque podría sostenerse que ambas voluntades conservan su indivi-dualidad, y, por consiguiente, si el representante conocía el vi-cio, él no podrá solicitar la nulidad, pero sí el representado, por-que la voluntad de éste no estaría viciada, dado que no inter-vino personalmente en la ejecución del acto o contrato.

Finalmente, aplicando la teoría de la representación-moda-lidad, se llega a la conclusión indiscutible de que siendo el re-presentante quien contribuye con su exclusiva voluntad a la generación del acto o contrato, en la cual el representado no tiene intervención alguna, es a él a quien , afecta la prohibición del artículo 1683, y no al representado, porque lo que la ley sanciona es el hecho inmoral y culpable de celebrar un acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida, y esta sanción debe recaer sobre el que efectivamente intervino en la generación del negocio jurídico, sobre el que realizó ese hecho, que es el representante, y no el representado, cuya vo-luntad no ha jugado papel alguno en dicha celebración.

Según se ha dicho, el acto o contrato nace a la .vida ju-rídica por la concurrencia o por la manifestación de voluntades del representante y del tercero, si lo hay; el representado sólo manifiesta su voluntad de quedar obligado por los efectos del acto que ya se ha. ejecutado, que ya ha nacido a la vida jurí-dica. En consecuencia, los vicios que puedan afectar al acto en su formación se deben a las voluntades de los que intervie-nen en ella, y si el acto adolece de un vicio que causa su nu-lidad absoluta, y este vicio es conocido de las partes que lo ejecutan o acuerdan, serán estas partes, única y exclusivamen-te, quienes no podrán alegar la nulidad absoluta de que ado-lece dicho acto jurídico.

La doctrina de la representación-modalidad es perfecta-


mente aplicable en Chile, dados los términos que emplea el ar-tículo 1448: "El legislador chileno ha considerado al represen-tante como el genérador del acto para cuya ejecución lo fa-cultó el representado y, consiguientemente, en el represen-tante ha visto al verdadero contratante y ha considerado que es la voluntad de éste, concurriendo con la del tercero, la que da nacimiento al acto o contrato que afectará al poderdante" (736).

Forzoso es concluir que, de acuerdo con esta doctrina, el representado que ignoraba el vicio de que adolecía el acto o con-trato celebrado por su representante, puede alegar la nulidad absoluta de este acto o contrato, aun cuando el representante que lo ejecutó o acordó haya conocido o debido conocer ese vicio.

659.—Tendencia de la jurisprudencia de la Corte Supre-ma.—Nuestros Tribunales, aplicando a la representación la teo-ría de la ficción, que se encontraba en boga hasta no hace mu-cho, y exagerando su interpretación, han resuelto en nume-rosas oportunidades que el representado que no conocía el- vi-cio que invalidaba el acto o contrato ejecutado o acordado a su nombre por su representante, no puede solicitar la nulidad ab-soluta de dicho acto o contrato, si el representante conocía o debía conocer ese vicio, porque, debido a la ficción, se supone que fué el representado y no el . representante quien ejecutó el acto jurídico, y como este último conocía el vicio, se presume que también lo era conocido del representado, por ser una mis-ma persona. En consecuencia, no han dado lugar a las acciones de nulidad absoluta ejercitadas por quienes actuaron represen-tados en- la celebración de actos y contratos nulos absolutamente.

Y así, la Corte Suprema declaró que "cuando la ley dispo-, ne que no puede alegar la nulidad absoluta el que ha interve-nido a sabiendas en el acto nulo, se refiere también al qüe ha obrado representado por otro" (737); y en otro fallo posterior, resolvió que "no pueden pedir que se declare la nulidad absolu-ta de un acto las personas que han intervenido en él por medio de sus representantes legales. Celebrado un acto por el repre-

(736) STITCHKIN, DAVID, obra citada, págs. 85 y siguientes; en este mismo sentido, CARMONA PERALTA, JUAN DE DIOS, obra citada, N.« 201, pág. 95.

(737) Gaceta de los Tribunales, año 1923, 2.» semestre, sentencia 50, pág. 321.


sentante legal, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invali-daba, los representados, conforme al artículo 1683, no pueden alegar la nulidad absoluta del acto, ya que según el artículo 1448 del mismo Código, "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo" (738). ,

660.—Voto disidente de los Ministros señores Trueco y Mac-Iver.—Don Jorge Solís de Ovando, en un . artículo sobre la Representación y el Mandato (739), comenta una sentencia que contiene un voto disidente de los Ministros de la Corte Supre-ma, señores Humberto Trucco y Malcom Mac-Iver, en que di-jeron que "la ley sólo prohibe alegar la nulidad absoluta al que ejecutó el acto o celebró el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; que cuando el acto era ejecutado por otro, representante, mandatario o causante, no podía afectar al mandante, representado o causa-habiente que no había ejecu-tado el acto, porque sería contrario a la equidad imputarle un hecho ajeno en que no le cupo intervención, y porque, tratán-dose de un precepto de excepción que sólo afecta al que celebró el acto o ejecutó el contrato, no podía extenderse a otras perso-nas" (740). Este voto señaló el camino de la evolución que de-bía seguir lá jurisprudencia.

Dichos magistrados abogan, pues* por la adopción de la doc-trina según la cual el único responsable del dolo o culpa que significa celebrar un acto o contrato conociendo el vicio de nu-lidad absoluta de que adolece, es la persona que efectivamente concurrió a su celebración y no aquella en cuyo nombre se cele-bró, que no tuvo intervención personal en la generación del ne-gocio jurídico.

661.—Sentencia de la Corte de Apelaciones d® Talca, que acoge la nueva doctrina.—Crítica.—De acuerdo con estas opinio-nes, la Corte de Apelaciones de Talca, precisó con claridad la nueva doctrina (741). En efecto, estableció que en- las ventas forzadas, el juez es el representante' legal del deudor, y que

(738) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.", pág-, 205. (739) Revista, tomo 41, 1.a parte' (Sección Derecho), pág. 146. (740) Gaceta de los Tribunales, año 1934, 2." semestre, sentencia 26,

pág. 121. (741) Revista, tomo 36, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 104.

37

610 ARTURO ALESSANDRI IlESA

si dicho contrato adolece de algún vicio de nulidad absoluta, el vendedor tiene derecho de alegarla porque la prohibición del'ar-tículo 1683 del Código Civil se refiere exclusivamente al que ejecutó el acto o celebró el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; que es obvio que tratándose de las ventas forzadas en que el vendedor ejecutado es representado por el juez, en virtud de una especie de ficción legal, esa volun-tad generalmente no existe y aún, es contraria a la celebración del contrato y procedimiento de apremio que le sirve de base (Cons. 6) ; que la conclusión anterior es aún más evidente sí se considera que la prohibición analizada es una sanción institui-da por el legislador por el dolo puesto en juego por el que eje-cuta un acto o celebra un contrato con pleno y cabal conoci-miento del vicio; que el dolo es una actitud personalísima, equi-valente al delito mismo, que origina una responsabilidad que no puede trasladarse de una persona a otra, ni transferirse por ac-to entre vivos, ni transmitirse por causa de muerte (Cons. 7); que no se opone a lo expresado la regla contenida en ei artículo 1448, según la cual lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representar-la, produce respecto del representado iguales efectos que si hu-biese contratado él mismo, porque ese precepto se refiere in-cuestionablemente a la ejecución de actos lícitos, no prohibidos por la ley o no sancionados como delito (Cons. 9). Esta senten-cia adopta la verdadera doctrina con todas sus consecuencias.

Sin embargo, no estamos de acuerdo con dos de los concep-tos que ella contiene, y nos merecen crítica.

La primera crítica que podemos formular, y que hace igualmente el señor Solís de Ovando, consiste en que el fallo no debió decir que el juez obra en representación del ejecutado "en virtud de una especie de ficción legal", porque esto implica aceptar en parte la tesis de la ficción, teoría que no se compa-dece en absoluto con la doctrina que, en general, acepta la sen-tencia, referente a que la representación constituye una moda-lidad de los actos jurídicos, en virtud de la cual, el acto na-ce por la manifestación de voluntad del representante y del tercero, pero produce sus efectos respecto del representado. En este caso, el juez actúa como representante, y los efectos se pro-ducen para el ejecutado; pero no en virtud de ninguna ficción, sino debido a la modalidad especial del acto jurídico.


El otro punto que nos merece reparos es aquel en que la sentencia considera que la actitud del que celebra un acto o contrato con conocimiento del vicio que lo invalida, constituye, jurídicamente, dolo, considerado éste en el sentido que le da el Código Civil como vicio del consentimiento,- o sea, como maqui-nación fraudulenta destinada a inducir a engaño al otro contra-tante; así lo expresa el fallo al decir que "la prohibición del ar-tículo 1.683 está destinada a sancionar el dolo puesto en jue-go por el que ejecuta un acto o celebra un contrato con pleno y cabal conocimiento del vicio".

Hemos dicho anteriormente que la actitud del contratante que celebra el acto o contrato con conocimiento del vicio, no constituye "dolo", considerado éste en su sentido de vicio del con-sentimiento, como maquinación fraudulenta que tienda a indu-cir a error, o a engañar a otra persona. En efecto, no puede considerarse que el contratante que sabía el vicio que invalida-ba el contrato que ejecuta, sea culpable de "dolo", porque no ha ejecutado ninguna acción tendiente a engañar al otro con-tratante, sino que, más bien, estuvo reticente en hacer saber el vicio que anularía dicho contrato. La única actividad que despliega es celebrar la convención manifestando su voluntad en el sentido de producir efectos jurídicos; pero no t rata de en-gañar al otro contratante.

Si bien la actuación de ese contratante no constituye espe-cíficamente "dolo", puede decirse que su actitud es culpable, in-moral, y aún "dolosa", en el sentido de que es ilícita e incorrec-ta ; por tal motivo, la ley sanciona al contratante negándole el derecho de alegar la nulidad absoluta, impidiéndole así alegar su inmoralidad en beneficio propio. Nos remitiremos a lo dicho so-bre esta materia en oportunidades -anteriores.

662.—Fallo de la Corte Suprema adverso ai citado en el nú-mero anterior.—Contra la sentencia citada, se dedujo recurso de casación en el fondo, que fué acogido por la Corte Suprema en sentencia de 19 de Julio de 1938. Este fallo, que está en concor-dancia con todos los que había dictado la misma Corte, rechaza la doctrina contenida en el voto de los Ministros Trueco y Mac-Iver y en la sentencia de la Corte de Talca.

La Corte Suprema dijo que "el que subasta una propiedad a sabiendas de que sobre ella existen embargos y prohibiciones pendientes, está inhabilitado para alegar la nulidad derivada de


esa circunstancia. En consecuencia, es nula porque infringe los artículos 1683 y 1448 del Código Civil la sentencia que acoge esa nulidad a petición del que intervino en el contrato a sabiendas del'vicio que la origina".

"No cabe hacer distinción entre la intervención directa en el acto o contrato nulo y la celebración por representante, dado lo que el artículo 1448 del Código Civil dispone; no procede sos-tener que el legislador en el artículo 1683 del Código Civil al es-tablecer la inhabilidad para alegar la nulidad respecto del que intervino en el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vi-cio que lo invalidaba, ha querido sancionar el dolo del contra-tante directo y que por ser pérsonalísimo dicho dolo, la priva-ción de la acción de nulidad no puede referirse a otro que a ese contratante, pues si ello es verdad en lo penal no lo es en lo civil". '

"Además, en el caso de subasta en juicio ejecutivo en que el juez interviene en representación del vendedor, que es el eje-cutado, éste puede llamar la atención del vicio y si no lo hace incurre en una omisión grave y no obra lícitamente al preparar con su silencio la ineficacia del pago de la deuda por la cual se le ejecuta" (742).

663.—Comentario de la sentencia mencionada en el número precedente.—Lo que sanciona el artículo 1683 es una actitud in-moral y reprobable del contratante, que sólo tiene relación di-recta con él, y por consiguiente, es personalísima y no afecta sino a dicho contratante. En consecuencia, carece de base el ar-gumento de la sentencia según el cual el dolo, en materia ci-vil, afecta a otras personas fuera de su autor, lo que se demos-traría con el examen de los artículos 2316, 2320 y 2321 del Có-digo Civil citados por el considerando 14 de dicha sentencia; sin embargo, tales artículos nada prueban, porque únicamente se refieren a las consecuencias pecuniarias de los delitos y cuasi-delitos, y se limitan a decir que esa responsabilidad pecuniaria puede afectar a otros que no sean los verdaderos autores del delito o cuasidelito.

En el caso presente, no se-trata de indemnizaciones en di-nero o de otra clase de responsabilidad pecuniaria, sino de la pri-vación de un derecho, sanción que no tiene por qué afectar a per-

( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a par te , s ec . 1.», p á g . 518.


sona distinta de la señalada por la ley, ya que esta sanción es algo muy diferente de la otra, que se reduce a pagar una suma de di-nero, obligación perfectamente transferible y transmisible. Por lo tanto, la sanción del artículo 1683 no puede estimarse como un castigo que produzca consecuencias pecuniarias, que hayan de afectar a otras personas diversas del contratante culpable.

Jurídicamente, pues, y de acuerdo con la teoría de la re-presentación-modalidad, la Corte debió haber permitido al ejecu-tado ejercer la acción dé nulidad, porque no intervino perso-nalmente en la celebración del contrato, sino que actuó el juez en su nombre, y la prohibición del artículo 1683 se aplica úni-camente al que contrata personalmente; o sea, en el caso en examen habría sido al juez mismo, y no al ejecutado, a quien habría afectado la inhabilidad con que ese artículo sanciona al contratante inmoral.

664.—Sentencia de la Corte Suprema en que acoge la doc-trina de la representación-modalidad.—Tres anos más tarde, la Corte Suprema acoge la teoría de la representación-modalidad de los actos jurídicos, reconociendo expresamente, en una sen-tencia de 29 de Julio de 1941, que la prohibición del artículo 1683 no alcartza al. que obró representado en la ejecución o ce-lebración del acto o contrato, aún cuando su representante su-piera o debiera saber el vicio que lo invalidaba.

La doctrina de esta sentencia es la siguiente: "El artículo 1683 del Código Civil traduce el principio del Derecho Romano de que "nadie puede ser oído cuando alega su propia torpeza" (nemo auditur turpitudium allegans) y establece una verdadera incapacidad o inhabilidad que, como tal, siendo una regla de ex-cepción, debe interpretarse restrictivamente al único caso a que te ley literalmente se refiere".

"La ley sólo sanciona al que ejecuta el acto o celebra el contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, para impedir que así abuse de su propia inmoralidad, y porque repugna que el que celebra el acto o contrato en esas condicio-nes sea el mismo que, prevaliéndose de esas circunstancias alegue la nulidad. El dolo, que es lo que la ley castiga negando la acción de nulidad, es un acto personalísimo".

"La representación autoriza al representado para ejecutar actos lícitos a nombre del representado, pero no para ejecutar ^ctos ilícitos violatorios de la ley".


"En consecuencia,, el ejecutado que fué representado por el juez en la escritura de adjudicación que se extendió mientras estaban vigentes unos embargos, puede solicitar la nulidad ab-soluta, ya que no se puede imputar a él el acto .ilícito que vicia de nulidad la escritura" (743).

Esta es la consagración defintiva de los verdaderos princi-pios qüe rigen en esta materia, y que los autores venían preco-nizando desde hacía tiempo. Así, en su primera parte, la senten-cia reconoce a la prohibición del artículo 1683 el carácter de una verdadera inhabilidad legal para ejercitar una acción civil, ca-rácter que le atribuía don Gonzalo Barriga en el comentario ci-tado, y que más tarde fuera confirmado por la sentencia de la Corte de Valparaíso que lo acogió en todas sus partes. Al ser inhabilidad, la Corte concluye acertadamente que la interpreta-ción de ese precepto debe ser restrictiva.

También dice esta sentencia que el fundamento de la pro-hibición del artículo 1683 consiste en que no es posible permitir a una persona que obtenga un beneficio pecuniario de su propia inmoralidad.

Igualmente, el fallo resuelve un punto discutido en materia de representación, que se refiere al caso en que el representan-te ejecute actos dolosos en nombre del representado. Según esta sentencia, la representación sólo autoriza al representante pa-ra ejecutar actos lícitos en nombre de aquél; ello implica la aceptación de otra consecuencia que se deriva de la doctrina de la modalidad, según la cual es el representante quien verdadera y realmente otorga el acto o contrato. En consecuencia, el dolo en que pueda incurrir no afectará al representado, que no tuvo parte en ese dolo (744).

665.—Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco que acoge la teoría de la representación-modalidad.—La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 29 de Mayo de 1939, siguiendo igualmente las nuevas ideas sobre esta materia, acogió la doctrina de la representación-modalidad, y dijo que "no pro-cede declarar la nulidad de un acto o contrato celebrado por un representante,. si las causales invocadas en nada afectan al con-sentimiento y demás requisitos necesarios para la validez del

(743) Revista, tomo 39, 2.» parte, sec. 1.", pág. 148. (744) En este sentido: VILLAGRAN CABRERA, GUSTAVO, Del Dolo

y la Mala Fe de los Representantes, N." 52, págs. 61 y 62.

LA NÍILIDAD ABSOLUTA 615

acto, con relación al representante, sino que atañen al represen-tado" (745).

Si bien esta sentencia no se refiere directamente al alcance de la prohibición del artículo 1683, tiene importancia en cuanto determina cuál es la teoría sobre la representación que acepta, porque según sea esta teoría, así será la amplitud que se dé a la prohibición del. artículo 1683.

. Esta sentencia fué invalidada por la Corte Suprema. Este tribunal acogió el recurso de casación en el fondo deducido en su contra; a su juicio, esa sentencia había violado el artículo 1448 del Código Civil, porque, en conformidad a él, la represen-tación descansa en una "ficción". En consecuencia, 'la Corte Su-prema rechazó abiertamente el concepto de representación-mo-dalidad aceptado por la Corte de Temuco. ,

666.—Conclusiones.—Cuanto hemoá expuesto sobre este pun-to, nos permite llegar a la conclusión de que el representado puede alegar la nulidad absoluta del acto o contrato que eje-cuta su representante en nombre del representado, aunque dicho representante, al ejecutarlo, supiera o debiera saber el vicio que lo invalidaba.

Esta interpretación, se conforma mejor con la lógica y la jus-ticia, porque resulta duro e injusto hacer responsable á una per-sona del hecho ilícito cometido por otra en la ejecución de un acto jurídico, máxime cuando esa persona no tuvo intervención alguna en esa ejecución, y más aún, no pudo participar de dicho hecho ilícito por no tener conocimiento del vicio que invalidaría el negocio jurídico.

Don Luis Claro Solar opina en el mismo sentido. Según él, la resolución de la Corte Suprema que prohibe al representado alegar la nulidad absoluta, fundada en que era él quien había ejecutado el acto o celebrado el contrato a sabiendas del vicio, se basa en un error, "puesto que el dolo, que es lo que la ley castiga negando la acción de nulidad, es un acto personalísimo; y por otra parte, la representación autoriza al representante para ejecutar actos lícitos a nombre del representado, pero no para ejecutar actos ilícitos y violar la ley" (746).

Don Jorge Solís de Ovando, en el comentario citado, expresa i

(745) Revista, tomo 40, 2* parte, sec. 1.a, pág. 304. ' (746) Obra citada, tomo XII, N.° 1928, pág. 610.


que "la verdadera doctrina es la que establece que el mandan-te no está obligado, a virtud de la representación, por los actos dolosos, de mala fe, o que importen un delito o cuasi-delito civil o criminal, que pueda cometer el mandatario en el desempeño del cargo, o sea, de actos ilícitos. El mandato es sólo para rea-lizar actos lícitos y si el mandatario ejecuta actos ilícitos, se sa-len del mandato y caen bajo su responsabilidad" (747).

Don Arturo Alessandri Rodríguez opina en forma similiar, y sostiene que como la prohibición del artículo 1683 "es una pe-na impuesta al que conoció o debió conocer el vicio que invali-daba el contrato en que una de las partes actuó representada por otra, ésta podrá pedir la declaración de nulidad, aunque el repre-sentado conociera o debiera conocer ese vicio, pues el dolo es per-sonalísimo y no se puede incurrir en él por cuenta ajena, sin que Obste a ello el artículo 1448, porque el representante o mandatario sólo tiene facultad para obligar a su representado en los actos incluidos en su mandato o representación y no con los actos ilícitos o dolosos que pueda ejecutar. El no tiene po-der para obrar con fraude o dolo" (748).

Vemos, pues, que la opinión de estos tres autores concuer-da en estimar que la prohibición del artículo 1683 no se apli-ca al que obró representado por otro en la celebración del ac-to o contrato nulo.

667.—Caso del representado que conocía o debía conocer el vicio que invalidaba el acto o contrato ejecutado o celebrado a su nombre por su representante.—Veamos, ahora, el caso en que el representado, a cuyo nombre se celebra el acto o contrato nu-lo, conocía o debía conocer el vicio que lo invalidaba. ¿Puede solicitar, en tal caso, la nulidad absoluta de ese acto o contrato? Examinemos las razones en pro y en contra.

Para aplicar la prohibición del artículo 1683, la ley exige dos requisitos: 1." que se haya "ejecutado el acto o celebrado el contrato, y 2." que se le haya ejecutado "sabiendo o debien-do saber el vicio que lo invalidaba"; o sea, exige la conjunción de estas dos circunstancias: intervención personal en la celebra-ción del acto o contrato, y conocimiento del vicio que lo afecta. Si una de ellas no concurre en una persona determinada, no pro-

. (747) Revista, tomo 40, 1." parte, (Sección Derecho) , pág. 146. (748) Los Contratos, pág. 90.


cede aplicarle la prohibición de alegar la nulidad absoluta; lue-go, se dice, el representado, aunque haya tenido conocimiento del vicio, podría alegar la nulidad absoluta, porque no concurrió personalmente a la celebración del acto o contrato, ya que éste fué celebrado por su representante legal o convencional.

No creemos que esta conclusión, que dentro de una lógica rigurosa no merece reparo, sea aceptable, porque el Derecho no puede desentenderse de la moral ni del buen sentido. Y no se compadece con la moral y el buen juicio admitir que el represen-tado, que permite que se celebre un acto nulo en su nombre con pleno conocimiento del vicio que lo invalida, pueda alegar des-pués su nulidad a pretexto de que no intervino en su cele-bración.

En el N." 662 citamos una sentencia de la Corte Suprema en que se negó la facultad de solicitar la nulidad absoluta al ejecutado, que, en la enajenación de un bien suyo, obró represen-tado legalmente por el juez, pero que conocía el vicio que inva-lidaba dicha enajenación, a pesar de lo cual guardó silencio so-bre él (749).

Aunque esta sentencia, según vimos, no se ajusta a la mo-derna doctrina que considera la representación como una mo-dalidad de los actos jurídicos, es, evidentemente, justa, porque sanciona al ejecutado culpable, que pretendió, mediante su si-lencio, dejar un vicio en la enajenación que le permitiere pedir su nulidad más tarde.

El señor Stitchkin, refiriéndose a la cuestión de la buena o mala fe del representante, expresa que "así como los vicios del consentimiento han de buscarse en el representante, que es quien celebra el acto, también la buena y mala fe y el conoci-miento o la ignorancia de ciertas circunstancias que traen con-secuencias jurídicas, han de buscarse en la persona del repre-sentante".

"Existe, sin embargo, una excepción a este principio: la mala fe deJ. representado se tomará siempre en consideración, aún cuando el representante haya actuado de buena fe. Así lo han entendido todas las legislaciones, incluso la alemana, ba-sándose en que la buena fe debe presidir toda negociación jurí-dica, pues no debe permitirse que un representado de mala fe

( 8 3 7 ) Revista, t o m o 41, 2." parte , sec . 1.", p á g . 252.


se ampare en la buena fe de un representante o en la ignoran-cia de éste de alguna circunstancia conocida por él, ya qué ello sería un medio fácil que se daría al representado para burlar la ley" (750).

Estos argumentos son aplicables al caso en estudio, porque se trata, precisamente, de un representado de mala fé, que per-mite la celebración de un acto o contrato que contiene un vicio de nulidad absoluta, que acarreará su destrucción posterior, y del cual tiene conocimiento.

Stitchkin dice, además, que "nuestro Código Civil no contie-ne una disposición que resuelva expresamente el caso (represen-tado que obra de mala fe, en general), pues basándonos en el artículo 678, según el cual, si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos inva-lida la tradición, creemos que si el legislador ha tomado en cuenta el consentimiento del representante para determinar los vicios que pueden invalidar el acto, es porque ha considerado a este último como el verdadero contratante, en todo sentido, y en consecuencia, en él debemos buscar, también, las condicio-nes de buena o mala fe, conocimiento o ignorancia que la ley considera para graduar la responsabilidad de las partes contra-tantes". Esto mismo es aplicable al caso que estamos analizan-do, porque la ley sólo se refirió al que interviene personalmen-te como parte en la ejecución del acto o en la celebración del contrato, y no al que obra representado por otro.

Agrega el autor citado que "aceptamos, sin embargo, de acuerdo con el criterio que señala él código aleirán, que las normas de buena fe que deben imperar eñ la vida jurídica de los individuos, hacen tomar en cuenta también, la mala fe del representado o el conocimiento que éste tenga de- circunstan-cias que aumenten su responsabilidad, pues no es posible que se prevalezca de la buena fe de otra persona para causar per-juicios en el patrimonio ajeno" (751). En apoyo de su tesis, cita las disposiciones del Código de Comercio, de donde resulta que este cuerpo de leyes se refiere, al t ra ta r del seguro, a la buena o mala fe del representado; en efecto, el articulo 1229 dispo-ne que "es de ningún valor el seguro contratado con posterio-

( 7 5 0 ) Obra citada, pág . 109.

(751) Obra -citada, pág. 109.

LA NULTDAÜ ABSOLUTA 6 1 9

ridad a la cesación de los riesgos, si al tiempo de firmar la pó-liza el asegurado o su mandatario tuviere conocimiento de la pérdida de los objetos asegurados, o el asegurador de su feliz arribo. Este conocimiento puede acreditarse por cualquiera de los medios probatorios que admite este Código".

688.—Conclusión.—Los principios expuestos son enteramen-te aplicables a la prohibición del artículo 1683. En consecuencia, creemos que el representado, que conocía o debía conocer el vi-cio de que adolece el acto o contrato celebrado por su represen-tante, no puede alegar su nulidad absoluta, aunque este último haya ignorado ese vicio.

Lo contrario importaría permitir al representado inmoral aprovecharse de sü actitud ilícita. Esto destruiría el principio que expone Stitchkin, según el cual "las normas de buena fe deben imperar en la vida jurídica de los individuos". Amparándose en que él no tuvo intervención directa en la celebración del ac-to o contrato, el representado podría fácilmente burlar esa norma de buena convivencia social (752).

La prohibición del artículo 1683 se extiende, pues, al repre-sentado de mala fe que conocía o debía conocer el vicio que in-validaba el acto o contrato celebrado en su nombre, como un medio de castigar su inmoralidad y de evitar que la aproveche en beneficio propio. Y así como opinamos que era exagerar la teoría de la ficción negar al representado en un acto jurídico el derecho de alegar su nulidad, cuando quien tenía conocimien-to del vicio era su representante, creemos igualmente que cons-tituye una exageración peligrosa para el orden público y la li-citud en las relaciones jurídicas considerar al representado tan ajeno a la celebración del acto, al extremo de no alcanzarle la sanción del artículo 1683 aplicable al que conocía o debía co-nocer el vicio que invalidaba ese acto jurídico. Este conocimien-to y el silencio consiguiente implican una mala fe o culpa mani-fiesta, que debe ser sancionada.

En consecuencia, preciso es aplicar la teoría de la repre-sentación-modalidad en consonancia con el principio de que nadie puede aprovecharse de su propio dolo, como sucedería si se autorizare al representado de mala fe para alegar la nulidad absoluta, porque ese principio informa toda la legislación civil.

(752) Revista, tomo 36, 2." parte, sec. 1.», pág. 104.


Mediante la conjunción de ese principio y de esa tecina, se puede afirmar que la prohibición del artículo 1683 afecta aún al que intervino en la célebración de un acto o contrato nulo, representado por otro,, cuando ese representado sabía o debía saber el vicio que lo invalidaba; así se salvaguardia el principio antes, mencionado, y se sanciona la mala fe del re-presentado.

CAPITULO IV

A s p e c t o s p r o c e s a l e s de la nu l idad

t i t u l o i

FORMAS DE HACER VALER LA NULIDAD ABSOLUTA EN JUICIO

669.—-La nulidad absoluta puede hacerse valer como ac-ción o como excepción.—La nulidad absoluta da origen a la acción de nulidad, que es el medio para obtener que los Tri-bunales de Justicia declaren' nulo algún acto o contrato. La acción de nulidad, como tal, se hace valer mediante la corres-pondiente demanda o reconvención.

Asimismo, la nulidad puede oponerse como -una defensa de fondo en el juicio en que se demande el cumplimiento del acto o contrato nulo: constituye una excepción perentoria, que tiende a destruir la acción deducida.

§ I . — L A ACCIÓN DE NULIDAD

670.—El ejercicio de la acción de nulidad se traduce en la interposición de una demanda judicial.—La acción de nulidad es el medio de h^cer valer en juicio la nulidad absoluta. Esto, prácticamente, se traducé en la presentación de la correspon-diente demanda ante el tribunal competente.

La acción de nulidad tiene una existencia efectiva, por-que es uno de los medios de que se puede valer una persona pa-

622 ARTURO ALESSANDRI BÉSA

ra obtener de la justicia la. declaración de nulidad absoluta de un acto o contrato. El mismo Código Civil se refiere implíci-tamente a ella, al enumerar las personas que "pueden alegar-la", es decir, "hacerla valer en juicio", lo que sólo es permi-tido a quien es titular de la acción correspondiente; y, co-mo lo ha declarado la Gorte Suprema, "la facultad de los jue-ces de declarar de oficio la nulidad absoluta, complementada con el deber de declararla "aún sin petición de parte", no ex-cluye la facultad de los interesados para recabar un pronuncia-miento sobre el particular, sino, por el contrario, lo hace. más ineludible, porque no prosperaría ni la excusa de no haber sido observada" (753).

La acción de nulidad nace del hecho de que el acto o con-trato adolezca de nulidad absoluta producida por cualquiera de las causales que hemos enumerado y analizado con anterioridad; de lo cual se deduce que, para que una persona pueda solicitar mediante una demanda judicial la nulidad de un acto jurídico, es necesario que la ley, expresamente, considere nulo ese acto.

671.—Naturaleza de la acción de nulidad.—La acción de nulidad, de acuerdo con la clasificación que hace el articuló 578 del Código Civil, es personal, porque emana de un derecho per-sonal, o sea, de "aquellos que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas". Así lo han reco-nocido expresamente algunas sentencias de nuestros Tribunales, al decir que "la acción de nulidad de un acto es de carácter per-sonal, porque nace de un derecho personal, como es el que tiene cualquiera de los contratantes o terceros a quienes esos contra-tos puedan lesionar en sus respectivos derechos, para reclamar su nulidad, su infracción de "la ley en los casos por ésta previs-tos" (754).

La acción de nulidad no pierde su carácter de tal por el hecho de hacerla aparecer bajo una forma distinta; si lo que se persigue es la declaración de nulidad de un acto o contrato, la acción ejercida es la de nulidad, aún cuando el actor le dé otra denominación y t ra te de presentarla con un carácter diver-so. Así lo ha declarado la Corte Suprema al fallar que "no pro-

( 7 5 3 ) Revista, t o m o 36, 2.* parte , sec . 1.a, p á g . 104. ( 7 5 4 ) Revista, t o m o 28, 2 . a parte , sec . 1.a, p á g . 644.


cede sostener que se ha entablado la acción de ilegitimidad cuan-do ésta es sólo el fundamento para pedir la nulidad de la pose-sión efectiva concedida a ciertas personas en el carácter de parientes legítimos, que es la declaración que se solicita" (755).

Y, por el contrario, hay peticiones qué no constituyen pro-piamente ejercicio de la acción de nulidad por no reunir sus ca-racteres jurídicos. A este respecto se ha fallado que "solicitado únicamente que se agregue a los autos con citación, un cer-tificado de prohibición vigente al inscribirse la compraventa en que se funda la demanda, la sentencia que afirma que no se ha pedido de un modo formal la nulidad de la antedicha inscrip-ción, no contraría el texto literal de ese escrito, ni desatiende, pór tanto, el mérito del proceso" (756).

672.—Titulares de la acción de nulidad.—Son los que se-ñala el artículo 1683, a que ya nos hemos referido en capítulos anteriores (757).

673.—Contra quien debe dirigirse.—"La acción de nulidad de un contrato" ha dicho la Corte Suprema, por ser personal, "de-be dirigirse contra las - personas que lo han celebrado, aparte de las otras, que de ellas derivan los derechos; de donde se de-duce que si no sé dirige la acción en contra dé aquéllas, la sen-tencia que se dicta no podría obligarlas, no obstante ser ellas las que celebraron los contratos de cuya nulidad depende la de los celebrados posteriormente sobre la misma cosa" (758).

La acción de ' nulidad proviene, del derecho personal que nace de la nulidad absoluta, del derecho que sólo puede exi-girse de ciertas personas que por un hecho suyo han contraído ias obligaciones correlativas; en consecuencia, es en contra de aquellas personas, que dieron origen al contrato nulo, que de-be ejercerse la acción de nulidad, porque lo que interesa al ac-tor es que el contrato o acto mismo sea declarado nulo con el objeto de que todos sus efectos y consecuencias jurídicas posteriores tengan que desaparecer, volviendo las cosas al es-tado en que se encontraban antes de celebrarse dicho acto o contrato. Esta situación presenta especial interés cuando el ac-

(755) Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 38. (756) Revista, tomo 22, 2." paite, sec. 1..», pág. 936. (757) Véanse Nos. 593 y siguientes. (758) Revista, tomo 27, 2." paite, sec. 1.a, pág. 612.

624 ARTURO ALESSANDRI IlESA

to o contrato ha sido ya ejecutado, y las cosas que fueron ob-jeto de él, han pasado a otras personas.

a) En los contratos en general.—Varias otras sentencias además de lá recientemente citada, confirman el principio que acabamos de exponer. Y así, se ha fallado, tratándose de la nu-lidad de ciertos contratos, que "la acción de nulidad no debe dirigirse contra el actual poseedor sino que contra los que con ella van a ser afectados, y es inaceptable si el primer afectado no es demandado" (759), refiriéndose en esta forma al que fué parte en el contrato inicial que dió origen a las enajenaciones posteriores de la cosa cuya restitución se persigue mediante el ejercicio de la acción de nulidad. Se ha fallado, igualmente, que "la declaración de nulidad de un contrato debe pedirse en con-' t ra de los que prestan el consentimiento para su celebración que son los únicos ligados por el vínculo jurídico que se t ra ta de anular, y no procede pedirla demandando al tercer poseedor que después adquirió la propiedad que había sido materia del con-trato" (760).

Pero no sólo es necesario dirigir la acción de nulidad con-tra los que celebraron el contrato, sino que no debe omitirse a ninguno de ellos. De lo contrario, se declararía nulo el con-trato sin oír a uno de los afectados, y nadie puede ser condena-do sin ser oído. Es imposible, además, que se declare nulo un contrato respecto de algunos de los que intervinieron en su ce-lebración, y quede subsistiendo válidamente respecto de otros que no fueron citados al juicio en que se discutió su validez, porque el contrato o es válido o es nulo respecto de todo el mundo, ya que se t ra ta de un carácter propio del contrato, sin relación con determinadas personas. Por tal motivo, la Corte Suprema ha declarado que "no procede declarar la nulidad de un contrato en un juicio qüe no se ha seguido con una de las partes que intervino en su celebración" (761).

Si el contratante ha muerto, "el heredero de la persona que celebró el contrato es legítimo contradictor para pedir en contra suya la nulidad de ese contrato" (762), porque el he :

redero representa al causante en todos sus derechos y obligacio-

(759) Revista, tomo 27, 2.' parte, sec. 1.a, pág. 612. (760) Rpvista, tomo 33, 2.a parte, seo. 1.a, pág. 11. (761) Revista, tomo 32, 2.a parte, sec. l . \ pág. 38. (762) Revista, tomo 34, 2.a parte, sec. 2.a, pág. 70.


nes transmisibles, o sea, se coloca en su lugar y le afectan,- por tanto, todas las consecuencias jurídicas que se deriven de los actos ejecutados por el causante; en consecuencia, le afectará también la nulidad de tales actos.

„ b) En los remates en juicios ejecutivos.—Se ha fallado que "no procede declarar la nulidad de la adjudicación de un bien raíz en juicio seguido sólo contra el actual poseedor, o sea, si la,acción no se la dirige contra el adjudicatario con quien co-rrespondería discutir el valor legal de tal' adjudicación" (763).

"No es legítimo contradictor para litigar acerca dé la vali-dez de un contrato de compraventa en remate el actual posee-dor del fundo a que la venta se refiere, si éste no fué parte en él, ni es heredero de alguna' de las que figuraron como tales". (764), porque, de acuerdo con el principio general ya enunciado, la acción de nulidad debe'ejercitarse en contra de los que tuvie-ron intervención directa en el contrato, cuya nulidad se persi-gue, o en contra de sus herederos. Nó cabe, pues, dirigirse úni-camente contra el actual poseedor de la cosa, cuya restitución-a su antiguo dueño se t rata de obtener mediante la declaración de nulidad del contrato.

c) En las particiones.--—Respecto de las particiones cabe aplicar el mismo principio que rige en materia de contratos : la acción de nulidad en contra de ellas debe dirigirse contra todos los que figuraron como partes en el acto particionaí.

d) En una escritura pública.—La nulidad de una escritu-ra pública debe discutirse con sus otorgantes (765).

674.—Circunstancias que no obstan al ejercicio de la acción de nulidad.—a) La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en la forma, ha resuelto que "la'aprobación del laudo y ordenata dictados por el árbitro no podía impedir a los deman-dantes el ejercicio de la acción de nulidad, en atención a lo dispuesto por el artículo 1348' del Código Civil, de que las par-ticiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos, razón por la qüe, de se-guro, el juzgado, al pronunciarse sobre dicha aprobación, re-servó expresamente esas acciones a los interesados que la obs-

(763) Revista, tomo 28, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 350. (764) Revista, tomo 19, 2.a parte, sec. 1.», pág. 260. (765) Gaceta, de los Tribunales, año 1915, 2." semestre, sentencia 446,

pág. 1.151.

37


taculizaban, al agregar a su resolución como se ha expresado anteriormente, la siguiente frase: "sin perjuicio de los dere-chos que se puedan hacer valer en forma legal" (Cons. 5.") (766).

Esta jurisprudencia es, desde todo punto de vista, ajusta-da a la ley. En efecto, la aprobación judicial de la partición es un trámite procesal con que culmina ella, y le da fuerza legal para que sea obligatoria cumplirlo.. Pero tal aprobación no im-plica el saneamiento o desaparición de cualquier vicio de nuli-dad que pueda contener dicha partición, materia de índole sus-tantiva y no procesal; además, en ningún caso ha dicho la ley que el ejercicio de la acción de nulidad queda subordinado a la aprobación por la justicia del laudo y ordenata con que ter-mina la partición.

b) Otro caso en que trámites meramente procesales no impiden el ejercicio de la acción de nulidad concedida por el Có-digo Civil, ha sido resuelto por la Corte de Apelaciones de San-tiago, quien declaró, en el considerando 9.° de su sentencia, "que el hecho de que se hallaban ejecutoriadas las resoluciones des-tinadas a extender la escritura de adjudicación y cancelar los embargos en el juicio ejecutivo, no es óbice para declarar la nulidad de la enajenación reclamada, ya que ahora no se trata de una cuestión procesal, sino sustantiva, relacionada con el vicio de ilicitud del objeto sobre el cual recayó la declaración de voluntad contemplado en el N.° 3." del artículo 1464 del Có-digo Civil al efectuarse la adjudicación del bien de que se t rata al ejecutante" (767).

Nuevamente se declara que el cumplimiento de actuacio-nes procesales no sanea los vicios de nulidad absoluta que pue-dan afectar al acto o contrato, porque siendo ésta una materia sustantiva, que se refiere a la constitución orgánica misma del acto, a un vicio que afecta a su eficacia civil, nada tiene que ver con que tales actuaciones se hayan realizado o no. Por. tal mo-tivo, ni aún el hecho de que se hallen ejecutoriadas las respec-tivas resoluciones, impide el ejercicio de la acción de nulidad.

c) Respecto del testamento abierto otorgado ante cinco tes-tigos, la ley prescribe que se proceda a su publicación con arre-glo al artículo 1020 del Código Civil. El cumplimiento de las

( 7 6 6 ) Revista, t o m o 38, 2.» parte , sec . 1.», pág-, 176. ( 7 6 7 ) Revista, t o m o - 3 4 , 2." parte , sec . I.1', p á g . .148.

627

formalidádes prescritas por ese' artículo no da patente de váli-do al testamento, ni impide, por lo tanto, el ejercicio de la ac-ción de nulidad, porque el juez no está facultado en ese caso para examinar su validez.

Se ha fallado que "pedida la protocolización de un testa-mento abierto otorgado ante cinco testigos y practicadas las diligencias prevenidas en el artículo 1020 del Código Civil, el juez correspondiente no puede negarse a la publicación y pro-tocolización del mismo, a pretexto de existir vicios de nulidad en su otorgamiento si en su forma' externa aparece otorgado con arreglo a la ley".

"Esta diligencia es un mero trámite que tiene por objeto incorporar a un registro público un testamento que no ha si-do otorgado ante notario y no importa reconocer su validez, por lo cual no impide que los interesados puedan ejercitar después sus derechos al respecto y aún al mismo juez al de-clararlo nulo de oficio cuando, ya protocolizado, se presente a la justicia para hacer valer derechos que de él deriven" (768).

Idéntica solución rige respecto del testamento cerrado que el juez ordenó abrir o inscribir: tal resolución nada resuelve so-bre la validez del acto testamentario, sólo da cumplimiento a un trámite establecido por la ley.

Así lo ha reconocido la Corte Suprema, al resolver que "la resolución ejecutoriada que ordena inscribir el testamento no obsta a lo que se resuelva en el juicio de nulidad del testa-mento solemne cerrado por tener el sobre- demostraciones cla-ras e indiscutibles de haber sido abierto y pegado, ya que esa resolución sólo habría ordenado el cumplimiento de una exi-gencia legal, pero nada habría resuelto' sobre la validez o exis-tencia de aquel acto, ni mucho menos sobre las cuestiones que son materia del presente juicio que constituyen causa y cosa pedida muy extrañas y diferentes 'a las que pudo abarcar aque-lla resolución relativa a la inscripción" (769).

d) Para que se pueda entablar la acción de nulidad, bas-ta que el acto o contrato adolezca de un vicio de nulidad ab-soluta, aún cuando la causa que la originó desaparezca pos-teriormente. El hecho dé si un acto está viciado o no se deter-

(768) Revista, tomo 10, 2." parte, sec. 2.", pág. 72. (76!)) Rt vista, tomo 29, 2.» parte, sec. l.«, pág. 8.


mina en el momento en que se celebra, en el instante en que se perfecciona. Si en esa oportunidad, el acto o contrato infrin-ge la ley en lo relativo a los requisitos de Validez que debe re-unir, dicho negocio jurídico queda afectado para siempre por el vicio de nulidad, aún cuando el vicio desaparezca más tarde: la acción de nulidad será, pues, siempre' procedente mientras no se extinga por la prescripción.

Aplicando estos principios, la Corte de Apelaciones de San-tiago declaró que "es nula de nulidad absoluta, porque existe objeto ilícito, la compraventa de una cosa embargada celebrada sin consentimiento del acreedor ni autorización judicial. La cir-cunstancia de que el acreedor después alce el embargo no sub-sana esa nulidad, pues basta que la prohibición sea actual al momento de celebrarse el contrato; el "simple alzamiento poste-rior del embargo no significa ratificación, ni procede ésta por tratarse de una nulidad absoluta".

"Aunque a la fecha de la 'inscripción de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula la compraventa; en consecuencia, par'a que el acreedor hipotecario pueda alegar la nulidad, basta que al celebrarse el contrato nulo, estuviere vigente la hipoteca y nada importa que se encuentre ya cancelada al entablar la ac-ción de nulidad" (770).

e) Finalmente, "la acción de nulidad absoluta se concede sin distinguir si se ha cumplido o no el acto o contrato nulo" (771), porque lo que interesa es que desaparezca el acto jurídico vicia-do, sea que haya o no producido sus consecuencias jurídicas.

Si el acto no se ha cumplido, puede invalidarse con un fin preventivo, para evitar que produzca los efectos que le son propios.

Si el acto o- contrato ya ha producido sus efectos, procede igualmente la acción de nulidad para que las partes sean resti-tuidas al estado que tenían antes de celebrarse el acto o con-trato nulo.

675.—Procedimiento a que está sujeto el ejercicio de la acción de nulidad.—La acción de nulidad absoluta se tramita en conformidad al procedimiento del juicio ordinario que reglamen-ta el Libro II del Código de Procedimiento Civil.

( 7 7 0 ) Revista, t o m o 31, 2.a parte , sec. 1.a, pág-, 37. ( 7 7 1 ) Revista, t o m o 3, 2.» parte , sec . 1.», p á g . 201.


Sin embargo, la nulidad procesal,. esto es, la que proviene de la omisión de trámites o requisitos de carácter procesal, sólo puede reclamarse en el juicio en que se produjo y en los plazos y por los recursos que señala el Código de Procedimiento Civil.

Así lo ha fallado la Corte Suprema, al declarar que "es inaceptable la acción de nulidad de la subasta y adjudicación del inmueble embargado en un juicio ejecutivo y la reivindi-catoría consiguiente, deducidas en un juicio ordinario contra el rematante y fundadas en no haberse fijado carteles y pu-blicado avisos en la forma y por el tiempo ordenados en la ley" (772), porque esa nulidad debe hacerse valer dentro del juicio ejecutivo mismo.

Igualmente, ese 'tribunal ha resuelto que "no procede de-clarar en un juicio ordinario la nulidad de la adjudicación hecha en un juicio ejecutivo, que el demandante funda en la incompe-tencia del juez que intervino, si ésta no ha sido declarada ni si-quiera se reclamó de ella" (773).

En ambos casos, el acto jurídico impugnado reviste el do-ble carácter de acto civil y de actuación procesal, porque por un lado existe una compraventa,forzada, en que el juez, actúa como representante del vendedor ejecutado, y por otro, se t rata de trámites de procedimiento. En consecuencia "los vicios que hagan nula la formación de la relación procesal traerán consi-go la imperfección en la representación del deudor que el juez asuma para la venta de sus bienes".

"Sin embargo, debe recordarse que los vicios de la repre-sentación que asume el juez, tienen su origen en vicios de la relación procesal, vicios que son de procedimiento y de los cuales debe reclamarse, en consecuencia, oportunamente y en forma, antes de que ellos se saneen por pasar en autoridad de cosa juzgada la sentencia de remate. Ejecutoriada ésta, se sa-nearán todos los vicios de la relación procesal y se saneará asimismo la representación asumida por el juez, la cual en un principio fué imperfecta".

"Dentro de esta idea, el deudor cuyos bienes se han ena-jenado por un juez que no tenía su representación por no es-tar constituida debidamente la relación procesal, para poder

(714) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.a, pág. 350. (715) Revista, tomo 33, 2." parte, sec. 1.", pág. 504.

630

conseguir la ineficacia de la venta forzada, deberá previamen-te pedir y obtener la nulidad de todo el proceso." Declarada és-ta, se producirá como consecuencia inmediata la ineficacia de la venta y el deudor se encontrará así en situación de desco-nocer todos los efectos de ésta" (774).

Como dijimos, la acción de nulidad da origen a un juicio de lato conocimiento. Se ha fallado, por eso, que la nulidad abso-luta no puede ser declarada' en un incidente o en una tercería del juicio ejecutivo, ni en un juicio posesorio, ni en forma inci-dental en un juicio ante árbitros, ni en un juicio especial de cuentas, ni tampoco en un incidente de la gestión judicial sobre venta voluntaria en pública subasta (775) .

676.—¿Pueden los terceros que avienen a un juicio ejecu-tivo ejercitar la acción de nulidad absoluta?—La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de Junio de 1945, ha re-suelto negativamente, al fallar que "en el juicio ejecutivo, los terceros sólo pueden intervenir en alguna de las formas que señala el artículo 518 del Código de Procedimiento Civil, y no cabe considerarlos como coadyuvantes de las partes, rii consi-derar su petición para que se declare la nulidad absoluta del contrato que sirve de base a la ejecución" (776). Se basa la Corte en que el citado artículo 518 es taxativo, y señala la única forma en que terceros pueden avenir a un juicio ejecu-tivo, enumerando asimismo, en forma taxativa, las únicas ac-ciones que pueden hacer valer. Fuera de esto, no es posible con-siderar a ese tercero como coadyuvante, porque su intervención está limitada por el citado precepto, que sólo contempla tres clases de tercerías, siendo toda otra especie improcedente.

677.—Cuantía de los juicios en que se ejercita la arción de nulidad.—La cuantía de la materia en los asuntos civiles se determina por el valor de la cosa disputada (artículo 115 del Código Orgánico de Tribunales). En consecuencia, para de-terminar la cuantía de un juicio en que se ejercita la acción de nulidad absoluta, será necesario considerar el valor de la

(774) VELOSO CHAVEZ, RAFAEL, Manual del Juicio Ejecutivo, pág. 100.

(775) Véase la jurisprudencia citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SA-LAZAR, obra citada, págs. 41 y siguientes.

(776) Revista, tomo 42, 2." parte, sec. 2. , pág. 54.

LA NULIDAD AliSOLlITA 631

cosa sobre que versa el juicio y que fué objeto del acto o con-trato que se t ra ta de anular.

El artículo 116 del Código Orgánico de Tribunales dispo-ne' que' "si el demandante acompañare documentos, que sirvan de apoyo a su acción y en ellos apareciere determinado el va-lor de la, cosa disputada, se estará, para determinar la compe-tencia, a lo que conste de dichos documentos". En relación con esta regla, la Corte Suprema, en un juicio en que se discu-tía la validez de una compraventa, declaró que "solicitada la nu-lidad de la compraventa de unas propiedades y la consiguiente restitución de éstas, cuyo precio aparece de las escrituras acom-pañadas, debe considerarse este valor como la cuantía del jui-cio; y ello no obsta a que en la demanda se invoque la simula-ción como base de la demanda, ni que' el juez, al f i jar el papel sellado que debe usarse, lo haga considerando como de cuantía indeterminada" (777).

El artículo 121 del mismo Código estatuye que "si en una misma demanda se entablaren a la vez varias acciones, en los casos en que puede esto hacerse conforme a lo prevenido en el Código de Procedimiento, se determinará la cuantía del juicio por el monto a que ascendieren todas las acciones entabladas". De acuerdo con este precepto, se ha fallado que "la cuantía de la cosa litigada en un juicio en que se solicita la declara-ción de nulidad de la partición de un inmueble y de .la nulidad de una hipoteca constituida sobre el mismo inmueble, debe es-timarse por los valores que representen en conjunto las di-versas acciones entabladas, o sea, el valor de la propiedad afectada por la acción de nulidad y el monto de la hipoteca cuya nulidad se pide".

"Aunque el demandante no pueda reclamar en último tér-mino sino la porción o cuota que le corresponda sobre el re-ferido inmueble, siempre debe considerarse para dichos efec-tos el valor íntegro de la propiedad y de la hipoteca, ya que la acción de nulidad de la partición, en caso de proceder, com-promete tanto los derechos de dominio que respecto del in-mueble tiene el demandado, como la hipoteca constituida so-bre el expresado inmueble" (778).

( 7 7 7 ) Revista, t o m o 43, 2." parte , sec. 1.', p á g . 93.


632

Hay actos que quedan sujetos, en cuanto a su validez o nu-lidad, a las reglas generales que da el Código Civil sobre esta materia, pero cuya cuantía es casi imposible determinar. Para salvar esta dificultad, el Código Orgánico de Tribunales dispone en el artículo 130: "Para el efecto de determinar la competen-cia, se reputarán de mayor cuantía los negocios que versen so-bre materias que no estén sujetas a una determinada aprecia-ción pecuniaria", y entre las qué cita expresamente, se encuen-tran, en el N." 1.", "las cuestiones relativas al estado civil de las personas", en el N." 3.", "las que versen sobre validez o nulidad de disposiciones testamentarias", y en el N.° 4.", "las relativas al nombramiento de tutores y curadores y a la administración de estos funcionarios".

En consecuencia, el juicio en que se discuta la validez de cualquier acto jurídico que se refiera al estado civil de una persona, como sería la legitimación, así como aquel en que se pida la nulidad de disposiciones testamentarias o del nombra-miento de un tutor o curador, por ser de cuantía indetermi-nada, se reputarán de mayor cuantía.

678.—Incompatibilidad de la acción de nulidad con otras peticiones de la demanda.—Mediante el ejercicio de la acción de nulidad se t ra ta de obtener la declaración de nulidad abso-luta de un acto o contrato.

En consecuencia, la acción de nulidad es enteramente in-compatible con cualquiera otra petición, que, aún cuando ten-ga por objeto dejar sin efecto el acto o contrato celebrado, se base en la validez del mismo, en su plena eficacia iurídica.

Por tal motivo, se ha fallado que "la nulidad y la resolu-ción de un contrato son cosas que no pueden solicitarse con-juntamente, pues son derechos incompatibles, aún cuando una y otra tienen por objeto obtener que. se deje sin efecto el con-trato, dado que se resuelve lo que es válido, y se anula o se rescinde lo que adolece de un vicio constitucional" (779).

La resolución de un contrato proviene del cumplimiento de la'condición resolutoria, o, como dice el artículo 1567 del Có-digo Civil, que señala los modos de extinguirse las obligaciones, se opera "por el evento de la condición resolutoria". Para que ella se produzca, es necesario, por tanto, que el acto sea plena-

(779) Revista, tomó 23, 2." parte, sec. 1.», pág. 354.


mente válido, y lo que es más, esté produciendo sus efectos, es decir, que las obligaciones que de él provengan sean exigibles, porque la resolución tiene como causa la circunstancia de que el deudor no cumpla con su obligación.

679.—Excepciones que 110 se pueden oponer a la acción de nulidad.—"Ejercitada la acción de nulidad absoluta de un ac-to o contrato por haber faltado el consentimiento del repre-sentado, son improcedentes las excepciones de ratificación y prescripción ordinaria"; así se ha fallado <780).

Esta sentencia, por una parte, confirma lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil en el sentido de que la nulidad absoluta no admite ratificación, y, por otra, rechaza la excepción de prescripción ordinaria, que no es procedente en vista de la nulidad absoluta de qiie-adolece el contrato en que esa pres-cripción se funda. En efecto, el artículo 2507 del Código citado exige, para poder ganar la prescripción ordinaria, "posesión re-gular no interrumpida,, durante eL tiempo que las leyes requie-ren", y el artículo 700 del mismo Código señala, entre los requi-sitos de esa posesión regular, el justo título.

Si no hay justo título, no puede haber posesión regular, ni puede, por consiguiente, existir prescripción ordinaria, ya que faltaría uno de los requisitos que la ley exige.

Esta es la situación que se presentaba en el caso en estu-dio, porque el artículo 704 del Código Civil declara que "no es justo título: N." 3." El que adolece de un vicio de nulidad"; y precisamente, lo que se estaba discutiendo en el juicio era la validez del título.

S I I . — L A EXCEPCIÓN DE NULIDAD

680.—Constituye una excepción perentoria.—La otra for-ma de hacer valer la nulidad en juicio consiste en oponerla co-mo excepción a la demanda.

Si bien el Código de Procedimiento Civil se ha referido es-pecialmente a la nulidad como excepción en el juicio ejecutivo, caso al cual nos referiremos más adelante, nada dijo sobre la excepción de nulidad que se opone en un juicio ordinario.

681.—Importancia de esta excepción.—La alegación de la nulidad por el demandado tiene especial importancia cuando el

(728) Revista, tomo 33, 2." .parte, sec. 2.a, pág. 65.

C.T4 AKTU.RO AI.ESANDR1 «ESA

vicio que la origina no aparece de manifiesto en el acto o con :

trato, porque en tal caso el tribunal estaría imposibilitado para declararla de oficio; pero, mediante esa alegación, pasa a tener competencia .para pronunciarse sobre ella, ya que las partes le han sometido expresamente la decisión de ese punto. De ahí que si el demandado no opone la nulidad como excepción, y no apa-rece de manifiesto, el juez no puede pronunciarse sobre ella; así lo han entendido los tribunales al fallar que "no habiéndose opuesto en el juicio la excepción de ser nulo el legado por no per-tenecer al testador las especies asignadas, debido a lo cual el tri-bunal no declaró ni pudo declarar esa nulidad, no procede acoger la infracción del artículo 1107 del Código Civil que se hace valer contra el fallo recurrido, cuanto más que el recurrente no ha afirmado ni alegado que las especies objeto del legado no fue-ran del testador" (781).

682.—La nulidad que se opone a la demanda, ¿es excep-ción perentoria o reeonvencién?—Debido a la falta de regla-mentación especial que anotábamos con respecto a la excepción de nulidad absoluta que se alegue en ún juicio ordinario, se ha suscitado el problema, muy discutido, de saber si la nulidad del acto o contrato que se invoca por el demandado constituye úni-camente una excepción perentoria, destinada a destruir la ác-ción deducida, o sus fundamentos, o si dicha alegación da ori-gen a una verdadera reconvención, en la cual el demandado se transforma en demandante, ejercitando la acción de nulidad en contra del otro litigante. En este último caso, no se trataría ya de la nulidad absoluta hecha valer como excepción, sino del ejer-cicio de la acción de nulidad. La aceptación de esta tesis im-plicaría establecer que el único caso en que la nulidad podría ser alegada como excepción sería en el juicio ejecutivo, por ex-presa disposición del Código de Procedimiento Civil, mas no en los juicios ordinarios, porque siempre sería considerada la alegación de nulidad como el ejercicio de una acción, no de una excepción. Todo escrito de contestación a la demanda vendría a ser así una verdadera reconvención.

Tiene importancia determinar la naturaleza jurídica del trámite procesal en que se alega la nulidad absoluta por parte del demandado, porque la tramitación del juicio es distinta se-



gún se t ra te de un escrito de contestación ~a la demanda o de una reconvención. En este segundo caso, el procedimiento or-dinario sufre una modificación, que consiste en un aumento de los- escritos fundamentales con que se tramita el juicio ordina-rio; ese escrito adicional se denomina dúplica de-la reconven-ción, y a él se refiere el inciso 2." del artículo 316 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que "de la réplica de la recon-vención se dará traslado al demandante por seis días".

Por consiguiente, si la nulidad absoluta opuésta por el de-mandado es considerada como excepción, no es necesaria la dú-plica de la reconvención; en cambio, si se la considera como el ejercicio de la acción de nulidad, lo que transformaría a la con-testación en reconvención, dicho trámite es indispensable.

Interesa también determinar si la alegación de nulidad ab-soluta es o no reconvención, porque si lo es, la sentencia que acoge la demanda debe pronunciarse expresamente sobre la ac-ción deducida en dicha reconvención, y si no lo hace, sería nula por haber omitido la decisión del asunto controvertido. En cam-bio, si esa alegación es estimada como una simple excepción pe-rentoria, basta que la sentencia se pronuncie sobre la demanda principal sin que necesite pronunciarse expresamente sobre si es o no nulo el acto o contrato, porque, al decidir sobre la de-manda, implícitamente está decidiendo sobre la eficacia de aquél.

683.—Jurisprudencia sobre la cuestión propuesta.—La ju-risprudencia se ha mostrado vacilante respecto a este problema: a veces ha acogido la tesis de que la nulidad absoluta consti-tuye una excepción perentoria, y en otras, que es materia de re-convención.

En una sentencia de 1921, la Corte Suprema resolvió que "es improcedente una petición de nulidad si, al alegarla para enervar el valor de una escritura en que se apoya la demanda, no se deduce como reconvención" (782).

En cambio, algunos años después, el mismo tribunal fa-lló que "las peticiones formuladas en la reconvención para que se declare nulo el contrato cuyo cumplimiento se solicita, no pueden considerarse como reconvenciones, sino como excep-ciones opuestas a la acción deducida, ya que no se trata de ob-

( 7 8 2 ) Revista, t o m o 19, 2.» parte , sec . l.<>, pág-, 53.

ARTURO AT.KSSANDRI BliSA

tener o exigir un derecho, sino de destruir o enervar las pre-tensiones del demandante" (783).

Esta afirmación podría rebatirse diciendo que el deman-dado, al oponer a la demanda la nulidad absoluta, está ejer-ciendo la acción de nulidad que le confiere la ley, y aún cuan-do no t ra ta dé "obtener o exigir un derecho", está solicitan-do al tribunal un pronunciamiento expreso sobre la validez del acto o contrato hecho valer en el juicio. Esta circunstancia po-dría dar margen para sostener que, en vista de la petición del demandado, lo que está haciendo es ejercer una acción, y no oponer una excepción perentoria.

Tiempo después, la Corte Suprema volvió a su doctrina an-terior, y dijo que "no procede pronunciarse sobre la nulidad alegada por el demandado en segunda instancia si ella no fué materia de reconvención" (784).

En. un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Temuco aceptó también la doctrina que había consagrado esta última sentencia de la Corte Suprema. En el considerando 12 de su sentencia, dice "que el Fisco ha sostenido en su escrito de con-testación a la demanda que el contrato es ineficaz o inexistente por falta de consentimiento, debido al error fundamental en que incurrieron las partes acerca de la identidad de lo arren-dado, ya que Una entendió dar en arriendo una cosa y la otra en arrendar otra muy diversa; y ha opuesto a la demanda la excepción derivada de un vicio del consentimiento, pero el tri-bunal por la vía de la excepcjón no puede declarar la nulidad del contrato. Sin embargo, lo hará por la vía reconvencional, seguida subsidiariamente por el Fisco" (785).

Estos fallos permiten llegar a la conclusión de que la ju-risprudencia de la Corte Suprema como la de las Cortes de Ape-laciones tiende a uniformarse en el sentido de que es necesario alegar la nulidad absoluta contra lá demanda, por la vía de la reconvención, y no basta que sólo se la oponga como una simple excepción perentoria.

A pesar de- lo dicho, la cuestión es discutible, por las razones que ya dimos, y, además, porque el artículo 464, N." 14, del Código de Procedimiento Civil, señala entre las excep-

(783) Revista, tomo 27, 2." parte, sec. 1.", pág. 200. (784) Revista, tomo 29, 2." parte, sec. 1.", pág. 267. (785) Revista, tomo 42, 2 p a r t e , seq. 1.", pág. 551.


ciones que el ejecutado puede oponer a la demanda ejecutiva, "la 'nulidad de la obligación", lo que demuestra que, en con-cepto de la ley, la nulidad puede alegarse como excepción.

En nuestra modesta opinión, no creemos que sea necesa-rio oponer la nulidad absoluta mediante una reconvención; pue-de formularse como una excepción perentoria destinada a des-truir la acción entablada. La reconvención tiene por objeto la economía del pleito y en elfa se permite, y tal es su objeto primordial, que el demandado accione a su vez contra el de-mandante, aun cuando este nuevo litigio nada tenga que ver con la demanda principal; así se evita un nuevo juicio, pudien-do las partes discutir dos cuestiones enteramente separadas en un solo juicio. La nulidad absoluta, opuesta como excepción, no es un asunto diverso e inconexo, sino que está íntegramente ligada con la acción deducida. En consecuencia, si la nulidad absoluta reúne los caracteres de una excepción, no parece ra-zonable exigir que sólo se alegue por la vía de la reconvención. Si en el juicio ejecutivo está expresamente considerada como excepción, no se ve por qué en el juicio ordinario no ha de po-der tener ese mismo carácter.

684.—Personas que pueden oponer la nulidad absoluta como excepción.—Siendo la excepción de nulidad una de las formas de alegar la nulidad absoluta, se le aplican los prin-cipios generales ya señalados. Por consiguiente, sólo podrán alegarla las personas mencionadas en el artículo 1683 del Có-digo Civil. Nos remitimos a lo que hemos dicho anteriormente sobre el particular.

685.—Procedimiento.—Respecto del procedimiento, es ne-cesario advertir que la declaración de nulidad es materia de un juicio de lato conocimiento, por lo cual no procede pronun-ciarse sobre ella cuando se opone como excepción en un litigio que no sea un juicio ordinario.

La excepción importante que tiene este principio la cons-tituye el N." 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, que dispone expresamente que se puede oponer como ex-cepción a la demanda ejecutiva la nulidad de la obligación, co-mo también la del título.

686.—La nulidad absoluta de un acto o contrato puede ser discutida y declarada en juicio ejecutivo.—¡Dado lo dispues-to en el artículo 464 recientemente citado, esta conclusión no


es discutible y así lo ha resuelto la Corte Suprema. Este tri-bunal, en sentencia de 19 de Agosto de 1943, sentó la siguien-te doctrina: "Es errado sostener que en un juicio ejecutivo no procede discutir la validez del convenio que le sirve de título, por considerar* que se transformaría de juicio ejecutivo en li-tigio declaratorio de derecho y que, dada la naturaleza de los juicios ejecutivos, no cabe resolver en ellos cuestiones que, le-jos de conducir a la finalidad de obtener que se cumpla una obligación, tendrían como consecuencia que se hagan declara-ciones de las cuales dependerá la existencia o inexistencia de la obligación cuyo cumplimiento se persigue".

"Dicha conclusión jurídica no se compadece con el texto -del número 14 del artículo 486 del Código de Procedimiento Ci-vil (hoy artículo 464), que contempla expresamente la excep-ción de nulidad de la obligación como una de las que el eje-cutado puede oponer a la ejecución, lo que demuestra que esa nulidad, opuesta como excepción, debe discutirse en el juicio, a lo que procede agregar que las cuestiones relativas a la exis-tencia o inexistencia de la obligación reclamada ejecutivamen-te son de tal manera inherentes a algunas de las excepciones que contempla el artículo 486 (464), que no se comprende so-bre qué otra materia podría recaer la decisión, si ellas se for-mulan oportunamente y en forma -legal, como ocurre, por ejem-plo, con la falsedad del título, que autoriza el N." 6 de ese precepto".

"Corrobora esa doctrina el artículo 500 del Código de Pro-cedimiento Civil (hoy 478), según el cual el tribunal debe con-ceder siempre la reserva que se solicita para discutir en juicio ordinario la excepción que "no se refiere a la existencia de la obligación misma que ha sido objeto de la ejecución, y sólo cuando existen motivos calificados, la reserva de las excep-ciones que se refieren a la existencia misma de la obliga-ción" (786).

Esta sentencia resuelve clara y enfáticamente el proble-ma, y ante el peso de sus argumentos no cabe duda de que en el juicio ejecutivo se puede discutir no sólo validez de la obli-gación misma, sino la del título en que se basa la ejecución, porque, como lo expone el fallo citado, el artículo 464 permite

( 7 8 6 ) Revista, t o m o 41, 2." parto, aoc. 1.a, p á g . 122.


oponer la nulidad como excepción. Si no se puede discutir esta excepción en dicho juicio, ¿qué objeto tendría ella?

687 Nulidad absoluta opuesta en un juicio ejecutivo.— El artículo 464, N.° 14, del Código de Procedimiento Civil, an-tes citado, dispone expresamente que. la nulidad de la obliga-ción es una de las excepciones en que se puede fundar la opo-sición del ejecutado para que sea admisible.

Los artículos 465 y siguientes reglamentan la tramita-ción a que se encuentran sometidas las excepciones que opon-ga el demandado en sú escrito de oposición. •

688.—Qué especie de nulidad puede oponerse a la deman-da ejecutiva.—Se ha discutido si el N.° 14 del artículo 464 del Código de Procedimiento Civil, al hablar dé la nulidad de la obligación como una de las excepciones que puede oponer el ejecutado, ha incluido ambas especies de nulidad, absoluta y relativa, o solamente la absoluta.

Don Eliodoro Astorquiza, en sus "Apuntes sobre el Juicio Ejecutivo", opina que "la ley en este caso ha querido referirse sólo a la nulidad absoluta y no a la «relativa, cuyo verdadero nombre es el de rescisión. Hay, desde luego, una razón respe-table en. apoyo de este parecer: el Código de Enjuiciamiento español, que es la base y el modelo del nuestro, por su espíritu y por su letra, sólo comprende en este caso la nulidad abso-luta". Agrega este autor qüe, al emplear la palabra "nulidad", el Código ha querido referirse a la nulidad absoluta, pues, de lo contrario, habría agregado el término "rescisión"; apoya su tesis en algunos ejemplos en que el Código Civil usa la pa-labra "rescisión", como en el caso de la lesión enorme (787).

El señor Veloso Chávez refuta esta opinión, de la cual di-sentimos también, y dice que "no obstante, a pesar de las sus-tanciosas observaciones transcritas y dando mayor fuerza al argumento basado en el principio de hermenéutica que impide al - interpretador distinguir allí donde la ley no distingue, en Ja práctica se ha entendido que la excepción de nulidad se re-fiere tanto a la absoluta como a la relativa" (788).

Nos queda por agregar que esta última conclusión es ló-gica, porque son muchos los casos en que la ley habla única-

(787) Citado por RAFAEL VELOSO CHAVEZ, obra citada, pág-. 100. (788) Obra citada, pág-, 101.


mente de nulidad, para referirse a ambas clases; además, existen iguales razones para que un ejecutado oponga tanto la nulidad absoluta como la relativa, ya que las dos tienden a enervar la acción deducida, demostrando que la obligación cuyo cumplimiento se exige, no existe, por ser nulo el contrato de que provienen; y una vez declarada la nulidad absoluta o la relativa, una y otra producen los mismos efectos: la destruc-ción jurídica del acto o contrato. Los tribunales han aceptado esta interpretación, al declarar expresamente que "hay acción y excepción de nulidad relativa" (789).

689.—Reserva de derechos én el juicio ejecutivo.—En el juicio ejecutivo existe la institución denominada "reserva de derechos", destinada a ' evitar que la sentencia dictada en el juicio ejecutivo produzca el efecto de cosa juzgada respecto de un juicio ordinario posterior, y que consiste, como su nombre lo indica, en la reserva que otorga el juez, sea al demandante, sea al ejecutado, para que sus acciones, o sus excepciones, res-pectivamente, sean discutidas latamente en un juicio ordinario posterior.

La situación del ejecutado es la que nos interesa. De acuerdo con el artículo 473 del Código de Procedimiento Civil, si el ejecutado deduce oposición —la nulidad, pongamos-por ca-so— y no tiene medios de justificarla en el término de prueba, dada la reglamentación del juicio ejecutivo, puede hacer pre-sente estas circunstancias en su escrito de oposición y pedir que se le reserve su derecho para discutir la misma cuestión en juicio ordinario, y que no se haga pago al acreedor a menos que caucione las resultas del juicio ordinario (790).

Si el ejecutado hace uso de este derecho, el tribunal debe dictar sentencia de pago o de remate, según el caso, concedien-do dicha reserva y accediendo a la caución previa que debe ren-dir el ejecutante para llevar a efecto el cumplimiento de la sen-tencia dictada en el juicio ejecutivo, caución que tiene su fun-damento en que dicha sentencia puede quedar sin efecto si en el juicio ordinario posterior, en que se discuta la excepción opuesta, se Comprueban los hechos en que se la funda. Si es la

(789) Gaceta de los Tribunales, año 1873, sentencia 1289, pág. 570. (790) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, El Juicio Ejecutivo, ver-

sión taquigráfica de sus clases de Gustavo Medrano, revisadas por el Pro-fesor, pág. 65.

LA NULIDAD ABSOLUTA

nulidad de la obligación la que se ha hecho valer, la circuns-tancia de ser acogida implica que las cosas vuelven al estado que tenían antes de celebrarse el contrato cuyo' cumplimiento se perseguía por la vía ejecutiva.

Concedida la reserva al ejecutado, y condicionado el cum-plimiento de la sentencia a la caución que debe rendir el eje-cutante, el ejecutado'tiene un término de quince días para de-ducir demanda ordinaria, plazo que se cuenta desde que se le notificó la sentencia definitiva pronunciada en el juicio eje-cutivo.

Transcurridos dichos quince días sin que el ejecutado de-duzca demanda ordinaria, ejercitando como acciones las excep-ciones respecto de las cuales pidió reserva de derechos—en el caso propuesto, la acción de nulidad— pierde el derecho de ejer-citarlas, y se extingue la caución que el ejecutante hubiese ren-dido (791).

El artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, en su inciso 1.", contempla otro caso de reserva de derechos por par-te del ejecutado, que también se aplica, y en igual forma, al ejecutante. Cualquiera de ellos, antes de dictarse sentencia, puede pedir que se le reserven, para un juicio ordinario, sus excepciones o acciones.

Frente a esta petición, el tribunal puede encontrarse en dos situaciones:

1) Que la reserva se solicite para acciones o excepciones que miran a la existencia misma de la obligación cuyo cum-plimiento se persigue ejecutivamente. En tal caso, el tribunal puede acceder a la. reserva, si estima que existen motivos ca-lificados para concederla; esta situación es la que se presenta cuando la excepción se funda en la nulidad de la obligación, ya que ésta dice relación con su existencia misma.

En este sentido, se ha fallado que "si la nulidad de la obli-gación se alega en un juicio ejecutivo, el juez debe resolver si concurren los motivos calificados que la ley exige para de-clarar la reserva solicitada. Si existen en el juicio pruebas su-ficientes respecto de la nulidad de la obligación que se discute, y se trata, además, de una cuestión de mero derecho, no pro-cede acceder a la reserva por no existir motivos calificados

(791) ECHAVARRIA LORCA, ALBERTO, obra citada, pág. 66. 41

6 4 2 ARTURO ALESSANDRI BESA .

que la autorización" (792). En este caso, la nulidad puede acre-ditarse en el mismo juicio ejecutivo, y el problema no nece-sita ser discutido en un juicio ordinario posterior.

2) Si la reserva se solicita para acciones o excepciones que no se refieren a la existencia misma de la obligación, el juez debe concederla siempre..

Respecto de la reserva de derechos concedida en estos ca-sos, existe 1a. misma obligación que en el caso anterior, de en-tablar demanda ordinaria dentro del plazo de quince días.

690.—Para que la nulidad pueda oponerse como excep-ción, no es necesario que haya sido declarada en un juicio an-terior.—Para que la nulidad de la obligación pueda oponerse como excepción en un juicio ejecutivo, no es necesario que ha-ya sido declarada en un juicio ordinario anterior (793); tanto es así que, precisamente, se conceden las reservas de derechos para que esa nulidad pueda ser discutida y declarada en un juicio ordinario posterior. Demás está decir que si dicha nuli-dad ha sido declarada en juicio por tribunal competente, su defensa será mucho más fácil y efectiva, pues bastará con acompañar copia de la sentencia en que se declaró nulo el con-trato cuyo cumplimiento ejecutivo persigue el ejecutante.

691.—La nulidad absoluta puede declararse aún cuando haya otro juicio que verse sobre ella.—El hecho de existir un juicio ordinario del ejecutante en contra del ejecutado sobre la nulidad del mismo contrato en que se apoya la ejecución, o iniciado por el segundo en contra del primero, no es obstáculo legal para que en el juicio ejecutivo se falle, la excepción de nulidad opuesta oportunamente; la circunstancia de haberse iniciado por el. ejecutante o por el ejecutado semejante juicio, no importa una renuncia a esa excepción. Así se ha fallado por la Corte de Apelaciones de Santiago (794).


(793) SEPULVEDA TITUS, HUMBERTO, De las Excepciones en el Juicio Ejecutivo a través de la Jurisprudencia, N." 131, pág. 119.

(794) Revista, tomo 42, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 54.


T I T U L O I I

OPORTUNIDAD PROCESAL PARA ALEGAR LA NULIDAD COMO ACCION O COMO EXCEPCION

692.—La oportunidad para alegar la nulidad absoluta debe considerarse desde tres aspectos diferentes.—El problema de la oportunidad procesal para alegar la nulidad absoluta se pre-senta especialmente con respecto a la excepción de nulidad más que a la acción, pues ésta, por lo general, se hace valer en la demanda, Veremos, sin embargo, que la acción de nulidad ejer-citada en una demanda puede ser improcedente, por no haber-se hecho valer en el juicio en que se ejecutó o celebró el acto cuya nulidad se persigue.

Nos referiremos indistintamente a la acción y a la excep-ción de nulidad. Ambos aspectos los incluiremos en las expre-siones "alegación de la nulidad", o sea, el acto por el cual una de las partes interesadas solicita del tribunal que se pronuncie sobre la nulidad de un acto o contrato.

La oportunidad procesal para alegar la nulidad absoluta debe considerarse desde tres aspectos diferentes: en cuanto a la instancia del juicio en que puede alegarse, en cuanto al mo-mento en que debe invocarse dentro de una instancia, y en cuan-to al juicio en que puede o debe alegarse.

§ I.—OPORTUNIDAD EN RELACIÓN CON LA INSTANCIA DEL JUICIO

693.—La nulidad absoluta no puede ser alegada en segun-da instancia cuando no lo fué en primera.—El inciso 1.° del ar-tículo 310 del Código de Procedimiento Civil ha señalado taxa-tivamente las excepciones que pueden oponerse en cualquier estado de la causa, y aún, en- segunda instancia. Son las ex-cepciones de prescripción, cosa juzgada, transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funda en un antecedente escrito.

Por consiguiente,' no cabe alegar la nulidad absoluta en segunda instancia por primera vez en el juicio, y así se ha fa-llado. La Corte Suprema, conociendo de un recurso de casa-ción en la forma, sentó como regla general que "es extemporá-


nea la petición de nulidad propuesta en segunda instancia" (795). Este principio es común a todas las partes de un juicio, es de-cir, se aplica tanto al demandante que pretende hacer valer la nulidad como acción, como al demandado que pretende oponerla como excepción.

En otra sentencia, ese mismo tribunal dijo que "es inopor-tuna la petición deducida en segunda instancia para que se de-clare nula la inscripción de la compraventa en que se funda la demanda, porque, atendido su objeto, importa una excep-ción que, conforme a los artículos 299, N." 3.u, y 300 del Código de Procedimiento Civil, no procede oponerla en esa época. En consecuencia, la sentencia que manifiesta que no se pidió opor-tunamente dicha nulidad, se ajuste a la ley procesal" (796).

Lo dicho no obsta para que las partes puedan llamar la atención del tribunal a algún vicio que aparezca de manifiesto en el acto o contrato, con el objeto de que éste declare la nuli-dad absoluta de oficio. Como tal advertencia no constituye pro-piamente una alegación de la nulidad, puede hacerse tanto en los escritos que se presenten en segunda instancia, como en los alegatos órales que hagan los abogados en la vista de la causa.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema; después de analizar el carácter de la nulidad absoluta y la facultad que la ley con-fiere al juez de declararla de oficio, expresa que, "a pesar de que el cuasi-contrato de litis contestatio no puede alterarse en la expresión de agravios, fuera de los casos autorizados, es. for-zoso aceptar, para dar cabida a los fundamentos básicos que in-forman las nulidades absolutas, que esa regla sufre también una modificación cuando se t ra ta de ellas, y se permite alegar-las o modificarlas en cualquiera etapa del juicio, puesto que es una simple manera de coadyuvar al cumplimiento de un deber que no es lícito a los jueces evadir. Consecuente con este -prin-cipio, la ley procesal ha conferido atribuciones especiales al tri-bunal de alzada para hacer de oficio las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aún cuando el fallo apelado no las contenga; dejándose constancia en sus orígenes que esta facultad "se refiere principalmente a las declaraciones de nu-lidad que de "oficio deben hacer los jueces" (797).

, (799) Revista, tomo 33, 2.a parte, sec. 1.", pág. 504. (800) Rev i s ta , , tomo 42, 2.a parte, sec. 2.", pág. 54. (801) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 332.


§ II.—OPORTUNIDAD EN RELACIÓN, CON EL MOMENTO EN QUE LA

NULIDAD PUEDE ALEGARSE DENTRO DE LA INSTANCIA

694.—Lo normal es alegar la nulidad en la demanda Si se trata del demandante, éste deberá, naturalmente, alegar la nulidad en su demanda, o en la ampliación o rectificación que de ella haga con arreglo al artículo "261 del Código de Procedi-miento Civil.

695.—¿Puede alegarse por primera vez la nulidad en el es-crito de réplica?—Si el demandante alegó la nulidad én la de-manda, en la réplica podrá ampliar, adicionar o modificar su acción, agregando nuevos fundamentos, suprimiendo otros, etc. Pero si no alegó la nulidad en la demanda, no podrá alegarla en la réplica; ello importaría alterar la acción principal del jui-cio, y esto lo prohibe el artículo 312 del Código de Procedimien-to Civil.

La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que "enta-blada una demanda, reivindicándose unos terrenos, puede am-pliársela en la réplica pidiendo que se declare la nulidad de los títulos invocados por el demandado pn sus excepciones y no cabe sostener que sea ésta una alteración de la acción, porque "al-terar" significa "cambiar una cosa por otra" y en ese caso se mantiene íntegramente la acción y se dan los elementos jurí-dicos que, a juicio del actor, destruyen la excepción del deman-dado, sin que la petición de nulidad reemplace la reivindicatoría entablada".

"En consecuencia, procede anular de oficio la sentencia que no se pronuncia sobre la petición de nulidad, ni hace las con-sideraciones de hecho o de derecho correspondientes, estiman-do erróneamente que ella importa una alteración de la deman-da, por lo cual considera esa petición- formulada en el escrito de réplica únicamente como base de la petición de nulidad y no como fundamento que enervara la excepción de dominio opuesta por el demandado" (798).

696.—En el juicio ejecutivo, la nulidad no puede ser (ob-jeto de un incidente.—En el juicio ejecutivo, el Código de Pro-cedimiento Cjvil dispone que todas las excepciones deben opo-nerse en un solo escrito, que corresponde a la contestación de



,1a demanda del juicio ordinario (artículo 465, inciso 1.°-); por lo tanto, "en el juicio ejecutivo la nulidad no puede alegarse en forma incidental con posterioridad al escrito en qué el ejecutado se opone a la ejecución". Así se ha fallado (799).

Se ha resuelto, asimismo, que "la petición del ejecutado en que hace suya la de los terceros que advienen al juicio ejecutivo, para que se declare la nulidad del contrato que sirve de base a la ejecución, importa introducir una excepción fuera de la opor-tunidad que la ley establece, por lo cual debe rechazarse"- (800).

El ejecutado, aprovechándose de la petición de nulidad for-mulada por los terceros que advinieron al juicio, la hizo suya co-mo un medio de' alegar la nulidad que omitió invocar en su escri-to de excepciones. Por esta razón, el tribunal falló bien; mediante una argucia legal, el ejecutado pretendía oponer una excepción fuera de la única oportunidad que le concede la ley para hacerlo. Se ha fallado por último, que "no es posible aceptar la alegación de la nulidad déspués de terminada la ejecución por sentencia fir-

-me, porque, acoger este procedimiento, sería otorgar a las partes la facultad de alargar a su voluntad los juicios, dándoles una duración indefinida" (801).

' £ III .—OPORTUNIDAD PROCESAL EN RELACIÓN CON EL JUICIO EN

' QUE PROCEDE ALEGAR LA NULIDAD -

697.—El problema se presenta especialmente en el juicio ejecutivo.—Nos queda por referirnos al problema consistente en determinar en qué juicio debe alegarse la nulidad absoluta. Esta cuestión se presenta especialmente en los juicios ejecutivos, en que se permite-en forma expresa alegar la nulidad como excep-ción por parte del ejecutado, por lo cual es necesario deter-minar si la nulidad opuesta como excepción puede ser decla-rada judicialmente en él, o si es necesario que lo sea en un juicio ordinario diverso.

Además, si el juicio ejecutivo termina por sentencia de re-mate, es menester proceder, dentro del procedimiento de apre-mio, a la subasta y adjudicación posterior de los bienes embar-gados. Cabe entonces averiguar si la nulidad de esos actos jurí-

,(799) Revista, tomo 33, 2.a parte, sec. 1.", pág. 504. (800) Revista,, tomo 42, 2.a parte, sec. 2.", pág. 54. (801) Revista, tomo 26, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 332.


dicos, en caso de existir, debe ser alegada dentro del mismo juicio en que se celebraron o si dicha nulidad puede ser materia de un litigio posterior.

698.—-La nulidad puede alegarse en un juicio ejecutivo.— Dado el hecho de que el artículo 464 del Código de Procedimien-to Civil" permite, en su N.° 14.°, oponer como excepción la nuli-dad de la obligación, no nos parece dudoso que la nulidad, si Se alega oportunamente, pueda ser declarada dentro de un juicio ejecutivo.

La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que si en un juicio ejecutivo se opone la excepción de nulidad, fundada en que la obligación carece de causa, la declaración de esta nulidad es materia de un juicio de lato conocimiento (802).

. En otro caso,, se resolvió que, "solicitado el cumplimiento ejecutivo de una de las obligaciones derivadas de un contrato de arrendamiento celebrado por escritura pública otorgada ante el competente funcionario, no procede acoger en el juicio ejecutivo la excepción de nulidad de la obligación que se funda en que, ha-biéndose estipulado qué si el atraso en el pago de las mensuali-dades se prolonga por más de dos meses quedará sin valor ni efecto el contrato, éste es nulo por no haberse pagado las men-sualidades en la forma estipulada; nulidad esa que debe dedu-cirse en juicio distinto, en forma legal" (803).

En nuestra opinión, no se trataba en la especie de la nuli-dad del contrato, sino de su resolución, proveniente del incumpli-miento de las obligaciones que genera: la estipulación de que el atraso en el pago de' las mensualidades, que se prolongue por más de dos meses, traerá como consecuencia que el contrato quede sin valor ni efecto; constituye un pacto comisorio, en que se estipula que por el no pago de las mensualidades, se resuelve el contrato de arrendamiento. Por lo tanto, aún cuando las partes hayan em-pleado los términos "quede sin valor ni efecto el contrato", esto no constituye, jurídicamente,' nulidad, sino la estipulación expresa de la condición resolutoria, que el artículo 1498 del Código Ci-vil entiende comprendida en todo contrato bilateral.

Según dijimos, es la ley la que señala las causales de nulidad absoluta, ya que es ella la única que puede establecer esta espe-

( 7 1 4 ) Revista, t o m o 28, 2." parte , sec . 1.a, p á g . 3 5 0 .



cié de sanción civil; el único caso de excepción lo constituye el seguro, en que el Código de Comercio autoriza su rescisión para t;i caso de no cumplirse con las obligaciones estipuladas. Fuera de este caso, es la ley quien únicamente puede señalar las cau-sales de nulidad.

699.—Declaración de la nulidad del nombramiento de un curador en un juicio ejecutivo.—En un juicio ejecutivo no es da-ble discutir la validez o nulidad de un nombramiento de curador; esto sólo puede ser materia de un juicio ordinario. Así lo ha fa-llado la Corte Suprema, en los siguientes términos: "No procede oponer en un juicio ejecutivo la excepción de nulidad y de no tener el título fuerza ejecutiva, fundándose en que la resolu-ción que suspende los efectos de un decreto de interdicción provisoria, anula, por el mismo hecho, el nombramiento de cu-rador y los actos de administración ejecutados por éste, entre los cuales figura el que da origen a la ejecución".

"No procede discutir en un juicio ejecutivo la validez o nu-lidad de ese nombramiento, hecho por resolución judicial, de que no se trató en la instancia sobre la suspensión de la interdicción; debe discutirse en un juicio ordinario, porque en los juicios eje-cutivos se trata de llevar a efecto lo ya resuelto por la autoridad pública o lo que consta de un título a que la ley da tanta fuerza como la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y cuan-do la nulidad del título se funda en la nulidad de una sentencia, es de rigor obtener primero la declaración de nulidad de esta última para que también sea nulo el título" (804).

700.—Nulidad de las enajenaciones de bienes del cjecuta-tít» a que da lugar el procedimiento de apremio.—Como decíamos más arriba, en los juicios ejecutivos es frecuente que el procedi-miento dfe apremio termine con la subasta y adjudicación de los bienes embargados, actos jurídicos que pueden adolecer de un vicio de nulidad. ¿Es preciso reclamar de esa nulidad dentro del mismo juicio ejecutivo, o puede entablarse un juicio ordinario en que se discuta la validez o nulidad de tales actos?

Hay que distinguir si la nulidad de la venta o adjudicación del bien embargado se funda en un requisito que dice relación con el contrato mismo de compraventa, como el objeto ilícito u otro análogo, o en la omisión de trámites o requisitos exigidos

( 8 0 4 ) Revista, t o m o 22, 2." parte , sec. 1.a, pág . 1115.


por la ley procesal, como la no publicación de los avisos prescritos por la ley, etc.

En el primer caso, la nulidad debe invocarse en otro juicio distinto; no puede hacerse valer dentro del mismo juiqio ejecuti-vo, porque tal nulidad no es procesal. En el segundo caso, en cambio, como la nulidad es de esta última especie, sólo puede hacerse valer en el mismo juicio ejecutivo ejercitando los recur-sos y dentro de los plazos que el Código de Procedimiento Civil señala. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Entre los numerosos fallos que existen sobre la materia, po-demos' citar una sentencia de la Corte Suprema, cuya doctrina es la siguiente: "No procede solicitar en un juicio ordinario que se declare la nulidad de la adjudicación hecha a favor del ejecu-tante, fundándose en que éste no pudo entablar acción ejecutiva sino de desposeimiento, por no ser ejecutado su deudor personal, pues, en caso de ser viable esa alegación, debió hacerse valer en el mismo juicio ejecutivo, oponiendo las correspondientes excep-ciones; y no es posible aceptarla después de terminada la ejecu-ción por sentencia firme, porque, acoger este procedimiento, se-ría otorgar a las partes la facultad de alargar a su voluntad los juicios, dándoles una duración indefinida" (805).

En el mismo sentido se pronuncia otra sentencia, que decla-ró: "Es inaceptablé la acción de nulidad de la subasta y adjudi-cación del inmueble embargado en un juicio ejecutivo y la rei-vindicación consiguiente, deducidas en juicio ordinario contra el rematante y fundadas en no haberse fijado carteles y publicado avisos en la forma y por el tiempo ordenados en la ley" (806).

El fundamento de esta doctrina há sido expuesto en otro fa-llo, en el cual se dice que "el remate, el acta de remate y los hechos en que se funda su nulidad, son actuaciones del juicio ejecutivo y suponiendo que ellos produzcan nulidad, ésta debe hacerse valer en el proceso en que inciden y no en juicio poste-rior diverso" (807).

Finalmente, se resolvió que "no procede declarar en un jui-cio ordinario la nulidad de la adjudicación hecha en un juicio ejecutivo, que el demandante funda en la incompetencia del juez

( 8 0 5 ) Revista, t o m o 26, 2.a parte , sec . 1.a, p á g . 332.


( 8 0 7 ) Revista, t o m o 19, 2.a parte , sec . 1", p á g . 260.


que intervino, si ésta no ha sido declarada, y ni siquiera se re-clamó de ella" (808).

70.1.—La nulidad de actuaciones regidas por el Código de Minería.—Puesto que la oposición a la petición de mensura sólo puede fundarse en las tres causales que taxativamente enumera el artículo 43 del Código de Minería, cualquier otro vicio de nuli-dad que se invoque respecto de la constitución de la propiedad, minera, deberá ser materia de un juicio ordinario y no puede ha-cerse valer dentro del juicio sumario sobre oposición a la men-sura. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (809).

T I T U L O I I I

PRUEBA DE LA NULIDAD

702.—La nulidad debe ser probada.—La nulidad, en su ca-rácter de sanción civil, no se presume, porque todo acto jurídico, una vez celebrado, lleva en sí una presunción de validez. Es, pues, necesario probar que un acto o contrato es nulo por adolecer de un vicio para el cual la ley establece expresamente la nulidad como sanción:-

703.—A quien corresponde probar la nulidad.—El peso de la prueba recae sobre el que alega la nulidad, sea éste el demandan-té que entabla la acción de nulidad, o bien el demandado que la opone como excepción, porque, al afirmarse que un acto o con-trato es nulo, se está, tratando de destruir una situación jurídica ya establecida. Todo el que pretende demostrar la ineficacia de un acto o contrato que otorga derechos a las partes y crea, por lo mismo, situaciones jurídicas .permanentes, debe probarlo.

704.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia es uniforme en es-te sentido.

La Corte Suprema ha resuelto que "és improcedente una pe-tición de nulidad si, al formularla, no se precisan ni se determi-nan los vicios en que se la funda" (810).

Respecto del peso de la prueba, el mismo tribunal ha fallado que "el demandado que se excepciona alegando la nulidad de la

(808) Revista, t o m o 24, 2.» parte, sec. 1.'," pág . 43. (809) Revista, t o m o 41, 2.» parte, sec. 1», pág . 404. (810) Revista, t omo 19, 2.» parte, sec. 1.", pág . 53.


obligación por carecer de causa real y lícita, debe probarla. Si bien la ley establece que toda obligación debe tener causa real y lícita; no lo es menos que no es necesario expresarla, por lo cual esta omisión no puede acarrear por sí sola la nulidad".

"Opuesta por el ejecutado , la excepción de nulidad de la obli-gación fundada en que carece de causa real y lícita, incumbe a éste justificarla, y si no cumple con esta obligación, debe dese-charse la excepción y acogerse la demanda ejecutiva" (811).

Tratándose de la impugnación de la validez de un testamen-to, la Corte Suprema ha declarado que "incumbe a la parte que alega la nulidad del testamento probar que las formalidades cu-ya omisión es causa de nulidad, no sé llenaron en la forma de-bida" (812). •

705.—Medios de prueba de que se puede hacer uso.—Para demostrar la existencia de la nulidad, puede hacerse uso de todos los medios de prueba que la ley franquea.

Tratándose de la prueba, admisible respecto de la nulidad de un instrumento público, se ha suscitado, sin embargo, discusión, en vista de lo que dispone el artículo 429 del Código de Procedi-miento Civil. Pero las opiniones están hoy uniformadas en el sen-tido de que la nulidad de un instrumento público, aunque éste sea una escritura pública, puede probarse por todos los medios probatorios, inclusive testigos, porque el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil se aplica únicamente cuando se trate de impugnar la autenticidad de la escritura misma.

Se ha fallado, que "son admisibles todos los medios probato-rios para probar que un testamento es falsificado, y, por lo tanto, nulo, a pesar de lo dispuesto en el artículo 1700, que sólo se re-fiere a los instrumentos verdaderos" (813),

Don Arturo Alessandri Rodríguez, dice, por su parte: "En materia civil la falsificación de un instrumento público, su falta de autenticidad, se establecerá por todos los medios de' prueba que la ley acepta para establecer el fraude" (814).

Relacionada con esta materia, conviene citar una sentencia

(811) Revista, tomo 15, 2.a parte, sec. 1.", pág. 292; tomo 37, 2.a

parte, sec. 1.a, pág. 383. (812) Revista, tomo 16, 2.a parte, sec. 1.a, pág. 243. (813) Revista, tomo 4, 2.» parte, sec. 1.a, pág. 430. (814) Teoría de las Obligaciones, versión taquigráfica de sus clases

de Ramón Latorre Zúñiga, pág. 440.


de la Corte Suprema en que declaró que "el hecho que ciertos instrumentos tengan valor de escritura pública no impide que se pueda probar por los medios legales correspondientes, que el acto a que el instrumento se refiere, es nulo por fal ta de cau-sa" (815).

Esta doctrina está ajustada a derecho, porque probar la falta de causa de un contrato, que consta por escritura pública, ;no significa impugnar la validez o el valor probatorio de esta última, sino destruir la simple presunción legal de que todo con-trato tiene una causa real y licita,- que no es necesario expre-sar. El contrato, que constaba por escritura pública, no expre-saba la causa, por lo cual el mérito probatorio de la escritura no alcanzaba a ese elemento fundamental, el que únicamente se presumió existir; en consecuencia, era perfectamente posible, sin atentar contra el valor de plena prueba que tiene la escri-tura pública, demostrar en el juicio, mediante cualquier medio legal de prueba, que dicho contrato carecía de causa, lo que acarreaba su nulidad absoluta. Lo nulo era el contrato y no la escritura pública, que no tenía defectos que pudieran acarrear su invalidación.

706.—Apreciación de la prueba por el tribunal.—Los jue-ces del fondo son soberanos para apreciar la prueba rendida acerca de la existencia del vicio generador de la nulidad del acto o contrato de que se trata.

La Corte Suprema ha dicho qué "es facultad privativa de los jueces decidir soberanamente si los hechos que se le some-ten son o no constitutivos de fuerza de naturaleza tal, que pue-da acarrear la nulidad del contrato" (816). Si bien esta sen-tencia se refiere a un caso de nulidad relativa, causada por un vicio del consentimiento, el principio que sienta es perfectamen-te aplicable a la nulidad absoluta.

(815) Revista, t o m o 39, 2.a parte, sec. 1.a, pág . 505. (816) Revista, t o m o 37, 2." parte, sec. 1.a, pág . 383.


T I T U L O I V

CALIFICACION DE LA NULIDAD EN ABSOLUTA O RELATIVA

707.—Por regla general, las partes, al alegar la nulidad, la califican de absoluta o relativa.—La parte demandante, al ale-gar la nulidad, y el demandado, al oponerla como excepción, acostumbran calificar la nulidad de absoluta o relativa, seña-lando, al mismo tiempo, las causales que la producen, requisito exigido por. el Código "de Procedimiento Civil para que sea pro-cedente la acción o la excepción deducidas.

Sin embargo, la cuestión de calificación de la nulidad en absoluta o relativa ha dado origen a diversos' problemas, que dicen relación, sea con la falta de calificación por parte de los litigantes, sea con la errada calificación hecha por éstos.

§ I . — F A L T A DE CALIFICACIÓN POR PARTE DEL QUE ALEGA LA

NULIDAD O DEL JUEZ QUE LA DECLARA

708.—No es necesario calificar la nulidad ni en la solicitud en que se alega, ni en la sentencia.—Si la parte que alega la nu-lidad no la califica de absoluta o relativa, sino que se limita a pedir que se anule un acto o contrato por tal o cual motivo, su petición es perfectamente aceptable, y si el juez la acoge, tam-poco necesita calificarla; la ley no lo exige.

Ésto no obsta para que el tribunal, al acoger la nulidad alegada, la califique de absoluta o relativa, según sea la cau-sal que se haya hecho valer, ya que su misión es fallar con arreglo a la ley.

709.—Caso en que las partes discutan acerca de la califi-cación de la nulidad.—Sobre ésta materia, la Corte Suprema ha fallado que "las apreciaciones y calificaciones que hayan he-cho las partes en el curso del juicio sobre la significación de la acción entablada, 'sosteniendo los demandantes que es absolu-ta la nulidad por ellos invocada y los demandados que sólo se t ra ta de la relativa, no alteran la esencia de la acción entabla-da en la demanda y en la parte petitoria de la réplica, cuando esta acción principal está dirigida a dejar sin efecto una adju-


dicación hecha en la partición de los bienes de una comunidad por adolecer de nulidad el convenio a virtud del cual se llevó a efecto, pudiendo esta nulidad ser absoluta o relativa, según las causas que la originaron y que el juez debe tener presentes para determinarla en la sentencia" (817).

710.—La falta de calificación de la nulidad no da lugar a casación en la forma.—La Corte de Apelaciones de Temuco, en sentencia de 29 de Septiembre de 1930, acogió una demanda de nulidad en que no se especificaba de qué clase de nulidad se trataba. Refiriéndose a este punto, el citado tribunal declaró que "es inoficioso entrar a distinguir qué clase de nulidad se ha producido con respecto a los diversos contratos, tanto por-que ello no es materia de la litis, ya que, como se ha dicho, en la demanda se pide simplemente la declaración de nulidad del contrato, cuanto porque la nulidad derivada de causales de nu-lidad absoluta o relativa, una vez declarada, produce los mis-mos efectos" (818).

A nuestro juicio, este último argumento es decisivo: la nu-lidad, sea absoluta o relativa, produce unos mismos efectos. No tiene, por tanto, importancia que en la sentencia no se especi-fique de qué clase de nulidad se trata.

Contra la citada sentencia, se dedujo recurso de casación en la forma, que el recurrente basó en la falta, de decisión del asunto controvertido, debido a que la sentencia recurrida decla-ró que era inoficioso pronunciarse sobre qué clase de nulidad era la alegad^.

La Corte Suprema desechó este recurso, considerando "que la causa de pedir, o sea, el fundamento inmediato del derecho deducido en este juicio es una serie de actos que, según el de-mandante, adolecen de vicios que producen la nulidad absoluta de ellos; pero en la conclusión solicita simplemente la nulidad; que la litis se trabó sin que el demandado hiciera defensas es-peciales u opusiera excepciones procedentes sólo para el caso de tratarse de nulidades absolutas o nulidades relativas; que lo expuesto en ambos considerandos lleva a la conclusión de' que no puede sostenerse que ía Corte, al acoger la demanda, haya ' dejado de fallar el asunto controvertido, por expresar que es

(817) Revista, tomo 1, 2.» parte, sec. 1.*, pág. 511. (818) Gaceta de los Tribunales, año 1932, 1er. semestre, sentencia 11,

pág. 51, citada por ENRIQUE RODRIGUEZ SALAZAR, obra citada, pág. 47.


inoficioso distinguir la clase de nulidad producida, puesto que en todo caso ello significa que es aceptable la acción, sea que se t rate de nulidad absoluta o relativa, lo que puede sólo im-portar un error de fondo; siendo de valor, por lo demás, que la cita que se hace en la sentencia del artículo 1682 del Código Civil manifiesta claramente que se ha fallado la nulidad. abso-luta" (819).

En otro caso semejante, la Corte de Apelaciones de Con-cepción, confirmando sin modificación la de primera instancia, hizo suya por este acto la declaración de nulidad de una obli-gación, sin especificar si se trataba de nulidad absoluta o re-lativa.

Contra esta sentencia se recurrió de casación en la forma, fundándose en que, al declararse la nulidad de la obligación con-traída en la 'escritura que sirve de base a la demanda ejecuti-va, no hay verdadera decisión del asunto controvertido, por cuanto no se especifica si se t ra ta de la nulidad relativa o de la nulidad absoluta de esa misma obligación. Para las partes, decía el recurrente, no puede ser indiferente que se trate de una u otra de esas nulidades, cuyos efectos jurídicos son sustancial-mente diversos.

La Corte Suprema rechazó el recurso, teniendo presente "que se objeta la sentencia recurrida porque, al aceptar la ex-cepción de nulidad sin especificar si es absoluta o relativa, ha incurrido en el vicio de casación contemplado en el N.° 5.° del ar-tículo 942 (hoy 768) del Código de Procedimiento Civil en re-lación con el N.° 6." del artículo 193 (hoy 170) del mismo Có-digo; que aparece de la 'parte expositiva de la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segunda, que los eje-cutantes y los ejecutados están de acuerdo en que la excepción de nulidad de la obligación se refiere a ' la nulidad absoluta; que la misma sentencia declara que se acogen las excepciones opues-tas, y esta declaración importa resolver la nulidad absoluta, ex-presamente discutida por las partes y no la relativa, que no ha sido motiyo del juicio" (820).

(819) Gaveta de los Tribunales, año 1932, 1er. semestre, sentencia 11, pág. 51.


656

§ II .—ERRADA CALIFICACIÓN DE LA NULIDAD

711.—En qué consiste el problema.—No se t ra ta aquí, co-. mo en el caso anterior, de' una alegación de nulidad sin especi-ficar su especie, sino que el demandante o el demandado alegan una clase determinada de nulidad, pero las causales en que la fundan no corresponden a esa especie, sino a la otra. Se alega, por ejemplo, la nulidad absoluta fundada en un vicio que sólo produce nulidad relativa o vice-versa.

El problema consiste en saber si el tribunal, ante un caso de esta naturaleza, estaría facultado para declarar la nulidad, dándole a ésta su verdadera calificación, atendidas las causa-les que invoca el que la alega. En otros términos, el tribunal ¿queda ligado o no por la calificación que de la nulidad haga la parte que la alegó? En caso afirmativo —si, por ejemplo, declara la nulidad relativa cuando la alegada fué la absoluta, o vice-versa— su sentencia estaría viciada de nulidad y daría base a un recurso de casación en la forma por ultra petita.

712.—Jurisprudencia.—La jurisprudencia, en ocasiones, se ha inclinado en el sentido de que el juez queda ligado por la calificación hecha por la parte que alegó la nulidad como ac-ción o como excepción.

Así, la Corte de Apelaciones de Valdivia declaró que "es casable de oficio, por fallar ultra petita, la sentencia que decla-ra la nulidad relativa de una escritura pública, cuando lo que se ha pedido es la absoluta" (821).

La Corte de Apelaciones de Valparaíso ha dicho que "pe-dido en la demanda que se declare la nulidad absoluta de cier-tos actos, fundándola en vicios que sólo dan origen a una nu-lidad relativa, el tribunal no podría acoger aquélla por no co-rresponder a los antecedentes jurídicos en que se basa, ni acep-tar ésta, que no ha sido formulada por el actor, y que no pue-de declararse* de oficio" (822). Igual doctrina acogió la Corte de Apelaciones de Talca (823). '

La doctrina, admitida por la jurisprudencia pierde su seve-ridad si se han alegado ambas especies de nulidad, porque, en

(821) Gaceta de los Tribunales, año 1914, sentencia 278, pág. 765. (822) Revista, tomo 29, 2.' parte, sec. 2.', pág. 17. (823) Gaceta de los Tribunales, año 1932, 1er. semestre, sentencia

29, pág. 551.


tal caso, la petición de nulidad absoluta de un acto jurídico no obsta para que el tribunal declare la nulidad relativa (824).

713.—Crítica a la jurisprudencia citada en el número an-terior.—Disentimos de la jurisprudencia señalada porque no nos parece racional que el juez pueda quedar ligado a la califica-ción que hagan las partes, la que muchas veces puede ser, y es, errónea, en un punto esencialmente de derecho como es ca-lificar una nulidad de absoluta o relativa. ¿Es posible que la re-solución de un asunto de esta especie, en que, a veces, debe resolverse sobre la sanción de infracciones de reglas de orden público, en que está interesada la sociedad toda, quede a mer-ced de una errada calificación de las partes?

Así sucedería si se alega una nulidad relativa basándola en vicios que producen nulidad absoluta; si el vicio no apare-ce de manifiesto en el acto o contrato, el juez estaría imposi-bilitado para declarar esa nulidad absoluta, porque lo pedido por las partes no fué esta especie de nulidad, sino la relativa, y si declara aquélla, su sentencia sería nula por fallar más allá de lo pedido, o sea, ultra petita.

Se comprende la inconveniencia de una doctrina semejante, que deja a los jueces ligados por entero, en lo concerniente a un problema de derecho, a las apreciaciones de las partes, aún cuando sean erradas.

Además, las cosas en derecho son lo que por su naturale-za son y no lo que las partes quieren que sean. Por lo tanto, para determinar la verdadera naturaleza de una situación jurídica, es necesario prescindir del carácter que le atribuyan las partes, y estarse a lo que verdaderamente es, atendida la calificación que de ella haga la ley o la que se desprenda del examen de sus componentes y elementos.

714.—Jurisprudencia que reconoce a los tribunales plena li bertad para hacer calificaciones jurídicas*—El principio qüe acabamos de enunciar ha sido-aplicado en muchas ocasiones por los tribunales, que, de este modo, prescinden de la calificación que hayan hecho las partes de un acto o contrato, y se están a la verdadera naturaleza que resulte del análisis de sus ele-mentos. Es asi como citamos más arriba una sentencia que de-claró expresamente que, a pesar de la calificación de una ac-

(824) Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er. semestre, sentencia 83, pág. 131.

37


ción hecha por las partes, su verdadero carácter era otro; la sentencia falló expresamente que "no procede sostener que se ha entablado la acción de ilegitimidad cuando ésta es sólo el fundamento para pedir la nulidad de la posesión efectiva con-cedida a ciertas personas en el carácter de parientes legítimos, que es la declaración que se solicita" Í825).

Otro caso en que los tribunales se han apartado de la ca-lificación hecha por las partes de un acto jurídico, y le han re-conocido su verdadero carácter, lo constituye la sentencia que declaró la nulidad absoluta de una compraventa que, por fal-tarle el precio, carecía de causa. A pesar de que las partes es-tipularon un precio, y calificaron así la obligación del compra-dor, la Corte Suprema, haciendo caso omiso de esa calificación, dió su verdadero carácter a las prestaciones a que se obligó ese comprador, declarando que no constituían, jurídicamente, pre-cio de una compraventa, por tratarse, en el hecho, de disposi-ciones de última voluntad y de una renta vitalicia (826).

La Corte de Apelaciones de Talca resolvió que "el magis-trado tiene facultades legales bastantes para apreciar las con-diciones legales de la acción, a despecho del silencio que a ese respecto hayan guardado los interesados en sus escritos funda-mentales, ya que en tales casos la doctrina verdadera y um-versalmente seguida, es la de que los jueces no están restringi-dos para la aplicación de la ley f or la voluntad de las partes, ni están constreñidos a juzgar únicamente con arreglo a los es-tatutos alegados por ellos. La exactitud de este principio cobra mayor relieve si se recuerda que la sentencia envuelve un con-cepto individual y categórico del juez, basado en la norma ju-rídica que le es conocida, o en la equidad a falta de aquélla, y que él aprecia según su criterio sobre dos términos de discu-sión promovidos por las partes litigantes, único punto en que éstas son soberanas" (827).

Idéntico principio ha consagrado la Corte Suprema. En una oportunidad dijo: "Las acciones judiciales se caracterizan y dis-tinguen por los hechos que se aducen como fundamento o cau-sa de pedir, y son éstos, por lo mismo, los que el tribunal está

(825) Revista, tomo 28, 2." parte, sec. 1.a, pág. 439. (826) Revista, tomo 21, 2." parte, sec. l.n, pág. 973. (827) Gaceta de los Tribunales, año 1926, 2." semestre, sentencia 41,

pág. 151.


en el deber de considerar para aplicarles las disposiciones lega-les que los sigan, y no aquellas que el actor crea o invoca como las pertinentes a sus derechos" (828). Y en otra, que "co-rresponde a los jueces aplicar las leyes o principios jurídicos que sean pertinentes a las peticiones de las partes, y esto, aún cuando ellas no lo citen en apoyo de sus pretensiones o invo-quen otros que no tengan atinencia alguna" (829).

715.—Opinión de Rodríguez Salazar respecto de la facultad del juez para calificar la nulidad.—Crítica.—Rodríguez Salazar, comentando estas "tres sentencias, expresa que "de las senten-cias transcritas pudiera desprenderse que el tribunal, para de-clarar una nulidad, debe sólo atenerse a los hechos invocados independientemente de la "calificación" que les dé el actor. Acreditada en autos una circunstancia generadora de nulidad, el juez debería concretarse a aplicarles los preceptos legales que según su criterio le corresponde. Al alegar una nulidad, no basta otra cosa al actor que invocar el vicio que la constituye, señalar los hechos que originan ese vicio y probarlos, a fin de que el juez, aplicándoles la ley, resuelva la sanción que les está señalada. El "objeto" de la acción sería obtener se declare ju-dicialmente la ineficacia civil de un acto que la ley declara nu-lo o rescindible; establecer o juzgar qué preceptos, qué razo-namientos legales o todavía, qué causal o especie de causal con-duce a esta declaración pedida por el actor, ya sería un examen o conocimiento de la procedencia misma de la acción, juzga-miento éste que caería por entero dentro de la jurisdicción del tribunal" (830).

Este comentario exagera algo la pasividad de las partes en cuanto a la calificación de la acción que entablan, porque las reduce a deducir la acción de nulidad, sin necesidad de deter-i minar si se trata de nulidad absoluta o relativa, y a probar los hechos en que fundan la causal invocada; y aún esta causal se-ría determinada, a base de los hechos comprobados en el juicio, por el tribunal que conoce del litigio.

Esta interpretación lleva demasiado lejos la pasividad de

(828) Gaceta de los Tribunales, a&o 1931, 1er. semestre, sentencia 11, pág. 93.


(830) Obra citada, pág. 50, nota 24.

660 ARTURO AI.ESSANORI BESA

las partes en lo que la determinación de la naturaleza jurídica de la acción se refiere; por lo tanto, disentimos de ella en cuan-to creemos que las partes están facultadas para calificar de ab-soluta o de relativa la nulidad que invocan como acción o ex-cepción, pudiendo asimismo señalar los hechos en que la fun-dan, y que constituyen la causal que da origen a la nulidad. En consecuencia, les es permitido calificar los hechos como causa-les de tal o cual especie de nulidad y derivar de ellos las con-secuencias jurídicas que estimen procedentes.

Pero creemos también que el juez no está obligado a res-petar la calificación de la nulidad hecha por las partes por las razones que ya expresamos; el juez puede, por tanto, y sin que su sentencia adolezca del vicio de ultra petita, dar a la nulidad que declara una calificación diversa de la que le atribuyó la parte que alegó la nulidad. No puede decirse que, en tal caso, el juez proceda de oficio, porque la nulidad le fué pedida por la parte, eso sí que mal calificada, y lo único que hace el juez es limitarse a darle su verdadera -calificación.

716.—Sentencia en que se reconoce al juez la facultad de calificar la nulidad alegada por las partes.—Por estas razones, estamos plenamente de acuerdo con una sentencia de la Corte de Apelaciones de Tacna que dice: "Si bien el demandante, que obra en este juicio en el carácter de representante legal de su mujer, ha pedido que se declare la nulidad absoluta de la tran-sacción y de hipoteca (que en realidad son nulas relativamente, según lo reconoce el fallo), este error jurídico sobre la califica-ción de la nulidad no obsta para que el tribunal la declare con el carácter de relativa, ya que, al hacerlo, no procede de oficio, sino a pedimento de parte" (831).

Esta sentencia resume todo cuanto decíamos, y recalca una circunstancia importante: el juez que declara una nulidad dis-tinta de la que invoca el actor o el demandado no falla ultra petita, no la declara de oficio, sino que lo hace a petición de parte, basado en la misma causal que se invoca como fundamen-to de la petición de la otra especie de nulidad, porque el hecho de que el litigante yerre en la calificación jurídica de su ac-ción no significa que no haya solicitado la nulidad.

(831) Gaceta de los Tribunales, año 1909, 1er. semestre,- sentencia 83, pág. 131.


Además, cabe considerar que el juez, al declarar la nulidad, lo hace por la misma causal que se invocó en el juicio, y no por una diferente, en cuyo caso sí que habría ultra petita.

717.—Conclusión.—En resumen, puede establecerse como principio fundamental a este respecto que el juez tiene plena libertad- para calificar la nulidad en forma diversa de como lo ha hecho el solicitante de la nulidad; al proceder así, no falla ultra petita, siempre, naturalmente, que la nulidad sea declara-da por las mismas causales invocadas por la parte. No hay ul-t ra petita, porque la sentencia recae sobre una cuestión —la declaración de nulidad— que fué sometida al fallo del tribunal. Esta circunstancia no se altera por el hecho- que la nulidad ha-ya-sido mal calificada por quien la alega, porque la aplicación del derecho al caso de autos es de la incumbencia del tribunal, el cual debe aplicar la ley que corresponda con prescindencia de lo que las partes crean o sostengan sobre el particular. La misión de los tribunales es fallar las acciones y excepciones ale-gadas por las partes, pero con arreglo a derecho.

Claro está que si el juez declara la nulidad por una causal no invocada por la persona que alegó la nulidad, entonces sí que falla ultra petita, porque habría extendido su fallo a un punto no sometido a su decisión. Al considerar una causal distinta de las hechas valer por las partes, el juez procede de oficio, lo que le está prohibido, salvo casos muy excepcionales, y amplía su com-petencia al conocimiento de cuestiones y antecedentes que las partes no invocaron.

Rodríguez Salazar, refiriéndose a este punto, comenta acer-tadamente que "si la sentencia acoge un motivo de nulidad dis-tinto del hecho valer por las partes, esto es, acoge un vicio o causal no alegada, aquí sí que parece evidente que pudiera ha-blarse de un fallo extendido más allá de las peticiones concre-tas de las partes. La acción de nulidad se identifica con el vicio o causal que lo genera. Acoger, o más bien, declarar una causal de nulidad no invocada, importaría, pues, acoger una acción que no se ha deducido en el pleito. ¿Incurre en este caso el tribu-nal en un vicio de fondo o meramente de forma? La Corte Su-prema, en sentencia de 15 de Noviembre dé 1935 resolvió: "Que si los jueces del fondo hubieran acogido un motivo de nu-lidad de la obligación, que no se hubiera hecho valer en el cur-


so de la litis, se habría producido una causal de casación en la forma y no en el fondo" (832).

Este comentario contiene el principio fundamental: "La ac-ción de nulidad se identifica con el vicio o causal que la gene-ra" ; en efecto, tal causal produce tal especie de nulidad. Por lo tanto, fallar otra causal diversa de la invocada en el juicio importa alterar la causa de pedir de la acción deducida y, con-secuencialmente, la acción misma.

§ III .—IMPORTANCIA PROCESAL DE LA CALIFICACIÓN

718.—De la calificación dependen las características de la nulidad.—Como dijimos, la calificación de la nulidad en abso-luta o relativa puede omitirse cuando ella es declarada, pues la nulidad, sea de una u otra especie, produce unos mismos efectos.

Sin-embargo, la determinación de si la causal invocada pro-duce nulidad absoluta o relativa tiene importancia en el juicio, porque de ella dependen las personas que pueden alegar la nu-lidad, y el plazo en que se sanea.

Es lo que puede suceder si quien no tiene el derecho de ale-gar la nulidad relativa deduce la acción de nulidad absoluta, fundándola en una causal que sólo da origen a aquélla; la ac-ción sería improcedente, porque el actor no estaría facultado para solicitar la nulidad, debido a que el verdadero carácter de la nulidad alegada es el de relativa, y ésta no puede ser pedida por cualquier interesado, sino únicamente por la persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Lo mismo sucede si el que alega la nulidad, creyéndola absoluta, lo hace después de transcurrido el plazo de cuatro años contado desde que desapa-reció su causa, y se trata, en realidad, de una rescisión ; en este caso, la acción o la excepción de nulidad se encuentran extin-guidas por' haberse saneado el acto o contrato.

A la inversa, si quien tiene derecho de alegar la nulidad re-lativa, lo hace antes de transcurrido el plazo de saneamiento de la rescisión, y de la calificación que hace el tribunal resulta que dicha nulidad es absoluta, su acción o excepción puede ser re-chazada por ser" quien la alega uno de los que intervinieron en

(832) Obra citada, pág. 50, nota 24.


la celebración del acto o contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.

Hay, sin embargo, casos en los cuales el tribunal debe ca-lificar la nulidad necesariamente. Así ocurre cada vez. que se rechace la nulidad por una circunstancia propia de la especie a que ella pertenece. Si, por ejemplo, después de vencido el pla-zo de prescripción de la acción rescisoria, se alega una nulidad que se presume absoluta, cuando en realidad es relativa, el tri-bunal, para poder rechazar la rescisión, debe calificar la nuli-dad solicitada, ya que sólo puede negar lugar a ella si es rela-tiva.

T I T U L O V

FALLO DE LA NULIDAD ALEGADA EN EL JUICIO

719.—Cuando se alega la nulidad en juicio, la sentencia de-be declararla procedente o improcedente.—El juez debe pronun-ciarse sobre la petición de nulidad, sea denegándola por no ser procedente o por no estar debidamente probada la causal, sea declarando nulo el acto o contrato que se hace valer en el jui-cio, y esta resolución es obligatoria, porque las partes, al ale-gar la nulidad, la incluyen entre las cuestiones debatidas en el juicio. Si no lo hace, faltaría la decisión del asunto controver-tido, y la sentencia sería nula.

720.—La sentencia debe pronunciarse sobre todas las cau-sales invocadas.—Si las causales en que se funda la nulidad ale-gada son varias, la sentencia debe pronunciarse sobre todas ellas, aunque sólo acoja ,una o más. De lo contrario, la senten-cia sería nula, porque omitiría la decisión del asunto contro-vertido. Así lo ha declarado la Corte Suprema cuando dice: "Opuesta por el demandado la excepción de nulidad absoluta de la obligación por falta de causa y por el coadyuvante la misma excepción, pero basada en que la causa sería ilícita, es nula por omisión de resolución del asunto controvertido, la senten-cia que, al referirse a esta excépción, sólo considera la fundada en falta de causa y prescinde en absoluto de la misma excep-ción fundada en la causa ilícita" (833).



En un caso en que se ejercitó la acción de nulidad funda-da en distintas causas, se declaró que "la sentencia que dese-cha la demanda fundada en varias causales o acciones distin-tas de nulidad, debe apreciar separadamente su valor e impor-, tancia y debe pronunciarse sobre cada una de ellas. En conse-cuencia, es nula porque omite la decisión del asunto controver-tido, la sentencia que desecha una demanda fundada en tres causales o acciones distintas.de nulidad, y que no aprecia ni se pronuncia sobre una de ellas" (834).

Si se rechazan las diversas causales de nulidad invocadas, el tribunal de casación no necesita pronunciarse sobre posibles infracciones de los artículos que se refieren a la nulidad abso-luta. Así lo ha fallado la Corte Suprema, la cual declaró que "desechadas las diversas causales en que se persigue la decla-ración de la nulidad de los contratos, no procede pronunciarse sobre las infracciones de los artículos 1681, 1682 y 1683 del Código Civil, que por la índole de estos preceptos, quedan sub-ordinados, como lo reconoce implícitamente el recurrente, a la comprobación de alguna de las causales de nulidad que se in-vocan respecto de dichos contratos" (835).

721.—La sentencia no puede pronunciarse sobre caúsales de nulidad no alegadas,—A la inversa, sea que se acoja o rechace la nulidad, el tribunal no puede fundarse, para ello, en causales no alegadas por las partes. Si lo hiciere, fallaría ultra petita. Se ha fallado, por eso, que "pedida la nulidad de un remate ju-dicial en virtud de ciertas causales, declarada esta nulidad en primera instancia, y precisadas las acciones y excepciones de las partes en los escritos de expresión de agravios y adherimien-to a la apelación, falla ultra petita el tribunal de alzada que desecha la demanda, declarando inadmisibles las causales de nu-lidad en virtud de una excepción nueva: la de que la sentencia de remate debe llevarse adelante mientras no haya sido anu-lada o modificada en un juicio previo entre legítimos contradic-tores" (836).

El tribunal no podía tomar en consideración esa excepción, porque no fué alegada oportunamente; al hacerlo, modificó los

,(799) Revista, t o m o 33, 2.a parte , sec . 1.", p á g . 504. ( 8 0 0 ) R e v i s t a , , t o m o 42, 2.a parte , sec . 2.", p á g . 5 4 . ( 8 0 1 ) Revista, t o m o 26, 2.a par te , sec . 1.a, p á g . 332.


fundamentos de la litis e incurrió en un vicio de casación de forma.

722.—Caso en que el tribunal de alzada no puede declarar de oficio la nulidad absoluta.—También falla ultra petita el tri-bunal de alzada que, conociendo de un recurso de apelación, declara de oficio una nulidad absoluta que había sido rechaza-da en primera instancia por el juez, y de cuya resolución las partes no habían apelado: éstas, al no apelar de esta decisión de la sentencia, permiten que ésta pase en autoridad de cosa juzgada, o sea, transforman la cuestión debatida en una cues-tión resuelta definitivamente por una sentencia firme. Esto im-pide a la Corte de Apelaciones declarar esa misma nulidad por la causal que se invocó en primera instancia.

Es cierto que el tribunal está facultado para hacer las de-claraciones de oficio que señala la ley, y la nulidad absoluta es una de ellas. Pero esto no tiene lugar cuando sobre esa nu-lidad existe ya un pronunciamiento judicial, que rechaza di-cha nulidad, pronunciamiento que tiene la fuerza de cosa juz-gada. Por lo tanto, la Corte no puede, sin cometer una infrac-ción, pronunciarse sobre un punto que ya ha sido resuelto por sentencia firme. La Corte habría podido emitir una resolución al respecto si alguna.de las partes hubiera apelado de ese pun-to de la sentencia; pero esto no sucedió, pues las partes se con-formaron con lo resuelto en primera instancia respecto de la nulidad absoluta.

Así lo ha resuelto la Corte Suprema en una sentencia cuya doctrina es la siguiente: "Solicitada la nulidad absoluta de un contrato, y en subsidio que se declare nulo relativamen-te, y apelada la sentencia que acogió la nulidad relativa y de-sechó la absoluta, solicitándose en la expresión de agravios que se rechace también la nulidad relativa, la Corte no puede aco-ger de oficio la nulidad absoluta que era materia de la petición principal de la demanda que desechó el fallo de primera instan-cia, y que a ese respecto no fué apelado. En consecuencia, el fallo de alzada que acoge de oficio esa nulidad absoluta, es nulo porque falla ultra petita" (837).

Cabe advertir que la imposibilidad de la Corte para decla-rar esa nulidad absoluta se refiere únicamente a la nulidad pro-

(837) Revista, t o m o 41, 2." parte , sec . 1.", p á g . 252.


veniente de la misma causal que se invocó en primera instancia. porque si el tribunal de alzada estima que existe otro vicio de nulidad diverso de aquél, puede y debe declararla de oficio si el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato.

T I T U L O V I

ABANDONO DE LA INSTANCIA EN LOS JUICIOS EN QUE SE ALEGA LA NULIDAD

723."—Efectos que produce el abandono de la instancia.— De los artículos 152 y 156 del Código de Procedimiento Civil re-sulta que si en un juicio, en que se declara abandonada la ins-tancia, se ha entablado una acción de nulidad, o ésta se ha he-cho valer como excepción, las partes pueden alegarla en otro juicio diverso, porque lo único que se extingue es el derecho de proseguir el mismo juicio que se abandonó.

724.—Sentencia que contraviene al principio señalado.—Sin embargo, y a pesar del texto claro del artículo 156 citado, la Corte Suprema, én sentencia de 16 de Agosto de 1946, decla-ró que "el abandono de la instancia no hace caducar únicamente" derechos procesales, sino que, además, extingue derechos de naturaleza civil, como es el de no poder alegar la interrupción civil de la prescripción, y de no poder alegar la nulidad abso-luta en la enajenación, sin permiso del juez, de los objetos so-bre cuya propiedad se litiga, en que hay objeto ilícito" (838).

En nuestra opinión, esta doctrina, en lo que se refiere a la alegación de la nulidad absoluta, contraviene directamente lo dispuesto en el artículo 156 citado, que establece todo lo con-trario, o sea, que las acciones y excepciones de las partes no se extinguen.

La doctrina de la Corte no tiene justificación alguna ante la ley, y tal justificación no se encuentra ni aún en las consi-deraciones de la sentencia.

El pleito versó sobre si el abandono de la instancia era o no una prescripción de derechos procesales, cuestión de la cual dependía la aplicación a ella de las disposiciones transitorias de

( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte , sec . 1.», p á g . 518.


la ley N.° 6162 que modificó diversos plazos de los Códigos Ci-vil, de Comercio y de Procedimiento Civil. En el considerando 8.° de la sentencia de la-Corte Suprema, se dice expresamente, en apoyo de la tesis de que el abandono de la instancia impor-ta una verdadera prescripción, que "en favor de la tesis que se está sustentando, puede agregarse que el abandono de la instan-cia no hace caducar únicamente derechos procesales, como son la pérdida del derecho de continuar el procedimiento y de ha-cerlo valer en un nuevo juicio y la pérdida del derecho de man-tener las medidas precautorias que se hubieren obtenido para asegurar el resultado de la acción con arreglo a los preceptos del Código de Procedimiento Civil, sino que, además, extingue derechos de naturaleza civil".

"Esta doctrina se corrobora con la consideración de que la terminación del pleito derivada del abandono de la instancia envuelve otras consecuencias que pueden ser la causa de la pér-dida de otros derechos civiles para los litigantes. Así, al desa-parecer con el abandono el objeto ilícito que, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1464, N." 4.", del Código Civil, hay en la enajenación, sin permiso del juez de la causa, de las especies cuya propiedad se litiga, eventualmente el actor pierde el de-recho de hacer valer esa causal de nulidad absoluta con respec-to a la enajenación de las cosas que han sido objeto del juicio".

Este es el considerando en que la Corte Suprema explica lá doctrina que hemos transcrito. En efecto, supone que, con la desaparición del juicio, como consecuencia inmediata de la de-claración de estar abandonada la instancia, desaparece el vicio que producía la nulidad absoluta, por lo cual ésta desaparecería también. Al no existir la nulidad, no puede hacerse valer la ac-ción correspondiente.

725.—Comentario a la sentencia citada en el número an-terior.—Aquí radica el error del fallo aludido, porque supone que, desapareciendo el vicio; desaparece la nulidad absoluta que afectaba al acto o contrato, junto con la acción para lograr su declaración judicial. Sin embargo, la sentencia no precisa si las cosas fueron o no enajenadas durante el juicio, por lo cual es-tudiaremos las dos situaciones que se pueden presentar.

a) Las cosas se enajenan mientras el litigio está pen-diente.—Si las cosas sobre cuya propiedad se litiga se enaje-naron mientras existía el litigio, la enajenación es nula de nu-

6 6 8 ARTURO AT.ESSANDRI BESA

lidad absoluta, de acuerdo con los artículos 1464, N.° 4.°, y 1682 del "Código Civil. Esta nulidad. subsiste aún cuando desa-parezcan las causas que la produjeron, porque un acto nulo ab-solutamente no pierde su carácter de tal, a menos que transcu-rran quince años desde su celebración, pasados los cuales la nu-lidad se sanea.

Si se considera que la nulidad absoluta de un acto jurídi-co desaparece junto con desaparecer la causa que la produjo, esta interpretación infringe disposiciones claras y concretas del Código Civil, que dispone, en su artículo 1683, que la nulidad absoluta no puede ser ratificada por las partes, y lo que es más importante en este caso, que no puede sanearse por un .lapso de tiempo que no, baje de quince años. Por consiguiente, la única circunstancia que sanea una nulidad absoluta es el lapso de tiempo superior a quince años; cualquier otro hecho no pro-duce este efecto. Aceptar, como lo hace la sentencia que anali-zamos, que la desaparición de la causa de la nulidad acarrea la extinción de ésta, importa admitir una forma de saneamien-to de la nulidad absoluta que la ley no contempla.

Son muchas Jas sentencias que han resuelto que la nulidad absoluta puede solicitarse' aún cuando haya desaparecido la cau-sa que la originó; citaremos sólo una, a la cual ya hemos hecho referencia, y que resolvió que, "aunque a la fecha de la inscripción de la compraventa de la cosa embargada se haya cancelado el embargo, no por eso deja de ser nula esa compraventa" (839).

. b) Las cosas no se enajenan mientras pende el juicio.— Veamos el otro caso: no se enajena el bien durante el litigio. En esta situación no hay nulidad absoluta, porque no hay in-fracción alguna de ley, por lo cual tampoco ha nacido la co-rrespondiente acción de nulidad; y no sólo no hay nulidad, si-no que nunca la ha habido, y no puede hablarse de posibles ac-ciones de nulidad por el hecho de litigarse la propiedad de una o más cosas.

La afirmación de la sentencia de la Corte Suprema, en el sentido de que, desaparecida la causal de nulidad del artículo 1464, N.° 4, del Código Civil, "el actor pierde eventualmente el derecho de hacer valer esa causal de nulidad absoluta con res-

( 6 4 6 ) R e v i s t a , , t o m o 28, 2.a parte , sec . 1.», p á g . 518.


pecto a la enajenación de las cosas que han sido objeto del jui-cio" no corresponde, pues, a ninguna realidad efectiva,, porque el derecho de pedir la nulidad nace cuando existe una nulidad; pero si no se ha celebrado ningún acto nulo, no existe ninguna acción de nulidad, y el actor de que habla el fallo no es titular de ninguna acción de esta especie. ¿Cómo puede decirse, enton-•ces, que pierde el derecho de hacer valer la nulidad si nuncd lo ha tenido, ni lo tiene actualmente? Para perder algo, es me-nester tenerlo, y si no se tiene un derecho, es imposible per-derlo.

Posiblemente, el fallo se refiere a la expectativa de que se produzca la nulidad absoluta; pero esto no deja de ser una me-ra expectativa, una probabilidad, una cosa que puede suceder, pero que no constituye en forma alguna un derecho.

También es posible que la sentencia quiso decir otra cosa de lo que literalmente expresa y es que con motivo del aban-dono de la instancia y la consiguiente terminación del juicio, la cosa cuya propiedad se litigaba puede ser enajenada libre-mente, sin que esa enajenación esté viciada de nulidad abso-luta. Si es así, nos parece un modo muy raro de decirlo, porque el sentido claro de la sentencia nos indica que ella considera que la desaparición de la causa de la nulidad, en este caso el litigio que termina por el abandono de l a ' instancia, hace perder el derecho de alegar la nulidad al actor; y no comprendemos p á l sería esa nulidad, cuando la enajenación supuestamente nula, no se ha efectuado.

Por consiguiente, hayase efectuado la enajenación de la co-sa cuya propiedad se litiga sin permiso del juez que conoce del litigio o no, el actor no pierde el derecho de alegar la nulidad absoluta porque el juicio termina por haberse declarado aban-donada la instancia; y hacemos esta afirmación, porque, en el primer caso, la enajenación continúa siendo nula de nulidad ab-soluta, aún cuando desaparezca la causa que la originó, y en el segundo, porque el actor no puede perder un derecho que nun-ca tuvo, porque la enajenación no se celebró.

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