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RECURSOS EN EL

DERECHO COMPARADO Un estudio para la reforma procesal civil en Chile

EQUIPO INVESTIGADOR

PABLO BRAVO HURTADO

Jefe de Proyecto

JORDI DELGADO CASTRO

Procesal Senior

IVÁN DÍAZ GARCÍA

Constitucional Senior

DARÍO PARRA

SEPÚLVEDA

Derecho Civil

EDUARDO CASTILLO

VIGOUROUX

Derecho Constitucional

ALEJANDRO PREUSS

LAZO

Derecho Procesal

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TABLA DE CONTENIDO

INTRODUCCIÓN ................................................................................................. 7 Presentación .............................................................................................................................. 7 Objetivos ..................................................................................................................................... 8 Metodología ............................................................................................................................... 9 Equipo ....................................................................................................................................... 12 Agradecimientos ..................................................................................................................... 14

RECURSOS ANTE LAS CORTES DE APELACIONES EN EL DERECHO COMPARADO ............................................................................... 16


I.A. MODELO DE RECURSO Y RELEVANCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA ......... 17 I.A.1. Segunda-primera instancia ....................................................................................... 18 I.A.2. Apelación ....................................................................................................................... 19 I.A.3. Nulidad .......................................................................................................................... 21

I.B. ELEMENTOS RELEVANTES EN EL MODELO DE APELACIÓN ........................ 21 I.B.1. Filtro de acceso ............................................................................................................ 22 I.B.2. Ejecución provisional ................................................................................................. 23 I.B.3. Caución previa .............................................................................................................. 25 I.B.4. Suspensión de la ejecución ........................................................................................ 26 I.B.5. Impugnación de los hechos ....................................................................................... 27 I.B.6. Inmediación en la Corte............................................................................................. 27 I.B.7. Efectos de la resolución ............................................................................................. 30 I.B.8. Tramitación .................................................................................................................. 31

I.C. PERSPECTIVA GENERAL ...................................................................................... 32 I.C.1. Propuesta de reforma en perspectiva comparada ............................................... 33 I.C.2. Ventajas y desventajas ............................................................................................... 34

RECURSOS ANTE LAS CORTES DE APELACIONES EN CHILE ... 37


II.A. JUSTICIA CIVIL ACTUAL ..................................................................................... 37 II.A.1. Descripción ................................................................................................................. 37 II.A.2. Clasificación en el Derecho Comparado .............................................................. 39 II.A.3. Análisis crítico ........................................................................................................... 39 II.A.4. Coherencia con los demás recursos ...................................................................... 41

II.B. JUSTICIA PENAL ................................................................................................... 41 II.B.1. Descripción ................................................................................................................. 41 II.B.2. Clasificación en el Derecho Comparado .............................................................. 43 II.B.3. Análisis crítico ............................................................................................................ 45 II.B.4. Coherencia con los demás recursos ...................................................................... 46

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO Un estudio para la reforma procesal civil en Chile UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

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II.C. JUSTICIA DE FAMILIA ......................................................................................... 46 II.C.1. Descripción ................................................................................................................. 47 II.C.2. Clasificación en el Derecho Comparado .............................................................. 47 II.C.3. Análisis crítico ............................................................................................................ 48 II.C.4. Coherencia con los demás recursos ...................................................................... 48

II.D. JUSTICIA LABORAL .............................................................................................. 48 II.D.1. Descripción ................................................................................................................. 48 II.D.2. Clasificación en el Derecho Comparado .............................................................. 49 II.D.3. Análisis crítico ........................................................................................................... 50 II.D.4. Coherencia con los demás recursos ...................................................................... 51

II.E. REFORMA PROCESAL CIVIL .............................................................................. 52 II.E.1. Descripción ................................................................................................................. 52 II.E.2. Clasificación en el modelo de Derecho Comparado .......................................... 53 II.E.3. Análisis crítico ............................................................................................................ 55 II.E.4. Coherencia con los demás recursos ...................................................................... 58 II.E.5. Efectos de la supletoriedad del PCPC .................................................................. 61

RECURSOS ANTE LA CORTE SUPREMA EN EL DERECHO COMPARADO ...................................................................................................... 63

PABLO BRAVO HURTADO

III.A. ROL DE LAS CORTES SUPREMAS .................................................................... 64 III.A.1. Tercera Instancia..................................................................................................... 65 III.A.2. Casación de Ley ....................................................................................................... 68 III.A.3. Corte de Precedentes .............................................................................................. 70 III.A.4. Cambios de modelo en Chile................................................................................. 73

III.B. PAÍSES REPRESENTATIVOS .............................................................................. 76 III.B.1. Francia – Pourvoi en cassation ............................................................................ 76 III.B.2. España – Casación civil .......................................................................................... 78 III.B.3. Italia – Ricorso per cassazione ............................................................................. 79 III.B.4. Alemania – Revision ............................................................................................... 80 III.B.5. Suecia – Överklagande ........................................................................................... 83 III.B.6. Estados Unidos – Writ of Certiorari .................................................................. 85 III.B.7. Chile – Recurso extraordinario ............................................................................ 86 III.B.8. Análisis global .......................................................................................................... 89

III.C. VALOR DEL PRECEDENTE ................................................................................ 92 III.C.1. Grados de valor ........................................................................................................ 93 III.C.2. Fuentes del Derecho y Tradiciones Jurídicas .................................................. 94 III.C.3. Cantidad de casos .................................................................................................... 97 III.C.4. Chile antes de la reforma ....................................................................................... 98 III.C.5. Chile después de la reforma ................................................................................ 100 III.C.6. Otros factores Institucionales ............................................................................ 104

III.D. FILTROS DE ACCESO ....................................................................................... 105 III.D.1. Introducción ........................................................................................................... 105 III.D.2. Manifiesta falta de fundamento ......................................................................... 106 III.D.3. Summa gravaminis ............................................................................................... 108 III.D.4. Derechos fundamentales ..................................................................................... 109 III.D.5. Trascendencia jurisprudencial ........................................................................... 112 III.D.6. Certiorari: discrecionalidad sin rendición de cuentas .................................. 119 III.D.7. Evolución de los filtros en Chile: ¿hacia el certiorari? ................................ 127


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III.E. CRÍTICA A LOS FILTROS RESTRICTIVOS ..................................................... 134 III.E.1. Un derecho a recurso ............................................................................................ 134 III.E.2. Igualdad ante la ley ............................................................................................... 136 III.E.3. Politización de la Corte Suprema ...................................................................... 140

III.F. ÁMBITO DE REVISIÓN ..................................................................................... 142 III.F.1. Aplicación del Derecho ........................................................................................ 142 III.F.2. Verificación de los hechos .................................................................................... 143 III.F.3. Vicios procesales .................................................................................................... 145 III.F.4. Problemas jurisprudenciales ............................................................................... 146 III.F.5. Constitucionalidad ................................................................................................. 147 III.F.6. ¿Certiorari? ............................................................................................................. 148 III.F.7. La reforma chilena ................................................................................................. 149

RECURSOS ANTE LA CORTE SUPREMA EN CHILE ...................... 152

PABLO BRAVO HURTADO

IV.A. DESCRIPCIÓN DE LOS RECURSOS PRINCIPALES. ....................................... 152 IV.A.1. Civil actual – Casación en la Forma y Fondo ................................................. 152 IV.A.2. Penal – Recurso de Nulidad ................................................................................ 156 IV.A.3. Familia – Casación en el Fondo ......................................................................... 159 IV.A.4. Laboral – Recurso de Unificación de Jurisprudencia ................................... 162 IV.A.5. Civil reforma – Recurso Extraordinario .......................................................... 164

IV.B. SUPLETORIEDAD DEL PCPC ......................................................................... 167 IV.B.1. La cuestión de las denominaciones .................................................................... 168 IV.B.2. Características comunes y supletoriedad ......................................................... 168 IV.B.3. El problema del recurso extraordinario civil .................................................. 169

IV.C. COMPATIBILIDAD Y COHERENCIA INTERNA ............................................. 171 IV.C.1. Ejecución provisional ............................................................................................ 171

IV.C.1.1. Regla general ...................................................................................................................... 171 IV.C.1.2. Caución previa .................................................................................................................... 173 IV.C.1.3. Suspensión de la ejecución .............................................................................................. 173

IV.C.2. Filtros de acceso ..................................................................................................... 174 IV.C.2.1. Tribunal a quo .................................................................................................................... 174 IV.C.2.2. Filtros secundarios ............................................................................................................ 175 IV.C.2.3. Filtro principal ................................................................................................................... 177 IV.C.2.4. Votación de la admisibilidad ........................................................................................... 178

IV.C.3. Ámbitos de revisión ............................................................................................... 179 IV.C.3.1. Prueba ................................................................................................................................... 179 IV.C.3.2. Hechos .................................................................................................................................. 179 IV.C.3.3. Vicios procesales ................................................................................................................ 182 IV.C.3.4. Legislación y jurisprudencia........................................................................................... 183

IV.C.4. Efectos de la sentencia .......................................................................................... 184 IV.C.4.1. Reenvío ................................................................................................................................. 184 IV.C.4.2. Reemplazo ........................................................................................................................... 186

IV.C.5. Tramitación ............................................................................................................. 188 IV.C.5.1. Plazo ...................................................................................................................................... 188 IV.C.5.2. Sentencias recurribles ...................................................................................................... 189 IV.C.5.3. Alegato de abogados ......................................................................................................... 190

IV.C.6. Tribunal Constitucional ....................................................................................... 191 IV.C.6.1. Derechos fundamentales ................................................................................................. 191 IV.C.6.2. Control de constitucionalidad ........................................................................................ 192

IV.D. HACIA LA ARMONIZACIÓN ............................................................................. 193


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IV.D.1. Leyes adecuatorias ................................................................................................ 193 IV.D.2. Denominación común. .......................................................................................... 196

IV.E. SITUACIÓN DE LOS RECURSOS SECUNDARIOS ........................................... 197 IV.E.1. Visión general ......................................................................................................... 197 IV.E.2. Acción de Revisión ................................................................................................ 197 IV.E.3. Recurso de Hecho .................................................................................................. 198 IV.E.4. Recurso de Queja ................................................................................................... 198

EL DERECHO A RECURSO EN LA JURISPRUDENCIA ................... 200

IVÁN DÍAZ GARCÍA / PABLO BRAVO HURTADO

V.A. NOCIÓN DE DERECHO A RECURSO ................................................................. 200 V.A.1. Dos sentidos .............................................................................................................. 201 V.A.2. Sobre el derecho a recurso .................................................................................... 202 V.A.3. Fundamento jurídico .............................................................................................. 204 V.A.4. Visiones críticas ....................................................................................................... 209

V.B. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO ....................................................... 211 V.B.1. Reforma a la casación civil de 1995 ..................................................................... 212 V.B.2. Reforma procesal penal .......................................................................................... 215 V.B.3. Reforma procesal de familia .................................................................................. 219 V.B.4. Reforma procesal laboral ....................................................................................... 220

V.C. TRIBUNALES INTERNACIONALES .................................................................. 224 V.C.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos .................................................. 224 V.C.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos ........................................................ 228

V.D. TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EXTRANJEROS ................................... 232 V.D.1. Alemania .................................................................................................................... 232 V.D.2. Italia ............................................................................................................................ 237 V.D.3. España ........................................................................................................................ 242

CONCLUSIÓN .................................................................................................... 250 A. Recursos ante las Cortes de Apelaciones ............................................................. 250 B. Recursos ante la Corte Suprema ............................................................................. 253 C. Derecho a recurso ....................................................................................................... 257 D. Recomendaciones ....................................................................................................... 261

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................. 263

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INTRODUCCIÓN

Presentación

El presente documento es un estudio realizado en cumplimiento de la licitación “Análisis comparado en materia de recursos de apelación o mérito, casación y/o nulidad, incluyendo sistemas reformados en Chile” solicitada por el Ministerio de Justicia. Esta licitación fue adjudicada por la Universidad Católica de Temuco a través de su Facultad de Ciencias Jurídicas.

Nuestra Universidad fue fundada originalmente para servir al desarrollo de la Región de La Araucanía. Pero con más de cincuenta años de evolución, ahora amplía sus aportes a nivel nacional. Consecuentemente, las distintas Escuelas han tomado un giro desde la docencia hacia la investigación.

La Facultad de Ciencias Jurídicas, en específico, lleva desarrollando múltiples actividades en esa dirección desde sus orígenes. Que la reforma procesal penal comenzara a implementarse precisamente en la Región de La Araucanía abrió una oportunidad. En 1999 nuestra universidad se adjudicó un proyecto financiado por la William and Flora Hewlett Foundation para construir una sala de litigación oral. Con ella se impartió el 2000, 2001 y 2002 un Diplomado sobre Problemas Actuales del Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, destinado a adiestrar a los abogados chilenos, acostumbrados a la tramitación escrita, en las destrezas que requiere la nueva justicia. Estas actividades de educación continua, más una serie de actividades de extensión e investigación, posicionaron a nuestra Escuela como el referente en materia procesal penal en la macro zona sur.

Trece años después, ambicionamos repetir ese éxito con la reforma procesal civil. Para lograrlo, el año 2012 nuestra Facultad ha fijado para sí un Plan de posicionamiento y liderazgo a cuatro años. En docencia de pregrado se realiza el optativo de profundización “Reforma Procesal Civil” para alumnos de quinto año semestralmente desde el 2010. En educación continua, este año se impartió la primera versión del diplomado “Reforma Procesal Civil: Litigación Oral y Negociación”, que se replicará año a año. En extensión, desde el 2012 nuestros

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO Introducción UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

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académicos han sido invitados a dar conferencias fuera de nuestra Facultad en cuatro oportunidades, tanto dentro de Chile como en el extranjero. Hemos realizado en Temuco seminarios el 2010, 2011 y el 2012. Respecto a la investigación en materia de reforma procesal civil, desde el año pasado se han publicado dos artículos en el extranjero1, dos a nivel nacional2, están publicados dos artículos en revistas indexadas ISI3, sin perjuicio de otros en prensa o en proceso de evaluación por pares.

Todo esto demuestra que nuestra Facultad está cumpliendo sistemáticamente cada una de sus metas de extensión, investigación, docencia en pregrado y educación continua. Postular y adjudicarnos un estudio licitado sobre un tema específico de nuestro Plan de Reforma Procesal Civil –como éste sobre los recursos en el Derecho Comparado– fue el siguiente paso que correspondía.

Objetivos

El objetivo general de este estudio es conocer los sistemas recursivos, tanto a nivel nacional como comparado, y su vinculación con el derecho a recurso. Ese objetivo general puede ser desglosado en los siguientes objetivos específicos:

1) Análisis comparado del sistema recursivo en el Derecho extranjero.

a) Examinar la influencia que tiene la estructura orgánica del poder judicial sobre la amplitud de los recursos que caben contra la primera instancia.

b) Analizar cómo la función institucional que se asigna a la Corte Suprema determina el tipo de recurso que se contempla ante ella.

c) Proponer un modelo de Derecho Comparado que permita clasificar los recursos contra la primera instancia y ante la Corte Suprema entre los distintos países.

2) Estudio normativo, doctrinario y de la jurisprudencia de las cortes internacionales y extranjeras sobre el derecho al recurso.

1 BRAVO HURTADO, P., “Hacia la reforma del proceso civil en Chile”, Revista General de Derecho Procesal, vol. 29, 2013; BRAVO HURTADO, P., “Recursos ante las Cortes Supremas en el civil law y en el common law: dos vías a la uniformidad”, International Journal of Procedural Law / Revue internationale de droit processuel, vol. 2, no. 2, 2012, págs 323–339.

2 DELGADO CASTRO, J., “El recurso extraordinario en la reforma procesal civil”, Ius et Praxis, vol. 18, no. 2, 2012, págs 125–146; DELGADO CASTRO, J., “La casación en la reforma procesal civil”, Revista de Ciencias Sociales (Valparaíso), vol. 60, 2012, págs 153–176.

3 DELGADO CASTRO, J., “Argumentos para debatir sobre las tasas judiciales”, Revista chilena de derecho, vol. 40, no. 2, 2013; BRAVO HURTADO, P., “Hacia los precedentes en Chile: Reforma procesal civil y fuentes del Derecho”, Revista chilena de derecho, vol. 40, no. 3, 2013.


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a) Diferenciar el derecho a recurso en el proceso civil como un derecho autónomo o derivado del debido proceso penal, acceso a la justicia o igualdad ante la ley.

b) Identificar los grados y amplitud de impugnación que debe contemplar el legislador para satisfacer el derecho a recurso según la jurisprudencia.

3) Análisis del sistema recursivo chileno actual.

a) Clasificar el sistema actual de recursos en Chile dentro del modelo de Derecho Comparado propuesto anteriormente.

b) Identificar los cambios orgánicos que necesitan ir aparejados la reforma a los recursos contra la primera instancia.

c) Analizar el nuevo rol institucional que requiere asumir la Corte Suprema con la reforma del recurso ante ella.

Metodología

El presente estudio fue realizado entre julio y octubre del 2013. Para su desarrollo se contemplaron básicamente tres metodologías: una investigación bibliográfica, un estudio de Derecho Comparado y un análisis jurisprudencial.

Investigación bibliográfica. Este estudio se realizará principalmente a partir de una investigación bibliográfica comparada. Ahora bien, cualquier análisis que abarca literatura de distintos países debe ser cauteloso de las diferencias con que un mismo tema es abordado localmente. Esto es especialmente cierto en la materia objeto de esta licitación; los recursos procesales reciben un tratamiento disímil en cantidad y enfoques entre una u otra tradición jurídica.

La literatura sobre medios de impugnación es abundante en la tradición jurídica europeo continental. En el civil law las publicaciones que concentran mayor producción de los académicos del Derecho procesal civil son precisamente los recursos. La atención se distribuye entre la apelación contra la primera instancia y la casación ante la Corte Suprema. Las obras que marcan la cúspide del procesalismo de comienzos del siglo XX son precisamente sobre estos temas. Es así como el tratado de dos tomos Cassazione Civile (1920) consolidó a Piero CALAMANDREI (1889-1956) como el procesalista italiano por antonomasia.

Esta prioridad sobre los recursos que existe en nuestra tradición no tiene un parangón en el common law. La literatura sobre medios de impugnación, producida por los propios académicos de Derecho, es más bien escasa. Esto tiene básicamente dos explicaciones. Por una parte, el Derecho Procesal Civil en general recibe una escasa atención en las universidades. A diferencia de Latinoamérica –donde los cursos de Derecho procesal suelen tomar tres años del total de cinco que dura la carrera– en Inglaterra o Estados Unidos las mallas curriculares contemplan como máximo un solo curso electivo de un semestre o


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menos sobre procedimientos civiles porque el adiestramiento en la tramitación de los juicios es entendida como una tarea post-universitaria. Por la otra, la baja producción de material bibliográfico es allá directamente proporcional con la baja relevancia que tienen los recursos procesales en la práctica forense. El respeto al veredicto del jurado y la deferencia al juez del Trial vuelven en extremo infrecuente que una Court of Appeals revoque un fallo de primera instancia. Sin probabilidades de éxito interponiendo un recurso, entonces, los abogados pierden interés práctico y académico por ellos.

Estudio de Derecho Comparado. Este estudio abarcó 14 casos de estudio, entre países del civil law4, common law5, Latinoamérica6 y Chile7. Con todo –dada esta gran cantidad de casos en estudio– fue necesario que los informes finales se enfocaran sólo en los países más representativos de cada modelo.

El análisis comparado se desarrolló en base a reportes parciales por países. En primer lugar se confeccionó un cuestionario de cuarenta preguntas que cubriera tanto aspectos orgánicos como procesales. En los aspectos orgánicos se abordaron cuestiones como los rasgos generales del órgano y su nombramiento8, la distribución de tareas entre distintas salas de la Corte9 y su carga de casos10. En los aspectos procesales, a su turno, en el cuestionario se preguntaron las características generales del recurso11, la ejecución provisional12, los filtros de

4 Alemania, Francia, Italia, España, Holanda y Suecia. 5 Inglatera y Estados Unidos (sistema federal y California). 6 Argentina (sistema federal, ciudad de Buenos Aires, provincia de Buenos Aires y

Santa Fe) Brasil, Colombia, Perú, Uruguay, el Código Modelo para Iberoamérica. 7 Procedimiento civil actual, Reforma Procesal Penal, Nuevos Tribunales de

Familia, Nueva Justicia Laboral y, principalmente, la Reforma Procesal Civil. 8 A. Aspectos Orgánicos: A.1. ¿Cuál es el nombre en el idioma local de los

Tribunales de jerarquía intermedia [o máxima]? – A.2. ¿Cuántas Cortes [de Apelaciones / Suprema] existen en el sistema judicial? – A.3. ¿Cuántos jueces integran cada Corte y cuántos a nivel nacional? – A.4. ¿Cómo es el procedimiento de nombramiento de sus jueces? ¿En qué medida participa el Poder Judicial, el Ejecutivo y el Legislativo?

9 A.5. Sobre las salas: A.5.1. ¿La Corte [de Apelaciones / Suprema] está dividida en Salas? – A.5.2. ¿Cuántas Salas existen y cuántos jueces integran cada una? – A.5.3. ¿Están especializadas las Salas por materias? – A.5.4. ¿Cuántas Salas están dedicadas a materias civiles? – A.5.5. ¿Existe un recurso ante un Pleno (panel mayor de jueces de la Corte)? ¿En qué hipótesis se puede acudir ante él?

10 A.6. Sobre la carga de casos: A.6.1. ¿Cuántos recursos, aproximadamente, se presentan ante la Corte anualmente? – A.6.2. ¿Cuántas fallos sobre el fondo dicta anualmente? (no cuentan las inadmisibilidades) – A.6.3. ¿Cuántas causas quedan pendientes de un año a otro? – A.6.4. ¿Cuánto tiempo toma en promedio un recurso hasta el fallo?

11 B. Aspectos Procesales: B.1. ¿Cuál es el nombre en el idioma local de el/los principal/es recursos que se interponen ante la Corte [de Apelaciones / Suprema]? – B.2. ¿Dónde se encuentran regulados ese/esos recurso/s? – B.3. ¿Cómo está definido el objeto, fin o función del recurso?

12 B.4. Ejecución provisional: B.4.1. ¿Continúa la ejecución del fallo impugnado mientras está pendiente el recurso? – B.4.2. ¿Se exige caución previa para la ejecución provisional? – B.4.3 ¿El tribunal ad quem puede suspender la ejecución del fallo impugnado?


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acceso 13 , ámbitos de revisión 14 , efectos de la sentencia 15 y otras cuestiones relacionadas con la tramitación16.

Para que fuese aplicable a sistemas distintos, el cuestionario necesitaba diseñarse en términos neutrales. Por lo tanto en la formulación de las preguntas se evitó utilizar una terminología jurídica estrictamente nacional. Obviamente, algunos ajustes fue necesario realizar en el cuestionario a medida que progresaba el catastro de información.

Una vez contestados los cuestionarios por cada caso de estudio, estos se analizaron en conjunto. A partir de esos múltiples reportes parciales se elaboraron cuatro informes generales. Los informes se dividen entre los que analizan el sistema de recursos ante las Cortes de Apelaciones (a cargo de Jordi Delgado Castro) de aquellos otros que analizan los recursos ante la Corte Suprema (a cargo de Pablo Bravo Hurtado). Respecto de ambos, también se dividen entre los que analizan el sistema recursivo a nivel del Derecho Comparado, por una parte, y aquellos que contrastan los recursos a nivel interno, entre las distintas áreas reformadas en Chile.

RECURSOS ANTE

CORTES DE APELACIONES CORTE SUPREMA

DERECHO COMPARADO : Capítulo I Capítulo III

CHILE : Capítulo II Capítulo IV

13 B.5. Filtros de acceso: B.5.1. ¿Qué aspectos evalúa el tribunal a quo? – B.5.2. ¿Qué aspectos evalúa el tribunal ad quem? – B.5.3. ¿Qué tipo de filtros se contemplan?

14 B.6. Ámbito de revisión: B.6.1. ¿Es posible formular nuevas pretensiones o se revisan sólo las formuladas en la instancia anterior? – B.6.2. ¿Es posible rendir prueba en el recurso? B.6.3. ¿Es posible impugnar los hechos establecidos por el tribunal a quo? – B.6.4. ¿Es posible impugnar vicios procesales cometidos en la instancia anterior? – B.6.5. ¿Está permitido alegar la incoherencia del fallo impugnado con la jurisprudencia? – B.6.6. ¿Es posible impugnar la aplicación del Derecho realizada en la sentencia definitiva?

15 B.7. Efectos de la resolución del recurso: B.7.1. ¿Cuándo sólo anula el fallo y reenvía al tribunal inferior? – B.7.2. ¿Cuándo dicta una sentencia de reemplazo? –B.7.3. ¿En qué grado sus fallos son seguidos por los demás tribunales? – B.7.4. ¿Puede declarar la inconstitucionalidad de una ley del Parlamento, un reglamento o decreto del Ejecutivo? ¿Sólo para el caso particular o con efectos generales?

16 B.8. Tramitación: B.8.1. ¿Contra qué resoluciones se puede interponer el recurso? – B.8.2. ¿Cuál es el plazo para interponerlo? – B.8.3. ¿Se permiten alegatos orales de los abogados? ¿por cuánto tiempo? B.8.4. ¿Existe una audiencia en que se rinda prueba frente a las partes? ¿o la prueba es evaluada “en cuenta” sólo ante los jueces? – B.8.5. ¿Aproximadamente cuánto tiempo toma la tramitación del recurso hasta el fallo? – B.9. Diagnóstico local ¿cuál es la opinión que tienen los autores analizados acerca del buen o mal funcionamiento del recurso?


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Análisis jurisprudencial. El capítulo final –sobre el derecho a recurso, a cargo de Iván Díaz García y Pablo Bravo Hurtado– fue desarrollado a partir de un análisis bibliográfico y jurisprudencial, además de consultar los textos normativos vigentes. El análisis bibliográfico cubrió los libros y artículos que trataban el punto. Mientras que para el análisis jurisprudencial, a su turno, se consultaron las bases de fallos que los diversos tribunales suelen tener a disposición. Así se hizo particularmente respecto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional chileno.

Equipo

El equipo para el estudio de la licitación estuvo compuesto por académicos que sostienen visiones heterogéneas en materia de recursos. Respecto de la Corte Suprema, por ejemplo, algunos integrantes plantean que se debe restringir el acceso a ella convirtiéndola en una Corte de precedentes (PBH, IDG) mientras que otros miembros sostienen la visión de que es necesario mantener la casación con un acceso amplio a ella (JDC, APL). Esta heterogeneidad de perspectivas permitió elaborar un informe balanceado que contempla las posturas a favor y en contra respecto de cada tema.

Además, dada la estrecha imbricación entre las materias procesales y sustantivas, hemos estimado pertinente incluir en el equipo profesional un académico de Derecho civil (DPS).

PABLO BRAVO HURTADO (Jefe de Proyecto). Abogado, Universidad de Chile – Doctor (c) en Derecho, Maastricht Universiteit, Holanda – Candidato a doctor en Derecho, PUCV, Chile – Ex abogado asesor del Departamento de Asesoría y Estudios, División Jurídica, Ministerio de Justicia – Ex secretario del Foro para la Reforma Procesal Civil, Ministerio de Justicia – Profesor de pregrado y postgrado en Derecho Procesal Civil, Historia del Derecho y Reforma Procesal Civil, UC Temuco (2010-2013) – Coordinador del Programa Reforma Procesal Civil, UC Temuco. Actualmente investigador de PhD en la Ius Commune Onderzoekschool, Holanda.

El profesor BRAVO HURTADO tiene diversas publicaciones nacionales e internacionales en materia de recursos procesales y reforma procesal civil. Entre ellas: “Los recursos ante la Corte Suprema en el civil law y common law: Dos vías a la uniformidad” (2012, IJPL, Bélgica/Reino Unido); “Hacia la reforma del proceso civil en Chile” (2013, Iustel, España); “Hacia los precedentes en Chile: Reforma Procesal civil y fuentes del Derecho” (2013, DChD-PUC).

JORDI DELGADO CASTRO (Procesal Senior). Abogado, Universidad de Barcelona – Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona, España – Director Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política – Desde el 2008 al 2013 fue profesor de Derecho Procesal UC Temuco en la Universidad Católica de Temuco – Actualmente es profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Talca.

El profesor DELGADO CASTRO tiene múltiples publicaciones nacionales en el área de reforma procesal y recursos en materia civil y laboral, constituyendo


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precisamente su especialidad. Entre ellas podemos señalar: “Principios del Nuevo Proceso Laboral Chileno” (2008, Rev.Der., UC Temuco); “La Historia de la Casación Civil Española: Una experiencia que aconseja no avanzar en el modelo de la unificación de doctrina” (2009, Rev.Der., PUCV); “El certiorari: Un agente extraño en manos de nuestra Corte Suprema” (2010, Actualidad Jurídica); “Examen crítico del recurso de unificación de jurisprudencia” (2011, Rev.Der., UCN); “La unificación de la jurisprudencia como objeto de los recursos procesales. Una referencia a la experiencia española en materia laboral” (2011, Rev. Ciencias Sociales, Univ. Valparaíso); “Aproximaciones a los principios de la reforma procesal civil” (2011, Rev. Der. y Ciencia Política, UC Temuco); “La unificación de jurisprudencia pretendida por el recurso extraordinario. Ventajas y Problemas.” (2011, Rev.Der. UCN); “La casación en la Reforma Procesal Civil” (2012, Rev. Ciencias Sociales, Univ. Valparaíso); “El Recurso Extraordinario en la Reforma Procesal Civil” (2012, Ius et Praxis, Talca)

IVÁN DÍAZ GARCÍA (Constitucional Senior). Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile – Doctor en Derecho por la Universidad Carlos III – Diplomado de especialización en Derecho constitucional y Ciencia política – ex Director de la Escuela de Derecho UC Temuco – Profesor de pregrado en Derecho constitucional y Derecho del trabajo.

El profesor DÍAZ GARCÍA tiene diversas publicaciones nacionales en materia de Derecho Constitucional y recursos. Entre ellas: “Igualdad en la aplicación de la ley. Concepto, iusfundamentalidad y consecuencias” (2012, Ius et Praxis, Talca); “El Poder Judicial, ¿juzgador, legislador y constituyente?” (2011, Abeledo Perrot, Chile) y el artículo en conjunto con el profesor DELGADO CASTRO

(procesal senior de esta postulación) titulado “La unificación de jurisprudencia pretendida por el recurso extraordinario. Ventajas y problemas” (2011, RCN, Coquimbo).

Por último, el profesor DÍAZ se adjudicó en el 2012 el proyecto FONDECYT especialmente pertinente para este estudio. “Seguimiento del precedente por la Corte Suprema en unificación de jurisprudencia laboral” (nº 11121310) que desarrollará hasta el 2014.

ALEJANDRO PREUSS LAZO (Derecho Procesal). Abogado, Universidad Central –– Magister en Reforma Procesal Penal y Comunicación Forense por la Universidad Central – Magister en Derecho con mención en Derecho Procesal Civil por la Universidad de Génova y Universidad Católica de Temuco. Actualmente es coordinador del programa de Clínicas Jurídicas, UC Temuco.

Además de sus dos tesis de magister, el profesor PREUSS LAZO ha concentrado su interés académico en la noción de debido proceso y su aplicación en diversas áreas procesales. Entre sus publicaciones se puede señalar “El procedimiento de resolución de controversias en el Decreto MOP N° 900 en relación al debido proceso” (2012, Rev.Der. Ciencia Política. UC Temuco).

EDUARDO CASTILLO VIGOUROUX (Derecho Constitucional). Abogado, Universidad de Chile – Magister en Derecho con mención en Derecho Constitucional, por la Universidad de Génova y Universidad Católica de Temuco – Diplomado en Ciencia Política por el Instituto de Ciencia Política de la Univ.


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de Chile – Es profesor de Derecho constitucional, Derecho administrativo y actualmente se desempeña como Decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas, UC Temuco.

Además de su tesis de magister, el profesor CASTILLO VIGOUROUX ha enfocado sus publicaciones en materia de Derecho administrativo, constitucional e indígena. Entre ellas podemos señalar: “Regulación Jurídica del Término del Empleo a Contrata en la Administración Pública” (2011, Rev.Der. y Ciencia Política, Temuco) y “Chile ¿Legislación indígena?” (1986, Rev.Der y Antropología, Univ. de Vienna) entre otros.

DARÍO PARRA SEPÚLVEDA (Derecho Civil). Abogado, Universidad Católica de Temuco. Master en Derecho por la Universidad Carlos III. Candidato a doctor por la Universidad Carlos III, Madrid. Actualmente es profesor de planta en la Facultad de Ciencias Jurídicas, UC Temuco y coordinador del programa de diplomado sobre responsabilidad civil.

El profesor PARRA SEPÚLVEDA cuenta con diversas publicaciones nacionales y en España sobre temas de Derecho civil y responsabilidad. Entre ellas se pueden mencionar: “Algunas consideraciones sobre inmisiones y responsabilidad civil de la industria: a propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo Español de 12 de junio de 2008” (2010, España, en coautoría con Carolina Acum); “Los daños Corporales y su Valoración, una mirada desde el Derecho español” (2011, Rev.Der. Ciencia Política, UC Temuco); “La Negociación Cooperativa, una aproximación al modelo Harvard de Negociación” (2012, Rev.Der.Ciencia Política, UC Temuco); “El danno alla salute y el llamado danno biológico a la luz de los daños corporales” (2013, Ars Boni et Aequi, España).

Agradecimientos

Este ambicioso estudio de Derecho Comparado no habría sido posible sino gracias a la participación de diversas personas. A nombre de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica de Temuco agradecemos, en primer lugar, al equipo de ayudantes de investigación UC Temuco que colaboraron con nosotros en la elaboración de cada uno de los reportes parciales: PATRICIA

CAMPOS REYES (Suecia, Alemania e Inglaterra), FRANCISCO DANKE GÓMEZ (California e Inglaterra), MARÍA ELENA FUENTEALBA LAGOS (Reforma Procesal Penal), JUAN CARLOS GUAJARDO PUGA (Tribunales de Familia), GRACIELA

HERMOSILLA RIOBÓ (Estados Unidos), SORAYA HERRERA BASCUR (Rosario, Brasil), ROBERTO ITURRA MARÍN (Holanda), PAULINA KETTERER CÁRCAMO (Argentina), DIEGO MUÑOZ MARDONES (España), ANGÉLICA REYES BARRÍA

(Reforma Procesal Laboral), ARANTXA RÍOS ECHEVERRÍA (Ciudad y Provincia de Buenos Aires), NATALY SAAVEDRA VÁSQUEZ (Procedimiento Civil Actual), VIVIANA SOTO YÁÑEZ (Colombia, Uruguay, Código Modelo y Perú) y NATALIA

ZAVALA MONTEIRO (Francia). Agradecemos asimismo a los ayudantes de universidades extranjeras que colaboraron con los reportes de sus respectivos países: ALESSIA MINIERI (Univ.Pavia, Italia) y PAULA PESSOA (Univ. Federal do Paraná, Brasil).


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Agradecemos también a las profesoras de Derecho Civil, MÓNICA BAEZA LEIVA y SCARLETTE LAGOS FUENTES, por su asistencia en el proceso de postulación a esta licitación. También fueron valiosos los comentarios a los borradores de cada capítulo que hicieron los profesores de UC Temuco ALEJANDRO PREUSS LAZO, EDUARDO CASTILLO VIGOUROUX y DARÍO PARRA SEPÚLVEDA. Y, en general, reconocemos el apoyo del resto de los profesores de planta de nuestra Facultad.

Los agradecimientos se extienden a nuestra contraparte en el Ministerio de Justicia, a saber, la Dirección de Gestión y Modernización de la Justicia. Particularmente agradecemos a PAOLA BOLIVAR CASTILLO, PAULINA

SEPÚLVEDA BAZAES, RODRIGO SILVA GOÑI, CÉSAR ABUSLEME MARDONES, MÓNICA NARANJO LOPEZ y NICOLÁS FRÍAS OSSANDÓN por sus comentarios y observaciones a las versiones preliminares del informe.

A título personal, agradezco al profesor holandés C.H. (REMCO) VAN RHEE

(Univ. Maastricht) y al académico español MANUEL ORTELLS RAMOS (Univ. València) por sus orientaciones y aportes bibliográficos acerca de los recursos en Europa. Este estudio tampoco habría sido posible sin la confianza que depositó el decanato de nuestra Facultad. Por último, agradezco a JORDI DELGADO CASTRO (U. Talca) e IVÁN DÍAZ GARCÍA (UC Temuco) por su compromiso en la confección de cada uno de los capítulos que se les encargó y por su paciencia con las modificaciones que les solicitaba.

PABLO BRAVO HURTADO

Jefe de proyecto

Temuco, Noviembre del 2013

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RECURSOS ANTE LAS CORTES DE APELACIONES EN EL DERECHO COMPARADO

JORDI DELGADO CASTRO*

Objetivos. El objetivo general del capítulo I de este informe es realizar un análisis comparado del sistema de recursos contra la primera instancia que caben ante las Cortes de Apelaciones en el Derecho extranjero. Los objetivos específicos son, por una parte, examinar la influencia que tiene la estructura orgánica del poder judicial sobre la amplitud de los recursos que caben contra la primera instancia y, por la otra, proponer un modelo de Derecho Comparado que permita clasificar los distintos tipos de recurso de cada país.

Introducción. Es admitido sin discusiones en la doctrina procesal señalar que el

fundamento de los recursos es la falibilidad humana17. El juez, como todo ser humano, no está libre de cometer errores en la actividad jurisdiccional y, por lo tanto, es necesario conceder a las partes un mecanismo de reconsideración de eventuales fallas. Además, la posibilidad de impugnación sería un elemento del debido proceso18. Sin embargo, no ha sido tan sencillo definir al recurso de

apelación: encontramos el pleno19 y el limitado (beschränkte Berufung) y toda una serie de matices intermedios. Durante años, los ordenamientos europeos se

* Abogado, Universidad de Barcelona. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, España. Ex profesor de Derecho Procesal en UC Temuco (2008–2013). Actualmente es profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Talca. ([email protected])

17 MOSQUERA, M.; MATURANA, C., Los recursos procesales, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010. pág. 30. CASARINO, M., Manual de Derecho Procesal Civil (Derecho Procesal Civil), Tomo IV, Ed. Jurídica de Chile, 2009, pág. 133.

18 VARGAS VIVANCOS, J. E.; FUENTES MAUREIRA, F., “Régimen recursivo para la reforma a la justicia civil”, en Francisco Leturia (ed.) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011, págs. 343-355.

19 ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, Munich, 1986, pág. 982.

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO – CAPÍTULO I Recursos ante las Cortes de Apelaciones en el Derecho Comparado JORDI DELGADO CASTRO

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decantaron por uno u otro sistema, que serán referidos en los próximos apartados.

I.A. MODELO DE RECURSO Y RELEVANCIA DE LA PRIMERA INSTANCIA

Objetivo. Este primer apartado está destinado a formular los modelos de recurso contra la primera instancia que exhibe el Derecho Comparado, de acuerdo con el objeto del recurso, las resoluciones apelables, los ámbitos de revisión, los efectos de la sentencia entre otros vectores, además de las ventajas y desventajas de cada uno.

Origen histórico. El momento decisivo en el que nos encontramos, nos conduce oportunamente a preguntarnos qué tipo de modelo queremos para el recurso que ha de solventar las dificultades de la primera instancia. Desde los estudios

doctrinales más clásicos20 que, prácticamente, parten de la cognitio extra ordinem21 hemos podido atisbar que cuanto mayores son las potestades entregadas al juez que conoce del recurso, menor es la confianza depositada en los jueces de primera instancia y, a la inversa, el hecho de entregar potestades menores cuanto mayor es la jerarquía del órgano jurisdiccional, demuestra una gran confianza en los jueces de primer grado. Confianza que, por cierto, requiere de órganos muy especializados y altamente capacitados, éste determina algunas funciones que ejercidas en exclusiva por el juez de primera instancia que no permiten que todo llegue a la segunda. Por otra parte, la apelación tuvo un gran avance histórico a

tenor de la influencia del Derecho Canónico22. Es en este momento cuando surge la idea de que la apelación deriva del Derecho natural a la justa defensa del

derecho propio23. Posteriormente, serán las Partidas las que nos comiencen a mostrar luces sobre estas formas de apelación con carácter pleno o semipleno, en

función del grado de admisión de prueba en la segunda instancia24.

Básicamente, los modelos iberoamericanos tienen su origen en Las Partidas y pocos han sido los cambios sustanciales desde entonces: el recurso de apelación es un recurso limitado que abre una revisión por parte de un tribunal superior cuyo objetivo es enjuiciar la correcta aplicación del Derecho realizada por el tribunal de instancia a los aspectos resultantes de la discusión de las partes. De este modo, con cambios más o menos notorios como la ampliación de las resoluciones recurribles, modificaciones en algún extremo del procedimiento y el debate acerca de cuánto se puede probar en el recurso, nos movemos dentro de parámetros, más o menos conocidos. Quizá llama la atención positivamente, en la reforma, el retorno a los orígenes de la apelación entregando un valor más

20 CHIOVENDA, G., Romanésimo e Germanésimo del proceso civile, Bolonia, 1904; ORESTANO, L’apello civile in diritto romano, Turin, 1952.

21 La cognitio extra ordinem es la evolución del Derecho Procesal romano que creó un procedimiento fuera del proceso ordinario para responder de forma más ágil a los conflictos.

22 MOREL, Le recour au roi dans les pays du sud-ouest de la mouvance aux XIII et XIV siècle, Annales de la Faculté

23 DELIA ROCA, Saggi di diritto processuale canonico, Padua, 1961 24 GÓMEZ ORBAJEJA y HERECE QUEMADA, Derecho Procesal civil, Madrid, 1969


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específico a la corrección de los vicios in procedendo que el actual Código de

Procedimiento Civil entregaba al recurso de casación en la forma25. Además, de esta forma se atiende a una circunstancia muy habitual hoy día ya que la apelación, atendido a que corrige vicios en el fondo, está en prevalencia sobre la casación en la forma y, por otra parte, no deja de ser parte de un proceso más desformalizado –como el oral– que requiere de priorizar el conocimiento del fondo del asunto por sobre la discusión formalista.

Por su parte los procesos como el austríaco han preferido un modelo más

limitado rechazando el modelo germánico pleno de apelación26.

I.A.1. Segunda-primera instancia

Ideal. El modelo de segunda-primera instancia o modelo de apelación plena se caracteriza por conceder un amplio margen de revisión al juez de segunda instancia, quien puede incorporar nuevas pretensiones y valorar e incorporar nuevo material probatorio. En este sistema, llama la atención la posibilidad de la reformatio in peius. Sería un novum iudicium (nuevo juicio) por el que no se trata de revisar la sentencia de primera instancia, sino de obtener un nuevo pronunciamiento sobre el fondo del asunto. No se trata de una revisión para la revocación o enmienda de lo obrado en primera instancia, sino, derechamente, de

un nuevo proceso27.

En realidad este modelo pleno total, no ha sido acogido por ningún sistema de Derecho Comparado ya que todos imponen algunas limitaciones bien sea solo permitiendo hechos nuevos tras la sentencia de primera instancia, o bien permitiendo alegar solamente aquellos hechos que no se conocían en primera instancia. El rasgo característico de este sistema en su estado puro es la plena libertad de aportación de hechos o solicitud de rendición de prueba sin importar si se pudieron o no rendir en primera instancia.

Ventajas y desventajas. Por lo tanto, la principal ventaja es que permite a las partes emplear toda sus armas procesales sin limitaciones. Sin embargo, resta credibilidad a la primera instancia y torna ineficaz la resolución y en sí todo el enjuiciamiento, puesto que es ampliamente revisado e incluso pudiéramos hablar de otro proceso puesto que se realiza con nuevos hechos y quizá nuevas pruebas.

25 Esta misma evolución natural se tuvo en el modelo español desde las leyes de enjuiciamiento de 1855 y 1885 hasta consagrar una apelación que corrige vicios en la forma en la LEC 1/2000.

26 Así lo hacía patente FAIRÉN, El Proyecto de Ordenanza Procesal Civil austriaca vista por Franz Klein, Revista de Derecho Procesal, 1950, Nº 2, pág. 12.

27 CONSOLO, Profili della nuova disciplina delle impugnazione con una rinnovata critica all’apello chiuso ai nova”, La reforma del proceso civile, Padua, 1992, pág. 184.


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Ha sido cometario por parte de la doctrina28 que en los modelos orales los recursos deben considerarse algo extraordinario y, en ningún caso, una repetición de la primera instancia. Sin embargo, no es menos cierto que el recurso de apelación, tradicionalmente, ha sido concebido en términos amplios como medio de remediar la falibilidad humana y contribuir a completar el ordenamiento jurídico interpretando y concretando el sentido y alcance de las leyes.

Finalmente, hay que señalar que en este modelo no existe reenvío y que el juez de segunda instancia debe resolver sobre el fondo del asunto.

Dispersión. Este modelo es el que tienen países como Francia y Holanda. Se caracteriza por adoptar un modelo de amplia revisión que permite –mediante un conocimiento total de los hechos y el Derecho– un nuevo pronunciamiento que, eventualmente pudiera producir efectos desfavorables a quien presentó el recurso. Además, se suelen citar las reformas de 1935, 1942 y 1945 en el país galo como aquellas por las que se introdujeron sanciones pecuniarias para castigar a los litigantes que utilizaran los medios de impugnación con fines

dilatorios. Por lo tanto, pese a lo ambiguo del texto normativo francés 29 se considera unánimemente por la doctrina que la apelación permite una nueva interposición de peticiones por ambas partes siempre que digan relación con el

objeto material tratado en la primera instancia30. Este modelo considera un éxito acorde a una formulación realista el permitir todas las alegaciones y defensas posibles, para, de una vez por todas, finalizar con el conflicto y no postergarlo a nuevos procedimientos con cambios, por ejemplo, en la causa de pedir que permitan soslayar el efecto de la cosa juzgada.

I.A.2. Apelación

Ideal. El modelo de apelación es una versión intermedia entre el más restringido

y el más amplio31. Lo más relevante es que se revisan los hechos y el Derecho, pero no todos, sino que el recurrente delimita el ámbito de actuación al señalar cuáles son los que impugna para un mejor conocimiento. En este sistema, solamente se puede rendir la misma prueba que ya se rindió en primera instancia y no se pueden formular nuevas pretensiones. Sin embargo, el Tribunal puede realizar una valoración diferente de la prueba, con el límite de la reformatio in

28 MATURANA, Los recursos ante los tribunales colegiados en un procedimiento oral, Revista de Derecho Procesal, nº 22, 2012, pág. 419.

29 Literalmente se llega a afirmar (art. 564 CPCP): “Las partes no pueden someter a la Corte nuevas pretensiones si no es para oponer compensación, para hacer rechazar pretensiones adversas o hacer juzgar las cuestiones derivadas de la intervención de un tercero o de la aparición o revelación de un hecho”.

30 PERROT, “Le príncipe du doble degré de juridiction et son evolution en droit judiciarie privé français” en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milán, 1979, vol. III, pág. 1986.

31 Específicamente, el modelo alemán denominado novernrecht sería el ejemplo de un sistema flexible: RIMMELSPACHER, Münchener Comentar zur ZPO, Munich, 1992, pág. 528.


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peius como horizonte. Este modelo apuesta por tratar de garantizar un razonable equilibrio entre el mejor interés general y un sistema de recursos realmente eficaz.

Existe una auténtica revisio prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que, por contraposición al modelo de segunda-primera instancia, cuenta con todo el material instructorio y la decisión de la primera instancia para emitir su valoración sobre los fundamentos del mismo. En este caso, el objeto de la apelación no es la relación jurídico litigiosa sino, la sentencia y el procedimiento de primera instancia. Normalmente, no se admite prueba y de admitirse es muy excepcional.

Sin embargo, este sistema también suele no ser tan ideal como el ejemplo descrito y manifiesta excepciones que lo van convirtiendo en un modelo híbrido: así, muchas veces, se permite prueba sobre los hechos producidos tras la sentencia, bien porque son nuevos o de nueva noticia, o por no haberse podido probar en primera instancia. Incluso, se permite que el juez de segunda instancia se pronuncie sobre aquello que no se pronunció el juez de primera, dando paso a un nuevo juicio, más que a uno revisorio. A su vez, encontramos otro tipo de fórmulas intermedias en que se permite rendir prueba en segunda instancia si es que no estaban sometidos a plazo determinado (en sistemas carentes de preclusión general) y siempre que a criterio del tribunal no se produzca un

atraso grave en la resolución de la contienda32.

Entre los distintos modelos, podríamos encontrar, también, la alternativa en que se permite formular reconvención y compensación siempre que la parte contraria

lo acepte o el tribunal lo estime pertinente33.

Ventajas y desventajas. La ventaja es que el tribunal de segunda instancia puede adoptar una decisión sensiblemente más rápida ya que no ha de entrar en profundidad a generar todo el material fáctico y probatorio. Por otra parte, se demuestra una mayor confianza en los jueces de primera instancia y su actividad jurisdiccional, ya que la revisión se basa en el trabajo que ellos han realizado. Quizá puede generar un cierto grado de frustración de los mismos al revocarse sus decisiones, precisamente, en base a los mismos (idénticos) antecedentes que ellos tuvieron a la vista; y, finalmente, pudiéramos decir que se limitan los derechos del recurrente y del eventual adherente a la apelación, en tanto no existe una absoluta libertad probatoria y fáctica.

Incluso, podríamos, señalar alguna desventaja en este modelo si tenemos en cuenta que el dar acceso generalizado produce colapso y retraso judicial. Además, corremos el riesgo de desacreditar la primera instancia ya que pudiera convertirse en un nuevo juicio y que, en definitiva, solamente una repetición completa de la primera instancia. Sin embargo, puede resultar oportuno citar supuestos como el italiano que del sistema pleno de apelación influenciado por el Derecho común, codificado ya en Francia, transitó a una apelación limitada hasta

32 RIMMELSPACHER, “Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz”, en ZZP, Nº 107, 1994, pág. 425.

33 ROSENBERG, SCHWAB, GOTTWALD, ZivilprozeBrecht, Munich, 1993, pág. 842.


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la década de 194034, que cambió a una apelación plena en 195035, para volver a una apelación bien limitada en 1990 que excluye las excepciones no alegadas en primera instancia, igual que los medios de prueba, salvo por excepción muy

justificada36.

Dispersión. En este modelo encuadraríamos los sistemas de España, Italia, Argentina, Brasil, Colombia, Uruguay y también así lo establecía el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.

I.A.3. Nulidad

Ideal. El modelo de nulidad es el modelo más de corte anglosajón. En este sistema, se revisa el Derecho y causales específicas para la corrección de determinados vicios procesales. Sin embargo, es el modelo más restrictivo en cuanto al conocimiento del juez superior, en tanto, no se reevalúa la prueba rendida en primera instancia, no se pueden formular nuevas pretensiones y solamente se rendiría prueba respecto de las causales específicas de nulidad. Además, a diferencia de los anteriores, en caso de acoger la sentencia que dicta es de reenvío (no de remplazo). En este sistema predomina lo que los austríacos

denominaron neuerungsverot o prohibición de innovar37.

Ventajas y desventajas. Probablemente, es el modelo más alejado de lo que nosotros conocemos por apelación y tiene la evidente desventaja de no permitir una revisión amplia sino muy encuadrada en ciertos límites que no nos resultan familiares culturalmente. Por otra parte, es un modelo mucho más rápido, técnico, especializado y que responsabiliza mucho más específicamente a los jueces de primera instancia en la generación de la decisión final de asunto controvertido.

Dispersión. Este es el ejemplo revisado para California y, en términos generales, para aquellos países que se clasifican dentro del sistema de Common Law.

I.B. ELEMENTOS RELEVANTES EN EL MODELO DE APELACIÓN

Objetivo. Este segundo apartado tiene por objeto analizar distintos rasgos específicos en la regulación del recurso de apelación. Se abordarán cuestiones como la amplitud de los filtros de acceso, la ejecución provisional, la exigencia de caución junto a la posibilidad de que el tribunal ad quem la suspenda. Asimismo, se analizará el grado en que la Corte reexamina la prueba rendida en primera instancia.

34 FERRI, Profili dell´apello limitato, Padua, 1979, pág. 5. 35 SATTA, Punzi, Diritto Processuale Civile, Padua, 1992, pág. 7. 36 SASSANI, Comentario alla riforma del processo civile, Milán, 1996, pág. 381. 37 FASCHING, Die Wiederaufnahme wegen neuer Tatsachen und Beweismittel im

Zivilprocess, Viena, 1993, pág. 799.


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Introducción. Ha sido tradicional en los procesos civiles como el nuestro que se mantenga, por una reminiscencia histórica, un proceso eminentemente escrito en el que protocolizando las actuaciones se pueda, posteriormente, reenviar el expediente al superior jerárquico para que este lo pueda revisar sin necesidad de mucha actividad, puesto que todo está escrito. El cambio a un procedimiento destacadamente oral produce la necesidad de repensar el sistema de recursos38. Efectivamente, varias son las opciones: se podría grabar toda la primera instancia y visionarla por el tribunal superior; se puede decidir solamente revisar los asuntos de Derecho; se podría optar por analizar vicios procedimentales, etc. En este apartado describimos algunos elementos que modifican y configuran el modelo de apelación por el que un sistema de recursos puede optar.

I.B.1. Filtro de acceso

Descripción. Dentro del sistema limitado de apelación, varios son los requerimientos que han impedido un enjuiciamiento pleno. En primer lugar, cabe filtrar restringiendo los ámbitos de revisión. Por ejemplo, podemos hablar de la

revisio prioris instantiae39 como la facultad de revisar solamente lo resuelto por el juez a quo y no la relación jurídico material litigiosa. En segundo lugar, las

restricciones al ius novorum40 es decir, existe una preclusión a lo alegado y al material probatorio introducido, que no permite en segunda instancia innovar en este extremo. Finalmente, ambas características nos conducirán a la mera revisión negativa del pronunciamiento de primera instancia para devolver el asunto. Es decir, cuanto más fuerte sea el filtro menos poderes tendrá el juez de segunda instancia y, probablemente, conduzca a la anulación y reenvío del asunto.

Además, otro de los filtros más comunes (como en el modelo francés) es la imposición de una cuantía mínima para acceder al recurso. Otro tipo de filtro económico sería la imposición de tasas judiciales que se incrementan a medida que se asciende en los recursos41.

Ventajas y desventajas. Los filtros a la revisión producen, según la óptica desde la que lo analicemos ventajas y desventajas. La principal ventaja que producen es la obtención de una respuesta definitiva rápida y, por lo tanto, ejecutable sin posibilidades de retrotraer lo obrado, consiguiendo, de este modo, un ahorro en los recursos procesales y económicos al evitar el gasto en la Administración de

38 MATURANA, C., “Los recursos ante los tribunales colegiados en un procedimiento oral”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012, págs. 433 y ss,

39 CHIOVENDA, G., Instituciones de Derecho Procesal Civil, vol. III, traducción de E. Gómez Orbaneja, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, pág. 382.

40 Así lo definía CARNELUTTI, F., Sistema de Derecho Procesal Civil, UTHEA, B. Aires, 1944, pág. 722: “la exclusión en la apelación del llamado ius novorum, o sea del derecho de la parte a modificar las razones y las pruebas deducidas en el primer grado, debe en principio considerarse completamente irracional”.

41 VARGAS VIVANCOS, J. E.; FUENTES MAUREIRA, F., “Régimen recursivo para la reforma a la justicia civil”, en Francisco Leturia (ed.) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011, págs. 361


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Justicia y las expensas en las que los particulares han de incurrir si se opta por uno u otro modelo. Sin embargo, esta opción se aleja de lo dispuesto en multitud de tratados ratificados e incorporados al ordenamiento nacional42. Por otra parte, existen razones para sostener que los filtros evitan la revisión de los asuntos por tribunales más experimentados y cualificados, así como se produce una frustración en las expectativas de los justiciables que, en los recursos, albergan la esperanza de que el Poder Judicial pueda enmendar los errores de los órganos jurisdiccionales para conceder las peticiones que legítimamente fueron

interpuestas43.

El límite fundado en la cuantía es poco comprensible para el justiciable y, quizá, pudiera entrar en contradicción con nuestro sistema de justicia que es, eminentemente, gratuito. Sin embargo, viéndolo como ventaja, puede generar automáticamente una descarga considerable de recursos. Modelos como el alemán, por ejemplo, eliminaron casi totalmente la cuantía mínima para recurrir (600 euros) y, a su vez, establecieron que los recursos que no cumplan con ese mínimo pudieran interponerse por otros motivos como tener especial relevancia, contribuir al perfeccionamiento del Derecho o asegurar la unidad de la jurisprudencia, de modo que, finalmente, el límite monetario se convierte en algo más simbólico que real (Parágrafo 511 del ZPO-RG)44.

I.B.2. Ejecución provisional

Descripción. La ejecución provisional consiste en la posibilidad de ejecutar las sentencias definitivas dictadas en un procedimiento declarativo, a pesar de encontrarse expedita la vía de algún recurso. Hoy en día en Chile encontramos la posibilidad contemplada en el artículo 231 del Código de Procedimiento Civil en sede de cumplimiento incidental a raíz de las sentencias que causan ejecutoria. De este modo, y con el claro objetivo de la celeridad procesal en la fase de ejecución se avanza en los actos tendientes a la ejecución de la sentencia definitiva a pesar de que su contenido pueda ser modificado o revocado ante un órgano superior.

42 Expresamente, PALOMO VÉLEZ así lo ha señalado: “Junto con tratarse de una propuesta nada razonable, la supresión de la doble instancia para reemplazarla por un recurso extraordinario que se concentre en la revisión del juicio jurídico aparece como contraria al estándar impuesto por la Constitución y los Tratados internacionales de Derechos humanos. De acuerdo a lo dispuesto en ellos, y en especial de conformidad a lo que la Jurisprudencia de la CIDH ha venido sosteniendo, el derecho al recurso no se satisface de cualquier modo, sino que impone la posibilidad de una revisión lo suficientemente amplia in facto et in iure” (“Apelación, Doble Instancia y Proceso Civil oral. A propósito de la reforma en trámite”, Estudios Constitucionales, vol. 8, nº 2, 2010, pág. 522)

43 Diáfano es el ejemplo de Alemania, en que la comunidad jurídica ha valorado las ventajas y los inconvenientes de todo sistema de recursos, concluyendo que lo más importante es que las partes puedan comprobar si la sentencia impugnada es correcta como medio de incrementar la confianza en el sistema de justicia. Así, ARENS, P., Zivilprozessrech. Erkenntnisverfahren. Zwangsvolls-treckung, Verlag, C.H. Beck, München, 1988, págs. 261 y 262.

44 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German civil justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 374


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Esta no es una decisión fácil y no está exenta de polémicas, sin embargo, la oralidad, la celeridad, la agilidad procesal y, en definitiva, modelos comparados que han resultado exitosos en este extremo aconsejan la adopción de este modelo. Incluso desde el análisis de la estadística judicial y de la cultura jurídica del litigante, se observa como resulta muy frecuente que las decisiones sean confirmadas en apelación45.

Ventajas y desventajas. Principalmente, la doctrina ha señalado que la ejecución provisional pudiera producir daños y perjuicios (si se revoca el sentido del fallo impugnado y ejecutado); permite la insolvencia del vencedor, entendido como la actitud de mala fe que puede adoptar quien, una vez obtenido un pronunciamiento favorable en primera instancia, realiza actos de disposición de sus bienes tendientes a distraer su patrimonio, fundado en la legitimidad de una resolución judicial que, aparentemente, le confería la razón en un asunto litigioso. Según la Corte Suprema, además, la ejecución provisional pudiera generar gastos inútiles para el Poder Judicial derivados de las actuaciones que se debieran realizar para revocar los actos realizados y, por otra parte, realizar actos contrarios46. Así pues, probablemente debamos destrabar un embargo para realizar otro; puede llegar a generar auténticas situaciones de injusticia, producidas por la ejecución automática en contra de una parte que resulte especialmente débil. No debemos olvidar, que muchos de los procedimientos son de cobranza bancaria, en situaciones que no siempre permiten una fácil reparación de un error judicial; junto con la ejecución de sentencias incorrectas (que es el riesgo en sí mismo), y la consecuente inseguridad jurídica, pudiendo generar un modelo que pueda atraer un más alto número de litigios.

Por otra parte, las ventajas más significativas son: en primer lugar, se aumenta la celeridad en la ejecución de las decisiones judiciales, siendo éste el principal problema del que adolece hoy el sistema procesal de justicia. Además, se propendería a elevar el estándar de lo que debe entenderse por un debido proceso y de lo que se conoce como tutela judicial verdaderamente efectiva47. Según la Corte Suprema, con la ejecución provisional la segunda instancia pierde su sentido48. Sin embargo, en nuestra opinión, tal sentido no se pierde puesto que solamente se propende a generar mayor confianza en primera instancia, sin restar autoridad a la segunda o crear supuestos de incerteza de la decisión definitiva. Parecieran pocas las ventajas, sin embargo, resultan altamente más significativas. El hecho de generar una rápida ejecución tras un procedimiento declarativo es un objetivo que no escapa a ningún sector de la comunidad jurídica y que, probablemente, amerite la opción de riesgo de este modelo. A su

45 “[E] entre el año 2005 y julio del año 2007, en la Corte de Apelaciones de santiago fueron confirmadas 8.216 sentencias apeladas, mientras que sólo 461 fueron revocadas”. SILVA, O., “La ejecución provisional de las sentencias”, Revista de derecho (Valparaíso), vol. 31, 2008, pág. 378.

46 CORTE SUPREMA, Informe Proyecto de Ley que Establece un Nuevo Código Procesal Civil (Oficio No 24-2013), Poder Judicial, Santiago de Chile, 2013, pág. 15.

47 SILVA, O., “La ejecución provisional de las sentencias”, Revista de derecho (Valparaíso), vol. 31, 2008, pág. 377.



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vez, se dispondrá de la orden de no innovar como contrapeso a este sistema y como medio de evitar situaciones de injusta ejecución temprana. Probablemente, el aumento en este mecanismo procesal sea el mayor mal que el sistema va a tener que sufrir a consecuencia de una opción legislativa como la propuesta.

I.B.3. Caución previa

Descripción. Uno de los requisitos que las legislaciones en Derecho Comparado han adoptado para acceder a la ejecución provisional, es la consignación de una suma de dinero cuyo objetivo es responder de los eventuales daños y perjuicios ocasionados al tener que deshacer todo lo obrado, si es que la resolución que se ejecutó provisionalmente se revoca o modifica por el órgano superior al que le corresponde resolver del recurso. Sin embargo, varios son los ejemplos que han terminado por admitir la ejecución provisional sin necesidad de consignar montos destinados al efecto, como el caso español. Los países que sí exigen caución lo hacen como, por ejemplo, en el modelo francés prescribiendo un monto suficiente que determinará el juez49; este mismo sistema es empleado en Holanda 50 , o en el modelo uruguayo 51 . Por lo tanto, al ser discrecional y dependiente del caso, las leyes rituarias no indican los rangos o criterios más allá de la genérica “suficiencia” para responder de los eventuales daños y perjuicios.

Ventajas y desventajas. La exigencia de caución previa es un llamado a la prudencia y quizá una forma de morigerar un cambio tan drástico en la práctica forense. Actualmente, observamos como fenómeno consustancial al sistema jurídico que las normas son frecuentemente evaluadas y reformadas. De este modo, pudiera proponerse un modelo de ejecución provisional con caución previa52, o bien, con decisión del tribunal sobre la conveniencia o no de caucionar los eventuales daños y perjuicios y, una vez evaluado su funcionamiento se podría retornar a un modelo más conservador o, derechamente, dar el paso definitivo hacia la ejecución provisional general sin necesidad de prestar caución. Sin duda, la principal ventaja de la exigencia de caución previa es la disponibilidad inmediata del dinero para responder ante los eventuales daños y perjuicios que se pudieran haber generado, por otra parte. Por otra parte, entrando en las desventajas, pudiera ocasionar situaciones de desigualdad, o bien, suponer una carga pecuniaria inasumible para determinados sujetos y, a su vez, generar daños y perjuicios irreparables en quien debe consignar esta cantidad.

Ejemplos. El Código Modelo para Iberoamérica consideraba la ejecución provisional, pero la condicionaba a la consignación de los recursos suficientes a juicio del Tribunal. Este mismo ejemplo fue seguido por: Francia, Holanda, la

49 Code de procédure civile, Article 517: L'exécution provisoire peut être subordonnée à la constitution d'une garantie, réelle ou personnelle, suffisante pour répondre de toutes restitutions ou réparations.

50 Artikle 233. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 51 Artículo 260 del CGP uruguayo. 52 ROMERO, A., “¿Ejecución provisional sin caución? (el proceso y los dados)”, en

Maite Aguirrezabal (ed.) Justicia civil: Perspectivas para una reforma en la legislación chilena, Univ. Los Andes, Santiago de Chile, 2013, págs. 173-196.


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Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la llamada Provincia de Buenos Aires o Uruguay. No exigen caucionar países como: España o Italia; Existiendo otros ejemplos que no exigen caución pues no contemplan ejecución provisional como, en nuestros reportes, lo que hemos llamado Argentina Federal, Brasil, Colombia, Rosario.

I.B.4. Suspensión de la ejecución

Descripción. En otros modelos, incluido en términos generales el nuestro, la ejecución queda en suspenso mientras estén pendientes los recursos ordinarios o extraordinarios correspondientes con el objetivo de que solamente se puedan ejecutar las resoluciones judiciales firmes. Por ejemplo, en países como Francia u Holanda no opera automáticamente, sino que es la ley o el juez quien establecen si procede ejecución provisional. En otros, como Uruguay, procederá la ejecución provisional a solicitud de parte y condicionada a la prestación de la caución suficiente.

En los modelos en que se consagra la ejecución provisional se establecen mecanismos para morigerar sus efectos, o bien, para que la parte que ha de sufrir la ejecución en su contra pueda, de algún modo, detener ese procedimiento que, por seguro, a su juicio es altamente injusto en tanto la decisión no es completamente definitiva y tiene sus esperanzas depositadas en el conocimiento y revocación por el superior jerárquico. Así por ejemplo, en el modelo español el ejecutado se puede oponer a la ejecución provisional y en el caso italiano esa oposición, que determina la no aplicación de la ejecución provisional, deberá demostrar que se trata de un motivo justificado o bien, justificando, la eventualidad de que la parte ejecutada provisionalmente pudiera sufrir un perjuicio53.

Ventajas y desventajas. Evidentemente, este hecho determina la dilación del proceso en aras a la defensa de los intereses, solamente, de una de las partes. De hecho, la reflexión del asunto nos lleva a afirmar que sin mayores justificaciones una de las dos partes debe soportar la no ejecución provisional de las resoluciones siendo que teóricamente se encuentra en una posición de igualdad respecto de su contendor.

Principalmente, como ya hemos señalado, esta modalidad tiene la ventaja de evitar la ejecución de fallos erróneos, o que posteriormente sean revocados por un Tribunal Superior. Por otra parte, evita la generación de daños y perjuicios que pudiera sufrir la persona contra quien se ejecuta la resolución.

Enunciada también, la principal desventaja es la demora en la consecución de la efectiva ejecución que debe sufrir el demandante quien ya tuvo un procedimiento declarativo de lato conocimiento que se pudo perpetuar por un largo periodo de tiempo.

53 Art. 351 CPC.


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Si la ley adopta el modelo de ejecución provisional debiera, también, defenderlo y tratar de potenciarlo, evitando en la medida de lo posible la suspensión de las ejecuciones provisionales. Quizá, podrían establecerse causales determinadas que vayan más allá de la mera oposición. Por ello la doctrina más autorizada en ejecución provisional enuncia que las principales causales de suspensión deben atender a la imposibilidad de retrotraer los efectos y a que la solvencia del ejecutante no permita, posteriormente, cumplir con lo decretado54. La fórmula, en nuestro entorno, sería la evaluación de estas circunstancias en un procedimiento tendiente a otorgar orden de no innovar.

Por último, que se decrete una orden de no innovar puede implicar cierto grado de prejuzgamiento del caso. Para ello es preferible, entonces, que dicha facultad sea ejercida por una sala distinta a la que revisará el fondo.

I.B.5. Impugnación de los hechos

Descripción. Uno de los modelos por los que se puede optar a la hora de definir un régimen de impugnación es el de limitar el conocimiento de los hechos por el órgano que ha de resolver. Como comentamos, en el polo opuesto, existe otro modelo que opta por permitir una apelación totalmente abierta en tanto el órgano jurisdiccional llamado a resolver pueda conocer de los hechos sin perjuicio de que hayan o no sido probados, en primera instancia.

Ventajas y desventajas. El limitar o no los hechos es fuente de ventajas y desventajas. Sin duda, el permitir el conocimiento de los hechos en una segunda instancia es demostrativo de una mayor ponderación de la búsqueda de la verdad, en tanto se permite continuar indagando en los temas que se vieron en primera instancia e incluso aquellos que no se tuvieron en cuenta, para dirimir el conflicto intersubjetivo. Además, permite que sean enjuiciados por un órgano de mayor jerarquía y, por lo tanto, experiencia para su valoración. Por otra parte, limitar el conocimiento de los hechos permite una decisión más rápida, una confianza mayor en la labor jurisdiccional de órgano de primera instancia y la evitación de una “réplica” prácticamente idéntica a lo celebrado en la primera instancia. Finalmente, es justo señalar que la obligación de una muestra temprana de todas las armas con las que se cuenta permite un mejor enjuiciamiento por parte del juez de primera instancia y consecuentemente se propende a que el juez de segundo grado se convierta en un órgano más bien , de carácter revisor de la actividad de su antecesor.

I.B.6. Inmediación en la Corte

Descripción. La protocolización de las actuaciones permitió crear el expediente, un legajo de papeles que posibilita revisar todo el procedimiento por el órgano superior jerárquico. Con un procedimiento estrictamente escrito el órgano superior puede revisar todo lo obrado mediante la lectura del legajo. Así puede

54 CABALLOL ANGELATS, L. La ejecución provisional en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1993, pág. 202.


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observar si existe congruencia y coherencia en la forma en que actuó el órgano de primera instancia.

Por otra parte, muchos son los sistemas que cuentan con una primera instancia oral, o en la que existen componentes de oralidad. En realidad, todo sistema limitado teóricamente debería realizar reenvío en la sentencia impugnada, por el propio carácter de limitado. Sin embargo, la tendencia más consolidada nos indica que en los modelos alemán, español, francés e italiano el tribunal de apelación dicta un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Solamente, el modelo austríaco apostaría, derechamente, por el reenvío55.

Consecuentemente, los diferentes recursos de apelación no permiten la rendición de prueba en segunda instancia (en forma absoluta lo niega, por ejemplo, Brasil), o bien lo hacen de forma muy limitada. De este modo, se trata de asegurar que el órgano ad quem se concentre en la corrección de la primera instancia y no se desarrolle un nuevo juicio completo. Así, por ejemplo, en el modelo español se puede rendir prueba. Según señala el artículo 460 LEC se podrán acompañar aquellos documentos que no pudieron adjuntarse en primera instancia y, además, los siguientes supuestos:

1) Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

2) Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

3) Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

Finalmente, hay que considerar que el demandado declarado en rebeldía que, por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiere personado en los autos después del momento establecido para proponer la prueba en la primera instancia podrá pedir en la segunda que se practique toda la que convenga a su derecho. Además, se podrá proponer toda la prueba que se considere oportuna. Sin embargo, quedará a la discreción del Tribunal admitirla en el plazo de 10 días (art. 464 LEC).

En la misma línea el procedimiento italiano prohíbe, como norma general la introducción de nuevas pruebas en el recurso de apelación, pero a su vez, autoriza rendir aquellas que no se pudieron rendir debido a factores ajenos a la propia parte que las propone.

A su turno, el art. 260 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Argentina permite que se rindan las medidas probatorias denegadas en primera

55 IGLESIAS MACHADO, Salvador, El recurso de apelación por cuestiones de fondo, Dykinson, Madrid, 2012, pág. 71.


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instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los artículos 379 y 385 Presentar los documentos, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos; confesión judicial de la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia anterior.

En el procedimiento colombiano, también se admite en forma limitada: El artículo 361 del CPC colombiano lo autoriza cuando se trata de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria, como señala el tenor literal del texto normativo, del auto que admita el recurso para los siguientes casos:

1. Cuando todas las partes las pidan de común acuerdo.

2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrarlos o desvirtuarlos.

4. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria.

5. Si con ellas se persigue desvirtuar los documentos de que trate el ordinal anterior.

Si las pruebas fueren procedentes se fijará término para practicarlas, que no podrá exceder de diez días (…).

En el caso del Código Modelo y de Uruguay los supuestos son extremadamente similares. Es decir, se admite prueba, pero de forma excepcional y taxativa:

1) Si se tratare de producir la prueba regulada por los artículos 148 y 153, con referencia a hechos que no hubieren sido objeto de esa misma probanza en la instancia anterior;

2) Si se tratare de presentar documentos de fecha posterior a la de conclusión de la causa o anteriores, cuando en este último caso se afirmare, bajo juramento, no haber tenido antes conocimiento de los mismos; circunstancia que el Tribunal apreciará, pudiendo requerir información sumaria que la acredite.

3) Si se tratare de acreditar hechos nuevos, conforme con lo dispuesto por el artículo 121.2.

En todos los casos, se solicitará el diligenciamiento de la prueba correspondiente, conforme con lo prescripto por el artículo 118 (este artículo trata de la prueba en la demanda).

Más radical pudiera parecernos los modelos francés y holandés en el que se permite aportar nuevas pruebas en segunda instancia. En este caso, la radicalidad


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residiría en que nuestro sistema de litigación no permite, como norma general, la rendición de prueba en segunda instancia y, menos todavía, rendir nuevas pruebas que fueron, por graficarlo de algún modo, guardadas para la segunda instancia. Por lo tanto, pareciera que un cambio en el modelo que permita aportar nuevas pruebas sería bien distinto a la prescripción del artículo 207 del actual Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, en coherencia con un modelo que solo revisa el Derecho, no puede rendirse prueba en el procedimiento californiano (como en general en los procedimientos en los EE.UU.), aunque sí se permite la valoración de la rendida en primera instancia.

Pudiera ser, entonces, muy provechoso que en segunda instancia se rinda excepcionalmente aquella prueba que no se pudo rendir en primera instancia (porque fue injustamente desestimada, porque no se pudo rendir oportunamente, o porque no se conocía de su existencia) permitiendo la inmediación de la Corte con el material probatorio. Sin embargo, no parece prudente realizar una repetición completa del juicio de primera instancia, puesto que lo desnaturalizaría y debido a que culturalmente estamos acostumbrados, en el orden interno nacional, a que si bien el recurso de apelación es de carácter ordinario, tiene algunas limitaciones, como por ejemplo la rendición de prueba en segunda instancia.

Ventajas y desventajas. La ausencia de inmediación y, por lo tanto, instancias de inmediatez y celeridad determina la posibilidad de un mayor grado de reflexión y profundidad a la hora de analizar y revisar lo obrado en primera instancia. Además, permiten un análisis más concienzudo y fuera de dudas al poder leer y releer las veces que resulte necesario toda la documentación que permite formar un juicio profundo del asunto. Esta circunstancia, incluso, pudiera llevar a la consecuencia de generar más rapidez al poder revisar un alto número de casos en un día y sin necesidad de coordinar varios asuntos y audiencias orales que, además, pudieran generar interferencias unas con otras si es que, como sucede, deben realizarse varias el mismo día.

La principal de las desventajas es que el tribunal no tiene contacto directamente con el material fáctico y probatorio y por lo tanto puede perder fidelidad a lo sucedido. Además, el órgano jurisdiccional no podrá sentir percepciones personalmente y, en ocasiones, le resultará difícil tomar decisiones en asuntos complejos que requieren de momentos de reflexión profundos. Si bien esta ha sido la crítica fundamental realizada por la doctrina56, no es menos cierto que tradicionalmente, el recurso de apelación no se caracteriza por ser una repetición del de primera instancia y que si repetimos las pruebas de la misma, deberíamos conceder libertad plena y, por lo tanto, acoger otro sistema más pleno de revisión que quizá no sea familiar con nuestra concepción jurídico-cultural.

I.B.7. Efectos de la resolución

56 MATURANA MIQUEL, C., “Los recursos ante los tribunales colegiados en un procedimiento oral”, Revista de Derecho Procesal, obr. cit. , pág. 442.


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Descripción. La resolución del recurso de apelación puede tener varios alcances, principalmente: pudiera anular y dictar una sentencia de remplazo y, por otra parte, pudiera dejar sin efecto lo obrado en primera instancia para que el mismo tribunal (o el que designe el órgano jurisdiccional superior) continúe con el proceso.

Habitualmente, en un sistema en que se dé un recurso de apelación convertido en una repetición de la primera instancia, debería dictarse una nueva resolución sobre el fondo. Al contrario, si el tribunal solamente revisa la actividad del órgano a quo deberá anular y reenviar el asunto para que, indicando el vicio, el propio órgano pueda emitir un nuevo fallo a la luz de la corrección.

Como nos damos cuenta, nuestro sistema, así como la mayoría del Derecho Comparado, ha optado por una solución que no resulta lógica aparentemente. El órgano ad quem no reenvía el asunto, sino que directamente falla. Este es otro de los motivos, por los que no podemos hablar plenamente de un sistema de apelación puro.

Ventajas y desventajas. La opción legislativa por el modelo de reenvío u otro modelo se justifica en atención a varios elementos a considerar, sin embargo, daremos solamente dos razones resumidas que resultan especialmente diáfanas en este punto. Por una parte, si existe reenvío el tribunal ya está en conocimiento de los antecedentes, puede fundar de mejor manera su decisión y probablemente no necesite de un tiempo muy extenso para emitir una decisión con la que ya se encuentra, en algún grado, familiarizado.

Además, si la Corte de Apelaciones no va a tener la inmediación con la prueba, es preferible que se dicte sentencia de reenvío. De ese modo la definición positiva de los hechos que se tendrán por probados se mantendrá a cargo de un tribunal que sí tiene inmediación.

Sin embargo, si por el contrario el superior jerárquico dicta directamente la decisión final estará dotado de mayor objetividad, ante un procedimiento sin vicios y evitará la demora propia del reenvío. Probablemente, nos cueste menos jurídico-culturalmente hablando pensar en una dictación de una sentencia de remplazo, que una de reenvío. Y es que sea como fuere, en ningún caso podemos justificar un modelo que, con la debida ponderación del debido proceso, está pensando en otorgar altas cuotas de celeridad.

I.B.8. Tramitación

Descripción La tramitación del recurso de apelación depende del modelo que estudiemos. En algunos casos, existe vista de la causa y alegatos de los abogados y en otros solamente se revisan los escritos.

Por ejemplo, en el modelo uruguayo, como en nuestro entorno cultural, se interpone este recurso contra sentencias definitivas o autos interlocutorios que ponen fin al procedimiento, en un plazo de 15 días, se permitirá oír a las partes y se resolverá en un plazo aproximado de seis meses.


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Las mismas características generales tiene el modelo colombiano, aunque detalla mucho más las causales de interposición del recurso y declara específicamente el tiempo de alegatos fijándolo en treinta minutos.

Los demás países estudiados tienen, también características generales, con alguna particularidad, como los diez días que se dan de plazo de interposición en Brasil; los cinco días y la evaluación de la prueba solamente por los jueces en el caso argentino; los treinta días en el caso italiano; o los tres meses que se conceden para impugnar sentencias definitivas o interlocutorias en que la prueba es evaluada solamente por los jueces, en el ejemplo holandés.

Ventajas y desventajas. Teniendo en cuenta que en este aspecto, también, se encuentran comprometidos valores como la búsqueda de la verdad, la seguridad jurídica y la celeridad procesal observemos algunos de los principales hitos. Existen modelos, como el español, en que solamente se pueden revisar las pretensiones enunciadas en primera instancia, contemplan una revisión de la actividad probatoria limitada, existe vista de la causa para poder rendir esta prueba y no hay reenvío sino sentencia de remplazo. En el ejemplo anglosajón de California no se permite rendir prueba, ni debatir nuevos hechos y solamente se resuelven errores de derecho, además existe el límite de la jurisprudencia anterior vinculante. En general, ambos modelos tienen unos tiempos de respuesta parecidos en la realidad práctica por lo que no se puede constatar si existe una decisión más justa o rápida.

I.C. PERSPECTIVA GENERAL

Objetivo. Este apartado final se reserva para nuestros comentarios globales acerca del recurso contra la primera instancia ante las Cortes de Apelaciones. Después de analizar las divergencias en el Derecho Comparado sobre esta materia, se analizará en qué ubicación se encuentra la reforma chilena dentro de ese panorama. Por último, examinaremos las ventajas y desventajas que nos parecen más relevantes de la propuesta de nuevo código.

Hacia la reforma. Actualmente, contamos con una primera instancia escrita que ha sido objeto de muchas críticas. El secretismo, la dilación excesiva de las actuaciones, la falta de contacto entre el juez y el material probatorio, la decepción del justiciable que no conoce el rostro de quien ha de enjuiciar su causa, el exacerbado formalismo, el entorpecimiento tecnicista y, en definitiva, la mala administración de justicia y de los recursos de la justica son los motivos que ameritan de una reforma profunda como la que se ha planteado en otras materias de nuestro ordenamiento. Efectivamente, hoy se requieren algunas modificaciones en materia procesal penal, y los cambios al procedimiento laboral también requirieron de ajustes. Sin embargo, no es prudente continuar con un sistema que no responde a un Estado moderno con las aspiraciones de cumplir con los más altos estándares de los países miembros de la OCDE.

Divergencias. Los ejemplos que hemos estudiado nos permiten concluir que cada modelo tiene sus particularidades y que, probablemente, todas sean válidas en su entorno jurídico cultural. Hacemos esta afirmación entendiendo que no


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existen modelos que sean más justos o más eficaces que otros y, por lo tanto, solamente su pertinencia sociocultural los valida como recursos válidos.

De este modo, encontramos modelos como el de California que restringe el acceso, el conocimiento y en el que la comunidad entiende que es muy difícil ganar una apelación. Pasando por otros, como el español que permite en todo caso la ejecución provisional de sentencias definitivas sin necesidad de prestar caución. Y otros, intermedios, más parecidos a lo que hoy tenemos como el previsto en el Código Modelo en que se reevalúa lo obrado en primera instancia, con una admisión de prueba limitada y preceptuando una ejecución provisional sujeta a la consignación de una garantía de caución para cubrir los daños y perjuicios derivados de la revocación de la sentencia por el superior jerárquico.

I.C.1. Propuesta de reforma en perspectiva comparada

El recurso de apelación en el Proyecto de Código Procesal Civil está en sintonía con los modelos de Derecho Comparado. Quizá a nosotros nos llama la atención que se refundan las causales de casación en la forma con las clásicas de apelación, pero es una opción extendida en el Derecho Comparado.

Ejecución provisional. El modelo chileno opta por la ejecución provisional como en su día hiciera el legislador español en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, además de forma más o menos limitada es también un ejemplo seguido por el Estado de California que contempla la ejecución provisional e incluso la excepcional la permite si es que se consigna una cantidad suficiente de fondos. El ejemplo californiano, también contempla, como el chileno, la posibilidad de contrarrestar esto con la dictación de orden de no innovar. Por su parte, el Código Modelo para Iberoamérica también contemplaba la ejecución provisional previa consignación de caución para responder de daños y perjuicios. En el ejemplo francés se enuncia como algo limitado y excepcional y queda sujeto, en muchas ocasiones a la prestación de caución real o personal.

Hechos y prueba. Otra característica es la limitación a la rendición de prueba y de proposición de hechos nuevos. Esta característica también es contemplada en el ejemplo argentino o brasileño. Como en el ejemplo uruguayo o italiano los límites a la prueba apuestan por la mera presentación de prueba documental que se acompañe con anticipación suficiente a la vista de la causa, pero la norma general diría que no se permiten nuevos medios de prueba. Solamente el sistema holandés permite rendir prueba incluso no rendida en primera instancia, si es que se solicita. Es interesante destacar que la reforma al proceso alemán también quiso huir de una segunda instancia plena y se limitó la fijación de hechos a los debatidos en primera instancia para conseguir un ahorro de tiempo y recursos en

la segunda57.

Filtros de acceso. Además, el recurso chileno, como prácticamente todos los demás, están filtrando exclusivamente por motivos formales el acceso a la

57 LÛKE, W., Zivilprozessrecht, 8. Auflage, Verlag, C.H. Beck, München, 2003, Rdnr. 393a.


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apelación convirtiéndolo en un modelo amplio de apelación en que se revisan las peticiones y excepciones formuladas en primera instancia. En términos muy parecidos a lo dispuesto en el Código Modelo de Iberoamérica o en el procedimiento colombiano en que se admite una competencia igual de amplia a la que tuvo el órgano de primera instancia

Reenvío o reemplazo. Por otra parte, como otros modelos, puede dictar sentencia de remplazo o bien puede anular lo obrado retrotrayendo las actuaciones al momento en que se originó el vicio para que se continúe desde ese momento el procedimiento. De este modo, adopta el sistema más característico de reenvío propio del common law, cuando existe un vicio de nulidad y, sin embargo, dicta sentencia de reemplazo como es propio de nuestro sistema cuando estamos ante un error en la interpretación del Derecho aplicable en primera instancia. Así mismo el Código Modelo, los diferentes medios de impugnación del ejemplo argentino, preveían tanto el control de fondo como la nulidad del procedimiento.

I.C.2. Ventajas y desventajas

Ventajas. La principal ventaja que tiene este modelo es que cumple con el perfil de un proceso moderno dotado de eficacia, al desterrar la escrituración como principal técnica que, en la práctica, ha demostrado convertirse en un proceso civil anacrónico e ineficaz. El hecho de tener que aportar todas las pretensiones y medios de prueba al inicio genera un proceso necesariamente más rápido y de mejor solución. Desde el primer momento es necesario mostrar todas las armas ante el proceso con el objetivo de no dilatar en el tiempo su resolución.

En tanto la apelación tiene altos elementos de similitud con el Derecho Comparado, pocas han sido las críticas y prácticamente solo podemos hablar de las ventajas. En este sentido es importante señalar que se simplifica el sistema de recursos al reconvertir las causales del recurso de casación en la forma y, además, de este modo adquiere más sentido esta nueva apelación que conoce tanto de infracciones en la interpretación como en las formas del procedimiento.

Por otra parte, concede una apelación amplia, como ha sido tradicional en nuestro sistema y lo es en el Derecho Comparado. No resulta un detalle baladí si tenemos en cuenta los cambios que se producen en sede de recursos ante la Corte Suprema pudieran ser calificados de mucho más novedosos y que, sin duda, restringen el modelo hoy imperante en el que prácticamente todo llega a la Corte Suprema. Sin embargo, afortunadamente es una apelación amplia, pero no totalmente plena. En ese caso, la plenitud provoca un perjuicio a la imagen y funciones de la primera instancia: así, se pierde el interés del órgano jurisdiccional a quo por resolver el fondo del asunto, se vulneran las declaraciones universales de doble grado jurisdiccional y gráficamente una buena y justa sentencia de primera instancia se convierte en inútil si se pueden realizar

nuevas alegaciones58.

58 KLEIN-ENGEL, Zivilprozess Oesterreichs, Mannheim, 1927, pág. 404.


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Es una característica destacable el hecho de que se revisa lo obrado en primera instancia y limita la prueba en aras a la celeridad. De este modo, se aúnan tradición y modernidad. Con ello, a su vez, se agrega la ventaja de poder revisar todo el conflicto tanto en la primera como en la segunda instancia, sin reservas para la apelación.

Quizá es el momento de señalar que además de nuestras reticencias culturales o de tradición, es cierto que de poco vale la primera instancia si las partes pueden,

deliberadamente o no, reservar acciones y peticiones para la apelación59.

Finalmente, es imprescindible destacar que las disposiciones comunes impiden la reforma en perjuicio del recurrente (art. 363 PCPC) por lo que se respeta la opción tradicional de nuestro sistema.

Finalmente, y creemos que es un acierto, no se condiciona el acceso al recurso a una summa gravaminis como en el modelo francés de 4.000€.

Desventajas. Como principales desventajas en este modelo, pudiéramos señalar, precisamente, aquellos aspectos que el legislador no ha incluido. Quizá no puedan ser presentados, estrictamente, como desventaja al guardar notas comunes a prácticamente todos los modelos y respetar los principios tradicionales de la apelación chilena.

Antes de ello, pudiera ser oportuno explicar cómo un sistema rígido como el austríaco, en el que no se permite más que una revisión de los errores del juez de primera instancia, funciona. Es la doctrina la que ha señalado que debe entregarse un amplio poder de dirección al juez de primera instancia, conceder un recurso extraordinario de revisión si existen hechos nuevos influyentes tras la fase de alegaciones y, quizá lo más importante, permitiendo interponer nuevas demandas basadas en hechos surgidos tras dictarse la sentencia de primera

instancia60.

En primer lugar, pudiéramos señalar que estamos ante un recurso que se ocupa de facetas bien diferenciadas. El mismo recurso puede entrar a evaluar aspectos de fondo y de forma siendo único.

Por otra parte, no establece filtros de acceso, por lo que lo convertirán en un recurso ordinario de general aplicación con el consiguiente riesgo de colapsar las Cortes de Apelaciones. Ni tan siquiera se consideró la reformatio in peius que sin ser estrictamente un filtro de acceso si puede llegar a determinar una autocensura a la hora de interponer un recurso evaluando el riesgo que puede significar la revisión y sentencia del caso por un superior jerárquico no constreñido a perjudicar más la posición del recurrente.

59 PRIETO-CASTRO, “Limitaciones de la apelación”, en Trabajos y orientaciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1964, pág. 351.

60 FASCHING, Die Wiederaufnahme wegen neuer Tatsachen und Beweismittel im Zivilprocess, Viena, 1993, pág. 799.


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Otra de las desventajas es la imposición de límites a la prueba y a la revisión de hechos. Esto es un claro ejemplo de una revisión de carácter más técnico y especializado, que una auténtica búsqueda de la verdad a través del proceso.

También debemos señalar que se genera una sobrecarga y confianza absoluta en la primera instancia que puede desechar justas alegaciones y que con un rígido sistema de preclusión de las actuaciones puede impedir que las peticiones sean ajustadas a todos los elementos que las conforman. Existe una capital importancia en el rol del juez de primera instancia que va a determinar cuáles son los hechos y estos van a ser evaluados así en la segunda instancia.

Finalmente, la no consignación de una caución y la permisión de la ejecución provisional puede acarrear situaciones de injusticia y gravámenes para el perdedor de la primera instancia quien sin que el fallo haya sido revisado por el superior jerárquico deberá soportar los perjuicios derivados de la ejecución como si fuera un asunto definitivo.

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RECURSOS ANTE LAS CORTES DE APELACIONES EN CHILE

JORDI DELGADO CASTRO*

Objetivos. El objetivo del capítulo II es realizar un análisis de los recursos ante las Cortes de Apelaciones. El estudio abarca las siguientes áreas procesales reformadas: penal, laboral y familia. Además, se analizará la compatibilidad entre ellas, por una parte, y el nuevo recurso de apelación propuesto por el NCPC, por la otra.

II.A. JUSTICIA CIVIL ACTUAL

II.A.1. Descripción

El sistema de recursos ante las Cortes de Apelaciones en el proceso civil se compone por el recurso de apelación como recurso paradigmático y el recurso de casación en la forma.

El actual recurso de apelación civil se caracteriza por ser ordinario. Es decir, procede contra la generalidad de las resoluciones ya que en nuestra cultura jurídica está instalada la idea que toda decisión debe ser susceptible de enmienda por un tribunal superior, en tanto esta genere agravio para la parte que la pretende reformar61 . De esta forma, entonces, se conseguiría una justicia de mayor calidad en la decisión al permitir una revisión que irremediablemente

* Abogado, Universidad de Barcelona. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona, España. Ex profesor de Derecho Procesal en UC Temuco (2008–2013). Actualmente es profesor de Derecho Procesal en la Universidad de Talca. ([email protected])

61 CHAGNEAU DEL CAMPO, A., Tramitaciones en las Cortes de Apelaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012, pág. 123.

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO – CAPÍTULO II Recursos ante las Cortes de Apelaciones en Chile JORDI DELGADO CASTRO

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pueda revisar lo obrado. Más si cabe, al ser conocido por un tribunal superior jerárquicamente, la decisión debería ser realmente de mayor calidad62. Este es el mecanismo por el que se constituye la llamada segunda instancia en que se vuelven a revisar los hechos y el Derecho para entregar una segunda decisión respecto de un planteamiento ya debatido en una primera instancia. Principalmente, tiene la ventaja de entregar una decisión más autorizada y replanteada, pero supone la necesaria inversión de recursos materiales y humanos al tener que repetir lo obrado. Además, produce la consecuencia de una falta de confianza en la labor de los jueces de primera instancia, al ser su trabajo (a grandes rasgos) eminentemente revocable63.

La apelación civil, como recurso tradicional, procede contra la generalidad de las sentencias interlocutorias y la sentencia definitiva, salvo que la ley indique señale lo contrario. El objetivo de este recurso es que el tribunal superior enmiende, en su caso, la resolución dictada por un tribunal inferior en base a un nuevo conocimiento de los hechos y los fundamentos de Derecho que se tuvieron a la vista a la hora de adoptar la decisión impugnada.

El esquema de funcionamiento del recurso se compone de una primera fase ante el mismo órgano que dictó la resolución quien realiza una revisión, eminentemente formal, de los requisitos de interposición y una segunda fase ante el superior jerárquico en que, tras una segunda revisión de los requisitos de interposición, se realizará un análisis general del caso (incluso pudiera llegar a existir participación de los abogados de las partes) para fallar sobre el mismo.

Por su parte, el recurso de casación en la forma es un recurso extraordinario caracterizado por tratarse de un recurso de nulidad que busca invalidar la sentencia que se impugna en los casos previstos por la ley. Se trata de un recurso formalista que busca la nulidad procesal y, en ningún caso constituye instancia64. Al tratarse de un recurso extraordinario que busca la nulidad de la resolución (sentencias definitivas y sentencias interlocutorias) tiene un catálogo taxativo de causales que parecen apuntar a vicios in procedendo. Sin embargo, en rigor, debemos señalar que las causales están pensando tanto en vicios que afectan al procedimiento, como vicios que afectan a la sentencia y al propio tribunal. En suma, esta institución también se constituye como un medio contra resoluciones

62 PALOMO VÉLEZ, D., obr, cit, nota 18, pág. 469: PEREIRA ANABALÓN , H. (1999). "Oralidad e instancia única o doble en el proceso penal", en Revista Gaceta Jurídica (N° 233), pág. 16. Pereira, refiriéndose a la reforma procesal penal, señaló: "Ha sido cuestionada la existencia del recurso de apelación por quienes observan que la mayor expedición y celeridad del proceso requiere de una sola instancia y que no hay razón de lógica jurídica para atribuir mayor valor a la decisión del juez de la alzada que el que tiene el fallo del juez inferior; pero no reparan en que el proceso no solamente requiere decisiones prontas sino también —y especialmente— resoluciones justas, justicia que se satisface mejor con la revisión del fallo de primer grado por el fallo de segundo grado, siendo además muy relevante la percepción de la comunidad, del pueblo en general, en orden a que el sistema judicial se organiza para satisfacer a cabalidad ese trascendente valor"

63 TARUFFO, Michelle, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2008, pág. 330. 64 CASARINO VITERBO, M., Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil, Tomo

IV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, pág. 159.


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dictadas en primera instancia, pero su objetivo no es realizar una revisión general de la instancia (revisar de nuevo los hechos y el Derecho) sino que surge con el específico objetivo de revisar el procedimiento. Por lo tanto, la primera instancia queda totalmente sujeta a revisión tanto de fondo, como de forma.

II.A.2. Clasificación en el Derecho Comparado

El actual recurso de apelación civil responde al modelo de apelación descrito en Derecho Comparado. Es un recurso amplio, pero que no llega en ningún caso a cumplir con la revisión casi absoluta que postulan los modelos de segunda-primera instancia.

No existe un novum iudicium (nuevo juicio) sino una revisio prioris instantiae (revisión de la instancia previa). Es la versión intermedia entre la absoluta libertad en la proposición y rendición de nueva prueba y la mera revisión de Derecho por determinadas causales.

En el modelo actual de apelación civil se va a revisar tanto los hechos como la aplicación a los mismos y, limitadamente se permite rendir algunas pruebas. El objetivo es poder revisar una resolución que causa agravio a la parte que la impugna y mediante este procedimiento poder fiscalizar las decisiones judiciales de la primera instancia, bajo la premisa de que los jueces, al ser humanos, pueden equivocarse.

El recurso de casación en la forma no podría ser catalogado en el sistema descrito ya que no encajaría con ninguno de los modelos de apelación al no revisar la instancia y, tampoco en el modelo de nulidad que, en realidad, corrige vicios de fondo y solamente en algunos casos y de forma secundaria problemas de forma. En todo caso, como describimos en aquel momento ha habido una tendencia en Derecho Comparado a que la apelación se haga cargo de los vicios in procedendo y responde de mejor forma a pensar en un proceso más informal, gobernado por la oralidad, en que adquiere especial relevancia el valor del fondo del asunto.

II.A.3. Análisis crítico

Las principales críticas a nuestro modelo de apelación y segunda instancia hicieron experimentar una evolución en nuestro sistema que con la reforma procesal civil parece dar marcha atrás. Es decir, pareciera que volviéramos al modelo más clásico con elementos reformados en atención a tratar de entregar una justicia más ágil y eficaz65.

Principalmente, este modelo recibe la crítica de la lentitud. El permitir que las resoluciones sean impugnables por lo general, produce una dilación en el procedimiento que genera frustración para el justiciable y para la Administración

65 NÚÑEZ OJEDA, R., El sistema de recursos procesales en el ámbito civil en un estado democrático deliberativo, Ius et Praxis, Año 14, Nº 1, pág. 203.


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de Justicia, más si cabe cuando las resoluciones impugnadas generan el llamado efecto suspensivo en el procedimiento. Sin embargo, en estricto rigor los análisis de la tramitación de las causas nos indican que el núcleo más crítico se encuentra en la primera instancia, gobernada por un modelo escrito que genera una insoportable demora temporal66.

También es cierto que el sistema demuestra un menor grado de confianza en los jueces de primera instancia al considerar que todas sus decisiones, o al menos las más importantes, son apelables para revisar si es que realizaron bien su trabajo. Afortunadamente, esta característica está planteada para que el ciudadano, quien corre con los gastos de la Administración de Justicia, tenga una respuesta lo más ajustada a Derecho posible.

La permisión de impugnaciones indiscriminadas contra todo tipo de resoluciones acarrea una avalancha de recursos y, probablemente, ese colapso conduzca a una menor efectividad en la respuesta judicial. Pero si acordamos que la interposición de recursos contra todas las incidencias del procedimiento debería controlarse, debemos apostar por una concesión amplia de recurso contra la sentencia definitiva que permita revisar la decisión en su conjunto.

Una apelación como la que hoy tenemos se sustenta en el modelo de juicio escriturado y en la protocolización de las actuaciones. En un modelo oral, lo más probable es que no pudieran revisarse las pruebas tal y como se puede revisar a través del expediente y del sistema de prueba legal o tasada.

Por otra parte, es habitual señalar que no hay ningún motivo para no seguir revisando en sucesivas instancias y que, por lo mismo, pudiera existir una tercera, cuarta y todas las instancias que se nos ocurran fundadas en el temor a que la decisión no sea del todo correcta y que un órgano más especializado pudiera encontrar la verdad y la respuesta más justa67.

Finalmente, es también cierto, como se ha dicho, que cuanto más amplia es la apelación y más en segunda-primera instancia se convierte, más se banaliza68 la primera instancia y menos importancia y sentido tiene.

Probablemente, los problemas que podemos señalar hoy para la apelación civil tengan su origen en la lentitud general de la Justicia Civil más que en la opción recursiva imperante, que por cierto, siempre será mejorable.

66 DELGADO CASTRO, J., “Aproximaciones a los principios de la Reforma Procesal Civil”, Revista Chilena de Derecho y Ciencia Política, vol. 2, Nº 2, 2011, pág. 206: “Y quizás es totalmente aplicable al día de hoy: no son los escritos lo que nos molesta, sino la paralización eterna que provocan los incidentes. Si unimos ese estancamiento a la ausencia de la presencia del juez, encontramos que un procedimiento escrito en estos términos es insostenible”.

67 Véase el acertado análisis sobre las ventajas y desventajas de la segunda instancia en el clásico estudio: AGUILERA DE PAZ, E., El Derecho Judicial Español, Editorial Reus, Madrid, 1940, págs. 687 a 717.

68 HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián, Derecho procesal penal chileno, obr.cit., pág. 370.


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II.A.4. Coherencia con los demás recursos

El recurso de apelación civil es coherente con todos los demás recursos de apelación. Probablemente, porque todos están inspirados en sus principios y porque en algunos casos la remisión es prácticamente absoluta. Son quizá, como veremos, algunas de las características de los demás recursos las que los alejan de la plena coherencia y consistencia con el modelo recursivo. Al plantearnos la coherencia de los recursos deberemos, en especial, observar si estos surgen para corregir en términos generales el procedimiento en su conjunto basado en el análisis de los hechos y el Derecho o, si por el contrario, tienen restricciones que los acercan más al modelo de nulidad.

El recurso de casación en la forma, por su parte, también parece tener cierta coherencia con los recursos de nulidad. Aunque mucho más acotado (solamente vicios in procedendo) parece responder a una lógica de funcionamiento similar.

Efectivamente, existen diferencias importantes, que consideramos pasan por la forma en cómo se ha concebido la apelación en los sistemas reformados. Nominalmente se han creado recursos de apelación como el penal o, como en el procedimiento laboral que responden a otras formas de entender el enjuiciamiento valorando más la primera instancia y restringiendo el conocimiento del superior jerárquico.

II.B. JUSTICIA PENAL

II.B.1. Descripción

En el ámbito penal encontramos dos recursos en la esfera de lo que podríamos identificar como primera instancia o primer conocimiento por parte de un tribunal. Dada las características propias del proceso penal resulta complejo trasladar los conceptos del proceso civil. Sin embargo, observaremos qué se ha regulado como recurso de apelación y en qué casos procede el llamado recurso de nulidad que, en verdad, es el recurso destinado a revisar aspectos de la primera fase de enjuiciamiento.

La apelación en el orden penal se configuró, desde su reforma, como una apelación mucho más acotada, restringida, pudiendo afirmarse que ya no se trata del recurso ordinario que procede contra todo tipo de resoluciones y de forma general 69 . Al contrario, en materia penal el recurso de apelación solamente procede contra determinadas resoluciones del Juez de Garantía y, en ningún caso se contempla la posibilidad de conceder este recurso para el supuesto de las resoluciones dictadas en sede de juicio oral por el Tribunal Oral en lo Penal. En esta conformación del recurso tuvo gran influencia la concepción de que no se podía repetir la primera instancia y que la oralidad e inmediación del tribunal que enjuicia en primer término no permite un recurso tan amplio, ya que de lo

69 CAROCCA PÉREZ, A., El nuevo sistema procesal penal, Lexis Nexis, Santiago, 2005, pág. 269.


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contrario significa volver a realizar todas las actuaciones, para que el juez revisor pueda tener a la vista los mismos elementos que el juez que emitió la resolución que se pretende impugnar70.

De este modo, observamos como la apelación procede contra las sentencias que proviniendo de un Juez de Garantía pusieren fin al procedimiento o hicieren imposible su continuación y en los casos que la ley expresamente lo señale, vale decir los artículos 115, 120, 149, 158, 237, 239, 247, 253, 271, 277 y 414 del Código Procesal Penal.

La antigua apelación penal respondía a un modelo de control “burocrático” que pretendía la dirección de los funcionarios inferiores71. Era apelable como norma general la sentencia definitiva y muchas de las resoluciones adoptadas en la etapa de investigación; además, existía el mecanismo de consulta y el ámbito de revisión de las resoluciones alcanzaba a los hechos y al Derecho y, contrariamente a lo que sucede hoy, se permitía expresamente la posibilidad de la reformatio in peius72.

En ese contexto, surge una apuesta por la eliminación de la doble instancia como forma paradigmática de control de la sentencia definitiva 73 . Se rediseñó el sistema por completo y se abrió el debate acerca del derecho al recurso de apelación o a un recurso de revisión de lo obrado en la fase de enjuiciamiento74. Como quiera que se vea ese debate, lo cierto es que se cautelaron garantías procesales suficientes para entregar un proceso racional y justo: con este objetivo se reformó el primer conocimiento, que pasa a ser responsabilidad de un órgano colegiado y, de este modo, se incrementa la calidad de la decisión. Además, se incorporó el principio de la “doble conformidad judicial”75 al configurarse un recurso de nulidad amplio que permita la revisión integral de lo resuelto en el juicio oral.

Finalmente, resultó una apelación que lo era nominalmente, pero con características diferentes a lo que se ha entendido por la clásica apelación, en especial respecto a la procedencia de la impugnación. En primer lugar, como decíamos, porque solamente son impugnables algunas de las resoluciones dictadas por los jueces de garantía, por la Corte de Apelaciones cuando actúe como tribunal de primera instancia, o por un Ministro de la Corte Suprema desempeñándose como tribunal unipersonal; en segundo lugar, se conforma un

70 Consecuencia que, probablemente, proviene de una errónea lectura de lo que se ha llamado los principios consecuencia: VÁZQUEZ SOTELO, J. L., “Los principios del derecho civil”, Revista Justicia, III, 1992, pág. 612.

71 MAIER, J., Derecho Procesal Penal. Parte General, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pág. 58.

72 CAROCCA PÉREZ, A., El nuevo sistema procesal penal, obr.cit., págs. 297 a 306. 73 HORVITZ, María Inés; LÓPEZ, Julián, Derecho procesal penal chileno, obr.cit., pág.

356. 74 Un ejemplo de ello puede consultarse en la Historia de la Ley, específicamente en

el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento al Senado en que se produce una interesante discusión entre los destacados procesalistas Pereira Anabalón, Riego y Tavolari Oliveros.

75 AGUILERA DE PAZ, Derecho Judicial, obr. cit., págs. 687 a 717.


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régimen diferente respecto a la renuncia y desistimiento; debe interponerse por escrito y debe ser un recurso fundado; en lo demás, sí podemos señalar que se acerca a nuestro modelo clásico, en gran medida por la supletoriedad y remisión de las normas del CPP al CPC.

Se interpondrá ante el órgano que dictó la resolución para que conozca el superior jerárquico y se somete a un doble control de admisibilidad. Si se concede el recurso, como norma general solo se otorgará en el mero efecto devolutivo76. Una vez ingresada la causa en el tribunal ad quem se seguirán las etapas más clásicas que conocemos. Se producirá el segundo examen de admisibilidad, se producirá la vista del recurso siempre en audiencia pública y el tribunal de alzada debe entregar el fallo de inmediato77.

El recurso de nulidad es el recurso extraordinario contra la sentencia definitiva que resulta del procedimiento ordinario, simplificado o de acción penal privada, cuyo objetivo es que el superior jerárquico conozca e invalide la sentencia o el juicio oral en su totalidad. En la base de este recurso, que contempla la corrección tanto por vicios in iudicando como in procedendo, está la clara apuesta por defender garantías y derechos consagrados en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados y vigentes para el supuesto que se hubiera dictado con una errónea aplicación del Derecho que afectase a lo dispositivo del fallo. El primer supuesto, no debe llamarnos en este momento la atención, puesto que es materia de conocimiento por la Corte Suprema.

Por lo tanto, en realidad, el recurso contra el enjuiciamiento de primera instancia sería este recurso de nulidad. Ahora bien, como observamos en el proceso penal no podemos hablar de primera instancia puesto, que por lo definido se puede comprender que el recurso de nulidad no revisa por segunda vez los hechos y el Derecho, sino solamente la corrección de la respuesta judicial en el fallo dictado.

El modo de diseñar este modelo apostó por una primera instancia (grado de conocimiento) reforzado por un tribunal colegiado que permitiera una mayor calidad en la decisión y por lo tanto un menor grado de error. De este modo, se restringe el conocimiento del superior jerárquico a la aplicación concreta del Derecho, puesto que existe un alto grado de cautela en el primer conocimiento y, teóricamente la falibilidad del órgano de primer grado será menor al tratase de un cuerpo colegiado.

II.B.2. Clasificación en el Derecho Comparado

El recurso de apelación penal no podría clasificarse como modelo “puro” de los descritos anteriormente. Pero podemos hacer algunos alcances para observar en qué categoría encaja de mejor forma.

76 Art. 368 PCPC 77 Puede consultarse para mayor profundidad: CHAHUÁN SARRÁS, Sabas, Manual del

nuevo procedimiento penal, Abeledo Perrot Thompson Reuters, Santiago, 2012, pág. 291 y ss.


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Sin duda, no podemos señalar que se trata de una segunda-primera instancia puesto que en ningún caso se revisan resoluciones dictadas en lo que pudiéramos considerar instancia. El recurso de apelación penal está diseñado para revisar algunas resoluciones pronunciadas por el Juez de Garantía y, dejando de lado los procedimientos especiales ante este órgano jurisdiccional, todavía no se ha realizado la fase de enjuiciamiento que se producirá ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, de modo que no podemos hablar de revisión de la instancia.

Tampoco podríamos catalogarlo como modelo de nulidad. La razón más evidente es que en el sistema procesal penal existe otro recurso que responde a esa denominación y, probablemente, a ese modelo 78 . Pero, además, porque no responde, como lo describimos, a una mera revisión del Derecho y porque, pese a sus restricciones, el CPP ha querido dejar en una indeterminación con vocación de apertura las resoluciones impugnables: siendo aquellas que “pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su prosecución o la suspendieren por más de treinta días”. Si bien es cierto que comparte una característica bien definitoria de este modelo, en tanto no se permite rendir prueba.

De modo que, clasificaremos al recurso de apelación penal como un recurso que responde al modelo de apelación. Tal y como comentamos en su oportunidad será un modelo híbrido, es decir con una serie de particularidades propias que acabamos de describir en el apartado anterior.

Principalmente, responde a las características de una revisio prioris instantiae (revisión de la instancia previa) de modo que el tribunal de alzada revisa la corrección y ajuste de la resolución del inferior a Derecho. Como modelo de apelación su objetivo responde a la revisión de la resolución y no al fondo del asunto y, como señalamos, no se admite prueba79.

Por otra parte, encontramos alguna característica que lo aleja del modelo de apelación: en concreto, no se trata de una revisión de instancia en su globalidad sino más bien de una revisión concreta a un pronunciamiento determinado; de hecho, no ha habido instancia y, por lo tanto, no se produce una revisión de la sentencia definitiva80. Esta característica, en sí misma, bastaría para que parte de la doctrina pudiera considerar que no estamos realmente ante un recurso que pudiéramos clasificar dentro del modelo de apelación.

En conclusión, por las singularidades particulares del diseño de este medio de impugnación resultaría difícil encasillarlo en alguno de los modelos descritos en Derecho Comparado. Lo más oportuno sería establecer que se corresponde con el modelo de apelación construido sobre peculiaridades propias.

78 Véase, CAROCCA PÉREZ, A., El nuevo sistema procesal penal, obr.cit., pág. 146. 79 Consúltese una interesante reflexión al respecto en: UTMAN SUÁREZ, F.,

“Oportunidades probatorias no reglamentadas explícitamente en los nuevos procedimientos laborales”, Revista Chilena de Derecho, vol. 38, Nº 3, pág. 639.

80 PALOMO VÉLEZ, D., “Apelación, Doble Instancia y Proceso Civil Oral. A propósito de la reforma en trámite”, Revista de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Año 8, Nº 2, pág. 483.


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Por su parte, el recurso de nulidad encaja de mejor forma en lo que describimos como recursos de nulidad. Efectivamente, su principal función es revisar la correcta aplicación del Derecho y en menor medida vicios procesales sustanciales. En ningún caso se reevalúa la prueba rendida en el primer grado y solamente corregirá los vicios cuando sean esenciales (art. 375 CPP). Además, como recurso de nulidad puede valerse del mecanismo del reenvío, aunque si lo que anula es la sentencia definitiva dictará una de reemplazo, por tanto, sin reenvío.

El recurso de nulidad supone, sin duda, una nueva forma de entender el sistema de recursos en que se restringe el amplio conocimiento del ordinario recurso de apelación civil tradicional.

II.B.3. Análisis crítico

El recurso de apelación penal fue una auténtica revolución en la forma de concebir la apelación en Chile. El cambio más importante realizado al sistema recursivo fue la nueva concepción en la que se abandona el concepto tradicional que considera que la generalidad de las resoluciones son impugnables81.

La principal crítica, entonces, que se puede realizar a esta nueva forma de entender la impugnación es la limitación de las resoluciones recurribles. Sin embargo, en seguida debe hacerse un análisis sobre esta afirmación.

La etapa de investigación está bajo la custodia de un Juez de Garantía y el Ministerio Fiscal actúa bajo el principio de objetividad, de modo que existe un procedimiento garantista y, además, existe un recurso de apelación que, pese a estar limitado legalmente, permite la impugnación de las principales resoluciones.

La etapa de enjuiciamiento no permite la apelación en ninguna de sus fases. Sin embargo, el legislador introdujo el llamado recurso de nulidad que viene a colmar esa función y que se constituye como uno de los modelos descritos en Derecho Comparado.

El principal problema que comporta este recurso es que está regido por causales específicas y solamente se avoca a la corrección de la errónea aplicación del Derecho o la infracción de derechos o garantías pareciendo, en este caso, algo más cercano a la casación en el fondo que al recurso de apelación82.

No deberíamos señalar como desventaja del recurso de nulidad la lejanía en nuestra tradición puesto que lleva instalado suficientes años como para haber creado una auténtica cultura jurídica. Pero no es menos cierto que rompe la coherencia del sistema de recursos y que requiere de un alto grado de


82 DELGADO CASTRO, J. “Examen crítico del recurso de unificación de jurisprudencia”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXVI, Nº 1, 2011, pág. 477.


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especialización y técnica en la interposición del mismo. Por otra parte, resulta una materia especialmente sensible que, si bien es cautelada bajo diferentes elementos, ameritaría una revisión general y amplia del pronunciamiento del Tribunal Oral en lo Penal que permita asegurar las garantías del imputado ante las consecuencias jurídicas más graves que prevé nuestro ordenamiento jurídico.

II.B.4. Coherencia con los demás recursos

Por lo expuesto hasta el momento es dable afirmar que la apelación –y el sistema recursivo penal en general– produce un quiebre en la tradición jurídico-cultural y se erige en una nueva forma de concebir los recursos. Como fue señalado en Chile imperaba un sistema de apelación ordinaria y “automática” y la Reforma Procesal Penal abrió el camino para una nueva concepción en el sistema recursivo.

Por otra parte, el legislador es libre de realizar el diseño que considere oportuno con el único límite de la Constitución y los Tratados Internacionales ratificados y vigentes, de modo que no existirían, aparentemente, problemas jurídicos derivados de esa sensible incoherencia.

Sin perjuicio de lo que se señalará a propósito de la Reforma Procesal Civil existe una nueva forma de concebir la apelación que se aleja de lo que conocíamos hasta el momento, pero no hay una tensión irreconciliable entre los diferentes cuerpos normativos procesales.

La apelación penal es un recurso diferente que quizá no se pueda comparar con la apelación civil. Principalmente, porque atienden a momentos jurisdiccionales diferentes, en tanto la apelación penal está destinada a la corrección de la fase de investigación, anterior a la primera fase civil de discusión.

El recurso de nulidad penal es el recurso que puede utilizarse para corregir los agravios surgidos en la fase de enjuiciamiento. Guarda parecido con la nulidad y apelación del procedimiento laboral. Pero como vemos en el proceso laboral existe una apelación, diferente a la tradicional, pero más cercana a la civil y el recurso de nulidad laboral es más parecido al recurso de casación en la forma y al recurso de nulidad penal.

Lo anterior significa que el camino comenzado por los recursos en el proceso penal, fueron medianamente acogidos en la reforma al proceso del trabajo, pero no dicen relación con lo dispuesto en el procedimiento de familia, ni civil actual o reformado.

No deberían producirse problemas de incompatibilidades legales, pero no es menos cierto, que con las diferentes reformas cada orden judicial tiene sus particularidades procesales propias.

II.C. JUSTICIA DE FAMILIA


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II.C.1. Descripción

La apelación en materia del procedimiento de Familia “rompe” con las diferentes apelaciones reformadas. Efectivamente, en términos generales podemos observar que, justificado por la influencia de la oralidad y la inmediación, en mayor o menor medida todos los recursos de apelación han ido modificando el régimen más tradicional y de ser un recurso ordinario que procede en la generalidad de los supuestos, se ha ido instalando una concepción más restringida. Sin embargo, la Ley Nº19.968 realizó una remisión general al Código de Procedimiento Civil con algunas prevenciones como que sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia, las resoluciones que ponen término al procedimiento o hacen imposible su continuación, y las que se pronuncien sobre medidas cautelares; que la apelación deberá entablarse por escrito o que los abogados de las partes podrán dividir el tiempo de sus alegatos para replicar al de la otra parte. Es decir, se mantuvo la versión más clásica de nuestra apelación83.

Por otra parte, la Ley que crea los Tribunales de Familia también contempla en su regulación la posibilidad de acudir al recurso de casación en la forma, en su versión clásica. La remisión es prácticamente completa al Código de Procedimiento Civil y, solamente, se contemplan algunas prescripciones especiales. En primer lugar, se acotan las resoluciones impugnables y solamente lo serán la sentencia definitiva de primera instancia y aquellas interlocutorias de primera instancia que pongan fin al procedimiento o hagan imposible su continuación84. Además, en cuanto a los vicios de procedimiento y del tribunal se mantienen los mismos con la salvedad de haber sido dictada en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida (art. 768.8ª CPC) y debe cumplir con los requisitos contemplados para la sentencia definitiva en el procedimiento de familia. Finalmente, se agiliza la forma de constitución del patrocinio.

En definitiva, conviven los recursos clásicos (apelación y casación en la forma) en su configuración más tradicional y apegada al actual Código de Procedimiento Civil.

II.C.2. Clasificación en el Derecho Comparado

La apelación en el procedimiento de familia se corresponde con el modelo de apelación. Para su análisis nos remitimos a lo que ya señalamos al tratar el recurso de apelación en el Código de Procedimiento Civil ya que en lo esencial se trata del mismo recurso con pequeñas particularidades.

La casación en la forma en el procedimiento de familia, también se corresponde con la actual casación en la forma contemplada en el Código de Procedimiento

83 CORREA SELAME, J.D., Procedimiento ante los Juzgados de Familia, Thompson Reuters Punto Lex, Santiago, 2006, pág. 116.

84 Excluyéndose, de este modo, aquellas sentencias interlocutorias dictadas en segunda instancia con ausencia de emplazamiento o de señalamiento del día para la vista de la causa que sí contempla el art. 766 CPC.


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Civil y, por el mismo motivo, consideramos que este punto ya fue desarrollado en sede de sistema civil actual.

II.C.3. Análisis crítico

Para su análisis nos remitimos a lo referido al tratar el recurso de apelación y el recurso de casación en la forma en el Código de Procedimiento Civil ya que en lo esencial se trata de los mismos recursos con pequeñas particularidades que no los convierten en instituciones diferentes.

II.C.4. Coherencia con los demás recursos

El recurso de apelación en el procedimiento ante los Tribunales de Familia es coherente con el modelo clásico y en gran medida con el recurso de apelación contemplado en el Proyecto de Código Procesal Civil. Supone, al contrario, un distanciamiento claro respecto a los demás modelos de apelación reformada. En términos generales, desde la reforma procesal penal, parecía haberse adoptado una apelación más restringida y parecida al modelo de nulidad y, sin duda, el recurso de apelación en el procedimiento ante los Tribunales de Familia se aparta de esa corriente.

Quizá la explicación más sencilla sea pensar que, en el fondo y pese a las particularidades propias que ameritaban crear un orden propio, no hay nada más propio del Derecho Civil que el Derecho de Familia y por ello este recurso guarda una estrecha relación con los recursos en materia civil.

El recurso de casación en la forma también tiene la particularidad de alinearse coherentemente con la mayoría de los recursos. Efectivamente, es totalmente coherente con el sistema actual normado en el Código de Procedimiento Civil y también es coherente con el Proyecto de reforma. Solo con la particularidad que ahora no será otro recurso diferenciado de la apelación, sin embargo, se mantiene su esencia en la nueva apelación. Por otra parte, también tiene grandes similitudes con los recursos de nulidad en el orden penal y laboral, con la diferencia que solamente se analizan cuestiones de forma. Por lo tanto, este recurso pudiera –pese a estar desapareciendo de nuestro ordenamiento– ser el más común a todos los órdenes jurisdiccionales. Observamos, entonces, que nuestro modelo recursivo, en general, está transitando de la segunda-primera instancia morigerada a un modelo de apelación que parecía haber desembocado en un modelo de nulidad. Esta afirmación, empero, debe ser revisada a la luz del nuevo recurso de apelación civil proyectado.

II.D. JUSTICIA LABORAL

II.D.1. Descripción

La apelación en el proceso laboral también se conformó de manera menos amplia a lo que prescribe el CPC. Este tipo de impugnación procede por tres causales


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específicas y excluye la sentencia definitiva de primera instancia, de modo que el recurso modifica su función más tradicional de convertirse en una segunda instancia revisora de hechos y del Derecho 85 . En lo concreto, la apelación procede contra sentencias interlocutorias de primera instancia que pongan fin al juicio o hagan imposible su continuación; también, contra aquellas resoluciones sobre medidas cautelares; y, finalmente, contra las resoluciones que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de la seguridad social86.

El Código del Trabajo no contiene mayores previsiones específicas acerca del recurso de apelación. Por ello que según establece el artículo 474 del mismo cuerpo normativo se aplica supletoriamente el CPC y por este motivo, podemos concluir que el recurso de apelación se aproxima al modelo más clásico, pero con la importante salvedad de no permitir revisar la sentencia definitiva. Se convierte, de este modo, al recurso en un medio de impugnación mucho más acotado y, por otra parte, se entrega la impugnación de la sentencia definitiva al recurso de nulidad.

Por otra parte, contra la primera instancia es posible impetrar el recurso de nulidad. Es más, como señalamos, las sentencias definitivas solamente pueden impugnarse mediante el recurso de nulidad siempre que en la dictación de la sentencia o en el procedimiento se hubieren vulnerado sustancialmente derechos o garantías constitucionales, o se hubiera dictado con infracción de ley que influyere en lo dispositivo del fallo. Este recurso creó una pequeña casación 87 o, en nuestro modelo de Derecho Comparado, algo parecido al modelo de nulidad que procede para corregir vicios formales relevantes e infracciones legales que afecten a lo dispositivo del fallo. Abandonando, de este modo, la clásica apelación en sintonía con lo obrado en la Reforma Procesal Penal.

II.D.2. Clasificación en el Derecho Comparado

Pese a realizarse una remisión específica al CPC, lo cierto es que el recurso de apelación laboral, dista mucho de poder enmarcarse de dentro del modelo de apelación, o por lo menos no en el modelo puro. Entonces, también está lejos de poder ser clasificado del mismo modo que el CPC puesto que sus fines y formas aunque parecieran semejantes, no lo son.

Lo más importante para clasificar esta apelación es remarcar que la sentencia definitiva no es objeto del recurso de apelación, ya que, en ese caso, solamente será procedente el recurso de nulidad.

85 SILVA MONTES, R., Manual de procedimiento laboral, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pág. 52.

86 POBLETE JIMÉNEZ, C., Derecho Procesal del Trabajo, en Manual de Derecho del Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 2009, pág. 321.

87 DELGADO CASTRO, J. “Examen crítico del recurso de unificación de jurisprudencia”, obr.cit., pág. 477.


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Nos hallamos ante un recurso que procede para la generalidad de los casos, menos para impugnar la sentencia definitiva siendo esta, precisamente, la resolución más importante del juicio.

Por lo tanto, deberíamos encasillar esta apelación dentro del modelo de apelación descrito, pero como un modelo especial que no contempla la revisión de la sentencia definitiva de primera instancia. En cambio, conviene destacar que el resto de elementos que manifiesta corresponden con un modelo clásico de apelación.

Por otra parte, encontramos algunas particularidades que, no excluyéndolo del modelo de apelación, lo hacen especial: las causas laborales gozan de preferencia. Incluso si existen dos Salas y hay atraso una debe abocarse por completo a este tipo de causas.

El resto de elementos fueron ya tratados a propósito del recurso de apelación en el Código de Procedimiento Civil. Básicamente, la apelación laboral se caracteriza, entonces, por revisar en su generalidad la resolución impugnada, en base a una primera instancia en la que ya se realizó la producción del caso y cuyo objeto no es la relación jurídico material, sino la corrección de la resolución o del procedimiento.

El recurso de nulidad laboral sí podría ser encasillado dentro del modelo de nulidad descrito. Principalmente, porque su objetivo más claro es revisar lo obrado en la instancia desde la revisión del Derecho (infracción de ley) y nunca resultará un medio para enjuiciar hechos. El único elemento que pudiera alejarlo del modelo de nulidad descrito es la prescripción, más bien el abuso en la interpretación, del artículo 478.b) CT que permite revisar la apreciación de la prueba en conformidad a las reglas de la sana crítica. Sin duda este resquicio puede abrir una auténtica revisio prioris instantiae que permita a la Corte de Apelaciones adentrarse en la revisión tanto de la quaestio facti (elementos de hecho) como en la quaestio iuris (elementos de Derecho). Abriéndose, paradójicamente, la posibilidad que pretendía desterrarse por los legisladores, en los recursos reformados: ¿puede el juez que revisa cambiar la valoración judicial de las pruebas que se rindieron con inmediatez ante otro?88

II.D.3. Análisis crítico

La principal crítica que se puede realizar a la apelación laboral es la exclusión de la sentencia definitiva entre sus resoluciones impugnables. Efectivamente, el recurso de apelación tradicional contempla una amplitud en la revisión de la instancia inferior, cuyo objetivo es revisar todo lo obrado para lograr una correcta decisión que redunde en una mayor calidad en la administración de Justicia.

88 Un análisis detallado en: PICÓ I JUNOY, J., “Valoración de la prueba y segunda instancia civil: hacia la búsqueda del equilibrio”, Revista Jurídica de Catalunya, Nº 3, 2009, pág. 55.


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Realizada esta crítica, es justo que señalemos que no se omite la posibilidad de impugnar la sentencia definitiva, sino que se configuró otro medio de otorgar una segunda revisión al efecto. Es más, continuando con la senda abierta en la Reforma Procesal Penal, se creó un recurso destinado exclusivamente a la corrección del procedimiento y de la sentencia definitiva.

El recurso de nulidad procederá contra sentencias definitivas (menos aquellas que tengan su origen en un recurso de nulidad) que se funden en alguna de las causales específicamente previstas al efecto.

En este sentido, el recurso de nulidad se corresponde con el modelo de nulidad descrito en sede de Derecho Comparado. Es un recurso de Derecho estricto que solamente procede por las causales específicas del artículo 478 del Código del Trabajo; y no contempla una revisión tan amplia como la tradicional apelación, si bien es cierto que algunas causales permiten inevitablemente una revaluación más amplia de lo que pareciera: así, es inevitable que cuando se valore la infracción de normas sobre apreciación de la prueba, vuelvan a traerse a colación el análisis de los hechos.

Este sistema, entonces, puede adolecer de una escasez en la revisión general del caso, en especial de la revisión de los hechos y la generación de prueba en segunda instancia. Pero permite la revisión del caso en sus diferentes momentos y, en especial, se ha previsto un mecanismo de revisión de la sentencia y de la instancia.

II.D.4. Coherencia con los demás recursos

La apelación laboral rompe con el tradicional modelo de apelación. Sin embargo, podemos observar cierta coherencia con el modelo procesal penal. Evidentemente hay muchas diferencias derivadas de, por ejemplo, que en el modelo procesal penal existen diferentes fases de tratamiento del caso, incluso siendo la fase de investigación imposible de trasladar a los demás órdenes. Pero podemos observar características comunes.

Por otra parte, el modelo laboral está inspirado en la necesaria resolución rápida del conflicto ya que, habitualmente, los trabajadores no están en condiciones de soportar dilaciones excesivas y su posición como débil podría conducirlos a preferir malas negociaciones que procedimientos largos.

La Reforma Procesal Civil acarrea una consolidación de la apelación más tradicional que, entonces, genera incoherencia con este modelo.

Por otra parte, la nulidad está ordenada como continuadora de la nulidad diseñada en el proceso penal. Se abandona el clásico modelo de apelación o de segunda-primera instancia, para revisar solamente el Derecho y los vicios procedimentales más relevantes. Por lo tanto, se aparta de lo establecido en sede de apelación, pero guardando algunas notas comunes con el recurso de casación en la forma, pudiéramos encontrar también puntos de encuentro con la apelación prevista en la reforma procesal civil. Como, al final, todos los recursos vemos que tiene sus similitudes y puntos irreconciliables con los demás recursos. Quizá lo


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que más llama la atención es que cada orden tiene su propio sistema y no parece ser posible, bajo la lógica del legislador, encontrar una fórmula única.

II.E. REFORMA PROCESAL CIVIL

II.E.1. Descripción

La reforma procesal civil consagra un recurso de apelación clásico y amplio, con alguna particularidad que era desconocida hasta ahora en nuestro sistema. El legislador chileno ha optado por una apelación contra sentencias definitivas y sentencias interlocutorias que pongan fin al juicio o hagan imposible su continuación consagrando una apelación clásica. Además, se permite interponer este recurso contra la resolución que se pronuncie sobre la intervención de un tercero, la que condena en costas por un monto inferior a cien UTM, la que deshecha la competencia, la que resuelve sobre la inhabilidad de un juez o la falta de emplazamiento y, aquellas que se pronuncien en materia de medidas cautelares. De este modo, se expresan con mayor detalle las resoluciones recurribles y se excluyen todas las demás.

Por otra parte, en esta nueva forma de entender la apelación se han integrado las causales del hasta ahora conocido recurso de casación en la forma y de este modo, el texto consagra el recurso en el caso de vulnerarse derechos o garantías procesales podrá fundarse en alguna de las siguientes causales: En primer lugar, se hace referencia a la sentencia dictada por juez que tenga algún grado de incompetencia; también, cuando la sentencia se pronuncie contra otra anterior que cuente con la autoridad de la cosa juzgada y se haya manifestado así en el procedimiento; siempre que se omitan requisitos formales de la sentencia como la exposición de los hechos, la valoración de la prueba, los preceptos vulnerados y la decisión controvertida, además de la falta de fundamentación en el caso de las sentencias interlocutorias; cuando la sentencia se hubiera dictado ultra o extrapetita; en el supuesto de que la sentencia tenga decisiones o fundamentos contradictorios; cuando se omita el emplazamiento, la citación a audiencia preliminar o a audiencia de juicio; si se rechazaron diligencias probatorias ofrecidas oportunamente; y, como cláusula de cierre, si no se hubieren respetado los derechos y garantías procesales de las partes, al punto de generar indefensión. Finalmente, debemos señalar que existe incompatibilidad entre la apelación de sentencia interlocutoria y su posterior apelación como sentencia definitiva.

El resto de la nueva regulación contempla las mismas previsiones que conocemos hoy: debe interponerse en 10 días en caso de la sentencia definitiva, cinco en el resto de resoluciones; se debe interponer por escrito; una vez interpuesto, no podrán realizarse modificaciones; se interpone ante el mismo órgano que dictó la resolución que se pretende recurrir quien realiza un primer examen de admisibilidad, y quizá llama muy positivamente la atención que se permite como norma general la ejecución provisional y que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 391 PCPC el o los recurridos pueden manifestar lo que a


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su derecho consideren oportuno antes de que la Corte de Apelaciones se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso.

II.E.2. Clasificación en el modelo de Derecho Comparado

Dentro del modelo de Derecho Comparado descrito podemos señalar que el recurso de apelación proyectado está entre la segunda-primera instancia y lo que llamamos modelo de apelación. Como señalamos en su momento, ningún modelo es absolutamente puro y por ello todos intercambian elementos, o bien, están muy próximos en los límites que conforman sus fronteras conceptuales.

Afirmamos que el recurso de apelación en el Proyecto de Código Procesal Civil se corresponde con la clasificación segunda-primera instancia ya que, en términos generales, observamos una apelación plena y de amplio margen de revisión.

Efectivamente, la definición del objeto del recurso (artículo 379 PCPC) permite concluir que el contenido literal del precepto pretende señalar un margen de amplitud que describa una apelación plena y, por lo tanto, acorde con nuestra tradición. Así las cosas, el objeto del recurso es enmendar o revocar las resoluciones del tribunal inferior, consolidándose la idea que el objetivo es contar con una segunda instancia que permita adoptar una decisión de alta calidad al entregar un nuevo conocimiento a un tribunal de mayor jerarquía y, por lo tanto, experiencia.

Además, como pasa en los modelos de segunda-primera instancia, está prohibida la reformatio in peius en virtud de lo establecido en el artículo 363 PCPC. Sin embargo, el mismo precepto nos deja en claro que esa prohibición de reforma en perjuicio del recurrente cederá siempre que la otra parte también hubiera promovido un recurso.

Ahora bien, tal y como señalamos al describir la segunda-primera instancia, en rigor ningún modelo de Derecho Comparado ha optado por su implantación pura y, por lo tanto, todas las variantes que nos encontramos nos permiten afirmar que técnicamente el recurso de apelación del PCPC es un recurso de los llamados modelos de apelación. La razón principal para llegar a esta afirmación es que el Título III del Libro III del PCPC diseña un recurso de revisión de la actividad jurisdiccional de la primera instancia y no un novum iudicium (nuevo juicio) que esté desprovisto del material procesal se produjo en el primer conocimiento sino que, al contrario, el propio artículo 379 PCPC establece las acciones “enmendar” o “revocar”, por lo que la tarea se enfocará a lo enjuiciado y no a un nuevo juico que parta de cero.

Podemos concluir, entonces, que el modelo de apelación proyectado se corresponde con nuestra categoría de modelo de apelación. Se trata de un recurso amplio, que no constituye un nuevo juicio y que si bien se desmarca del camino restrictivo del proceso penal, es cierto que tiene sus propios confines.

Para comenzar, el primer límite viene dado por la función de enmienda o revocación que le corresponde al órgano jurisdiccional que conozca del recurso.


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Resulta significativo que se declare un objetivo determinado ya que circunscribe la función del órgano de apelación. De este modo, el tribunal ad quem que conozca del recurso de apelación no podrá abocarse a cuestiones que no hayan sido objeto de debate en la causa que le da origen. Se consigue, sin duda, un equilibrio entre los esfuerzos económicos (no solamente monetarios, sino de tiempo y de recurso material) del sistema de justicia y las exigencias de los tratados internacionales y el interés de los ciudadanos particulares en obtener una respuesta realmente autorizada y eficaz.

Por lo tanto, podemos afirmar que el sistema de apelación se condice con lo que tradicionalmente se ha venido en denominar revisio prioris instantiae o revisión de la instancia anterior.

Siguiendo con las características que señalamos a propósito de la descripción del modelo observamos que en el diseño de la nueva apelación se permite la revisión de los hechos y el Derecho. El artículo 382 PCPC establece como exigencias de interposición que el recurso se presente por escrito con indicación de los fundamentos de hecho, de Derecho y las peticiones concretas que se sometan a consideración. Del mismo modo que en el modelo descrito como apelación se permite la revisión de hechos y de Derecho, sin embargo, no de todos sino solamente aquellos que ya han sido expuestos. Para cumplir con esta característica el artículo 379 PCPC se hace cargo señalando que el objeto de debate de la apelación debe tener su base precisa en las pretensiones, excepciones o defensas formuladas en su caso, ante el tribunal inferior. Solamente, podrá enjuiciarse lo que ya ha sido objeto de juicio, de lo contrario sucedería que las partes pudieran “guardar” sus mejores argumentos para la apelación y, en un primer momento, despreciasen el conocimiento del primer tribunal cumpliendo meramente como trámite, esperando a lo que, desde ese punto de vista, pudiera considerarse la auténtica instancia.

Continuando con el análisis del modelo y sin entrar en consideraciones críticas que se verán posteriormente, el recurso contemplado en el PCPC norma específicamente los límites a la actividad probatoria. Decíamos, al caracterizar el modelo, que en el sistema de apelación solamente se puede someter a conocimiento del superior jerárquico la misma prueba que se hubiera rendido en la primera instancia. El artículo 396 PCPC, en concordancia con lo señalado por los artículos 289, 371 y 391, impone un régimen probatorio limitado para el segundo grado jurisdiccional: como norma general solo se admite prueba documental y siempre y cuando esta no hubiere podido ser ofrecida oportunamente, acompañándose hasta diez días antes de la fecha fijada para la audiencia y, finalmente, cumpliendo con oírse a la contraparte sobre la admisibilidad de la misma.

Observamos, claramente, que hay una restricción diáfana a la prueba en segundo grado. De esta forma, parece más estricto que el actual régimen del 207 del Código de Procedimiento Civil que pese a que entrega un mensaje de prohibición absoluta de la prueba en segunda instancia, sí ha creado un régimen probatorio que pudiéramos calificar de mesurado, en tanto no es un régimen excesivamente


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permisivo, pero tampoco es exclusivo89. Al describir los modelos, y buen ejemplo paradigmático podría resultar el actual proceso civil chileno comentamos que no existen modelos puros, sino más bien regímenes híbridos entre la prohibición absoluta de prueba y su permisión completa.

Desde una perspectiva teórica del modelo, empero, pudiéramos ver en el PCPC un avance significativo hacia el régimen de apelación, pues bien conviene recordar que su principal misión es la revisio prior instantiae (revisión de la instancia previa) y por este motivo, no tiene sentido valorar nueva prueba, puesto que el principal objetivo es enjuiciar cuán ajustada a Derecho fue la resolución objeto de impugnación.

En términos muy similares, se cumple con otro de los principios del llamado modelo de apelación: el objeto de la apelación es la corrección de la resolución impugnada o del procedimiento y no, o solo reflejamente, la relación litigiosa. Desde el primer artículo que regula la apelación queda perfectamente establecido así en el PCPC. Incluso llegando a señalarse específicamente que la apelación también está destinada a garantizar la infracción de normas que consagran derechos o garantías procesales. Esta es una característica central del modelo, ya que debemos recordar que la apelación surge para corregir el agravio que genera la dictación de una resolución, no para ver el fondo del asunto.

Finalmente, solo nos resta reiterar –en concordancia con las notas definitorias del modelo– que como norma general no se admite prueba y si se admite es muy excepcional90, afirmación que en este momento damos por justificada con nuestro discurso anterior.

II.E.3. Análisis crítico

En este apartado trataremos de mostrar algunos aspectos que podrían ser susceptibles de crítica independientemente que suscribamos una u otra postura, la que indicaremos al tratar los tópicos.

89 Para una correcta inteligencia de este tema puede resultar muy útil revisar la literatura en esta materia: PEREIRA ANABALÓN, H., “La prueba en el Recurso de Apelación Civil”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 67, págs. 111 a 123; OTERO

LATHROP, M., “La prueba en segunda instancia”, en Nuevas orientaciones de la Prueba, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981, pág. 109 a 132; y más recientemente resulta exclarecedor: BALBONTÍN RETAMALES, A., “El régimen probatorio en el recurso de apelación civil”, Anuario da Facultade Dereito da Universidade da Coruña, Nº 8, 2004, págs. 95-118.

90 La rendición de prueba en la apelación del PCPC pareciera ser bastante menos excepcional de lo que, a simple vista, estamos afirmando, por dos razones. En primer lugar, se permite “excepcionalmente” la prueba documental pero que, como sabemos, es la prueba más importante y abundante en los juicios civiles. Y, segundo, el PCPC define como documento no sólo los escritos sino toda representación de pensamiento humano, incluyendo así los videos y audios. En consecuencia, al permitir “excepcionalmente” los documentos, se podrán rendir en segunda instancia también videos y audios configurándose un régimen probatorio que pudiera no ser tan excepcional, como lo declara la letra de la Proyecto.


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En primer lugar, se han unido en un solo recurso vicios de fondo, con vicios de forma. Quizá pudiera haber sido más claro mantener los recursos separados, sin embargo, nos parece más oportuno que se unifique una sola vía de impugnación que sea multipropósito. La finalidad del recurso es la obtención de una modificación en la resolución que causa perjuicio y, por este motivo, el gravamen puede provenir tanto de la aplicación de normas sustantivas como de Derecho rituario. Sin embargo, pareciere excesivo el inciso segundo del artículo 379 PCPC, bastando señalar que la enmienda de un vicio en el procedimiento podrá ser consecuencia de retrotraer las actuaciones al momento de la producción del vicio91.

El proyecto regula con acierto las resoluciones recurribles. En el modelo de apelación se restringe, en algunos casos más que en otros, el grado de profundidad del conocimiento del órgano superior jerárquico. Sin embargo, una de las características esenciales es permitir la interposición del recurso contra la generalidad de las resoluciones. Esta generalidad debe entenderse restringida en tanto existan otros recursos ante el mismo órgano y, en realidad, se está haciendo alusión a que las sentencias, definitivas o interlocutorias, sean susceptibles de apelación. A su vez, se incorporan algunos casos especiales derivados de la casuística, quizá hubiera sido más prudente no realizar una enumeración taxativa para permitir que otros supuestos pudieran ser incorporados en el futuro. Pero, pareciera quererse restringir en algún modo la impugnabilidad absoluta de todas las resoluciones. De forma que, al menos se encuentran reguladas las más importantes.

Como decíamos, una de las novedades más importantes es la fusión del recurso de casación en la forma en el recurso de apelación. En realidad, resulta bien complejo afirmar que en la práctica un supuesto solamente plantea vicios formales o vicios sustantivos. Al contrario, esa división es más bien dogmática. Por ello muchos modelos en Derecho Comparado abandonaron esa distinción entre recursos solamente por motivo o quebrantamiento de la forma, o normas adjetivas 92 . Siendo que se mantiene esta distinción en la configuración del recurso, quizá hubiera sido el momento oportuno para reducir sus causales atendido a lo dispuesto en la ordinal novena del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil93, que se traspasa con mayor amplitud –si cabe– a la letra h

91 Basta una lectura a este enunciado normativo para comprender que puede resultar excesivo y confuso: “Podrá alegarse además, o bien exclusivamente, la infracción a normas que consagren derechos o garantías procesales cometidas en primer grado jurisdiccional, para obtener la invalidación del juicio y de la resolución respectiva o solamente de ésta, y ello por las causales específicas señaladas en este Título. En este último caso el recurrente expresará en capítulos separados los motivos que justifiquen la enmienda o revocación, de aquellos que justifiquen la invalidación del juicio y de la resolución respectiva o sólo de esta. Con todo, la pretensión de enmienda o revocación, sólo se podrá hacer valer en subsidio de la de invalidación”.

92 VÁZQUEZ SOTELO, J.L., “Ineficacia de la casación bajo el peso de la dogmática”, Justicia. Revista de Derecho Procesal, Año 2010, Nº 3-4, pág. 112.

93 En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad


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del artículo 381 del PCPC que literalmente indica “Que, en general, no se hubiere respetado los derechos y garantías procesales de las partes, dejándolas en indefensión”.

La nueva fórmula pudiere haberse empleado, incluso, en la definición del objeto del recurso ya que parece una oración muy próxima a lo que entendemos por agravio. Por otra parte, si se contempla una causal amplia que permite extender a todos los demás casos la interposición del recurso, quizá resulte más prudente eliminar las anteriores causales. El PCPC no debe ser el lugar para realizar dogmática a través de la casuística, puesto que, mal interpretada, sólo hace que los órganos de apelación puedan confundir sus inadmisiones en motivos que consideran taxativos.

El plazo y forma de interposición es adecuado y además se corresponde con la tradición judicial que inspira nuestra cultura jurídica.

Uno de los aspectos que también pudiera haberse considerado de forma diferente a cómo se regula es el órgano ante el que se interpone y los diferentes caminos procedimentales y tareas de los tribunales. En primer lugar, hubiera sido deseable que la interposición, tal y como se regula en sede de recurso extraordinario, fuera directamente ante el órgano que va a conocer del asunto. De este modo se evitan duplicidades en tareas y, finalmente, es el órgano que resuelve el que fundadamente tendrá que observar si lo concede o no. Afortunadamente, en la regulación proyectada el control de admisibilidad se realiza en aspectos objetivos y poco sustanciales: observar si la resolución es de aquellas declaradas impugnables y si se interpone en el plazo que la ley concede al efecto. Por el mismo motivo, podemos sostener que es un trámite innecesario. El PCPC no confía mayores poderes que la mera revisión formal de dos aspectos puntuales, entendiendo que el fondo del asunto y, la actividad más importante de la tramitación del recurso, corresponde al órgano ad quem. Por lo tanto, sería mucho más acorde con la lógica procesal y económica que solamente se regulara una tramitación ante el órgano de apelación, más cuando existe un recurso de hecho que pudiera dilatar una incidencia como es la fase de control de la admisibilidad.

El tribunal ad quem volverá a revisar si es una resolución recurrible y si se ha interpuesto en plazo. Sin duda, resulta un esfuerzo absurdo destinar recursos a este trámite. A su vez, revisará si existen fundamentos de hecho, de Derecho, peticiones concretas, la invocación de las causales en la vulneración de normas procesales, o la reclamación oportuna de las mismas. En términos generales, se trata de una acuciosa revisión que ha de servir de filtro para los recursos infundados y, lo más importante, es que se exige que sea una resolución fundamentada.

Se regula, también entre los cometidos del órgano ad quem, la posibilidad de ejercer una especie de recurso de casación en la forma de oficio que si bien no parece vaya generar mucha aplicación práctica (el tribunal por sí mismo y sin impulso de las partes velando por la correcta aplicación de la ley) si destaca la preocupación del Proyecto por un proceso justo.


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Otro de los aciertos del PCPC y que tiene su coherencia en la regulación del recurso de apelación es la regulación del instituto de la ejecución provisional94. Así, la apelación solamente contempla efecto suspensivo en los casos en que la ley lo señale y, de notable manera el PCPC indica que en caso de omisión del señalamiento de los efectos, no se debe presuponer, más bien al contrario, el efecto suspensivo. Entonces, en la generalidad de los casos el tribunal inferior deberá desarrollar en conjunto con el Oficial de Ejecución las diligencias tendientes a ejecutar la resolución objeto de recurso.

Evidentemente, ante el riesgo que puede producir la ejecución provisional el PCPC concede, en aras a la mejor igualdad de armas, la posibilidad de que el recurrido interponga ante el tribunal de alzada una orden de no innovar.

En relación a los derechos del recurrido y a la igualdad de oportunidades observamos de forma positiva que el apelado puede solicitar la inadmisibilidad del recurso, formular sus observaciones y, como ya conocíamos, adherirse a la apelación. Sin duda, es una forma de velar por el equilibrio de las posiciones procesales y que denota una evolución hacia un Derecho Procesal más moderno y acorde a un ordenamiento jurídico más preocupado por la igualdad ante la ley.

El resto de las normas contempladas no plantean importantes críticas. Solo queremos destacar que se regula expresamente que pese a tramitarse lo que entendíamos hasta hoy como casación en la forma de oficio, el proyecto cautela que no significa su inmediata concesión; que se prevé intencionadamente la posibilidad de anular el juicio y/o la sentencia y, finalmente, que resulta muy curiosa la forma en la que el proyecto señala los eventuales recursos que proceden contra la resolución que resuelve la apelación. El proyecto habla en su artículo 399 de “improcedencia de recursos” en forma negativa, cuando el contenido señala que podrá impetrarse el recurso extraordinario.

II.E.4. Coherencia con los demás recursos

El recurso de apelación del PCPC parece abandonar la coherencia que se había generado en el sistema de recursos y que, solamente, había sido abandonada por el recurso en el procedimiento ante los Tribunales de Familia.

Varias son las reformas que desde el año 1995 se han producido con el objeto de mejorar la función jurisdiccional en relación a la eficacia y los tiempos de respuesta. Habitualmente, se han concentrado en mayor medida en la función de la Corte Suprema, pero lo cierto es que ha habido una preocupación constante.

La Ley Nº 19.374, que modificaba los Códigos Orgánico de Tribunales, de Procedimiento Civil, y de Procedimiento Penal, en lo relativo a organización y funcionamiento de la Corte Suprema, Recurso de Queja y Recurso de Casación,

94 Puede consultarse: PALOMO VÉLEZ, D., “La ejecución provisional de las sentencias en el Proyecto del nuevo CPC”, Cuadernos de Extensión Jurídica, Nº 23, 2013; ROMERO SEGUEL, A., “¿Ejecución provisional sin caución? (El proceso y los dados)”, Cuadernos de Extensión Jurídica, Univesidad de los Andes, Nº 23, 2013.


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comenzó a cambiar el modo de ejercer la jurisdicción de la Corte Suprema. En aquella ocasión se modificó el Código Orgánico de Tribunales para entregar un nuevo rol a la Corte Suprema. Este hito tiene la importancia de comenzar a considerar como función primordial de la Corte Suprema el mantenimiento de una jurisprudencia uniforme que, por otra parte, determina una nueva forma de concebir el sistema de recursos95.

La reforma procesal penal avanzó notablemente en el desarrollo de esta idea. La huida del procedimiento inquisitivo y las ideas de destacados operadores jurídicos como Damaška o Maier generaron las condiciones para querer abandonar un modelo en que esencialmente eran recurribles de apelación la generalidad de las resoluciones96 para implementar un régimen recursivo más restrictivo basado en el principio de que la inmediación no permite un nuevo conocimiento sino es repitiendo todo el procedimiento, supuesto que a todas luces parece irracional, antieconómico y dilatorio. En lo concreto se configuró un recurso de apelación distinto que difiere del recurso del proyecto.

La incoherencia más evidente se produce en la impugnabilidad en la fase de enjuiciamiento ya que el recurso de apelación penal declara inapelables las resoluciones dictadas por el tribunal de juicio oral en lo penal97. Por su parte, precisamente la apelación civil proyectada se dirige a atacar los eventuales errores que se pudieran cometer en la fase de enjuiciamiento por el juez civil. La principal discrepancia, entonces, es que en el proceso penal se ha abandonado el principio de doble instancia y el proceso civil proyectado parece apuntar hacia algo muy parecido a una doble instancia (aunque pueda contemplarse alguna limitación).

De este modo, las Cortes de Apelaciones realizarán una función diferente al conocer de un recurso de apelación civil y uno de apelación penal. Además de esta diferencia conceptual importante, existen otra serie de aspectos que pudieran generar discrepancias, siendo que la apelación civil siempre va a representar el instituto supletorio.

En primer lugar, las resoluciones recurribles son diferentes en cada caso. Al hablar de apelación civil vimos que el proyecto establece un régimen amplio e incluso podríamos seguir afirmando que la apelación se produce para la generalidad de los casos, quizá deberíamos decir casos importantes (sentencias interlocutorias y definitivas). Sin embargo, sabemos que el recurso de apelación penal es mucho más restringido: para empezar solamente procede respecto de resoluciones dictadas por el Juez de Garantía y ni tan siquiera podemos decir que procede contra la generalidad en esos casos98. Pudiéramos señalar que se trata de naturalezas distintas. Así en el proceso civil hablamos de un recurso ordinario y en el proceso penal es un recurso claramente extraordinario.

95 DELGADO CASTRO, J., “El recurso extraordinario en el Proyecto de Código Procesal Civil”, Revista Ius et Praxis, Año 18, Nº 2, 2012, págs. 125 y ss.


97 Art. 364 CPP. 98 Art. 370 CPP.


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Existen otras diferencias como que los plazos para la interposición civil solo coinciden parcialmente con los 5 días que se concede en el procedimiento penal; no existe deserción por falta de comparecencia en la apelación penal, o que se puede producir el abandono del recurso si el apelante no concurre a apelar.

Sin embargo, sí existen puntos de encuentro, como la alineación respecto a la ejecución. Con la reforma procesal civil, tanto el orden civil como penal van a tener un recurso de apelación que se concede solamente en el efecto devolutivo como norma general.

En conclusión, respecto de la apelación, no sabemos si se puede hablar de coherencia o incoherencia en tanto que, por todo lo señalado, podemos afirmar que se trata de recursos distintos con objetivos diferentes. Pese a que nominalmente sean la misma institución, no parecen términos de comparación ideales, puesto que apuntan a lógicas diferentes.

Por otra parte, el recurso de nulidad penal cuando ha de ser conocido por la Corte de Apelaciones tiene un mayor grado de compatibilidad con la apelación civil proyectada. Efectivamente, el recurso de nulidad en lo referente al artículo 373.b) y 374 CPP guarda mayor similitud con el actual recurso de casación en la forma y, por lo tanto, con el recurso de apelación contemplado en el Proyecto de Código Procesal Civil. Básicamente, motivos como el tribunal incompetente; la ausencia de requisitos esenciales en la sentencia definitiva; cuando se hubiera producido incongruencia; o bien, cuando se vulnere la cosa juzgada, son muestras de un recurso que pese a llamarse apelación civil, tiene notas idénticas al recurso de nulidad penal y al hoy llamado recurso de casación en la forma que es de aquellos recursos llamados de nulidad.

En relación al procedimiento ante los Tribunales de Familia la nueva regulación no debiera producir ningún tipo de incoherencia ya que el artículo 67 de la Ley Nº 19.968 realiza una remisión al Código de Procedimiento Civil que deberá entenderse ahora al Código Procesal Civil (deberá dictarse alguna disposición para corregir esto) y que solamente establece diferenciaciones cuando los principios del procedimiento de familia así lo exijan. Al reformarse, también, los principios del proceso civil, la compatibilidad y coherencia entre ambos es todavía mayor.

Diferente es la situación de la remisión al recurso de casación en la forma ya que este desaparece en el PCPC. En este caso, atendido a que el nuevo recurso de apelación guarda puntos en común muy parecidos al recurso de casación en la forma, bastaría con que la remisión de la Ley que crea los Tribunales de Familia sea exclusivamente realizada a la apelación civil (reformada).

Finalmente, respecto al proceso laboral tampoco podemos afirmar una especial incoherencia, debido a que es un recurso totalmente diferente a la tradicional apelación. Sí existe un recurso de apelación y si tuviera que guardar coherencia, pareciera más a lo regulado para el proceso penal. El artículo 476 del Código del Trabajo declara como apelables: “las sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, las que se pronuncien sobre medidas cautelares y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social”. Expresamente el Código del Trabajo en el artículo 477 excluye a la


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sentencia definitiva del régimen de apelación y, solamente, podrá impugnarse por recurso de nulidad. Deberíamos destacar que ese recurso de nulidad cumple uno de los objetivos de la apelación civil, ya que al haberse incorporado en ésta la tradicional casación en la forma, cumple con el objetivo de invalidar el procedimiento o la sentencia igual que destacamos para la apelación civil. Por lo tanto, la apelación no produce incoherencias al tratarse de un recurso que no admite término de comparación y la nulidad es compatible con esa nueva apelación civil que incluye lo que tradicionalmente ha sido el recurso de casación en la forma.

En todo lo demás el recurso de apelación en el proceso laboral se rige por las normas contempladas en el Código de Procedimiento Civil. No podemos, en ningún caso, hablar de coherencia sistemática puesto que no guardan notas mínimas de igualdad, si bien en lo que tienen parecido poseen una articulación perfecta.

Por lo tanto, en términos generales podemos señalar que la reforma al proceso civil guarda una línea coherente con lo que ha sido tradicionalmente la apelación incorporando algunos ajustes que pudiéramos calificar de menores. Pero en el contexto de la evolución del recurso de apelación en términos generales y en comparación, especialmente, a los procesos penal y laboral, debemos señalar que no existe coherencia en lo que podemos entender por apelación ya que no se tratan del mismo recurso, ni responden a las mismas –siquiera parecidas– finalidades.

II.E.5. Efectos de la supletoriedad del PCPC

Como hemos podido observar la supletoriedad que produce el CPC y en el futuro el actual PCPC es determinante. Así, prácticamente hay una remisión general en todas las normas rituarias especiales que van a determinar la aplicación supletoria general. A su vez, el artículo 14 del PCPC también declara expresamente su supletoriedad. Pero parece justo destacar que los recursos tramitados ante las Cortes de Apelaciones, al tramitarse en forma mayoritariamente oral, tienen la ventaja de producir una mejor coherencia con un modelo de primera instancia oral.

En lo concreto no se van a producir tensiones generales puesto que, como hemos podido observar, solamente existen divergencias conceptuales que van a permitir tener bien delimitados los campos limítrofes. Es decir, los diferentes ordenamientos han restringido algunas de las resoluciones recurribles de apelación, atendiendo a que disponen de otros medios de impugnación para valorar la corrección de la sentencia definitiva, normalmente llamado recurso de nulidad. Respecto a las demás resoluciones se continuarán impugnando por recurso de apelación y este es plenamente compatible con las demás previsiones procesales especiales.

Por tanto, la inclusión del nuevo recurso viene a modernizar el recurso de apelación civil y, en realidad, a generar un mayor grado de coherencia y afinidad con los recursos de apelación ya reformados que verán, de este modo, una mejor imbricación de su texto normativo y el previsto en la reforma procesal civil.


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Si bien es cierto, que hay que reconocer que el recurso de apelación civil proyectado tiene un corte más clásico y, especialmente, responde al modelo de instancias y de revisión de lo obrado por los tribunales inferiores como medio de garantizar la respuesta judicial más oportuna y de mayor calidad para el justiciable.

En el proceso penal, la nulidad de la que conoce la Corte de Apelaciones no ha de generar incompatibilidades con un recurso de apelación que, como el primero, tiene una fuerte inspiración en la casación en la forma. Por su parte, el recurso de apelación penal y en atención a lo restringido de su aplicación, tampoco debería generar problemas con la aplicación supletoria de la apelación civil puesto que el objeto del recurso penal va a ser tan acotado que, difícilmente, se hayan de producir contravenciones entre normas.

En el procedimiento de familia solamente hay dos opciones: o bien el legislador, mantiene la vigencia del actual Código de Procedimiento Civil para casos como la apelación y, especialmente, para el recurso de casación en la forma en el procedimiento de Familia, o bien –y parece lo más probable– se derogue el CPC y se modifiquen todas las normas conexas, para que, en adelante, la remisión al CPC se entienda al futuro Código Procesal Civil. Especialmente, se tiene que reformar la remisión de la casación en la forma. Como ya señalamos la nueva apelación adopta las clásicas causales de esa especie de la casación, por lo tanto sería sencillo realizar una remisión genérica al recurso de apelación del PCPC.

Finalmente, respecto al proceso laboral también podemos señalar un alto grado de afinidad entre la apelación civil proyectada y el recurso de nulidad por su inspiración en la casación en la forma. Y, para las sentencias objeto de apelación, podemos señalar lo mismo que en el proceso penal. Es tan determinado su objeto, que difícilmente puedan producirse incompatibilidades.

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RECURSOS ANTE LA CORTE SUPREMA EN EL DERECHO COMPARADO

PABLO BRAVO HURTADO*

Objetivos. El objetivo general del capítulo III de este informe es realizar un análisis comparado del sistema de recursos ante la Corte Suprema en el Derecho extranjero. Los objetivos específicos son, por una parte, examinar cómo la función institucional que se asigna a la Corte Suprema determina el tipo de recurso que le compete conocer y, por la otra, proponer un modelo de Derecho Comparado que permita clasificar los distintos tipos de recurso ante la Corte Suprema de cada país.

Estructura. Esta sección está estructurada en seis partes. En las primeras dos se expondrán los principales modelos de Corte Suprema que existen, y los países cuya regulación es más representativa. La tercera examina la relación que hay entre el recurso ante la Corte Suprema y el valor que tiene el precedente. En la cuarta se examinarán los distintos tipos de filtros que se contemplan en el Derecho Comparado para acceder ante la Corte Suprema. A continuación, en el quinto apartado, se abordan ciertas críticas en contra de los filtros restrictivos, como un supuesto derecho a la Corte Suprema, la protección de la igualdad ante la ley y el rol político de la Corte Suprema. Y, por último, en la sexta parte se analizan los distintos tipos de recurso según los ámbitos de revisión que permiten.

Terminología. Los tribunales que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial reciben distintos nombres en el Derecho Comparado: Supreme Court, Cour

* Abogado, Universidad de Chile. Doctor (c) en Derecho, Maastricht Universiteit, Holanda. Candidato a doctor, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Profesor de Derecho Procesal en UC Temuco (2010-2013). Actualmente es investigador de PhD en el Ius Commune Onderzoekschool, Holanda. ([email protected])

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO – CAPÍTULO III Recursos ante la Corte Suprema en el Derecho Comparado PABLO BRAVO HURTADO

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de Cassation, Corte di Cazzasione, Tribunal Supremo, Hooge Raad, etc. Para referirse a ellos este informe utilizará indistintamente la expresión “Corte Suprema”.

Son asimismo distintos los nombres de los recursos ante ellas. En los apartados siguientes, para referirnos a cada uno de estos recursos no buscaremos una traducción al español única sino que –siguiendo el consejo de GEEROMS99–

mantendremos su denominación en el idioma original cuando pudiera prestarse para confusiones. Si utilizáramos un término común para referirnos tanto a la Revision alemana, como a la pourvoi en Cassation francesa y el Writ of Certiorari estadounidense se pasarían por alto matices importantes que subsisten hasta el día de hoy entre unos y otros.

III.A. ROL DE LAS CORTES SUPREMAS

Objetivo. Este primer apartado está destinado a formular los modelos de Corte Suprema que exhibe el Derecho Comparado, de acuerdo con su rol institucional y el objeto que se asigna a su recurso. Además de las ventajas y desventajas de cada uno, se harán advertencias acerca de la aplicación de estos modelos ideales sobre casos reales.

Clasificaciones. Son numerosas las tipologías que se han desarrollado para clasificar a las Cortes Supremas. Además, dichas clasificaciones han ido cambiando a medida que el Derecho Comparado evoluciona. Distintos énfasis se depositan sobre unas u otras características, de modo que las clasificaciones de varios autores terminan traslapándose entre sí. En el clásico Il vertice ambiguo (1991) TARUFFO diferenciaba entre dos extremos, Tercera Instancia/Corte Suprema 100 . Después hizo una triple distinción entre casación pura/revisión/mixta. Ya en sus últimas obras TARUFFO prefirió hablar de modelos angloamericano/alemán/franco-italiano 101 . A su turno, JOLOWICZ distinguía originalmente entre Apelación/Casación/Amparo102. Posteriormente, el mismo autor modificó en algo su distinción, refiriéndose ahora a

99 “[S]ystems of cassation, revision and appeal as final review differ dramatically in their respective historical roots. The jurisdiction over questions of fact and law, the degree of respect for the trial court's decision, and access to the court are just a few examples showing that historical differences continue to have their reflections. It is thus possible to conclude that, despite the trend of convergence witnessed among cassation, revision, and appeal as systems of final review, their enduring differences dictate that they still be properly and distinctly designated and employed.” GEEROMS, S. M. F., “Comparative Law and Legal Translation: Why the Terms Cassation, Revision and Appeal Should Not Be Translated ...”, American Journal of Comparative Law, vol. 50, 2002, pág. 228.

100 TARUFFO, M., “Funzioni e problemi attuali della Corte di Cassazione”, en Il vertice ambiguo: saggi sulla cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991, págs. 158-159.

101 TARUFFO, M., “Las funciones de las cortes supremas”, en Páginas sobre la Justicia Civil, Marcial Pons, Madrid, 2009, págs. 93-106.

102 JOLOWICZ, J. A., “Appeal, Cassation, Amparo and all that: what and why?”, en On civil procedure, Cambridge University Press, 2000, págs. 299-327.


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Casación/Revisión/Tercera Apelación aclarando que, en rigor, hoy en día los países se diferencian bastante menos de lo que la distinción sugiere103.

Estas clasificaciones son desarrolladas para poner orden entre las regulaciones divergentes que exhibe el Derecho Comparado. Para ello se elaboran 'modelos ideales' que reunirían un núcleo de características que comparten un grupo de países y no otros. Estos modelos son asimismo simplificaciones. Por lo tanto, en rigor ninguna jurisdicción real se corresponde completamente con los rasgos de cierto modelo. Los países son, por así decirlo, siempre casos 'impuros'. Por esa razón es aconsejable sólo prestar una atención inicial a estos modelos, para después enfocarse mayormente en los casos reales.

Hecha esta advertencia, aquí se utilizará la triple distinción Tercera Instancia/Casación de Ley/Corte de Precedentes104. El principal vector que las diferencia es el ámbito de materias o fuentes sobre los que Corte Suprema tiene competencia, a saber, los hechos del caso, la ley o la jurisprudencia. En el apartado siguiente el estudio se enfocará más bien en los países con sus tribunales y recursos tal como efectivamente se configuran.

III.A.1. Tercera Instancia

Ideal. En el primer modelo la Corte Suprema entiende su rol como tercera instancia. Esto significa que idealmente reúne tres rasgos. (a) Verificación de lo hechos. El objeto del recurso no se limita sólo a revisar si el Derecho fue correctamente aplicado sino que, esto es lo característico, además la valoración de la prueba. (b) Acceso amplio. La Corte se vuelve parte del circuito ordinario de impugnaciones porque los litigantes tienen un acceso prácticamente irrestricto al recurso. (c) Ius litigatoris. El problema que se debe resolver es el agravio en el interés privado del recurrente y, en consecuencia, la función de la Corte es 'hacer justicia material' con una sentencia de reemplazo en la causa.

Dispersión. Hoy en día en el Derecho Comparado prácticamente no existen en funcionamiento modelos de tercera instancia que reúnan estos tres rasgos. Suecia y los países de common law suelen tener una habilitación explícita para los puntos de hecho del conflicto. Sin embargo, los analistas señalan que dicha facultad suele ser ahí escasamente ejercida y además tienen filtros de acceso restrictivos. En los demás países de civil law analizados, a su turno, fueron derogadas las habilitaciones sobre los hechos, si es que dicha habilitación alguna vez la tuvieron. Tal es el caso de España al menos durante un periodo de ocho

103 JOLOWICZ, J. A., “Introduction. Recourse against civil judgements in the European Union: a comparative survey”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 2-3.

104 Distinción seguida por MATURANA, C., “Los recursos ante los tribunales colegiados en un procedimiento oral”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012, págs. 449-451 citando a BRAVO HURTADO, P., “Unificación de jurisprudencia y recurso extraordinario en el proyecto de ley que establece un nuevo código procesal civil”, 2011, Univ. de Chile, Santiago de Chile. págs. 21-23.


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años. Si bien la versión original de la LEC/1881 permitía la revisión de los hechos en hipótesis sumamente estrictas, la reforma de 1984 habilitó expresamente a la Corte Suprema para modificar el juicio de hecho sobre pruebas documentales 105 . Sin embargo en 1992 tal facultad se derogó. Durante ese periodo, entonces, la Corte Suprema española habría sido propiamente una tercera instancia106.

Las Cortes de Casación suelen limitar su revisión al Derecho. Sin embargo pueden terminar potenciando el ius litigatoris y un acceso amplio al modo de tercera instancia. Además, por diversas vías una Corte de Casación puede terminar revisando los hechos. Directamente, con una habilitación explícita para controlar las cuestiones de hechos de la causa. Indirectamente, cuando está facultada para revisar la fundamentación del fallo (como en Italia antes de la reforma del 2012), por una parte, o cuando está fijada por ley la valoración de la prueba, por la otra. Por último, puede ser el resultado de alguna distorsión o mala praxis tolerada por el propio tribunal.

Este habría sido el caso de Italia. Antes del 2012 la Corte Suprema, que se llama de “Cassazione”, en la práctica revisaba los hechos so pretexto de examinar la fundamentación del fallo. Además la constitución política garantizaba un acceso amplio a la Corte, reuniendo así dos de los rasgos más importantes de la tercera instancia. Con la reforma del 2012 se la facultó expresamente para revisar los hechos en casos precisos (por lo tanto ya no será una práctica subrepticia) pero al mismo tiempo intenta restringir el acceso al recurso, separándose esos dos rasgos que ahí configuraban el modelo.

Ventajas y desventajas. La virtud que se asignaría a la tercera instancia consiste en que vuelve a la Corte Suprema una última oportunidad adicional para 'hacer justicia material'. Sus competencias amplias sobre los hechos y el Derecho le darían flexibilidad para configurar la solución justa del caso. Los propios jueces de la Corte tienen cierta tendencia, no del todo explicitada, hacia ver su responsabilidad como evitando se consolide una injusticia mayor107.

105 El artículo señalaba que la casación podía fundarse en “error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradictorios con otros elementos probatorios” art. 1692 nº4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, reforma de 1984.

106 ASENCIO MELLADO, J. M., “Spain”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, pág. 297. Con todo, hay ciertos autores españoles que aún así se resistían llamar a esto “tercera instancia” MORÓN, M., “El control de los hechos en la casación civil”, en Ministerio de Justicia Español (ed.) Jornadas sobre la reforma del proceso civil, Centro de Publicaciones, Madrid, 1990, pág. 225

107 Esto pareciera ser especialmente cierto en materia penal. En el Fondecyt de COUSO & MERA se hizo una entrevista anónima a un ministro de la Corte Suprema el cual señaló: “[A]hora en justicia penal es más necesario hacer una justicia material uno trata con seres humanos y cosas importantes como las privaciones de libertad y se piensa en ello, por lo mismo hay veces en que uno le dobla la mano a la ley cuando no se le ocurre otra cosa para lograr una sentencia


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Además algunos resaltan el énfasis en el interés particular de este modelo. Dado que la administración de justicia está orientada al servicio de las personas, una Corte Suprema como Tercera Instancia mantendría esa orientación personal. Un abogado practicante, por lo pronto, podría estar cercano a calificar esto como una virtud.

Los analistas suelen resaltar más bien las críticas a este modelo. Una Corte de Tercera Instancia termina priorizando las soluciones particularizadas para cada caso, a costa de perder criterios estandarizados. Esto contaría como un defecto por varias razones. Primero, la pérdida de criterios estándar implica perder previsibilidad sobre la conducta de la Corte. Segundo, tolerar soluciones ad hoc para cada caso deja un espacio fácil para que los jueces fallen en su propia equidad, pasando por alto la legislación. Tercero, la disparidad de criterios incentiva la presentación de recursos porque los litigantes ‘prueban suerte’ interponiéndolos108. Cuarto, como consecuencia de este incentivo se genera una sobrecarga de casos que arriesgan el colapso del tribunal. Por último, un ámbito de revisión tan amplio en la Corte Suprema, y un acceso fácil a ella, vuelve más o menos irrelevante el trabajo realizado por las instancias anteriores.

Las críticas resaltadas por los autores son tantas que, en rigor, la 'tercera instancia' pareciera haber terminado cargada de una connotación peyorativa en el civil law. Dicha expresión suele utilizarse no para referirse neutralmente a un modelo de recurso sino que para denunciar la desnaturalización de la casación109. Cuesta encontrar autores que defiendan abiertamente la tercera instancia110, los

más justa, uno le ve la cara a los relatores cuando uno le ha dicho blanco y luego le dice gris, contra incluso lo que yo he sostenido en mis libros yo renuncio por que el dolor de la pena lo merece y eso lo hice... aunque el ideal es que se tratare de uniformar para lograr una coherencia hacia el exterior, pero fíjese que dentro de la cárcel se agradece eso, porque la gente sabe que a una persona le aplicaron menos pena pero lo acepta por que a quién se favoreció es padre de familia, la gente entiende a veces la diferencia, que desde el punto de vista jurídico puro no debiera existir“ COUSO, J.; MERA, J., “El rol uniformador de la jurisprudencia en la sala penal de la corte suprema: Estudio empírico”, Ius et Praxis, vol. 13, n.o 1, 2007, pág. 352.

108 “[L]a giurisprudenza di merito, priva di attendibili punti di riferimento, diventa caotica e casuale; le parti, di fronte ad una Corte imprevedibile, non vi si rivolgono per ottenere certezza, ma per sfruttare a proprio vantaggio la generale incertezza.” TARUFFO, M., “Linee per una riforma della cassazione civile”, en Il vertice ambiguo: saggi sulla cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991, pág. 173.

109 Por ejemplo “A pesar de las continuas declamaciones de los legisladores nacionales ensalzando el rol público del recurso de casación, especialmente en lo referido a la búsqueda de la uniformidad de la jurisprudencia, en la práctica la regulación de este instrumento se ha orientado a la protección de los intereses individuales como una tercera instancia” SILVA PRADO, J. P., “Consideraciones sobre los fines de la casación civil y el recurso extraordinario en el proyecto de código procesal civil chileno”, en Francisco Leturia (ed.) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011, págs. 397,

110 Entre ellos TAVOLARI, R., “Bases y criterios para el nuevo proceso civil chileno”, en Andrés De La Oliva, Diego Palomo, (eds.) Proceso Civil. Hacia una Nueva Justicia Civil, Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 51. “[E]s llegada, pues, la hora de pensar –sin temores– en eliminar la casación y reemplazarla por una


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artículos académicos suelen referirse a ella más bien para concluir a una crítica. Es importante no confundir este uso peyorativo a la hora de analizar las desventajas de la tercera instancia para evitar caer en caricaturizaciones o trabar una discusión con una postura que nadie defiende.

III.A.2. Casación de Ley

Ideal. En el segundo modelo la Corte Suprema entiende su rol como casación de ley. Aquí el objeto del recurso está limitado a la legislación ordinaria y sólo a otras normas que tengan un rango similar. Por lo pronto, no puede revisar directamente la jurisprudencia como fuente en sí. A la Corte de Casación también le está dogmáticamente vedado el análisis de los hechos. Que no son tercera instancia es una cuestión defendida con celo y su rol es de guardián de la legislación. Aquí el agravio particular (ius litigatoris) no es relevante en sí mismo. Es un medio para denunciar infracciones a la ley que este ente fiscalizador debe supervisar (ius constitutionis). Su función, entonces, se limita a corregir errores puntuales en casos concretos. Y como la Corte de Casación francesa fue concebida como un órgano político al lado del parlamento, y no como un tribunal propiamente jurisdiccional, también le estaba estrictamente vedado dictar la sentencia del caso sino que debía limitarse a anular y siempre reenviar el proceso a un tribunal inferior para que sea fallado en definitiva.

Las Cortes Supremas que operan como casación de ley terminan conociendo una gran cantidad de casos. A la Corte Suprema italiana (Corte di Cassazione) se le presentaron aproximadamente 25.000 recursos ese año, de las cuales se decidieron sólo 20.000, acumulando un retraso de 5.000 o más casos anualmente.111 A su turno, la Corte Suprema francesa (Cour de Cassation) decidió 20.613 casos de los 22.700 recursos que se le presentaron.112

Desde un punto de vista orgánico, una corte de casación está compuesta por un equipo numeroso de jueces. Para no caer en colapso con el gran flujo de casos, se requiere más de un centenar de jueces a cargo. Obviamente, estas cortes numerosas no operan en conjunto, sino que se dividen el trabajo entre equipos más pequeños, de cinco jueces usualmente.

sumple impugnación que permita al tribula superior conocer de todas las cuetiones de hecho y de derecho comprendidas en el asunto y que le obligue a fundar debidamente sus resoluciones, sea al acoger el recurso o al denegarlo”.

111 TROCKER N.; y V. VARANO. V. ‘Concluding Remarks’, en: de los mismos (eds.), The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, pág. 264

112 FERRAND, F. ‘The Respective Rol of the Judge and the Parties in the Preparation of the Case in France’, en: N. Trocker y V. Varano (eds.), The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005. pág. 14, nota al pié 30..


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Dispersión. Es en extremo difícil delinear con mayor exactitud este modelo. TARUFFO lo veía como un punto intermedio, un pivote o vértice, entre las características de otros dos extremos. El problema radica en que muchos países llaman a su recurso ante la Corte Suprema como ‘casación’. Esto es especialmente cierto en Latinoamérica. Países como Chile, Uruguay, Colombia, Cuba, El Salvador, Guatemala, Perú, Venezuela, República Dominicana y Ecuador tienen en sus sistemas procesales regulada una casación 113 . Sin embargo, cada uno ha seguido determinadas tendencias provenientes de Francia, España e Italia, que, como veremos, tienen marcadas diferencias entre sí. Sin embargo, la regulación procesal que hay tras ese mismo nombre es completamente desigual.

A la inversa de la tercera instancia, la casación está cargada de una fuerte connotación positiva asociada a su pedigree en la revolución francesa. La palabra 'casación' tiene una carga de legitimidad que pareciera ser la que llevó a distintos legisladores a bautizar sus recursos locales con ese mismo nombre, a pesar que sus regulaciones se distanciaban en puntos esenciales con la versión original. Una solución común –que es el que aquí se siguió– consiste en atender al modelo francés al momento de su fundación en 1791. Sin embargo, esta opción tiene sus propios costos: ningún país, ni siquiera Francia desde 1837, tampoco siguen hoy esa regulación original que dio nombre al recurso.

Esta regla absoluta del reenvío –que es clave en la comprensión original– actualmente no es seguida por ningún país. Francia hoy en día mantiene el reenvío sólo como regla general, mas reconoce la hipótesis de excepción en que puede dictar sentencia de reemplazo cuando los hechos que se tuvieron por probados bastan para aplicar correctamente el Derecho. Alemania –cuyo recurso no se llama ‘casación’ sino que ‘Revision’– en materia de reemplazo/reenvío actualmente tiene una regla general y una excepción similar a la francesa, siendo que algunos los consideraban modelos opuestos.

También las casaciones actuales suelen ampliar sus ámbitos de revisión. A través de vías indirectas –como las señaladas anteriormente, del control de la fundamentación o la valoración legal de la prueba– terminan revisando los puntos de hechos. De este modo ellas traicionan, más o menos subrepticiamente, el característico dogma de que no son tercera instancia. Por último, amplían con mayor o menor medida las fuentes del Derecho que les empecen. Ya no sólo la legislación ordinaria y afines, sino que también la costumbre, los principios generales, la Constitución y la jurisprudencia pero nunca de un modo explícitamente reconocido.

Ahora bien, sería incorrecto creer que el modelo de casación es exclusivo del civil law. Vistas sus características en abstracto –recurso ante una Corte Suprema, que anula y reenvía el caso, revisando la aplicación del Derecho y no de los hechos– también es posible encontrarla en el common law. JOLOWICZ nos aclara

113 FERRER, E.; SIMONS, A., “Los recursos en el proceso civil. Una mirada desde Iberoamérica”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 699.


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que, en efecto, el antiguo Writ of Error en Inglaterra tenía rasgos similares a la Casación francesa original114.

Ventajas y desventajas. La casación de ley tiene la ventaja de un mejor control sobre los jueces de los tribunales inferiores. Porque puede revisar entrando al fondo un gran número de casos –como vimos, tanto en Francia como Italia la Corte Suprema entra a conocer veinte mil casos aproximadamente–, más jueces pueden estar bajo su ámbito de supervisión. Pero este gran número de casos se vuelve, al mismo tiempo, la desventaja de este modelo. Con tantas sentencias anteriores que recordar, más temprano que tarde la Corte pierde su ‘consistencia interna’. Por ‘consistencia interna’ nos referimos a que la Corte debe ser capaz de seguir sus propios criterios anteriores.

La Corte, entonces, no es capaz de desarrollar la función de unificación de jurisprudencia, y tampoco de garantizar un grado razonable de seguridad jurídica, debido a su jurisprudencia excesiva y de un nivel de calidad medio no muy elevado.115

Con más y más casos cada año, la Corte de Casación finalmente tiene una base de datos excesivamente numerosa de sus propios fallos. Se vuelve muy difícil, y costoso, encontrar lo que se está buscando en una base de datos tan grande, con una gran cantidad de información caótica o incluso criterios previos contradictorios. Por así decirlo, la Corte pierde su memoria. Para el beneficio de las decisiones uniformes no sirve revisar un gran número de casos si la Corte Suprema en sí no será capaz de aplicar criterios uniformes cuando ella misma revisa los casos inferiores.

III.A.3. Corte de Precedentes

Ideal. En el tercer modelo la Corte Suprema entiende su rol como una Corte de Precedentes o unificadora de jurisprudencia. Aquí el objeto del recurso son los fallos de los tribunales como una fuente jurídica en sí misma. La función de la Corte se limita, entonces, a tomar partido en determinadas contradicciones jurisprudenciales. Dictará una sentencia que, con mayor o menor influencia, se espera que sea seguida por los demás tribunales. Por lo tanto será necesario un filtro que le permita enfocarse en pocos casos, sólo en aquellas materias puntuales donde tales contradicciones surgen.

Las Cortes de common law, que operan como corte de precedentes, terminan conociendo un número bastante bajo. Ese mismo año la antigua Corte Suprema de Inglaterra (House of Lords) conocía sólo 68 de las 269 peticiones que le


115 “La Corte, poi, non è in grado di svolgere la funzione di unificazione della giurisprudenza , e quindi di garantire un grado ragionevole di certezza del diritto, perché una sua giurisprudenza quantitativamente eccessiva y de livello qualitativo mediamente non elevato”. TARUFFO, M., “Linee per una riforma della cassazione civile”, en Il vertice ambiguo: saggi sulla cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991, págs. 172.


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presentaban. La Corte Suprema canadiense decidió 96 de 658 postulaciones.116 Por último, en la Supreme Court de Estados Unidos se presentan 8.023 casos, de los cuales sólo 88 los decidió en el fondo117.

Orgánicamente, una corte de precedentes suele estar compuesta de un grupo compacto de jueces. Con un flujo menor de recursos que fallar, pero con un análisis más profundo para cada uno de ellos, se vuelve funcional al modelo que no más de una docena de magistrados integren permanentemente la Corte. Además, su número reducido permite que la totalidad de los jueces de la Corte intervengan, en conjunto, caso por caso.

Dispersión. Típicamente este tipo modelo se encuentra en el common law. En efecto, las Cortes Supremas de Estados Unidos e Inglaterra entran a conocer sólo aquellos casos de materias especialmente disputadas y sus fallos son cuidadosamente seguidos por los tribunales inferiores. Sin embargo, en el último tiempo también países de civil law se han sumado a una Corte de Precedentes (Alemania y Suecia) pero con particularidades que suelen pasarse por alto.

TARUFFO instaló la idea que tercera instancia y corte unificadora son dos extremos opuestos. Por lo tanto acercarse a un modelo sería, al mismo tiempo, alejarse del otro. Lo característico de la tercera instancia es la competencia para examinar los hechos. Si la Corte de Precedentes fuera su opuesto, entonces a las Cortes Supremas de common law les debería estar vedado revisarlos. Sin embargo, eso es incorrecto. En el common law las Cortes Supremas sí están habilitadas para examinar los hechos y la prueba. Luego, los tres modelos (Tercera Instancia/Casación de Ley/Corte de Precedentes) no deben ser representados como un continuo entre dos extremos opuestos, sino más bien en una relación triangular.

Ventajas y desventajas. En este modelo el pequeño número de casos –como vimos, menos de cien casos tanto en Inglaterra, Canadá y Estados Unidos–, le da a la Corte Suprema una mejor oportunidad para preservar su consistencia interna. Con una base de datos más pequeña de fallos, es más fácil seguir la pista, trazar la línea de los criterios previos. Pero este pequeño número de casos se vuelve, al mismo tiempo, la desventaja de la Corte de Precedentes porque no permite un buen control sobre los demás jueces. Un juez-presidente de la US Supreme Court en su momento denunció esta situación con las siguientes palabras:

La Court no puede revisar una porción suficientemente significativa de las decisiones de cualquier Corte federal de apelación para mantener su autoridad de supervisión […] no es suficiente para asegurar que las

116 LE SUEUR, A. ‘Panning for Gold: Choosing Cases for Top-Level Courts’, en él mismo (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, pág. 271.

117 WHEELER, R.R. ‘Intermediate Courts of Appeals and Their Relations with Top-level Courts: the US Federal Judicial Experience’, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, pág. 248.


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visiones de la Supreme Court en varias áreas del Derecho prevalecerán a largo plazo.118

Entonces un pequeño número de casos permite a la vía del common law preservar su propia consistencia interna. Pero sin suficientes casos bajo revisión, los tribunales inferiores pueden sentirse libres de desobedecer. Para el beneficio de las decisiones uniformes no sirve preservar bien la consistencia interna de la Corte Suprema misma si los tribunales inferiores no van a seguir sus criterios.

Como podemos ver, las debilidades de la casación de civil law son las fortalezas del certiorari de common law y viceversa. Mientras la casación es fuerte en control sobre los jueces, es débil en su consistencia interna. Por otra parte, mientras el certiorari puede ser fuerte en su consistencia interna, será débil en control sobre los jueces.119

Si ambos modelos tienen ventajas y defectos simétricos, entonces cabe preguntarse por qué los países terminan optando por uno u otro. En ambas opciones pareciera haber distintos presupuestos culturales acerca de la conducta de la judicatura. En una Corte de Precedentes se confía en que los jueces de los tribunales inferiores no son potenciales rebeldes con su propia agenda política, y voluntariamente seguirán los criterios fijados por su Corte Suprema. En la Casación de civil law también hay un presupuesto, pero distinto. Se tiene más control sobre los jueces inferiores porque se desconfía de ellos, pero, al mismo tiempo, se necesita confiar que la Corte Suprema misma será capaz, o estará dispuesta a, seguir sus propios fallos a la hora de fiscalizar a los demás jueces.

Con todo, en el civil law pareciera haberse iniciado una tendencia hacia un modelo de precedentes en ciertos aspectos procesales. Sin embargo, dicha tendencia es menos evidente si atendemos, en cambio, a las características orgánicas.

Desde el punto de vista procesal, la tendencia es especialmente nítida si nos enfocamos en la regulación del acceso a la Corte Suprema. Los países europeo continentales están incluyendo filtros restrictivos –más o menos discrecionales, como se discutirá en supra III.D.5 y III.D.6– que aspiran a que la Corte se enfoque sólo en los casos con un valor como precedente (España, Italia, Alemania y Suecia, la excepción es Francia). De este modo, el efecto de reducir la cantidad de casos que son fallados año a año es precisamente un acercamiento al modelo de precedentes.

118 “The Court cannot review a sufficiently significant portion of the decisions of any federal court of appeals to maintain the supervisory authority […] is simply not enough to assure that the views of the Supreme Court in various areas of the law shall, over the long run, prevail”, REHNQUIST, W. H., “Plea for Help: Solutions to Serious Problems Currently Experienced by the Federal Judicial System, A”, Saint Louis University Law Journal, vol. 28, 1984, págs. 4-5.

119 BRAVO HURTADO, P., “Recursos ante las Cortes Supremas en el civil law y en el common law: dos vías a la uniformidad”, International Journal of Procedural Law / Revue internationale de droit processuel, vol. 2, no 2, 2012, pág. 336.


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Con todo, la reducción de casos nunca llega a ser tan dramática como en el common law (en España, Alemania, Italia y Francia, los casos se cuentan por miles, mientras que en Inglaterra, Estados Unidos y Canadá no son más de cien). Aún así, esta tendencia pareciera demostrar que aquellos presupuestos culturales del civil law están cambiando120. Una reducción en la desconfianza histórica en sus jueces, permite reducir la cantidad de casos que debe supervigilar la Corte Suprema. Además, la tendencia a la sobrecarga que enfrentan los países121 vuelve a los filtros restrictivos una necesidad práctica ineludible.

Desde el punto de vista orgánico, en cambio, la misma tendencia es difícil de observar. Una Corte de precedentes suele estar compuesta de un grupo compacto de jueces, no más de una docena. Sin embargo, en los países civil law no existe una tendencia generalizada hacia la reducción de la cantidad de magistrados que integran sus Cortes Supremas. Francia, España, Italia o Alemania poseen cerca de un centenar de jueces o más y, en vez de reducirlos, las reformas tienden a agregar más jueces o al menos no alterar su número actual. De este modo, el aumento o mantención en la cantidad de ministros que componen las Cortes Supremas en el civil law vuelve difícil justificar un acercamiento al modelo de precedentes. La excepción aquí es Suecia que pasó de 28 a 16 ministros en el último tiempo. Pero del mismo que la sola excepción del caso francés no permite negar que haya una tendencia generalizada hacia filtros cada vez más restrictivos; la sola excepción del caso sueco tampoco permite sostener, por sí solo, que hay una tendencia en Europa continental hacia una corte de precedentes, al menos en sus rasgos orgánicos.

III.A.4. Cambios de modelo en Chile

Desde la década de los noventa Chile lleva a cabo un ciclo de reformas judiciales. Este movimiento se ha denominado ‘Modernización de la Justicia’. Hasta el momento se han reformado ya distintas áreas, penal, familia, laboral, libre competencia, tributario. A futuro, es de esperar, se reformará también la justicia civil. Cada una de estas reformas ha afectado, de uno u otro modo, el modelo de Corte Suprema en Chile.

Tercera Instancia. Durante la década de los ochenta la Suprema desarrolló un criterio extremadamente formalista acerca de los requisitos de admisibilidad de la casación en el fondo. El resultado fue que se volvió un recurso al cual era muy difícil acceder. Como válvula de escape se terminó distorsionando el uso de la queja disciplinaria en contra de los jueces.

Para los litigantes tenía ventajas claras: la queja era menos formalista, más rápida y fácil de acceder. En vez de buscar la revocación de la sentencia con la

120 TROCKER, N.; VARANO, V., “Concluding remarks”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, pág. 264.

121 Sobre la tendencia generalizada a la sobrecarga de los tribunales, véase: FIX-FIERRO, H., Courts, Justice, and Efficiency: A Socio-Legal Study of Economic Rationality in Adjudication, Hart Publishing, Oxford, 2003.


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casación, que era lo que correspondía, los litigantes buscaban el mismo objetivo utilizando la queja disciplinaria como excusa. Con el tiempo, la Suprema toleró y adhirió abiertamente esta práctica. La gran mayoría de los casos eran resueltos mediante queja y no en casación. Como la queja estaba escasamente regulada, la Suprema operaba como una tercera instancia sobre los hechos. Pero más grave aún, con la queja la Corte se permitía ser un verdadero tribunal de equidad, pasando por alto la legislación122. Si bien este aspecto fue reformado, según Fernando ATRIA los rasgos que vuelven a la casación chilena una tercera instancia se mantienen hasta el día de hoy123.

Casación de Ley. Primero en 1995, además de crearse la Academia Judicial, se modificó el recurso de casación, la queja y el funcionamiento de las salas de la Corte Suprema. Esta reforma fue una reacción en contra de las malas prácticas que había desarrollado la Corte. Lo que hizo la reforma fue, primero, regular la queja para restringir su uso. Y, segundo, relajar los requisitos de admisibilidad de la casación para reconducir nuevamente hacia ella el flujo de casos. Esta parte de la reforma tuvo éxito. La cantidad de recursos de queja disminuyó y la casación recuperó su protagonismo124.

La misma reforma además especializó a las Salas de la Corte Suprema. Antes las Salas de la Corte tenían competencias comunes. Esto, se pensaba, genera jurisprudencias de baja calidad porque la composición del tribunal que veía el caso era variable y los jueces se dedicaban a demasiadas áreas sin poder dominar alguna en concreto. La reforma, en consecuencia, estabilizó la composición de las Salas y les asignó materias específicas (Civil, Penal, Laboral y Administrativo-Constitucional). Esta otra parte de la reforma, en cambio, no tuvo el éxito que se esperaba. Los estudios de COUSO & MERA demostraron que –analizando la jurisprudencia de la Sala Penal del 1995 al 2002– el grado de uniformidad de la interpretación jurisprudencial no mejoró considerablemente con la especialización de las Salas125.

Corte de Precedentes. Después tuvo lugar la reforma del proceso penal y el recurso ante la Corte Suprema también fue modificado. Antes, la Corte conocía

122 “[La ley 19.374 de 1995] buscaba desformalizar el recurso [de casación] para hacer frente a un problema similar pero más grave, que era la generalización de recurso de queja que había transformado a la Corte Suprema no sólo en una tercera instancia, sino que en una tercera instancia de equidad” ATRIA, F., “Proceso civil (La casación como problema)”, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, vol. 2, 2005, pág. 267.

123 “En el caso chileno, la crisis de identidad de la casación se produce porque ella está diseñada sobre la base de un modelo de casación en sentido estricto, no de tercera instancia, pero diversos factores la han llevado de un modo que en definitiva ha llegado a ser inevitable hacia el modelo de la tercera instancia. Esos factores incluyen modificaciones legislativas y prácticas de la propia Corte.” ATRIA, F., “Proceso civil (La casación como problema)”, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, vol. 2, 2005, pág. 275 y ss.

124 Estas reformas de 1995 fueron diseñadas en el seno del CENTRO DE ESTUDIOS

PÚBLICOS (CEP (1991) págs.29 y ss. 125 COUSO, J.; MERA, J., “El rol uniformador de la jurisprudencia en la sala penal de la

corte suprema: Estudio empírico”, Ius et Praxis, vol. 13, n.o 1, 2007, págs. 315-392.


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un recurso de casación penal. Acorde con ese modelo, era un recurso relativamente fácil de acceder, con el que la Corte conocía muchos casos, por la causal amplia del error (‘infracción’) en la aplicación de la ley. La reforma redujo drásticamente el acceso a la Corte Suprema, limitándola a pocos casos en que se infringía un derecho fundamental o, aquí está lo importante, a sólo aquellos casos en que existieran jurisprudencias contradictorias126.

La reforma al proceso laboral tuvo una evolución similar respecto de la Corte Suprema. Además de la oralización de los procedimientos de primera instancia, también se remplazó el recurso de casación laboral que conocía la Corte. El nuevo ‘recurso extraordinario’ limita el acceso y las competencias de la Corte a sólo aquellos casos en que existieran jurisprudencias contradictorias en juego127.

La reforma en materia de justicia de familia es una excepción, ya que se optó por no alterar el sistema de recursos. Se oralizaron una vez más los procedimientos de primera instancia, mas contra la sentencia definitiva del juez cabe apelación y casación según las reglas generales del procedimiento civil128.

Por último, la reforma del proceso civil –si bien aún está en fase de discusión en el Congreso– también propone cambios la Corte Suprema. La tradicional casación será remplazada por un especial recurso extraordinario. La Corte Suprema dejaría de ejercer una casación legalista de muchos casos y se reemplaza por una Corte de precedentes más preocupada de resolver casos puntuales de jurisprudencias contradictorias y afectación de derechos fundamentales excepcionalmente graves.

Conclusión. Descartando el caso de familia, podemos ver una tendencia en Chile. Se observa que tres de las cuatro materias de reforma procesal apuntan en direcciones similares respeto al modelo de recurso ante la Corte Suprema. Los movimientos de reforma, como vimos, han restringido ese acceso. La reforma penal, laboral y la que se proyecta en materias civiles tienden a remplazar la casación chilena por recursos ante la Corte Suprema enfocados principalmente en los casos de jurisprudencia contradictoria (Penal, Laboral y Civil) y además en casos graves de afectación de derechos fundamentales (Penal y Civil)129. Los errores en la aplicación de la ley, sin más, ya no tendrán llegada a la Corte. En Chile, entonces, la tendencia se dirige hacia una Corte de Precedentes.

La Corte Suprema chilena, al comentar el proyecto de código, advierte que hay un cambio de modelo y se opone a él:

126 CPP/2000 – Art. 376 inciso 3º. 127 CT/1994 – Art. 493 + 493-A. 128 LTF/2005 – Art. 61. 129 CPP/2000 – Art. 376 inciso 3º; CT/1994 – Art. 483 + 493-A.


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Respecto de este recurso [extraordinario] el Tribunal Pleno advierte su inconveniencia, toda vez que limitaría las atribuciones que por esencia le son propias […].130 (énfasis agregado)

Sin embargo, un cambio de atribuciones no cuenta como una crítica sin más. Qué atribuciones ‘por esencia’ le son propias depende del modelo de Corte Suprema que se trate. Si se sigue defendiendo el modelo de casación de ley –que es la postura de la Corte Suprema chilena– restringir sus atribuciones contará como un defecto. Pero si se defiende el modelo de corte de precedentes, entonces limitar esas atribuciones cuenta no como una crítica sino que como su virtud. El problema que queda abierto es si acaso una corte de precedentes puede o no funcionar adecuadamente teniendo dentro de sí jueces que siguen adhiriendo al modelo de casación legalista.

III.B. PAÍSES REPRESENTATIVOS

Objetivo. Este segundo apartado está destinado a analizar a grandes rasgos las características orgánicas que tienen las principales Cortes Supremas en el Derecho Comparado, por una parte, y la configuración procesal del recurso más importante que se interpone ante ella, por la otra. Al final se analizará desde una perspectiva general cuales son las divergencias y convergencias que sea posible observar.

III.B.1. Francia – Pourvoi en cassation

Tribunal. En Francia la Corte Suprema se llama Cour de Cassation131 y está compuesta en total por 197 jueces que cumplen funciones diversas132. Ella conoce no sólo asuntos civiles, sino también laborales y criminales. Las materias administrativas, en cambio, están reservadas para el Consejo de Estado. Sus jueces son nombrados por el Presidente de la República de entre los candidatos que le propone el Consejo Superior de la Magistratura. También es importante la participación de los fiscales públicos que representan el interés general e intervienen para velar por la interpretación de la ley133.

La Corte Suprema francesa tiene seis salas y las tres primeras se dedican a temas civiles. Cada una puede trabajar en conjunto o a su vez dividida en secciones. La composición de cada sala es también variable. La sala Social, por ejemplo, tiene 23 jueces propiamente tales. Cuando se han dado soluciones divergentes, o se trata de una materia en que se podrían dar, se pueden conformar salas mixtas. El Pleno134 en realidad está compuesto sólo por los presidentes de cada sala, y a él se acude cuando se discute acerca de principios, si el procurador general lo


131 http://www.courdecassation.fr 132 Los jueces se llaman “magistrats du siège”. 133 El nombre francés de estos fiscales públicos es “magistrats du parquet”. 134 Se denomina “assemblées plénières” a esta reunión.


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solicita y cuando el tribunal inferior al que se reenvió la causa previamente casada no cumple la sentencia de la sala.

Cada sala está asistida por consejeros135. Ellos son una suerte de jueces sin derecho a voto pero que participan de la deliberación. Realizan tareas de investigación y resumen de las sentencias.

Recurso. El recurso que se interpone ante la Corte Suprema se llama pourvoi en cassation136. El código francés define que su objeto es "atacar las sentencias que sean dictadas en violación a las reglas de Derecho". El recurso sólo conoce del Derecho, más precisamente la ley, y no de los hechos ni se puede rendir prueba. Tampoco esta permitido alegar la incoherencia del fallo impugnado con la jurisprudencia. La jurisprudencia puede ser utilizada por las partes en apoyo de sus pretensiones y por el tribunal como base para sentencia, mas no directamente como fuente.

Se pronuncia únicamente con el fin de señalar si la sentencia casada es conforme o no a las normas de Derecho, no se inicia un nuevo juicio. Por lo tanto, si casa la sentencia, anula el fallo y devuelve la causa a un tribunal de la misma naturaleza (reenvío), éste dictara una nueva sentencia, pudiendo considerar o no lo pronunciado por la Corte de Casación. Excepcionalmente, la propia Corte de Casación dictará sentencia de reemplazo cuando no requiere pronunciarse sobre el fondo del asunto, o cuando los hechos están claramente establecidos y comprobados, lo que le permite aplicar la norma apropiada de inmediato.

Para efectuar un examen de admisibilidad del caso, se reúnen tres magistrados de la sala respectiva, quienes a través de un procedimiento rápido y simplificado, examinan el caso y decidirán no acogerlo a tramitación, cuando el recurso sea inadmisible, por una parte, o cuando no esté lo suficientemente fundado, por la otra. Incluso se puede solicitar que se deseche el recurso cuando el recurrente no justifica haber cumplido con la sentencia.

Carga de trabajo. Al año 2009 se presentaron 19.617 recursos ante la Corte Suprema francesa. El 2010 incrementó en un 3,4% su carga hasta 20.306 recursos137. En el año 2010, de la totalidad de los recursos presentados, un 23 % son casados por la Corte, un 25 % son denegados y un 19 % son declarados inadmisibles.

Duración. La tramitación del recurso al año 2009 duraba 15,4 meses. El 2012 redujo levemente la duración a 15,2. En promedio, entonces, la casación francesa toma un año y tres meses desde la interposición del recurso hasta su fallo138.

135 Su nombre es “conseillers référendaires”. 136 Code de Procédure Civile – art. 604-639; 973-1037. 137 COUR DE CASSATION, L’activité de la Cour en chiffres, Statistiques 2010, disponible

on-line en : http://www.courdecassation.fr/institution_1/activite_cour_chiffres_58/statistiques_2010_21705.html#

138 ANNUAIRE STATISTIQUE DE LA JUSTICE, edition 2011-2012, pág.27 disponible on-line en :

http://www.courdecassation.fr/institution_1/activite_cour_chiffres_58/statistiques_2010_21705.html

http://www.courdecassation.fr/institution_1/activite_cour_chiffres_58/statistiques_2010_21705.html


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III.B.2. España – Casación civil

Tribunal. En España la Corte Suprema se llama Tribunal Supremo139 y está compuesta de 80 jueces nombrados por el Consejo General del Poder Judicial, cuyos miembros son magistrados de carrera pero designados por el Poder Ejecutivo. El tribunal Supremo está asistido por Secretarios judiciales que se dedican a estudios más una Secretaría de Gobierno.

El Tribunal Supremo trabaja dividido en cinco salas (a su vez divididas en secciones) de las cuales la primera se dedica a materias civiles. El Presidente de la Sala puede convocar al pleno de la misma "atendiendo la función unificadora y de creación de doctrina jurisprudencial".

Recurso. En España el recurso en materias civiles ante la Corte Suprema se llama ‘casación’140. A pesar del nombre similar, lo cierto es que tiene diferencias que en ciertos puntos llegan a parecer opuestas con la casación francesa. Antes de 1992, la casación española era propiamente una tercera instancia revisora no sólo del Derecho, sino también de los hechos (cuestión que es abiertamente excluida del recurso francés). Después de la reforma de ese año, pasó a ser un tribunal propiamente de Derecho. Con todo, conservaba algún grado de revisión de los hechos cuando su valoración estaba tasada por ley. Con la reforma del 2000, gran parte de las reglas de valoración tasada de la prueba fueron reemplazadas por el estándar de sana crítica y, en consecuencia, ese grado de revisión de los hechos que le quedaba a la casación española fue significativamente reducido. Otra diferencia con Francia es que la dictación de sentencia de reemplazo en España no es la excepción sino la regla general, prácticamente absoluta. Por último, la casación francesa permitía la impugnación no sólo de Derecho material aplicado en el caso, sino también de vicios procesales. En España tradicionalmente también se podían alegar ambas cuestiones ante la Corte Suprema –a partir de la distinción entre casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, simétrica a la distinción chilena entre casación en el fondo o en la forma– pero con la reforma del 2000 ambas cuestiones se volvieron incompatibles una con la otra. La casación del Derecho material se mantuvo ante la Corte Suprema; pero los vicios procesales (llamado ‘recurso extraordinario por infracción procesal’) fue bajado a lo que ahí equivale a nuestras Cortes de Apelaciones.

El acceso a la casación española está mediado por un filtro de tres causales. La primera es la summa gravaminis. Si el caso supera la cuantía, o se trata de alguna materia que la ley presume de cuantía mayor, entonces la causa podrá acceder a la Corte sin restricciones (art. 477.2.2). Si el caso no supera esa cuantía, sólo quedan la segunda y tercera causal. La segunda refiere a que se trate de tutela civil de derechos fundamentales (art. 477.2.1). Y, la tercera, que el caso despierte un ‘interés casacional’ (art. 477.2.3). Acto seguido el interés casacional se define en base a tres hipótesis: (i) que el fallo impugnado se oponga a la doctrina

http://www.justice.gouv.fr/budget-et-statistiques-10054/annuaires-statistiques-de-la-justice-10304/annuaire-statistique-de-la-justice-23263.html

139 http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Tribunal_Supremo 140 Ley de Enjuiciamiento Civil – art. 477-489




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jurisprudencial de la Corte Suprema; (ii) que sea una cuestión donde exista contradicción en la jurisprudencia y (iii) que se esté aplicando una regulación nueva, esto es, con menos de cinco años de vigencia y, por lo tanto, en que la Corte todavía no haya sentado alguna doctrina jurisprudencial (art. 477.3).

Carga de trabajo. Al año 2012 se presentaron 4.238 recursos a la sala civil. De ese total, llegaron a una sentencia sobre el fondo un 18,6% (792: 225 acogidos + 567 rechazados), el 42,7% fueron declarados inadmisibles preliminarmente y el 38,7% restante (1.811) fueron declarados desiertos, desistidos u otro tipo de

términos misceláneos141.

Duración. En España la tramitación de la casación civil es aproximadamente 12

meses al año 2012142. En el año 2012 quedaron pendientes 3984 asuntos para el año siguiente.

III.B.3. Italia – Ricorso per cassazione

Tribunal. La Corte Suprema en Italia se llama “Corte Suprema di Cassazione”143 y es la de mayor tamaño que se encuentra en el Derecho Comparado. Actualmente tiene en ejercicio 296 jueces de un total de 394 que deberían estar instalados según la planta orgánica. Aproximadamente 126 se dedican a materias civiles. Sus miembros son nombrados por concurso público decidido por el Consejo Superior de la Magistratura. Requieren once años de experiencia para entrar a la Corte de Apelaciones y ocho años más para ascender a la Corte Suprema.

La Corte está dividida en catorce Salas (sezioni), de las cuales seis se dedican a temas civiles. A su vez, cada sala conoce los casos en grupos de cinco jueces (collegio giudicante). En los casos más importantes, o cuando existen contradicciones entre los collegio giudicante, se reúnen nueve jueces de la Sala para decidir el caso. Los jueces son asistidos por distintos funcionarios144, entre ellos un consultor técnico.

Recurso. En Italia, el principal recurso ante la Corte Suprema se llama “Ricorso per Cassazione”145 y tiene diversos ámbitos de revisión (art. 360). Por vicios procesales (falta de competencia, nulidad del procedimiento o la sentencia) además del error en la aplicación del Derecho. Desde la reforma del 2012 se incluyó el examen de los hechos, pero sólo cuando dicho examen no fue realizado por el tribunal a quo a pesar de haber sido debatido por las partes.

141 SERVICIO DE ESTADÍSTICA JUDICIAL. Disponible on-line en: http://www5.poderjudicial.es/estad/inicio.htm

142 PODER JUDICIAL ESPAÑOL, Indicadores clave del conjunto de las jurisdicciones 2012. Disponible on-line en: http://www.poderjudicial.es/stfls/CGPJ/ESTAD%C3%8DSTICA/INFORMES%20ESTAD%C3%8DSTICOS/DOCUMENTOSCGPJ/20130417%20INDICADORES%202012.PDF

143 http://www.cortedicassazione.it 144 Por ejemplo los cancelliere, ufficiale giudiziario, custode 145 Codice di Procedura Civile – art. 360-394.

http://www5.poderjudicial.es/estad/inicio.htm

http://www.poderjudicial.es/stfls/CGPJ/ESTAD%C3%8DSTICA/INFORMES%20ESTAD%C3%8DSTICOS/DOCUMENTOSCGPJ/20130417%20INDICADORES%202012.PDF




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Uno de los rasgos más característicos del recurso italiano es que la Constitución misma garantiza acceso a la Corte Suprema146. Los analistas suelen atribuir a este derecho constitucional la responsabilidad por el grave colapso de la Corte Suprema. Por la misma razón diversos intentos de reformas para solucionar su sobrecarga se habrían frustrado por el control de constitucionalidad. Sin embargo, recientemente (2009) se logró aprobar una reforma restrictiva. El nuevo artículo 360bis permite declarar inadmisible un recurso en dos hipótesis importantes. Por una parte, cuando la sentencia impugnada está conforme a la jurisprudencia (y tampoco existan razones para cambiar esa tendencia) y, por la otra, cuando está manifiestamente infundada la alegación de la violación del debido proceso. Esta reforma es demasiado reciente como para evaluar sus resultados.

Carga de trabajo. Al año 2012 se presentaron 51.614 recursos penales y 25.012 civiles ante la Corte Suprema italiana (en total 76.626). La casación civil tiene un filtro acceso poco excluyente, sólo un 12% no lo superan por inadmisibilidad. A la inversa, cerca del 79% llega a un pronunciamiento sobre el fondo (19.759 casos: 39% son aceptados y un 40% rechazados)147.

Duración. En Italia la tramitación de la casación civil es extremadamente demorosa. Al año 2011 duraba 36,7 meses. El 2012 redujo levemente la duración a 34,1. Estos datos parecieran sugerir que la reforma del 2012 ha mejorado el retraso, pasando de tres años a dos años y ocho meses148.

III.B.4. Alemania – Revision

Tribunal. En Alemania la Corte Suprema competente para materias civiles se llama Bundesgerichtshof 149 la cual también tiene competencia para materias criminales. Está compuesta de 127 jueces y dividida en 26 salas (senates) integradas por cinco jueces cada una. De ellas doce se dedican a materias civiles, cinco a criminales y cuatro a otros temas misceláneos. Las salas civiles están especializadas por materias como familia, comercial, daños, etc. En el evento de contradicción es posible acudir a un Pleno de la Corte Suprema civil150 para mantener criterios unificados.151

146 Art. 111 – Costituzione della Repubblia Italiana: “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione por violazione di legge.”

147 LUPO E., Relazione sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2012, Roma, 15 de Enero del 2013, pag. 71 y ss. Disponible on-line en:

http://www.cortedicassazione.it/Documenti/Relazione_anno_giudiziario_2012.pdf

148 IBID, pág. 116 y ss. 149 http://www.bundesgerichtshof.de 150 Llamada “Grosser Senat für Zivilsachen”. 151 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German Civil Justice, Carolina Academic Press,

Durham, 2004. pág. 60.


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Descontando el Tribunal Constitucional152, Alemania en rigor tiene cinco Cortes Supremas divididas por materias153. Junto a la Corte Suprema en materias civiles y criminales –que es la que nos importa en este estudio– también existen otras cuatro: en asuntos de previsión social154; de Derecho Laboral155; en materias tributarias156; y para lo contencioso-administrativo157.

Recurso. En Alemania se llama ‘Revision’ el recurso ante la Corte Suprema en materias civiles158. Con él se controla la aplicación del Derecho (§545.1) y no de los hechos respecto de la Corte de Apelaciones (Oberlandesgericht). Además, la Revisión se prevé contra ciertos vicios procesales tasados por ley (§547). Dado que Alemania es un sistema federal, el recurso ante la Corte Suprema está previsto contra la violación del Derecho a su vez federal y no contra la legislación interna de cada Estado. Si el fallo es revocado, la regla general en la Revisión alemana es muy similar a la casación francesa, a saber, que la Corte Suprema reenviará el caso a un tribunal inferior para que sea resuelto. Excepcionalmente, tanto en Alemania como en Francia podrá dictar ella sentencia de reemplazo cuando los hechos del caso sean suficientes para dictar la nueva decisión.

Ahora bien, el acceso al recurso fue reformado de un modo importante en el año 2001. Antes de la reforma se establecía un filtro de summa gravaminis. Si el caso no superaba dicha cuantía, el acceso a la Corte Suprema dependía de que el tribunal inferior lo permitiera 159 . Pero si efectivamente tenía una cuantía superior, entonces no era necesario el permiso del tribunal a quo. Sin embargo, aunque la cuantía fuera superada –a diferencia de la summa gravaminis en España– la Corte Suprema podía aún así rechazar entrar a conocer el recurso si consideraba que no concurría un interés público significativo en él, sin ulterior definición (ex §554.b).160

Con la reforma del 2001 se eliminó este filtro de summa gravaminis. A partir de entonces, para que un recurso pueda acceder a la Corte es necesario que el caso despierte al menos una de dos causales. Por una parte, cuando la causa tenga un significado fundamental (§543.2.1) o, por la otra, cuando la intervención del tribunal sea necesaria para el perfeccionamiento del Derecho o el aseguramiento

152 Bundesverfassungsgericht. 153 STÜRNER, R., “The New Role of Supreme Courts in a Political and Institutional

Context from the German Point of View”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs. 339-340.

154 Bundessozialgericht. 155 Bundesarbeitsgericht. 156 Bundesfinanzhof. 157 Bundesverwaltungsgericht 158 Zivilprocessordnung – §542-§566 159 STÜRNER, R.; SCHUMACHER, R., “Germany, Austria, Switzerland and Hungary”,

en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 205-222.

160 KOCH, H., “Germany”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, pág. 165.


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de una jurisprudencia unificada (§543.2.2). Ahora bien, lo realmente característico de la reforma alemana es que este filtro está sujeto a un doble control jerárquico. Primero del propio tribunal a quo, si estima que alguna de estas dos causales concurre (§543.1.1), entonces será obligatorio para la Corte Suprema entrar a conocer el caso. Si el tribunal a quo estima lo contrario, entonces al litigante aún le queda la oportunidad de una queja directamente ante la Corte Suprema (recurso de hecho) solicitando que reconsidere si concurre alguna de las dos causales (§544.1)161. Por lo tanto, para que un Alemania un caso civil no alcance la Corte Suprema es necesario que fracasen estos dos canales, esto es, que tanto la Corte de Apelaciones como la Suprema estén contestes en que las causales no concurren.

Carga de trabajo. La suma de los dos flujos determina la carga total de casos de la Corte Suprema alemana en materias civiles. Por una parte, los recursos que son presentados directamente ante el tribunal a quo y éste le concede el permiso para recurrir (permiso que es vinculante para la Corte Suprema). De este primer flujo las Cortes de Apelaciones admitieron a revisión 696 casos en el 2006 y 790 en el 2007. Los analistas alemanes concluyen que por esta primera vía la cantidad de casos que llega a la Corte Suprema va constantemente en crecimiento162.

El segundo flujo son los recursos que se presentan directamente ante la Corte Suprema, después que el tribunal a quo rechazó el permiso para recurrir (lo que nosotros llamaríamos “recurso de hecho”). En el año 2007 se interpusieron 2.479 recursos de este tipo. De ese total, la Corte Suprema aceptó a tramitación el 18.4% (329 casos). De los demás casos que no lograron acceder (2.150), un 67% (1.457) fueron rechazados porque la Corte Suprema estimaba que no se cumplía el estándar de interés público del caso. El 33% restante (693) no logra acceder ya sea por deserción del recurrente o por vicios procesales163.

Por lo tanto, sumando ambos flujos, al año 2007 la Corte Suprema alemana entró a conocer en el fondo un total de 1.119 casos. De este total, un 70,5% corresponde al primer flujo, esto es, recursos que la Corte Suprema obligatoriamente debe entrar a conocer debido a que el tribunal a quo concedió el permiso vinculante para recurrir. Sólo el 29,5% restante corresponde a los “recursos de hecho” en que la Corte Suprema tuvo algún margen para decidir si entraría a conocer el caso o no.

161 GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 87-96.

162 GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pág. 94.

163 IBID. pág. 95.


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Duración. En general la etapa recursiva ante las Cortes Alemanas se extiende a menos de un año en el 93% de los casos. Durante el año 2010 sólo quedaron pendientes para el año 2013 el 1.4% de causas presentadas164.

III.B.5. Suecia – Överklagande

Tribunal. En Suecia la Corte Suprema en materias civiles y penales se denomina Högsta Domstolen165. La cantidad de jueces que la integran ha ido disminuyendo paulatinamente desde los 24 magistrados hasta los 16 que actualmente están en ejercicio. Para los asuntos administrativos se contempla un tribunal distinto166. El nombramiento de los magistrados lo realiza el Poder Ejecutivo de entre los candidatos que le propone la Comisión de Designación de los Puestos Jurisdiccionales167.

La Corte Suprema sueca trabaja en tres salas, de cinco a siete jueces cada una. En los casos menos complejos, en cambio, la sala podrá trabajar con sólo tres. Si bien no existe especialización estricta de las salas, usualmente una se encargará de asuntos civiles, otros penales y la última de los asuntos misceláneos (extradiciones, Derecho Ambiental, etc.). Es posible acudir al Pleno –ya sea del total de ministros o una menor de 9 miembros– cuando una sentencia se oponga a lo fallado por la propia Corte.

La Corte Suprema sueca cuenta con la asistencia alrededor de treinta secretarios que tienen básicamente dos funciones. Primero evalúan al inicio si un recurso reviste de interés para ser concedido; sin perjuicio que la admisibilidad será después declarada por la Corte Suprema en definitiva. Y, segundo, analizan en detalle las causas admitidas para informarlas a la Corte.

Recurso. Al igual que Italia, Suecia también consagra en su Constitución un derecho a la Corte Suprema. El recurso que se interpone ante ella se llama Överklagande. Se trata propiamente de un ‘apelación’ con una configuración muy similar a la que se interpone ante las Corte de Apelaciones. Esto hace que la Corte Suprema sueca sea, desde el punto de vista reglamentario, una tercera instancia abierta a la revisión no sólo del Derecho sino también de los hechos. Esta revisión de los hechos, con todo, está limitada. La Corte Suprema sueca sólo podrá revisarlos si la Corte de Apelaciones le dio a los hechos del caso una calificación jurídica distinta a la que le dio la primera instancia. A la inversa, si

164 BUNDESGERISCHTSHOF, The Federal Court of Justie, Karlsruhe, 2010, pág. 21. Disponible on-line en:

http://www.bundesgerichtshof.de/SharedDocs/Downloads/EN/BGH/brochure.pdf?__blob=publicationFile

165 http://www.hogstadomstolen.se 166 El “Högsta förvaltningsdomstolen”. 167 LINDBLOM, H., “The role of Supreme Courts in Scandinavia”, Scandinavian Studies

in Law, vol. 39, 2000, págs. 361-362.


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tanto la primera como la segunda instancia están contestes en la calificación jurídicos de los hechos, la Corte Suprema no podrá revisarlos.

Será posible rendir prueba sólo cuando no se pudo rendir en la instancia anterior o las partes tuvieron razones graves para abstenerse de presentarla. Dicha prueba será rendida en una audiencia, por regla general y excepcionalmente en cuenta cuando el caso no supera determinada cuantía, cuando el recurso está manifiestamente infundado, etc.

Esta competencia amplia para revisar los hechos y el Derecho no implica que en Suecia haya un acceso amplio al recurso. Ahí la Corte contempla un filtro de acceso bastante restrictivo, que la limita a aquellos casos que son de “importancia para establecer un criterio orientador a los tribunales inferiores”. Dicha selección debería ser realizada por una panel de tres jueces trabajando en conjunto, pero en la práctica los recursos estarían siendo filtrados por cada juez individualmente. Además, estas inadmisibilidades raramente suelen ser fundamentadas 168 . Con todo, tanto el Ombudsman parlamentario como el Canciller de Justicia tienen derecho a presentar sus recursos ante la Corte Suprema, sin necesidad de pasar por la autorización de la propia Corte. Por último, la jurisprudencia no es estrictamente vinculante en Suecia, las partes pueden recurrir ante el Pleno para que unifique jurisprudencias que se han vuelto contradictorias.

Carga de trabajo. Al año 2010 se presentaron 6.010 casos ante la Corte Suprema sueca. Pero sólo 133 (2,2%) superaron el filtro de acceso de la propia Corte, que atiende a la importancia precedencial del caso. Con todo, su carga de casos también está compuesta por un conjunto importante de casos que obligatoriamente deben ser conocidos por la Corte, sin necesidad de superar el filtro de importancia precedencial (los presentados por el Ombudsman y por el Canciller Judicial), que en total fueron 753 (12,5%)169. Por lo tanto, aquí la Corte entró a conocer en el fondo un total de 886 casos, del cuál un 85% corresponde a los recursos que obligatoriamente debió entrar a conocer y en el 15% restante la Corte tuvo algún margen para decidir si entraría a conocerlo o no.

Duración. Si bien no es posible encontrar datos exactos acerca de la duración del recurso ante la Corte Suprema sueca, los autores suelen afirmar que la tramitación es lenta. Esta duración excesiva se mantendría a pesar que durante los últimos años ha habido una descarga en cuanto al trabajo de las Cortes. En el año 2008 quedaron pendientes 1.318 recursos. El 2009 aumentaron hasta 1.418. Pero el 2010 volvió a bajar hasta el mismo nivel del 2008170.

168 IBID. págs. 352. 169 DOMSTOLVERKET, Court statistics. Official statistics of Sweden 2010. pág. 17.

Disponible on- line en: http://www.domstol.se/Publikationer/Statistik/court_statistics_2010.pdf

170 IBID.

http://www.domstol.se/Publikationer/Statistik/court_statistics_2010.pdf


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III.B.6. Estados Unidos – Writ of Certiorari

Tribunal. La U.S. Supreme Court171 es el máximo tribunal del sistema judicial federal de Estados Unidos. Tiene la última palabra en materias federales y constitucionales, a diferencia de los asuntos estrictamente internos de un Estado que serán competencia de la Corte Suprema local. La Corte Suprema está compuesta de nueve miembros. Es un tribunal demasiado pequeño como para trabajar divido en salas y, por lo tanto, todos los casos son conocidos por el pleno de jueces. También debido a su número pequeño, las identidades y posturas de los jueces alcanzan a ser abiertamente conocidas por la opinión pública. Los jueces se nombrar a propuesta del Presidente de la República con acuerdo del Senado, y no necesariamente provienen de la carrera judicial. Cada juez suele estar asistido por un grupo de tres o más “secretarios judiciales” (law clerk) que se reclutan entre los mejores alumnos de cada facultad de Derecho.

Recursos. La Corte Suprema conoce de distintos tipos de recursos regulados por las Rules of the Supreme Court of the States cuya última modificación es del uno de julio del 2013. El más importante de ellos es el Writ of Certiorari172. En general el sistema de ‘writs’ –que podríamos traducir como ‘acciones judiciales específicas’, al modo del agere per formulas romano– es propio de los países del common law173. De los múltiples writs que hay disponibles, uno de ellos es el certiorari en cuya virtud el tribunal superior solicita que se ponga en su conocimiento (cerciorare) los antecedentes de un juicio llevado ante otro tribunal.

Lo más relevante de este recurso es la dificultad para acceder a la Corte. La Regla 10 establece que el certiorari ‘no es un derecho sino una discrecionalidad judicial’. De las más de ocho mil peticiones de certiorari que recibe anualmente, la Corte termina revisando no más de cien. La razón por la cual este filtro es tan restrictivo radica en su procedimiento. El total de peticiones es primero repartida entre los secretarios judiciales (law clerks), que de entre los casos más importantes elaboran informes para su juez. De esos informes, cada juez selecciona algunos para someterlos después a consideración del resto de la Corte. Los magistrados discuten las peticiones previamente seleccionadas en una reunión que es secreta.

La costumbre señala que para seleccionar un caso ahí aplican una ‘regla de cuatro’174. De los nueve miembros, si al menos cuatro están de acuerdo en revisar el caso (que es menos de la mayoría) entonces la Corte entrará a conocerlo. Pero dado que la reunión es secreta, en rigor nunca se sabe qué peticiones alcanzaron a llegar hasta esa etapa, ni menos cuántos ni qué jueces votaron a favor o en contra. El pacto de silencio suele ser respetado por los jueces.

171 http://www.supremecourt.gov 172 Rules of The Supreme Court of the United States – Rule 10-16 173 BAKER, J. H., An Introduction to English Legal History, 4, New York, Oxford

University Press, 2005. págs. 57-69. PLUCKNETT, T. F. T., A concise history of the common law, Liberty Fund, Indianapolis, 2010. págs. 354- y ss.

174 REHNQUIST, W. H., The Supreme Court, Vintage, New York, 2002. pág. 233.


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Por último, el rechazo de una petición de certiorari no sólo es secreta sino que tampoco requiere fundamentación. Por lo tanto el recurrente no recibe razones de por qué su caso no fue conocido. Además, la propia Corte ha sido enfática en que del hecho que una petición de certiorari sea rechazada no se puede deducir que la Corte está de acuerdo con lo fallado en la instancia anterior.

Carga de trabajo. En el año 2001 se presentaron 8.023 recursos para revisión de casos ante la Corte Suprema. Esta cantidad con el tiempo aumenta levemente y en la actualidad son aproximadamente 9.000 peticiones. En el 2001 la Corte falló 88 casos. Esta cifra puede variar de un año a otro, pero nunca son más de cien. En consecuencia, la Corte termina conociendo cerca del 1% del total de casos que se le presentan175.

Duración. Desde que se presenta la petición para revisión pasan alrededor de 6 semanas para que la Corte se pronuncie si oirá el caso. Si el certiorari es concedido, entre 6 meses a un año toma que el caso sea presentado, argumentado oralmente y finalmente decidido por la Corte Suprema176.

III.B.7. Chile – Recurso extraordinario

Tribunal. La Corte Suprema chilena177 está compuesta de 21 jueces y trabaja dividida en cuatro salas de cinco miembros. Desde el año 1995 las salas se especializaron por materias, a saber, en civil, penal, constitucional-administrativa y laboral-previsional. Sus jueces son nombrados por acuerdo entre el Presidente de la República y el Senado, de entre una quina propuesta por la propia Corte. No existe un "Consejo General de la Magistratura" aparte y, en consecuencia, las funciones disciplinarias, administrativas y económicas las realiza directamente la Corte. Desde el año 2004 a la Corte Suprema se le sustrajeron las facultades de control de constitucionalidad para casos concretos, las cuales fueron trasladas al Tribunal Constitucional chileno.

El nuevo código procesal civil no incluye un cambio en la estructura de la Corte Suprema. Si bien los cambios orgánicos han sido tomados en cuenta, en rigor aún no se ha presentado al Congreso ningún proyecto de ley al respecto. Por lo tanto, de no haber reformas orgánicas, el recurso seguirá siendo conocido, por regla general, por la sala civil de cinco jueces.

Con todo, el acercamiento a un modelo de precedentes requeriría considerar ciertas modificaciones orgánicas. Si bien este es un tema altamente complejo, es

175 WHEELER, R. R., “Intermediate Courts of Appeals and Their Relations with Top-level Courts: the US Federal Judicial Experience”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, pág. 248.

176 “The decision-making process has now run full circle: A case in which certiorari was granted somewhere from six months to a year ago has been briefed, orally argued, and now finally decided by the Supreme Court of the United”

REHNQUIST, W. H., The Supreme Court, Vintage, New York, 2002. pág. 266. 177 www.poderjudicial.cl


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posible hacer algunos comentarios según las experiencias de reforma en otros países.

Comparado con los modelos de precedentes, la Corte Suprema chilena es, a primera vista, demasiado grande. En efecto, sus veintiún miembros prácticamente duplican el tamaño de una Corte Suprema de common law (Reino Unido: 12 – Estados Unidos: 9 – California: 7). Si nos quedáramos sólo con esta observación, entonces cabría concluir preliminarmente que las reformas deberían ir en la dirección de reducir su tamaño, tal como sucede en Suecia.

Sin embargo, la Corte Suprema chilena no es lo suficientemente grande como para tener en paralelo varios paneles de jueces (salas) que se encarguen de un mismo tipo de asuntos (como sí sucede en Alemania, Francia, Italia y España). En Chile, en cambio, sus veintiún jueces alcanzan sólo para una única sala de cinco magistrados por cada materia. Por lo tanto, vista la Corte Suprema no como un todo sino que dividida en cada una de sus cuatro salas especializadas, llegaríamos a una conclusión distinta. Los cinco miembros de una sala sí es un panel suficientemente pequeño al modo de una corte de precedentes. Visto desde otra perspectiva, no sería necesario alterar la cantidad de miembros de la Corte, sino que sólo estabilizar la integración de la sala civil. Las reformas, entonces, deberían reducir los factores que vuelven variable la composición del panel. En esta línea irían, por ejemplo, la eliminación de los abogados integrantes, por una parte, y la eliminación de la facultad del Presidente de la Corte de modificar año a año la composición de las salas o de, en los hechos, redistribuir las materias, por la otra.

Recurso. Tradicionalmente la Corte Suprema en Chile ha conocido un recurso que se llama ‘casación en el fondo’ 178 pero que desde un punto de vista comparado en realidad no es Casación francesa. La ‘casación’ chilena no sólo anula y reenvía la sentencia –que sería el modelo genuinamente francés– sino que dicta una nueva sentencia de remplazo por sí179, acercándose más al modelo de Casación española antes de la reforma del 2000180. Además la casación civil chilena, en proporción al tamaño del país, conoce muchos casos al año (más de 3000)181; en contraste con el certiorari de la Corte Suprema de Estados Unidos, que termina conociendo y fallando no más de 100182.

La reforma del proceso civil está en fase de discusión en el Congreso. El recurso ante la Corte Suprema es, de entre todos, el tema más sensible de la reforma. El

178 Código de Procedimiento Civil (CPC/1903) – Art. 764-808. 179 CPC/1903 – Art. 785. 180 Sobre los modelos de recursos ante la Corte Suprema, véase GEEROMS (2002)

págs. 201–212. 181 Para más MUÑOZ, S., “Presente y futuro de la casación civil”, en Raúl Tavolari

(ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 90-182.

182 WHEELER, R. R., “Intermediate Courts of Appeals and Their Relations with Top-level Courts: the US Federal Judicial Experience”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, pág. 248.


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proyecto de código procesal civil contempla un nuevo ‘recurso extraordinario’183. Lo característico es el nuevo régimen de acceso al recurso. Los vicios de forma –que con la casación actual son el motivo principal de inadmisibilidades– no justifican desechar el recurso sino un plazo para subsanar el vicio (art.410). La posibilidad de no entrar a conocer el requiere consideraciones de fondo.

En concreto, el tribunal reserva su participación para aquellos casos que despiertan un ‘interés general’. Ahora bien, el interés general tiene una definición doble. Por una parte, si se trata de la afectación grave de derechos fundamentales (art. 409.a). Y, por la otra, en aquellos casos que sea necesario fijar, aclarar, unificar o modificar una doctrina jurisprudencial (art.409.b). Después en el fallo la Corte deberá rendir cuentas de por qué consideró admisible el caso en estos términos (art.413).

La Corte concluye con una sentencia de reemplazo. En ella deberá fundamentar la infracción del derecho fundamental (si entró a conocer el caso por la primera causal de ‘interés general’) o el criterio jurisprudencial que deberá ser aplicado, en el caso de la segunda causal. Un rasgo interesante es el modo en el cuál se aborda el overruling. En el evento que la sala cambie una jurisprudencia propia, sin haber señalado explícitamente que estaba modificándola, los litigantes podrán acudir después del fallo al Pleno de la Corte para que anule el fallo de la sala civil (art. 413).

Carga de trabajo. Bajo la regulación actual, en el año 2011 se presentaron ante la Corte Suprema 3.697 de estos recursos y en el año 2012 se redujo en un 17% las casaciones civiles, pasando a 3.045. Mientras la reforma procesal civil no entre en vigencia, no será posible medir el cambio en la carga de casos de la Corte Suprema en virtud del nuevo recurso extraordinario. Hacer una predicción precisa requería de un estudio de mayor envergadura, que excede al actual.

Sin embargo, el aumento en las restricciones del filtro de admisibilidad –de un modo similar al recurso de unificación de jurisprudencia en materia laboral– permiten suponer una tendencia a la disminución de los recursos que se interponen. Pero, por otro lado, el recurso extraordinario civil posee la causal de infracción de derechos fundamentales, ausente en materias laborales, que podría tener una tendencia inversa a aumentar la carga de la Corte.

Con la casación civil actual (2011) un 65% de los casos son fallados en el fondo (9% se acoge y un 56% se rechaza). Los recursos declarados inadmisibles son cerca del 19%. El estado preliminar de la reforma tampoco permite aún recolectar datos sobre la proporción de casos que llegan a un fallo sobre el fondo y cuántos son declarados inadmisibles.

Pero si continuamos el patrón del recurso de unificación de jurisprudencia laboral –que es similar pero no del todo igual al recurso extraordinario porque

183 Proyecto de Ley que Establece un Nuevo Código Procesal Civil (Boletín nº CPC/2012 art. 405-416. En detalle ver DELGADO CASTRO, J., “El recurso extraordinario en el proyecto de código procesal civil”, Ius et Praxis, vol. 18, no 2, 2012, págs. 125-146


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éste posee además la causal de derechos fundamentales– sería posible suponer que aumentará la proporción de inadmisibilidades hasta componer el resultado mayoritario en la tramitación de los recursos. Comparado con la casación de familia y civil actual, este aumento en las inadmisibilidades sería a costa de disminuir en la misma proporción los rechazos en el fondo, hasta igualarlos con la pequeña proporción de casos acogidos.

Duración. La Cuenta Pública no desglosa el tiempo que toma la casación civil en específico. Tan sólo señala que el promedio de tramitación de los recursos es de 145 días, es decir, cuatro meses y medio, tomando como base todo tipo de recurso que se presenta ante la Corte Suprema.

Dado que la reforma aún no se implementa, no es posible medir la duración del nuevo recurso en el tiempo. Tampoco existen estudios que analicen trayectoria que tendría el nuevo recurso extraordinario o que proyecten su duración estimada. Con todo, un filtro de admisibilidad altamente restrictivo permite suponer que con una menor cantidad de casos, asimismo disminuiría el retraso. Pero, a la inversa, la necesidad de un mayor análisis jurisprudencial para resolver el recurso, es de esperar que el tiempo invertido en cada caso aumentará.

En ausencia de datos empíricos que recolectar, la determinación de la cantidad de casos pendientes que resultarán del recurso extraordinario es sólo susceptible de suposiciones. Si el retraso tiende a ser inversamente proporcional a la carga de casos, entonces el nuevo filtro de admisibilidad, considerablemente más excluyente que la casación civil actual, debería tender a reducir la cantidad de recursos y, en consecuencia, el retraso de la Corte.

III.B.8. Análisis global

Diversidad. A primera vista, se piensa que en cada sistema jurídico existe un tribunal único que ocupa indiscutidamente la cúspide en la pirámide judicial184. Sin embargo, el panorama que se observa en el Derecho es más complejo. Alemania, como vimos, tiene cinco Cortes Supremas divididas por materias. En los países de Europa Continental, como Italia y España, las Cortes Supremas suelen entrar en pugna con un Tribunal Constitucional que también reclama superioridad para sí. Incluso en Estados Unidos, la Supreme Court federal –si bien concentra la atención de un observador extranjero– lo cierto es que comparte su protagonismo a la par con las demás Cortes Supremas estatales que integran la federación.

184 “En todos los países de cultura occidental existe una Corte Suprema destinada a resolver en forma definitiva la aplicación de la ley sustantiva a los hechos determinados en una sentencia de segunda instancia, como también, a revisar si ales hechos han sido o no determinados conforme a las normas de valoración de la prueba” OTERO, M., “Los recursos y la Corte Suprema”, en Maite Aguirrezabal (ed.) Justicia civil: Perspectivas para una reforma en la legislación chilena, vol. 23, Univ. Los Andes, Santiago de Chile, 2013, págs. 263.


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También son diversas las características orgánicas que tienen las Cortes Supremas. La diferencia más evidente está en sus tamaños. Por una parte, se encuentran Estados Unidos e Inglaterra con nueve y doces jueces respectivamente y, por la otra, España y Alemania con Cortes Supremas numerosas (de más de ochenta miembros). Italia es un caso extraordinario. Actualmente tiene 296 jueces y aún faltan cien cargos por llenar. La explicación de este crecimiento fuera de proporciones sería que, dadas las restricciones constitucionales, en Italia no se puede solucionar la sobrecarga con filtros de acceso restrictivos sino sólo aumentando una y otra vez la cantidad de jueces.

Otra diferencia relevante son los sistemas de nombramientos. Los países que terminaron entendiendo la separación de poderes como un ‘peso-y-contrapeso’ tienen sistemas de nombramiento en que coparticipan el poder ejecutivo con el senado. Mientras que si la separación de poderes fue entendida como una estricta aislación, entonces ahí los nombramientos de la Corte Suprema son el resultado de una carrera funcionaria estrictamente interna al Poder Judicial.

Los recursos que se interponen ante ellas también son diversos. Francia, Bélgica, Grecia, Italia, Luxemburgo, Los Países Bajos y España tienen un recurso de Casación (Cassation) que, al menos en su versión original, sólo anula la decisión pero no dicta una nueva por sí, reenviándola a un tribunal inferior.185 Alemania, Austria y Suiza, a su turno, tienen un recurso de Revisión (Revision)que, en su versión original nuevamente, no sólo anula, como en la Casación, sino que dicta una nueva decisión del caso186. Además la Casación y la Revisión juntas, por una parte, tienen en común que sólo revisan cuestiones de Derecho; a diferencia de Inglaterra,187 Irlanda, Dinamarca, Finlandia y Suecia188 que tienen un recurso de Tercera Apelación (Third Appeal) que además revisa cuestiones de hechos.

185 TARUFFO, M., “Civil Law Countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 99-126.

186 STÜRNER, R.; SCHUMACHER, R., “Germany, Austria, Switzerland and Hungary”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 205-222.

187 GOLDSTEIN, S., “Common Law countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 279-359.

188 LINDBLOM, H., “Scandinavian countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 224-277.


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Convergencia. Sin embargo, muchas reformas importantes han ocurrido respeto a estas cuestiones. Por ejemplo, la reforma alemana del 2001 cambió las reglas de admisibilidad de su recurso de Revisión alemán en el párrafo 533 del Código Procesal Civil alemán 189 como la sustitución en el Reino Unido de la House of Lords por una nueva Supreme Court 190 . La Casación francesa ha reconocido excepciones en donde no sólo reenvía sino que además dicta una nueva decisión por sí, por ejemplo, cuando no hay nuevas cuestiones de hecho que investigar. La Revisión alemana también ha reconocido excepciones en donde deja de decidir por sí, sólo anulando y reenviando. Además, tanto la Casación francesa como la Revisión alemana, que originalmente se enfocaban sólo en el Derecho, con el tiempo han tolerado explícita o implícitamente algún grado de revisión de los hechos. El profesor JOLOWICZ notó esta tendencia en la década del noventa:

Hoy en día la Casación en muchos países europeos se ha movido tan lejos de su modelo original post-revolucionario francés que las diferencias entre la Casación, por una parte, y la Revisión o incluso la Apelación, por la otra, se han reducido significativamente.191

Por supuesto que las Cortes Supremas de cada país europeo siguen siendo diferentes. Pero resta algo de espacio para hacer generalizaciones. Esto depende de la ‘distancia comparativa’ que tomemos para el análisis. Si contrastamos de cerca la Corte Suprema alemana (Bundesgerichtschof) alemana lado-a-lado con la Corte Suprema francesa (Cour of Cassation), de seguro encontraremos una serie


190 LEE, J. (ed.), From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011. También véase LE SUEUR, A. (ed.), Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004.

191 ‘[C]assation in many European countries today has moved so far from the original model of post-Revolutionary France that the differences between cassation on the one hand, and Revision or even Appeal on the other, are significantly reduced.’, JOLOWICZ, J. A., “Introduction. Recourse against civil judgements in the European Union: a comparative survey”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 2-3.

Third APPEAL

CASSATION

REVISION

Source: Jolowicz, J.A. Introduction. A comparative survey (Recourse against Judgements in the European Union – 1999) p.2


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de diferencias.192 Pero si agregamos más distancia al punto de vista y analizamos la Corte alemana y francesa juntas, por una parte, con la Corte Suprema estadounidense, por la otra, probablemente la Corte alemana y francesa ahora se verán con orígenes distintos pero convergiendo hacia un centro. MERRYMAN, por último, también había notado esta convergencia de funciones más allá de las particularidades entre los recursos:

A pesar que hay muchas diferencias importantes entre la Revisión y el recurso de Casación, estas instituciones cumplen funciones similares. Un tribunal superior en la cúspide de la judicatura ordinaria tiene el poder de revisar las decisiones de los tribunales inferiores para determinar si acaso ellos interpretaron y aplicaron correctamente el Derecho. Al igual que en el caso francés, las cortes supremas de Austria, Alemania y Suiza también son responsables por asegurar la interpretación uniforme del Derecho. En consecuencia, a pesar de que en teoría sus decisiones no son vinculantes sobre ellas mismas o sobre los tribunales inferiores, ellas son la última palabra acerca del sentido que se debe dar a las disposiciones de la ley a lo largo de la judicatura ordinaria.193

III.C. VALOR DEL PRECEDENTE

Objetivo. Este tercer apartado tiene por objeto analizar la relación que pudiera haber entre el recurso ante la Corte Suprema, por una parte, y el valor que tienen los precedentes, por la otra.

Para abordar este tema se utilizará el estudio de MACCORMICK & SUMMERS

(1997). Este estudio demuestra que en el Derecho Comparado la relevancia que tienen los precedentes no es una diferencia categórica (“todo-o-nada”) entre los países que los reconocen como fuente formal del Derecho versus aquellos otros que no les reconocen tal estatus. Al observar las prácticas interpretativas de diez países americanos y europeos, dan cuenta que las diferencias son más bien graduales, entre países que les asignan un mayor o menor valor en la práctica de sus tribunales (según cierta escala que se detallará a continuación).

La principal conclusión a la que ellos arriban es que en los países de civil law la jurisprudencia tiene un alto valor en la práctica judicial, y este alto valor se da incluso a pesar que no se les reconoce formalmente como fuente del Derecho.

192 FERRAND, F., Cassation française et révision allemande, Presses Universitaires France, Paris, 1993.

193 “Although there are many important differences between revision and recourse of cassation, this institutions serves similar functions. A high court at the apex of the ordinary judiciary has the power to review decisions of the lower courts to determine whether they have correctly interpreted and applied the law. As in the French case, the Austrian, German, and Swiss courts are also responsible for ensuring the uniform interpretation of the law; consequently, although in theory their decisions are not binding on themselves or on lower courts, theirs is the final voice on the meaning to be given to provisions of law throughout the ordinary courts”. MERRYMAN, J. H.; PÉREZ-PERDOMO, R., The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, 3, Stanford University Press, California, 2007. pág. 122


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Esta conclusión será relevante para la reforma procesal civil porque permite comprender que es posible aumentar el valor de la jurisprudencia en Chile, sin necesidad de que pase a ser formalmente fuente del Derecho. Es decir, el recurso extraordinario del proyecto de PCPC no atenta, ni requiere reformar, el artículo 3 del Código Civil.

III.C.1. Grados de valor

Escala MACCORMICK & SUMMERS. La cuestión central que aquí se busca contestar es: ¿Un cambio en la configuración procesal del recurso ante la Corte Suprema podría aumentar o disminuir la influencia de sus fallos? Para contestar esta pregunta se utilizará el estudio Interpreting Precedents: A comparative study (1997) elaborado por Neil MACCORMICK (Univ. Edinburgh) junto a Robert

SUMMERS (Univ. Cornell). Se trata del estudio de Derecho Comparado más ambicioso que se ha realizado en materia de argumentación jurídica. Los países que cubre son Alemania, España, Estados Unidos, Finlandia, Francia, Italia, Noruega, Polonia, Reino Unido, Suecia. Estos dos coautores elaboraron una escala para medir los grados de valor o importancia que pueden tener los precedentes en un país y luego encargaron a los principales autores de cada nación elaborar un reporte a partir de esa escala194. La escala reconoce cuatro grados de valor que a su vez se subdividen del siguiente modo:

1º) Vinculación formal. Una sentencia que no respeta la obligatoriedad del precedente no está conforme a Derecho y, en consecuencia, está sujeta a revocación por un recurso procesal.

(a) Vinculación formal inmodificable (sin overruling)195.

(i) ‘Vinculación estricta’ – debe ser aplicado a todos los casos, sin excepción.

(ii) ‘Vinculación derrotable’ – debe ser aplicado en todos los casos a menos que sea aplicable una excepción (las excepciones pueden estar bien definidas o no)

(b) Vinculación formal (con o sin excepciones) que está sujeta a overruling o modificación.

(2º) Sin vinculación formal pero tiene fuerza. Una sentencia que no respeta la fuerza de un precedente, aunque es conforme a Derecho, está sujeta a

194 Entre otros, Robert ALEXY, Michele TARUFFO, Jerzy WROBLEWSKI, Aulis AARNIO, Zenon BANKOWSKI, Michet TROPER, etc.

195 ‘Overruling’ es la facultad que tiene la Corte Suprema en el common law de modificar una tendencia jurisprudencial en atención a que han cambiado los contextos históricos, sociales o culturales. BANKOWSKI, Z.; MACCORMICK, N.; MARSHALL, G., “Precedent in the United Kingdom”, en Neil MaCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Aldershot, Darmouth Publishing, 1997, págs. 342-345; MARINONI, L. G., Precedentes obrigatórios, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010. págs. 388 y ss.


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críticas sobre esta base, y puede estar sujeta a revocación sobre esta base también.

(a) Fuerza derrotable – debe ser aplicado a menos que entren en juego excepciones (las excepciones pueden estar bien definidas o no)

(b) Fuerza compensable – debe ser aplicado a menos que sean aplicables razones contrarias.

(3º) Sin vinculación formal ni tiene fuerza (como se define en (2)) pero provee un apoyo adicional. Una sentencia que falta al precedente sigue estando conforme a Derecho y puede estar justificada, pero no tan bien justificada como si invocara un precedente, por ejemplo, para mostrar que la decisión tomada es armónica con el precedente.

(4º) Un mero valor ilustrativo o de otro tipo.196

III.C.2. Fuentes del Derecho y Tradiciones Jurídicas

Fuentes del Derecho. A primera vista podría considerarse que no existe una relación entre valor de los precedentes y la configuración procesal de los recursos. Tal sería el caso si se sostuviera que el valor de los precedentes en un país depende exclusivamente de si son reconocidos o no como fuente del Derecho. Visto de este modo, una reforma procesal podría aumentar el valor del precedente sólo si contemplara una regla expresa que le asignara tal valor. A la inversa, un cambio en la configuración procesal del recurso –pero que no altera las reglas sustantivas sobre fuentes del Derecho– no podría o no debería incrementar el valor de los precedentes.

Este último sería el caso de Chile con la reforma procesal civil. En efecto, el proyecto de nuevo código procesal cambia el recurso ante la Corte Suprema pero no propone modificar el artículo 3 del Código Civil. Los académicos de Derecho civil consideran esto como una crítica:

La regulación prevista para este nuevo recurso presenta importantes repercusiones en el sistema de Derecho Civil, por cuanto de sus disposiciones parece deducirse que el precedente de la Corte Suprema tendrá el carácter de vinculante y general, cuestión que atenta contra la regla asentada en nuestro Derecho, establecida en el artículo 3º del

196 MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S. (eds.), Interpreting precedents: A comparative study, Aldershot, Darmouth Publishing, 1997. págs. 554-555. El primero en utilizar esta escala en Chile fue COUSO, J., “El rol uniformador de la jurisprudencia en la sala penal de la corte suprema: Anatomía de un fracaso”, Revista de derecho (Valdivia), vol. 20, no 2, 2007, págs.151-152.


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Código Civil, que dispone que los efectos de la sentencias judiciales sólo serán vinculantes para el caso particular.197

Sin embargo, MACCORMICK & SUMMERS arribaron a la conclusión que el valor que tienen los precedentes en un país está bastante menos atado a su reconocimiento formal como fuente de lo que pudiera parecer a primera vista:

La primera gran similitud es que el precedente ahora juega una parte significativa en la toma de decisiones judiciales y en el desarrollo del Derecho en todos los países y tradiciones que han sido revisadas. Esto es así incluso si los precedentes son o no reconocidos oficialmente como formalmente vinculantes o solamente como teniendo otra fuerza normativa en cierto grado.198

Esta conclusión estaría denunciando que abordar la relación entre recursos procesales y precedentes desde este punto de las fuentes del Derecho genera malos entendidos. La teoría de fuentes, notemos, fue formulada ‘binariamente’ –como un todo o nada, es o no es fuente– sin admitir grados intermedios. No se trata que la jurisprudencia sería ‘menos’ fuente o tendría ‘menor’ peso relativo. Sin embargo, es bastante obvio que, tal cual como se da en la práctica judicial, los fallos tienen algún grado de importancia. Mas la teoría de fuentes, así formulada binariamente, sería burdamente ciega frente a esos grados. MACCORMICK &

SUMMERS denunciaron nuevamente esta situación.

Los precedentes no tienen una validez al modo todo-o-nada característico de los actos realizados bajo los requisitos de la formalidad procesal. La validez, o mejor dicho la ‘firmeza’ (soundness), en efecto, la ‘obligatoriedad’ o la ‘fuerza’ del precedente no es una cuestión de todo-o-nada.199

Tradiciones Jurídicas. Otra respuesta posible a nuestra pregunta –acerca de la relación entre recursos procesales y valor de la jurisprudencia– es que el trato de los precedentes está relacionado exclusivamente con una u otra tradición jurídica. No sólo si es reconocido formalmente como fuente del Derecho, sino que además por un trasfondo de otros factores –como la deferencia cultural por los jueces, el modo de enseñar el Derecho o las distintos arreglos entre las instituciones políticas– harían que los precedentes tengan un fuerte valor en el common law y no en el civil law. Dado que este contexto social es imposible de cambiar sino a largo plazo y paulatinamente, algunos podrían sostener que no sería aconsejable intentar aumentar el valor de los procedentes en el civil law (como Chile) donde un trasfondo de tales características no existe.

Nuevamente, MACCORMICK & SUMMERS refutaron esta correlación fuerte entre valor del precedente y tradiciones jurídicas. En efecto, las diferencias observables

197 V.V.A.A., “Carta Comentarios al Proyecto de Ley que establece el Código Procesal Civil (Boletín No 8197-07”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012, págs. 587-588.

198 MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S., “Further general reflections and conclusions”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Aldershot, Darmouth Publishing, 1997, págs. 531-532

199 IBÍD, pág. 544


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no son de un todo-o-nada sino más bien de grados. Si bien los países de common law conceden el grado de valor más alto a los precedentes; se observa que en los países de civil law los precedentes tienen un valor no muy inferior en la práctica.

En efecto, MACCORMICK & SUMMERS aplicaron esta escala para observar el Derecho Comparado. Bajo esta perspectiva, los países de common law están en el grado más alto200. Allá los precedentes establecidos por las Cortes Supremas son formalmente vinculantes para los tribunales inferiores (1º), incluyendo a las Cortes de Apelaciones. Cuando un tribunal inferior no sigue el precedente del superior, entonces su sentencia no está conforme a Derecho y será necesariamente revocada en el recurso procesal201.

Sin embargo, incluso en el common law no llega nunca a ser una ‘vinculación estricta’ (1º.a.i.) porque los tribunales inferiores siempre conservan algún grado al menos de derrotabilidad (1º.a.ii) y las Cortes Supremas mismas también se reservan la posibilidad de modificar posteriormente (overruling) el precedente (1º.b) 202 . De este modo la jurisprudencia en el common law no petrifica el Derecho.

Aplicando ahora la escala al civil law afirman MACCORMICK & SUMMERS ‘la imagen caricaturesca de los sistemas de civil law como libres de los grilletes del precedente, en contraste con el common law esclavizado a su propio pasado (o “preservando el buen viejo orden”), ciertamente ya no es ni remotamente precisa, si alguna vez lo fue’203. Entre las dos tradiciones no hay una marcada dicotomía –dicen los autores– sino un continuum.

En los sistemas de civil law –aunque los tribunales rara vez lo admitan, denuncian MACCORMICK & SUMMERS– en la práctica generalmente se reconoce que los precedentes al menos tienen una gran fuerza (2º) aunque derrotable (2º.a) o compensable (2º.b)204. Además, en el civil law la jurisprudencia suele ser citada para proveer un apoyo adicional (3º) especialmente para aquellas decisiones que, por sí solas, parecieran sostenerse sobre una base jurídica demasiado endeble

200 “The conception of the force of precedent that now prevails in England is the most extreme on any to be found in the modern world.” DAWSON, J., The oracles of the law, University of Michigan, New York, 1986. pág.80.

201 MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S., “Further general reflections and conclusions”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Aldershot, Darmouth Publishing, 1997, págs. pág.532.

202 IBÍD. 203 IBÍD. 204 Existirían buenas razones para que en el civil law la jurisprudencia no alcance el

nivel (1º) de la vinculación formal al modo del common law. “[A] doctrine of formally binding precedent would be far more rigid in Continental than in the common-law institutional framework. The primary reason is not so much the greater spirit of obeisance to superiors in the former than in the latter as the different understanding of precedent.” DAMAŠKA, M. R., The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process, Yale University Press, New Haven, 1986. pág.37 nota al pie 37.


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sino es por el precedente que las complementa.205.

III.C.3. Cantidad de casos

Teorema de TARUFFO. La siguientes respuesta es considerar que efectivamente existe una relación estrecha entre la configuración procesal de un recurso y el valor que adquiere la jurisprudencia. Tal es la opinión de TARUFFO en los siguientes términos:

La experiencia de las Cortes Supremas que operan efectivamente como Corte de Precedentes muestra claramente que la fuerza de los precedentes es inversamente proporcional a su número [...] El número de precedentes depende evidentemente de la existencia de un método de selección de recursos destinados a ser decididos en el fondo, y de los criterios que se aplican para hacer esta selección.206

TARUFFO nos está proponiendo un teorema: que a menor número de fallos que dicta una Corte Suprema, mayor el valor como precedente de cada uno (y viceversa). Si este teorema es cierto, entonces lo que relaciona el recurso procesal con el valor del precedente es el filtro de acceso. Si el filtro está regulado de un modo excluyente, entonces menos casos alcanzarán a la Corte y aumentará el valor de sus fallos. Si el filtro, a la inversa, es inclusivo, muchos recursos sobrecargarán a la Corte y sus fallos disminuirían de valor.

En su opinión buena parte del valor de los precedentes en Estados Unidos se debe a que en su filtro de acceso, el certiorari, es en extremo excluyente207. Gracias a él la US Supreme Court se limita a conocer no más de cien casos al año. Alemania también sería un ejemplo interesante para él. La reforma del 2001 restringió el acceso a la Corte Suprema, reduciendo el número de casos y eso habría mejorado el valor de su jurisprudencia208. La experiencia opuesta sería Italia, donde el acceso a la Corte Suprema está garantizado por al constitución política. Eso conlleva una sobrecarga inmanejable de recursos que, como efecto colateral, vuelve en extremo caótica la jurisprudencia italiana.

Este teorema de TARUFFO es importante para la reforma en Chile. La Corte Suprema chilena, al comentar el proyecto de código, propone consagrar la obligación de uniformar la jurisprudencia 209 . Del mismo modo, el profesor

205 MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S., “Further general reflections and conclusions”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Aldershot, Darmouth Publishing, 1997, pág. 532.

206 TARUFFO, M., “Le funzioni delle Corti supreme. Cenni generali”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs. 29-30.

207 IBÍD, pág. 30. 208 IBÍD, pág. 30-31. 209 “En definitiva, La Corte Suprema se inclina por mantener la casación en términos

similares a la regulación actual, consagrándose la obligación de uniformar jurisprudencia […]” CORTE SUPREMA, Informe Proyecto de Ley que Establece un Nuevo Código Procesal Civil (Oficio No 24-2013), Poder Judicial, Santiago de Chile, 2013, pág. 15.


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TAVOLARI tiene una propuesta propia, a saber, mantener la casación actual (y su acceso amplio) pero agregando una cláusula similar de unificación jurisprudencial210. Pero si el teorema es cierto, entonces no basta con que la Corte esté obligada a unificar jurisprudencia, sino que además es necesario que tenga una cantidad acotada de casos que le permita lograrlo.

Si bien las obras de TARUFFO suelen ser las más influyentes en la academia, corresponde dar cuenta que no todos los autores comulgan con este teorema. Tal es el caso de Jordi NIEVA que en su opinión: “[La existencia] de jurisprudencia contradictoria es fruto de las deficiencias en el modo de trabajar de los Altos tribunales, y no per se de la existencia de esa pluralidad de asuntos”211. Con todo, también corresponde dar cuenta que la postura de NIEVA es minoritaria. Él, contra la corriente, está a favor de potenciar el ius litigatoris en la Casación para acercarla a una tercera instancia y, consecuentemente, desde tal modelo formula esta contracrítica.

III.C.4. Chile antes de la reforma

Casación en el fondo. Tradicionalmente la Corte Suprema en Chile ha conocido un recurso que se llama ‘casación en el fondo’212 La casación ha acostumbrado a los abogados chilenos a que cotidianamente pueden plantear sus casos ante la Corte. Esto porque la casación garantiza un acceso amplio para presentar el recurso cada vez que, en opinión del perdedor, hay una errónea aplicación (‘infracción’) de la ley213.

El efecto secundario es una jurisprudencia abundante y caótica. Es relativamente fácil encontrar fallos a favor y en contra respecto a un mismo tipo de caso. Por eso tanto los litigantes como los jueces inferiores (y a veces a los propios ministros de la Corte Suprema) tampoco se toman en serio la jurisprudencia de casación214. La facultad de recurrir al Pleno para unificar jurisprudencias si bien se contempla215, en la práctica no se utiliza216. Según el Teorema de TARUFFO,

210 TAVOLARI, R., “La eliminación de la casación civil: Una marcha contra los tiempos”, 2013, Santiago de Chile, pág. 16. Disponible on-line en: http://derecho-scl.udd.cl/files/2013/06/La-eliminación-de-la-casación-civil.pdf.

211 NIEVA, J., “La relevancia social de la casación: importancia del ius litigatoris”, en El recurso de casación, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, págs. 50.

212 CPC/1903 – Art. 764-808. 213 CPC/1903 – Art. 767. 214 "[E]l principal escollo para un sustancial desarrollo de la jurisprudencia proviene,

a nuestro entender, de una opción política que la Corte Suprema todavía no hace (o no quiere hacer) [...] nuestro máximo tribunal sigue formulando declaraciones que sólo denotan la falta de voluntad para ejercer -de una vez por todas- el rol de órgano unificador de jurisprudencia’ ROMERO, A., La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2004. pág. 96.

215 CPC/1903 – Art. 780.


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entonces, sería de esperar que en Chile actualmente la jurisprudencia tenga poco valor.

Efectos en el valor del precedente. Si usamos la escala de MACCORMICK &

SUMMERS para describir a Chile hoy ¿en qué grado nos encontraríamos actualmente? Lo primero que notaríamos es que no estamos en el grado más alto. A diferencia del common law donde los precedentes sí tienen vinculación formal (1º) –eso los sitúa en el grado más alto en la escala– en Chile está descartada esa vinculación. El artículo tres del Código Civil chileno, y la tradición tras ese artículo, niega de antemano el reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal del Derecho. Con el artículo tres vigente, ninguna sentencia en Chile será, en estricto rigor, ‘contraria a Derecho’ por el sólo hecho de contradecir cierta jurisprudencia.

Descartado el grado más alto, aún quedan otros tres grados inferiores. Cabe la posibilidad de que los fallos anteriores tengan una fuerza especial (2º), sirvan de apoyo adicional relevante (3º) o sean un mero dato ilustrativo (4º). ¿En cuál de esos otros escalones restantes se encuentra Chile? Especialmente si observamos las prácticas interpretativas en materia civil, sería exagerado afirmar que en Chile los fallos ‘tienen una fuerza’ especial (2º). A la inversa, está instalada la idea que la independencia judicial significa que el juez inferior es libre de tener su propio criterio jurídico, distinto al de los superiores, y que no es criticable por eso. En consecuencia, no se da el elemento del grado (2º) de que el fallo que se aparte del precedente ‘esté sujeto a críticas sobre esa base’.

Entonces nos restarían sólo los grados (3º) y (4º). Aquí sí pareciera encontrarse Chile, en algún punto intermedio entre ambas217. En efecto, los fallos son usados por los tribunales como un apoyo adicional (3º). Al igual que en el resto del civil law, los jueces chilenos echan mano a fallos anteriores especialmente cuando sienten que la postura jurídica que buscan posicionar es endeble por sí sola. Así, encontrar un fallo de un tribunal superior que vaya en la misma línea sirve para legitimar una decisión que, sin otro antecedente, aparece jurídicamente débil.

Sin embargo, si la postura puede ser sólida sólo en base a los estatutos legales involucrados, el juez no gastará tiempo en buscar fallos sobre el asunto. En esa situación de una base legal sólida, podría darse que el juez cite un fallo con un valor meramente ilustrativo (4º). Más eso, si bien se puede dar en Chile, será vista como un lujo para jueces sobrecargados de casos218.

216 ROMERO, A., La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2004. pág.110.

217 BRAVO HURTADO, P., “Hacia los precedentes en Chile: Reforma procesal civil y fuentes del Derecho”, Revista chilena de derecho, vol. 40, n.o 2, 2013, pág. 562.

218 La doctrina pareciera reconocer más el aporte en términos generales: ‘Un panorama de la evolución del derecho privado nacional [chileno] no puede olvidar el rol de la jurisprudencia y la doctrina en la interpretación de las normas del Código Civil, en la elaboración de teorías generales ya de categorías que permitieron a este texto adaptarse a la evolución social’. TAPIA, M., Código Civil (1855-2005). Evolución y perspectivas, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005. pág. 471.


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III.C.5. Chile después de la reforma

Recurso Extraordinario. La descripción del nuevo recurso propuesto por la reforma procesal civil ya fue realizada anteriormente (supra III.B.7). En lo que interesa enfocarse aquí es en las repercusiones que tendrán estos cambios procesales. La primera es que la jurisprudencia tendrá, al menos, un mayor valor estratégico para el litigante. Con la casación, para el que recurría era irrelevante tener o no jurisprudencia a su favor para poder acceder a la Corte. Con o sin ella lograría que su caso entre a ser conocido. Con el nuevo recurso extraordinario, por el contrario, el litigante deberá tomarse en serio la jurisprudencia porque si no tiene alguna que citar a su favor, su caso podrá ser visto en primera o segunda instancia, pero no llegará a ser conocido por la Corte Suprema.

La segunda repercusión es en los filtros. La casación anterior garantizaba un acceso relativamente amplio para que los litigantes pudieran presentar su caso ante la Corte. El nuevo tipo de recurso extraordinario restringe ese acceso, volviendo difícil al litigante acceder a ella. La segunda es la cantidad de casos. Como la casación garantiza un acceso más amplio, la Corte termina conociendo una gran cantidad. Con , como el acceso es restringido, la Corte termina conociendo una cantidad reducida de casos. Según el Teorema de TARUFFO, entonces, sería de esperar que con la reforma procesal civil en Chile la jurisprudencia aumentara su valor.

Efectos en el valor del precedente. Si utilizamos la misma teoría gradual para predecir el escenario futuro –después de la reforma procesal civil– notaremos que la jurisprudencia tampoco pasará a ser fuente del Derecho. Con los cambios a los recursos ante la Corte Suprema –el remplazo de la casación por el recurso extraordinario– la importancia de la jurisprudencia aumentará en Chile. Pero si aplicamos la escala de MACCORMICK & SUMMERS para observar la reforma notaremos que no se busca alcanzar el grado (1º) de vinculación formal (lo que sí sería propiamente ‘fuente del Derecho’ y requeriría reforma del artículo tres del Código Civil). Para demostrarlo veamos los siguientes tres puntos.

El primero es observar hacia el delito de prevaricación. Si la jurisprudencia pasara al estatus de fuente formal del Derecho, entonces debería cambiar la tipificación de la prevaricación219. Si la jurisprudencia es genuinamente Derecho, entonces el juez que a sabiendas fallara contra un precedente –y no sólo contra ‘ley expresa’ como dice la tipificación actual– cometería también prevaricación. Pero ese no es el caso. La reforma procesal civil no propone ampliar la tipificación de la prevaricación.

El segundo punto es observar los requisitos de fundamentación. Si la jurisprudencia pasara a ser fuente formal, entonces la jurisprudencia debería estar explícitamente señalada en los requisitos de la sentencia definitiva, en

219 CP/1874 – Art. 223: ‘Los miembros de los tribunales de justicia colegiados o unipersonales y los fiscales judiciales, sufrirán las penas de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesiones titulares y la de presidio o reclusión menores en cualesquiera de sus grados:- 1° Cuando a sabiendas fallaren contra ley expresa y vigente en causa criminal o civil.’


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aquella parte que prescribe cómo el juez debe fundamentar el Derecho que aplica al caso. Pero ese no es el caso. El artículo 206 del PCPC/2012 menciona a la ley, la constitución, los tratados internacionales e incluso a los principios jurídicos, pero omite a la jurisprudencia220.

El tercer y último punto para demostrar que la reforma no busca volver a la jurisprudencia fuente formal es comparar la propuesta del 2008 del ministro de la Corte Suprema Sergio MUÑOZ221, por una parte, con el proyecto de código del 2012.

Propuesta MUÑOZ – 2008: “Art. ##. La decisión que se adopte en cuanto a la cuestión jurídica planteada será obligatoria para todos los Ministros y Salas de la Corte Suprema […]”.

Proyecto de CPC – 2012: “Art. 413. Fallo del Recurso. En la sentencia la Corte Suprema deberá exponer […] la manera en la cual deberá ser interpretada o aplicada una determinada norma o principio jurídico […]”.

Si bien las redacciones son distintas, parecieran referir a lo mismo. Ambas hablan sobre la resolución de la Corte (‘La decisión’ – ‘En la sentencia’); ambas refieren a la interpretación del Derecho (‘cuestión jurídica’ – ‘interpretada o aplicada una determinada norma o principio jurídico’) y ambas utilizan una expresión imperativa respecto de ella (‘será obligatoria’ – ‘deberá ser’). Esos tres elementos comunes harían concluir, en una lectura apresurada, que las dos redacciones denotan hacia lo mismo. Pero no. Si ponemos atención notaremos que entre ambas redacciones hay una diferencia fundamental: la primera contradice el artículo tres del Código Civil, la segunda no; la primera dice que la jurisprudencia será fuente del Derecho y la segunda no lo dice.

La razón es que, en rigor, uno y otro regulan cuestiones distintas. Mientras la propuesta MUÑOZ regula los efectos de la sentencia de la Suprema (‘será’, tendrá el efecto de ser ‘obligatoria para los…’); el proyecto del 2012 regula el contenido de esa sentencia (‘la sentencia de la Corte Suprema deberá exponer’). La diferencia es importante porque de los deberes de contenido de la sentencia no se derivan los efectos de la sentencia con ese contenido. Sería excesivo concluir que, porque la Suprema tiene el deber de señalar en su sentencia cuál es –en su opinión– la interpretación que debería seguirse, que esa interpretación ahí señalada deberá seguirse. De que la sentencia deba contener la postura de la Corte respecto de cuál interpretación debería prevalecer, no se deriva el efecto de

220 PCPC/2012 – Art. 206: Requisitos de la sentencia definitiva. Las sentencias definitivas que ponen término al primer grado jurisdiccional se dictarán siempre por escrito y deberán contener: 5. Los preceptos constitucionales, legales y los contenidos en tratados internacionales vigentes, y, en su defecto, los principios generales de derecho y de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia la sentencia, y el razonamiento jurídico que justifica su aplicación.

221 ‘La decisión que se adopte en cuanto a la cuestión jurídica planteada será obligatoria para todos los Ministros y Salas de la Corte Suprema’ MUÑOZ, S., Unificación de Jurisprudencia (Asunto Administrativo) Rol AD-168-2008, Corte Suprema, Santiago de Chile, 2008, foja 62.


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que esa postura de la Corte sea obligatoria para los demás. El artículo 473 del proyecto es un deber para la Suprema de posicionarse, de tomar partido explícitamente, en el debate interpretativo; pero no es un deber para los demás tribunales de cuadrarse con esa posición (como sí lo es la propuesta MUÑOZ).

En consecuencia, para que la jurisprudencia sí pasara a ser fuente formal del Derecho con el proyecto de código procesal –además del artículo que ya está con el deber para la Corte de posicionarse en el contenido de su fallo– sería necesario otro artículo que le atribuyera efectos obligatorios a ese fallo. Pero ese no es el caso. El proyecto no tiene un símil a la propuesta MUÑOZ que regule los efectos del fallo de la Suprema. Y sin una regla especial sobre efectos de la sentencia en el nuevo código procesal, entonces sigue rigiendo la regla general del Código Civil sobre efectos de las sentencias: las sentencias judiciales seguirán sin tener fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.

Estos tres puntos sirven para demostrar que la reforma no busca llegar al grado más alto de la vinculación formal, como temen los académicos de Derecho civil. La reforma busca, en cambio, subir la importancia de la jurisprudencia a un punto intermedio entre los grados (2º) y (3º). La jurisprudencia dejará de ser un dato meramente ilustrativo (4º) porque ahora las contradicciones entre fallos anteriores tienen un efecto práctico, permitir o no el acceso del litigante a la Corte Suprema.

Mas que la sentencia del tribunal inferior contradiga un precedente no significa que el fallo deberá necesariamente ser revocado –que sería lo propio del grado (1º)– sino que hay una posibilidad no-necesaria de que sea revocado, que es lo propio del grado (2º). El artículo 409 (b) del PCPC/2012, recordemos, establece criterios de admisibilidad pero no criterios para el fallo en el fondo. Es decir, el 409 (b) establece criterios para que la Suprema decida si entrar o no entrar a conocer un caso; pero no establece los criterios conforme a los cuales deberá decidirlo, si accedió a entrar a conocerlo. Por lo tanto, que el fallo contradiga un precedente contará como una buena razón para que la Corte entre a conocer el caso; pero la Corte puede finalmente decidir confirmar o revocar ese fallo por consideraciones de otro orden.

La jurisprudencia deja de ser un dato meramente ilustrativo (4º) también porque si un fallo se aparta de ella, si bien no lo vuelve contrario a Derecho, la hace objeto de críticas, que es lo propio de (2º). Un juez inferior que se aparta de la jurisprudencia que explícitamente unificó la Suprema ya no puede esgrimir una libertad de conciencia. Deberá dar razones de por qué decidió de otro modo sabiendo de antemano que, por el hecho de apartarse en sí, sus razones podrían llegar a ser revisadas por la misma Corte Suprema que unificó.

Además, se incrementa el rol de apoyo a las decisiones (3º). Un fallo que cita explícitamente la jurisprudencia anterior con la que ella es consistente adquiere un peso adicional. Que la sentencia sí está conforme con la jurisprudencia anterior cierra la posibilidad de que entre a ser revisada por la Corte Suprema. En suma, con la reforma la jurisprudencia dejará de ser un dato meramente ilustrativo (4º) y pasará a tener alguna fuerza propia (2º) o al menos aumentará su valor como apoyo adicional a la decisión débil (3º). Con la reforma procesal


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civil la jurisprudencia no se volverá fuente del Derecho porque la reforma busca aumentar su importancia en grados menores a la vinculación formal222.

Conclusión. Este cambio procesal puede alterar la práctica interpretativa de la Suprema. Con la casación la Corte se abocaba a revisar cómo se interpretó la ley. Con el nuevo tipo de recurso extraordinario la Corte estará abocada a revisar cómo se interpretó la jurisprudencia.

Ahora bien, la Corte Suprema está ubicada en una posición clave. Tiene la última palabra en cada caso (res iudicata), sus fallos tienen un mayor peso relativo y ejerce un fuerte control disciplinario respecto del resto del Poder Judicial. Por eso los cambios a la Suprema tienen repercusiones en el resto del sistema jurídico. Si el nuevo régimen procesal cambia la práctica interpretativa de la Corte Suprema ¿cambiarán las prácticas interpretativas del resto de los operadores?

A partir de ahora la Corte entrará a conocer un caso sólo si hay un conflicto de jurisprudencias que sea necesario zanjar. Un error en la aplicación o interpretación de la ley, por sí solo, ya no permitirá acceder a ella. Además el fallo señalará explícitamente por cuál, de entre las tendencias jurisprudenciales en conflicto, tomará partido la Corte. La tendencia jurisprudencial ahí escogida será la que contará a futuro para evaluar si hay o no alguna contradicción entre jurisprudencias que permita acceder nuevamente a la Corte para plantear un nuevo caso.

Esto implica que el valor de la jurisprudencia aumentará en Chile. Pero de ahí no se sigue que el precedente será estrictamente obligatorio, como temen los académicos de Derecho civil. Existen países con un alto valor de su jurisprudencia pero sin una regla que las vuelva estrictamente vinculante. Alemania y Suecia son países cuyas Cortes Supremas entran a conocer pocos casos y, en gran medida por ello, su jurisprudencia tiene un alto valor sin ser estrictamente obligatoria para los demás tribunales. La reforma procesal civil requerirá abandonar la concepción binaria de las fuentes del Derecho. La profesora Daniela ACCATINO advirtió que esta es, en rigor, la dificultad que se requiere sortear:

[E]l obstáculo lo pone, en una importante medida, la creencia que la alternativa en relación al precedente judicial es entre todo o nada (razón mínima suficiente o razón sólo permitida / vinculación absoluta o ninguna carga argumentativa) y que nuestra tradición jurídica nos encadena a la segunda opción. Mientras esa creencia perdure me parece difícil que se consoliden cambios en nuestras prácticas de decisión y de argumentación, pues cualquier desplazamiento (desde nada hacia el todo) será recibido como una especie de traición a las bases fundamentales de nuestro sistema legal.223

222 BRAVO HURTADO, P., “Hacia los precedentes en Chile: Reforma procesal civil y fuentes del Derecho”, Revista chilena de derecho, vol. 40, n.o 2, 2013, pág 571.

223 ACCATINO, D., “El precedente judicial en la cultura jurídica chilena”, Anuario de Filosofía Jurídica y Social, vol. 20, 2002, págs. 575-576.


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III.C.6. Otros factores Institucionales

Con todo, sostener que el valor de los precedentes depende tan sólo de cuan restrictivo es el filtro de acceso a la Corte Suprema sería en extremo simplista. En rigor, existen otros factores que influyen.

Jerarquía. Los tribunales suelen estar estructurados de forma piramidal. Ese es un factor relevante porque el valor del precedente está desigualmente distribuido en ella. En virtud del principio de jerarquía, los fallos de los tribunales superiores tiene mayor peso sobre los inferiores.224

Justicia especial. Además, la judicatura suele estar especializada. Existen sistemas de tribunales aparte que se dedican por completo a cierta materia. Este otro factor también importa porque el fallo de un tribunal especializado suele tener poco peso en las demás. 225

Estados Federados. También influye la forma federal del Estado. Ahí coexistirán dos sistemas judiciales, el propiamente federal y el interno de cada Estado miembro. Esto afecta el valor del precedente porque, al igual que la justicia especializada, los precedentes de la justicia federal no se trasvasan sin más a los tribunales internos.226

Control de Constitucionalidad. El efecto erga omnes del control de constitucionalidad también es importante. En los países con un control centralizado en un Tribunal Constitucional, los fallos de ésta tendrán un valor por sobre los fallos de los tribunales ordinarios. Cuando el control es difuso, en cambio, los fallos de los tribunales ordinarios no tienen una desventaja.227

Tamaño del tribunal. Las Cortes Supremas en el Derecho Comparado son variopintas en cuanto al número de jueces que las componen. Por una parte, existen tribunales pequeños, de no más de diez miembros como Estados Unidos y Argentina. Por la otra, aquellas numerosas con más de 80, como España y Francia. Tribunales pequeños estarían en mejor pié para asegurar jurisprudencias estables. Mientras que las Cortes numerosas terminarían con criterios más disímiles debido a la multiplicidad de salas y a las distintas composiciones que puede tener cada una.228

Orientación. Un factor importante en es la orientación que tiene el modo de fundamentar. Retrospectiva, si las razones esgrimidas se limitan a dar por probado ciertos hechos acaecidos en el pasado. O prospectiva, si el tribunal además considera las repercusiones que podría tener su fallo sobre otros casos

224 TARUFFO, M., “Institutional factors influencing precedents”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 437-438.

225 IBÍD, págs. 439. 226 IBÍD, págs. 440-442. 227 IBÍD, págs. 442-443. 228 IBÍD, págs. 446-448.


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futuros. Los fallos tienen mayor utilidad como precedentes si han sido orientados prospectivamente en su fundamentación.229

Citación. En qué medida los fallos hacen referencia explícita a fallos anteriores puede ser importante. En el common law las Cortes acostumbran mencionar los precedentes que utilizan y discuten latamente acerca de su pertinencia al caso. Mientras que en Francia, en el extremo opuesto, la cita de fallos no está permitida. A pesar que ahí no pueden ser citados, los analistas están de acuerdo en que los precedentes juegan un rol importante en Francia. En Chile la Corte Suprema tampoco cita fallos en específico. O se refiere genéricamente la 'jurisprudencia aceptada por esta Corte' (sin referirse a un fallo en concreto), o literalmente copian y pegan segmentos de sentencias anteriores. Y si la cita es escasa, la discusión acerca de su pertinencia también lo es. En el civil law, el hábito de citar puntual y específicamente se da en mayor medida en los Tribunales Constitucionales.230

Educación. También influye el modo en que el Derecho es enseñado. En qué medida el análisis de fallos está inserto en las metodologías pedagógicas, influirá en el grado que esos estudiantes después utilizarán los precedentes durante su ejercicio. A la inversa, una enseñanza limitada a la legislación dejará en segundo plano el uso sofisticado de la jurisprudencia en la práctica.231

Publicidad. Para que los precedentes puedan tener influencia necesitan ser conocidos. Por lo tanto otro factor que influye, entonces, el grado de publicidad que reciben los fallos. Por una parte, puede suceder que la recopilación sea sólo una iniciativa académica más bien privada. Por la otra, el propio tribunal puede estar obligado a publicar, los de una u otra forma. En algunos casos este deber de publicación cubre la totalidad de los fallos, en otros el tribunal conserva cierta discrecionalidad para decidir publicar unos y no otros.232

III.D. FILTROS DE ACCESO

Objetivo. Este apartado analizará los principales filtros de acceso que exhibe el Derecho Comparado para restringir el acceso a la Corte Suprema. A continuación se hará una introducción de por qué estos filtros son necesarios. Después se examinarán uno a uno, comenzando por una breve descripción y los países representativos que lo utilizan. Por último se analizarán sus ventajas y desventajas.

III.D.1. Introducción

229 IBÍD, págs. 444-445. 230 IBÍD, págs. 454-456. 231 IBÍD, págs. 457. 232 IBÍD, págs. 450-454. Para un análisis de estos factores en materia penal en Chile,

véase COUSO, J., “El rol uniformador de la jurisprudencia en la sala penal de la corte suprema: Anatomía de un fracaso”, Revista de derecho (Valdivia), vol. 20, no 2, 2007, págs. 155-160.


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Tendencia a la sobrecarga. El interés privado de los litigantes propende a utilizar los recursos. Para el perdedor de la instancia es una oportunidad para revertir su fallo desfavorable. A pesar que las probabilidades de lograr la revocación no sean las predominantes, y si los montos en juego son elevados, para el que perdió es más conveniente al menos probar suerte ante la Corte de Apelaciones. Este razonamiento suele ser replicado por muchos otros litigantes en la misma situación perdedora. El efecto agregado de esta suma de estrategias individuales es una tendencia a la sobrecarga de los tribunales superiores. Del mismo modo que contra los fallos de primera instancia, los litigantes que perdieron nuevamente ante la Corte de Apelaciones pujarán por una tercera chance. Como la conducta estratégica se reproduce en la segunda instancia, la tendencia a la sobrecarga también alcanza a la Corte Suprema. Especialmente en Iberoamérica, estos tribunales suelen enfrentarse a una carga de casos que superan sus capacidades233.

Soluciones a la sobrecarga. Para evitar su colapso, se proponen distintas soluciones 234 . Algunos proponen instaurar tasas judiciales que aumentan a medida que se asciende en la jerarquía judicial235 . La mayoría de los países experimentan con filtros de acceso cada vez más restrictivos 236 . Estos mecanismos buscan que la Corte termine conociendo no todos los casos que se le presentan, sino que sólo aquellos más importantes. El Derecho Comparado exhibe diversos tipos: summa gravaminis, trascendencia del caso, control preventivo del fondo, certiorari, etc. Las diferencias entre ellos se explican, en buena medida, en una distinta comprensión acerca de qué entiende en cada país por casos ‘más importantes’237. Dichos filtros serán analizados a continuación.

III.D.2. Manifiesta falta de fundamento

233 “De las estadísticas reportadas se puede apreciar una especie de colapso de las Cortes Supremas de Justicia [en Iberoamérica] dada la cantidad excesiva de recursos que son interpuestos, y que, en los hechos, las han convertido en órganos de tercer grado. Para muestra apreciemos algunas cifras por año, de algunos países: Argentina: 1.274; Chile 3.757; España 5.000; y Perú 2.818” FERRER, E.; SIMONS, A., “Los recursos en el proceso civil. Una mirada desde Iberoamérica”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 700.

234 JOLOWICZ, J. A., “Managing overload in appellate court: «Western» countries”, en On civil procedure, Cambridge University Press, 2000, págs. 328-352.

235 VARGAS VIVANCOS, J. E.; FUENTES MAUREIRA, F., “Régimen recursivo para la reforma a la justicia civil”, en Francisco Leturia (ed.) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011, pág. 361.

236 SILVESTRI, E., “Access to the court of last resort. A comparative overview”, Civil justice quarterly, vol. 5, 1986, págs. 304-320.

237 “In order to discern how the Court builds its agenda it is essential to forge a better understanding of what leads each Justice to decide that certain cases are “important” enough to warrant plenary review” CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “Philosophy of Certiorari: Jurisprudential Considerations in Supreme Court Case Selection, The”, Washington University Law Quarterly, vol. 82, 2004, págs 389-452.


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Descripción. El criterio más cercano es atender a la probabilidad de éxito del recurso. El filtro fija un estándar de fundamentación que es evaluado en las etapas preliminares del procedimiento ante la Corte, el peso de los argumentos a primera vista. Dicho estándar suele ser bastante bajo, esto es, excluye a aquellos casos con un peso argumentativo liviano que, de un modo más o menos patente, no alcanzarían para lograr la adhesión de la Corte. Este déficit evidente en la fundamentación debe ser consensuado por los miembros de la sala

Ejemplos. La reforma del 2009 en Italia incluyó la posibilidad declarar inadmisible un recurso si el vicio procesal que se alega esta ‘manifiestamente infundado’ (art.360bis). Francia también la sala declarará inadmisible el recurso si está insuficientemente fundado (art.1014). Asimismo Chile incluyó este filtro con la reforma de 1995 (art.782). En Alemania, por último, el Tribunal Constitucional estableció que el filtro de acceso a la Corte Suprema que existía antes de la reforma del 2001 –summa gravaminis con posibilidad de rechazo cuasidiscrecional– sólo podía utilizarse para excluir casos que tampoco tenían probabilidad de éxito238.

Este criterio de selección no es exclusivo de la casación de civil law. Las Cortes Supremas de common law, en la práctica, también terminan considerando el peso de la argumentación de fondo de la causa a al hora de decidir si entrar o no a conocer el caso. Los estudios de CORDRAY & CORDRAY han demostrado que un factor influyente para superar el certiorari en Estados Unidos es, precisamente, el mérito de la causa239.

Ventajas. El control preventivo del fondo es un filtro que despierta consensos. Es razonable excluir del acceso a la Corte Suprema aquellos casos que, bastando un primer análisis, se puede anticipar que no tendrán posibilidad alguna de éxito. Dado que los litigantes tienen incentivos para interponer impugnaciones espurias, una evaluación anticipada del peso de sus argumentos permite liberar a la Corte de una porción de su sobrecarga.

Desventajas. Sin embargo, el control preventivo pone en duda la imparcialidad. Dado que se evalúa preliminarmente el fondo de la petición, se podría sostener que en el en evento que dicho filtro sea superado la sala habrá prejuzgado favorablemente el caso. Sin embargo, las estadísticas dicen lo contrario. Si superar el filtro implicara un prejuzgamiento favorable, entonces la mayoría de los casos que entran a ser conocidos en el fondo deberían ser finalmente acogidos por la Corte. Pero en Chile, la Corte Suprema igualmente rechaza en definitiva cerca del 80% de los recursos que superan el filtro de la manifiesta falta de

238 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German Civil Justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 389. GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 88

239 CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “Strategy in Supreme Court Case Selection: The Relationship between Certiorari and the Merits”, Ohio State Law Journal, vol. 69, 2008, págs 1-51.


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fundamentación240.

III.D.3. Summa gravaminis

Descripción. Uno de los criterios más utilizados históricamente ha sido filtrar según el valor monetario en juego. La summa gravaminis, entonces, consiste en fijar una cuantía mínima que debe superar el caso para poder acceder a la Corte. Este filtro suele ir acompañado de reglas especiales. En ellas se define ex ante que ciertas materias serán consideradas como si fueran de cuantía mayor para efectos del recurso, a pesar que su valor monetario real no lo sea.

Ejemplos. España es el principal país que mantiene un filtro de summa gravaminis241. Sin embargo, se mantuvo a condición de ser complementado por otros dos tipos de filtros (derechos fundamentales y trascendencia). Los casos que superan una cuantía de €600.000 –o que la ley declare directamente de cuantía mayor, como las sociedades anónimas– tendrán derecho a acceder a la Corte Suprema sin más. A pesar que la cuantía fuere inferior, aún así se podrá acceder a la Corte Suprema siempre y cuando el caso despierte un "interés casacional" o se trata de un proceso para la tutela de derechos fundamentales242.

También hay importantes casos de países que tenían summa gravaminis pero que hoy en día la han abandonado. El primero es Alemania. En efecto, hasta antes de la reforma del 2001, el Código Procesal Civil alemán (ZPO) contemplaba un filtro de cuantía. Pero la diferencia con España es que superar aquel filtro de summa gravaminis no garantiza totalmente el acceso al recurso243. A pesar que el caso sea de cuantía mayor, la Corte Suprema podía rechazar entrar a conocer el caso244. Con la reforma del 2001, Alemania derogó el filtro de summa gravaminis y se quedó solamente con los otros filtros de derechos fundamentales y trascendencia jurisprudencial.

240 Al año 2009, la casación en el fondo en materias civiles acogió 260 casos, rechazo 1564 y declaró inadmisible por manifiesta falta de fundamento 300 recursos. CORTE SUPREMA, Cuenta Pública 2010. Resumen labor jurisdiccional Corte Suprema. Estadísticas relativas a ingresos, términos y causas pendientes del año 2009, Poder Judicial, Santiago de Chile, 2010, pág. 4.

241 SÁNCHEZ POS, M. V., “La summa gravaminis como presupuesto de procedibilidad del recurso de casación. Particular referencia a sus especialidades en la casación foral”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 511-515.

242 GIMENO, V., “El recurso español de casación civil: Perspectiva de reforma”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 144-145.


244 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German Civil Justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 61.


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En Chile la summa gravaminis también fue derogada en 1995. En su reemplazo se estableció el filtro de manifiesta falta de fundamento (supra III.D.2). Sin embargo, la Corte Suprema, al informar el proyecto de nuevo CPC, propone reintroducirla en los siguientes términos:

En definitiva, La Corte Suprema se inclina por mantener la casación […] exigiéndose una cuantía mínima de 2750 unidades tributarias mensuales aproximadas (equivalente a 5000 unidades de fomento) para interponer el recurso.245

Ventajas. Es bastante predecible la aplicación de la summa gravaminis. Si bien los litigantes pueden tener incentivos perversos para aumentar artificialmente la cuantía de su caso (y así poder acceder a la Corte), lo cierto es que son puntuales las dificultades para aplicar este filtro. Y si la aplicación es predecible, entonces los propios litigantes se abstendrán de presentar el recurso desde un comienzo dado que pueden anticipar bien los criterios de su aplicación. Además, si la sobrecarga reaparece, el filtro es fácilmente ajustable, se aumenta la cuantía requerida.

Desventajas. Si bien se trata de un filtro fácil de aplicar, enfocarse sólo en el valor monetario pareciera ser un criterio demasiado tosco para discernir cuáles casos son importantes. Un caso puede tener un alto valor monetario involucrado y al mismo tiempo ser irrelevante para la uniformidad de la jurisprudencia. Viceversa, un caso puede ser en extremo relevante a pesar de su cuantía menor. De ahí que, como vimos, la summa gravaminis suele ser derogada o al menos complementada por reglas especiales. Este sistema complementario requiere depositar bastante confianza en que los legisladores serán capaces para identificar, de antemano, los casos que podrían llegar a tener una importancia no monetaria. Sin embargo, un caso puede llegar a ser importante en base a cuestiones en extremo heterogéneas, difíciles de anticipar incluso para un parlamento.

III.D.4. Derechos fundamentales

Descripción. Otro criterio para definir la importancia es en base al catálogo de derechos contenidos en las constituciones nacionales. Con este filtro quedan excluidos aquellos conflictos que no tienen una arista ius fundamental involucrada. A la inversa, sólo si un derecho fundamental está afectado, entonces el caso tendrá un acceso garantizado a la Corte Suprema.

Ejemplos. En primer lugar, poseen este tipo de filtro los países en que el control de constitucionalidad está depositado en la propia Corte Suprema, típicamente el common law. Los casos de derechos fundamentales, en la práctica, son donde usualmente reservan su participación. De este modo, los casos más famosos en



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donde la Corte Suprema de Estados Unidos ha intervenido es, precisamente, cuando están involucrados cuestiones como el debido proceso penal, derecho a la vida, libertad de expresión, etc. En estos sistemas, entonces, un caso que afecta un derecho fundamental de un modo crítico, tiene mayores probabilidades de acceder a la Corte.

La situación es distinta en los países que, en cambio, han entregado el control de constitucionalidad a un tribunal especializado. Ahí la última palabra en materia ius fundamental la tiene, obviamente, el Tribunal Constitucional. Sin embargo sucede que los tribunales ordinarios, entre ellos la Corte Suprema también, conservan algún grado de participación en casos de derechos constitucionales. La primera hipótesis es que las acciones constitucionales propiamente tales (protección, amparo, habeas corpus, etc.) sean competencia de los jueces de primera instancia o de las Cortes de Apelaciones. Aquí la Corte Suprema entrará a conocer un tema de derechos fundamentales no por la particular regulación de su recurso procesal, sino por la materia misma que viene siendo impugnada.

La segunda hipótesis, que es la que nos interesa, consiste en que en la propia regulación del recurso se establezca un filtro de acceso tal. España es un caso explícito. Si no se supera la summa gravaminis, el caso podrá aún así acceder a la Corte Suprema si es un procedimiento de tutela civil de derechos fundamentales246. Alemania es otro ejemplo aunque algo menos explícito. La primera causal de Revisión alemana es que el caso posea "un significado fundamental" (§543.2.1). Si bien ahí el Código Procesal Civil no dijo expresamente que se trata de "derechos", en la práctica la jurisprudencia de la Corte Suprema alemana ha entendido que los temas de significación fundamental son principalmente los de derechos fundamentales.247

Ventajas. Los derechos fundamentales son un buen criterio para definir la importancia. En efecto, el rango constitucional de ese catálogo despierta el consenso que afectarlos es grave y, por lo tanto, merecerían recursos adicionales.

Además, es una ventaja desde el punto de vista de los sistemas de tribunales internacionales de derechos humanos (Interamericana, Europea, etc.). Que el recurso contemple infracción de derechos fundamentales permite que el

246 CABAÑAS GARCÍA, J. C., “Reforma de la casación civil y tutela de los derechos fundamentales sustantivos”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 391-412. BELLIDO PENADÉS, R., “La protección de los derechos fundamentales en el recurso de casación civil”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 351-390.

247 “This new process of screening virtually all review appeals based on the significance of the legal issue may present constitutional questions [...] An infringement of a constitutional right that could support a constitutional appeal to Federal Constitutional Court may also fulfill the requirement of "fundamental significance" or "securing of a unified case law (Federal Supreme Court, 56 NJW 65 (2003); 56 NJW 754 (2003)” MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German civil justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. págs. 389-390.


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agotamiento de la vía interna, antes de acudir a ellos, se centralice en la Corte Suprema nacional248.

Desventajas. Sin embargo, este filtro es menos excluyente de lo que pudiera parecer. Dado que los catálogos constitucionales están redactados con cláusulas amplias, no es difícil elaborar una construcción interpretativa que exagere la arista ius fundamental que pudiera tener cualquier conflicto. Si la propia Corte no sigue una interpretación restrictiva de los derechos fundamentales, entonces muchos casos superarán este estándar y podrán acceder al recurso. Que sea, de este modo, un filtro poco excluyente cuenta como un defecto porque no solucionaría la sobrecarga.

Esta desventaja es especialmente pertinente para Chile en materias civiles. Como sabemos, la Constitución chilena garantiza el derecho fundamental de propiedad incluso sobre bienes incorporales (art.19 nº 24)249. A su turno, el artículo 576 del Código Civil define que las cosas incorporales son los derechos reales 250 y derechos personales o créditos 251 . Ahora bien, en prácticamente todas las materias civiles –salvo que se esté litigando no un ‘derecho’ sino un ‘interés legítimo’– estará involucrado algún derecho real o personal. Por lo tanto, en prácticamente todas las materias civiles está involucrada, directa o indirectamente, la propiedad constitucional sobre esos bienes incorporales. Si esto es así, se concluye, prácticamente todas las materias civiles podrían acceder a la Corte Suprema. El proyecto de ley contempla como filtro la infracción de derechos fundamentales. Pero con la propiedad constitucional sobre bienes incorporales que existe en Chile, este sería un filtro en extremo fácil de superar.

Otra desventaja, relacionada a la anterior, es la pérdida de los contornos precisos de ciertas instituciones debido a que se reconducen a temas constitucionales. Este fenómeno ha sido llamado peyorativamente “vulgarización” 252 . Los académicos de Derecho Civil advierten que un filtro de derechos fundamentales expandiría la vulgarización al Derecho Civil también:

248 MATURANA, C., “Los recursos ante los tribunales colegiados en un procedimiento oral”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012, págs. 432-433.

249 GUZMÁN BRITO, A., Las cosas incorporales en la doctrina y en el derecho positivo, vol. I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2006. CORRAL TALCIANI, H., “Propiedad y cosas incorporales. Comentarios a propósito de una reciente obra del profesor Alejandro Guzmán Brito”, Revista chilena de derecho, vol. 23, no 1, 1996, págs. 13-18.

250 Código Civil – Artículo 577 enumera los derechos reales, a saber, “el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca”.

251 Código Civil – Artículo 578 define los derechos personales como aquellos que “sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado […]”.

252 ATRIA, F., “La hora del Derecho: los «derechos humanos» entre la política y el Derecho”, Estudios Públicos, vol. 91, 2003, págs. 57 y ss. También véase CORREA, R., “Vulgarización por constitucionalización”, Revista Derecho y Humanidades, vol. 11, 2005, págs. 161-175.


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[El recurso extraordinario] exige que concurra un “interés general” que justifique la intervención de la Corte, debiendo existir para ello una infracción de garantías constitucionales, lo que no hace sino ahondar en el fenómeno denominado “vulgarización del Derecho Civil” […].253

III.D.5. Trascendencia jurisprudencial

Descripción. Otro criterio atiende a si el recurso posee repercusiones más allá del caso sub lite. El filtro excluye aquellos recursos que sólo tienen una relevancia para las partes estrictamente involucradas. A la inversa, este criterio se satisface, por ejemplo, cuando el caso es representativo de una disputa de criterios judiciales. Aquí la Corte se abocará el conocimiento del recurso precisamente para zanjar esa disputa y poner orden en la jurisprudencia. Concretamente, este filtro consistirá en una regla de admisibilidad que contempla una cláusula abstracta que refiere a cierta trascendencia jurisprudencial del caso y que el tribunal debe fundamentar su concurrencia.

Esta cláusula suele consagrarse, por una parte, como la suma de varios conceptos amplios pero separados; o, por la otra, suele ir acompañada de una definición posterior acerca de qué se entenderá por dicha trascendencia, con mayor o menor detalle. Además, este filtro puede estar redactado de un modo positivo o negativo. Esto es, afirmando que la Corte se abocará el conocimiento del recurso cuando el caso efectivamente despierta la trascendencia jurisprudencial (positivo); o, a la inversa, cuando se redacta en términos que la Corte podrá desechar preliminarmente el recurso si el caso no despierta una trascendencia tal (negativo).

Ahora bien, sea como sea que dicha cláusula esté redactada, un elemento importante de este filtro es la exigencia de fundamentación (este elemento es el que marcará la diferencia con el certiorari, infra III.D.6.). La Corte debe justificar la resolución por la cual estima que el caso despierta o no la trascendencia. La motivación puede estar exigida para la resolución que deniega la admisibilidad o para la que justifica su acogimiento. Con todo, las regulaciones procesales suelen contemplar un estándar de fundamentación menos exigente para este rechazo preliminar, menor en contraste con el que se exige para la sentencia definitiva.

Ejemplos. En prácticamente todas las regulaciones del recurso ante la Corte Suprema, de civil law y common law, es posible encontrar alguna referencia a este tipo de trascendencia jurisprudencial. Las redacciones locales pueden variar. Por ejemplo, Alemania: “necesidad de unificar la jurisprudencia y desarrollo del Derecho”; España: “importancia para la uniformidad de la doctrina jurisprudencial”; Italia; “cuestión de Derecho conforme a la jurisprudencia o

motivos para cambiarla”; Suecia: “importancia para establecer un criterio orientador a los tribunales inferiores”; Inglaterra: “Importancia pública general” e incluso Estados Unidos: “cuestión de importancia federal por la contradicción

253 V.V.A.A., “Carta Comentarios al Proyecto de Ley que establece el Código Procesal Civil (Boletín No 8197-07”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012, pág. 588.


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de jurisprudencias estatales”, etc. Claramente todas estas cláusulas refieren a la misma idea, pero los requisitos procesales que hay tras cada una son diferentes. Por lo tanto, las comparaciones no pueden ser delineadas entre países en que el valor precedencial del caso se toma en consideración y otros en que no. Es necesario atender a otros aspectos.

En primer lugar, difieren en el requisito de fundamentación. Alemania, Italia España –e incluso el recurso ante la nueva Corte Suprema británica (Appeal)– exigen que se fundamente la resolución que decide la admisibilidad, al menos de un modo conciso. En cambio en Estados Unidos y en la práctica Suecia no lo exigen, quedando ahí el rechazo preliminar sin justificación.

Esta diferencia es tan importante que, en rigor, no permite tratar ambos grupos de países bajo el mismo rótulo. Según si el filtro exige o no justificar la admisibilidad, dependen cuestiones demasiado importantes como la rendición de cuentas de la Corte y la posibilidad de anticipar los criterios de selección de casos. La exigencia de fundamentación, entonces, marca una diferencia no de grado sino que cualitativa en la discrecionalidad del filtro. Por lo tanto, los países que no la exigen (Estados Unidos y Suecia) recibirán aquí un tratamiento aparte, a título de “certiorari” en infra III.D.6.

La segunda diferencia radica, en rigor, en el momento en el cual se considera esta cláusula. La exigencia de trascendencia puede estar ubicada al comienzo, como filtro para acceder a la Corte Suprema; o al final, como un filtro para acceder al Pleno de la Corte frente a las contradicciones entre las propias salas que la integran. La tendencia que se puede observar en el Derecho Comparado es ubicar este filtro de trascendencia al comienzo. En el common law –donde las Cortes Supremas son pequeñas y por lo tanto siempre trabajan en Pleno– este tipo de filtro necesariamente está al inicio.

Mientras que en el civil law –cuyas Cortes Supremas suelen ser numerosas y divididas por salas– las reformas parecieran adelantar este filtro. Si bien tal trascendencia antes se exigía para acudir al Pleno, ahora se exige también preliminarmente para presentar el recurso ante la sala. Alemania lo exige como requisito inicial y asimismo para acudir al pleno 254 . España desde el 2000 requiere la trascendencia jurisprudencial como requisito para iniciar el recurso si es que no se supera la summa gravaminis y antes era un requisito sólo para acudir al Pleno. En Italia, la reforma reciente permite declarar inadmisible un caso por falta de oposición a la jurisprudencia255 y además mantiene la contradicciones de criterios como causal para acudir al Pleno. Francia –excepcionalmente dentro de este contexto comparado– no dio el paso de exigir trascendencia como requisito inicial del recurso, sino que sólo lo mantiene como motivo para que el Pleno conozca una contradicción entre las salas256.

Y la tercera variante radica en el modo que la cláusula interactúa con los otros

254 §132(1) – Gerichtsverfassungsgesetz. MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German civil justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 60

255 Art. 360bis – Code di Procedura Civile 256 Art. L421 – Code de l’Organisation Judiciaire.


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filtros de la Corte. En España la trascendencia jurisprudencial es un complemento para acceder a la Corte si es que el caso no supera por sí solo la summa gravaminis. En Alemania actualmente la trascendencia jurisprudencial se aplica en conjunto con un filtro de derechos fundamentales. Y en Italia, la falta de trascendencia es una causal en paralelo con la manifiesta falta de fundamento de un vicio procesal.

Ventajas. Por una parte, la concurrencia de esta cláusula requiere ser justificada. Este mecanismo hace que se exhiban públicamente las razones por las cuales se seleccionó un caso. Por lo tanto, filtrar casos según la trascendencia jurisprudencial debidamente justificada, mejora la rendición de cuentas (accountability) de la Corte Suprema.

Por la otra, filtrar los casos a partir de su trascendencia es claramente un criterio menos tosco que la summa gravaminis. Dado que son heterogéneas las cuestiones que determinan la importancia de un caso como precedente, disponer de una regla con una cláusula amplia otorga flexibilidad para adaptarse a esa heterogeneidad.

Desventajas. Bajo ciertos presupuestos culturales, la flexibilidad no es vista como una herramienta útil. En el civil law suele existir un énfasis tal a favor de la seguridad jurídica que cualquier grado de discreción que se otorgue a los jueces, para adaptarse a las particularidades de cada caso, es considerado un defecto sin más. MERRYMAN (al observar la tradición jurídica europeo-continental desde el common law) llama la atención acerca de nuestra obsesión por crear un Derecho “a prueba de jueces”257. En este contexto, incluso pequeños grados de flexibilidad despiertan críticas sobre el impacto que tendría dicha discreción en desmedro de la seguridad.

Esta aprehensión en contra de las facultades flexibles de los jueces se replica respecto de los recursos. Las cláusulas amplias despiertan suspicacias de discrecionalidad; y un filtro de trascendencia jurisprudencial lo que hace es instalar una cláusula amplia en el acceso a la Corte Suprema. En efecto, un filtro de trascendencia es menos fácil de predecir si se lo contrasta con la aplicación matemática de la summa gravaminis. Con todo, el Derecho Comparado exhibe diversos mecanismos para reducir la discrecionalidad de la Corte Suprema al aplicar un filtro de trascendencia.

En primer lugar se encuentra la fundamentación. El deber de esgrimir razones hace que la Corte quede paulatinamente atada a sus propios criterios. Los litigantes podrán anticipar mejor las chances de éxito de su recurso y, por lo tanto, decidir informadamente si recurrir o no. Esto es especialmente nítido si se contrasta el caso de Estados Unidos con el de la nueva Corte Suprema del Reino Unido. En ambos países el tribunal estima que supera el filtro una cantidad similar de casos: al año 2011 fueron 66 en Estados Unidos y 64 en el Reino Unido. Sin embargo la diferencia es importante si se compara, en cambio, la

257 MERRYMAN, J. H.; PÉREZ-PERDOMO, R., The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, 3, Stanford University Press, California, 2007. pág. 42.


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cantidad de recursos que se presentaron: 8.952 en Estados Unidos258 y 249 en el Reino Unido259. Dicho de otro modo, en ambos países la cantidad de litigantes que logran tener éxito en acceder a la Corte es la misma, pero en Estados Unidos por cada uno que lo logra, otros 130 fracasaron. Mientras que en el Reino Unido sólo tres litigantes fracasan por cada uno que tiene éxito.

¿Qué podría explicar esta gigantesca diferencia en el número de recursos que se interponen en vano? Obviamente, ningún litigante está dispuesto a costear una impugnación que no tiene probabilidades de éxito. Por lo tanto, si es previsible que las chances de superar el filtro son escasas, entonces es de esperar que menos recursos se interpongan. Estos datos demostrarían, entonces, que en Estados Unidos los litigantes tienen serias dificultades para identificar sus posibilidades reales de acceder a la Corte Suprema. A su turno, que en el Reino Unido la proporción de recursos que se interponen en vano sea menor, pareciera indicar que los litigantes ingleses tienen más información para anticipar los criterios de la Corte y, por lo tanto, pueden abstenerse de recurrir a tiempo.

Ahora bien, estas Cortes Supremas son cercanas en varios aspectos. Están insertas en la misma tradición jurídica, sus fallos tienen un alto valor como precedentes y además son orgánicamente similares: se trata de tribunales pequeños en donde una docena de jueces se hacen cargo de un centenar de casos. Por lo tanto, el factor que incide en la predictibilidad del acceso a la Corte debe encontrarse en otro lugar. En efecto, el writ of certiorari estadounidense y el leave to appeal inglés se diferencian precisamente en este punto, que la inadmisibilidad en aquel no requiere ser fundamentada y en éste sí. En el Reino Unido la Corte Suprema publica mes a mes la lista de casos presentados, y en los que no fueron admitidos se resume la fundamentación del rechazo260. Esto hace que se forme un stock de ejemplos que los litigantes ingleses pueden consultar antes de tomar la decisión de recurrir. Mientras que en Estados Unidos, la inadmisibilidad sin fundamentación no permite aprender de los casos anteriores y, sin información útil, para los litigantes futuros interponer el recurso será más una prueba de suerte.

En segundo lugar, disminuye la discrecionalidad agregar a la cláusula amplia una definición que desarrolle su contenido. Uno de los ejemplos de esta medida es España. Ahí el “interés casacional” está desarrollado del siguiente modo:

Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique

258 US SUPREME COURT, Cases on Docket, Disposed of, and Remaning on Docket at Conclusion of October Terms, 2007 through 2011. pág. 1. Disponible on-line en:

http://www.uscourts.gov/uscourts/Statistics/JudicialBusiness/2012/appendices/A01Sep12.pdf

259 UK SUPREME COURT, Annual Report 2012-2013. Pág. 20. Disponible on-line en: http://www.supremecourt.gov.uk/docs/annual-report-2012-13.pdf 260 Por ejemplo, UK SUPREME COURT, Permissions to Appeal results – July 2013.

Disponible on-line en: http://www.supremecourt.gov.uk/docs/permission-to-appeal-2013-07.pdf


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normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. (Art. 477.2.3)

Como vemos, aquí la cláusula amplia de trascendencia resultó desarrollada en tres hipótesis más específicas. Primero, que la sentencia recurrida se oponga a la jurisprudencia anterior. Segundo, que la jurisprudencia anterior sea contradictoria entre sí. Y, tercero, que se trate de un tema nuevo donde aún no hay jurisprudencia. Ahora bien, en España Andrés DE LA OLIVA sostiene que definida la trascendencia en estos términos, se solucionaría la discrecionalidad. Dicho en sus propias palabras:

[U]n legislador con autoridad y libertad hará bien, me parece, en establecer con criterios objetivos, precisos y claros el interés casacional y en legislar del mismo modo acerca de la admisibilidad del recurso de casación. Impedirá así el legislador que la casación dependa de un arbitrio [léase, “discrecionalidad”] conferido a quienes no es seguro esperar que hagan buen uso de él. […Respecto de la definición del art. 477.2.3] Me parece que estamos ante un modo concreto, claro y seguro de establecer, con criterios objetivos poco discutibles, cuándo existe interés casacional.261

Alemania también tuvo una evolución interesante en el mismo sentido. Antes de la reforma del 2001, la Corte Suprema podía declarar inadmisible el recurso, a pesar de superar la summa gravaminis, si el caso carecía de interés público o “significación fundamental” sin más (ex §554.b). La Corte terminó entendiendo por esta cláusula cuestiones en extremo diversas, al punto que su sola sobrecarga contaba como un argumento para abstenerse de entrar a conocer un caso. Con el tiempo empezó a surgir una conciencia crítica, que la Corte estaba ejerciendo esta facultad con una discrecionalidad más allá de lo tolerable. El propio Tribunal Constitucional alemán reprochó que esta clausula amplia no podía ser invocada contra un caso que tuviera méritos de fondo262. Esta conciencia crítica es la que habría desembocado en la reforma del 2001, que precisamente buscó resolver esa discrecionalidad. En las palabras de Peter GOTTWALD:

Esta cláusula [de la sola “significación fundamental” antes de la reforma del 2001] involucró, por un largo tiempo, cierta discrecionalidad de la Corte de Apelaciones para plantear cuestiones de Derecho ante la Corte Suprema y, respectivamente, cierta discrecionalidad de la propia Corte Suprema para aceptar o no aceptar a revisión esos casos. En el debate de la ley del 2001, sin embargo, aumentó la opinión de que esa regla era demasiado vaga y que la Corte debería estar sujeta a una regla más precisa.263

261 DE LA OLIVA, A., “Un modelo de casación civil eficaz para el tribunal supremo de España”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs. 275-276.

262 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German Civil Justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 389.

263 “Even according to the system which was valid till 2001, the regional courts of appeal could grant permission of final appeal due to general public importance of the case. This term involved for a long time a certain discretion of the court to


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De ahí entonces que la reforma alemana del 2001 definió con más detalle la clausula de trascendencia. Además de la significación fundamental del caso, se agregaron otras dos causales. Por una parte, que la intervención de la Corte Suprema sea necesaria para el desarrollo del Derecho y, por la otra, para proteger la uniformidad de la jurisprudencia 264 . Del 2002 a la fecha, la jurisprudencia de la propia Corte Suprema ha detallado qué se entenderá por cada una de estas tres subcausales265. Si bien al comienzo pudo haber problemas, señala GOTTWALD, “después de un tiempo corto la mayoría de los puntos cruciales pudieron ser aclarados y los jueces tuvieron éxito en estabilizar el acceso a la Corte Suprema”266.

Una tercera solución que el Derecho Comparado exhibe para reducir la discrecionalidad es incluir un doble control jerárquico. Esto consiste en que el filtro de trascendencia ya no será una facultad privativa de un solo tribunal sino que compartida con otro.

Tal es el caso, primero, de Alemania. Ahí el recurso de Revisión contempla una cláusula amplia para acceder. Mas la concurrencia de dicha trascendencia no es evaluada exclusivamente por la Corte Suprema, sino que también por la Corte de Apelaciones. Si el tribunal inferior considera que el caso sí tiene trascendencia, entonces la Corte Suprema pierde toda discrecionalidad para decidir si entrar a conocer o no ese caso. Dicho de otro modo, si el tribunal a quo concede la autorización para recurrir, para el tribunal ad quem no será discrecional, sino que obligatorio (§543)267, entrar a revisarlo en el fondo268.

present some open questions of law to Federal Supreme Court, respectively some discretion of the Federal Supreme Court to accept or not accept such cases for review on appeal. Within the debate on the bill of 2001 however the opinion increased that such rule was too vague and that the court should be bound by a more precise rule.” GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pág. 90.

264 §543.2 – Die Revision ist zuzulassen, wenn: (1) die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder (2) die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

265 GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pág. 90-93.

266 “Within the first year this change of the system made troubles for parties and their lawyers at the Federal Supreme Court, but caused also some debate among the judges of the Federal Supreme Court on the correct interpretation of the new law. However, after a short time most of the crucial points could be clarified and the judges were successful in stabilizing the access to the Federal Supreme Court and reducing the case load at least slightly”. IBID, pág. 89.

267 “La Corte Suprema está vinculada por la autorización otorgada por el tribunal inferior /Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden” §543 – ZPO

268 “[E]l Supremo Tribunal Federal [léase, BGH – Corte Suprema] se encuentra vinculado y obligado (en relación) a la decisión de admisión que fuera pronunciada


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Ahora bien, si la Corte de Apelaciones considera que el caso no tiene una trascendencia tal, al litigante aún le queda la oportunidad de acudir directamente a la Corte Suprema para que reconsidere la trascendencia jurisprudencial269. Por lo tanto, y aquí está lo importante, al litigante sólo le basta la anuencia de uno de los dos tribunales –el del a quo o el ad quem, pero no necesita la de ambos– para acceder a la Revision. De este modo, el filtro de trascendencia alemán no depende de la sola discrecionalidad de la Corte Suprema. Para que un caso no logre acceder a la Revisión es necesario que fracasen los dos canales. No sólo el ad quem sino que también el a quo debe estar conteste en que el caso no despierta una trascendencia tal270.

Para comprender cuál es el impacto que tiene este doble control jerárquico sobre la discrecionalidad, es necesario conocer las proporciones de recursos de uno y otro tipo que entran a ser conocidos. Si fuera insignificante la porción de recursos en que la Corte de Apelaciones concede la autorización –los únicos en que después será obligatorio para la Suprema entrar a conocerlos– entonces, se podría concluir, la discrecionalidad de la Corte Suprema se mantendría intacta. Esto porque la gran mayoría seguirían siendo los recursos que se interponen directamente ante ella (por la denegación de autorización del inferior) cuyo filtro continúa estando a cargo de la propia Corte Suprema. Sin embargo, los datos demuestran lo contrario.

Como vimos (infra III.B.6) la carga de trabajo de la Corte Suprema alemana es la suma de estos dos flujos. El primer canal son los recursos que vienen con autorización de la Corte de Apelaciones (en cuyo caso la Corte Suprema no tiene discrecionalidad para rechazar conocerlos). El segundo canal son los recursos que se interponen directamente ante ella, en que sí conservaría algún grado de

por el Superior Tribunal de Justicia del Estado [Corte de Apelaciones]. El recurso es interpuesto por ante el BGH [Corte Suprema] y como fue dicho supra a derogación de la revisión por el monto obsta a todo mecanismo de denegatoria discrecional.” PÉREZ RAGONE, A.; ORTIZ PRADILLO, J. C., Código Procesal Civil Alemán (ZPO): Traducción con un estudio introductorio al proceso civil alemán contemporaneo, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006. pág. 130.

269 GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 294-296. MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German Civil Justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 388-389.

270 “Al derogar la revisión por el monto de la causa, el recurso concedido por el tribunal inferior por admisión o por el propio BGH [Corte Suprema] por queja interpuesta (§543 apartado 1 ZPO), ya no estará sujeto a ningún filtro discrecional para denegar la avocación en Revision-casación para determinadas causas.- Por lo tanto, con la reforma se reducen a dos los canales a través de los cuales el recurso de Revision puede ser concedido: bien por un juicio de admisibilidad positivo de concesión por el tribunal de alzada, o bien mediante un juicio positivo del BGH [Corte Suprema] en respuesta al recurso de queja por Revision denegada interpuesto por la(s) parte(s).” PÉREZ RAGONE, A.; ORTIZ

PRADILLO, J. C., Código Procesal Civil Alemán (ZPO): Traducción con un estudio introductorio al proceso civil alemán contemporaneo, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006. pág. 129.


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discrecionalidad para rechazarlos dependiendo si concurre o no la trascendencia. Ahora bien, al año 2007 la Corte Suprema en total entró a conocer en el fondo 1.119 casos. De ese total, 790 casos provienen del primer canal y 329 provienen del segundo271.

Esto significa, entonces, que del total de casos que entra a conocer en el fondo la Corte Suprema alemana, sólo un 29,5% corresponde al segundo canal donde conserva algún grado de discrecionalidad (debido a la cláusula amplia de trascendencia que ella administra). Mientras que en la gran mayoría de los casos (70,5%) la Corte Suprema careció de discrecionalidad para decidir si entrar a conocer o no el caso, sino que le fue obligatorio entrar a conocerlos, debido al permiso vinculante concedido por el tribunal a quo al recurso. En suma, el doble control jerárquico hace que, de cada siete casos, en cinco la Corte Suprema alemana no tenga discrecionalidad para determinar si el caso accederá a ella.

III.D.6. Certiorari: discrecionalidad sin rendición de cuentas

Descripción. El filtro de acceso que recibe mayor atención en los análisis de Derecho Comparado es el writ of certiorari de Estados Unidos. El aspecto que despierta tal interés es la discrecionalidad que produce. Con este filtro la U.S. Supreme Court puede seleccionar por sí, sin contrapeso, qué casos entrará a conocer y cuáles no. El procedimiento permite esto porque se realiza en secreto y sin fundamentación 272 . Ambas cuestiones definen el elemento realmente característico. El secreto y la falta de fundamentación permiten a la Corte Suprema de Estados Unidos seleccionar casos sin rendir cuentas. CORDRAY &

CORDRAY –una de las duplas académicas más reconocidas en el estudio del funcionamiento práctico del certiorari– señalan lo siguiente:

Los votos [para seleccionar los recursos] típicamente se mantienen en secreto, lo que significa no sólo que la decisión del Tribunal sobre el certiorari se mantiene mayormente sin explicación, sino también que en las decisiones individuales de los jueces falta una rendición de cuentas para el caso particular y respecto de un caso al siguiente.273

271 GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pág. 94-95.

272 ULMER, S., “The decision to grant certiorari as indicator of decision «on the merits»”, Polity, vol. 4, n.o 4, 1972, págs. 432-433. “Secret decision making without explanation is, of course, sufficiently frustrating to attorneys and students of the Court to cause widespread complaint. But in addition, the historical use of prerogative writs by English kings for political purposes contributes to the suspicion with which such practices are viewed in a democratic political system”.

273 “[A]t the threshold stage votes typically are kept secret—meaning not only that the Court’s certiorari decisions are largely unexplained, but also that the Justices’ individual decisions lack accountability in the particular case and from one case to the next” CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “Philosophy of Certiorari:


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Por lo tanto, visto el modelo en detalle, no se puede llamar “certiorari” a todo filtro que otorgue cualquier grado de discrecionalidad y por cualquier causa. Primero, la causa de la discrecionalidad del certiorari estadounidense es una en específico: la falta de rendición de cuentas por sus criterios de selección (debido al secreto y la falta de fundamentación). Y, segundo, por esa causa se otorga discrecionalidad no en cualquier grado, sino que en su máximo posible. Tener certiorari significa, en rigor, que la Corte Suprema selecciona casos sin control alguno, sin ningún órgano que haga contrapeso, sin rendir cuentas siquiera a la ciudadanía por su selección. Retener en mente este elemento característico será relevante después para analizar en qué medida los países de civil law han importado o no a sus sistemas algún símil al “certiorari” estadounidense.

Ejemplos. Como vimos, el sistema general de acciones judiciales específicas o Writs es propio del common law274. De ahí que, entre ellos el Writ of Certiorari, es posible encontrarlo en países que comparten esa tradición. El caso más llamativo es el sistema federal de Estados Unidos, pero también posee certiorari Canadá, como asimismo el estado de California (aunque normalmente evita este tipo de latinazgos).

En Inglaterra es hoy un caso aparte. En ella se encuentra el origen histórico de estos Writs y por ello están distribuidos en esos otros países que fueron sus colonias. Con todo, su integración a la Unión Europea ha hecho que desde el 2000 el Reino Unido paulatinamente abandone algunos de sus rasgos tradicionales de common law y se acerque al civil law. “Inglaterra dejó de ser una isla” separada de Europa-continental, señala ANDREWS275, y eso hace que figuras típicamente de common law (entre ellas, el certiorari) ya no sean fácilmente reconocibles.

Ahora bien, en qué medida países del civil law han importado el certiorari estadounidense a sus sistemas judiciales es algo bastante menos claro. Algunos autores nacionales al observar las Cortes Supremas extranjeras creen que la sola presencia de una cláusula, más o menos amplia, que refiera al valor como precedente de un caso –que, como vimos, las hay en prácticamente todos los países, pero acompañados de distintos filtros, con posiciones y roles diversos (supra III.D.5)– permitirían una discrecionalidad al modo del certiorari. Si esta interpretación de Derecho Comparado fuese aceptada, entonces deberíamos observar una tendencia hacia el certiorari en cualquier dirección a la que apuntemos. Diversas reformas en países de civil law –como la alemana del 2002, la española del 2000, la italiana del 2009 y a futuro la reforma procesal civil chilena, como cree nuestra Corte Suprema276– deberían ser entendidas como un

Jurisprudential Considerations in Supreme Court Case Selection, The”, Washington University Law Quarterly, vol. 82, 2004, pág. 405.

274 PLUCKNETT, T. F. T., A concise history of the common law, Liberty Fund, Indianapolis, 2010. págs. 354- y ss. BAKER, J. H., An Introduction to English Legal History, 4, New York, Oxford University Press, 2005. págs. 57-69.

275 ANDREWS, N., “Inglaterra dejó de ser una isla: Influencia europea sobre el proceso civil inglés”, Ius et Praxis, vol. 17, n.o 2, 2011, págs 371-390.

276 “La regulación que se propone entrega una atribución discrecional que puede equipararse a la institución del ‘certiorari’.” CORTE SUPREMA, Informe Proyecto de


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acercamiento al modelo de common law, una tendencia a trasplantar certiorari en la tradición europeo-continental. Mas si observamos, en cambio, el modo en que los autores extranjeros describen sus propias realidades nacionales arribaremos a una conclusión distinta.

Comencemos por España. La nueva Ley de Enjuiciamiento civil del 2000 incluyó el “interés casacional” –definido, a grandes rasgos, en términos de oposición o contradicción a la jurisprudencia y temas recientemente legislados– como causal para acceder a la Corte Suprema (supra III.B.2.). Desde nuestra perspectiva, este énfasis en casos con valor de precedente nos pudiera parecer un acercamiento al certiorari. Sin embargo, Andrés DE LA OLIVA –profesor de la Universidad Complutense de Madrid, reconocido como el principal autor de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (2000)– no sólo no describe “como certiorari” la nueva regulación de la casación civil española, sino que abiertamente se opone a su trasplante al civil law277.

En Italia, a su turno, la reciente reforma del 2009 permite a la Corte Suprema no entrar a conocer aquellos casos en que la sentencia impugnada está conforme a la jurisprudencia (supra III.B.3.). Una vez más, esto nos pudiera parecer un paso decidido en Italia hacia un certiorari. Sin embargo Michele TARUFFO –profesor de la Universidad de Pavia y uno de los autores más influyentes en Latinoamérica sobre estas materias– a pesar de ser un fuerte partidario de importar las cortes de precedentes en el civil law, expresamente niega que esto sea una “discrecionalidad total como la de la Corte Suprema de Estados Unido” (es decir, certiorari). Él es más bien escéptico respecto de la reforma italiana y con extrema cautela señala que sólo “con un esfuerzo de imaginación” podría verse en esto “el embrión de un intento” de acercarse a una corte de precedentes en Italia278.

El caso del “ex certiorari alemán” es ilustrativo. Según los autores alemanes habría existido certiorari en el pasado, pero la reforma del 2001 lo derogó. Como vimos (supra III.B.4.), antes de la reforma del 2001 la superación de la summa gravaminis no garantizaba el acceso a la Revisión. La Corte Suprema alemana de entonces se reservaba la facultad de no entrar a conocer el recurso incluso por razones de sobrecarga de trabajo no contempladas en la ley. Este rechazo se producía a través de una resolución rutinaria, sin una fundamentación real sino que sólo citando la falta de “significación fundamental” del artículo §554b, sin más, que le autorizaba a hacerlo279. De ahí que Rolf STÜRNER –profesor titular de la Universidad de Freiburg y visitante en Harvard– consideraba que esta

Ley que Establece un Nuevo Código Procesal Civil (Oficio No 24-2013), Poder Judicial, Santiago de Chile, 2013, pág. 11.

277 DE LA OLIVA, A., “Un modelo de casación civil eficaz para el tribunal supremo de España”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs. 271 y ss.

278 TARUFFO, M., “Le funzioni delle Corti supreme. Cenni generali”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs. 31.

279 GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pág. 88.


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situación anterior (previa a la reforma del 2001) “llegó a parecerse a una especie de certiorari”280.

La reforma alemana del 2001 lo que hizo fue precisamente derogar ese antiguo §554.b, esto es, derogar la disposición a la que la Corte Suprema acudía para ejercer un certiorari281. Así, el ex certiorari alemán alcanzó a estar 26 años en funcionamiento, desde 1975 al 2001. En su reemplazo, la cláusula de trascendencia fue detallada en tres hipótesis que la Corte debía fundamentar. Primero, que el caso tenga una significación fundamental. Segundo, que sea necesaria la intervención de la Corte Suprema para unificar la jurisprudencia o, tercero, para desarrollar el Derecho.

Si nos quedáramos con la perspectiva nacional –en que cualquier filtro de discrecionalidad constituye certiorari– entonces deberíamos concluir que no sólo Alemania antes del 2001 lo poseía, sino que incluso después de la reforma lo seguía teniendo. Sin embargo, ni Rolf STÜRNER como tampoco Peter GOTTWALD –profesor de la universidad de Regensburg, vicepresidente de la asociación alemana de Derecho Procesal– al explicar el actual recurso de Revisión alemán, posterior reforma del 2001, ninguno hace referencia al certiorari para describirlo282.

En suma, TARUFFO (Italia), DE LA OLIVA (España), STÜRNER y GOTTWALD

(Alemania) –todos comparativistas refinados que conocen bien el modelo de estadounidense– ninguno hace referencia al certiorari para describir el recurso ante la Corte Suprema actualmente vigente en su país. Por lo tanto, si nos quedamos con el modo en que los propios autores extranjeros describen sus sistemas nacionales –y no con la impresión que nosotros, desde fuera, nos formamos respecto de aquellos– necesariamente se llega a la conclusión opuesta: que no existe una tendencia generalizada a trasplantar el certiorari en la tradición jurídica europeo-continental.

Cabe preguntarse, entonces ¿por qué ninguno de estos autores llega a afirmar que en su país exista actualmente “certiorari” a pesar que sus nuevos filtros

280 “As the caseload of appeals to the Federal Supreme Court burgeoned in recent years, more and more frequent use was made of this provision for discretionary rejection of appeals. The preliminary stages of most appeals to the Federal Supreme Court came to resemble a kind of certiorari proceeding” MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German Civil Justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 389.

281 “La reforma del 2002 eliminó la denominada revisión por el monto del §554b ZPO. Con ello eliminó la norma a la cual recurría el BGH [Corte Suprema alemana] para hacer uso de un mecanismo de certiorari” PÉREZ RAGONE, A.; ORTIZ PRADILLO, J. C., Código Procesal Civil Alemán (ZPO): Traducción con un estudio introductorio al proceso civil alemán contemporaneo, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2006. pág. 128.

282 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German Civil Justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 386-408. GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 87-96.


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apelan a una clausula amplia que, nos pareciera obvio, entregan algún grado de discrecionalidad? La razón es que en la literatura europea la expresión “certiorari” se reserva sólo para una figura particular y extrema de discrecionalidad, a saber, la máxima posible debido a la ausencia de rendición de cuentas en la selección de casos, al modo de Estados Unidos. Entendido en esos términos precisos, es totalmente correcto que TARUFFO, DE LA OLIVA y GOTTWALD, ninguno refiera al certiorari cuando describen los actuales recursos ante la Corte Suprema de sus países; en rigor ninguno de éstos establece una selección de casos sin rendición de cuentas.

Del mismo modo, cabe preguntarse, ¿por qué STÜRNER denomina “certiorari” sólo a la situación alemana anterior a la reforma y no a la actualmente vigente? La razón es, una vez más, que lo que se está entendiendo por certiorari ahí es sólo la discrecionalidad total debido a la falta de rendición de cuentas. La situación alemana anterior a la reforma devino en certiorari –y es correcto que STÜRTNER lo llame así– porque en aquel entonces la resolución que declaraba inadmisible el recurso terminó teniendo una fundamentación tan pobre que equivalía a la ausencia de fundamentación, a no rendir cuenta con razones por esa decisión. Mientras que a partir de la reforma del 2001, con el nuevo recurso de revisión el tribunal sí debe fundamentar seriamente la selección. Porque sí hay esta diferencia en la rendición de cuentas con razones, es que se entiende que STÜRNER llame “certiorari” a la situación alemana anterior a la reforma, pero no a la posterior a ella.

Ahora bien, que incluir filtros de discrecionalidad sin rendición de cuentas no sea la tendencia generalizada, no significa que en el civil law no existan algunos casos puntuales donde se encuentre algo similar. En Argentina, por ejemplo, cabe un “recurso de apelación extraordinaria” ante la Corte Suprema federal (Corte Suprema de Justicia de la Nación). El principal filtro de acceso está regulado en el artículo 280 del Código Procesal Civil argentino, que señala:

La Corte, según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia.

Diversos autores trasandinos, entre ellos OTEIZA, suelen describir esto como el “certiorari argentino”283. El artículo entrega algunos parámetros para ejercer dicha facultad de exclusión, a saber, falta de agravio federal, cuestiones insustanciales o falta de trascendencia. Mas lo relevante aquí es que la Corte Suprema argentina no necesita fundamentar el ejercicio de esta facultad; le basta con citar el artículo 280 (“con la sola invocación de esta norma” – del mismo modo que en el ex certiorari alemán tan sólo se citaba el §554b) para poder ejercerla. Por lo tanto, con el recurso extraordinario argentino –a pesar de que mencione cláusulas de trascendencia u otros– en definitiva la Corte no está rindiendo cuenta con razones de por qué se resta de entrar a conocer unos casos

283 OTEIZA, E., “El certiorari y el uso de la discrecionaliad por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin un rumbo preciso”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, vol. 3, n.o 1, 1998, págs 71-86.


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y no otros, porque se limita a citar el artículo 280. De este modo se explica que los autores argentinos denominan correctamente “certiorari” a su recurso ante la Corte Suprema.

De entre los países europeos, Suecia es el país que estaría teniendo un acercamiento más serio al certiorari. Como vimos (véase supra III.B.5), ahí la Corte Suprema tiene un filtro de casos según la “importancia para establecer un criterio orientador a los tribunales inferiores”. Sin embargo, a diferencia de España y Alemania, dicha cláusula no está acompañada de una ulterior definición que reduzca la discrecionalidad. Tampoco existe un doble control jerárquico, la superación del filtro lo evalúa exclusivamente el tribunal ad quem. Y, lo más importante, en la práctica la declaración de inadmisibilidad es rara vez fundamentada284. Esto implica que en Suecia, al igual que en Estados Unidos, la Corte Suprema tampoco rinde cuentas de su selección de casos, que es el elemento distintivo del certiorari. También desde el punto de vista orgánico, Suecia está teniendo un acercamiento al modelo de common law, acercamiento que no se observa en el resto de los países europeo-continentales. A diferencia de Italia, Francia, España y Alemania (que tienden a mantener o aumentar el tamaño de sus Cortes Supremas), Suecia va paulatinamente disminuyendo la cantidad que la integran. Anteriormente poseía 24 y ahora tiene 16. Comparado con las Cortes Supremas de civil law, compuesta de centenares de jueces, la Corte Suprema sueca está así más cerca de los nueve de la US Supreme Court.

Ventajas. De entre todos los filtros, este es, sin duda, el que mejor resuelve el problema de la sobrecarga. En efecto, las Cortes Supremas en países de common law no superan los cien casos al año tal como demuestra la siguiente tabla:

PAÍS – 2001 RECURSOS PRESENTADOS SENTENCIAS PORCENTAJE

COMMON LAW

Inglaterra – House of Lords 269 68 25,27%

Canadá – Supreme Court 658 96 14,58%

EEUU – Supreme Court 8.023 88 1,09%

Otra ventaja –que para un observador de civil law puede resultar paradójica– es que, según los jueces de la propia U.S. Supreme Court, esta discrecionalidad juega un rol positivo en la protección de la uniformidad de la jurisprudencia. Las palabras de la jueza O’CONNOR son elocuentes:

Una de las funciones más importantes de la Supreme Court –y quizás la más importante– es supervisar todo el sistema de Derecho federal, con un ojo puesto en crear y preservar la uniformidad de la interpretación […] Es precisamente por la importancia de esta función de unificación

284 LINDBLOM, H., “The role of Supreme Courts in Scandinavia”, Scandinavian Studies in Law, vol. 39, 2000, págs. 352.


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que la jurisdicción de la Supreme Court de los Estados Unidos se ha vuelto más y más discrecional a lo largo de los años.285

Desventajas. Del mismo modo que el certiorari recibe la mayor atención comparada, al mismo tiempo es objeto de las críticas más severas. Las principales objeciones apuntan a los efectos que tendría esta selección totalmente discrecional sobre aspectos como el derecho a recurso, la igualdad ante la ley o la politización de la Corte Suprema. Estas cuestiones serán abordadas con más detalle en el apartado siguiente (II.E.). Ahora nos enfocaremos en otro tipo de críticas que formulan los autores de Derecho Comparado.

En primer lugar, existe una aprehensión habitual respecto de trasplantar instituciones de common law al civil law (o viceversa). Si bien algunos autores sostienen que se está dando cierta convergencia entre las tradiciones jurídicas286, otros son más escépticos acerca de que estos trasplantes en el proceso civil sean realmente posibles o convenientes 287 . Esta misma aprehensión general se despierta respecto del certiorari. Una discrecionalidad total pudiera ser adecuada dentro del contexto estadounidense; pero no, se cree, en contextos tan diversos como los de los países europeo continentales288.

En segundo lugar, en el civil law existe la suspicacia cotidiana en contra de la discreción judicial. Debido a un fuerte énfasis en la seguridad por sobre la flexibilidad, dicha preocupación se despierta incluso desde las potestades que están reguladas por medio de conceptos amplios o con opciones enumeradas pero no taxativas. Si las aprehensiones por la seguridad jurídica ya se gatillan con grados de discrecionalidad moderada (como en la selección en virtud de una cláusula definida de trascendencia jurisprudencial, III.D.5), el sólo hecho de nombrar la discrecionalidad absoluta del certiorari pareciera detonar un escándalo. Más allá de si esta aprehensión general en contra de las

285 “One of the Supreme Court’s most important functions – and perhaps the most important function – is to oversee the systemwide elaboration of federal law, with an eye toward creating and preserving uniformity of interpretation.” O’CONNOR, S. D., “Our Judicial Federalism”, Case Western Reserve Law Review, vol. 35, 1984, págs. 5.

286 TROCKER, N.; VARANO, V., “Concluding remarks”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, pág. 244-247.

287 LANGBEIN, J., “The German Advantage in Civil Procedure”, The University of Chicago Law Review, vol. 52, n.o 4, 1985, págs 823-866.

288 “Que, en los EE.UU. de América, nueve Magistrados vitalicios, designados por el Presidente, decidan aquello que les va a ocupar y desechen lo que no les parezca de interés [esto es, certiorari], me parece admisible y aceptable, aunque sólo sea porque veo que así les parece a la mayoría de los juristas estadounidenses. Pero no conviene pretender introducir esa pieza del complejo ordenamiento jurídico americano-estadounidense, al servicio de una muy singular y compleja sociedad, en el engranaje de otros ordenamientos con piezas, tradiciones e inspiraciones diferentes, generados en sociedades muy distintas, para utilidad de los miembros de esas sociedades” DE LA OLIVA, A., “Un modelo de casación civil eficaz para el tribunal supremo de España”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs. 273-274.


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discrecionalidades está justificada o no, dar cuenta de esta este rasgo cultural permite anticipar una fuerte oposición de los abogados de la plaza en contra de diversas discrecionalidades que otorga la reforma procesal civil, oposición que será especialmente aguda respecto de introducir certiorari en la etapa de acceso a la Corte Suprema.

En tercer lugar, el rechazo absolutamente discrecional no permite a los litigantes tomar buenas decisiones porque no pueden anticipar razonablemente si su caso tiene probabilidades de entrar a ser conocido por la Corte. El certiorari es así una especie de caja negra, donde sólo se ve lo que entra y lo que sale, pero no lo que sucede dentro. Debido a esta incertidumbre total, a los litigantes no les cabe sino ‘probar suerte’ a la hora de decidir si recurrir o no. Esto implica que los litigantes desperdician su presupuesto interponiendo recursos sin probabilidades de éxito, y la propia Corte malgasta su tiempo rechazando casos espurios.

Con todo, esta crítica es más bien aplicable al sistema de Estados Unidos y no así a otros países de common law, como Inglaterra. Como vimos en la tabla anterior, ambos países poseen en común que, de entre los recursos que se interponen ante la Corte Suprema, terminan entrando a conocer en el fondo menos de cien casos al año (88 y 68 respectivamente). Sin embargo, Estados Unidos difiere notoriamente precisamente respecto de la cantidad total de recursos que los litigantes interponen. El 2001 en Inglaterra los litigantes interpusieron 269 recursos; mientras que en el mismo periodo en Estados Unidos se interpusieron casi treinta veces más (8.026)289. La razón por la cual en Inglaterra los litigantes son más moderados a la hora de recurrir radica en que la Corte Suprema inglesa (en aquel entonces House of Lords) fundamentaba las selecciones de casos: hay jurisprudencia desde la cual extraer los criterios que utiliza290 y, por lo tanto, los litigantes pueden tomar una decisión más informada acerca de si recurrir o no. Mientras que en Estados Unidos el secreto y la falta de fundamentación no permite a los litigantes anticipar los criterios de selección. Luego, ahí se presentan una gran cantidad de casos debido a que, a falta de información, los recurrentes no saben cuándo abstenerse de recurrir por falta de probabilidades de éxito.

Por último, desde el propio common law ciertos autores reconocen defectos al certiorari. En su momento el juez REHNQUIST admitió que la Corte Suprema de

289 En otras palabras, en Estados Unidos el 2001 la Corte Suprema conoció el 1% de los casos que se le presentaron, mientras que en Inglaterra fue 25%. Esta diferencia en los porcentajes no se debe a que en Inglaterra la Corte Suprema haya conocido una cantidad sustancialmente mayor de casos ese año. La diferencia se explica por el trasfondo de total de recursos que se presenta. En Inglaterra se entra a conocer una proporción mayor de casos porque, desde un comienzo, se presentan ante la Corte un universo bastante más reducido de casos si se lo contrasta con Estados Unidos.

290 “De su jurisprudencia [de la House of Lords] es posible extraer criterios de admisión como: la relevancia pública general del caso, las posibilidad de éxito del recurso y la intensidad de la discusión jurídica que haya provocado la resolución recurrida.” DE LA FUENTE, N. “El Certiorari en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil”, en Francisco Leturia (ed.) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011, págs. 367-384.


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Estados Unidos conoce una cantidad tan reducida de casos que no es posible mantener un control sobre los jueces inferiores. Se trataría de una cantidad insuficiente para “asegurar que las visiones de la Corte Suprema en varias áreas del Derecho prevalecerán a largo plazo” 291. Como vimos (supra III.A.3) este es un defecto propio del modelo de la Corte de Precedentes. Un peor control sobre los jueces es la contracara de una mejor consistencia interna.

III.D.7. Evolución de los filtros en Chile: ¿hacia el certiorari?

Antes de la reforma. Hasta el año 1995 la Corte Suprema chilena tenía un filtro de summa gravaminis y una serie de exigencias formales de precisión en el recurso (cuestión que habría potenciado el uso de la queja, como alternativa). Con la reforma de ese año se eliminó la summa gravaminis, se relajaron las exigencias formales, se introdujo un filtro de control preventivo del fondo ("manifiesta falta de fundamento") y se intentó agregar otro de trascendencia jurisprudencial ("interés casacional"). Sin embargo, el filtro de trascendencia fue declarado inconstitucional292 y, en consecuencia, sólo la falta de fundamentación llegó a entrar en vigencia. Al 2009, cerca del 19% recursos son declarados inadmisibles por este filtro293.

Según las reglas actuales, la trascendencia jurisprudencial es un requisito para acceder al Pleno de la Corte Suprema (art.790) y no un filtro para el recurso. Sin embargo, el fondecyt de ROMERO, AGUIRREZABAL & BARAHONA demostró que puede ser distinto en las práctica. Ellos concluyeron, entre otras cosas, que la Corte suele declarar inadmisible por concepto de ‘manifiesta falta de fundamento’ cuando se intenta impugnar un fallo que está correctamente en línea con la jurisprudencia294. Por lo tanto, si bien la trascendencia jurisprudencial no está establecida en las reglas de la casación, la sala civil en la práctica lo exige.

291 “The Court cannot review a sufficiently significant portion of the decisions of any federal court of appeals to maintain the supervisory authority […] is simply not enough to assure that the views of the Supreme Court in various areas of the law shall, over the long run, prevail”, REHNQUIST, W. H., “Plea for Help: Solutions to Serious Problems Currently Experienced by the Federal Judicial System, A”, Saint Louis University Law Journal, vol. 28, 1984, págs. 4-5.

292 Tribunal Constitucional, Rol nº 205 – 01/02/1995. 293 CORTE SUPREMA, Cuenta Pública 2010. Resumen labor jurisdiccional Corte Suprema.

Estadísticas relativas a ingresos, términos y causas pendientes del año 2009, Poder Judicial, Santiago de Chile, 2010, pág. 4. Declaró inadmisible 300 recursos de un total de un total de 2824 (sumando acogidos 260 y rechazados 1564).

294 “A los anteriores requerimientos, que están contempladas expresamente en la ley, se deben agregar otras de directa creación jurisprudencial, a saber:[...] 7º) La no contradicción con una doctrina jurisprudencial de la sala que conocerá del recurso, sin perjuicio que esta declaración se haga preventivamente en el estudio de admisibilidad, declarando que el recurso es inadmisible por manifiesta falta de fundamentos por esta circunstancia, conforme al art. 782 del CPC” ROMERO, A.; AGUIRREZABAL, M.; BARAONA, J., “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, Ius et Praxis, vol. 14, n.o 1, 2008,


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Esto pareciera no pasar desapercibido para la Corte. Al informar el proyecto de nuevo CPC ella estimó inconveniente introducir certiorari discrecional. La razón que esgrime es que precisamente con la manifiesta falta de fundamento ya poseería tal herramienta de discrecionalidad para seleccionar casos295. Resulta sorprendente para un observador que la Corte asuma abiertamente que dicha facultad la ejerce discrecionalmente siendo que nunca fue ese su propósito.

Después de la reforma. El proyecto de código procesal civil, tanto el del 2009 como el del 2012, propone remplazar la casación chilena por un mismo tipo de recurso ‘extraordinario’296. En ambos la participación de la Corte Suprema se reserva para cinco tipos de casos: (a) que existan jurisprudencias contradictorias; (b) el fallo actual ha contradicho una jurisprudencia anterior; (c) no existe jurisprudencia alguna sobre la materia; (d) que sea necesario cambiar la tendencia jurisprudencial 297 ; y, por último (e) la infracción de derechos fundamentales en el fallo o en el procedimiento298.

Sin embargo entre los dos proyectos hay diferencias. El del 2009 incluía expresamente la facultad de la Corte para seleccionar los casos que conoce según si hay o no algún interés “público” involucrado en su opinión (que llamaba “certiorari” al modo de la US Supreme Court)299. El proyecto del 2012 prefiere hablar de un interés “general”. Ninguna de las dos versiones señala expresamente que la selección sea discrecional, pero ambas mantienen una redacción suficientemente amplia y flexible acerca de qué se entiende por ese tipo de interés300.

Además, ambos proyectos tratan de un modo distinto los cambios en la tendencia jurisprudencial (overruling). El proyecto del 2009 señalaba expresamente que la Sala Civil de la Corte Suprema podía, por sí, cambiar la tendencia jurisprudencial si ‘nuevos contextos históricos, sociales o culturales’ lo justificaren301. Mientras que el proyecto del 2012, si bien permite asimismo el cambio de tendencia jurisprudencial, no señala la causal (la frase ‘nuevos contextos históricos…’ fue eliminada)302. A cambio, el proyecto del 2012 somete los cambios de tendencia jurisprudencial no a la Sala Civil sino que al Pleno de la Corte Suprema303-304.

págs. 231-232. En el mismo sentido PAILLÁS, E., El recurso de casación: derecho chileno y comparado, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008. pág. 164.

295 “En relación a la discrecionalidad en la selección de los asuntos que va a conocer, se hace presente que en la actualidad el máximo tribunal cuenta ya con dicha atribución a través de la facultad de rechazar la casación en el fondo por manifiesta falta de fundamento.” CORTE SUPREMA, Informe Proyecto de Ley que Establece un Nuevo Código Procesal Civil (Oficio No 24-2013), Poder Judicial, Santiago de Chile, 2013, pág. 11.

296 PCPC/2009 – Art. 353-362; PCPC/2012 – Art. 405-416. 297 PCPC/2009 – Art. 354 (a) (b) (c) (d); PCPC/2012 – Art. 409 (b). 298 PCPC/2009 – Art. 353 inciso 2º; PCPC/2012 – Art. 409 (a). 299 PCPC/2009 – Art. 359. 300 PCPC/2012 – Art. 409. 301 PCPC/2009 – Art. 354 (d). 302 PCPC/2012 – Art. 409 (b). 303 PCPC/2012 – Art. 414 inciso 2º.


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Comparación – ¿Hacia el certiorari en Chile?. Suele sostenerse que el recurso extraordinario equivale a introducir un símil al certiorari estadounidense305. Esta interpretación de Derecho Comparado se debe a que en los círculos nacionales se ha terminado instalando que certiorari es cualquier filtro que concede discrecionalidad, sin distinguir en qué grado o por cuál causa. En Chile, discrecionalidad y certiorari se volvieron sinónimos. Por lo tanto, si el recurso extraordinario entrega algún grado de discrecionalidad, se precipita la conclusión de que constituiría certiorari.

Sin embargo, lo que en Chile se ha entendido como “certiorari” no es lo que en la literatura de Derecho Comparado se entiende por tal. Como vimos (II.D.6.), los autores europeos al describir sus recursos nacionales, a pesar de tener filtros que parecieran dar algún grado de discrecionalidad, no llaman a eso “certiorari”. Obviamente no se debe a que desconozcan la institución. No se refieren a sus recursos de ese modo porque entienden por “certiorari” una figura más precisa, a saber, un filtro de máxima discreción –la “discrecionalidad total”, como decía TARUFFO– a causa de la falta de rendición de cuentas. Los países europeos poseen cláusulas amplias pero mantienen el deber de la sus Cortes Supremas de motivar la resolución de la admisibilidad (Alemania, Italia, España, Francia, salvo Suecia). Entonces, como hay rendición de cuentas a través de la fundamentación, ellos no llaman “certiorari” a sus recursos.

Esto demuestra que en Chile existen serios mal entendidos acerca de qué es el certiorari y, posteriormente, acerca de si la reforma procesal civil sería o no un acercamiento a aquel. Pareciera haber desconocimiento respecto de, entre todo el procedimiento del writ of certiorari, qué es en especifico lo que produce tal discrecionalidad. El articulado del recurso extraordinario apela a cláusulas amplias (como “interés general”) y esa amplitud generarían algún grado de discreción.

Pero discrecionalidad en razón de cláusulas amplias no cuenta como certiorari. De hecho, el artículo 10 de las Rules of the Supreme Court of the United States (que

304 En la propuesta original del ministro Sergio MUÑOZ el overruling se regularía del siguiente modo “La decisión adoptada en relación al recurso pendiente no afectará a los casos anteriores definitivamente resueltos. Por el contrario, dicha decisión tendrá efectos perentorios para los nuevos casos; sin embargo, la Corte Suprema podrá, transcurridos tres años y por razones fundadas, alterar la jurisprudencia” foja 62. MUÑOZ, S., Unificación de Jurisprudencia (Asunto Administrativo) Rol AD-168-2008, Corte Suprema, Santiago de Chile, 2008, fojas 52 a 63.

305 “Como puede advertirse, el concepto de ‘interés general’ es extraordinariamente amplio y su determinación quedará entregada en último término a los Ministros de la Corte Suprema […] En otras palabras, cada sala elegirá discrecionalmente qué casos conocer […] esta noción de discrecionalidad entregada al tribunal que se encuentra en la cúspide de un ordenamiento jurídico, existe desde hace bastante tiempo en el Derecho Comparado. El caso de Estados Unidos, cuyo sistema legal está además basado en las decisiones jurisdiccionales, resulta una excelente plataforma para reflexionar sobre el ‘certiorari’ chileno”. SEPÚLVEDA GUZMÁN, J., “La Corte Suprema en el nuevo código procesal civil: Una perspectiva desde el derecho norteamericano”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012, págs. 398.


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es el que regula este recurso) no contiene una cláusula amplia sino que bastante detallada de las hipótesis en que la Corte debe entrar a conocer un caso306. Por lo tanto, el certiorari es discrecional no por la vaguedad de la cláusula que debe aplicar para seleccionar casos sino por el procedimiento mismo de selección.

En rigor, entonces, certiorari es un filtro discrecional por una causa concreta, a saber, la falta de rendición de cuentas debido al secreto del procedimiento y la ausencia de fundamentación. Esta precisión es clave porque el proyecto de nuevo código en Chile no propone un procedimiento secreto de selección ni tampoco libera a la Corte Suprema de fundamentar la admisibilidad. Por lo tanto, la reforma procesal civil no plantea introducir una discrecionalidad sin rendición de cuentas, que es lo que en el Derecho Comparado se entiende por “certiorari”.

Desanudar esta incorrecta homologación entre cualquier discrecionalidad y certiorari, permite aclarar tres confusiones que se han dado en Chile.

La primera confusión se encuentra en el proyecto anterior de código procesal civil (Boletín nº 6567-07, 2009). En él se llamaba “certiorari” al filtro de acceso del recurso extraordinario, sin serlo. El articulado señalaba:

Art. 359. Certiorari. Con todo, la Corte Suprema seleccionará para su conocimiento sólo aquellos casos que, cumpliendo con los requisitos anteriores, revistan interés público a juicio de a lo menos tres de sus ministros.

Acto seguido, el mismo proyecto exigía que la Corte Suprema fundamentara ese interés público en la selección del caso:

306 Rule 10. Considerations Governing Review on Certiorari. Review on a writ of certiorari is not a matter of right, but of judicial discretion. A petition for a writ of

certiorari will be granted only for compelling reasons. The following, al though neither controlling nor fully measuring the Court’s discretion, indicate the character of the reasons the Court considers:

(a) a United States court of appeals has entered a decision in conflict with the decision of another United States court of appeals on the same important matter; has decided an important federal question in a way that conflicts with a decision by a state court of last resort; or has so far departed from the accepted and usual course of judicial proceedings, or sanctioned such a departure by a lower court, as to call for an exercise of this Court’s supervisory power;

(b) a state court of last resort has decided an important federal question in a way that conflicts with the decision of another state court of last resort or of a United States court of appeals;

(c) a state court or a United States court of appeals has decided an important question of federal law that has not been, but should be, settled by this Court, or has decided an important federal question in a way that conflicts with relevant decisions of this Court.

A petition for a writ of certiorari is rarely granted when the asserted error consists of erroneous factual findings or the misapplication of a properly stated rule of law.


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Art. 361. Fallo del recurso. […] En la sentencia, sea que acogiere o no el recurso, el tribunal deberá exponer los fundamentos que sirvieren de base a la selección del caso […].

Como se ha demostrado, certiorari es una selección discrecional sin rendición de cuentas. Si bien el proyecto anterior llamaba “certiorari” a su filtro, después exigía fundamentación. Luego, el filtro del proyecto anterior no constituía propiamente certiorari porque, través de la fundamentación, sí había rendición de cuentas a.

La segunda confusión se encuentra en el informe de la Corte Suprema, evacuado en la tramitación legislativa del actual proyecto de código (Boletín 8197-07, 2012). En él la Corte emite su opinión desfavorable al proyecto por las siguientes razones:

La regulación que se propone entrega una atribución discrecional que puede equipararse a la institución del "certiorari" […] Respecto de este recurso el Tribunal Pleno advierte su inconveniencia, toda vez que limitaría las atribuciones que por esencia le son propias, puesto que podrá conocer asuntos a través del recurso extraordinario bajo la exigencia de un concepto genérico y vago, como resulta ser el "interés general". 307

Esta opinión de nuestra Corte es un ejemplo nítido de los malos entendidos a los que lleva homologar certiorari con discreción. Por una parte, sostiene que el recuso extraordinario sería equiparable al certiorari. Sin embargo, el proyecto actual (de un modo similar al del 2009) también exige fundamentación de la selección:

Art. 413.- Fallo del recurso. […] En la sentencia la Corte Suprema deberá exponer los fundamentos que se tuvieron presente para declarar la admisibilidad del recurso […]

Por lo tanto, el proyecto de ley –contrario a lo que cree nuestra propia Corte– no propone una institución equiparable al certiorari. El recurso extraordinario, a pesar de apelar a una cláusula amplia, requerirá fundamentar la admisibilidad. Eso implica que la Corte deberá rendir cuentas de su selección de casos, cuestión que no sucede en el certiorari estadounidense y marca la diferencia.

Por otra parte, dado que nuestra Corte homologa certiorari con discreción, ella cree que este filtro puede ser reemplazado por otros que cumplan la misma función.

En relación a la discrecionalidad en la selección de los asuntos que va a conocer [que previamente llamó “certiorari”], se hace presente que en la actualidad el máximo tribunal cuenta ya con dicha atribución a través de



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la facultad de rechazar la casación en el fondo por manifiesta falta de fundamento. 308

Francia existe un símil al rechazo chileno por falta de fundamentación (ausencia de motivos serios de casación, art 1.014) y esto nunca lo llamarían “certiorari”309. Nuevamente, el filtro de la falta de fundamentación manifiesta no es una discrecionalidad sin rendición de cuentas, no es certiorari. Ahí la Corte también debe explicitar las razones que tuvo en cuenta respecto de las inadmisibilidades que declara por este concepto.

En suma, en su informe la Corte Suprema chilena comete un doble error de Derecho Comparado. Primero cree que la cláusula de interés general (con fundamentación) del recurso extraordinario equivale a certiorari, sin serlo. Y, segundo, cree que el filtro de manifiesta falta de fundamento de la casación actual cumpliría una función similar al filtro del recurso extraordinario (que creía “certiorari”), sin que sean equiparables.

La tercera confusión que podemos despejar atiende a la extrapolación de las desventajas. Como vimos (II.D.6), introducir selección discrecional sin rendición de cuentas –esto es, certiorari– posee críticas severas: la complejidad de trasplantar instituciones de una tradición jurídica a otra, la fuerte oposición cultural a las facultades discrecionales, la imprevisibilidad del funcionamiento del filtro para los litigantes y el escaso control sobre los jueces inferiores. Hacia la discrecionalidad sin límites apuntan las objeciones310.

Si se homologa fácilmente certiorari con discreción, entones las críticas terminan apuntando –a título de “certiorari”– contra cualquier filtro de acceso que pudiera generar algún grado de discrecionalidad para la Corte, independientemente de cuál sea su causa311. Acto seguido se instalará que si el recurso extraordinario otorga algún grado de discreción, entonces equivale a certiorari. Y, se terminaría por concluir, esas cuatro desventajas serían extrapolables contra la reforma procesal civil también.

Sin embargo, el recurso extraordinario no propone discrecionalidad sin rendición de cuentas. El proyecto de código le exige a la Corte Suprema explicitar las razones que motivaron la admisibilidad del recurso (art. 413). Y eso marca la diferencia en el rasgo principal: el recurso extraordinario tiene rendición de cuentas y el certiorari no. Esto nos permite despejar que las críticas que se formulan en el Derecho Comparado contra el certiorari estadounidense no son extrapolables, sin más, contra de la reforma chilena.

308 IBID. pág. 11. 309 Por ejemplo Soraya AMRANI MEKKI nunca refiere al “certiorari” al describir el

procedimiento francés de selección de casos. En su ‘La sélection des pourvois à la cour de cassation’, en José Bonet Navarro y José Martín Pastor (eds.), El recurso de casación civil, Aranzadi, Valencia, 2010, págs. 629-656.

310 DE LA OLIVA, A., “Un modelo de casación civil eficaz para el tribunal supremo de España”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs. 273-275.

311 DELGADO, J., “El certiorari: un agente extraño en manos de nuestra Corte Suprema”, Actualidad Jurídica, vol. 22, 2012, págs 361-375.


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Descartado Estados Unidos, entonces, cabe preguntarse ahora a qué otro modelo se acerca el proyecto de código. Los países nunca son completamente iguales pero tampoco son del todo distintos. El acceso a la Corte Suprema de cada uno suele estar mediado no por un único filtro sino que por una combinación de dos o tres. Por lo tanto, para encontrar el caso más similar a Chile es necesario no analizar uno a uno cada filtro sino que observar de qué otro tipo filtros lo acompañan. Desde el punto de vista del Derecho Comparado, el recurso extraordinario tiene dos filtros de acceso: uno de derechos fundamentales y otro de trascendencia jurisprudencial. Los países que poseen esos dos filtros son España y Alemania. A continuación examinaremos ambos casos para identificar las similitudes y diferencias con la propuesta de reforma en Chile.

Tradicionalmente Chile ha seguido de cerca el Derecho Procesal español. En efecto, la actual casación chilena (en el fondo y la forma) es evidentemente similar a la casación de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil española (1881). Sin embargo, con la reforma del 2000 España reformó su proceso civil, modificando también el recurso ante la Corte Suprema. ¿Al día de hoy Chile sigue esta influencia? ¿El nuevo recurso extraordinario chileno se asemeja a la nueva casación civil española?

Los recursos ante la Corte Suprema en España actualmente y en la reforma en Chile poseen en común tres elementos. En primer lugar, el filtro de derechos fundamentales está presente en ambos. En segundo lugar, poseen en común una cláusula de trascendencia jurisprudencial. Por último, en los dos países dicha cláusula está definida en hipótesis subespecíficas y requiere ser fundamentada.

Sin embargo, tienen una diferencia relevante: la summa gravaminis. En efecto, en España el filtro de derechos fundamentales y el de trascendencia jurisprudencial operan como un complemento para los casos que no superan la cuantía requerida. Mientras que en la reforma chilena no se contempla summa gravaminis y, en consecuencia, los otros dos filtros se aplicarán a todos los casos, independientemente de su cuantía.

Los recursos ante la Corte Suprema alemana y la reforma en Chile también poseen estos dos filtros. Alemania en el pasado tenía además summa gravaminis, pero la derogó el 2002, distanciándose así de España. A cambio, se quedó con los otros dos filtros, el de derechos fundamentales y la trascendencia jurisprudencial, de un modo semejante a la reforma chilena.

En efecto, el recurso de Revisión alemán también contempla dos causales amplias. Por una parte, que la causa tenga un significado fundamental (ZPO §543.2.1) y tanto la doctrina como la jurisprudencia han entendido "un tema fundamental" refiere a la afectación de derechos fundamentales312. Esta primera causal alemana tiene un símil evidente con la primera causal del recurso extraordinario del proyecto chileno (art. 409 letra "a" – "afectación de derechos fundamentales en la sentencia o procedimiento"). Y, por la otra, la Revisión alemana contempla la causal de que sea necesario la intervención de la Corte

312 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German civil justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. págs. 389-390.


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Suprema para lograr una jurisprudencia unificada o el desarrollo del Derecho (ZPO §543.2.2). Esta segunda causal alemana se asemeja a la segunda causal del recurso extraordinario (PCPC/2012 art. 409 letra “b”). En efecto, la necesidad de “fijar, uniformar, aclarar” los criterios en la jurisprudencia a la que refiere proyecto chileno equivale a la “necesidad de una jurisprudencia unificada” de la actual Revisión. Mientras que el elemento dinámico, que el Código Procesal Civil alemán denomina "desarrollo del Derecho", en el recurso extraordinario sería el “modificar una doctrina jurisprudencial”. Por último, en ambos países la Corte Suprema debe fundamentar su decisión en el ejercicio de este filtro de trascendencia.

Con todo, entre ambos existe una diferencia importante, a saber, el doble control jerárquico. Como vimos, en Alemania no sólo la Corte Suprema evalúa si se cumple o no el filtro de acceso. Sino que dicho filtro también es evaluado por la Corte de Apelaciones. Si el tribunal a quo considera que el filtro sí se satisface, entonces será obligatorio para el tribunal ad quem entrar a conocer el caso. A la inversa, si la Corte de Apelaciones alemana considera que el filtro no se satisface, al litigante aún le queda la alternativa de presentar el recurso directamente ante la Corte Suprema313. En el proyecto chileno, en cambio, dicha evaluación la realizaría exclusivamente la Corte Suprema. La Corte de Apelaciones no participa del funcionamiento del filtro porque el recurso se presenta directamente ante el tribunal ad quem.

III.E. CRÍTICA A LOS FILTROS RESTRICTIVOS

Objetivo. Este tercer apartado analizará las principales objeciones que se han formulado en contra de los filtros que restringen el acceso a la Corte Suprema. Primero cada crítica será descrita brevemente. Y después se dará respuesta a cada objeción a partir de lo que se observa en el Derecho Comparado.

III.E.1. Un derecho a recurso

Crítica. Las reformas que buscan restringir el acceso a la Corte reciben críticas desde varios flancos. Por una parte, se cuestiona qué tan eficientes serán los nuevos filtros para resolver el problema de la sobrecarga. Y, por la otra, se cuestiona que si esos filtros terminan siendo demasiado excluyentes, se estaría afectando un “derecho a la Corte Suprema” que derivaría de la cláusula de debido proceso, por una parte, o de la garantía general de acceso a la justicia, por la otra. Estas dos críticas no tienen el mismo peso. Si existe un derecho en un sentido fuerte para acceder a la Corte entonces, siguiendo a Dworkin, constituye una

313 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German Civil Justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 388-389., P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 94-96.


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carta de triunfo sobre los argumentos de eficiencia314. A pesar que un filtro pueda ser completamente eficiente para solucionar la sobrecarga, si infringe un derecho en un sentido fuerte al recurso entonces dicha reforma no debería ser aprobada. La pregunta central del debate es, obviamente, si acaso existo o no un “derecho a la Corte Suprema” como tal.

Respuesta. Si bien este tema será tratado con más detalle en el Capítulo V (“El derecho a recurso en la jurisprudencia”) de este informe, aquí expondremos las principales respuestas que se han dado a esa pregunta en el Derecho Comparado. Existen países que dan una respuesta explícita. En Estados Unidos la famosa Rule 10 niega tal derecho, señala que el certiorari expresamente “no es un derecho sino que una discreción judicial”315. Italia también da una respuesta explícita, pero la opuesta, que sí existe un derecho tal. Ahí el artículo 111 de la Constitución señala que “[c]ontra las sentencias y contra las medidas privativas de libertad personal, pronunciadas por órganos jurisdiccionales o especiales, será siempre admisible recurso de casación por violación de la ley”316. Prácticamente todos los analistas italianos culpaban a esta disposición constitucional por el fracaso de los intentos de reforma que buscan introducir filtros a la extremamente sobrecargada Corte di Cazzasione 317 . Sin embargo, la reforma italiana del 2009 logró introducir ciertos filtros de acceso restrictivos de dudosa constitucionalidad318. Quizás el endémico colapso en Italia, y el sucesivo fracaso de las reformas, promovió cierta lenidad respecto de este artículo 111.

Suecia también consagra un derecho a la Corte Suprema en su Constitución, sin embargo ésta habilita a la legislación ordinaria para establecer restricciones319. Por eso la Högsta Domstolen ha logrado tener, si se la compara con Italia, una carga de casos bastante más razonable320. El caso sueco demostraría entonces que un derecho constitucional a la Corte Suprema no es una causa del todo determinante de su sobrecarga. La cantidad de recursos que se presentan también depende de otros factores –como la gran deferencia al juez del fondo y una cultura general poco litigiosa, como en Suecia– factores que, sin embargo, pueden ser tanto o más difíciles de alterar que una reforma constitucional.

314 DWORKIN, R., Taking rights seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977. págs. 190-195.

315 “[I]s not a matter of right, but a judicial discretion” Regla 10 – Rules of the Supreme Court of the United States.

316 “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione por violazione di legge” Art. 111 inciso séptimo – Costituzione della Repubblica Italiana.

317 TARUFFO, M., “Recent and currently reforms of civil procedure in Italy”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 217-232.

318 TARUFFO, M., “Le funzioni delle Corti supreme. Cenni generali”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs. 31


320 De los cerca de 5000 recursos se presentan, en Suecia superan el filtro de la Corte Suprema aproximadamente sólo 150. SVERIGES DOMSTOLAR, Court Statistics 2011. Official Statistics of Sweden, Domstolsverket, Suecia, 2012, pág. 17.


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La gran mayoría de los países, entre ellos Chile, no tienen una respuesta explícita. Sus Constituciones obviamente consagran el “debido proceso” con redacciones locales. Pero de esa cláusula general no se deduce, sin más, que exista un derecho a recurso y que éste alcance hasta la Corte Suprema. Por lo tanto, en estos países el “derecho a la Corte Suprema” es más bien una discusión dogmática en curso. La diferencia radicaría en qué lado del debate reúne más adeptos.

Quizás la diferencia en la utilización de los recursos que se da la práctica forense –donde en el common law las apelaciones son infrecuentes y en el civil law cotidianas321– explica estas diferentes en las actitudes predominantes sobre el derecho a la Corte Suprema entre una y otra tradición jurídica. En los abogados de common law, la opinión generalizada es que los recursos –tanto contra la primera instancia como aquellos ante la Corte Suprema– no son una cuestión a la que ellos tengan derecho (“a matter of right”), sino que pueden invocarlos sólo cuando la ley lo concede expresamente 322 . En el civil law, en cambio, los abogados suelen sentirse fuertemente empoderados para invocar recursos, como una cuestión a la que tienen acceso porque es su derecho 323 . Con todo, las sucesivas reformas que han sucedido en Europa-continental encaminadas a restringir el acceso a la Corte Suprema (España/2000, Alemania/2001, Italia/2009, etc.) parecieran indicar que las cosas están cambiando324. En el civil law los recursos ante la Corte Suprema han dejado de ser una cuestión de derechos o, al menos, ya no lo son en un sentido fuerte.

III.E.2. Igualdad ante la ley

Crítica. Otro argumento importante es esgrimir la igualdad ante la ley. La crítica consistiría en que, si el acceso al recurso se ve restringido, entonces la Corte no podrá controlar si en el caso se aplicó correctamente la ley o no. Sin esa vía de impugnación, se cree, los tribunales inferiores podrían terminar fallando conforme a criterios disímiles. El efecto final, entonces, sería que algunas personas terminarían siendo juzgadas bajo un criterio y otras por otro. Un ejemplo de esta crítica es la formulada en Chile por los académicos de Derecho civil:

321 DAMAŠKA, M. R., The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process, Yale University Press, New Haven, 1986. pág. 48-50, 58-60

322 JOLOWICZ, J. A., “England and Wales”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 84

323 “In fact, the civil law tradition has always considered access to the Supreme Court for violation of the law as a matter of right” TROCKER, N.; VARANO, V., “Concluding remarks”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, pág. 264.

324 “Until recently, the situation of other supreme courts within the civil law tradition was quite similar [big workload and backlog as consequence of access as a right]. None of them, for reasons deeply rooted in our history and culture, had any discretionary case selection power. Things are changing in this respect […]” IBÍD, pág. 264


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[L]a regulación propuesta profundiza la actual carencia en la uniformidad en la aplicación de la ley, desde el momento en que el recurso se concibe como completamente excepcional en lo que respecta a su procedencia y diseñado para que la Corte Suprema pueda seleccionar sólo un muy reducido conjunto de casos sobre los cuales pronunciarse.325

Respuesta. Hoy en día la igualdad ante la ley es un valor de consenso entre los países. No existen Estados contemporáneos que no la consagren. Todas las Cortes Supremas –tanto del civil law326 como del common law327– sitúan a este valor dentro de sus prioridades. Sin embargo, el Derecho Comparado nos muestra que no hay sólo una modo para protegerla. En realidad existen dos vías con virtudes y defectos simétricos328.

La primera vía para proteger la igualdad ante la ley es la de una Corte Suprema que conoce muchos casos, corrigiendo errores puntuales y que sus decisiones tienen sólo efectos particulares sobre cada uno por separado. Esto es lo que sucede típicamente en países de civil law como España, Italia, Francia y la casación en el fondo actualmente vigente en Chile329.

La virtud de esta vía es que tiene un mayor control sobre los jueces inferiores. Si más casos pueden llegar a la Corte, mayor será el grado de fiscalización. Pero al mismo tiempo tiene un defecto grave: la Corte pierde su consistencia interna. En otras palabras, no logra ser estable en sus propios criterios de revisión a la hora

325 V.V.A.A., “Carta Comentarios al Proyecto de Ley que establece el Código Procesal Civil (Boletín No 8197-07”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012, pág. 588.

326 “[E]l canon de la igualdad de todos los ciudadanos en el Estado, establecido en la base del nuevo ordenamiento por la Revolución Francesa, fue uno de los coeficientes del nacimiento del Tribunal de Cassation … [Hoy en Italia la] Cassazione está en estrecha conexión con este principio [de igualdad], y que incluso constituye una de las pocas, si no la única, sanción real.” CALAMANDREI, P., La Cassazione Civile. Disegno Generale dell’istituto, Fratelli Bocca, Torino, 1920. pág. 63.

327 “Una de las funciones más importantes de la Supreme Court –y quizás la más importante– es supervisar todo el sistema de Derecho federal, con un ojo puesto en crear y preservar la uniformidad de la interpretación.” O’CONNOR, S. D., “Our Judicial Federalism”, Case Western Reserve Law Review, vol. 35, 1984, págs. 5. (traducción propia)

328 BRAVO HURTADO, P., “Recursos ante las Cortes Supremas en el civil law y en el common law: dos vías a la uniformidad”, International Journal of Procedural Law / Revue internationale de droit processuel, vol. 2, no 2, 2012, pág. 323-339.

329 Ver supra III.B. En Francia la Corte Suprema, en todas las materias, entra a conocer en el fondo (sumando acogidos y rechazados) 9. 411 casos; En materias civiles, el Tribunal Suprema español entra a conocer 792 recursos y a la Corte Suprema italiana 19.759 casos. En Chile, la casación civil ante la Corte Suprema entra a conocer en el fondo 1.824 casos. CORTE SUPREMA, Cuenta Pública 2010, Santiago de Chile, pág. 4. Disponible on-line en: http://www.poderjudicial.cl/PDF/Prensa_Com/CuentaPublica/discurso2010/1_Resumen_Labor_Jurisdiccional_de_la_Corte_Suprema.pdf?opc_menu=5&opc_item=8


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de revisar los criterios de los otros tribunales330. Dado que se entra a conocer una gran cantidad de casos, se forma una base de datos numerosa y caótica de fallos previos y, con poco tiempo para fallar cada nueva causa, a la Corte se le vuelve en extremo difícil saber cuál era la línea de criterios anteriores y seguirla (supra III.A.2).

Para resolver la sobrecarga, sin restringir el acceso a la casación, los países terminan aumentando el número total de jueces de la Corte y dividiendo el trabajo en varias salas. Y esto, en vez de solucionar el problema de la igualdad ante la ley, lo replica. La discrepancia de criterios entre las Corres de Apelaciones pasa a ser la discrepancia de criterios entre las propias salas de la Corte Suprema. Y la forma de resolver esta nuevo problema sería, a su turno, crear un nuevo meta-tribunal o Pleno que zanje las discrepancias de las propias salas que la integran. DAMAŠKA había identificado este riesgo:

[En el civil law] siempre estuvo presente el peligro que salas separadas pudieran ellas mismas entregar opiniones contradictorias sobre el mismo punto de Derecho. Para evitar esto, se han desarrollado varios mecanismos para asegurar la consistencia interna, una que deriva de la doctrina anterior; si una sala del tribunal de última instancia (usualmente también una sala de las Cortes de Apelaciones) pretendía apartarse de la opinión ya anunciada por otra sala de la Corte Suprema, el asunto debía ser certificado por un ‘superpanel’ [Pleno] para una decisión obligatoria sobre todos los jueces de la Corte Suprema.331

Sin embargo, dicha facultad de recurrir al Pleno se utiliza escasamente332. De este modo la alternativa de aumentar los jueces de la Corte replica el problema: la práctica de no acudir al pleno deja sin resolver la discrepancia que surgirá de las propias salas creadas. Por lo tanto, restringir el acceso a la Corte Suprema no infringe la igualdad ante la ley sin más. Mantener un acceso amplio al recurso puede ser la causa, y no la solución, al problema de la dispersión de criterios.

La otra vía para proteger la igualdad ante la ley es una Corte Suprema que conoce pocos casos, sólo tomando partido en disputas jurisprudenciales y que sus fallos sirvan de orientación para otros casos. Esto es lo que sucede típicamente en los países de common law –por ejemplo, Inglaterra y Estados Unidos (supra III.A.3)– y también se acerca al modelo de recurso extraordinario que plantea la

330 TARUFFO, M., “Linee per una riforma della cassazione civile”, en Il vertice ambiguo: saggi sulla cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991, págs. 172.

331 “[En el civil law] the danger was always present that separate panels would deliver themselves of conflicting opinions on the same point of law. To prevent this, various mechanism were developed to ensure internal consistency, one of which deviated from the above doctrine: if a panel of the court of last resort (often also a panel of a intermediate appellate court) wished to deviate from an opinion already announced by any panel of the supreme court, the matter had to be certified so a superpanel for a decision binding on all judges of the supreme court.” DAMAŠKA, M. R., The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process, Yale University Press, New Haven, 1986. pág.37-38 nota al pié 39

332 MATURANA, C., “Los recursos ante los tribunales colegiados en un procedimiento oral”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012, págs. 423.


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reforma procesal civil en Chile (supra III.A.4). El defecto de esta vía es que, al revisar pocos casos, hay menos poder de supervisión sobre los tribunales inferiores333. Pero este defecto es al mismo tiempo su virtud. Al revisar pocos casos, posee una base de datos manejable y más tiempo para dedicarle a cada causa. Por lo tanto aquí la Corte Suprema está en mejor pié para preservar su consistencia interna.

Este dilema por optar entre una u otra vía para lograr la uniformidad no es exclusiva de Chile. Se trata de una cuestión que enfrentan en general las casaciones en el Derecho Comparado. Loïc CADIET –Presidente de la Asociación Internacional de Derecho Procesal– resume correctamente como incluso la Casación en Francia también debe enfrentar este dilema:

Hoy, la Cour de Cassation se debate entre estas dos funciones, de un lado la disciplinaria y de otro la normativa. La función jurisprudencial y normativa no tiene verdadero sentido más que si la Cour de Cassation puede realizar una obra pedagógica en sus decisiones, lo que supone que pueda tener tiempo para dictar sentencias con una motivación extensa con ocasión de una serie de asuntos que tengan un valor ejemplar, mientras que la función jurisdiccional y disciplinaria le impone por el contrario la necesidad de conocer todos los recursos que ante ella se interpongan, lo que la enfrenta a una masa de expedientes que la obliga a un tratamiento en cadena y a una racionalización de sus procedimientos.334

Cambio de vía en Chile. La reforma al proceso civil en Chile puede ser vista como un tránsito desde una vía a la otra. Cabe preguntarse, entonces, cuál de estas dos vías sería la mejor. Es una pregunta que no tiene respuestas sencillas porque depende de cuestiones culturales. Por una parte, del grado en que los propios tribunales inferiores efectivamente siguen los precedentes sin necesidad de una supervigilancia directa de los superiores y, por la otra, el grado de confianza que el resto de los observadores depositamos en que ellos los seguirán. En el common law los tribunales inferiores consideran que su principal tarea es honrar los precedentes y los ciudadanos confían bastante en que así lo harán. En el civil law seguir los precedentes no es un valor abiertamente reconocido335, sin perjuicio que los tribunales inferiores en la práctica igualmente los sigan336. Pero más gravitante pareciera ser la desconfianza arraigada en los abogados que si los tribunales no son controlados de cerca mediante recursos, éstos utilizarán esa libertad para imponer criterios personales. Estas cuestiones culturales poseen

333 REHNQUIST, W. H., “Plea for Help: Solutions to Serious Problems Currently Experienced by the Federal Judicial System, A”, Saint Louis University Law Journal, vol. 28, 1984, págs. 4-5.

334 CADIET, L., “El sistema de la casación francesa”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 29-30.

335 ROMERO, A., La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2004. pág. 46-49.

336 MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S., “Further general reflections and conclusions”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Aldershot, Darmouth Publishing, 1997, págs. 531-532.


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una inercia que las vuelve difícil de alterar, pero no del todo imposible. De ahí que una reforma tal no pasa sólo por un nuevo articulado del recurso, sino que requiere también adiestrar a nuestros jueces en el respeto voluntario de los precedentes.

III.E.3. Politización de la Corte Suprema

Crítica. Un último argumento que se esgrime es la politización de la Corte Suprema. Esta crítica suele reservarse contra los filtros que permiten una selección discrecional. El certiorari estadounidense –el caso que se tiene a la vista cuando se plantea esta crítica– permite que la Supreme Court defina su propia agenda337. Esta discreción, se cree, será utilizada para seleccionar los casos que son políticamente afines con la ideología de los miembros del tribunal. El efecto final sería que la Corte dejará de apegarse a las normas legales y empezaría a fallar conforme a criterios políticos338.

Respuesta. Es cierto que para un observador de civil law la Corte Suprema de Estados Unidos aparece como altamente politizada. En efecto, no es difícil catalogar de “demócratas” o “conservadores” a sus distintos periodos según los cambios en los integrantes 339 . Sin embargo, sería un error creer que dicha politización de la Supreme Court se debe al certiorari o que la politización es una cuestión necesariamente adscrita a una Corte de Precedentes.

Alemania pareciera demostrar que es posible pasar hacia un modelo de Corte de Precedentes sin politizar a la Corte Suprema. La reforma del 2001 restringió el acceso a la Revisión a sólo aquellos casos que tienen una significación fundamental o sirven para la unificación y desarrollo del Derecho. Con todo, los analistas alemanes no observan una politización de la Corte con la reforma. En concreto, Rolf STÜRNER (Univ. Friburgo y visitante en Univ. Harvard) sostiene:

La cultura legal y política en Alemania no personifica las decisiones atribuyéndolas a los jueces o abogados; como sucede en los Estados Unidos, donde a veces se toma una exagerada admiración o adoración personal. La mayoría de los fallos que determinan asuntos significativos social y públicamente están bajo la influencia de una larga discusión

337 CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “Setting the Social Agenda: Deciding to Review High-Profile Cases at the Supreme Court”, University of Kansas Law Review, vol. 57, 2008, págs. 313-349.

338 “Nos parece además que, dada nuestra cultura, este [writ of certiorari] será un mecanismo fácilmente politizable, de suerte que en definitiva los casos seleccionados sean no aquellos que signifiquen una real protección del ordenamiento jurídico, sino aquellos que interesen al gobierno de turno, o se trate de situaciones puntuales de alto impacto público” SILVA PRADO, J. P., “Consideraciones sobre los fines de la casación civil y el recurso extraordinario en el proyecto de código procesal civil chileno”, en Francisco Leturia (ed.) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011, págs. 385-399.

339 SEGAL, J. A.; SPAETH, H. J., The supreme court and the attitudinal model revisited, Cambridge University Press, New York, 2002. págs. 115-164.


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académica y pública. Las decisiones judiciales son emitidas por el tribunal colegiado como un todo, a las minorías no se les permite publicar su opinión disidente [...] Algunos observadores angloamericanos prefieren caracterizar como 'burocrática" a esta forma de toma de decisiones, que tiene la ventaja de un razonamiento legal balanceado, que no se ve influenciado por los intentos de los jueces individuales por hacerse notar políticamente.340

Esta diferencia entre Alemania y Estados Unidos nos estaría demostrando el tránsito a una Corte de Precedentes no implica una politización del tribunal. Por lo tanto, la politización de una Corte Suprema depende de factores anteriores al certiorari, por ejemplo, factores históricos y culturales341. Tampoco sería correcto asociar esta politización en general con el common law. Salvo el caso estadounidense, los analistas suelen afirmar que en los demás países de esta tradición, como Inglaterra e Israel, los jueces son más bien profesionales que políticos342.

Hay mejores explicaciones que dan cuenta de por qué la US Supreme Court aparece como altamente politizada en contraste con las Cortes Supremas de civil law. La primera es que en Estados Unidos la Corte Suprema es al mismo tiempo Tribunal Constitucional. Dado que las materias constitucionales son altamente “políticas”, un tribunal que decide sobre ellas termina siendo un tribunal político indirectamente. Luego, las Cortes Supremas de civil law aparecerían menos politizadas porque no lidian regularmente con temas constitucionales.

La segunda explicación está en el sistema de nombramiento. La Constitución Política de Estados Unidos establece que para ser nombrado juez de la Corte Suprema es necesario que el Presidente de la República proponga un candidato –que no necesariamente ha seguido la carrera judicial– el cual logre el acuerdo de la mayoría del Senado343. Esta participación directa de los órganos políticos en el trámite de nombramiento aumenta la politización de la selección. Las alianzas ideológicas del candidato son públicamente consideradas por el Presidente, el Senado, la prensa y la opinión pública344. Este sistema de nombramiento tiene como resultado que a la Corte Suprema de Estados Unidos llegan jueces en virtud de sus posturas políticas y se espera de ellos que sigan fallando conforme a esas posturas por las cuales fueron electos.

340 STÜRNER, R., “The New Role of Supreme Courts in a Political and Institutional Context from the German Point of View”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, pág. 343.

341 GARAPON, A.; PAPADOPOULOS, I., Juzgar en Estados Unidos y en Francia: Cultura jurídica francesa y common law, Legis, Colombia, 2006. págs. 23-34.

342 GOLDSTEIN, S., “Common Law countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 298.

343 Artículo 2 – The Constitution of the United States. 344 GOLDSTEIN, S., “Common Law countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The

Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 296-298


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En otros países, en cambio, no existe una participación directa de los órganos políticos –o al menos no a ese extremo– en los nombramientos judiciales. En España, Francia y Alemania, por ejemplo, designan a sus jueces de la Corte Suprema según el dictamen de un órgano colegiado interno y estable, a saber, un “Concejo General de la Judicatura” u otra institución similar. Esto hace que el nombramiento de los jueces sea menos politizado. Ahora bien, sería un error creer que en estos países el sistema de nombramiento está del todo despolitizado. La razón es que quienes integran este Concejo General lo suele definir, a su turno, el Ejecutivo y Legislativo. Si bien aquí los órganos políticos no nombran a los jueces, finalmente son ellos los que eligen a los que los eligen.

III.F. ÁMBITO DE REVISIÓN

Objetivo. Este apartado examinará el grado de amplitud con que la Corte Suprema puede revisar el conflicto judicializado. Primero se describirá brevemente cada ámbito de revisión junto a los países que lo representan.

III.F.1. Aplicación del Derecho

Descripción. El ámbito mínimo es el Derecho. En su virtud, la Corte Suprema revisa la aplicación de las fuentes jurídicas, usualmente no todas pero sí las más importantes. Ahora bien, su intervención no se limita a verificar si una fuente pertinente al caso fue aplicada o no por el tribunal inferior, sino que también si fue correctamente interpretada.

Ejemplos. A primera vista, la revisión de la aplicación del Derecho es común a todas las Cortes Supremas en los distintos países. Sin embargo, visto con más detalle, este es un elemento menos común de lo que parece. La razón es que, si bien todas comparten la competencia para revisar el Derecho aplicado al caso, cada tribunal está inserto en una cultura jurídica que entiende por “Derecho” algo diferente a la otra. Así por ejemplo, que la Corte Suprema revise la “aplicación del Derecho” sería algo muy distinto, por una parte, en un país de common law con una concepción del Derecho en base a precedentes vinculantes; a como sería, por la otra, en un país de civil law donde tradicionalmente no se reconoce a la jurisprudencia como fuente.

Las casaciones europeo-continentales tienen un énfasis en la legislación. Con todo, por dos razones sería un exceso creer que lo propio o característico de la casación de civil law es revisar sólo la legislación. La primera es que, se admita explícitamente o no, las cortes de casación también hacen un uso intensivo de los precedentes para interpretar esa legislación345. Y segundo, en el common law, contrario a la caricatura que se suele dibujar, la legislación no juega un rol secundario. Cualquier Estado norteamericano puede tener tanta o más

345 SUMMERS, ROBERT S., Z.; TARUFFO, M., “Interpretation and comparative analysis”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 487-490.


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legislación que en países de civil law y los jueces, incluidos los de la Corte Suprema, efectivamente le atribuyen superioridad a la ley cuando entra en colisión con un precedente346. Hacer una distinción fuerte entre Cortes Supremas que revisan la aplicación de la legislación y otras que no, nos llevaría a equívocos comparados.

También marca una diferencia la forma de Estado. En los países federales, las Cortes Supremas se limitan a controlar sólo el Derecho a su vez federal (Estados Unidos, Alemania, Brasil) y no las legislaciones internas de cada Estado miembro. A diferencia de un país con una forma de Estado unitario en que la Corte Suprema será competente para revisar todo el Derecho de la nación (Italia, Francia, Chile).

III.F.2. Verificación de los hechos

Descripción. Otro ámbito de revisión son los hechos de la causa. El tribunal examina la prueba rendida en juicio o el valor que se le hubiere asignado. En consecuencia, si este ámbito le es conferido, la Corte Suprema podrá tener por probado una versión de los hechos distinta a la que los tribunales inferiores dieron por establecida. A las cortes que tienen este ámbito de revisión de un modo amplio se las llama ‘tercera instancia’.

Ejemplos. Aquí las diferencias son más bien a nivel de reglas y no de las prácticas judiciales. La regulación procesal en países como Estados Unidos, Inglaterra y Suecia expresamente permiten la revisión de los hechos. A la inversa, países como Francia, España (después de 1992) y Alemania no lo permiten en sus códigos. Italia, contra la corriente, incluyó recientemente (2012) la posibilidad de revisar los hechos pero en una hipótesis específica.347

Pero si observamos las prácticas judiciales, las diferencias aparecen menos acentuadas. Estados Unidos, Inglaterra y Suecia, si bien la regulación les permite revisar los hechos, se trata de una facultad que ejercen escasamente. El derecho al jurado y en general la gran deferencia al juez del fondo, vuelve a las Cortes Supremas de este primer grupo sumamente cautelosas de no alterar la versión de los hechos fijada en la primera instancia, salvo en casos excepcionales348. El siguiente fallo de la US Supreme Court sintetiza esa idea:

El fundamento para tener deferencia con la verificación de los hechos hecha en la primera instancia [finder of fact] no es sólo la posición superior del juez del fondo [trial judge] para determinar la credibilidad.

346 MERRYMAN, J. H.; PÉREZ-PERDOMO, R., The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, 3, Stanford University Press, California, 2007. pág. 27

347 Codice di Procedura Civile – Art. 360 “Le sentenze pronunciate in grado d'appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione: […] 5) per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti.”



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El rol principal del juez del fondo es la determinación de los hechos, y con la experiencia que gana cumpliendo ese rol se vuelve un experto. Duplicar esa función del juez del fondo en la Corte de Apelaciones probablemente contribuirá de un modo insignificante a la exactitud de la determinación de los hechos, a un costo enorme en la asignación de recursos.349

Hoy en día las Cortes Supremas de los demás países del civil law suelen no revisar los hechos del caso. El dogma de que la casación no es instancia suele ser respetado con tal celo. Sin embargo, persisten dos vías para revisar los hechos y aparecer como si se estuviera respetando el dogma. Dado que la casación se limita a las infracciones "de ley", la primera vía consisten en que la Corte podrá revisar los hechos si la valoración probatoria está definida por la legislación también. España antes de la reforma del 2000 tenía una casación legalista y, al mismo tiempo, una primera instancia con la prueba tasada por ley. La segunda vía –que fue lo que sucedía en Italia hasta antes de la reforma del 2012– consiste en cambiar la valoración de la prueba so pretexto de revisar la fundamentación de la sentencia350. Por cualquiera de estas dos vías, la Corte de casación podría llegar a tener en la práctica un grado de revisión de los hechos incluso mayor que en los países del primer grupo, los cuales permitían expresamente pero que por deferencia no la ejercían.

Esta convergencia hacia una revisión bastante acotada de los hechos, pero al menos presente, pareciera deberse a un consenso. Concretamente, tanto los analistas de unos u otros países están de acuerdo en que la distinción misma hechos/Derecho es bastante más problemática de lo que parece 351 . No son fácilmente escindibles, por una parte, las circunstancias fácticas del caso y, por la otra, la legislación que se aplica sobre esas circunstancias. Luego, si bien el rol principal de las Cortes Supremas es la revisión de la aplicación de Derecho, eso necesariamente conlleva –de un modo abiertamente permitido o subrepticiamente– algún grado de reconsideración de los hechos.

349 “The rationale for deference to the original finder of fact is not limited to superiority of the trial judge's position to make determinations of credibility. The trial judge's major role is the determination of fact, and with experience in fulfilling that role comes expertise. Duplication of the trial judge's efforts in the court of appeals would very likely contribute only negligibly to the accuracy of fact determination at a huge cost in diversion of judicial resources”. WAINWRIGHT v. SYKES, 433 U.S. 72, 90 (1977).

350 TARUFFO, M., “Il controllo sulla motivazione della sentenza civile”, en Il vertice ambiguo: saggi sulla cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991, págs. 135-156.

351 “If it is difficult to find any satisfactory criterion for distinguishing a question of law form one of fact, the difficulty is often compounded by jurisprudential developments, which stem less form rigorous analysis of the distinction than from considerations of judicial policy retaining to the category of question which, it is felt, should, or should not, be brought within the higher court's powers of control” JOLOWICZ, J. A., “Appeal, Cassation, Amparo and all that: what and why?”, en On civil procedure, Cambridge University Press, 2000, págs. 302. En el mismo sentido LINDBLOM, H., “The role of Supreme Courts in Scandinavia”, Scandinavian Studies in Law, vol. 39, 2000, pág. 345.


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Prueba. Esta convergencia hacia una revisión en extremo excepcional de los hechos hace, al mismo tiempo, que las posibilidades de rendición de prueba estén tanto o más restringidas en el Derecho Comparado. Obviamente, cuando la Corte Suprema tiene la competencia para revisar vicios procesales, algún material probatorio será admisible para acreditar ese vicio. Pero respecto de la decisión de fondo, en el civil law países como Francia, Argentina, Brasil derechamente no la admiten. Los países del common law –que en rigor tienen competencia para revisar los puntos de hecho y de Derecho– tampoco permiten la rendición de prueba ante la Corte Suprema (Estados Unidos, Inglaterra, California). Suecia –que es una tercera instancia en el civil law donde se esperaría una apertura mayor a la rendición de prueba– sólo permite la prueba que fue imposible rendir anteriormente.

III.F.3. Vicios procesales

Descripción. El cumplimiento de ciertos trámites judiciales en las instancias anteriores del juicio también pueden ser objeto de control. Sin embargo, no todo aspecto procedimental amerita revisión. El recurso se reserva sólo para las infracciones procesales más importantes. Los aspectos que deben ser controlados por la Cortes Supremas son aquellos que tienen un importante componente de debido proceso involucrado. De este modo, un defecto en la composición del tribunal, la recusación de algún juez o un error en la representación legal de la parte, comúnmente son motivos para acceder al recurso. La dogmática casacional reserva el término error in procedendo para referirse a causal.

Ejemplos. Las Cortes Supremas suelen revisar los vicios procesales aunque por distintas vías. Cuando tienen competencia para materias constitucionales, en especial sobre derechos fundamentales, ahí los vicios procesales serán revisados por la Corte Suprema a título de infracción general al debido proceso352.

Cuando una competencia general sobre los derechos fundamentales no existe, la Corte entrará a revisar los vicios porque existe una habilitación legal específica. Aquí los códigos establecen un catálogo más o menos taxativo de causales. En algunos países estas causales procesales son controladas en único recurso común que también revisa la aplicación del Derecho (Alemania, Francia). En otros, en cambio, los vicios procesales deben impugnarse a través de un recurso distinto y aparte. Cuando se da esta dualidad de recursos, suele ser compatible interponer ambos conjuntamente, uno en subsidio del otro. España, en cambio, llegó al extremo de volver incompatibles el recurso de Derecho con el recurso (casación) por vicios procesales (recurso extraordinario por infracción procesal). Ahí el litigante deberá optar por uno u otro, no podrá intentar ambos.

Aún sin una habilitación específica para asuntos procesales, la última vías es a través de la función general de una Corte de Casación. Dado que su competencia

352 BONET NAVARRO, J., “En torno al control de los derechos fundamentales de carácter procesal por la sala civil del Tribunal Supremo”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 339-350.


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se enfoca a las infracciones de la ley, se suele entender que ahí legalidad protegida no es sólo el Derecho sustantivo sino también procesal aplicado al juicio.

III.F.4. Problemas jurisprudenciales

Descripción. Otro ámbito de revisión es la consistencia de los criterios de decisión judicial. Aquí el recurso está destinado a corregir contradicciones o vacíos jurisprudenciales. Se espera de la Corte Suprema que resuelva el problema estableciendo un precedente orientador para los casos futuros. Y se espera asimismo de los tribunales inferiores que sigan, con mayor o menor fuerza vinculante, los precedentes fijados.

Ejemplos. En rigor, todos los países están preocupados por mantener una jurisprudencia uniforme. Criterios judiciales iguales para todos es un requisito universal del Estado de Derecho353. Por lo tanto las diferencias no pueden ser dibujadas entre Cortes Supremas que tienen la uniformidad como meta y otros que no354. El uso de los precedentes, demostró el estudio de MACCORMICK &

SUMMERS, no es una diferencia de todo-o-nada sino gradual (supra III.C.1)355. Un cuadro más preciso sería entre jurisdicciones en que la regulación del recurso encarga a la Corte Suprema la revisión de la coherencia jurisprudencial de un modo directo o indirecto.

El modo directo consiste en que la Corte Suprema tiene como ámbito de revisión explícito la contradicción de precedentes. Usualmente la presentación misma del recurso exige acompañar los fallos que se citan con criterios discordantes. Los tribunales de common law han históricamente lidiado con precedentes de este modo directo.

Sin embargo, la revisión de fallos contradictorios ha dejado de ser un rasgo exclusivo del common law. Países de civil law han dado el paso de revisar directamente la uniformidad de la jurisprudencia por sus Cortes Supremas. El caso más importante es Alemania. La segunda causal de la Revisión alemana, como vimos, es que la intervención del tribunal sea necesaria para el perfeccionamiento del Derecho o el aseguramiento de una jurisprudencia unificada (§543.2.2). España también sigue esta tendencia. Ahí la Corte Suprema es competente para conocer recursos que despiertan un interés casacional que es definido como aquellos casos en que hay contradicciones, oposiciones o vacíos en la doctrina jurisprudencial (LEC/2000 art. 477.3).

353 BINGHAM, T., The Rule of Law, Penguin Global, London, 2011. págs. 354 BRAVO HURTADO, P., “Recursos ante las Cortes Supremas en el civil law y en el

common law: dos vías a la uniformidad”, International Journal of Procedural Law / Revue internationale de droit processuel, vol. 2, no 2, 2012, pág. 331.

355 MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S., “Further general reflections and conclusions”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Darmouth Publishing, Aldershot, 1997, pág. 544.


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Los demás países, podemos decir, tienen un modo indirecto de control sobre la coherencia de criterios judiciales. La casación francesa carece de la habilitación para controlar contradicciones entre fallos, sus competencias se limitan a las infracciones específicas de la ley caso a caso. Del mismo modo en Italia, el ricorso per cassazione tampoco puede abocarse a conocer las contradicciones jurisprudenciales en sus propios términos. Es un modo indirecto porque si bien no puede revisarlo en sí mismo por la sala civil, se espera que la uniformidad de la jurisprudencia sea un efecto colateral del buen funcionamiento del recurso caso a caso. En estos países los problemas jurisprudenciales no serán conocidos por la sala civil de la Corte Suprema, sino por un Pleno de jueces que excepcionalmente se reúne.

III.F.5. Constitucionalidad

Descripción. Hoy en día prácticamente todos los países tienen algún tipo de control de constitucionalidad –tanto de la afectación de derechos fundamentales como de otras reglas que definen competencias políticas– sobre los actos del Poder Ejecutivo y Legislativo. Sin embargo, difieren respecto de qué órgano debe realizar ese control. Una alternativa es crear un “Tribunal Constitucional” autónomo, especializado en estas materias. La otra consiste en que el control de constitucionalidad sea ejercido por la propia Corte Suprema de la judicatura ordinaria. Aquí analizaremos esta segunda alternativa.

Ejemplos. Comúnmente se ha entendido que esta es una diferencia entre las tradiciones jurídicas. Lo propio de los países de common law sería confiar el control de constitucionalidad en su Corte Suprema ordinaria. Mientras que en los países de civil law lo propio sería tener un Tribunal Constitucional abocado a esas materias.

Esta generalización es correcta sólo respecto del common law. En efecto, EEUU, Canadá y Australia –en esto Inglaterra es un caso excepcional porque, en rigor, no tiene una constitución escrita– no poseen un tribunal constitucional aparte. Por lo tanto, en estos países no cabe sino depositar el control de constitucionalidad por completo en la Corte Suprema ordinaria.

Cuando dicha generalización se aplica al civil law se omiten puntos intermedios. Es correcto que en Europa continental sí existen Tribunales Constitucionales propiamente tales. Pero sería una simplificación imprecisa creer que ahí donde existen estos tribunales especiales, ellos necesariamente monopolizan todas los asuntos constitucionales. Tal simplificación podría aplicar a Francia, donde la Corte Suprema (Cour de Cassation) efectivamente no tiene ninguna competencia en materias constitucionales. Eso se explica porque en general en Francia no hay control de constitucionalidad a posteriori, ni aún el Consejo de Estado, que sería lo más cercano ahí a un tribunal constitucional.356

356 STONE SWEET, A., The birth of judicial politics in France: the Constitutional Council in comparative perspective, Oxford University Press, New York, 1992.


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Mas hay dos casos relevantes de civil law donde esta simplificación no aplica: Alemania y España. En efecto, ahí las Corte Supremas en materias civiles –tanto la Bundesgerichtshof como el Tribunal Supremo– conservan algún grado de control de asuntos constitucionales, particularmente sobre afectación de derechos fundamentales. Recordemos que desde la reforma alemana del 2001 el recurso de Revisión alemán restringió el acceso a dos causales, a grandes rasgos, trascendencia y derechos fundamentales (supra III.D.4 y III.D.5). De un modo similar la reforma española del 2000 agrega a la casación la tutela civil de derechos fundamentales 357 . Por lo tanto, en eso países los derechos fundamentales no son competencia exclusiva del Tribunal Constitucional sino que es una materia compartida con la Corte Suprema ordinaria. Ahí la declaración de inconstitucionalidad estará a cargo del Tribunal Constitucional, mas las Cortes Supremas ordinarias pueden anular o enmendar un fallo si afecta tales derechos. Puede ser, entonces, que materias constitucionales de delimitación de competencias políticas sean tarea exclusiva del Tribunal Constitucional, pero respecto de la tutela de derechos fundamentales la responsabilidad es compartida con las Cortes Supremas ordinarias.

III.F.6. ¿Certiorari?

La asociación que se hace entre common law y certiorari es tan estrecha que llegan homologarse. Por una parte, suele creerse que incluir certiorari estadounidense necesariamente implica traer las demás características de una Corte Suprema de common law, como el stare decisis, la politización de los jueces o incluso sus ámbitos de revisión. Por la otra, suele creerse que para acercar a una Corte Suprema de civil law a alguno de los rasgos de common law necesariamente pasa por introducir certiorari estadounidense. Una asociación tal exagera en ambos sentidos.

Problemas jurisprudenciales. Al hacer esta asociación se cree que si en el civil law se busca aumentar el valor de los precedentes –incluyendo los problemas jurisprudenciales en el ámbito de revisión de la Corte Suprema de un modo similar al common law– necesariamente se importará el certiorari también358. Viceversa, algunos sostienen que el certiorari tendría sentido sólo en las tradiciones jurídicas donde la jurisprudencia es vinculante359. No es el caso. Es

357 BELLIDO PENADÉS, R., “La protección de los derechos fundamentales en el recurso de casación civil”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 351-390. CABAÑAS GARCÍA, J. C., “Reforma de la casación civil y tutela de los derechos fundamentales sustantivos”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 391-412.

358 Por ejemplo: “[A]quellos que pregonan los beneficios del precedente, del valor de la jurisprudencia y, por lo tanto, de la selección discrecional de asuntos por parte de la Corte [Suprema…]” DELGADO CASTRO, J., “El recurso extraordinario en el proyecto de código procesal civil”, Ius et Praxis, vol. 18, no 2, 2012, pág. 144.

359 “Este sistema [writ of certiorari] ideado como otros para evitar el colapso de los Tribunales Supremos, tiene sentido y ha funcionado en países en que la


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cierto que para llegar a un modelo de Corte de Precedentes se requiere pasar de una jurisprudencia abundante y caótica a otra menos numerosa y más ordenada. Para lograr esta disminución de casos se requiere un filtro suficientemente restrictivo, pero eso no implica certiorari discrecional. Alemania, en virtud de su doble control jerárquico, logra reducir la cantidad de casos sin discrecionalidad. En este nuevo escenario los fallos de la Corte Suprema tampoco serán estrictamente obligatorios, sin embargo apartarse de ellos –siendo que su doctrina es clara– será altamente criticable y susceptible de revocación (infra III.C.1.).

Constitucionalidad. Dado que en el common law no hay tribunales constitucionales especializados, ahí son las Cortes Supremas ordinarias las que ejercen el control de constitucionalidad. Ahora bien, dado que las Cortes Supremas de common law tienen certiorari, eso lleva a pensar que incluir las materias constitucionales dentro del ámbito de revisión requiere certiorari discrecional. Esto tampoco es el caso. Es cierto que las Cortes de common law, en la práctica, terminan seleccionando unos pocos casos de relevancia constitucional. Mas lo que suele suceder en el civil law es que los tribunales constitucionales tienen definidas explícitamente sus competencias de un modo detallado. Luego, no pueden decidir, o tienen considerablemente menos margen de discreción sobre, qué casos entrarán a conocer. De hecho, la prueba que los tribunales constitucionales de civil law no tienen certiorari es que éstos suelen estar bastante sobrecargados con miles de casos, la diferencia de una Corte Suprema de common law que, en virtud del certiorari, conocen no más de cien.

Verificación de los hechos. Según el modo en que suele dibujarse el modelo de Corte de Precedentes atado al certiorari, suele sostenerse que esta tiene excluida de sus ámbitos de revisión los hechos de la causa. También es incorrecta esta asociación. Las cortes de common law sí están habilitadas para revisar las cuestiones de hecho de la causa y al mismo tiempo contemplan certiorari.

III.F.7. La reforma chilena

Casación en la forma y fondo. Actualmente la Corte Suprema es competente para conocer, por separado o conjuntamente, tanto la casación en la forma como en el fondo. Por lo tanto, su ámbito de revisión es una combinación de ambos recursos.

jurisprudencia es la base obligatoria de su derecho (sistemas de common law). Esos países necesitan un tribunal en el vértice de la pirámide jurisdiccional que anule las sentencias que no sigan el precedente, pues debe marcar con fuerza vinculante la línea a seguir. No extraña por ello que los tribunales anglosajones no se preocupen, salvo excepciones, por la justicia del caso concreto, toda vez que sus decisiones son dictadas para la generalidad, lo que justifica la discrecionalidad (es una actuación propiamente legislativa).” SILVA PRADO, J. P., “Consideraciones sobre los fines de la casación civil y el recurso extraordinario en el proyecto de código procesal civil chileno”, en Francisco Leturia (ed.) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011, págs. 396.


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En virtud de la casación en la forma se revisan vicios procesales. Si bien prácticamente todas las Cortes Supremas revisan vicios procesales, Chile en esto se acerca a España antes de la reforma del 2000. En efecto, en ambos casos los vicios procesales estaban definidos en un catalogo que no es del todo taxativo (art. 768)360. Y si bien es un recurso aparte, puede interponerse conjuntamente de un modo similar a España ante de la reforma del 2000.

La casación en el fondo, a su turno, es el recurso que revisa la aplicación del Derecho. Nuevamente, este ámbito de revisión es prácticamente común a todas las Cortes Supremas. La diferencia radica en las fuentes del Derecho que se revisan. Dado que en Chile la jurisprudencia no es fuente del Derecho según el Código Civil (art.3), los precedentes judiciales no son analizados por la Corte, o no lo son explícitamente.

La causal de la casación en el fondo es la "infracción de ley". La Corte ha entendido por tal principalmente la legislación ordinaria u otras normas de rango similar 361 . En algún grado también se incluyen los tratados internacionales que han sido incorporados a la legislación interna362. Respecto de los contratos entre particulares, en doctrina la Corte en principio no debería entrar a conocerlos. Sin embargo, en la práctica tiene una conducta algo errática respecto de cuándo revisar la interpretación de un contrato o no363.

Según la jurisprudencia de la propia Corte, la constitución también quedaría fuera del concepto de "ley" de la casación y por eso la ella no revisa su aplicación directamente 364 . Desde el 2004 los asuntos de constitucionalidad son competencia del Tribunal Constitucional. Antes de dicha reforma, la Corte Suprema tenía un ámbito de revisión constitucional. Concretamente, podía declarar inaplicable a un caso, sin efecto erga omnes, una ley por ser contraria a la Constitución. Con la reforma, entonces, la Corte Suprema ordinaria fue privada de esa facultad constitucional.

Recurso extraordinario. La reforma al proceso civil busca cambiar los ámbitos de revisión de la Corte Suprema. Comparado con la casación actual, el recurso

360 MOSQUERA, M.; MATURANA, C., Los recursos procesales, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010. pág. 256-258.

361 MOSQUERA, M.; MATURANA, C., Los recursos procesales, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010. pág. 297. PAILLÁS, E., El recurso de casación: derecho chileno y comparado, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008. pág. 62-67.

362 PAILLÁS, E., El recurso de casación: derecho chileno y comparado, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008. pág. 67-75

363 MOSQUERA, M.; MATURANA, C., Los recursos procesales, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010. pág. 297-298. PAILLÁS, E., El recurso de casación: derecho chileno y comparado, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008. pág. 83-89.

364 “Corresponde reiterar la reflexión que se ha mantenido de forma permanente, estampándose en numerosas sentencias, en el sentido de lo redundante que deviene fundar una casación en normas constitucionales –que como se sabe, se limitan a establecer derechos de orden general– cuando tales derechos o garantías tienen consagración y protección en reglas de rango inferior […]” CORTE

SUPREMA, Rol Nº 2898-2006; Rol Nº 3085-2001.


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extraordinario tiene un ámbito de revisión que se amplia en un aspecto y se restringe en otro.

Por una parte, se amplia respecto de las materias constitucionales. La casación actual no revisa cuestiones de constitucionalidad ni derechos fundamentales, o al menos no lo hace en sí mismo. El recurso extraordinario, si bien no otorga competencias constitucionales generales, entrega a la Corte Suprema competencias directas para subsanar infracciones de derechos fundamentales, en la sentencia o en el procedimiento. Actualmente España y Alemania también otorgan una competencia directa similar a sus Cortes Supremas sobre derechos consagrados en la Constitución.

Por la otra, se restringe respecto de la aplicación del Derecho. La casación actual extiende sus competencias a cualquier error en la aplicación de la legislación. Con el recurso extraordinario, ya no cualquier error de Derecho será conocido por la Corte, sino sólo aquellos que importen un problema jurisprudencial. De este modo, si el litigante intenta impugnar una sentencia que está en línea con la jurisprudencia la Corte Suprema chilena –al igual que en Suecia, Alemania e Italia con la reforma del 2009– no entrará a conocer su caso. Esta específica restricción en el ámbito de revisión a los problemas jurisprudenciales es lo que nos permite afirmar que la reforma procesal civil en Chile se dirige hacia un modelo de Corte de Precedentes.

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RECURSOS ANTE LA CORTE SUPREMA EN CHILE

PABLO BRAVO HURTADO*

Objetivos. El objetivo del capítulo IV es realizar un análisis de los recursos ante la Corte Suprema en Chile. El estudio abarca las siguientes áreas procesales reformadas: penal, laboral y familia. Además, se analizará la compatibilidad entre ellas, por una parte, y el nuevo recurso extraordinario propuesto por el NCPC, por la otra.

IV.A. DESCRIPCIÓN DE LOS RECURSOS PRINCIPALES.

Objetivo. Este primer apartado está destinado a describir los recursos ante la Corte Suprema en Chile. Se analizarán en orden cronológico. Se comienza con la actual casación civil en la forma y fondo; después el recurso de nulidad penal; sigue la casación en el fondo en materias de familia, el recurso de unificación de jurisprudencia laboral y finalmente el recurso extraordinario de la reforma procesal civil.

IV.A.1. Civil actual – Casación en la Forma y Fondo

Fuente. En materias civiles, actualmente el principal recurso que cabe ante la Corte Suprema es la casación en sus dos versiones, a saber, en la forma y en el

* Abogado, Universidad de Chile. Doctor (c) en Derecho, Maastricht Universiteit, Holanda. Candidato a doctor, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Profesor de Derecho Procesal en UC Temuco (2010-2013). Actualmente es investigador de PhD en el Ius Commune Onderzoekschool, Holanda. ([email protected])

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO – CAPÍTULO IV Recursos ante la Corte Suprema en Chile PABLO BRAVO HURTADO

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fondo365. Se encuentra regulado en el Título XIX del Código de Procedimiento Civil, desde los artículos 764 al 809. Dicho recurso es conocido y resuelto por la Sala Civil (Primera) y se pueden interponer conjuntamente o por separado.

La casación en el fondo sólo puede ser interpuesta ante la Corte Suprema. La casación en la forma, en cambio, no es exclusiva de la Corte Suprema sino que también puede ser interpuesta ante la Corte de Apelaciones en determinados casos.

Objeto. El código actual señala que “[e]l recurso de casación [sin distinguir si es de forma o fondo] se concede para invalidar una sentencia en los casos expresamente señalados por la ley.” Con todo, la casación chilena no sólo anula y reenvía, sino que además dicta sentencia de reemplazo366.

La casación en el fondo, en específico, tendría por objeto invalidar (y reemplazar) una sentencia definitiva de segunda instancia “siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia”367. Y la casación en la forma, a su turno, tendría por objeto invalidar (y reemplazar) sentencias definitivas o interlocutorias en virtud de la infracción de un vicio procesal tasado por la ley.368

Ejecución provisional. Por regla general, la resolución impugnada en casación continuará su ejecución mientras pende la tramitación del recurso. El tribunal que dictó la resolución será el que seguirá conociendo de esa ejecución provisional. Sin embargo, la ejecución provisional podrá suspenderse cuando el cumplimiento de haga imposible llevar a efecto lo que se resuelva si se acoge el recurso369.

Por último, la parte vencida puede solicitar que se rinda caución (fianza de resultas) para proceder a la ejecución provisional contra él370. Obviamente, si dicha solicitud es concedida por el tribunal, y el ganador no cumple con otorgar la fianza, se suspenderá la ejecución.

Filtros de acceso. El tribunal a quo debe examinar solamente dos cuestiones. Por una parte, si el recurso se ha opuesto dentro del plazo establecido por la ley. Y, por la otra, si ha sido patrocinado por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, que no sea procurador del número.371

365 En rigor, el recurso más interpuesto ante la Corte Suprema es la apelación del recurso de protección en los casos de alzas de las Isapres.

366 CPC1903 – Art. 764. 367 CPC1903 – Art. 767. 368 MOSQUERA, M.; MATURANA, C., Los recursos procesales, Jurídica de Chile, Santiago

de Chile, 2010. págs. 231-324. Específicamente sobre la casación en el fondo, véase PAILLÁS, E., El recurso de casación: derecho chileno y comparado, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008.

369 CPC1903 – Art. 773. 370 CPC1903 – Art. 773. 371 CPC1903 – Art. 776.


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El tribunal ad quem, en cambio, ejerce un control de admisibilidad bastante más exigente. En la casación en la forma evalúa diversas cuestiones, a saber: (a) si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley; (b) si en el recurso se expresan en qué consiste el o los errores de Derecho de que adolece la sentencia recurrida; (c) si se señala de qué modo ese o esos errores de Derecho influyen en lo dispositivo del fallo; (d) si se ha interpuesto dentro del plazo y (e) si ha sido patrocinado por abogado habilitado372.

En la casación en el fondo, además de estos requisitos de forma, se contempla un importante filtro de control preventivo del mérito del recurso. En concreto, la Corte Suprema podrá rechazar entrar a conocer un caso si adolece de “manifiesta falta de fundamento”. Con todo, para ejercer este rechazo preliminar requiere de la unanimidad de la Sala Civil373.

Ámbito de revisión. Una vez presentado el recurso de casación en la forma o en el fondo, no será posible formular nuevas pretensiones. Sin embargo, desde la instauración de la casación de oficio, la Corte Suprema puede extender, por sí, el ámbito de revisión de la casación a aspectos no alegados por las partes.

(a) Prueba y hechos. El ámbito de revisión de la casación en el fondo son exclusivamente las cuestiones de Derecho y no de los hechos. Luego, queda excluido de dicha versión de la casación la revisión de los hechos fijados por el tribunal inferior, y menos la rendición de prueba para intentar desacreditarlos. Indirectamente, los hechos de la causa podrán ser revisados por la casación en el fondo sólo si pueden ser reconducidos a una cuestión de Derecho, por ejemplo, cuando se infringe la carga de la prueba o una ley que tasa anticipadamente el valor que tendrá un medio de prueba.

La casación en la forma, a su turno, tampoco tiene como ámbito de revisión en sí mismo las cuestiones de hecho (como sí sucedería con una apelación). Sin embargo, puede llegar a ser procedente la rendición de prueba en esta versión de la casación cuando sea necesaria para la acreditación del vicio procesal que se invoca374.

(b) Vicios procesales y derechos fundamentales. Los vicios procesales son el principal ámbito de revisión de la casación en la forma. Concretamente, el artículo 768 detalla las causales específicas. Por ejemplo, tribunal incompetente, juez implicado, ultra petita, incumplimiento de los requisitos de la sentencia, falta de notificación válida de la demanda (emplazamiento), cosa juzgada, decisiones contradictorias o faltar otro trámite esencial definido por ley, etc.

Ninguna de las dos versiones de la casación civil está contemplada para revisar en sí misma la violación de derechos fundamentales. Con todo, podría argumentarse que las causales de la casación en la forma y fondo afectan indirectamente derechos de ese rango, a saber, el debido proceso y la igualdad ante la ley.

372 CPC1903 – Art. 781. 373 CPC1903 – Art. 782. 374 CPC1903 – Art. 799.


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(c) Legislación y jurisprudencia. La legislación es el principal ámbito de revisión de la casación en el fondo. En ese sentido el artículo 767 refiere a la “infracción de ley”. La jurisprudencia, en cambio, normalmente quedará fuera del ámbito de revisión de la Sala Civil. Citar jurisprudencias contradictorias serviría, en último término, para solicitar que el conocimiento del recurso se radique en el Pleno de la Corte (art. 780). Sin embargo, esto escasamente sucede.

(d) Constitucionalidad. Antes de la reforma del 2005, la Corte Suprema podía declarar inconstitucional una ley para un caso concreto (inaplicabilidad). Con la reforma de ese año, en cambio, dicha facultad le fue expropiada a la Corte. A partir de entonces, las declaraciones de inconstitucionalidad, sean con efectos particulares o generales, corresponden exclusivamente al Tribunal Constitucional.

Efectos de la sentencia. En rigor, lo propio de un modelo de casación es que la Corte Suprema sólo anule el fallo y reenvíe el caso a un nuevo tribunal inferior. Sin embargo, la sentencia de la casación en el fondo, a final de cuentas, no es un reenvío sino que un reemplazo. Esto termina siendo de este modo porque el código señala que la Corte dictará una sentencia que anula la resolución impugnada e inmediatamente otra, supuestamente distinta, donde resuelve por sí el caso375.

En rigor, sólo en la casación en la forma habrá únicamente sentencia de reenvío cuando se anula parte del procedimiento del tribunal inferior376.

Tramitación. El plazo para interponer la casación ante la Corte Suprema (sea en la forma o en el fondo) es normalmente de quince días contados desde la notificación de la resolución que se impugna377.

Visto a grandes rasgos, la casación se concede contra las sentencias definitivas o las sentencias interlocutorias que ponen término al procedimiento. La casación en la forma, en específico, cabe contra dichas sentencias, sean de primera o segunda instancia. Si se impugna mediante casación una sentencia de primera instancia, entonces el tribunal competente para resolver la casación en la forma será la Corte de Apelaciones. Si lo que se impugna, en cambio, es una sentencia de segunda instancia, entonces el tribunal competente para resolver la casación en la forma será la Corte Suprema.

La casación en el fondo, en términos simples, también cabe contra dichas sentencias definitivas o interlocutorias, pero sólo si son de segunda instancia (inapelables). Por lo tanto, sólo se interpone contra las resoluciones dictadas por una Corte de Apelaciones y el tribunal competente para resolver la casación en el fondo siempre será la Corte Suprema.

Durante su tramitación se permiten alegatos orales de los abogados (vista de la causa). El código establece como tiempo máximo para su exposición dos horas en

375 CPC1903 – Art. 785. 376 CPC1903 – Art. 786 inc. 1º. 377 CPC1903 – Art. 770.


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la casación en el fondo y una hora para la casación en la forma378. Ahora bien, este plazo máximo se reserva sólo para los casos más importantes. Normalmente los alegatos duran menos tiempo y el presidente de la Sala puede incluso acortarlos sobre la marcha.

No existe una audiencia de rendición de prueba en la casación en el fondo debido a que los hechos del caso quedan excluidos de su ámbito de revisión. En la casación en la forma, en cambio, excepcionalmente se podría rendirse prueba para acreditar el vicio procesal.

IV.A.2. Penal – Recurso de Nulidad

Fuente. El principal recurso que cabe ante la Corte Suprema en materias penales se denomina ‘Recurso de Nulidad’. Se encuentra regulado en el Libro Tercero, Titulo IV del Código Procesal Penal. Este recurso es conocido y resuelto por la Sala Penal (Segunda).

Objeto. Según el Código Procesal Penal, el recurso de nulidad tiene por objeto invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, por las causales expresamente señaladas en la ley379.

En rigor, el recurso de nulidad penal puede ser competencia tanto de la Corte de Apelaciones como de la Corte Suprema. Será conocido por la Corte Suprema cuando se alegue la causal de infracción de derechos fundamentales (art. 373, letra ‘a’) o si existe contradicción en la jurisprudencia de los tribunales superiores (art. 376, inciso segundo). En los demás casos –a saber, cuando se alega un vicio procesal (art. 374) o un error en la aplicación del Derecho sin más (art. 373, letra ‘b’) el conocimiento del recurso corresponderá a la Corte de Apelaciones380.

Ejecución provisional. Mientras esté pendiente un recurso, el fallo impugnado podrá ser ejecutado provisionalmente dependiendo de si la sentencia es condenatoria o no. Por una parte, si el fallo impugnado corresponde a una sentencia “condenatoria”, se suspenden los efectos de la sentencia. Y, por la otra, si el fallo impugnado “no” corresponde a una sentencia condenatoria, la interposición de un recurso no suspenderá la ejecución de la decisión381. En materia penal no se contempla caución previa para la ejecución provisional de la sentencia.

En materia penal el tribunal ad quem –refiriéndonos aquí a la Corte Suprema– no puede suspender la ejecución del fallo impugnado. En este caso, no se requiere un pronunciamiento del Tribunal ad quem, porque la suspensión de la ejecución está expresamente reglamentada en la ley.

378 CPC1903 – Art. 783. 379 CPP – Art. 372. 380 HORVITZ, M. I.; LÓPEZ, J., Derecho procesal penal chileno, Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, 2004. págs. 392-446. MATURANA, C., Los recursos procesales, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2010. págs. 325-380.

381 CPP – Art. 355.


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Filtros de acceso. En el recurso de nulidad penal ante la Corte Suprema el tribunal a quo no será la Corte de Apelaciones, como sucede en el resto de las áreas, sino el Tribunal Oral en lo Penal en la primera instancia., En el examen de admisibilidad del recurso, el tribunal a quo deberá evaluar dos cosas: 1) que el recurso se hubiese interpuesto en contra de resolución impugnable por este medio (recurso de nulidad). 2) que se hubiese interpuesto dentro de plazo382.

La Corte Suprema será el tribunal ad quem en virtud de la competencia per saltum. En esta hipótesis del recurso de nulidad se pasa directamente desde la primera instancia a la Corte Suprema, saltándose la Corte de Apelaciones. Aquí el tribunal ad quem se debe pronunciar en cuenta acerca de la admisibilidad. Lo declarará inadmisible si concurrieren las razones contempladas en el artículo 380 (las mismas que evalúa el tribunal a quo). Sin embargo, la Corte Suprema además evalúa en admisibilidad si el escrito de interposición careciere de fundamentos de hecho y de Derecho, de peticiones concretas o si el recurso no se hubiere preparado oportunamente en los casos que así se requiera383.

En suma, el recurso de nulidad penal contempla filtros de acceso a la Corte Suprema. En primer lugar están restringidas las causales (infracción de derechos fundamentales y contradicción de jurisprudencias). Segundo, existe una evaluación preventiva del fondo, al menos si carece de fundamentos. Y, por último, excluye en sede de admisibilidad los recursos cuya causal no fue alegada durante la primera instancia (preparación).

Ámbito de revisión. Interpuesto el recurso, no podrán invocarse nuevas causales. Con todo, la Corte, de oficio, podrá acoger el recurso que se hubiere deducido “en favor del imputado” por un motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que aquél fuere alguno de los señalados en el artículo 374384 (causales absolutas de nulidad).

(a) Prueba y hechos. En el recurso de nulidad penal está permitido rendir prueba. Concretamente, el art 359 señala que “[p]odrá producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposición del recurso. Con todo, no se pueden controvertir los hechos establecidos en la primera instancia por el Tribunal Oral en lo Penal. Concretamente, no se pueden impugnar los hechos establecidos “en el Auto de Apertura de Juicio Oral”, por esta vía385.

(b) Vicios procesales y derechos fundamentales. En principio, en el recurso ante la Corte Suprema no se puede alegar un vicio procesal por sí solo. Si el vicio procesal es alegado sin más, la competencia del recurso de nulidad será, en cambio, de la Corte de Apelaciones. Sin embargo, un vicio procesal podría llegar a ser conocido por la Corte Suprema si es que va acompañado de alguna de las dos causales que sí le son propias (afectación de derechos fundamentales y contradicción de jurisprudencias). Con todo, esto es una situación frecuente, toda

382 CPP – Art. 380. 383 CPP – Art. 383. 384 CPP – Art. 379 inc. 2º. 385 CPP – Art. 277.


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vez que al cometerse un vicio procesal en la primera instancia, suele esgrimirse que al mismo tiempo ese vicio implica una infracción del derecho fundamental al debido proceso.

Los derechos fundamentales, en cambio, sí pueden ser esgrimidos por sí solos cuando son afectados en el procedimiento judicial impugnado. En concreto, el artículo 373 letra ‘a’ señala que:

Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes […]

Luego el código agrega que es la Corte Suprema el tribunal competente para conocer del recurso de nulidad cuando se fundare en esta causal prevista en el artículo 373, letra a).

(c) Legislación y jurisprudencia. Un error en la aplicación de la legislación, sin más, es competencia de la Corte de Apelaciones y no de la Corte Suprema. Para ser conocido por ésta, requiere que el error de Derecho que se alega deba ir acompañado de una contradicción de jurisprudencias sobre la materia. En concreto, el art. 376 inciso tercero señala:

No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b) –a saber, una errónea aplicación del Derecho– y respecto de la materia de Derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corresponderá pronunciarse a la Corte Suprema.

En consecuencia, el recurso de nulidad penal ante la Corte Suprema está más bien enfocado a la revisión de asuntos jurisprudenciales, en vez de la sola infracción de la legislación.

(d) Constitucionalidad. En el recurso de nulidad penal ante la Corte Suprema no está permitido alegar la inconstitucionalidad de una ley, reglamento o decreto. Lo que no quiere decir que no se pueda invocar con ocasión de un recurso de nulidad, sólo que deberá hacerse por la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que corresponde ser revisada por el Tribunal Constitucional386.

Efectos de la sentencia. La Corte Suprema anulará el fallo y reenviará al tribunal inferior si la causal invocada se refiere a formalidades del juicio, a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados387.

En cambio deberá dictar sentencia de reemplazo cuando la causal de nulidad se debiere a que el fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no

386 CPol – Art. 93 nº 6. 387 CPP – Art. 385–386.


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considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que legalmente corresponda388.

Tramitación. La resolución impugnable en virtud del recurso de nulidad penal ante la Corte Suprema es la sentencia definitiva de un juicio oral389. Deberá interponerse dentro de los 10 días siguientes a la notificación de dicha sentencia390. Este recurso es conocido y tramitado por la Sala Penal de la Corte Suprema.

Se contemplan alegatos orales de los abogados. Con todo, no se contempla en la ley el tiempo que deberán durar aunque en la práctica la Sala Penal imita a las Sala Civil en la duración que permite. Ante la Corte Suprema, entonces, se aceptará rendición para la acreditación de la infracción de un derecho fundamental o un vicio procesal. La prueba se rinde en esa audiencia pública de vista del recurso, en conformidad a las reglas de recepción de la prueba del juicio oral391 (en presencia de las partes que asistan).

IV.A.3. Familia – Casación en el Fondo

Fuente. En materia de familia la regulación de los recursos se remite en su mayor parte al Código de Procedimiento Civil salvo ciertas reglas especiales392. Respecto de los recursos ante la Corte Suprema existe, precisamente, una regla especial. Actualmente en materias civiles, como vimos, cabe ante la Corte Suprema tanto la casación en la forma como en el fondo. Sin embargo, la ley que crea los Tribunales de Familia señala que la casación en la forma procederá solamente contra las sentencias de primera instancia (que es resuelta por las Cortes de Apelaciones) y, a contrario sensu, no contra las de segunda (que hubieren sido resueltos por la Corte Suprema393.

Luego, a diferencia de las materias civiles –donde cabe casación en la forma y también en el fondo– en materia de familia solamente cabe casación en el fondo ante la Corte Suprema. A continuación, en vez de remitirnos a lo señalado anteriormente sobre la justicia civil actual (supra V.A.1), se explicará nuevamente la casación en el fondo en lo pertinente a la justicia de familia

Objeto. La casación de familia tiene por objeto revisar una sentencia definitiva de segunda instancia siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia394.

Ejecución provisional. Según las reglas generales, la sentencia impugnada por la casación de familia podrá ser ejecutada provisionalmente durante la tramitación del recurso. Al igual que la casación civil, esta ejecución de la

388 CPP – Art. 385. 389 CPP – Art. 372 inc. 2º 390 CPP – Art. 372 inc. 2º 391 CPP – Art. 359 inc. 2º 392 LTF – Art. 67. 393 LTF – Art. 67 núm. 6 letra A. 394 CPC1903 – Art. 767.


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sentencia impugnada en la casación de familia podrá suspenderse en la hipótesis que el cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que se resuelva si se acoge el recurso 395 . Además, la parte vencida podrá asimismo pedir al tribunal la exigencia de fianza de resultas (caución) previo a continuar con la ejecución provisional396. También se suspenderá la ejecución si, obviamente, dicha caución no es otorgada por la parte vencedora.

Ahora bien, en el área civil actual la ejecución de la sentencia de primera instancia se suspende con la apelación. En materias de familia, en cambio, la apelación contra la primera instancia no suspende la ejecución de la sentencia. Luego, si bien tanto en la casación en el fondo civil como en la casación de familia poseen en común ninguna suspende la ejecución durante su tramitación en la Corte Suprema; se diferencian en que en materias civiles la sentencia definitiva comienza a ejecutarse sólo una vez terminada la segunda instancia, mientras que en materias de familia, la sentencia se comienza a ejecutar desde antes, una vez terminada la primera.

Filtros de acceso. En la casación de familia la Corte de Apelaciones (tribunal a quo) examinará sólo dos aspectos. Primero, si el recurso se ha interpuesto dentro del plazo establecido por la ley. Y, segundo, si el recurso ha sido correctamente patrocinado397. Ahora bien, en materias civiles actuales la casación en el fondo requiere un patrocinio especial de abogado. Mientras que en materias de familia existe una regla especial en cuya virtud da por satisfecho el requisito con el patrocinio general del abogado de la causa398.

La Corte Suprema (tribunal ad quem) es la que realiza un control de admisibilidad mayormente exigente en la casación de familia. Al igual que en la casación civil, las cuestiones que se evalúan son: (a) si la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales lo concede la ley; (b) si en el recurso se expresan en qué consiste el o los errores de Derecho de que adolece la sentencia recurrida; (c) si se señala de qué modo ese o esos errores de Derecho influyen en lo dispositivo del fallo; (d) si se ha interpuesto dentro del plazo y (e) si ha sido patrocinado por abogado habilitado399.

Ahora bien, la casación de familia también posee el filtro de “manifiesta falta de fundamento”400. En consecuencia, la Corte Suprema podrá excluir aquellos casos según un control preventivo del mérito de fondo del recurso.

Ámbito de revisión. Una vez presentado el recurso de casación de familia no está permitido formular nuevas pretensiones.

(a) Prueba y hechos. Las cuestiones de Derecho son el ámbito de revisión exclusivo de la casación de familia. Por lo tanto, queda excluida la revisión de los

395 CPC1903 – Art. 773. 396 CPC1903 – Art. 773. 397 CPC1903 – Art. 776. 398 LTF – Art. 68 núm. 7. 399 CPC1903 – Art. 781. 400 CPC1903 – Art. 782.


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hechos fijados por la Corte de Apelaciones. De ahí se sigue que en asuntos de familia no cabe rendir prueba ante la Corte Suprema.

(b) Vicios procesales y derechos fundamentales. Ni vicios procesales como tampoco los derechos fundamentales pertenecen al ámbito de revisión de la casación de familia. Los vicios procesales son el ámbito propio de la casación en la forma que, a diferencia de las materias civiles actuales, en familia está reservado para la impugnación de las sentencias de primera instancia ante las Cortes de Apelaciones401, no ante la Corte Suprema.

(c) Legislación y jurisprudencia. El principal ámbito de revisión de la casación de familia es la legislación. Tal como en materias civiles, aquí la Corte Suprema se enfocará en corregir las “infracción de ley”402.

Normalmente quedará excluida la revisión de la jurisprudencia en sí misma en la casación de familia. Al igual que en materias civiles, la contradicción de jurisprudencias podrá servir para acudir al Pleno de la Corte. Pero la ausencia de tal contradicción de fallos de tribunales superiores no obsta a la casación en materias de familia.

(d) Constitucionalidad. Desde la reforma del 2005, se excluyó la facultad de la Corte Suprema para declarar inconstitucional una ley en el caso concreto. Pero aún antes de la reforma constitucional de ese año, cuando la Corte Suprema sí tenía esa facultad, los nuevos tribunales de familia aún no se implementaban. Dicha facultad ahora está radicada exclusivamente en el Tribunal Constitucional.

Efectos de la sentencia. La casación de familia no es un modelo de casación puro que sólo anula el fallo y reenvía el caso a un tribunal superior para su fallo en su mérito. Por extensión de la casación civil, en materias de familia la Corte Suprema dicta sentencia de reemplazo como si fuera una sentencia inmediatamente posterior y aparte de la que declaró la nulidad de resolución impugnada.

Tramitación. El recurso de casación de familia tiene un plazo de quince días para ser interpuesto. Siguiendo las reglas generales, dicho plazo se contabiliza desde la notificación de la resolución que se impugna403.

Las resoluciones impugnables por medio de la casación de familia son las sentencias definitivas y las interlocutorias que ponen término al procedimiento, siempre y cuando sean dictadas por una Corte de Apelaciones y que sean a su vez inapelables (en segunda instancia).

En materias de familia también se contempla una vista de la causa ante la Corte Suprema donde permiten alegatos de abogados. La duración de dichos alegatos no podrá exceder las dos horas404. En dicha audiencia no se rinde prueba dado

401 LTF – Art. 67 núm. 6 letra A. 402 CPC1903 – Art. 767. 403 CPC1903 – Art. 770. 404 CPC1903 – Art. 783.


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que la casación de familia, al igual que la casación en el fondo civil, es un recurso exclusivamente enfocado en cuestiones de Derecho.

IV.A.4. Laboral – Recurso de Unificación de Jurisprudencia

Fuente. En materia laboral el principal recurso ante la Corte Suprema se denomina ‘Recurso de Unificación de Jurisprudencia’. Se encuentra regulado en el Código del Trabajo, desde el artículo 483 al 484. El recurso es conocido y resuelto por la Sala Laboral y Previsional.

Objeto. El código no define expresamente el objeto del recurso. Sin embargo define su procedencia al inicio de su regulación:

[El recurso de unificación de jurisprudencia laboral] procede excepcionalmente contra la resolución que falla el recurso de nulidad [dictada por una Corte de Apelaciones], cuando respecto de la materia de Derecho objeto del juicio existieren distintas interpretaciones sostenidas por uno o más tribunales superiores de justicia.405

Ejecución provisional. Por regla general la sentencia impugnada será ejecutable mientras pende el recurso de unificación. Excepcionalmente, se suspenderá la ejecución provisional en una hipótesis específica “cuando su cumplimiento haga imposible llevar a efecto lo que se dicte si se acoge el recurso”.406

Con todo, la parte vencida puede pedir fianza de resultas contra la ejecución de la sentencia impugnada.407 Dicha petición la resuelve el tribunal a quo de plano.

Filtros de acceso. El recurso de unificación se interpone en la Corte de Apelaciones para ante la Corte Suprema. Aquí el tribunal a quo solamente filtra si el recurso se interpone o no dentro de plazo408. El filtro de acceso más exigente está a cargo del tribunal ad quem.

En efecto, la Corte Suprema constata si (a) el recurso fue interpuesto en la Corte de Apelaciones correspondiente; (b) ello se efectuó dentro de plazo; (c) el recurso se encuentra fundado; (d) se han acompañado las correspondientes copias de los fallos invocados409. Sin embargo, el filtro más importante atiente a la selección de problemas jurisprudenciales. En concreto, el código señala que el escrito del recurso deberá contener:

405 CTra – Art. 483. LANATA, G., El sistema de recursos en el proceso laboral chileno, Legal publishing, Santiago, Chile, 2011. págs. 259-287. Para una visión crítica, véase HUMERES, H.; HALPERN, C., “La intervención de la Corte Suprema en la nueva justicia del trabajo: el recurso de unificación de jurisprudencia”, Revista Actualidad Jurídica, vol. 21, 2010, págs 345-374.

406 CTra – Art. 483-A inc. 4º. 407 CTra – Art. 483-A inc. 4º. 408 CTra – Art. 483-A inc. 3º. 409 CTra – Art. 483-A inc. 7º.


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[U]na relación precisa y circunstanciada de las distintas interpretaciones respecto de las materias de Derecho objeto de la sentencia, sostenidas en diversos fallos emanados de los Tribunales Superiores de Justicia.410

Con todo, para declarar la inadmisibilidad por cualquiera de estas causales se debe contar con la unanimidad de los votos de la Sala y fundamentar la resolución que declara tal inadmisibilidad.

Ámbito de revisión. El recurso de unificación laboral tiene un ámbito de revisión sumamente restringido.

(a) Prueba y hechos. En primer lugar no se pueden impugnar los hechos de la causa, ellos no pueden ser impugnados ni aún ante las Cortes de Apelaciones. En consecuencia, tampoco se presenta prueba en el recurso de unificación laboral, más allá de las sentencias que se citan en contradicción.

(b) Vicios procesales y derechos fundamentales. Tampoco se pueden alegar en el recurso ante la Corte Suprema ni vicios procesales como tampoco la afectación de derechos fundamentales. Ambas cuestiones pueden ser revisadas por la Corte de Apelaciones en virtud del recurso de nulidad411.

(c) Legislación y jurisprudencia. Un error en la aplicación de la legislación, por sí solo, no es parte del ámbito de revisión del recurso de unificación laboral. Dicha infracción de la pura ley será, nuevamente, competencia de la Corte de Apelaciones pero no de la Corte Suprema412.

La esencia del recurso de unificación laboral radica en el análisis de la jurisprudencia. En consecuencia su ámbito de revisión se limita a desanudar las contradicciones en ella.

(d) Constitucionalidad. En el recurso de unificación no se puede declarar la inconstitucionalidad de la legislación, un reglamento u otra norma. Dicha potestad está reservada al Tribunal Constitucional, mediante una vía de impugnación aparte.

Efectos de la sentencia. El recurso de unificación no contempla sentencia de reenvío. En caso de pronunciarse favorablemente la Corte siempre deberá dictar sentencia de reemplazo413.

Ahora bien, el código aclara que la sentencia sólo tendrá efectos respecto de la causa respectiva, esto es, la que actualmente se tramita. Con esto, está al mismo tiempo descartando que el recurso de unificación no tendrá efectos sobre otras causas, en especial en las de las sentencias contradictorias que se citaron como antecedente414.

410 CTra – Art. 483-A inc. 2º. 411 CTra – Art. 477-478. 412 CTra – Art. 477. 413 CTra – Art. 483-C inc. 2º 414 CTra – Art. 483-C inc. 2º


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Tramitación. El recurso de unificación laboral ante la Corte Suprema solamente cabe contra la resolución que falle (sentencia definitiva) el recurso de nulidad de las Cortes de Apelaciones415. El plazo para interponerlo son quince días contados desde la notificación de la sentencia recurrida416. De acuerdo a los dispuesto en el mismo código, idealmente el recurso de unificación se debe ver y fallar en un periodo inferior a dos meses, de no ser así, se deberán tomar medidas para que una Sala conozca exclusivamente de ellas.417

En su tramitación se contemplan alegatos orales para los abogados en virtud de las reglas generales de la apelación laboral. Sin embargo, el código señala expresamente el tiempo máximo de que disponen, a saber, treinta minutos418. En dicha audiencia no se rinde prueba dado que la naturaleza del recurso de unificación es exclusivamente de Derecho.

IV.A.5. Civil reforma – Recurso Extraordinario

Fuente. Para referirse al recurso final ante la Corte Suprema, el proyecto de código abandonó el nombre tradicional de “casación”. A cambio, se prefirió la denominación “Recurso Extraordinario” para resaltar su excepcionalidad. Este nuevo recurso se encuentra consagrado en el Libro Tercero, entre los artículos 405 a 416. Al dedicarle sólo 11 artículos, pareciera ser que la intención fue ser especialmente concisos en su regulación.

Objeto. El objeto del recurso extraordinario está definido por el art. 403 del proyecto en los siguientes términos:

El agraviado por una sentencia podrá ocurrir excepcionalmente ante la Corte Suprema con los propósitos que en este Título se señalan y cumpliéndose los requisitos que se indican, para solicitarle que se avoque al conocimiento del asunto por estimarse afectado un interés general.

El interés general está después definido como la afectación de derechos fundamentales o un problema jurisprudencial.

Ejecución provisional. La regla general es que la ejecución del fallo de la Corte de Apelaciones continúa a pesar de la impugnación ante la Corte Suprema. De este modo, el recurso extraordinario carece, por sí mismo, de efecto suspensivo419. A diferencia del recurso contra la primera instancia –donde si hay oposición del perdedor a la ejecución provisional, el juez está facultado para solicitar caución al vencedor420– el recurso ante la Corte Suprema no exige caución para ninguna de las dos partes.

415 CTra – Art. 483 inc. 1º. 416 CTra – Art. 483-A inc. 1º. 417 CTra – Art. 484 inc. 3º. 418 CTra – Art. 483-B. 419 PCPC2012 – Art. 411 inc. 1º. 420 PCPC2012 – Art. 238.


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A pesar que esta regla general, el proyecto contempla que la Corte Suprema pueda suspender dicha ejecución en virtud de una “orden de no innovar” incluso ex officio. Con todo, para que esta facultad esté reservada sólo para los casos graves, la causal para ejercerla se limita, por una parte, a la clásica imposibilidad de cumplir el fallo impugnado si se logra la revocación y, por la otra, cuando “existieren [otras] razones fundadas para hacerlo” que el tribunal deberá señalar en detalle421.

Filtros de acceso. En el recurso extraordinario el tribunal a quo no realiza ningún filtro de admisibilidad porque el recurso se interpone directamente ante la Corte Suprema, el tribunal ad quem422.

La Corte Suprema, al decidir la admisibilidad del recurso, evalúa aspectos de forma y fondo. Si declara inadmisible por razones de forma, deberá fundamentarlo y dar al recurrente un plazo para subsanar el error.

El aspecto de fondo que evalúa consiste en si concurre un ‘interés general’ en el caso. Dicho interés está definido de un modo doble:

“a) Cuando se hubiere infringido en forma esencial, en la sentencia o en el procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía fundamental contemplado en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes y;

b) En caso que considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina jurisprudencial.”

La admisibilidad del recurso requiere el acuerdo de la mayoría de la Sala. En el fallo la Corte deberá fundamentar positivamente por qué estimo admisible el recurso en estos términos (art.413)

En consecuencia, además de las cuestiones formales, el recurso extraordinario contempla un filtro de derechos fundamentales y otro de trascendencia amplia del caso. Debido a la discrecionalidad que habría tras estas causales, algunos estiman que la Corte tendrá una especie de certiorari, cuestión que ya fue refutada anteriormente en este informe (II.D.6.).

Ámbito de revisión. Las reglas generales en materias de recursos excluyen expresamente la posibilidad de formular nuevas pretensiones. Esto aplica tanto para la Corte de Apelaciones, como asimismo para el recurso ante la Corte Suprema.

(a) Prueba y hechos. La Corte Suprema conocerá del recurso en una audiencia pública; en la cual, según las reglas generales, se permite rendición de prueba respecto de la causal específica invocada423 . Esta rendición de prueba podría

421 PCPC2012 – Art. 411 inc. 2º. 422 PCPC2012 – Art. 405. 423 PCPC2012 – Art. 371.


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darse especialmente cuando la causal que se invoca sea la afectación de un derecho fundamental.

En la regulación del recurso extraordinario no existe una regla que expresamente se pronuncie respecto de la impugnación de los hechos. En principio, dado que se trata de un recurso de Derecho, cabría concluir que los hechos quedan fuera de revisión. Con todo, la cláusula de infracción de derechos fundamentales tanto en la sentencia como en el procedimiento podría dejar algo de espacio para la impugnación de la rendición de la prueba o su valoración en la sentencia.

(b) Vicios procesales y derechos fundamentales. A diferencia de la Apelación, el recurso extraordinario no detalla causales específicas de vicios procesales. Sin embargo, contempla genéricamente la infracción de derechos fundamentales en la sentencia o el procedimiento judicial (art.409.a). Por lo tanto, expresamente se permite alegar la infracción de derechos fundamentales (art.409.a), no sólo los contemplados en la Constitución sino también los contenidos en tratados internacionales. La infracción puede producirse en el procedimiento o en la sentencia misma. Con todo, debe tratarse de una infracción “en forma esencial”.

(c) Legislación y jurisprudencia. Con el recurso extraordinario la impugnación en la aplicación de la sola legislación –una “infracción de ley”, al modo de la casación– ya no será revisado en sí mismo. La Corte entrará a conocer una infracción a la ley sólo si ella surge a propósito de un problema jurisprudencial. Por lo tanto, además de los derechos fundamentales, el ámbito de revisión más importante del recurso extraordinario son los problemas jurisprudenciales. En tal sentido, el artículo 409.b. señala que hay interés general –y, en consecuencia, la Corte deberá abocarse el conocimiento del asunto– cuando “considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina jurisprudencial”.

(d) Constitucionalidad. Después de la reforma del 2005, la declaración de inconstitucionalidad ex post fue traspasada de la Corte Suprema al Tribunal Constitucional. El proyecto de código no altera esta regulación y, en consecuencia, la Corte se mantendrá sin esta facultad.

Efectos de la sentencia. El recurso extraordinario contempla la posibilidad de dictar sentencia no sólo de reemplazo sino que también de reenvío cuando se anula parte del procedimiento inferior424. Tal situación se puede dar en el caso del art. 403 letra (a), a saber, en el evento que en la tramitación del juicio a quo se infrinja un derecho fundamental.

En los demás casos la Corte dictará sentencia de reemplazo. Primero, obviamente, en las hipótesis de la letra (b) del art. 403, cuando se le solicita resolver un problema jurisprudencial. Y, en segundo lugar, también cuando se

424 PCPC2012 – Art. 413 inc. 3º.


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anula la sentencia definitiva por la infracción de un derecho fundamental – Art. 403, letra (a)425.

Tramitación. El recurso cabe sólo contra resoluciones de las Cortes de Apelaciones, concretamente contra la sentencia definitiva o las interlocutorias que pongan término anticipado al procedimiento de segunda instancia, en ambos casos inapelables. 426 . Su plazo es de 15 días, que se cuenta a partir de la notificación al recurrente de la resolución que se impugnará427.

El recurso extraordinario conocido por la Sala, que es la regla general, contempla expresamente una audiencia pública para resolverlo. A la inversa, el recurso que excepcionalmente conocerá el Pleno –cuando la Sala respectiva contradice su propia jurisprudencia o debido a la trascendencia del caso 428– expresamente excluye la posibilidad de alegatos. Con todo, si el Pleno llegara a anular el fallo de la Sala, entonces se realizará una segunda audiencia pública ante una nueva Sala de la Corte429.

Respecto del tiempo para los alegatos, el proyecto de código no contempla una regla especial para el recurso extraordinario. En consecuencia, se aplica la regla general que también aplica para la Apelación, y dado que siempre se tratará de la impugnación de sentencias definitivas, cada parte dispondrá de 30 minutos430. A diferencia del CPC actual, que contemplaba un máximo de dos horas 431 , el máximo de tiempo para los alegatos ante la Corte Suprema ha sido reducido a un cuarto.

Una vez admitido a tramitación, se contempla una “audiencia de vista de la causa” (art.412). Según las reglas generales, la vista del recurso se realiza en “audiencia pública” en las cuales está permitido rendir prueba de la específica causal invocada 432 . Cuando se acude al Pleno en razón que la Sala habría modificado su propia tendencia jurisprudencial, ahí el recurso se resuelve sin audiencia pública (art. 414 inciso 2º).

IV.B. SUPLETORIEDAD DEL PCPC

Objetivo. Este segundo apartado está destinado a analizar, en términos generales, la posibilidad de aplicación supletoria del Proyecto de Código Procesal Civil sobre las otras áreas reformadas anteriormente. Concretamente, se examinará si acaso las reglas del recurso extraordinario civil podrían ser

425 Esta segunda regulación, en cambio, no es obvia; si la infracción afectó la valoración de la prueba entonces también cabe la posibilidad de optar por el reenvío dado que será un tribunal inferior y no la Corte Suprema, el con una mejor inmediación para valorarla nuevamente.

426 PCPC2012 – Art. 406. 427 PCPC2012 – Art. 407. 428 PCPC2012 – Art. 412 inc. 2º y Art. 414 inc. 2º. 429 PCPC2012 – Art. 414 inc. 2º. 430 PCPC2012 – Art. 369 inc. 3º. 431 CPC1903 – Art. 783. 432 PCPC2012 – Art. 371.


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aplicables a los otros recursos ante la Corte Suprema en materias penales, laborales y de familia. Se identificarán las dificultades de esta aplicación supletoria.

IV.B.1. La cuestión de las denominaciones

Diversos nombres. En la justicia reformada los recursos principales ante la Corte Suprema tienen denominaciones completamente disímiles. En materia penal es recurso ‘de nulidad’; en laboral recurso ‘de unificación de jurisprudencia’; en familia se mantuvo supletoriamente la ‘casación en la forma’ y supletoriamente la casación en el fondo civil. La reforma procesal civil continuaría esta diversidad de denominaciones, contemplando una denominación distinta al resto, a saber, recurso ‘extraordinario’.

Supletoriedad y denominación. La cuestión de los nombres tiene relevancia. De la denominación dependerá parte importante de la supletoriedad del PCPC. Fácilmente podría argumentarse que los recursos tienen nombres propios porque son en realidad instituciones con naturalezas incompatibles. Y dada esa diversidad de naturalezas, reflejada en su diversidad de nombres, se seguiría que las reglas de uno no son aplicables al otro.

Sólo las disposiciones comunes a todos los recursos serán aplicables a las otras áreas reformadas433. Pero en el PCPC no existe un artículo que directamente señale que, más allá de esas disposiciones comunes, la regulación de la apelación o del recurso extraordinario será aplicable supletoriamente en lo no regulado anteriormente. Sólo con una regla así se podría hacer uso del articulado de la apelación o el recurso extraordinario en el PCPC sobre las otras áreas reformadas, independientemente de su denominación.

Sin embargo, esa regla supletoria especial no existe y, por lo tanto, en la regulación del recurso extraordinario del PCPC no podría ser supletoriamente aplicado a materias penales ni laborales, donde los recursos ante la Corte Suprema tienen un nombre propio. El recurso extraordinario civil sólo aplicaría supletoriamente en materias de familia donde la legislación se remite directamente al CPC actual y por lo tanto el recurso ante la Corte Suprema carece ahí de una denominación propia.

IV.B.2. Características comunes y supletoriedad

Ahora bien, la cuestión de las denominaciones podría ser salvada. Esto es, se podría argumentar que sí es posible que las reglas del PCPC sean extrapolables a las otras áreas reformadas, a pesar de su diferente denominación, debido a similitudes de fondo en las características de los recursos.

Penal. En efecto, entre el recurso de nulidad penal ante la Corte Suprema y el nuevo recurso extraordinario civil existen similitudes en los ámbitos de revisión:

433 PCPC2012 – Art. 359-372.


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el uno y el otro se enfocan en la infracción de derechos fundamentales, por una parte, y en los problemas jurisprudenciales, por la otra. A pesar de sus nombres distintos –se podría concluir– esta similitud en los ámbitos de revisión justificaría aplicar supletoriamente el PCPC en aquello no regulado por el Código Procesal Penal respecto de su recurso ante la Corte Suprema.

Laboral. En materias laborales, la similitud es parcial. Nuevamente desde el punto de vista de los ámbitos de revisión, el recurso de unificación laboral y el recurso extraordinario civil tienen en común que ambos se enfocan en los problemas jurisprudenciales. Sin embargo se diferencian en que sólo el recurso extraordinario civil se enfoca, además, en las infracciones de derechos fundamentales y el recurso de unificación laboral, a su turno, carece de ese ámbito de revisión. Cabe preguntarse, entonces, ¿es supletoriamente aplicable el PCPC sobre las materias laborales siendo que la similitud, si bien existe, es solamente parcial? Existirían básicamente dos respuestas posibles.

(a) Primera respuesta – aplicación parcial. Si sólo en ciertas características son comunes, se podría pensar, entonces el PCPC es supletoriamente aplicable sólo en aquello que es común. De este modo, la regulación del recurso extraordinario civil podría ser extrapolable a materias laborales sólo en aquello que tienen en común: en la regulación procesal que aborda los problemas jurisprudenciales. Mientras que en lo referido a la causal de derechos fundamentales –donde el recurso ante la Corte Suprema laboral y civil difieren– la regulación del recurso extraordinario no sería supletoria.

(b) Segunda respuesta – inaplicabilidad. Ahora bien, podría argumentarse que la regulación de una institución es holística. El funcionamiento de un recurso procesal no es sólo la suma de artículos individuales, sino que un conjunto de reglas que interactúan entre sí. Luego, las similitudes y diferencias entre los recursos de una u otra área no deben ser evaluadas uno a uno, sino que en su conjunto. Aspectos que individualmente considerados podrían estar presentes en uno y otro caso, podrían terminar funcionando de un modo incomparable si están acompañados de reglas distintas con las que interactúan.

Este sería precisamente el caso al contrastar materias laborales con la reforma procesal civil. Si bien pueden tener en común la causal de los problemas jurisprudenciales, lo cierto es que operaría de un modo distinto en una y otra área. En el recurso extraordinario civil ese filtro está complementado por la causal de derechos fundamentales; mientras que en materia laboral el mismo filtro de los problemas jurisprudenciales actúa por sí solo, sin ese complemento. Luego, a pesar de esta similitud en un aspecto individual, las diferencias en el funcionamiento como un todo de uno y otro recurso, se podría concluir, volvería inaplicable el PCPC en el ámbito laboral.

IV.B.3. El problema del recurso extraordinario civil

Las consideraciones anteriores se exponen para resaltar un problema grave: mientras los recursos ante la Corte Suprema en las distintas áreas sigan teniendo


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nombres disímiles, la aplicación supletoria del recurso extraordinario será en extremo problemática434.

En un primer escenario, su aplicación supletoria sería abiertamente rechazada. Debido a las denominaciones diferentes, sus reglas no serían extrapolables a los distintos recursos ante la Corte Suprema. Luego, el PCPC podría ser aplicado a las otras áreas reformadas sólo en cuanto a las disposiciones comunes a todos los recursos (art. 359–372). Mientras que la regulación específica del recurso extraordinario (art. 405–416) no sería extrapolable.

En un segundo escenario, su aplicación supletoria dependería de un análisis complejo acerca de las características de los recursos. Este análisis es complejo en varios sentidos.

(a) Por una parte, en rigor ninguna regulación es exactamente igual a la otra. Luego, cuántas similitudes encontramos dependerá de cuán general o específico es nuestro nivel de análisis. Si el punto de vista es general y abstracto, entonces encontraremos que los recursos tienen importantes similitudes. Mientras que si, a la inversa, adoptamos una perspectiva detallada y específica, lo que pudiera haber parecido una similitud a grandes rasgos, revela sus diferencias visto de cerca.

Ahora bien, no existen razones para preferir a priori una perspectiva general por sobre una específica (o viceversa) a la hora de comparar las características para efectos de la supletoriedad. Luego, la pugna entre similitudes generales versus diferencias específicas se replicará caso a caso.

(b) Y, por la otra, los recursos suelen ser similares en unos aspectos y diferentes en otros. Así por ejemplo, dos recursos podrían tener ámbitos de revisión similares. Supongamos, ambos se dedican a la revisión de la aplicación del Derecho al caso y los dos excluyen la reconsideración de los hechos. Pero podrían divergir en cuanto a los filtros de admisibilidad. Siguiendo con el ejemplo, como si uno de ellos exige que existan jurisprudencias contradictorias en la materia; mientras que el otro no exige esa contradicción jurisprudencial, sino que sólo basta con que el recurso no sea manifiestamente infundado a primera vista.

Luego, aunque pudiera salvarse el punto anterior (del nivel de análisis general o específico) y se encontrara una similitud en un ámbito; aún así la cuestión de la supletoriedad quedaría inconclusa debido a diferencias que se pudieran encontrar no en ese sino que en otros ámbitos. Nuevamente, no existen razones para preferir a priori ciertos ámbitos por sobre otros en la regulación de los recursos. Qué ámbitos son los relevantes de comparar será, asimismo, un debate que se replicará caso a caso.

434 Obviamente, si la intención del legislador es precisamente que el recurso extraordinario no sea aplicable a las otras áreas reformadas, entonces esta dificultad que identificamos en realidad no contaría como un problema sino que, por el contrario, como el exacto objetivo perseguido.


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IV.C. COMPATIBILIDAD Y COHERENCIA INTERNA

Objetivo. Este tercer apartado está destinado a analizar a contrastar la regulación del recurso extraordinario con la de las otras áreas reformadas en aspectos específicos. Concretamente, se comparará la ejecución provisional, los filtros de acceso, ámbitos de revisión, efectos de la sentencia y tramitación. De este modo, se podrá anticipar cómo terminarían regulados cada uno de estos aspectos en las distintas áreas judiciales, de implementarse la reforma procesal civil. Finalmente se señalará qué reformas a las otras habría que adoptar para generar un sistema armónico de recursos ante la Corte Suprema. Ahora bien, este análisis asume, por una parte, que las regulaciones al recurso ante la Corte Suprema en materias laborales y penales se mantendrán sin modificaciones.

También asume, por la otra, que las referencias supletorias al actual Código de Procedimiento Civil que se hacen en la regulación de los Tribunales de Familia se entenderán reconducidas al nuevo Código Procesal Civil. Con todo, esta reconducción no operaría por la sola dictación del nuevo código, sino que requerirá una ley adecuatoria específica. En primer lugar, se debería reemplazar la referencia al “Código de Procedimiento Civil” del artículo 67 inciso primero hacia el “Código Procesal Civil”. Y, segundo, sería necesario evitar las referencias a la “casación” –que será eliminada en el nuevo código–, eliminando los números 6 y 7 del mismo artículo. Por lo tanto, la validez de las conclusiones que aquí se exponen sobre los recursos ante la Corte Suprema en materia de familia dependen de la dictación de una ley adecuatoria tal; cuestión que, si bien es de esperar, en rigor se mantiene indefinida.

IV.C.1. Ejecución provisional

IV.C.1.1. Regla general

Antes de la reforma. Actualmente, tanto las materias civiles435, de familia436 y laborales437 poseen la misma regla general, a saber, que la ejecución del fallo de la Corte de Apelaciones no se suspende con la interposición del recurso ante la Corte Suprema.

A pesar de esta regla común, existe una diferencia entre las materias laborales y civiles actuales, por una parte, y los asuntos de familia, por la otra. La diferencia radica en que en materias civiles y laborales la ejecución del fallo comienza sólo cuando se terminada de tramitar el recurso ante la Corte de Apelaciones. La regla general de la apelación civil actual es que suspende la ejecución de la sentencia definitiva de primera instancia438 como asimismo el recurso de nulidad

435 CPC1903 – Art. 773 inc. 1. 436 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 773 inc. 1. 437 CTra – Art. 438-B inc. 4º. 438 CPC1903 – Art. 194.


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suspende la ejecución del fallo439 . Mientras que en materias de familia 440 la ejecución de ese fallo comienza antes, desde el fallo de primera instancia. Por lo tanto, si bien en estas tres áreas el recurso ante la Corte Suprema no suspende la ejecución, difieren en que en materias de familia dicha ejecución provisional había comenzado antes, desde el término de la primera instancia; mientras que en los asuntos civiles y laborales dicha ejecución comenzó después, recién al terminar la segunda.

La situación en materia penal es distinta. Si la ejecución de la sentencia se suspende o no, no depende de si se interpone un recurso sino que de la naturaleza condenatoria o no condenatoria del fallo. La sentencia condenatoria suspende su ejecución mientras pende el recurso. En la sentencia no condenatoria, en cambio, la interposición del recurso no suspende su ejecución441.

PCPC. La regulación del recurso extraordinario tampoco suspende la ejecución del fallo de la Corte de Apelaciones 442 . Ahora bien, el proyecto de código contempla que tampoco suspenderá la ejecución la apelación contra la sentencia de primera instancia443.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, se mantiene la regla general de que el recurso ante la Corte Suprema no suspende la ejecución del fallo de la Corte de Apelaciones.

Sin embargo, si observamos también a la ejecución provisional en la instancia anterior, la reforma deja a las materias civiles en una situación similar a las de familia actualmente, esto es, que la ejecución comienza al terminar la primera instancia.

En materias laborales, en cambio, seguirá regulado como en las materias civiles actuales, esto es, que si bien el recurso ante la Corte Suprema no suspende la ejecución del fallo, dicha sentencia definitiva sólo comienza a ejecutarse recién cuando termina el recurso ante la Corte de Apelaciones.

Las materias penales, por último, no verán alterada su regla general, en donde la ejecución provisional depende de si la sentencia es o no condenatoria.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la regla general que el recurso ante la Corte Suprema no suspende la ejecución, la reforma procesal civil es compatible con lo que sucede en prácticamente todas las áreas, a saber, familia, laboral y civil actualmente; pero no con las materias penales porque tienen una regla propia de ejecución provisional relacionada con si el fallo es condenatorio o no.

Coherencia. Por lo tanto, con la implementación de la reforma seguirán un sistema coherente en este aspecto en las materias civiles, laborales y de familia;

439 CTra – Art. 480 inc. 3º. 440 LTF – Art. 67 núm. 3º. 441 CPP – Art. 355. 442 PCPC2012 – Art. 411 inc. 1º. 443 PCPC2012 – Art. 234.


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pero no con las penales que mantendrán una regla propia de ejecución provisional.

IV.C.1.2. Caución previa

Antes de la reforma. Actualmente en el procedimiento civil, y en el de familia por aplicación supletoria de las reglas de casación444, la parte vencida puede solicitar fianza de resultas contra la ejecución de la sentencia impugnada en el recurso ante la Corte Suprema445. El código del trabajo permite al perdedor solicitar una caución en el recurso de unificación 446. Mientras que en el proceso penal, en rigor, no existe un equivalente a la caución para suspender la ejecución del fallo447.

PCPC. En el PCPC civil la posibilidad de solicitar una caución tal se mantiene sólo respecto de la apelación en la segunda instancia 448 . Pero el recurso extraordinario elimina por completo la posibilidad de fianza de resultas.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, dejaría de haber posibilidad de caución para suspender la ejecución ante la Corte Suprema en materias civiles, de familia y penal (donde nunca existió desde antes), pero se mantendría en materias laborales en virtud de una regla especial del código del trabajo.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la exigencia de caución para la ejecución provisional ante la Corte Suprema, la reforma procesal civil es compatible con las materias penales donde tampoco se exige tal caución. Pero es incompatible con lo que sucede en materias civil y de familia actuales, como también laborales, donde dicha fianza de resultas sí es exigida.

Coherencia. Por lo tanto, con la reforma procesal civil en este aspecto se generará un sistema coherente en materias civiles, de familia y penales; pero no así labores que mantienen una regla propia.

IV.C.1.3. Suspensión de la ejecución

Antes de la reforma. Actualmente, la facultad de suspender la ejecución (orden de no innovar) ante la Corte Suprema en virtud de la causal de ‘imposibilidad de ejecución de la revocación’ es común a materias civiles449, supletoriamente en familia 450 y también en materias laborales por regla especial del código del trabajo451. En materias penales la Corte Suprema en rigor no tiene una facultad

444 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 411 inc. 1º. 445 CPC1903 – Art. 411 inc. 1º. 446 CTra – Art. Art. 483-A inc. 4º. 447 La fianza penal es una medida para garantizar la comparecencia al juicio, no un

sustituto de la pena. 448 PCPC2012 – Art. 238 449 CPC1903 – Art. 773. 450 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 773. 451 CTra – Art. Art. 483 inc. 4º.


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tal de suspenderla porque, como vimos, la ejecución provisional está estrictamente regulada según si el fallo es de condena o no452.

PCPC. En el proyecto de código se mantiene esta causal de imposibilidad para suspender la ejecución. Sin embargo, el recurso extraordinario agrega otra causal genérica, a saber, que “existieren razones fundadas para ello [decretar orden de no innovar], las que expresará circunstanciadamente en su resolución”453.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, se mantiene la causal de imposibilidad para suspender la ejecución ante la Corte Suprema por imposibilidad, y demás se agregará esta otra causal genérica en materias civiles y de familia. Las materias laborales, en cambio, se mantendrían sólo con la causal de imposibilidad, sin agregar la nueva causal genérica civil. Las materias penales, por último, mantendrían su situación en que la suspensión está regulada según la naturaleza condenatoria del fallo.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la posibilidad de la Corte Suprema de suspender la ejecución provisional en razón de imposibilidad, la reforma procesal civil es compatible con lo que sucede en materias laborales, civiles y de familia. Con todo, la reforma agrega la causal genérica de “existir razones fundadas…” que sería incoherente con esas tres áreas dado que en ellas actualmente no está. La reforma procesal civil también sería incoherente con las materias penales donde, como vimos, la ejecución provisional depende no de la imposibilidad ni de una causal genérica tal, sino que depende de si la sentencia es condenatoria o no.

Coherencia. En conclusión, con la reforma procesal civil se producirá un sistema coherente en cuanto a suspensión de la ejecución por dos causales –imposibilidad y “razón fundada”– sólo en materias civiles y de familia. La reforma dejará una incoherencia parcial con las materias laborales (donde quedará la causal de imposibilidad pero no la genérica) y totalmente incoherente con asuntos penales.

IV.C.2. Filtros de acceso

IV.C.2.1. Tribunal a quo

Antes de la reforma. Actualmente, es una regla común en todas las áreas (civil454, familia455, laboral456 y penal457) que el tribunal a quo evalúa al menos si el recurso fue interpuesto dentro de plazo. Dicho control mínimo lo realiza la Corte de Apelaciones, en cuanto tribunal a quo, en materias civiles, laborales y de familia. En los asuntos penales, en cambio, el control del plazo lo realiza el

452 CPP – Art. 355. 453 PCPC2012 – Art. 411 inc. 2º. 454 CPC1903 – Art. 776. Inc. 1º. 455 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 776 inc. 1º. 456 CTra – Art. 483-A inc. 3º. 457 CPP – Art. 380.


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Tribunal Oral en lo Penal porque será éste, y no la Corte de Apelaciones, el tribunal a quo contra el cual se interpone per saltum el recurso ante la Corte Suprema.

En materias civiles actuales y familia, la Corte de Apelaciones además verifica si el recurso ante la Corte Suprema fue correctamente patrocinado. Ahora bien, en materias civiles este patrocinio debe ser dado por un abogado especialmente otorgado para la casación458; mientras que en familia se cumple este patrocinio si es el mismo abogado que ha tramitado la causa en las instancias anteriores459.

PCPC. En el proyecto de código el tribunal a quo, que sería la Corte de Apelaciones, en rigor no ejerce ningún tipo de filtro. La razón es que el recurso extraordinario se interpone directamente ante el ad quem, la Corte Suprema460.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, las Cortes de Apelaciones en materias civiles y de familia ya no ejercerán ellas este control mínimo del plazo, como tampoco del patrocinio, porque dejarán de recibir ellas los recursos para ante la Corte Suprema.

En el área penal y laboral, en cambio, mantendrán sus ámbitos de control los tribunales a quo (la Corte de Apelaciones en materia penal y el Tribunal Oral en lo Penal en asuntos penales).

Compatibilidad. En consecuencia, respecto de los filtros que ejerce el Tribunal a quo en el recurso ante la Corte Suprema, la reforma procesal civil no es compatible con ningún área. En todas las áreas el tribunal a quo conserva al menos el control del plazo (civil actual, familia, laboral y penal); y en familia y civiles actuales además el patrocinio. Sin embargo, la reforma no contempla ningún filtro ante el tribunal a quo porque el recurso extraordinario se interpone directamente ante el ad quem, la Corte Suprema.

Coherencia. Por lo tanto, con la reforma procesal civil habrá un sistema coherente en este aspecto sólo entre materias civiles y de familia porque en ninguna habrá control alguno del a quo. La reforma será incoherente con materias laborales y penales donde el tribunal a quo seguirá ejerciendo algún grado de control, al menos del plazo.

IV.C.2.2. Filtros secundarios

Antes de la reforma. Actualmente, en todas las áreas la Corte Suprema, en cuanto tribunal ad quem, ejerce un control de admisibilidad formal más exigente que los respectivos tribunales a quo. En primer lugar, se reitera la verificación de si acaso el recurso se interpuso dentro de plazo. Pero se agregan otras cuestiones comunes a los tribunales ad quem, como si se trató o no de una resolución recurrible, si se mencionaron precisamente las causales invocadas, si tiene peticiones concretas, etc.

458 CPC1903 – Art. 772 inc. final. 459 LTF – Art. 67 núm. 7. 460 PCPC2012 – Art. 405.


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Otros requisitos formales, pero que son menos comunes entre las áreas, son: si acaso el recurso fue correctamente patrocinado (civil actual461 y familia462); si se acompañaron los fallos contradictorios (laboral463) o la falta de preparación en la instancia anterior del vicio impugnado (penal464).

En todos estos casos, si se incumple uno de estos requisitos, la reacción de la Corte será rechazar la tramitación del recurso, terminarlo prematuramente, por inadmisible.

PCPC. El proyecto de código establece requisitos formales similares –mención de la causal, el agravio, peticiones, etc.– salvo la exigencia de patrocinio especial, que no fue contemplada. La diferencia radica en la reacción del tribunal frente al incumplimiento de uno de estos requisitos formales. Si lo que se incumple es un requisito formal, la Corte Suprema no puede simplemente rechazar el recurso sino que, fundadamente, debe dar un plazo al recurrente (5 días) para subsanarlo.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, las Cortes Supremas evaluarán requisitos formales análogos (sentencia recurrible, plazo, peticiones concretas, etc.). La diferencia radicará en que ya no en todas las áreas el tribunal podrá reaccionar con rechazo a la tramitación frente al incumplimiento de alguno de ellos. Dicho rechazo preliminar continuará en materia laboral y penal, pero en asuntos civiles y de familia se reemplazará por un plazo para subsanar.

Compatibilidad. Visto desde los requisitos formales que se exigen, la reforma procesal civil es mayoritariamente compatible con las demás áreas, donde se formulan exigencias similares. Mas poniendo atención a la reacción del tribunal que propone el proyecto de código (plazo para subsanar), aquí la reforma es incompatible con todas las áreas actualmente, donde en ninguna se contempla plazo para subsanar sino rechazo a tramitación.

Coherencia. En conclusión, la reforma generará un sistema coherente entre las distintas áreas respecto de los requisitos formales que evalúa el tribunal ad quem. La incoherencia se encontrará en la reacción del tribunal frente al incumplimiento de esos requisitos. En este punto, la reforma generará un sistema coherente sólo entre materias civiles y de familia, donde frente a una inadmisibilidad formal se otorgará plazo para subsanar. Mientras que la reforma quedará incoherente con las áreas laborales y penales donde frente al incumplimiento de requisitos formales, en vez de plazo para subsanar, continuará el rechazo preliminar a tramitación.

461 CPC1903 – Art. 781. 462 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 781. 463 CTra – Art. 483-A inc. 7º > inc. 2º. 464 CPP – Art. 383 inc. 2º.


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IV.C.2.3. Filtro principal

Antes de la reforma. Actualmente, el filtro principal en materias de familia465 y civiles 466 es la “manifiesta falta de fundamento”, esto es, una evaluación preliminar del peso argumentativo del recurso. En materia laboral, en cambio, el filtro principal es la restricción de su ámbito de revisión a sólo los casos que despiertan problemas jurisprudenciales 467 . El filtro principal de las materias penales también es la restricción de los ámbitos que revisa, a saber, afectación de derechos fundamentales y problemas jurisprudenciales468.

PCPC. El principal filtro que contempla el proyecto de código es lo que denomina “interés general”. La definición de tal interés es doble. Por una parte, se entienden de interés general aquellos casos en que se afecta un derecho fundamental en el procedimiento judicial o la sentencia misma469. Y, por la otra, cuando el caso despierta un problema jurisprudencial470. Después en la sentencia la Corte Suprema deberá fundamentar por qué estimó que el caso despertaba un interés general, en estos términos, que justificaba abocarse a su conocimiento471.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, en todas las áreas habrá al menos un filtro que selecciona casos según si plantea un problema jurisprudencial. El filtro de gravedad por afectación de derechos fundamentales estará presente en materias civiles, de familia y penales, pero ausente en asuntos laborales.

Compatibilidad. El filtro principal de la reforma procesal civil solamente es compatible por completo con las áreas penales. En ambos hay una selección según si el caso despierta un problema jurisprudencial o la afectación de un derecho fundamental. La reforma en áreas civiles será sólo parcialmente compatible con la justicia laboral, dado que ésta posee el filtro de problemas jurisprudenciales pero no el de derechos fundamentales.

Por último, la reforma es incompatible con las materias de familia y civiles actuales. En ella se contempla un filtro de manifiesta falta de fundamento, que está erradicado por la reforma.

Coherencia. En conclusión, la reforma generará un sistema de filtros principales casi totalmente compatible en las distintas áreas. Será completamente compatible en materias civiles, de familia y penal dado que en los tres habrá un filtro doble de derechos fundamentales y problemas jurisprudenciales. Sólo con la justicia

465 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 782 inc. 2º. 466 CPC1903 – Art. 782 inc. 2º. 467 CTra – Art. 483-A inc. 7º > inc. 2º. 468 CPP – Art. 383 inc. 3º > Art. 372 letra A y B. 469 PCPC2012 – Art. 409 letra A “Cuando se hubiere infringido en forma esencial, en

la sentencia o en el procedimiento del cual ella emanare, un derecho o garantía fundamental contemplado en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

470 PCPC2012 – Art. 409 letra B. “En caso que considere pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina jurisprudencial”.

471 PCPC2012 – Art. 413 inc. 2º.


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laboral la reforma será parcialmente compatible porque en aquella se contempla sólo uno de los dos filtros, a saber, el de problemas jurisprudenciales Y no el de derechos fundamentales.

IV.C.2.4. Votación de la admisibilidad

Antes de la reforma. Actualmente, las materias civiles 472 y de familia 473 requieren de la unanimidad de los cinco jueces de la Sala para rechazar preliminarmente en razón de manifiesta falta de fundamento. Las materias laborales también requieren unanimidad para rechazar un caso por falta de relevancia jurisprudencial.

Las materias penales carecen de una regla especial acerca de la votación de la admisibilidad en el recurso de nulidad. Luego, no cabe sino aplicar las reglas generales del COT sobre los acuerdos en los tribunales colegiados, que exigen mayoría.

PCPC. En el proyecto de código la decisión acerca de si el filtro de interés general se cumple o no se toma por regla de mayoría, esto es, al menos tres votos a favor de cinco jueces de la Sala para que el recurso sea admisible474.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, la votación para lograr la admisibilidad en materias laborales, de familia y civiles será más exigente. En éstas actualmente es necesaria la unanimidad para rechazar el recurso y, a la inversa, basta con un voto a favor para que se supere el filtro de admisibilidad. Mientras que en la reforma la votación será por mayoría y, dado que la Sala está compuesta de cinco miembros, se requerirán no sólo uno sino que tres votos a favor para superar el filtro. En comparación con las materias penales, la reforma mantendrá la misma votación por mayoría de la admisibilidad, que según las reglas generales desde antes aplicaba en aquella.

Compatibilidad. La reforma procesal civil es incompatible con las materias de familia, laborales y civiles actuales (que exigen unanimidad). La reforma es compatible, en cambio, con las materias penales donde también se decide la admisibilidad por mayoría.

Coherencia. En conclusión, respecto de la votación de la admisibilidad, la reforma generará un sistema coherente entre las áreas civiles de familia y penales donde en todas la admisibilidad se votará por mayoría. Quedará incoherente con las materias laborales donde la admisibilidad se seguirá votando por unanimidad para el rechazo.

472 CPC1903 – Art. 782 inc. 2º. 473 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 782 inc. 2º. 474 PCPC2012 – Art. 409 inc. 1º.


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IV.C.3. Ámbitos de revisión

IV.C.3.1. Prueba

Antes de la reforma. Actualmente, es posible rendir prueba ante la Corte Suprema sólo en materias civiles y penales. En ambos casos se trata de medios de prueba para acreditar un vicio procesal, ya sea mediante la casación en la forma civil475 o el recuso de nulidad penal476 . En materias de familia y laboral, en cambio, actualmente no se rinde prueba ante la Corte Suprema. Tanto el recurso de unificación laboral como la casación de familia son recursos exclusivamente sobre cuestiones de Derecho.

PCPC. Según las disposiciones comunes a los recursos, el proyecto de código permitirá rendir prueba ante la Corte Suprema sólo para acreditar la causal específica477. Como vimos, el recurso extraordinario contempla dos causales: los problemas de jurisprudencia y la afectación de derechos fundamentales. La causal de problemas de jurisprudencia son cuestiones puramente de Derecho que no requerirían rendición de prueba alguna, más allá de acompañar los fallos que se citan. La causal de derechos fundamentales, en cambio, es más compleja y podría requerir prueba para demostrar la afectación.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, se podrá rendir prueba ante la Corte Suprema –aunque sólo para acreditar la causal específica de vicios procesales o afectación de derechos fundamentales, según el caso– en materias civiles, de familia y también penales según las reglas propias del recurso de nulidad. Las materias laborales se mantendrían como las únicas donde no será posible rendir prueba ante la Corte Suprema en absoluto.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la rendición de prueba ante la Corte Suprema, la reforma procesal civil es compatible con lo que sucede actualmente en materias penales y civiles (donde se puede rendir para acreditar la causal); pero no así con los asuntos laborales y de familia actuales (donde, en cambio, no es posible rendir prueba alguna).

Coherencia. Por lo tanto, la reforma procesal civil generará en este aspecto un sistema coherente entre las materias civiles, de familia y penales porque en las tres se podrá rendir prueba para acreditar la causal. Pero las materias laborales se mantendrán incoherentes con el resto debido a que, por sus reglas especiales, no habrá rendición de prueba alguna.

IV.C.3.2. Hechos

Antes de la reforma. Actualmente, en ningún área está expresamente permitido impugnar ante la Corte Suprema la versión de los hechos que se tuvo por acreditada en la instancia anterior. Sin embargo, en la mayoría de ellas existiría al menos un modo indirecto para impugnarlos. En materias civiles, la casación en

475 CPC1903 – Art. 799. 476 CPP – Art. 359. 477 PCPC2012 – Art. 371.


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la forma permitiría lograrlo a través de impugnar como vicio procesal el incumplimiento de los requisitos de la sentencia, específicamente la fundamentación de los hechos 478 o uno de aquellos vicios taxativamente señalados en la ley que afecte la producción de la prueba que sustenta ese hecho479 . En la casación en el fondo civil, en cambio, el modo indirecto de impugnar los hechos sería alegando una inversión ilegal de la carga probatoria o el incumplimiento de la valoración legal de un medio probatorio por parte del juez inferior.

En materias penales, de un modo similar a la casación en la forma civil, se pueden impugnar los hechos por medio de alegar el incumplimiento de los requisitos de fundamentación de la sentencia480 o alegando una de los vicios absolutos de nulidad, también taxativamente señalados en el código, que afectaren la producción de la prueba que llevó a tener por probado ese hecho481. Con todo, en materias penales se agregaría una tercera alternativa indirecta, que es alegando la violación de un derecho fundamental en el procedimiento, violación que hubiere afectado la determinación de los hechos (i.e. la prueba ilícita)482. Obviamente, por estas vías indirectas la Corte no podrá ella misma fijar una versión distinta de los hechos, sino que debe reenviar la causa para que el tribunal inferior vuelva a valorar la prueba.

En materias laborales y de familia pareciera no quedar ni una vía, siquiera indirecta, para impugnar los hechos en los recursos ante la Corte Suprema. Tanto en el recurso de unificación laboral como en la casación de familia no existe la posibilidad impugnar vicios procesales (que era la vía indirecta de la casación en la forma civil) ni alegar la infracción de derechos fundamentales (que era la vía indirecta de la nulidad penal). En ambos se trata de recursos exclusivamente de Derecho. Pero a diferencia de la actual casación en el fondo civil –que también es un recurso de Derecho donde se podían impugnar indirectamente los hechos alegando la infracción de una regla legal que predeterminaba el peso probatorio de un medio– la valoración de la prueba en el área de familia y laboral se rigen por la sana crítica. En consecuencia, en estas áreas no hay reglas legales que pudieran ser infringidas en la valoración de la prueba y, por lo tanto, en ambas tampoco hay reglas legales sobre la prueba que pudieran ser fiscalizadas por el recurso de Derecho ante la Corte Suprema.

PCPC. El proyecto de código tampoco permite explícitamente la impugnación de los hechos en el recurso ante la Corte Suprema. Sin embargo, sí sería posible encontrar al menos una de las vías indirectas. El recurso extraordinario no contempla la impugnación por vicios procesales (la vía de la casación en la forma queda descartada). La otra causal, de problemas jurisprudenciales, tampoco dejaría espacio a la impugnación de los hechos –en principio, como veremos– al modo del recurso de unificación laboral. Pero la regulación del PCPC contempla

478 CPC1903 – Art. 768 núm. 5 > Art. 170 núm. 4. 479 CPC1903 – Art. 768 núm. 9 > Art. 795. 480 CPP – Art. 374 letra E > Art. 342 letra C. 481 CPP – Art. 374. 482 CPC – Art. 373 letra A > Art. 276 inc. 4º.


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la infracción de derechos fundamentales que, como vimos en materias penales, podría indirectamente permitir la impugnación de los hechos.

Una cuestión más compleja es si acaso con la reforma procesal civil se podrá o no impugnar los hechos ante la Corte Suprema a través de la vía indirecta de la actual casación en el fondo civil, esto es, alegando la infracción de reglas legales de valoración de prueba. A diferencia de las materias de familia, penales y laborales, donde el legislador dio un paso decidido hacia la sana crítica, el proyecto de código en gran medida mantiene vigente la prueba legal tasada del Código Civil483. Por lo tanto, a pesar que la reforma también propone un recurso ante la Corte Suprema exclusivamente de Derecho, las materias civiles mantendrán reglas de Derecho acerca de la valoración de la prueba que (a diferencia de la casación de familia, la unificación laboral y la nulidad penal) sí podrían ser revisadas por el recurso extraordinario. Es decir, en el recurso extraordinario –en cuanto recursos sobre cuestiones de Derecho– se podrían impugnar los hechos cuando (art. 409 letra B) sea ‘pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina jurisprudencial’ acerca de las leyes reguladoras de la prueba.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, comenzará a haber una vía indirecta de impugnación de los hechos en materia de familia (a través de la violación de un derecho fundamental). En materias civiles se terminará la impugnación indirecta de los hechos a través de los vicios procesales (ya no habrá casación en la forma), se agregará la vía de los derechos fundamentales y se podría mantener, como se advirtió, a través de la impugnación de la jurisprudencia de la prueba legal tasada.

Las materias laborales ante la Corte Suprema se mantendrían sin vía alguna de impugnar los hechos dado que el recurso de unificación seguirá siendo de Derecho y el proceso laboral sin reglas legales de valoración, sino que según la sana crítica.

Asimismo en materias penales tampoco se podrán impugnar los hechos a través de la revisión del Derecho dado que en materia penal también rige la sana crítica como régimen de valoración probatoria. Sin embargo, se mantendrá la vía indirecta de alegación de derechos fundamentales, que antes de la reforma procesal civil era exclusiva de las materias penales ante la Corte Suprema; pero después de ella será común a materias civiles, penales y de familia.

Compatibilidad. La reforma procesal civil, en conclusión, respecto de la revisión de los hechos no es completamente compatible con ninguna de las áreas actualmente. Es totalmente incompatible con las materias laborales y de familia donde no hay ningún grado de revisión, ni directo ni indirecto, de los hechos y con la reforma sí habrá al menos indirecto.

Las materias penales serían parcialmente compatibles con la reforma. En aquellas hay un modo indirecto de revisar los hechos, a través de la infracción de derechos fundamentales en la producción de la prueba de esos hechos, modo

483 PCPC2012 – Art. 276 inc. 1º > CC – Art. 1698 y ss.


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indirecto que también está incluido en el recurso extraordinario. Sin embargo, difieren en que las materias penales tienen el modo indirecto de revisar los hechos a través de las causales de vicios procesales (que la reforma no tiene). Y la reforma procesal civil podría revisar indirectamente a través de su recurso de Derecho sumado a que se mantiene la prueba legal tasada (que en materia penal fue sustituida por la sana crítica).

Coherencia. Por lo tanto, una vez implementada la reforma procesal civil generará un sistema completamente coherente sólo en materias civiles y de familia. En las dos quedará la posibilidad indirecta de revisión de los hechos a través de los derechos fundamentales y la revisión de Derecho a través de las reglas tasadas de valoración. La reforma será sólo parcialmente coherente con materias penales dado que compartirán la posibilidad de revisión indirecta de los hechos a través de la afectación de derechos fundamentales; pero difieren en cuanto las materias penales no tendrán la prueba legal tasada –y, por lo tanto, revisable por una Corte Suprema de Derecho– que sí habrá en materias civiles. Y, viceversa, las materias civiles no tendrán las causales de vicios procesales que sí existen en materia penal.

IV.C.3.3. Vicios procesales

Antes de la reforma. Actualmente, ante la Corte Suprema es posible alegar vicios procesales en materias civiles y penales. En las primeras a través de las causales de la casación en la forma484 y en las segundas a través de los motivos absolutos del recurso de nulidad485. Con todo, en materias penales dicho vicio procesal debe ir acompañado de un problema jurisprudencial o la infracción de un derecho fundamental para ser conocido por la Corte Suprema. Si el vicio procesal es invocado por sí solo, en cambio, será competencia de las Cortes de Apelaciones486.

En materias de familia y laborales, en cambio, es posible alegar vicios procesales ante las Cortes de Apelaciones pero no ante la Corte Suprema. En materias de familia procede casación en la forma ante las Cortes de Apelaciones y sólo casación en el fondo –encargada de evaluar la aplicación del Derecho pero no vicios procesales– ante la Suprema487. Del mismo modo, en materias laborales podrán impugnarse vicios procesales ante las Cortes de Apelaciones en virtud del recurso de nulidad488; pero ante la Suprema no será posible dado que el recurso de unificación laboral exclusivamente de Derecho.

PCPC. En el proyecto de código los vicios procesales de la casación en la forma ahora son parte del recurso de apelación contra la primera instancia. Pero ante la Corte Suprema misma, en rigor, no se contemplan los vicios procesales como causal en sus propios términos.

484 CPC1903 – Art. 768. 485 CPP – Art. 374. 486 CPC1903 – Art. 376 inc. 2º. 487 LTF – Art. 67 núm. 6 letra A. 488 CTra – Art. 478.


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Con todo, aparte de los problemas jurisprudenciales, el recurso extraordinario contempla como causal la infracción de un derecho fundamental en el procedimiento o la sentencia. Por lo tanto, indirectamente, a través de la alegación de un derecho fundamental infringido, podrán impugnarse vicios procesales.

Después de la reforma. En consecuencia, con la reforma ya no será posible alegar vicios procesales en sus propios términos en materias laborales, de familia ni civiles. Por lo tanto sólo quedarán las materias penales con ese ámbito de revisión directamente.

A cambio, mediante la infracción de un derecho fundamental en el procedimiento en el recurso extraordinario, será un modo indirecto de alegar los vicios procesales en materias civiles y de familia. Este modo indirecto también se encontraba en materias penales dado que el recurso de nulidad es competencia de la Corte Suprema precisamente cuando se infringen derechos fundamentales489. En materias laborales sería el único lugar donde no se pueden alegar los derechos fundamentales ante la Corte Suprema, quedando esa área sin un modo directo como tampoco indirecto de impugnar vicios procesales.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la posibilidad de alegar vicios procesales específicos ante la Corte Suprema, la reforma procesal civil es completamente compatible con lo que sucede en materias penales, donde los vicios procesales no pueden ser alegados directamente pero sí indirectamente en virtud de la afectación de un derecho fundamental en el procedimiento judicial. Respecto de las materias laborales y de familia es sólo parcialmente compatible porque en estas dos áreas los vicios procesales no son alegables ante la Corte Suprema ni directa ni indirectamente. Por último, la reforma es completamente incompatible con las materias civiles actuales donde los vicios procesales pueden ser alegados directamente en virtud de la casación en la forma, alegación directa que no contempla la reforma

Coherencia. Por lo tanto, la reforma generará en este aspecto un sistema coherente entre las materias civiles, de familia y penales. No será posible alegar directamente los vicios procesales pero en los tres restará la posibilidad de alegarlos indirectamente a través de la afectación de un derecho fundamental. Las materias laborales, en cambio, quedarán incoherentes respecto del resto porque no habrá siquiera este modo indirecto de alegar aquellos vicios.

IV.C.3.4. Legislación y jurisprudencia

Antes de la reforma. Actualmente, las materias civiles490 y de familia491 ante la Corte Suprema revisan solamente la aplicación de la legislación ("infracción de ley"). En ambas no es necesario presentar un problema jurisprudencial para poder acceder a la Sala de la Corte. Con todo, las cuestiones jurisprudenciales

489 CPP – Art. 376 inc. 1º. 490 CPC1903 – Art. 767. 491 LTF – Art. 67 > CPC1903 – Art. 767


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podrían, aunque escasamente sucede, llevar a que el caso sea conocido no por la Sala sino que por el Pleno de la Corte Suprema.

En materiales penales y laborales, a su turno, la Corte Suprema no revisa los errores en la aplicación en la legislación por sí sola; sino que sólo con ocasión de un problema jurisprudencial. Entonces, a diferencia de las materias civiles y de familia actuales, la ausencia de un problema jurisprudencial sí impide el acceso a la Corte Suprema en la justicia penal492 y laboral493.

PCPC. El proyecto de código propone los problemas jurisprudenciales como una de las dos causales de acceso a la Corte Suprema. En efecto, el recurso extraordinario define el “interés general” –aparte de la afectación de un derecho fundamental, como un caso en que “sea necesario fijar, uniformar, aclarar o modificar la jurisprudencia”494.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, ya en ningún área será posible interponer el recurso ante la Corte Suprema alegando sólo el error en la aplicación de la legislación. Tanto en materias civiles, penales, laborales y de familia será necesario esgrimir un problema jurisprudencial para poder acceder a ella.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la revisión ante la Corte Suprema de la jurisprudencia y no de la legislación por sí sola, la reforma procesal civil es compatible con lo que sucede actualmente en materias laborales y penales; pero no así con la regulación actual en civil y familia.

Coherencia. Sin embargo, con la reforma se volverán coherentes en este aspecto todas las áreas reformadas, civil, familia, laboral y penal ya que en las cuatro la competencia de la Corte Suprema se limita a la revisión de problemas jurisprudenciales.

IV.C.4. Efectos de la sentencia

IV.C.4.1. Reenvío

Antes de la reforma. Actualmente existe sentencia de reenvío –esto es, que el tribunal superior en vez de resolver por sí cuál sería la solución correcta del caso, delega tal decisión a un tribunal inferior– en ciertas hipótesis de materias civiles y penales. En ambos casos el reenvío procede al menos porque se ha anulado parte del procedimiento del tribunal inferior debido a un vicio procesal tasado por ley. En materias civiles esto ocurre en virtud de la casación en la forma495, no en el fondo. Mientras que en materias penales, además de la causal del vicio procesal si se infringió un derecho fundamental en el procedimiento, la Corte

492 CPP – Art. 376 inc. 3º. 493 CTra – Art. 483 inc. 2º. 494 PCPC2012 – Art. 409 letra B. 495 CPC1903 – Art. 786 inc. 1º.


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Suprema dictará sentencia de reenvío si se hubieren revocado los hechos que se tuvieron por probados496.

Por el contrario, la casación en el fondo civil497, la casación de familia498 y el recurso de unificación laboral 499 no dictan sentencia de reenvío, sino que finalmente de reemplazo.

PCPC. Con el proyecto de código se dictará sentencia de reenvío, igualmente, cuando en su virtud se anula parte del procedimiento inferior. Tal situación para el reenvío podría darse en el recurso extraordinario ante la Corte Suprema en sólo una de sus dos causales, a saber, en la infracción de derechos fundamentales (art. 409 letra A). Así por ejemplo, cabrá sentencia de reenvío si durante la tramitación ante el tribunal inferior se cometiera un acto que afectare un derecho fundamental, usualmente un vicio procesal de tal envergadura que se estima viola el debido proceso.

En la otra causal –de problemas jurisprudenciales (art. 409 letra B)–corresponde dictar sentencia de reemplazo, no de reenvío.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, comenzará a haber sentencia de reenvío en materias de familia (donde antes no existía porque se regía supletoriamente por la casación en el fondo civil que no la contemplaba). En materias civiles también continuará la posibilidad de sentencia de reenvío pero no frente a cualquier vicio procesal, como era con la casación en la forma, sino que más restringidamente sólo cuando tal vicio afecta un derecho fundamental.

Las materias laborales ante la Corte Suprema continuarán sin reenvío en virtud de la regla expresa del código del trabajo.

En materias penales terminará siendo el ámbito donde hay más espacio para sentencia de reenvío. Cabrá en general contra vicios procesales tasados por ley (que ya no se podrán alegar en materias civiles mediante la casación en la forma); y además dictará reenvío cuando se impugnaren los hechos que se tuvieron por probados –hipótesis que nunca estuvo prevista en los recursos ante la Corte Suprema en las otras áreas– respetando así la inmediación que tuvo el Tribunal Oral en lo Penal.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de dictación de sentencia de reenvío, la reforma procesal civil es parcialmente compatible con las materias penales. En ambas anulará y dictará sentencia de reenvío cuando un derecho fundamental fuese afectado durante el procedimiento. Sin embargo, las materias penales tienen una causal de reenvío que la reforma no tendrá, cuando se revocaren los hechos que se tuvieron por probados en la primera instancia. Además, la reforma es parcialmente compatible con el proceso civil actual. En ambos será finalmente posible dictar sentencia de reemplazo cuando se infringen vicios procesales. Sin

496 CPP – Art. 386. 497 CPC1903 – Art. 785 inc. 1º 498 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 785 inc. 1º. 499 CTra – Art. 438-C inc. 2º.


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embargo, en materias civiles actuales esos vicios procesales, que dan lugar a reenvío, se alegan directamente en virtud de un catálogo de vicios500. Mientras que con la reforma, dicho reenvío por vicios procesales, se produce indirectamente por la afectación de derechos fundamentales en el procedimiento.

Coherencia. Por lo tanto, la reforma generará en este aspecto un sistema coherente entre las materias civiles, de familia y parcialmente penales (donde quedará la causal adicional de revocación de los hechos). Las materias laborales se mantendrán incoherentes con el resto debido a regla especial del código del trabajo que establece siempre el reemplazo, y no el reenvío.

IV.C.4.2. Reemplazo

Antes de la reforma. Actualmente, las materias civiles y penales en algunas hipótesis pueden concluir en sentencia de reenvío y en otras de reemplazo. En materias civiles, para comenzar, la casación en el fondo siempre concluye en sentencia de reemplazo501. En la casación en la forma, a pesar de que la regla general es el reenvío, cuando el vicio procesal se encuentra en el fallo mismo –a saber, en caso de ultra petita, afectación de una cosa juzgada previa o incumplimiento de un requisito de la sentencia– dictará un reemplazo502.

En materias penales, ahora, el recurso ante la Corte Suprema concluirá en reemplazo cuando la impugnación no versa sobre un vicio procesal, no se alteran los hechos que se tuvieron por probados en la primera instancia o si el error dice relación exclusivamente con la aplicación del Derecho o la uniformidad de la jurisprudencia503. Estos errores puramente de Derecho en materia penal, donde la Corte Suprema debe dictar reemplazo, se dan cuando se califica como delito un hecho que la ley no califica como tal, si se aplicare una pena cuando no procediere pena alguna o se haya impuesto una pena superior a la que correspondía.

Siempre se concluye en sentencia de reemplazo ante la Corte Suprema en materias de familia y laborales. La casación de familia necesariamente concluirá en reemplazo en virtud de su remisión a la casación civil en el fondo504. Mientras que el recurso de unificación laboral también concluye siempre en sentencia de reemplazo pero por una regla propia del código del trabajo505.

PCPC. El proyecto de código contempla sentencia de reenvío y de reemplazo para fallar el recurso extraordinario. El reenvío se reserva para la anulación del procedimiento del tribunal inferior, que se podría dar cuando se infringe en él un derecho fundamental. Pero si el vicio afecta a la sentencia misma, o se trata de un error de Derecho en virtud del interés jurisprudencial, dictará necesariamente sentencia de reemplazo.

500 CPC1903 – Art. 768. 501 CPC1903 – Art. 785. 502 CPC1903 – Art. 786 inc. 3. 503 CPP – Art. 385. 504 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 785. 505 CTra – Art. 438-B inc. 2º.


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Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, ya no siempre las materias de familia concluirán en sentencia de reemplazo, sino que en casos de infracciones de derechos fundamentales un recurso ante la Corte Suprema en materias de familia podría concluir en reenvío (cuestión que no procede actualmente dado a la completa remisión a la casación en el fondo). En materias civiles la práctica actual –donde se dicta sentencia de reemplazo en la mayoría de los casos en virtud del solo error en cuestiones de Derecho de la casación en el fondo (pero se conserva un espacio para el reenvío por vicios procesales por casación en la forma)– se mantendrá con la reforma.

En materias penales también se mantendrá una práctica similar respecto de la sentencia de reemplazo. Los errores de Derecho concluirán con reemplazo mientras que los vicios procesales, y la impugnación de los hechos, en reenvío.

Sólo las materias laborales se mantendrán exclusivamente dictando reemplazos. El código del trabajo tiene una regla propia que así lo señala para el recurso de unificación, excluyendo el reenvío.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la dictación de sentencia de reemplazo por la Corte Suprema, la reforma procesal civil sería parcialmente incompatible con las materias laborales y de familia. En éstas siempre se concluye con sentencia de reemplazo. Siempre es así porque en ellas el ámbito de revisión es el fallo mismo del tribunal inferior. Mientras que en la reforma procesal civil no siempre se concluye en sentencia de reemplazo. En la reforma también habrá sentencia de reemplazo cuando la revisión atiende al fallo mismo (como en familia y laboral); pero también tiene hipótesis donde no hay reemplazo, sino reenvío, porque la reforma extiende el ámbito de revisión de la Corte Suprema a cuestiones que no están actualmente dentro de los ámbitos de familia y laboral, a saber, los vicios procesales a través de la infracción de derechos fundamentales.

A su turno, la reforma procesal civil es mayormente compatible con las materias penales y civiles actuales. En ambas la sentencia de reemplazo se reserva, por una parte, para el error en la aplicación del Derecho (sea la pura legislación o la jurisprudencia) o, por la otra, para los vicios procesales que afectan a la sentencia misma.

Con todo, las materias penales contemplan reenvío, y no reemplazo, cuando se revocó la versión de los hechos. Dicha posibilidad no se contemplaría explícitamente en la reforma procesal civil, ni en el proceso civil actual, porque ahí los recursos ante la Corte Suprema –recurso extraordinario y casación en el fondo, respectivamente– son puramente de Derecho y, por lo tanto, no habría revisión de los hechos en absoluto (y, en consecuencia, no habría necesidad de dictar sentencia, ni de reemplazo ni de reenvío, respecto de ellos).

Sin embargo, como vimos, indirectamente habrá revisión de los hechos en un recurso de Derecho cuando la valoración de la prueba está regulada asimismo por ley. Como el procedimiento civil actual posee un sistema de prueba legal tasada, y la reforma procesal civil en buena medida la mantiene, los recursos ante la Corte Suprema podrían indirectamente revisar los hechos. Ahora bien, tanto la casación en el fondo como el recurso extraordinario en esta hipótesis (error de


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Derecho) dictan sentencia de reemplazo. Por lo tanto, cuando se revisan los hechos –indirectamente, en virtud de la revisión del Derecho que regula la valoración de la prueba– la Corte Suprema con la reforma procesal civil continuaría dictando sentencia de reemplazo cuando se revocan los hechos; cuestión donde la reforma sería incompatible con las materias penales donde ante revocación de los hechos ordena sentencia de reenvío para respetar la inmediación del juez de primera instancia.

Coherencia. En conclusión, la reforma procesal civil en este aspecto –un régimen mixto de sentencias de reemplazo para la impugnación del fallo mismo y reenvío para la impugnación del procedimiento– generará un sistema coherente en materia civil y de familia. Con las materias penales será parcialmente coherente debido a esta diferencia respecto de la revocación de los hechos, donde en materia penal explícitamente exige reenvío y la reforma indirectamente dictará reemplazo. Por último, las materias laborales quedarán parcialmente incompatibles con el resto. En ellas siempre se dictará sentencia de reemplazo cuando el vicio afecta al fallo mismo. Pero en la justicia del trabajo no habrá casos de reenvío ante la Corte Suprema –como sí habrá en civil, penal y de familia– debido a que no se revisan vicios procesales.

IV.C.5. Tramitación

IV.C.5.1. Plazo

Antes de la reforma. Actualmente, el plazo para interponer el recurso ante la Corte Suprema es el mismo en materias civiles506, de familia507 y laborales508, a saber, quince días. Solamente en materias penales el plazo es algo menor, diez días509.

PCPC. El proyecto de código también contempla un plazo de quince días para interponer el recurso extraordinario que, tal como la regla general, se cuenta desde la notificación de la sentencia impugnada.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, no cambiará en absoluto el plazo para interponer el recurso ante la Corte Suprema. Tanto en materias civiles, de familia y laborales seguirá siendo de quince días al igual que con el CPC actual. Las materias penales, a su turno, seguirán con el plazo menor de diez días en virtud de la regla especial del Código Procesal Penal.

Compatibilidad. En conclusión, respecto al plazo para interponer el recurso ante la Corte Suprema, la reforma procesal civil es coherente con las materias laborales, de familia y civiles actuales porque en todas ellas el plazo es de 15 días.

506 CPC1903 – Art. 770 507 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 770 508 CTra – Art. 483-A inc. 1º. 509 CPP – Art. 372 inc. 2º.


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Será incompatible, en cambio, con el área penal donde el plazo será menor, de 10 días.

Coherencia. Por lo tanto, la reforma generará en este aspecto un sistema coherente entre las áreas civiles, laborales y de familia. Las materias penales, en cambio, se mantendrán incoherentes dado la regla especial en el Código Procesal Penal que establece un plazo menor.

IV.C.5.2. Sentencias recurribles

Antes de la reforma. Actualmente, en materia laboral sólo se permite interponer el recurso de unificación de jurisprudencia contra la sentencia definitiva de la Corte de Apelaciones (que a su vez conocía del recurso de nulidad laboral) 510 . Mientras que en materias civiles y de familia –además de esa sentencia definitiva de segunda instancia– el recurso ante la Corte Suprema también puede ser interpuesto contra la sentencias interlocutorias de término (que pone fin o hace imposible la continuación del juicio). Tal es el caso de la casación civil en la forma cuando cabe ser conocida por la Corte Suprema511, de la casación civil en el fondo512 y supletoriamente en la casación de familia513.

En materias penales la cuestión es distinta. Ahí el recurso de nulidad ante la Corte Suprema no revisa la sentencia definitiva de una Corte de Apelaciones, como sucede en las otras áreas, sino que revisa la dictada en primera instancia en el juicio oral (llamado ‘competencia per saltum’)514.

PCPC. El proyecto de código contempla que el recurso extraordinario se interpone contra la Corte de Apelaciones. En específico, contra su sentencia definitiva o las interlocutorias de término, inapelables, dictadas en segunda instancia.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, seguirán siendo recurribles las mismas sentencias que lo son actualmente en materias civiles y de familia (definitivas e interlocutorias de término, inapelables, dictadas por Cortes de Apelaciones). En materias laborales, en cambio, seguirán siendo sólo las sentencias definitivas de las Cortes de Apelaciones –y no sus interlocutorias de término como agregaría el PCPC o el CPC actual– en virtud de la regla especial del Código del Trabajo. Asimismo, en materias penales continuarán siendo impugnables ante la Corte Suprema per saltum sólo las sentencias del juicio oral de primera instancia.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de las sentencias recurribles ante la Corte Suprema, la reforma procesal civil es compatible con las materias laborales, de familia y civiles actuales. En todas ellas las sentencias impugnables serán la definitiva o interlocutoria de término dictada por una Corte de

510 CTra – Art. 483 511 CPC1903 – Art. 766. 512 CPC1903 – Art. 767. 513 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 767. 514 CPP – Art. 372 inc. 2º.


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Apelaciones. La reforma es incompatible, en cambio, con las materias penales dado que en estas las sentencias recurribles son no las de las cortes de apelaciones sino que las del juicio oral en primera instancia.

Coherencia. Por lo tanto, la reforma procesal civil en este aspecto generará un sistema compatible entre materias laborales, de familia y civiles, pero no penales.

IV.C.5.3. Alegato de abogados

Antes de la reforma. Actualmente, en todas las áreas se permiten alegatos de los abogados en sus respectivos recursos ante la Corte Suprema. Sin embargo, difieren en la duración máxima que se permite para su realización. Los más extensos se permiten en materias civiles actuales 515 y familia 516 , donde se permiten alegatos orales hasta por dos horas en los casos más importantes.

En la nueva justicia laboral, en cambio, la duración de los alegatos ante la Corte Suprema fue restringida a treinta minutos517. Mientras que en la justicia penal la duración de los alegatos orales ante la Corte Suprema no están expresamente regulados, pero en la práctica se asemejan a las materias civiles donde el juez presidente puede acortar los tiempos solicitados.

PCPC. El proyecto de código contempla una audiencia pública para el recurso extraordinario cuando es conocido en Sala. Ésta carece de una regla especial de duración en este recurso y, por lo tanto, se aplica la regla general que también es aplicable para la apelación, a saber, treinta minutos.

Sin embargo, cuando el recurso extraordinario es conocido en Pleno –en casos de especial importancia o cuando la Sala contradice su propia jurisprudencia– el PCPC señala que el recurso se resolverá sin audiencia.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, seguirán existiendo alegatos orales de los abogados en la tramitación de los recursos ante la Corte Suprema. Sin embargo, se reducirá la duración máxima en materias civiles y familias, de dos horas a treinta minutos. Por lo tanto, a partir de entonces los alegatos tendrán una duración común de media hora en las áreas civiles, familias y laboral. En materias penales, en cambio, la duración de los alegatos se mantendría desregulada dado que el recurso extraordinario no sería supletorio. Pero si en la práctica en materias civiles se acortan los alegatos, es de esperar que en materias penales se imite esa conducta.

Compatibilidad. En conclusión, la reforma procesal civil es compatible con todas las áreas en cuanto contempla alegatos orales de abogados. Las incompatibilidades están más bien en la regulación de su duración. En principio, la reforma sería compatible sólo con las materias laborales, donde en ambas la duración es media hora. Mas sería incompatible con las materias de familia,

515 CPC1903 – Art. 783. 516 LTF – Art. 67 inc. 1º > CPC1903 – Art. 783. 517 CTra – Art. 483-B.


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civiles actuales y la práctica penal donde se permiten alegatos de duración mayor.

Coherencia. Por lo tanto, la reforma generará en un sistema coherente entre todas las áreas en cuanto a la posibilidad de alegatos. Respecto de la duración de los mismos, la coherencia se extenderá a las áreas civiles, de familia y laborales. Las materias penales, en cambio, podrían mantenerse incoherentes en cuanto se mantendrían sin regulación de la duración.

IV.C.6. Tribunal Constitucional

Introducción. En este apartado, además de analizar la coherencia del PCPC con las otras áreas reformadas, se analizará su competencia con las atribuciones del Tribunal Constitucional chileno. Los temas constitucionales que pueden ser relevantes para este análisis son básicamente dos. Por una parte, el tratamiento de las afectaciones a derechos fundamentales consagrados en la Constitución y, por la otra, la facultad de declarar inconstitucional, y por lo tanto dejar de aplicar con efectos particulares o generales, la legislación, reglamento u otros actos estatales.

IV.C.6.1. Derechos fundamentales

Antes de la reforma. Actualmente, solamente en materias penales la Corte Suprema tiene competencias para revisar, en sus propios términos, la afectación de derechos fundamentales en el procedimiento inferior518. En materias civiles y de familia, en cambio, los derechos fundamentales no están contemplados como causal de revisión en los recursos, ni ante la Corte Suprema como tampoco ante las Cortes de Apelaciones. En materias laborales, por último, tampoco son competencia de la Corte Suprema, pero sí respecto de las Cortes de Apelaciones519.

PCPC. El proyecto de código propone que se pueda revisar ante la Corte Suprema la infracción de derechos fundamentales en el procedimiento judicial. Con todo, el recurso extraordinario restringe esta revisión a solamente aquellas infracciones que lo sean “de forma esencial”520.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, la revisión ante la Corte Suprema de la afectación de derechos fundamentales en los procedimientos judiciales ya no será una cuestión exclusiva del ámbito penal, sino que también podrá ser revisado en materias civiles y de familia. Las materias laborales seguirán sin revisar los derechos fundamentales ante las Cortes Supremas en virtud de las reglas propias del Código del Trabajo.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la posibilidad de alegar la infracción de un derecho fundamental en el procedimiento judicial impugnado, la reforma

518 CPP – Art. 374 inc. 1º => CPP – Art. 373 letra A 519 CTra – Art. 477 inc. 1º. 520 PCPC2012 – Art. 409 letra A.


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procesal civil es compatible sólo con las materias penales, donde dicha facultad también se contempla. Pero es incompatible con las materias laborales, de familia y civiles actuales donde la Corte Suprema carece, en sus propios términos, de una causal tal de derechos fundamentales.

Coherencia. Por lo tanto, la reforma generará en este aspecto un sistema coherente entre las áreas penales, de familia y civiles. Esto porque junto a las materias penales se agregarán, con la reforma, las materias civiles y de familia en la revisión de los derechos fundamentales ante la Corte Suprema. Las materias laborales, en cambio, se mantendrán incoherentes porque las reglas especiales del Código del Trabajo no contemplan como causal la sola afectación de derechos fundamentales en el recurso de unificación ante la Corte Suprema.

Relación con el Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional tiene la facultad de resolver cuestiones sobre la constitucionalidad –y por lo tanto de la afectación de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución– en una serie de actos legislativos521 y actos administrativos522 . Sin embargo, el Tribunal Constitucional carece la facultad de resolver de cuestiones sobre la constitucionalidad, y por lo tanto de derechos fundamentales, de los actos jurisdiccionales o procedimientos judiciales. Carece de esa competencia porque el artículo 93 de la Constitución, que taxativamente señala sus facultades, no lo consagra.

En consecuencia, que con la reforma procesal civil se agregue la infracción de derechos fundamentales en el procedimiento judicial en materias de familia y civiles no afecta las facultades del Tribunal Constitucional porque éste carecía desde antes de la facultad de revisar la constitucionalidad de los procedimientos judiciales también. Por esta misma razón la reforma procesal –que también consagró la infracción de derechos fundamentales en el procedimiento como competencia de la Corte Suprema– tampoco atentó contra las facultades del Tribunal Constitucional en su momento.

IV.C.6.2. Control de constitucionalidad

Antes de la reforma. Antes de la reforma constitucional del 2005, la Corte Suprema poseía la facultad de declarar, por sí misma, inaplicable al caso un precepto legal considerado inconstitucional. Antes de esa reforma el Tribunal Constitucional sólo poseía la facultad de declaración de inconstitucionalidad de un modo preventivo, durante la tramitación del proyecto de ley, antes de su entrada en vigencia. Pero con la reforma constitucional dicha facultad de inaplicabilidad por inconstitucional fue extraída a la Corte Suprema y entregada al Tribunal Constitucional, no sólo con efectos particulares sino también generales.

Por lo tanto, desde el 2005 hasta hoy la Corte Suprema carece de facultades de declaración de inconstitucionalidad tanto en materias civiles, laborales, penales y de familia

521 CPol – Art. 93 núm. 1, 2, 3. 522 CPol – Art. 93 núm. 9.


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PCPC. El proyecto de código no propone agregar la facultad de declaración de inconstitucionalidad en el recurso extraordinario ante la Corte Suprema.

Después de la reforma. Con la reforma procesal civil, en consecuencia, todas de las áreas –sean penal, laboral, de familia y civil– seguirán sin la facultad de declaración de inconstitucionalidad.

Compatibilidad. En conclusión, respecto de la facultad de declarar inconstitucional una ley o reglamento, la reforma procesal civil es compatible con todas las demás áreas (penal, laboral, de familia y civil actual) dado que en ninguna de ellas se contempla esta facultad y el proyecto de código no propone agregarla.

Coherencia. Por lo tanto, la reforma generará en este aspecto un sistema coherente entre las materias penales, laborales, de familia y civiles dado que todas continuarán sin esta facultad de declaración de inconstitucionalidad.

Relación con el Tribunal Constitucional. Con la reforma del 2005 el Tribunal Constitucionalidad concentra la facultad de declaración de inconstitucionalidad 523 , tanto con efectos particulares como generales. La reforma procesal civil, por lo tanto, no es incompatible con esa facultad porque no propone otorgar a la Corte Suprema esa facultad de declaración de inconstitucionalidad.

IV.D. HACIA LA ARMONIZACIÓN

Una de las metas de la reforma procesal civil es unificar el régimen de recursos ante la Corte Suprema. Actualmente, como vimos, dichos recursos tienen denominaciones y características disímiles. Con el nuevo recurso extraodrinario civil múltiples características ahora serán comunes entre las áreas. Con todo, con la sola dictación del nuevo código se mantendrán ciertos aspectos puntuales con divergencias. En consecuencia, para lograr un régimen sistemático de recursos ante la Corte Suprema será necesario dictar leyes adecuatorias específicas.

El siguiente cuadro, elaborado apartir del análisis del apartado anterior, sintetiza la coherencia sistémica que generaría el proyecto de código por sí solo. Los cuadros oscuros representan los aspectos que pasarán a tener una regulación común entre las áreas. Mientras que los cuadros en blanco destacan aquellos puntos que se mantendrían con una regulación divergente y que, por lo tanto, requerirían una ley adecuatoria específica. Después se enumeran las reformas que serían necsarias, área por área, para lograr la armonización y cuál sería la mejor denominación común para el recurso.

IV.D.1. Leyes adecuatorias

COHERENCIA CIVIL FAMILIA LABORAL PENAL

523 CPol – Art. 93 núm. 6, 7.


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Ejecución provisional Sí Sí Sí Sí

Caución No No Sí No

Suspensión ejecución Sí Sí Sí No

Infracción de ley No No No No

Jurisprudenia Sí Sí Sí Sí

Derechos fundamentales Sí Sí No Sí

Vicios procesales No No No No

Revaloración Hechos Reemplazo No No Reenvío

Rendición Prueba Causal Causal No Causal

Inconstitucionalidad No No No No

Votación admisibilidad Mayoría Mayoría Unánime Mayoría

Reemplazo/Reenvío Ambos Ambos Reemplazo Ambos

Plazo 15 15 15 10

Sentencias recurribles C. Apel. C.Apel. C.Apel TOP

Duración alegatos 30 min. 30 min. 30 min. Sin regla

Reformas–Familia. Para armonizar el sistema recursos ante la Corte Suprema, sería necesario hacer las siguientes modificaciones en materia familia:

a. Reemplazar la referencia al “Código de Procedimiento Civil” del artículo 67 inciso primero, hacia el “Código Procesal Civil”.

b. Eliminar los números 6 y 7 del mismo artículo 67 para evitar las referencias a la “casación”.

Reformas–Laboral. Las siguientes modificaciones serían necesarias en materia laboral:

a. Eliminar la posibilidad de exigir caución contra la ejecución provisional ante la Corte Suprema.

b. Permitir la revisión de afectación de derechos fundamentales en la sentencia o procedimiento inferior.

c. Permitir la rendición de prueba de las causales del recurso.

d. Cambiar la regla de votación de la admisibilidad, desde la unanimidad hacia la mayoría de la Sala.

e. Permitir no sólo sentencia de reemplazo, sino que también de reenvío cuando se anula el procedimiento inferior.


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Reformas–Penal. No todos los aspectos del proceso penal deberían armonizarse con las otras áreas. Hay ciertos rasgos que se justifican por los diferentes principios que rigen en materias penales. A continuación separaremos los aspectos que deberían armonizarse, de aquellos otros que no.

Diferencias que no deberían armonizarse:

a. Suspensión de la ejecución. La materia penal es la única donde la Corte Suprema no tiene la facultad de suspender la ejecución. Sin embargo esto se debe a la regla de que sólo se ejecuta provisionalmente la sentencia absolutoria, no la condenatoria, en virtud de la presunción de inocencia. Lo más similar sería la posibilidad de suspender las medidas cautelares personales, que a su vez tiene reglas propias. Dada la distinta naturaleza del proceso penal en este punto, entonces, estimamos que no se debe intentar armonizar la regla sobre suspensión de la ejecución.

b. Sentencia recurrible. En materia penal se impugnan ante la Corte Suprema directamente las sentencias del Tribunal Oral en lo Penal, que es un tribunal colegiado en la primera instancia como garantía del imputado. En la otras áreas, en cambio, las primeras instancias no son colegiadas sino que unipersonales. En ellas se impugna ante la Corte Suprema lo fallado por la Corte de Apelaciones, donde el tribunal colegiado está en la segunda instancia. Dada la distinta estructura de la primera instancia en el proceso penal, entonces, estimamos que no se debe armonizar la regla sobre sentencias recurribles.

c. Revaloración de la prueba. En materia penal cuando la Corte Suprema estima incorrecta la valoración de la prueba, y se debe reconsiderar la versión de los hechos, no puede dictar sentencia de reemplazo por sí sino que reenvío. Esta regla se explica, nuevamente, por la garantía del imputado a un tribunal colegiado en la primera instancia (TOP) que aprecie con inmediación la prueba en su contra. Esta garantía al TOP justifica que esta diferencia no sea armonizada.

Diferencias que sí podrían ser armonizadas:

a. Aumentar el plazo del recurso, de 10 a 15 días.

b. Regular la duración de los alegatos en 30 minutos.

Reformas–PCPC. Por último, serían necesarias las siguientes modificaciones en el proyecto de código procesal civil para lograr la meta de armonización:

a. Revaloración de la prueba. En el resto de las áreas reformadas se pasa a un sistema probatorio de sana crítica (sin reglas legalas de tasación) y, en consecuencia, la revaloración de la prueba no está permitida en los recursos de Derecho ante la Corte Suprema. En el PCPC, en cambio, se mantiene el sistema de tasación legal y, en consecuecnia, la valoración de la prueba sigue siendo una cuestión de Derecho que podría ser revisada en el recurso ante la Corte Suprema. Si se quisiera armonizar en este aspecto, cabrían dos alternativas.


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i. Eliminar la prueba legal tasada de la primera instancia; o

ii. Establecer una excepción explícita en el recurso extraordinario que excluya la revisión de las reglas legales de valoración de la prueba.

IV.D.2. Denominación común.

Una vez hechas estas modificaciones, los recursos ante la Corte Suprema tendrían rasgos suficientemente similares como para considerar una denominación común. En todas las áreas se trataría de un recurso encargado de revisar solamente problemas jurisprudenciales y afectación de derechos fundamentales.

Ahora bien, existen básicamente cinco posibles denominaciones al recurso ante la Corte Suprema: Revisión, Casación, Recurso de Nulidad, Recurso de Unificación de Jurisprudencia y Recurso Extraordinario. A continuación se analizará cuál sería más adecuado:

– “Revisión” es el nombre del recurso ante la Corte Suprema en Alemania. Dicho nombre no aparece como adecuado para Chile toda vez que dicho término ya tiene aquí otro uso, a saber, como acción de impugnación de una cosa juzgada fraudulenta.

– “Casación” es el nombre que tradicionalmente han tenido los recursos ante la Corte Suprema en el civil law. Sin embargo, la casación se caracteriza por revisar ampliamente la alegación de cualquier infracción a la legislación, independientemente si conlleva o no tras de sí un problema jurisprudencial. Sin embargo, los nuevos recursos ante la Corte Suprema en Chile tienen competencias restringidas a no cualquier infracción de ley sino que limitada sólo a problemas jurisprudenciales. En consecuencia, mantener el nombre “casación” sería inadecuado dado que no da cuenta del carácter considerablemente más restringido de los nuevos recursos, en contraste con la amplia casación tradicional.

– “Recurso de Nulidad” es el nombre del recurso ante la Corte Suprema en materia penal. Existen dos razones por las cuales sería inadecuada esta denominación. La primera es que tiene el mismo nombre el recurso ante la Corte de Apelaciones en esa misma área como en asuntos laborales. Por lo tanto, utilizar este nombre, tal como se utiliza an Chile, no daría cuenta de las diferencias que existen entro los recursos ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. La segunda es que los recursos ante la Corte Suprema no solamente “anulan” el juicio inferior, lo que implicaría sentencia de reenvío; sino que además enmiendan, en cuyo caso el recurso concluye en sentencia de reemplazo, cuestión que sería contradictoria con el rótulo de “nulidad”.

– “Recurso de Unificación de Jurisprudencia” es la denominación en materias laborales. Este nombre resulta completamente adecuado para esta área tal cual está regulada actualmente dado que sólo se dedica a ese ámbito de revisión. Sin embargo, la tendencia hacia la armonización debería incluir la


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revisión de derechos fundamentales ante la Corte Suprema, cuestión que quedaría invisibilizada con esta denominación.

– “Recurso Extraordinario” es, por último, la denominación que propone el proyecto de código. Esta pareciera ser la más adecuada para la armonización por las siguientes razones. En primer lugar, no se restringue sólo a la “Unificación de Jurisprudencia”, como en materia laboral, y por lo tanto permite dar cuenta que dentro de sí puede haber otro tipo de causal, como la afectación de derechos fundamentales. En segundo lugar, no denota que el tipo de sentencia deba ser necesariamente un reenvío –defecto que tendría la denominación “de Nulidad”– sino que no prejuzga que pueda ser también de enmienda. Y, por último, recurso “extraordinario” da cuenta de la excepcionalidad que producen los filtros excluyentes de esta tendencia hacia la armonización. A diferencia de “casación” que, de mantenerla, se prestaría para confusión dado que ésta garantizaba un acceso amplio que los nuevos recursos no tienen.

IV.E. SITUACIÓN DE LOS RECURSOS SECUNDARIOS

Objetivo. Este último apartado está destinado a analizar los demás recursos que pueden interponerse ante la Corte Suprema, pero que tienen una relevancia menor. De este modo, se examinará qué impacto tendría la reforma procesal civil sobre los recursos de revisión, hecho y queja.

IV.E.1. Visión general

Ante la Corte Suprema no solamente caben los recursos principales analizados anteriormente. Se contemplan asimismo otros recursos, que podemos llamar ‘secundarios’ dado que su utilización es considerablemente más escasa o están contemplados para situaciones residuales. Entenderemos por tales los recursos de hecho, queja y revisión.

Denominación. A diferencia de los recursos principales ante la Corte Suprema (donde su denominación es disímil) existe nombres comunes para referirse a estos recursos secundarios. En efecto, la ‘queja’, ‘revisión’ y ‘hecho’ son admisibles, bajo una misma denominación, tanto entre las materias penales como laborales, de familia y civiles.

Supletoriedad. Esta denominación común, como vimos, vuelve posible la supletoriedad del código procesal en materias civiles sobre las otras áreas reformadas. En efecto, parte importante de la tramitación actual de los recursos secundarios se regula por el Código de Procedimiento Civil vigente. Sin embargo, con la reforma procesal civil cambia la situación de estos recursos secundarios.

IV.E.2. Acción de Revisión


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Con el CPC actual la (acción de) revisión es competencia de la Corte Suprema. Con la reforma procesal civil, en cambio, su tramitación ya no será competencia de ella. El PCPC entrega su tramitación a las reglas generales del juicio sumario, es decir, ante los jueces de primera instancia.

Ahora bien, en materia laboral y de familia no existen reglas especiales acerca de la revisión. Luego, su tramitación se rige supletoriamente por el código procesal de materias civiles. La reforma procesal civil implica, entonces, que la revisión dejará de ser competencia de la Corte Suprema no sólo en materias civiles, sino también en el ámbito laboral y de familia.

En materia penal la situación es distinta. El Código Procesal Penal contempla reglas propias sobre la revisión (art. 473-480). En ellas se contempla expresamente que es la Corte Suprema la competente para la resolver la revisión (art. 473). En consecuencia, la supletoriedad del NCPC no afectará la competencia de la Corte Suprema sobre la revisión en materia penal debido a que priman las reglas especiales del Código Procesal Penal.

IV.E.3. Recurso de Hecho

El recurso de hecho no posee diferencias importantes entre el código de procedimiento civil actual y el proyecto de código. Luego, no existirán cambios importantes en la regulación de este recurso tanto en materias civiles como en las otras áreas reformadas en general, incluidos los recursos ante la Corte Suprema

Con todo, existirá un cambio específico para materias civiles. A saber, el nuevo recurso extraordinario se interpone directamente ante la Corte Suprema. De este modo, no habrá intervención de la Corte de Apelaciones que pudiera rechazar preliminarmente la tramitación del recurso. Por lo tanto, sin la posibilidad que el tribunal inferior pueda oponerse al recurso, pierde sentido contemplar un recurso de hecho contra él.

IV.E.4. Recurso de Queja

El recurso de queja disciplinaria, en rigor, no se verá afectado por la reforma procesal civil. La razón es que su regulación no se encuentra en el código de procedimiento civil sino que en el código orgánico524.

Ahora bien, es necesario tomar en cuenta lo que ha sucedido con este recurso en la historia de la casación civil, antes de la reforma de 1995, y en las otras áreas reformadas, especialmente laboral especialmente. En ambos casos se observa una tendencia consistente en que, a medida que se restringen los recursos ante la Corte Suprema, al mismo tiempo aumenta el uso del recurso de queja.

524 COT – Art. 545.


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Cabe suponer que este mismo patrón se repita con la reforma procesal civil. La queja solamente procede cuando “no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario” contra la sentencia que se impugna. Dado que el recurso ante la Corte Suprema del proyecto de código tiende hacia un filtro más restrictivo en virtud de la exigencia de un “interés general”, entonces una mayor cantidad de casos quedarán excluidos de acceder al recurso ante ella. Por lo tanto, los casos que no despiertan un interés general –esto es, no hay derechos fundamentales afectados o no involucran un problema jurisprudencial– quedarán en situación de queja porque efectivamente no cabrá recurso alguno. Por lo tanto, a medida que el recurso extraordinario sea cada vez más restrictivo con la cantidad de casos que entra a conocer, es de esperar que aumente el uso del recurso de queja.

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EL DERECHO A RECURSO EN LA JURISPRUDENCIA

IVÁN DÍAZ GARCÍA*

PABLO BRAVO HURTADO**

Objetivos. El objetivo general del capítulo V de este informe es realizar un estudio normativo, doctrinario y de la jurisprudencia de las cortes internacionales y extranjeras sobre el derecho a recurso. Los objetivos específicos son, por una parte, diferenciar el derecho a recurso en el proceso civil como un derecho autónomo o derivado del debido proceso penal, acceso a la justicia o igualdad ante la ley. Y, por la otra, identificar los grados y amplitud de impugnación que debe contemplar el legislador para satisfacer el derecho a recurso según la jurisprudencia.

V.A. NOCIÓN DE DERECHO A RECURSO

Objetivo. Este primer apartado está destinado a aclarar preliminarmente qué debemos entender por “derecho a recurso” en el contexto de este estudio. Primero se despejarán las ambigüedades del término “recurso” para después enfocarnos en la relevancia, fundamento jurídico y críticas generales contra la titularidad de un derecho a aquellos.

* Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho, Universidad Carlos III, España. Actualmente es profesor de Derecho Constitucional y Derecho del Trabajo en la Universidad Católica de Temuco. ([email protected])

** Abogado, Universidad de Chile. Doctor (c) en Derecho, Maastricht Universiteit, Holanda. Candidato a doctor, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile. Profesor de Derecho Procesal en UC Temuco (2010-2013). Actualmente es investigador de PhD en el Ius Commune Onderzoekschool, Holanda. ([email protected])

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO – CAPÍTULO V El derecho a recurso en la jurisprudencia IVÁN DÍAZ GARCÍA / PABLO BRAVO HURTADO

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V.A.1. Dos sentidos

Para comprender la jurisprudencia sobre el derecho a recurso es necesario despejar primero los dos sentidos en que el término ‘recurso’ suele ser utilizado, a saber, como medio de impugnación dentro del proceso o como acción de tutela de derechos fundamentales.

Medio de impugnación intra-procesal. Por una parte, se entiende por ‘recurso’ un medio de impugnación de que disponen los litigantes contra las resoluciones dictadas por un juez dentro de un proceso judicial, que se interpone usualmente ante un tribunal jerárquicamente superior (ej. recurso de apelación, recurso de casación, etc.). Es en este sentido que la dogmática procesal reserva el uso del término.

Acción de tutela de derechos fundamentales. Por otra parte, la voz ‘recurso’ también es posible encontrarla empleada para referirse a algo distinto, a saber, ciertas acciones judiciales de que disponen los ciudadanos para obtener de los tribunales de justicia la protección de sus derechos fundamentales en contra de violaciones cometidas por otros órganos del Estado, usualmente la administración pública (ej. recurso de protección, recurso de amparo, habeas corpus, habeas data, etc.). Este uso de la voz ‘recurso’ suele ser empleado más bien por la dogmática constitucional como sinónimo de ‘acción constitucional’.

Polisemia en los Tratados Internacionales. Ambas cuestiones –un medio de impugnación intra-procesal y una acción de tutela de derechos fundamentales– son relevantes desde el punto de vista constitucional y de los tratados internacionales. De hecho, la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere a una y otra en artículos distintos.

En primer lugar, en las Garantías Judiciales penales (art. 8.2) cuando señala que:

Durante el proceso, toda persona [inculpada por un delito] tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (h) derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior.

Aquí la expresión ‘recurrir’ está utilizada en el primer sentido, a saber, como medio de impugnación intra-procesal. Por lo tanto, el ‘derecho a recurso’ en el artículo 8.2 exige disponer de algún “recurso” (sea uno de nulidad, apelación, casación u de otro tipo) contra las propias resoluciones del tribunal.

En segundo lugar, cuanto trata de la Protección Judicial (art. 25) cuando señala que todas las personas tienen derecho a un:

[R]ecurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales […] aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

Aquí la expresión ‘recurso’ está utilizada en el segundo sentido, como acción de tutela de derechos fundamentales. Por lo tanto, en el artículo 25 el ‘derecho a recurso’ exige otra cuestión, a saber, la disponibilidad de acciones para que los


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tribunales protejan derechos fundamentales violados por otros órganos del Estado.

Asimismo, la Convención Europea de Derechos Humanos incurre en esta polisemia en la versión en español y francés525. En el artículo 13 consagra el derecho a:

Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.

Al igual que el artículo 25 de la Convención Americana, aquí la Convención Europea está utilizando el término ‘recurso’ en el segundo sentido, esto es, como acción de tutela de derechos fundamentales. En consecuencia, un país europeo cumple con la convención si dispone de una acción efectiva (no necesariamente jurisdiccional, sino que también puede ser administrativa) para proteger la violación de tales derechos.

Separación de jurisprudencias. Es importante mantener esta distinción. Las razones que giran en torno a si reconocer o no un derecho, y con qué extensión, sobre los medios de impugnación jerárquica contra las propias resoluciones de los jueces inferiores (recurso intra-procesal) son distintas a las que giran en torno a si reconocer o no, y con qué extensión, un derecho a la protección judicial en contra de las actuaciones de la administración pública (recurso como acción de tutela de derechos fundamentales).

Si esto es así, entonces debemos mantener separadas nuestras conclusiones respecto del derecho a recurso en un sentido y a las que arribamos respecto del otro. Por ejemplo, lo que el articulado de Convención Americana exija respecto del derecho al ‘recurso efectivo’ (acción de tutela) no puede ser extrapolado, sin más, a lo que exige respecto del ‘derecho a recurrir’ (recurso intra-procesal). Por lo tanto, la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre el artículo 25 (Protección Judicial) no se puede intercambiar con su jurisprudencia sobre el artículo 8.2.h (Garantía Judicial).

V.A.2. Sobre el derecho a recurso

Derecho a recurso intra-procesal en materia civil. Dado que este es un estudio enfocado en la reforma a los medios de impugnación en la reforma procesal civil chilena, el sentido en el cual aquí será analizado el derecho a recurso será en cuanto recurso-procesal (en este sentido será utilizada la expresión “derecho a recurso”, sin adjetivos, en lo que sigue). En consecuencia,

525 Esta confusión no se produce en la versión en inglés y alemán donde se utilizan otros términos. En inglés se utiliza la voz “remedy” que es distinto al genérico “appeal”. Y en alemán se utiliza la expresión “Beschwerde” que es distinto al “Rechtmittel”.


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en principio quedan fuera de este análisis la jurisprudencia sobre el derecho a recurso acción constitucional.

Además, dado que se trata de una reforma procesal en materias civiles, aquí nos abocaremos a examinar si existe o no un derecho a recurso-procesal en específico para materias civiles. Por lo tanto, este estudio no se agota en descubrir si existe un derecho a recurso en otras áreas, como en el proceso penal. Pero de haberlo, continuará analizando en qué medida el derecho a recurso en esas otras áreas es extrapolable a materias civiles.

Derecho a recurso como límite a las reformas. Ahora bien, el derecho a recurso se vuelve relevante en el contexto de las reformas judiciales. Elucidar acerca de en qué medida las personas somos o no titulares de un derecho a recurso, y con qué extensión, es pertinente cuando el legislador busca modificar el régimen de impugnaciones. Más precisamente, tal derecho, de existir, podría llegar a ser afectado no cuando las reformas buscan ampliar el régimen recursivo sino que, a la inversa, se pone en peligro cuando se busca restringirlo526.

Diversas razones de eficiencia pueden motivar al legislador para restringir los recursos: disminuir el retraso, aliviar la sobrecarga de los tribunales superiores, reducir costos judiciales, potenciar las instancias inferiores, etc. Pero si somos titulares de un derecho a recurso “en un sentido fuerte” –como lo entiende DWORKIN– entonces este derecho opera como una carta de triunfo que derrotaría a esas razones de eficiencia527. Dicho de otro modo, si realmente existe un derecho a recurso, en cuanto derecho fundamental, entonces al legislador le está prohibido restringir el régimen de recursos más allá del mínimo que exige este derecho, a pesar que pudiera tener buenas razones de eficiencia para continuar restringiéndolos.

Derecho a recurso y extensión de la revisión. Ahora bien, de existir un derecho a recurso no se sigue, inmediatamente, cuáles son las características que debería tener ese medio de impugnación. No exige necesariamente que el tribunal superior deba estar abierto a revisar todas las resoluciones judiciales del juez inferior (no sólo la definitiva sino que también las interlocutorias) como tampoco exige necesariamente que la revisión deba abarcar todos los aspectos del conflicto, a saber, los hechos, el Derecho y los vicios del procedimiento. Dicho de otro modo, un derecho a recurso no exige un estándar máximo de revisión. Derecho a recurso no es sinónimo de derecho a una apelación amplia.

526 En la literatura de common law la expresión “right to appeal” no refiere, como en el civil law, a un límite constitucional a las reformas. Ahí la expresión tiene un uso distinto. A saber, el litigante dispone de un recurso “as of right” cuando no es necesario un permiso especial del tribunal a quo (leave to appeal) para interponerlo. Por lo tanto, cuando ellos señalan que tienen un “right to appeal” no están sosteniendo que son titulares de un derecho en contra de las reformas restrictivas. En realidad están afirmando algo bastante concreto: que pueden interponer el recurso sin necesidad de permiso del tribunal, cuestión que es la excepción en el common law, pero la regla general en el civil law.

527 Sobre los derechos en un sentido fuerte, véase DWORKIN, R., Taking rights seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977. pág. xi y ss.


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La garantía puede quedar satisfecha si el sistema procesal consagra medios de impugnación menos extensos, como la casación o la nulidad.

Luego, en la discusión sobre el derecho a recurso no basta con elucidar si acaso existe un derecho tal. También es necesario analizar cuál es la extensión de impugnación que exige para verse satisfecho. Por lo tanto, la pregunta crucial –a la que se aboca este capítulo– es si acaso efectivamente existe tal derecho, si somos titulares o no de él y, de haberlo, qué tipo o extensión de recursos exige como mínimo. De esa pregunta dependerán los márgenes de acción de que dispone el legislador para reformar el régimen de impugnaciones.

Derecho a recurso y reforma procesal civil. Esto explica porqué el debate acerca del derecho a recurso se despierta intensamente en Chile sólo cuando están en juego restricciones, y no ampliaciones, a los medios de impugnación. Así por ejemplo, la discusión se ha dado intensamente a propósito de la reforma procesal penal528, laboral529 pero no así con los nuevos tribunales de familia. Claro, la reforma penal y laboral restringieron dramáticamente las alternativas de impugnación –excluyendo la posibilidad de revisión general de los hechos contra la primera instancia, por una parte, y limitando el acceso a la Corte Suprema, por la otra– mientras que en familia se mantuvo relativamente intacto el régimen amplio de recursos del antiguo Código de Procedimiento Civil.

Este mismo fenómeno se observa para la reforma procesal civil. El proyecto de código propone un sistema amplio de impugnación contra la primera instancia, a cambio de una restricción importante del recurso ante la Corte Suprema. Y, en efecto, la discusión acerca del derecho a recurso se ha planteado más intensamente respecto del recurso ante la Corte Suprema (que es el que está siendo restringido con el nuevo recurso extraordinario) y no así respecto del recurso contra la primera instancia (cuya apelación se mantiene amplia sumándose las causales de casación en la forma).

Nuevamente, de si acaso existe un derecho (fundamental o en un sentido fuerte) al recurso-procesal en materias civiles, dependerá si estas nuevas regulaciones que propone el proyecto de código superan o no el estándar de constitucionalidad.

V.A.3. Fundamento jurídico

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, sólo caben dos alternativas para fundamentar el derecho a recurso. Expresamente, cuando está consagrado en sus propios términos, utilizando la voz “derecho a recurrir” u otro término análogo.

528 DEL RÍO FERRETTI, C., “Estudio sobre el derecho a recurso en el proceso penal”, Estudios constitucionales, vol. 10, n.o 1, 2012, págs. 245-288.

529 PALOMO VÉLEZ, D.; VALENZUELA VILLALOBOS, W., “Declaraciones de inadmisibilidad del recurso de nulidad laboral como restricción indebida al derecho a recurso: Jurisprudencia correctiva de la E. Corte Suprema”, Revista de derecho (Coquimbo), vol. 18, n.o 2, 2011, págs. 399-415.


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O tácitamente, cuando se infiere a partir de otra cláusula distinta pero relacionada (por ejemplo, “debido proceso”, “tutela judicial efectiva”, etc.).

Si estuviera consagrado expresamente, entonces bastará con invocar la disposición que lo señala para fundamentar la limitación al legislador. Pero si se sostuviera, en cambio, que su consagración es solamente tácita, entonces no basta con invocar la disposición de la clausula relacionada. Será necesario además exhibir aquella jurisprudencia en que precisamente se haga el razonamiento en que el derecho a recurso es inferido a partir de la cláusula relacionada.

Si ninguna de estas dos alternativas es posible –esto es, no hay una disposición expresa que invocar, ni tampoco jurisprudencia que lo infiera a partir de otra cláusula– entonces no cabe sino concluir que el derecho a recurso no existe. Viceversa, de existir una disposición que lo consagre expresamente para materias civiles, o jurisprudencia que lo infiere, entonces la conclusión sería que efectivamente existe un derecho a recurso como límite a las reformas.

¿Consagración expresa?. La primera conclusión, y la más importante, es que la Constitución chilena no consagra expresamente un derecho a recurso-procesal en materias civiles (tampoco penales). En términos del profesor TAVOLARI:

En afán conclusivo, y parcial por lo que más adelante agrego [sobre el fundamento supranacional], estimo que, de la lectura literal de la Constitución [chilena], no resulta posible concluir un derecho a impugnar las resoluciones judiciales les reconozca allí acogida. Por decirlo de otra forma, no prosperaría una pretensión de inconstitucionalidad, en contra de una ley que previese un juzgamiento no recurrible.530

Asimismo, no consagran expresamente un derecho a recurso en materias civiles los tratados internacionales sobre esta materia. Si bien consagran el derecho a recurso como acción de tutela de derechos fundamentales, ni la Convención Americana de Derechos Humanos (vigente y ratificada por Chile) como tampoco la Declaración Europea de Derechos Humanos consagran un derecho a medios de impugnación intra-procesal en materias civiles. La Convención Americana, no así la Europea, lo consagra en materias penales531.

En la mayoría de las Constituciones extranjeras analizadas (Alemania, España, Francia, Italia, Suecia, Estados Unidos y Latinoamérica) en prácticamente ninguno existe consagrado expresamente un derecho a recurso en general, menos en materias civiles. Un caso excepcionalísimo es Ecuador cuya constitución señala:

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: El derecho de las

530 TAVOLARI, R., “Hacia una teoría general de la impugnación”, en Comentarios procesales, Edeval, Valparaíso, Chile, 1994, pág. 42

531 Art. 8.2. La Convención Europea consagra un derecho a recurso en materias penales en cuanto acción de tutela de derechos, a saber, habeas corpus (Art. 5.4), pero no como medio de impugnación intra-procesal


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personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

En Latinoamérica la preocupación de los constituyentes pareciera haber sido la opuesta. En vez de consagrar un derecho a recurso para asegurar un sistema recursivo amplio, las disposiciones constitucionales que se encuentran buscan más bien restringir los recursos. En la lectura de FIX-ZAMUDIO:

[S]on varias las Leyes Fundamentales Latinoamericanas que limitan expresamente las instancias a dos o tres, según estimen que el recurso de casación pueda dar lugar a una instancia o a una etapa diversa al proceso.- En esta dirección podemos señalar los siguientes textos constitucionales: artículo 200 de la Carta Fundamental de Ecuador, artículo 245 de Guatemala; artículo 215 de Honduras y el artículo 232 de Nicaragua.532

Italia y Suecia, asimismo, son países cuyas constituciones consagran, de algún modo, un derecho explícito a recurso aplicable también a materias civiles. Sin embargo, en ninguna se trata de un derecho a recurso en general (que incluya a las Cortes de Apelaciones) sino que en específico para acceder a la Corte Suprema. En Italia el artículo 111 de la Constitución consagra un derecho a la casación, que es exclusivamente conocida por la Corte Suprema italiana (ver infra III.D.2). En Suecia, el artículo primero del capítulo XI de la Constitución consagra que la Corte Suprema es la última instancia jurisdiccional. Sin embargo, a diferencia de Italia, ahí también se agrega que la legislación ordinaria puede establecer restricciones. Luego, si bien en Suecia está consagrado un derecho a recurrir ante la Corte Suprema, éste no constituye un límite a las reformas restrictivas del legislador.

Por último, el Estado norteamericano de California también consagra constitucionalmente el derecho a recurso pero en un caso específico: permite recurso ante la Corte Suprema en casos de pena capital.

Derecho a recurso penal. Dado que no existe una consagración expresa del derecho a recurso, sólo queda buscar inferirlo a partir de otras cláusulas. Una alternativa es utilizar las garantías del proceso penal. Como vimos, si bien la mayoría de los países y tratados no consagran un derecho a recurso en materias civiles, aún así algunos lo consagran al menos en materias penales, como garantía del condenado. Aquí la inferencia se construye a partir de una premisa: que las garantías del proceso penal son extrapolables al proceso civil.

La dogmática procesal de inicios de finales del siglo XIX y comienzos del XX promovía la idea de la “Teoría Unitaria del Proceso”. En su virtud, proceso penal y civil serían simplemente dos especies de una misma disciplina “el Derecho Procesal”. La clásica distinción proceso/procedimiento servía precisamente para mantener esta unidad. Si bien las materias civiles y penales pueden tener “procedimientos” diferentes, se sostenía desde la teoría unitaria, ambos siguen

532 FIX-ZAMUDIO, H., Constitución y proceso civil en Latinoamérica, UNAM, México, 1974. Pág. 102


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siendo partes del mismo “proceso”. Por lo tanto, si procedimiento civil y penal pertenecen a una misma raíz conceptual, no sería el trasvasije de garantías de uno a otro.

Sin embargo, en la segunda mitad del siglo XX se perdió interés en desarrollar una teoría unitaria. Las diferencias entre proceso civil y penal quedaron de manifiesto. La diferencia principal consiste en que en el proceso civil el Estado ocupa una única posición: la de juez (tercero imparcial) que dirime un conflicto entre una acción iniciada por un particular (demandante) y dirigida contra otro particular (demandado). Mientras que en el proceso penal el Estado ocupa una posición doble. No sólo es el juez, sino que también ocupa la posición del que inicia la acción (fiscalía).

Desde esta otra perspectiva no sería posible, sin más, el trasvasije de garantías (incluido el derecho a recurso) de una materia a otra. El Derecho Procesal Penal posee ciertas garantías –por ejemplo la presunción de inocencia, el principio de objetividad en la investigación y entre ellas el derecho a recurso– porque se trata de una regulación que necesita mantener bajo control a dos órganos del Estado, no sólo al juez sino que también a la fiscalía que impulsa la acción. Mientras que el Derecho Procesal Civil, al necesitar controlar a sólo un órgano del Estado, el juez, su regulación también consagra garantías, pero distintas a las del proceso penal. TAVOLARI hace precisamente esta distinción:

En síntesis, reconocemos que en el Derecho chileno no puede negarse, al inculpado del delito, el derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior […] la exigencia se satisface con el establecimiento de un recurso de casación y aventuramos que hoy, la irrecurribilidad de las sentencias civiles no contraría principios ni disposiciones legales.533 (cursivas agregadas)

Debido proceso general. Prácticamente todas las Constituciones consagran una cláusula amplia de debido proceso. La pregunta que sigue es qué rasgos concretos del procedimiento son exigibles en virtud de esta cláusula amplia. Existe un contenido mínimo que está fuera de discusión. En primer lugar las garantías del tribunal, concretamente, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial, independiente y establecido con anterioridad por la ley (juez natural). Y, en segundo lugar, las garantías del procedimiento, a saber, por una parte el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y, el derecho a ser oído (o derecho a defensa).

¿Los medios de impugnación intra-procesal (recursos) caben subsumirlos dentro de las garantías del procedimiento que exige el debido proceso? COUTURE, por ejemplo, en el proceso civil no incluía los recursos dentro del due process of law534.

533 TAVOLARI, R., “Hacia una teoría general de la impugnación”, en Comentarios procesales, Edeval, Valparaíso, Chile, 1994, pág. 44

534 COUTURE, E. J., Estudios de Derecho procesal civil. vol. I – La constitución y el proceso civil, 3º, Depalma, Buenos Aires, 1979. págs. 59 y ss: “Pero no todos los actos son indispensables para la defensa. Algunos de ellos se pueden suprimir sin desmedro de la garantía constitucional”. Siguiendo a la Corte Suprema


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El Tribunal Constitucional chileno, en cambio, sí deduce un derecho un recurso en específico a partir del debido proceso. Con todo, su mención refiere tan sólo al recurso de casación, no un derecho a recurso general. Concretamente, en su fallo de 1995:

El citado artículo [art. 19 nº3] señala que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, y agrega que corresponde al legislador establecer las garantías de un racional y justo procedimiento. La procedencia del recurso de casación en el fondo es uno de los instrumentos más importantes para dar eficacia a este derecho constitucional.535

Derecho a defensa. En opinión del profesor TAVOLARI, en cambio, los recursos ‘complementarían’ el derecho a defensa del debido proceso. En sus palabras:

Finalmente –en mi opinión– el Derecho a la defensa se complementa con el reconocimiento explícito del derecho de impugnación a través de los recursos.536

La única forma de conciliar esta opinión del profesor TAVOLARI con las otras dos oportunidades anteriores en que negó el derecho a recurso es que aquí se esté refiriendo exclusivamente a materias penales donde, como vimos, sí es más frecuente encontrar consagraciones expresas de él. 537 Pero aún dentro del proceso civil, dista de ser obvio que el derecho a recurso pueda deducirse del derecho a defensa o a ser oído.

No existen razones para sostener que, en principio, el derecho a defensa es un particular derecho que se satisface sólo si se consagran al menos dos oportunidades para ejercerlo (ante la primera instancia y ante el tribunal superior). Dicho de otro modo, el derecho a ser oído no implica, por sí mismo, un derecho a ser oído dos veces.

El derecho a defensa puede quedar satisfecho con una única oportunidad amplia para ejercerlo. El common law es un buen ejemplo que el derecho a defensa no permite deducir un derecho a recurso. Ahí el equivalente a nuestro derecho a defensa es el “one day in court”. Y, precisamente, esta garantía se satisface otorgando una única oportunidad amplia, “un día en la Corte”, para esgrimir sus razones y rendir sus pruebas.

Acceso a la justicia. El acceso a la justicia es consagrado como un derecho de primera generación, es decir, exigible inmediatamente y no sujeto a un programa

estadounidense, COUTURE señala diversos actos que sí estarían incluidos, como una adecuada notificación, una oportunidad de emplazamiento, tribunal imparcial, etc., pero no señala los recursos.

535 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno. Rol nº 205 del año 1995. Considerando 8º, letra (b).

536 TAVOLARI, R., “Proceso pactos internacionales”, en Comentarios procesales, Edeval, Valparaíso, Chile, 1994, págs. 136.

537 De los cuatro párrafos de ese apartado sobre a derecho a recurso, éste es el primero y en los tres siguientes TAVOLARI refiere al proceso penal.


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de desarrollo. Ahora bien, cabría argumentar que la restricción al acceso a los recursos implicaría, al mismo tiempo, una restricción del acceso a la justicia.

Nuevamente, no es evidente que un derecho a la tutela de los tribunales implica, necesariamente, un derecho a acceder a todas las jerarquías del Poder Judicial. En otras palabras, requeriría mayor fundamentación que el acceso a la justicia no se satisface con sólo una primera instancia adecuada, sino que requiera necesariamente reconsideraciones por un segundo o tercer tribunal.

Igualdad ante la ley. El recurso de casación pareciera ser un caso aparte. Tendría un fundamento propio, independiente del derecho a recurso en general. Concretamente, la casación se fundamentaría directamente en la igualdad ante la ley. CALAMANDREI lo señaló del siguiente modo:

[E]l canon de la igualdad de todos los ciudadanos en el Estado, establecido en la base del nuevo ordenamiento por la Revolución Francesa, fue uno de los coeficientes del nacimiento del Tribunal de Cassation … [Hoy en Italia la] Cassazione está en estrecha conexión con este principio [de igualdad], y que incluso constituye una de las pocas, si no la única, sanción real.538

En el mismo sentido lo entendió el Tribunal Constitucional chileno en el año 1995:

8°. Que, mediante el recurso de casación en el fondo, el sistema procesal da eficacia al principio de legalidad y al de igualdad ante la ley, garantizados ambos plenamente por la Constitución Política […].539

El análisis detallado de esta jurisprudencia se realizará en el siguiente apartado (infra III.B.1). La discusión entre la relación en el Derecho Comparado entre el acceso a la Corte Suprema y la igualdad ante la ley fue discutida anteriormente en este estudio (supra Capítulo III.E.2).

V.A.4. Visiones críticas

Derecho a revancha. Los abogados litigantes suelen sentirse empoderados por

un derecho a recurso. La experiencia de la derrota genera un impulso intenso a

favor de exigir una oportunidad de revancha. Esto hasta el punto que algunos

sostienen que el fundamento de los recursos sería tan sólo satisfacer ese deseo

natural. Nuevamente el profesor TAVOLARI ha señalado:

El fundamento de la impugnación debe encontrarse en la inquietud de perenne insatisfacción con que la naturaleza ha dotado al ser humano […] Agazapado, tras la actividad impugnativa, se esconde el deseo de justicia que todos portamos y que asume características de mayor intensidad y urgencia cuando el punto nos atañe directamente […] Así

538 CALAMANDREI, P., La Cassazione Civile. Disegno Generale dell’istituto, Fratelli Bocca, Torino, 1920. pág. 63.

539 Sentencia del Tribunal Constitucional chileno. Rol nº 205 del año 1995. Considerando 8º.


210

pues, tendrá el derecho de impugnar, raíces que la psicología puede procesar con mayor aptitud que el Derecho […].540

¿Un derecho a perder? Sin embargo, una comprensión tal del derecho a recurso

es objeto de críticas severas. Principalmente Henrik LINDBLOM541 ha sostenido:

[E]l derecho a recurso puede ser cuestionado desde la perspectiva del puro propósito privado. La parte perdedora probablemente va a perder de nuevo, dado que este es el típico resultado. En consecuencia, el perdedor “promedio” será un perdedor repetitivo, y sus costos serán duplicados o triplicados.542

En otras palabras, el único que se beneficia de un derecho a recurso es aquel que

logra revertir el fallo impugnado. Sin embargo, siempre son sólo una pequeña

minoría los recurrentes que finalmente logran algún resultado favorable. En

Chile, las Cortes de Apelaciones revocarían sólo un 19% de los casos543. Mientras

que del total de recursos de casación que se presentan ante la Corte Suprema,

cerca del 7% son acogidos544. En Suecia la Corte Suprema entra a conocer menos

del 2,2% de los recursos que se le presentan (133 de los 6010 que se

interpusieron)545, es decir, el 97,8% de los casos no logran superar siguiera la

etapa preliminar. Y de esa pequeña porción que entra a conocer en el fondo, la

Corte Suprema acoge menos del 10% de los casos546. Es suma, cerca de un 0,2%

de los recursos presentados tendrán alguna posibilidad de éxito.

Por esa razón, sostiene LINDBLOM, “[e]l sistema de recursos, como una lotería,

se mantiene vivo por la [sic] esperanza irracional del litigante privado de que él

540 TAVOLARI, R., “Hacia una teoría general de la impugnación”, en Comentarios procesales, Edeval, Valparaíso, Chile, 1994, pág. 38.º

541 Profesor emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad de Uppsala, Suecia. Profesor visitante en Cambridge.


543 CENTRO DE LA JUSTICIA PARA LAS AMÉRICAS, Estudio de análisis de trayectoria de las causas civiles en los tribunales civiles de Santiago. Informe Final (Santiago de Chile, Ministerio de Justicia, 2012), págs. 46, 106. Disponible on-line en: http://rpc.minjusticia.gob.cl/es/estudios-y-documentos/file/213-estudio-de-analisis-de-trayectoria-de-las-causas-civiles-en-los-tribunales-civiles-de-santiago

544 CORTE SUPREMA, Resumen de la Labor Jurisdiccional de la Corte Suprema. Estadísticas relativas a ingresos, términos y causas pendientes del año 2009 (Cuenta Pública 2010). pág. 4. Se acogieron 260 de 3.559 casaciones civiles que se presentaron en el año 2009.

Disponible on-line en: http://www.poderjudicial.cl/PDF/Prensa_Com/CuentaPublica/discurso2010/1

_Resumen_Labor_Jurisdiccional_de_la_Corte_Suprema.pdf?opc_menu=5&opc_item=8

545 DOMSTOLVERKET, Court statistics. Official statistics of Sweden 2010. pág. 17. Disponible on- line en: http://www.domstol.se/Publikationer/Statistik/court_statistics_2010.pdf



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pertenecerá a esa pequeña minoría que logrará que la sentencia impugnada sea

revertida”547. El derecho a recurso, entendido como revancha, lleva al recurrente

a sobreestimar sus probabilidades de éxito. Pero el litigante incurre en ingentes

gastos en abogados, y el sistema judicial utiliza su presupuesto, en una gran

mayoría de casos en que ningún error es encontrado ni corregido. La apelación,

concluye, es irracional en sentido económico a pesar que pueda tener algunos

beneficios psicológicos, como cuando el litigante quiere sentir que se hicieron

todos los intentos para que el sistema garantice justicia para todos548.

Invertir en la primera instancia como igualdad. A cambio, sugiere

LINDBLOM, los recursos deberían ser restringidos para focalizar el gasto de

presupuesto público en la primera instancia. Esto es preferible –sostiene él–

desde el punto de vista de la igualdad: todos los casos se benefician de los

recursos invertidos en la primera instancia, pero sólo los casos impugnados se

benefician del sistema de apelaciones, y no existe garantía de que la apelación

será solamente utilizada en los casos correctos (esto es, contra una sentencia

incorrecta)549.

El arbitraje, concluye, muestra que cuando la calidad que ofrecen los

procedimientos de primera instancia es suficientemente buena, un sistema de

única instancia puede ser preferido por ambas partes, al menos hasta el momento

en que la sentencia es dictada550.

V.B. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

Objetivo. Este segundo apartado está destinado a analizar la jurisprudencia sobre derecho a recurso del Tribunal Constitucional chileno. Se examinarán las reformas procesales más importantes de los últimos veinte años y la intervención que ha tenido el TC en ellos. A partir de ese análisis, se concluirá qué repercusiones tendría la jurisprudencia constitucional de cada una de esas áreas sobre la reforma procesal civil.

Introducción. En el ordenamiento jurídico constitucional chileno no existe el derecho a recurso como un derecho directamente estatuido en la Constitución551. Sin embargo, y como acertadamente sostiene Carlos Del Río, “la existencia de un derecho a recurso aparece naturalmente exigido por el justo proceso en cuanto medio procesal-epistémico dispuesto en el proceso para la obtención de

547 IBÍD. 548 IBÍD. 549 IBÍD. 550 IBÍD. 551 En el mismo sentido, BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, los recursos en el proceso

civil chileno, en Tavolari Oliveros, Raúl (coordinador), Derecho Procesal Contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, tomo II, Jurídica de Chile, PuntoLex y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 727.


212

decisiones correctas o justas”552. Por ello en lo que sigue se analiza el modo en que la jurisprudencia constitucional y la doctrina entienden configurado el derecho a recurso en los ámbitos civil, penal, de familia y laboral, y, en particular, el rol que cabe a la Corte Suprema en cada uno de ellos.

V.B.1. Reforma a la casación civil de 1995

Objetivo de la reforma. El proyecto de ley que dio lugar a la ley 19.374, tuvo dos finalidades esenciales: resolver el “notable atraso en el conocimiento de las causas” por parte de la Corte Suprema y permitir que la misma Corte generara jurisprudencia uniforme553 . Para cumplir la primera finalidad se restringe el recurso de queja (ampliándose, en cambio, el de casación), las salas se especializan y se permite que cada sala sesione extraordinariamente dividida en dos salas. Para lograr la segunda finalidad se proponía la especialización de las salas, la permanencia de los Ministros en las mismas de acuerdo con sus preferencias por un plazo de 5 años y que la sala extraordinariamente dividida pueda reunirse en Pleno para conocer de aquellas materias en las que existan diversas interpretaciones jurídicas o en los casos en que se quiera cambiar una doctrina ya asentada554.

Durante el primer trámite constitucional, la Comisión de Constitución del Senado, por unanimidad, propuso dos modificaciones al Código de Procedimiento Civil de especial importancia para efectos del presente estudio. Por una parte, se traspasó al pleno el conocimiento de aquellas materias en las que existan diversas interpretaciones jurídicas (nuevo artículo 780) 555 . Su propósito era “contribuir a lograr una uniformidad de la jurisprudencia”556. Por otra parte, se estableció que los recursos de casación serían evaluados tanto en el cumplimiento de los requisitos formales para su interposición, como en cuanto a si tenían relevancia para la interpretación y aplicación del Derecho (nuevo artículo 782, inciso segundo)557. El objetivo de esta propuesta fue permitir que la Corte Suprema inadmitiera un recurso de casación si carecía de dicha relevancia,

552 Aunque el texto de este autor se refiere al proceso penal, la cita transcrita resulta aplicable a toda clase de proceso judicial. Ver Del Río Ferretti, Carlos, Estudios sobre el derecho al recurso en el proceso penal, en Estudios Constitucionales, vol. 10, número 1, 2012, pág. 249, págs. 245/288.

553 En este documento se explicitan las finalidades del proyecto de ley. Tavolari, atendiendo a la ley desde sus orígenes, su tramitación y el texto en definitiva aprobado, sostiene que la “razón de ser” de esta ley (ya no sólo del proyecto) fue promover el fácil acceso a la justicia, fortalecer un principio general de economía, destacar la necesidad de contradicción o bilateralidad, realzar el principio de la doble instancia, evitar las contradicciones en los pronunciamientos jurisprudenciales y delimitar los roles de los recursos procesales. Ver Tavolari Oliveros, Raúl, Recursos de casación y queja. Nuevo régimen, Conosur, Santiago de Chile, 1996, pág. 8.

554 Mensaje presidencial incluido en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley 18.374, págs. 4 y 5.

555 Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley 19.374, pág. 67. 556 IBÍD, págs. 54 y 67. 557 IBÍD, pág. 68.


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en cuyo caso debía así declararse por unanimidad558. En íntima relación con esta segunda propuesta, se proponía modificar el Código de Procedimiento Penal para aplicar subsidiariamente las reglas de la casación civil, incluyendo esta posibilidad de declarar la inadmisibilidad por falta de relevancia.

Intervención del Tribunal Constitucional. Mediante sentencia de 1° de febrero de 1995, recaída en la causa rol 205, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad del artículo 782, inciso segundo, propuesto en el proyecto. Al respecto sostuvo que mediante el recurso de casación se da eficacia a los principios de legalidad e igualdad ante la ley. En ese entendido, añadió, la constitucionalidad de esa disposición debe evaluarse desde los siguientes principios fundamentales de jerarquía constitucional. a) Jurisdicción de Derecho, en virtud del cual, “impulsada la jurisdicción por la parte afectada por el vicio propio de la sentencia, el tribunal tiene el deber de fallar el recurso que ha sido sometido a su juzgamiento”. b) Debido proceso, que “significa que los afectados que estimen que los tribunales de la instancia no han aplicado correctamente la ley que regula su conflicto, tienen derecho a que esos errores sean corregidos por el máximo tribunal de la República”. c) Igualdad, en virtud de la causal ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias. d) Recursos procesales, que son una de las principales garantías que tienen las partes en el proceso y el recurso de casación en el fondo ha sido establecido para anular sentencias dictadas con error de Derecho559. En este sentido, añadió el Tribunal Constitucional, “el Estado es el garante de que los referidos conflictos se fallen de acuerdo a la ley”560.

Reforzando esta línea de argumentación, el Tribunal Constitucional sostuvo que “conociendo de un recurso de casación en el fondo, debe distinguirse claramente entre la declaración de su admisibilidad o inadmisibilidad y la decisión contenida en la sentencia que acoge el recurso o lo rechaza”. La primera se limita a controlar la concurrencia de requisitos formales561.

Por último, el Tribunal Constitucional declaró que el artículo 782, inciso segundo, propuesto era contrario al artículo 74 de la Constitución, por cuanto la indeterminada y vaga causal de carencia de relevancia jurídica no cumple con la exigencia constitucional de establecer por ley las atribuciones de los tribunales de justicia 562 . También era contrario al artículo 73 que consagra a nivel constitucional el principio de inexcusabilidad563.

En definitiva, sostuvo que la disposición cuestionada violentaba los artículos 6°, 7°, 19, números 2 y 3, 73 y 74, de la Constitución564.

558 IBÍD, pág. 69. 559 Sentencia del Tribunal Constitucional de 1° de febrero de 2005, recaída en la

causa rol 205, considerando 8°. 560 IBÍD, considerando 9°. 561 IBÍD, considerando 12°. 562 IBÍD, considerando 14°. 563 IBÍD, considerando 15°. 564 IBÍD, considerando 15°.


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Derecho a recurso. La reforma al recurso de casación introducida al Código de Procedimiento Civil por la ley 19.374 no contiene aspectos relevantes sobre el derecho a recurso. El Tribunal Constitucional, por su parte, se limitó a expresar que los recursos son una de las principales garantías que tienen las partes en el proceso565. Esta vaga afirmación ha sido precisada por posteriores sentencias en las que se ha sostenido que el derecho a recurso forma parte del derecho fundamental al proceso justo 566 , pero ello no implica el derecho a la doble instancia y ni siquiera el derecho a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior. En realidad el derecho a recurso se satisface incluso con un recurso de reconsideración ante el mismo tribunal que dicta la sentencia impugnada567.

Al respecto se puede leer en la sentencia rol 1448, considerando cuadragésimo tercero que “si bien la exigencia de un justo y racional procedimiento establecida en la Constitución importa que se consagre la revisión de las decisiones judiciales, ello no significa que se asegure perentoriamente el derecho a recurso y a la doble instancia, esto es, a la apelación, para cualquier clase de procedimiento”.

Conclusiones para la reforma procesal civil. Lo expresado por el Tribunal Constitucional en su sentencia rol 205 de 1995 no parece aplicable al recurso extraordinario regulado en el proyecto de Código Procesal Civil por las siguientes razones:

a) El razonamiento del Tribunal se realiza sobre el supuesto de que se limita el acceso al recurso de casación, en cuanto recurso a través del cual se da eficacia a los principios de legalidad (correcta aplicación de la ley) e igualdad (respecto de lo decidido en otros casos). Los principios constitucionales invocados por el Tribunal Constitucional señalados en las letras b), c) y d) del apartado 3, se limitan a reiterar estas mismas ideas. Sin embargo, no son esos los objetivos del recurso extraordinario. Su objetivo es que la Corte Suprema actúe cuando exista un interés general (artículos 405 y 408 del proyecto de Código Procesal Civil). De este modo, como el objetivo del recurso extraordinario no es la vigencia de los principios de legalidad e igualdad, no le resulta aplicable la doctrina sentada en la sentencia que se analiza.

b) El principio a) del mismo apartado 3, “jurisdicción de Derecho”, no provoca problemas al recurso extraordinario porque dicho principio se funda en que la Corte Suprema debe fallar todo recurso en que la parte ha señalado el vicio de la sentencia. En este caso la Corte Suprema sí conocerá del recurso si la parte señala el vicio que la afecta en relación con el interés general.

c) No se puede objetar al recurso extraordinario una supuesta indeterminación que vulnere la exigencia constitucional de establecer por ley las atribuciones de

565 IBÍD, considerando 8°.Sentencia 566 Considerando cuadragésimo de la sentencia rol 1448, de 7 de septiembre de 2010,

en la que se citan en igual sentido las sentencias roles 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986 y 1432.

567 Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de septiembre de 2010, recaída en la causa rol 1448, considerandos cuadragésimo primero y cuadragésimo octavo.


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los tribunales, porque se precisa el significado de la expresión “interés general” (artículo 409 del proyecto de Código Procesal Civil), a diferencia de la expresión “relevancia para la interpretación o aplicación del Derecho” que se contenía en el proyecto que dio origen a la ley 19.374.

d) El recurso extraordinario no atenta en contra del principio de inexcusabilidad, pues la Corte Suprema sólo dejará de conocer aquellas causas en las que no se haya reclamado su intervención en la forma legal (artículo 410 del proyecto de Código Procesal Civil).

En relación a este último aspecto, podría generar algún problema la siguiente expresión “del artículo 409, letra b): “En caso que considere pertinente”, la que podría sustituirse por “En caso que sea pertinente”, con la finalidad de reemplazar el carácter discrecional de la disposición por una redacción prescriptiva, sin afectar la regulación del recurso.

Por último, conviene advertir que la sentencia recaída en la causa rol 205 de la que se viene tratando contiene una afirmación que permite suponer que existe un derecho a acceder a la Corte Suprema en todo caso. Al respecto se expresa lo siguiente en el considerando 8, letra b):

La Constitución en el artículo 19, N° 3, asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esto significa que los afectados que estimen que los tribunales de la instancia no han aplicado correctamente la ley que regula su conflicto, tienen derecho a que esos errores sean corregidos por el máximo tribunal de la República, siendo únicamente ellos los que pueden calificar el agravio y perjuicio que le causa el vicio que afecta a la sentencia dictada con error de Derecho (lo escrito en cursiva se ha agregado para destacar lo relevante).

Aquella idea se contrapone a lo ocurrido con posterioridad en el ámbito penal con la introducción del recurso de nulidad. Según se verá inmediatamente, el acceso a la Corte Suprema queda limitado a aquellos casos en los que existe errónea aplicación del Derecho y, además, dispersión jurisprudencial. Si no se cumple este último requisito, el caso debe ser resuelto por la Corte de Apelaciones sin que sea posible acceder al máximo tribunal. Esta contradicción puede resolverse admitiendo un cambio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o entendiendo que la sentencia recaída en la causa rol 205 se refiere únicamente a aquellos procesos en los que se ha incluido el recurso de casación.

V.B.2. Reforma procesal penal


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Objetivo de la reforma. Desde el punto de vista recursivo, la reforma procesal penal importó una radical modificación del sistema imperante568. En palabras de HORVITZ & LÓPEZ, se transitó de “un intenso régimen de recursos” a “un régimen de recursos que restringe las posibilidades de impugnación de las resoluciones de primera instancia y limita el ámbito del control superior en los términos necesarios para asegurar el principio de inmediación”569. Coincidiendo con los anteriores, J. CRISTÓBAL NÚÑEZ explica que el CPP modificó drásticamente el sistema de recursos, “en el sentido de limitar la procedencia de éstos como manera de evitar la gran cantidad de controles verticales” imperantes en el antiguo proceso penal570.

Ahora bien, y en lo que esencialmente interesa a efectos del presente estudio, el objetivo del sistema recursivo diseñado por el Código Procesal Penal fue configurar a la Corte Suprema como un tribunal encargado esencialmente de dos cosas. En primer lugar, de asegurar el respeto de los derechos fundamentales en las causas penales (artículo 373, letra a) del CPP)571 . En segundo lugar, de uniformar la interpretación del Derecho penal cuando existe infracción de ley en la sentencia recurrida y diversas interpretaciones respecto de la materia de Derecho objeto del juicio (artículo 373, letra b), respecto del artículo 376, del CPP)572.

Por ello el Código Procesal Penal aprobado el año 2000 sustituyó el recurso de casación por el recurso de nulidad y estableció para este último dos causales. Una de ellas es prácticamente idéntica a la del Código de Enjuiciamiento Civil573. En

568 “La concepción básica que inspira el régimen de recursos que el proyecto propone implica un radical cambio en el sistema de controles de la actividad de los jueces penales”, expresaba el mensaje presidencial con el que se enviaba el entonces proyecto que dio lugar a la ley 19.696, que establece el Código Procesal Penal. Ver Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley 19.696, Establece Código Procesal Penal, pág. 30.

569 HORVITZ LENNON, María Inés, y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho procesal penal chileno, tomo II, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, págs. 348 a 350. La idea se profundiza en las págs. 351 a 353.

570 NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. Cristóbal, Tratado del proceso penal y del juicio oral, tomo II, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003, pág. 289.

571 En este mismo sentido, Horvitz y López señalan que se confía a la Corte Suprema “la función de asegurar el respeto de esos derechos en las causas criminales”. Ver HORVITZ LENNON, María Inés, y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho procesal penal chileno, tomo II, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, pág. 430.

572 Esta segunda finalidad es reconocida expresamente en los textos de CORTEZ

MATCOVICH, Gonzalo, El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia, LexisNexis, Santiago de Chile, segunda edición, 2006, pág. 96; HORVITZ LENNON, María Inés, y LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho procesal penal chileno, tomo II, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005, pág. 431; Ver DUCE J. Mauricio, y RIEGO R, Cristián, Proceso penal, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2009, pág. 526; y HALPERN MONTESINO, Cecily; HUMERES NOGUER, Héctor, (2010) “La intervención de la Corte Suprema en la nueva justicia del trabajo: el recurso de unificación de jurisprudencia”. Actualidad Jurídica Universidad del Desarrollo, Año XI, N° 21, enero 2010, págs. 345-374, pág. 348.

573 El Código Procesal Penal fue aprobado mediante ley 19.696 y publicado en el Diario Oficial de 12 de octubre de 2000. Disponible en:


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efecto, de conformidad con los artículos 373, letra b), y 376, corresponde a la Corte Suprema conocer del recurso de nulidad penal si (a) la sentencia recurrida ha incurrido en una errónea aplicación del Derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo574, y (b) respecto de la materia de Derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores575. Como se puede apreciar, el primero de los requisitos es propio de la casación, mientras el segundo deriva de la dispersión jurisprudencial, y ambas se presentan en el diseño del recurso de casación civil del artículo 780 del Código de Procedimiento Civil. Por cierto, si no se cumple esta última condición, el recurso será conocido por la Corte de Apelaciones respectiva.

Intervención del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional ha debido pronunciarse en diversas ocasiones respecto de la constitucionalidad del recurso de nulidad introducido por el Código Procesal Penal. Esto se debe a que, mediante diversos recursos de inaplicabilidad, se ha sostenido que su configuración atenta en contra del derecho a recurso, que es un derecho fundamental de todo condenado. En particular se ha sostenido que la inconstitucionalidad derivaría de lo estricto de las causales que lo hacen procedente y de los requisitos de preparación y de admisibilidad que dificultan su uso576.

En respuesta a esta pretensión, el Tribunal Constitucional ha sostenido, como punto de partida de su doctrina constitucional, que el derecho fundamental al proceso racional y justo que confiere el artículo 19, número 3, inciso sexto de la Constitución incluye “la facultad de interponer recursos para revisar las

http://www.leychile.cl/N?i=176595&f=2012-06-02&p=. [Consulta: 23 abril 2013].

574 El artículo 373, letra b), del Código Procesal penal, dispone que procede la nulidad del juicio oral y de la sentencia “b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.

575 El artículo 376 del Código Procesal penal establece que por regla general corresponde a las Cortes de Apelaciones conocer del recurso de nulidad fundado en el artículo 373, letra b). Sin embargo, “cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b), y respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corresponderá pronunciarse a la Corte Suprema”.

576 En la sentencia recaída en la causa rol 1432, de 9 de julio del 2009, se expresa del siguiente modo lo esencial de la pretensión de la parte recurrente: “Plantean los requirentes que los artículos 372 a 383 y 387 del Código Procesal Penal establecen causales precisas y determinadas para la procedencia del recurso, requisitos de preparación del medio de impugnación en algunos casos así como de admisibilidad, que en muchas ocasiones provocan que el recurso ni siquiera sea conocido por el tribunal superior jerárquico; asimismo prohíben la interposición de otro tipo de recursos en contra de la resolución que falla el de nulidad, todo lo cual debe considerarse contrario a la Carta Fundamental, toda vez que no se respeta ni garantiza a las partes que el recurso sea accesible, sea ordinario y, además, que tenga el carácter de eficaz”.

http://www.leychile.cl/N?i=176595&f=2012-06-02&p


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sentencias dictadas por tribunales inferiores”577. En otras palabras, “el derecho a recurso forma parte integrante del derecho al debido proceso”578.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha precisado también que el derecho a recurso no equivale al derecho a la doble instancia, de modo que no incluye un derecho a recurso de apelación. Por ello, ha sostenido que establecer procedimientos de única o doble instancia es una opción de política legislativa que no tiene incidencia constitucional 579 . Una configuración recursiva que excluye el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas no coloca en la indefensión a alguna de las partes, pues el Código Procesal Penal incluso incluye como causal del recurso de nulidad la infracción de derechos fundamentales estatuidos tanto en la Constitución como en los tratados internacionales580.

Derecho a recurso. Según explican DUCE & RIEGO, la regulación del sistema recursivo en el ámbito penal debe conciliar dos “principios del debido proceso”. Uno de ellos es la “centralidad del juicio oral”, el que, a menos que se consagre un sistema de apelación basado en la repetición, exige que se establezca un sistema de revisión restringido. El otro es la necesidad impuesta por el Derecho internacional de establecer una posibilidad de revisión del fallo a lo menos si es condenatorio581.

Para cumplir con ambas exigencias el Código Procesal Penal eliminó la apelación como recurso procedente en contra de la sentencia definitiva que proviene de un juicio oral. En su lugar se estableció el recurso de nulidad, que es conocido por la Corte Suprema o por la Corte de Apelaciones, dependiendo del caso según se ha explicado más arriba.

Conclusiones para la reforma procesal civil. Las dos causales del recurso de nulidad penal de competencia de la Corte Suprema resultan coherentes con las pretensiones del recurso extraordinario del proyecto de Código Procesal Civil. En efecto, el significado atribuido a la expresión “interés general” en el artículo 409, inciso segundo, letra b) de dicho texto presenta una finalidad coincidente

577 Esta doctrina se encuentra en las sentencias recaídas en las causas roles 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986 y 1432.

578 Sentencia recaída en la causa rol 1432, de 9 de julio del 2009 2010, considerando décimo segundo.

579 Textualmente sostuvo el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en la causa rol 986, de 30 de enero de 2008, considerando vigésimo sexto: “dentro de los principios informadores del proceso penal se encuentra la configuración del mismo en base a la única o a la doble instancia, opción de política legislativa que corresponde al legislador decidir”. Esta doctrina se reitera en la sentencia recaída en la causa rol 1432, de 9 de julio del 2009, considerando décimo cuarto).

580 Al respecto expresó el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en la causa rol 1432, de 9 de julio del 2009, considerando vigésimo, que “justamente el recurso de nulidad establece como una de sus causales que “se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”.

581 DUCE J. Mauricio, y RIEGO R, Cristián, Proceso penal, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2009, págs. 508 y 509.


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con el objetivo de la causal del artículo 373, letra a) del CPP. Por su parte, el significado de la expresión “interés general” en el artículo 409, inciso segundo, letra b), presenta una finalidad coincidente con el objetivo de la causal expresada en el artículo 373, letra b), respecto del artículo 376 del CPP, específicamente en lo relativo a la expresión “uniformar”.

En el segundo caso el recurso extraordinario va más lejos, al entender que el interés general existe no sólo cuando sea necesario “uniformar” la doctrina jurisprudencial, sino también cuando sea necesario fijarla, aclararla o modificarla. Sin embargo, estos añadidos no parecen presentar dificultades constitucionales adicionales a la noción de “uniformar”, la que, según se ha visto, no presenta objeciones de constitucionalidad.

Por último, de la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional resulta posible concluir que el derecho a recurso es un derecho fundamental implícito en el derecho al proceso racional y justo del artículo 19, número 3, inciso sexto, pero que este derecho no es sinónimo de derecho a un recurso de apelación, por cuanto es una facultad privativa del legislador determinar cómo será el recurso que proceda en contra de la sentencia definitiva de un juicio oral.

V.B.3. Reforma procesal de familia

Objetivo de la reforma. Escribían GLORIA BAEZA & JAIME PÉREZ en la época en que se proyectaba la reforma a la justicia de familia: “la justicia de menores que hoy existe en nuestro país posee una inspiración conceptual y una estructura procedimental que no se condice ni con la especial naturaleza compleja y sistémica del conflicto familiar, ni, tampoco, con las exigencias que el Derecho Internacional de los derechos humanos contempla en materia de niñez” 582 . Precisamente por ello, en el año 2004 se reformó la justicia de familia mediante la ley 19.968.

En lo relativo a los recursos procesales, el mensaje del proyecto de ley que dio lugar a la mencionada ley 19.968 expresaba que se regulaban los de aclaración, reposición, apelación y casación583. De este modo se distanciaba de la ley 16.618, de menores, en cuyo artículo 37 se concedían los recursos de reposición, apelación y queja, pero no los de casación. En consecuencia, hay un doble movimiento de ampliación de la oferta recursiva y de acercamiento al sistema recursivo del Código de Procedimiento Civil.

En definitiva el artículo 67 de la ley 19.968 prescribió expresamente que las resoluciones judiciales son impugnables a través de los recursos que establece el Código de Procedimiento Civil, aunque con las modificaciones que la misma

582 BAEZA CONCHA, Gloria, y PÉREZ CABRERA, Jaime, Los nuevos tribunales de familia. Procedimiento ordinario, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005, pág. 5.

583 Mensaje presidencial incluido en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley 19.968, pág. 13.


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disposición establece. En consecuencia, resultan procedentes los recursos de reposición, apelación, casación en la forma, casación en el fondo, aclaración y queja. En todo caso, los tres primeros presentan importantes modificaciones respecto de su regulación en el proceso civil, en lo relativo a procedencia y tramitación. En el caso de la casación en el fondo, por su parte, no hay alteración de las reglas de tramitación y, por tanto, en el modo en que la Corte Suprema interviene al conocer del mismo584.

Intervención del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional se pronunció respecto del proyecto de ley que dio lugar a la ley 19.968, sobre tribunales de familia, mediante sentencia recaída en la causa rol 418, de 13 de agosto de 2004. Sin embargo, no emitió opinión sobre la constitucionalidad de ninguna de las disposiciones que regulaban lo relativo a los recursos procesales en dicho proyecto. Esto no es extraño si se considera que, según se ha expresado, a la justicia de familia se aplica el sistema de recursos establecido en el Código de Procedimiento Civil, con las escasas modificaciones introducidas por la ley 19.968.

Derecho a recurso. La asimilación el sistema recursivo de familia al sistema recursivo del Código de Procedimiento Civil hace aplicables al procedimiento de familia las reflexiones formuladas en el apartado V.C.1, sobre la reforma a la casación civil de 1995.

Conclusiones para la reforma procesal civil. Según se ha expresado, el recurso de casación en el fondo regulado en el Código de Procedimiento Civil en la forma establecida por la ley 19.374, de 1995, se aplica sin modificación alguna al proceso de familia. En consecuencia, resultan aplicables las conclusiones ofrecidas en el apartado V.C.1, sobre la reforma a la casación civil de 1995.

V.B.4. Reforma procesal laboral

Objetivo de la reforma. El Código del Trabajo vigente con anterioridad a la reforma procesal laboral disponía expresamente que procedían todos los recursos contemplados en el Código de Procedimiento Civil y que se aplicaban sus reglas en todo lo no regulado por el primero. El Código del Trabajo, por su parte, regulaba los recursos de reposición y apelación, pero de manera fragmentaria585. Este sistema fue sustancialmente modificado por las leyes 20.087 y 20.260. La primera de ellas estableció un nuevo procedimiento laboral, mientras la segunda incorporó importantes “perfeccionamientos” a la primera y, además, creó el recurso de unificación de jurisprudencia laboral586.

584 El artículo 37 de la ley 16.618, de menores, sólo concedía los recursos de reposición, apelación y queja en los procedimientos de menores.

585 En el mismo sentido, LANATA FUENZALIDA, Gabriela, “El sistema de recursos en el proceso laboral chileno”, segunda edición, Abeledo Perrot y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2011, pág. 4.

586 El mensaje presidencial en el que se presenta el proyecto de ley que dio origen a la ley 20.260 califica sus propuestas como “perfeccionamientos” a la ley 20.087. Ver


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El diagnóstico respecto del sistema procesal laboral vigente con anterioridad a la reforma se expresa en las siguientes palabras contenidas en el mensaje presidencial del proyecto de ley que dio lugar a la ley 20.087: “El sistema vigente, caracterizado por la excesiva tardanza en la tramitación de los procesos laborales, producto tanto de la insuficiente cobertura de los tribunales como por la propia conformación del procedimiento, plantean serias dificultades en relación con el debido acceso a la justicia por parte de los trabajadores”. Es por ello que se propuso, según el mismo documento, contar con procedimientos jurisdiccionales “que se caractericen por la celeridad, la inmediatez y la concentración”587.

En lo relativo a los recursos procesales, el proyecto de ley que originó la ley 20.087 mantenía hasta la fecha lo dispuesto, en cuanto a que en los juicios laborales proceden los mismos recursos que en el procedimiento ordinario en lo civil y se le aplican las mismas reglas en lo no modificado por el Código del Trabajo588. Sin embargo, tales modificaciones eran sustanciales. Así, el mensaje reconocía una importante modificación del recurso de apelación que, en realidad, se parecía más bien a un recurso de casación simultáneamente en la forma y en el fondo, si se consideran las causales que lo hacía procedente589. En definitiva, el texto aprobado mantuvo estrecha cercanía con el proyecto original en lo relativo a tales causales, según se advierte en el artículo 477 del Código del Trabajo modificado por la ley 20.087, de 2006. Sin embargo, la ley 20.260 sustituyó el recurso de apelación por un recurso de nulidad similar a los recursos de casación en la forma y en el fondo del proceso civil y todavía más parecido al recurso de nulidad del proceso penal, el que se mantiene actualmente vigente.

Por otra parte, la modificación más importante al modo en que la Corte Suprema debe intervenir en el proceso laboral se produjo con la ley 20.260, que incorporó el recurso de unificación de jurisprudencia. En las explicaciones ofrecidas por los asesores del Gobierno y de la oposición durante la tramitación del respectivo proyecto de ley se precisa el significado de este recurso. Desde los técnicos del Ejecutivo se indicó que “estas normas consagran un recurso de Derecho estricto, cuya finalidad no es sanear un vicio como acontece con el recurso de nulidad, sino que su objetivo es unificar la jurisprudencia emanada de los tribunales superiores de justicia. De ahí que, para interponerlo, es necesario invocar la existencia de otros fallos, sea que provengan de las Cortes de Apelaciones o de la propia Corte Suprema, referidos a los mismos puntos de Derecho, pero cuyas fundamentaciones jurídicas son contradictorias con las de la sentencia que se pretende impugnar”. En este sentido, se explicó que la finalidad era establecer un precedente respecto del modo en que se debía interpretar una determinada

Mensaje presidencial incluido en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley 20.260, pág. 5.

587 Mensaje presidencial incluido en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley 20.087, pág. 8.

588 Artículo 390 propuesto por el proyecto de ley. 589 Las causales de esta singular apelación eran, según se declaraba en el mensaje que

precedía al proyecto de ley, la infracción de normas, infracción de reglas de la sana crítica y errónea calificación jurídica de los hechos. Mensaje presidencial incluido en Biblioteca del Congreso Nacional, Historia de la ley 20.087, págs. 23 y 24.


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materia de Derecho590. En similar sentido se pronunció uno de los asesores de la oposición, quien sostuvo que este recurso “es muy similar a otros consagrados en el Derecho Comparado, como la casación francesa o el recurso que se interpone ante la Suprema Corte de Estados Unidos de América para uniformar los fallos de tribunales estatales”591.

Intervención del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional se pronunció respecto del proyecto de ley que dio lugar a la ley 20.087, relativo al nuevo proceso laboral, mediante sentencia recaída en la causa rol 463, de 9 de diciembre de 2005. Sin embargo, no emitió opinión sobre la constitucionalidad de ninguna de las disposiciones que regulaban lo relativo a los recursos procesales en dicho proyecto. La misma situación se produce en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en la causa rol 1054, de 26 de marzo de 2008, en la que se controla preventivamente la constitucionalidad de la ley 20.260, que incorporó el recurso de unificación de jurisprudencia.

Derecho a recurso. Ni la reforma al sistema de recursos introducida al Código del Trabajo por las leyes 20.087 y 20.260, ni la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre estos proyectos de ley contienen aspectos relevantes sobre el derecho a recurso.

Sin perjuicio de ello, conviene señalar que los autores coinciden en que la finalidad del recurso de unificación de jurisprudencia es uniformar la interpretación del Derecho. Así, por ejemplo, HUGO FÁBREGA explica que el recurso de unificación de jurisprudencia “posee la cualidad procesal de establecer “unificado” algún criterio jurisprudencial en alguna materia jurídico-laboral en el cual han existido opiniones divergentes sobre el particular por parte de los Tribunales Superiores de Justicia”592. En el mismo sentido, FERNANDO HALIM entiende que con él se pretende, al igual que en el recurso de casación en el fondo del procedimiento civil, unificar las interpretaciones judiciales existentes 593 . HALPERN y HUMERES señalan que el objetivo del recurso de unificación de jurisprudencia laboral “es la revisión, por parte de la Corte Suprema, del Derecho objetivo aplicado en la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones al resolver un recurso de nulidad”594, y, como su denominación lo señala, la unificación de jurisprudencia595. CAMILA ODETTE, acudiendo a la historia fidedigna, explica

590 Historia de la ley 20.260, pág. 283. 591 Estas explicaciones fueron vertidas por Rodrigo Delaveau, abogado vinculado a

Libertad y Desarrollo, uno de los centros de estudios asesores de la oposición de Derecha. Ver Historia de la ley 20.260, pág. 272.

592 FÁBREGA (2010) págs. 530 y 531. 593 HALIM MUÑOZ, Fernando Andrés, El recurso de unificación de jurisprudencia

laboral, PuntoLex y Thomson Reuters, Tomo I, Santiago de Chile, 2011, pág. 90. 594 HALPERN MONTESINOS, Cecily, y HUMERES NOGUER, Héctor (2010) “La

intervención de la Corte Suprema en la nueva justicia del trabajo: el recurso de unificación de jurisprudencia”. Actualidad Jurídica Universidad del Desarrollo, Año XI, N° 21, enero 2010, págs. 345-374, pág. 346.

595 HALPERN/HUMERES (2010), pág. 350. En el mismo sentido, insisten en la pág. 367 que “el recurso en comentario tiende a unificar criterios en la aplicación de las normas jurídicas, premisa altamente positiva”.


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que el objetivo del recurso es “unificar la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores de Justicia”596.

Conclusiones para la reforma procesal civil. La causal del recurso de unificación de jurisprudencia laboral que hace procedente la intervención de la Corte Suprema resulta coincidente con uno de los significados atribuidos a la expresión “interés general” por el artículo 409, inciso segundo, letra b) del proyecto de Código Procesal Civil, y que hace procedente el recurso extraordinario. En efecto, la mencionada letra b) torna procedente el recurso extraordinario cuando existe necesidad de fijar, uniformar, aclarar o modificar una doctrina jurisprudencial, y es con el segundo de estos aspectos que existe la señalada coincidencia. De este modo, si el Tribunal Constitucional no tuvo objeciones respecto del recurso de unificación de jurisprudencia laboral, parece posible sostener que tampoco existe duda alguna de la constitucionalidad del recurso extraordinario en el aspecto indicado.

Conviene advertir que la reforma procesal laboral profundiza las diferencias con el tradicional modelo casacional como mecanismo para la intervención de la Corte Suprema, enfatizando el alejamiento iniciado con la reforma procesal penal. En efecto, corresponde a la Corte Suprema conocer del recurso de nulidad penal si (a) la sentencia recurrida ha incurrido en una errónea aplicación del Derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo597 , y (b) respecto de la materia de Derecho objeto del recurso existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores598. Como se puede apreciar, el primero de los requisitos es propio de la casación, mientras el segundo deriva de la dispersión jurisprudencial. Si no se cumple esta última condición, el recurso será conocido por la Corte de Apelaciones respectiva. En el ámbito del recurso de unificación de jurisprudencia laboral desaparece totalmente la referencia a la infracción de ley (según versión del Código de Procedimiento Civil) o a la errónea aplicación del Derecho (según versión del Código Procesal Penal), subsistiendo únicamente la referencia a la dispersión jurisprudencial ya contemplada en los Códigos Procesal Civil y Procesal Penal.

596 La autora agrega que a esa finalidad se añade la declaración de nulidad de la sentencia recurrida y “la enmienda o corrección de las distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del juicio”. Ver ODETTE CÁRCAMO, Camila, Recurso de unificación de jurisprudencia desde el Derecho Comparado. Actualidad Jurídica Universidad del Desarrollo, Año XIV, N° 27, enero 2013, págs. 437-473, pág. 444.

597 El artículo 373, letra b), del Código Procesal penal, dispone que procede la nulidad del juicio oral y de la sentencia “b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.

598 El artículo 376 del Código Procesal penal establece que por regla general corresponde a las Cortes de Apelaciones conocer del recurso de nulidad fundado en el artículo 373, letra b). Sin embargo, “cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra b), y respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, corresponderá pronunciarse a la Corte Suprema”.


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V.C. TRIBUNALES INTERNACIONALES

Objetivo. Este tercer apartado está destinado a analizar la jurisprudencia sobre derecho a recurso de los tribunales internacionales de derechos humanos. Se examinarán, en específico, las doctrinas más relevantes asentadas por la Corte Interamericana y por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Al final de cada apartado se concluirá si la reforma procesal civil chilena cumple o no los estándares fijados por aquellas cortes internacionales.

V.C.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos

Descripción del tribunal. El sistema interamericano de protección a los derechos humanos está integrado por dos instrumentos y por dos órganos. Esos instrumentos son la Declaración Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Americana sobre derechos humanos. Los órganos, por su parte, son la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana, que es la que esencialmente interesa a efectos del presente trabajo, está integrada por siete jueces, nacionales de los países miembros de la Organización de Estados Americanos, “elegidos a título personal entre juristas de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos”599. El quórum requerido para sus deliberaciones, es decir, para adoptar sus decisiones es de cinco jueces a lo menos600.

Descripción del procedimiento ante el tribunal. La Corte Interamericana cuenta con una competencia contenciosa y con una competencia consultiva.

La competencia contenciosa faculta a la Corte para conocer de infracciones a las normas de la Convención Americana. Sólo los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos y la Comisión Interamericana pueden presentar casos ante la Corte601. La acción se conoce en única instancia, pues no proceden recursos en contra de la resolución adoptada por la Corte. Esta competencia contenciosa se extiende únicamente respecto de Estados que hayan suscrito dicha Convención y, además, hayan reconocido la competencia de la Corte Interamericana602. Si la Corte resuelve que hubo violación de un derecho protegido en la Convención Americana, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho conculcado. Además, debe disponer, si resulta procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada603.

599 Convención Americana de Derechos Humanos. Art. 52.1. 600 IBÍD. Art. 56. 601 IBÍD. Art. 61. 602 Convención Americana de Derechos Humanos. Arts. 33 y 62. 603 IBÍD. Art. 63.1.


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La competencia consultiva opera respecto de cualquier Estado miembro de la Organización de Estados Americanos por dos vías604 . De un lado, mediante consultas que se le pueden formular respecto de la interpretación de las normas de la Convención Americana o de cualquier otro tratado de derechos humanos. De otro lado, mediante opiniones que se le pueden formular respecto de la compatibilidad entre sus disposiciones de Derecho interno y las normas de la Convención o de los tratados recién mencionados605.

Derecho a recurso. Marco normativo. El marco normativo desde el cual se formula la jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de derecho a recurso se encuentra, esencialmente, en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos606. Esta disposición, que se denomina garantías judiciales, prescribe lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;

c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa;

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

604 IBÍD. Art. 64. 605 En palabras de Sergio García, la competencia consultiva es un “criterio relevante

para la interpretación de disposiciones internacionales aplicables en los Estados americanos”. Ver GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, tomo I, PuntoLex y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 1 y 2, págs. 1-72.

606 Este es el marco normativo esencial, pues adicionalmente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recibe influencia normativa desde la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos e incluso la Declaración Americana de Derechos Humanos.


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e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos;

g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

Aplicación del párrafo 2 del artículo 8 al ámbito civil. El tenor literal del párrafo 2 del artículo 8 de la Convención Americana conduce a suponer que las garantías judiciales en él enumeradas sólo son aplicables al ámbito penal, desde que se emplea la expresión “persona inculpada de delito”. Sin embargo, la Corte Interamericana se ha encargado de precisar que lejos de ello, tales garantías son aplicables a los ámbitos civil, laboral, fiscal o cualquier otro, en lo que resulten compatibles con estos últimos.

En este sentido se pronunció en la Opinión Consultiva 11/90, de 10 de agosto de 1990, en la que sostuvo lo siguiente: “En materias que conciernen con la determinación de [los] derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter el artículo 8 no especifica garantías mínimas, como lo hace en el numeral 2 al referirse a materias penales. Sin embargo, el concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se aplica en materia penal”607.

En similar sentido, en el caso Baena Ricardo y otros v. Panamá textualmente sostuvo lo siguiente: “el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes”608.

Más ampliamente, la Corte sostuvo en el caso Ivcher Bronstein que “tanto los órganos jurisdiccionales como los de otro carácter que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas

607 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 11/90, de 10 de agosto de 1990, Excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b Convención Americana sobre Derechos Humanos), párrafo 28.

608 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baena Ricardo y otros contra Panamá, de 2 de febrero de 2001, párrafo 125.


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en el artículo 8 de la Convención Americana”609. Adviértase que en este caso la Corte ha querido extender los derechos del artículo 8 no sólo a todo procedimiento, sino en general a todo órgano que ejerza jurisdicción.

Las decisiones transcritas permiten concluir que los derechos relativos al proceso justo, también llamadas garantías procesales, del artículo 8.2 también son aplicables a los ámbitos no penal a que se refiere el artículo 8.1 y particularmente al proceso civil. Conviene, por tanto, determinar qué ha dicho la Corte Interamericana sobre el derecho a recurso del artículo 8.2, letra h).

Derecho a recurso. Jurisprudencia. El artículo 8.2, letra h), de la Convención Americana en lo pertinente dispone lo siguiente: “Durante todo el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior”. Se trata, según el Tribunal Constitucional chileno, de una disposición vigente en Chile, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5°, inciso segundo, de la Constitución610.

Respecto de la amplitud de la competencia otorgada por el recurso al tribunal que ha de conocer del mismo, la Corte Interamericana sostuvo en el caso Herrera Ulloa que se requiere un recurso ordinario611, “accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho”612, y que “garantice una (sic) examen integral de la decisión recurrida”613. Como destaca Carlos Del Río614, respecto de este último requisito la Corte siguió el criterio establecido por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que incluye precisamente dicha exigencia al proceso penal615. Sobre la base de tales criterios, la Corte Interamericana concluyó que el recurso de casación estatuido en el proceso penal de Costa Rica, que era el Estado denunciado en este caso, no satisfacía tales estándares.

Conclusiones para la reforma procesal civil. La revisión de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre el derecho a recurso permite concluir que no existen pronunciamientos expresos relativos al rol que debe desempeñar la Corte Suprema en el sistema recursivo procesal civil, ni respecto de una posible exigencia de doble instancia en este ámbito. Esto resulta coherente con la

609 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Ivcher Bronstein v. Perú, de 6 de febrero de 2001, párrafo 104. En la respectiva nota al pie hay referencia a jurisprudencia de la Corte Interamericana en el mismo sentido.

610 Tribunal Constitucional, sentencia recaída en la causa rol 1432, de 9 de julio del 2009, considerando décimo tercero.

611 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa, 2004, párrafo 161.

612 IBÍD, párrafo 164. 613 IBÍD, párrafo 165. 614 DEL RÍO FERRETTI, Carlos, Estudios sobre el derecho al recurso en el proceso

penal, en Estudios Constitucionales, vol. 10, número 1, 2012, pág. 257, págs. 245-288.

615 Ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa, 2004, que en su párrafo 166 transcribe lo pertinente de la decisión emitida por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.


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Constitución chilena, que no contiene normas directamente estatuidas en su texto relativas al derecho a recurso616, lo que por cierto se encuentra en sintonía con lo que ocurre en la generalidad de los países Iberoamericanos617.

Por otra parte, en el ámbito penal la Corte Interamericana ha exigido la existencia de un recurso que, entre otras características, garantice un examen integral de la decisión recurrida. Sin embargo, y como precisa el ex miembro y ex Presidente de la Corte Interamericana, SERGIO GARCÍA RAMÍREZ, “la Corte no ha especificado que ese recurso deba ser el de casación o el de apelación, ni ha precisado qué alcance deba tener, específicamente, cada uno de estos medios de impugnación. Estas precisiones corresponden al Derecho interno”618. Estas ideas serían aplicables, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, al proceso civil.

Conclusión de todo lo dicho es que en el ámbito interamericano no existen exigencias específicas respecto de la participación de la Corte Suprema en el sistema recursivo que se diseñe, ni respecto de la clase de recurso que deba establecerse o su alcance o configuración.

V.C.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Descripción del tribunal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos619 ha sido creado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos620, en el marco del Consejo de Europa 621 . Está integrado por un número de jueces igual a la cantidad de Estados parte en el mencionado Convenio, los que deben “gozar de la más alta consideración moral y reunir las condiciones requeridas para el

616 BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, Los recursos en el proceso civil chileno, en TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, tomo II, PuntoLex y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 727, págs. 727-743.

617 FERRER MACGREGOR, Eduardo, y SIMÓN PINO, Adrián, Los recursos en el proceso civil. Una mirada desde Iberoamérica, en TAVOLARI OLIVEROS, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, tomo II, PuntoLex y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 688 y 689, págs. 687-707.

618 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Tavolari Oliveros, Raúl (coordinador), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, tomo I, PuntoLex y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 35, págs. 1-72.

619 Los idiomas oficiales de este Tribunal son el inglés y el francés, por lo que su nombre oficial en el primero de ellos es European Court of Human Rights y en el segundo Cour Européenne des Droits de L´Homme.

620 El que habitualmente se conoce como Convenio Europeo de Derechos Humanos en realidad se denomina Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

621 El Consejo de Europa es un organismo internacional de carácter regional, fundado en 1949, que integra 47 Estados de Europa.


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ejercicio de altas funciones judiciales o ser jurisconsultos de reconocida competencia”622.

El Tribunal Europeo puede conocer de los asuntos que se le encomienden en formación de juez único, en comisiones de tres jueces, en salas de siete jueces o en una gran sala de diecisiete jueces623. La competencia de los jueces únicos y de los comités de jueces se limita a la evaluación de admisibilidad de las demandas individuales (no deducidas por un Estado) cuando no se requiera un examen complementario, aunque el comité de jueces también puede resolver tal clase de demandas cuando el Tribunal cuenta con jurisprudencia consolidada en la materia624. El Tribunal conoce en sala de la admisibilidad y del fondo de las demandas individuales e interestatales en los demás casos625, a menos que se trate de un problema grave de interpretación o que pueda producir jurisprudencia contradictoria, o que le sea presentada por el Consejo de Ministros o se trate de una opinión consultiva626.

Descripción del procedimiento. El Tribunal Europeo, al igual que la Corte Interamericana, cuenta tanto con competencia contenciosa como consultiva. La competencia contenciosa deriva de demandas deducidas ante el Tribunal, las que pueden ser tanto individuales como interestatales. Son individuales las deducidas por personas naturales, organismos no gubernamentales o por un grupo de particulares que se considera víctima de una violación de sus derechos estatuidos en el Convenio Europeo por parte de alguno de los Estados miembros627. Son demandas colectivas las deducidas por un Estado parte en contra de otro estado parte en el Convenio Europeo628. La competencia consultiva, por su parte, opera previa solicitud del Comité de Ministros629.

Jurisprudencia sobre el derecho a recurso. El artículo 6.1 del Convenio Europeo, relativo a un proceso equitativo, no se refiere expresamente al derecho a recurso630. De acuerdo con la perspectiva del Tribunal Europeo, y en palabras

622 Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 21.1. 623 IBÍD, artículo 26.1. 624 IBÍD, art. 27 y 28, en relación con el art. 34. 625 IBÍD, art. 29, en relación con los arts. 33 y 34. 626 IBÍD, art. 30 y 31, en relación con los arts. 33, 34, 43, 46 y 47. 627 IBÍD, art. 34. 628 IBÍD, art. 33. 629 IBÍD, art. 47. 630 El artículo 6.1 del Convenio Europeo, que es el que interesa a efectos del presente

trabajo, dispone: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la mora-lidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el


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de JESÚS-CHACÓN, FRANCO & RAMOS, esta disposición no obliga a los estados firmantes a crear tribunales de apelación o de casación pero, si un Estado ha creado tribunales de este tipo, tiene la obligación de velar para que los justiciables gocen ante ellos de las garantías fundamentales del Art. 6 del Convenio, especialmente en lo que garantiza al litigante un derecho efectivo de acceso a los tribunales para las decisiones relativas a sus derechos y obligaciones civiles631.

Por lo anterior parece interesante remitirse también al artículo 13 del Convenio Europeo, que se refiere, de acuerdo con la traducción al español de las versiones en las lenguas oficiales de funcionamiento del Tribunal Europeo, al derecho a un recurso efectivo. Sin embargo, la palabra “recurso” debe ser entendida en el más amplio sentido de mecanismo de protección de derechos fundamentales (como las acciones de protección o de amparo) y no bajo la estrecha idea de medio de impugnación de resoluciones judiciales (como la apelación o la casación)632.

En ese entendido, resulta interesante destacar que el Tribunal Europeo reiteradamente ha sostenido que el citado artículo 13 establece como exigencia que en el Derecho interno de los países exista un recurso que permita la efectiva tutela de los derechos estatuidos en el Convenio Europeo, cualquiera sea la forma en que los mismos se encuentren asegurados en el ordenamiento jurídico nacional633. En otras palabras, el efecto del artículo 13 es requerir la provisión de un recurso doméstico adecuado para asegurar la defensa de una pretensión justificada (arguable complaint)634. Por ello el Tribunal ha precisado, por una parte, que no se satisface esta exigencia de un recurso eficaz si en el

Tribunal, atando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia”.

631 JESÚS-CHACÓN, M.; FRANCO, J.; RAMOS, F., “Los recursos en el proceso civil español”, en Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. 2, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 800-832.

632 El artículo 13 del Convenio Europeo confiere el “derecho a un recurso efectivo” en los siguientes términos: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”

633 Textualmente ha expresado el Tribunal Europeo lo siguiente: “As the Court has held on many occasions, Article 13 of the Convention guarantees the availability at national level of a remedy to enforce the substance of the Convention rights and freedoms in whatever form they may happen to be secured in the domestic legal order”. Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Kuric and others v. Eslovenia, 26828/06, de 26 de junio de 2012, párrafo 369, que incluye referencia a una sentencia anterior. En el mismo sentido, caso Souza Ribeiro v. France, 22.689/07, de 13 de diciembre de 2012, párrafo 78; caso El-Masri v. The former Yugoslav Reppublic of Macedonia, 39.630/09, de 13 de diciembre de 2012, párrafo 255; y Zabiyeva and others v. Russia, 35052/04, de 17 de septiembre de 2009, párrafo 140.

634 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Finger v. Bulgaria, 37346/05, de 10 de mayo de 2011, párrafo 83 (b); caso Stanev v. Bulgaria, 36760/06, de 17 de enero de 2012, párrafo 217; caso Kuric and others v. Slovenia, 26.828/06, de 26 de junio de 2012, párrafo 369.


231

ordenamiento jurídico interno de un Estado se carece de un mecanismo o instrumento (como las acciones de protección o de amparo) que cumpla las exigencias de accesibilidad y eficacia (“accessibility and effectiveness”)635. Y, por otra parte, que la exigencia del artículo 13 sólo se satisface si el recurso es efectivo tanto en términos legales (o teóricos), como en la práctica636.

De manera más específica, el Tribunal Europeo ha declarado que se vulnera el mencionado artículo 13 si en virtud del recurso deducido el órgano jurisdiccional nacional se limita a evaluar la legalidad de la deportación a su país del recurrente, si la persona afectada ha alegado que tal decisión la coloca en grave riesgo de sufrir tratos crueles, inhumanos o degradantes en dicho país. Además, en ese riesgoso contexto, el exiguo plazo de cinco días establecido para deducir dicho recurso, ya vencido al momento de interponerlo, resulta discordante con la tutela del artículo 3 del Convenio Europeo, que precisamente se refiere a la integridad personal637.

Conclusiones para la reforma procesal civil. La jurisprudencia asentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos presenta a lo menos dos interesantes aportes de relevancia a efectos del presente trabajo.

En primer lugar, y según confirma la doctrina, el Tribunal carece de pronunciamientos que establezcan el derecho a recurso, en el sentido de un medio de impugnación de resoluciones judiciales, como un derecho implícito o adscrito al artículo 6 del Convenio para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

En segundo lugar, el Tribunal exige que los Estados cuenten con recursos, en el sentido de mecanismos, que permitan la efectiva tutela de los derechos incluidos en la referida Convención. Pues bien, el proyecto de Código Procesal Civil chileno se encuentra en sintonía con esta exigencia, desde que contempla como causal del recurso extraordinario precisamente la vulneración de derechos fundamentales establecidos tanto en la Constitución como en tratados ratificados y vigentes en el ordenamiento jurídico chileno638.

635 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Finger v. Bulgaria, 37346/05, de 10 de mayo de 2011, párrafo 82.

636 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Stanev v. Bulgaria, 36760/06, 17 de enero de 2012, párrafo 217; caso Souza Ribeiro v. France, 22.689/07, de 13 de diciembre de 2012, párrafo 80; caso Hirsi Jamaa and others v. Italy, 27.765/09, de 23 de febrero de 2012, párrafo 197; caso El-Masri v. The former Yugoslav Reppublic of Macedonia, 39.630/09, de 13 de diciembre de 2012, párrafo 255.

637 En el caso se trató de una mujer iraní que había sido acusada de adulterio y, frente al riesgo de ser condenada a la pena de lapidación, intentó huir hacia Canadá con pasaporte falso de este país, vía Turquía y Francia. Sin embargo, fue detenida en Francia y enviada a Turquía, donde se decidió su deportación a Irán, decisión administrativa que precisamente dio origen a este caso. Ver Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Jabari v. Turquía, 40035/98, de 11 de julio de 2000, párrafo 40, 41 y 50.

638 A los derechos fundamentales en el sentido explicado se alude al dotar de significado atribuido a la expresión “interés general” en el artículo 409, inciso


232

V.D. TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EXTRANJEROS

Objetivo. Este cuarto apartado está destinado a analizar la jurisprudencia sobre derecho a recurso de los Tribunales Constitucionales en ciertos países. Concretamente, se examinarán con mayor detalle el caso de Alemania, Italia y España. La razón por la cual se han escogido estos tres es porque son los países cuyos sistemas de recursos pueden tener ciertos puntos de encuentro con Chile actual y la reforma procesal civil y, en consecuencia, que las consecuencias sean extrapolables.

V.D.1. Alemania

Es un principio en el procedimiento civil alemán que la parte agraviada por una decisión judicial generalmente tiene el derecho a apelar con el objetivo de lograr una revisión de la resolución. Algunas veces esto se deriva de la garantía constitucional a una protección judicial efectiva, la que también estaría garantizada contra las sentencias incorrectas que causan agravio. Según KOCH, este argumento parece débil toda vez que la garantía de protección judicial en el artículo 19 (4) de la Constitución de Bonn estaba prevista para controlar la autoridad pública, y no para movilizar al poder judicial contra el propio poder judicial639.

Reforma al recurso de apelación (Berufung). La justicia civil alemana tradicionalmente ha ofrecido numerosas alternativas de recursos a las partes agraviadas por la investigación judicial, resoluciones o sentencias definitivas en prácticamente cualquier etapa del procedimiento. En casi cualquier caso un recurrente tiene al menos potencialmente dos niveles más allá de la primera instancia en los procedimientos ante los tribunales locales. De hecho, el gran número de resoluciones de tribunales inferiores susceptibles de apelación, el amplio ámbito de revisión y además la facilidad con que los recursos pueden ser interpuestos, todo esto ha tendido a producir un retraso en algunos casos, especialmente aquellos en que una parte recalcitrante insiste en agotar todas las opciones de recursos640.

Por mucho tiempo en Alemania la academia, el colegio de abogados y la legislatura han debatido acerca de la conveniencia de reformas diseñadas para acelerar la estructura de recursos y limitar el ámbito de revisión en muchas materias. En julio del 2001 este debate culminó en una legislación (Zivilprozessreformgesetz) que implementa algunas, pero no todas, las propuestas de reforma641.

segundo, letra a), del proyecto de Código Procesal Civil en actual tramitación en el Congreso Nacional.

639 KOCH, H., “Germany”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, Kluwer Law International, La Haya, 1999, págs. 155-173.

640 MURRAY, P. L.; Stürner, R., German civil justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 367

641 IBÍD.


233

Esta, en cierto sentido excesiva abundancia de recursos puede parecer extrema a un observador extranjero. En algunos casos el uso frecuente que los abogados hacen de los recursos puede resultar en retraso. Sin embargo, uno debe ser cauteloso respecto de este sistema y de considerarlo una redundancia que pudiera ser fácilmente abreviada o recortable642. Los jueces de primera instancia actúan con una relativa rapidez y eficiencia procesando el caso desde la demanda hasta la sentencia. Esta eficiencia les da a los litigantes el beneficio de una decisión temprana de su caso. La disponibilidad de recursos de apelación comprehensivos proveen a los litigantes con una segunda mirada en aquellos casos en que la relativa rapidez de la resolución de primera instancia podría no haber dado la debida atención a un hecho de importancia o un detalle de Derecho. Dicho de otro modo, la calidad garantizada por un sistema robusto de recursos hace posible una ruta relativamente breve y barata hacia una decisión inicial. Muchos litigantes consideran aceptable la decisión de primera instancia, en cuyo caso se ahorrará tiempo y dinero. Los recursos de apelación proveen tiempo extra y atención judicial adicional para esa minoría de casos en los cuales en que al menos una de las partes cree que no han sido atendidas correctamente por la decisión inicial expedita643.

Por esta razón las propuestas de reforma diseñadas para reducir los procedimientos de apelación y sus consecuencias en costos y retraso, deben tomar en consideración al procedimiento de primera instancia. Sería beneficioso –señalan MURRAY & STÜRNER– si mayores esfuerzos y debate se gastaran en todos los casos en la instancia inicial con el objeto de compensar una potencial reducción de las opciones de apelación644. Esta interrelación, concluyen, podría ser la razón por la cual las reformas en el procedimiento de apelación que se promulgaron en julio del 2001 fueron relativamente modestas y no redujeron seriamente ni acortaron opciones de apelación en la mayoría de los casos civiles.

Ahora bien, una apelación –entendida como recurso de segunda instancia– tradicionalmente en Alemania ha sido considerada como una nueva oportunidad para reexaminar los hechos y el Derecho. Es una segunda chance en que prácticamente todo lo que se presentó ante el tribunal de primera instancia está sujeto a reconsideración por la Corte de Apelaciones645. En los términos de la doctrina alemana tradicional, se ha dicho, el objetivo de la apelación de los hechos y el Derecho ha sido:

[N]o sólo la corrección de errores del tribunal inferior en asuntos de hecho o Derecho, sino que por completo una nueva decisión de la controversia a través de la continuación de la argumentación y con ius novorum, esto es, la admisibilidad de nueva evidencia en apoyo de la acción o defensa.646

642 IBÍD. pág. 368 643 IBÍD. 644 IBÍD. pág. 369. 645 IBÍD. pág. 373. 646 “[N]icht nur die Korrektur von Fehlern des Untergerichts in tatsächlicher oder

in rechtlicher Beziehung, sondern eine völlig neue Entscheidung des Rechtstreits durch Fortsetzung und Erneuerung der Verhandlung und mit dem ius novorum,


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También ha sido fácil plantear ante la Corte de Apelaciones cierto material probatorio que se vuelve conocido o relevante después que el procedimiento de primera instancia ha terminado. Tradicionalmente la Corte de Apelaciones ha sido libre para tener por probados los hechos o extraer inferencias fácticas diferentes de aquellas que fueron encontradas por el tribunal de primera instancia647.

Una vez dicho eso –advierten MURRAY & STÜRNER– el ámbito del recurso de segunda instancia y la competencia de la Corte de Apelaciones para considerar nuevas versiones de los hechos o aceptar la presentación de nuevos elementos de prueba ha estado sujeta a una reducción gradual a lo largo del tiempo, culminando en la reforma más reciente de julio del 2001.648 Bajo el estándar actual de impugnación, a la Corte de Apelaciones se le exige aceptar los hechos que tuvo por probado el tribunal de primera instancia:

[E]n la medida que no haya un indicio claro que haga dudar de la corrección o completitud de los materiales para la determinación de los hechos en la resolución y, por lo tanto, que requiera una nueva determinación de los hechos.649

En consecuencia, actualmente las Cortes de Apelación alemanas –a diferencia de como lo entendía la doctrina tradicional– ya no están para reexaminar los hechos por regla general, sino que sólo cuando están seriamente en disputa o sólo cuando hay una probabilidad de un resultado diferente. Por otra parte, si el recurrente puede plantear una duda real acerca de la averiguación de los hechos en el tribunal inferior, la Corte de Apelaciones puede reexaminar los hechos ex novo, y de ser necesario, recibir nuevamente la prueba rendida a quo o incluso recibir prueba no considerada por el tribunal de primera instancia. Si bien la Corte de Apelaciones, de este nuevo modo, puede evaluar nueva prueba, o reconsiderar la ya rendida anteriormente, esto sucede en una minoría de casos650.

Reforma al recurso ante al Corte Suprema (Revision). Para comprender la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán sobre el recurso ante la Corte Suprema es importante no confundir la situación anterior a la reforma del 2001, de la posterior a ella.

(Pre-2001). Antes de la reforma del 2001, el recurso ante la Corte Suprema (Revision) estaba sujeto a un requisito de summa gravaminis. Si el caso no

d.h. der grundsätzlichen Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel” ROSENBERG, L.; SCHWAB, K. H.; GOTTWALD, P., Zivilprozessrecht, C.H. Beck, München, 1993. pág. 802.


648 IBÍD. 649 “[D]ie vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit

nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten” Código Procesal Civil alemán, ZPO §513(1) §529(1)(1)

650 MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German civil justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004. pág. 374


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superaba la cuantía, el tribunal a quo debía autorizar la interposición del recurso. Si el caso sí superaba dicha cuantía, el recurso podía ser interpuesto sin necesidad de la autorización del a quo. Sin embargo, en este último caso (cuando sí se supera la summa gravaminis) la Corte Suprema conservaba la facultad de no entrar a conocer el recurso de Revisión si el caso no tenía una importancia pública general o significación jurídica fundamental (§554.b). Este sistema cambió sustancialmente en 1980 debido a una decisión del pleno del tribunal constitucional651. En ella se estableció que la Corte Suprema debería aceptar entrar a conocer un recurso de Revisión si había un error individual en la sentencia apelada652.

En otras palabras, antes de la reforma del 2001, incluso si el caso involucraba más de 60.000 marcos alemanes, la Corte Suprema civil podía rechazar el recurso si la sala consideraba que “el asunto jurídico del caso no tenía una significación fundamental”. El tribunal constitucional estableció que esta disposición solamente podía ser aplicada constitucionalmente a los casos que tengan una poca probabilidad de éxito sobre sus méritos de fondo. De este modo, el Tribunal Constitucional protegió a las partes que tenían casos con alto mérito de fondo pero sin una significación jurídica fundamental decidida en base a una arbitrariedad judicial653.

(Post-2001). Después de la reforma del 2001 se eliminó el requisito de summa gravaminis. Ahora todos los recursos deben superar el filtro de trascendencia jurisprudencial, independientemente de su cuantía. Este nuevo sistema contiene –según GOTTWALD–una decisión realmente política en el sentido de establecer un acceso igualitario a la Corte Suprema654. Los casos comerciales que tienen una alta cuantía en disputa ya no podrán acceder a la tercera instancia si no involucran una cuestión general de importancia pública. A la inversa, disputas económicamente pequeñas ahora pueden ser presentadas ante la Corte Suprema si ellas despiertan un problema de significación fundamental655.

Ahora bien, este nuevo proceso de selección de casos, que se basa en la significación del asunto jurídico, puede presentar cuestionamientos de constitucionalidad656.

651 GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 89.

652 BVerfGE 54, 277, 285 f. NJW 1981, 39. 653 MURRAY, P. L.; Stürner, R., German civil justice, Carolina Academic Press,

Durham, 2004. pág. 61 654 GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the

reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 89.

655 IBÍD. 656 MURRAY, P. L.; Stürner, R., German civil justice, Carolina Academic Press,

Durham, 2004. pág. 389


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La regulación anterior a la reforma del 2001 establecía una aceptación discrecional de la Revisión para los casos que tenían una cuantía inferior a los 60.000 marcos alemanes, basado en un estándar similar de significación fundamental del asunto jurídico. El tribunal constitucional alemán estableció –en la lectura que hacen MURRAY & STÜRNER– que aplicar un estándar que requiere un mínimo de significación jurídica a sólo algunos casos, pero no a todos los recursos, puede violar el derecho al debido proceso657. La constitución permitiría que la Corte Suprema rechace un caso que no tiene significación jurídica sólo si tampoco tiene chances basado en sus méritos de fondo658. El pleno del tribunal constitucional después decidió que el antiguo artículo §554.b del Código Procesal Civil Alemán (el que autorizaba a la Corte Suprema a rechazar por su falta de significación a pesar de superar la cuantía de 60.000 marcos alemanes) debe ser interpretado como una base para el rechazo de los recursos sin mérito de fondo por sobre un proceso discrecional para aceptar unos recursos y no otros659.

La nueva regulación de la Revisión somete a todos los recursos, independientemente de la cuantía involucrada, al mismo estándar de selección según el criterio de significación jurídica. Esta circunstancia, concluyen MURRAY & STÜRNER, debería ser suficiente para diferenciar la regulación actual de aquella anterior a la reforma que despertaba la preocupación del Tribunal Constitucional660.

Con todo, los mismos autores reconocen que no es predecible el desarrollo que tenga esta cuestión a futuro. Es posible, señalan, que la Corte Suprema se vea influenciada por los comentarios críticos de los académicos, los abogados practicantes o incluso por futuras decisiones del Tribunal Constitucional ya adopte una interpretación más amplia de los requisitos de admisibilidad de la Revisión. La interpretación actual es bastante restringida y, advierten, puede crear injusticias e insatisfacción661.

Conclusiones para la reforma procesal civil. En nuestra opinión, es posible extraer básicamente tres lecciones del caso alemán. La primera es que un país puede llegar a tener abundantes medios de impugnación sin necesidad de consagrar explícitamente un derecho a recurso en su Constitución. La razón por la cual se llega a tener un sistema recursivo múltiple pareciera deberse más bien a presiones culturales y no a un mandato constitucional.

La segunda lección apunta a que incluso en un sistema jurídico donde la abundancia de medios de impugnación llega a ser parte de la cultura, aún así fue posible establecer reformas que los restrinjan. Como vimos, la reforma del 2001


658 49 BVergGe 148 (1979). 659 54 BVerfGe 277 (1981). 660 MURRAY, P. L.; Stürner, R., German civil justice, Carolina Academic Press,

Durham, 2004. pág. 389 661 IBÍD. pág. 390


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limitó sus ámbitos de revisión y la procedencia de los mismos, alterando la visión alemana tradicional que se tenía respecto de la función amplia de los recursos.

La última lección nos orienta respecto de la reforma a los recursos ante la Corte Suprema. La preocupación del Tribunal Constitucional alemán era que la Revisión anterior a la reforma del 2001 infringiría el debido proceso porque hacía una distinción entre los casos de mayor y menor cuantía, en donde a sólo los segundos se les exigía un requisito adicional de “significación fundamental” para poder acceder a la Corte y a los primeros no. El nuevo recurso de Revisión (post-2001) salvaría este problema de constitucionalidad –en la lectura de MURRAY & STÜRNER– porque el requisito de “significación fundamental” a partir de la reforma se exigiría igualitariamente tanto para los casos de menor como también para los de mayor cuantía.

Visto de este modo, entonces, el recurso extraordinario de la reforma procesal civil chilena satisface el estándar alemán. El nuevo recurso chileno, al igual que la Revisión alemana post-2001, exige al requisito de “interés general” para todos los casos, independientemente de su cuantía. A diferencia de la nueva casación civil española –que exige el “interés casacional” sólo para los casos que no superan la summa gravaminis– y que, por lo tanto, sería inconstitucional desde el punto de vista de la jurisprudencia alemana.

V.D.2. Italia

Retraso indebido. Con los años se ha vuelto un lugar común tanto para los italianos como para los comentadores extranjeros que el sistema de procedimiento civil introducido por el código de 1940 –en vigor desde 1942, y reformado en 1950– es, en el mejor de los casos, ineficiente662. De hecho, a pesar de que el retraso pareciera caracterizar, en mayor o menor grado, la mayoría de los sistemas jurídicos contemporáneos, el retraso que se alcanza en Italia se ha vuelto intolerable, hasta el punto de llegar a una verdadera denegación de justicia663.

La demora de su procedimiento civil llega a tal punto que violaría artículo 6 § 1 de la Convención Europea de Derechos Humanos, a saber, el derecho a un juicio dentro de un plazo razonable. Por esa razón el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha condenado a Italia en múltiples oportunidades, por nombrar algunos casos: Capuno v. Italia (1991) 13 THDR 271; Santalli v. Italia (1992) 14 THDR 421; Massa v. Italia (1994) 18 THDR 266; Paccione v. Italia (1995) 20 THDR 396.664

Los aspectos del procedimiento civil que contribuyen sustancialmente a esta excesiva duración incluyen la predominancia de elementos escritos sobre los

662 BARSOTTI, V.; VARANO, V., “Italy”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, Kluwer Law International, La Haya, 1999, págs. 207.

663 IBÍD. 664 IBID, pág. 207 np. 3


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orales, la falta de inmediación con las fuentes de prueba, el carácter desconcentrado del procedimiento, la falta de ejecución de la sentencia de primera instancia y –agregan BARSOTTI & VARANO– “la naturaleza de la apelación como un enjuiciamiento ex novo del caso, permitiendo la introducción de nuevas defensas y nueva prueba”.665

Reformas a la casación. De ahí que las modificaciones al procedimiento de casación han sido en Italia un evento histórico y han devenido en los últimos años una verdadera rutina666. Sin embargo, la posibilidad de imponer una barrera al acceso –y así solucionar la sobrecarga de la Corte– había sido usualmente vista como una solución incompatible con la carta constitucional italiana que coloca el recurso de casación como una garantía del proceso: el artículo 111 asegura el recurso de casación contra todas las “sentencias” (según la lectura extensiva que la propia jurisprudencia habría impuesto).

En su momento se intentó derogar ese derecho constitucional a la casación, sin éxito. La posibilidad de una reforma constitucional que quita del medio la garantía del recurso de casación –de manera que permita una reducción fuertísima del número de los recursos– según CHIARLONI se “encuentra [sic] sepultado” en los trabajos de la comisión bicameral para las reformas constitucionales del 2002, en el texto base sobre el sistema de garantías, con la propuesta de una reforma que admite el recurso de casación para la sentencia sólo en los casos previstos en la ley667.

¿Qué hacer para obtener menos recursos, si la garantía constitucional no había sido tocada? Se podía introducir sólo algún paliativo. La reforma del 2006 habría sido precisamente un conjunto de reformas pequeñas, restringiendo la casación per saltum y limitarla a las sentencias definitivas y no las interlocutorias. Solución paliativa, que según CHIARLONI, a final de cuentas habría implicado un aumento de los recursos por sobre el ahorro que se había estimado668. En el año 2006, entonces, se introdujeron nuevas reglas sobre el control de la casación que pretendían solucionar su disfunción crónica, según las cuales el objetivo primario era recuperar el “rol nomofiláctico”, siempre perseguido por una Corte fatigada, insegura y perpetuamente atrasada debido a la enorme mole de recursos669.

No se habían alcanzado a metabolizar los cambios de la reforma del 2006, cuando la reforma del 2009 vino a introducir un nuevo filtro de acceso. La reforma del 2009 introduce un nuevo artículo 360bis en el código procesal civil italiano. Su

665 IBÍD, pág. 207 np. 2. 666 SASSANI, B., “In nome della «nomofilachia»: il ricorso per cassazione dal «quesito»

al «filtro»”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 657.

667 CHIARLONI, S., “Tareas fundamentales de la corte suprema de casación, la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitucional del derecho al recurso y las recientes reformas”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pág. 67

668 IBÍD. págs. 68-69 669 IBÍD.


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finalidad fue intentar un reforzamiento de las barreras de acceso a la casación respecto del número siempre excesivo de recursos y un evidente abuso de este remedio670. Concretamente, con este nuevo filtro la Corte Suprema italiana puede rechazar en admisibilidad un caso si está conforme con la jurisprudencia, por una parte, o está manifiestamente infundado el vicio procesal.

La reforma del 2009, entonces, logró lo que no pudieron las anteriores. Introducir una barrera de acceso. Esto plantea el problema de la conformidad con la constitución italiana que tendría el nuevo filtro del artículo 360bis. Como señala SASSANI, “[l]a doctrina está absolutamente dividida”.671

Derecho a recurso. Introducción. El caso italiano es uno de los más interesantes desde el punto de vista del derecho a recurso. La razón es que, si bien no posee derecho a impugnación contra la primera instancia en sus propios términos, su Constitución sí consagra un derecho a la casación ante la Corte Suprema. Por lo tanto, en el análisis que se hace a continuación es importante no confundir las cuestiones que abordan a la casación misma de aquellas otras que refieren a los demás recursos de rango inferior.

Derecho a la apelación. El derecho a apelación en el sistema jurídico italiano en rigor no tiene sustento constitucional. El tribunal constitucional mismo, en diversos obiter dicta, expresamente ha excluido cualquier fundamento constitucional para un derecho a apelar (i.e. Sentencia nº 54 del 29 de mayo de 1968)672.

Sin embargo, señalan BARSOTTI & VARANO, el derecho a apelar está tan enraizado en la tradición que puede ser considerado, como en otros países europeos, una garantía fundamental del debido proceso, cuya abolición parece improbable673. El único autor italiano que se habría opuesto abiertamente es CAPPELLETTI674.

Derecho a la casación. A diferencia de la apelación contra la primera instancia, el recurso ante la Corte Suprema italiana (Corte di Cassazzione) si posee un fundamento constitucional, el artículo 111:

670 IBÍD. pág. 658. 671 SASSANI, B., “In nome della «nomofilachia»: il ricorso per cassazione dal «quesito»

al «filtro»”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 657.

672 Disponible en Giuizprudenza Costituzionale 13 (1968) págs. 831-832. <www.cortecostituzionale.it>

673 BARSOTTI, V.; VARANO, V., “Italy”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, Kluwer Law International, La Haya, 1999, pág. 212.

674 En su Parere iconoclástico sulla reforma del proceso civile italiano, en Giurizprudenza Italiana Vol. 121, nº 4 (1969) pags. 81-88.


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Contra las sentencias y contra las medidas privativas de libertad personal, pronunciadas por órganos jurisdiccionales o especiales, será siempre admisible recurso de casación por violación de la ley. 675

Resulta hasta este punto fácil –sostiene CHIARLONI– darse cuenta de la principal razón por la cual el constituyente de 1948 habría establecido esta garantía del recurso de casación por violación de la ley respecto de todas las sentencias. Se trataba de garantizar el respeto al principio de igualdad de los ciudadanos involucrados en procesos de cualquier tipo. Con relación al proceso civil, y el juez de mérito decide una controversia distanciándose de los precedentes uniformes de la corte de casación, el derrotado ve violada la paridad de tratamiento en la aplicación de la ley con las partes de otros procesos que han visto a otros jueces de mérito uniformarse a dichos precedentes. La garantía del recurso de casación en una situación de tal índole tiene la función de reparar la violación del principio de igualdad sufrido por el derrotado676.

En consecuencia, en Italia la abolición de la casación no depende sólo de superar una tradición, sino que también requiere lograr los quórum para derogar normas constitucionales. Esto no significa, sin embargo, que la casación italiana no pueda ser en algún grado reformada. De hecho, la regulación actual excede el mínimo que exige la Constitución. El código de procedimiento civil permite que la Corte revise no sólo la “violación de la ley” que, recodemos, es el mínimo constitucional, sino que también contempla los vicios procedimentales y en alguna medida la valoración de la prueba. En consecuencia, el legislador tendría algún espacio para restringir los ámbitos de revisión de la casación677.

Pero ya no respecto de los ámbitos de revisión, sino que respecto de los filtros de acceso a la Corte Suprema, las posibilidades de reforma estarían fuertemente restringidas por la constitución italiana.

Críticas contra el derecho a la casación. Sin embargo, señala CHIARLONI: “[sic] Las vías del infierno están integradas de buenas intenciones”678. El autor hace este diagnóstico crítico porque, según él, la garantía del recurso contra

675 “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione por violazione di legge” Art. 111 inciso séptimo – Costituzione della Repubblica Italiana.

676 CHIARLONI, S., “Tareas fundamentales de la corte suprema de casación, la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitucional del derecho al recurso y las recientes reformas”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pág. 59.

677 BARSOTTI, V.; VARANO, V., “Italy”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, Kluwer Law International, La Haya, 1999, pág. 212.

678 CHIARLONI, S., “Tareas fundamentales de la corte suprema de casación, la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitucional del derecho al recurso y las recientes reformas”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, pág. 60.


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todas las sentencias ha determinado la imposibilidad para la corte de casación de asegurar la uniforme interpretación y aplicación de la ley:

La razón es simple y puede estar contenida en un dicho de la sabiduría popular: hay tantas opiniones como personas (tot capita tot sentenciae). Desde hace muchos años los recursos son demasiado numerosos y están en progresiva vía de aumento, ya han superado más de 10 veces respecto de los que se presentaban en los años cincuenta del siglo pasado, de manera que también son demasiado numerosos y en progresiva vía de aumento los jueces llamados a conocerlos.679

La consecuencia, según él, está a la vista de todos. Agregando el desorden jurisprudencial al desorden legislativo que caracteriza la actividad de los parlamentos modernos, la Corte Suprema italiana presenta un panorama de pronunciamientos divergentes entre sala y sala, entre sesiones individuales y sesiones en pleno, y a menudo, además, también el interior de la sala misma680.

Esto consolidaría un círculo vicioso. Cuanto más aumentan los recursos, tanto más aumentan los contrastes tanto por la dificultad para los jueces llamados a decidir de tener conocimiento de los precedentes más recientes a causa de “la [sic] elefantiasis de la corte y de su interno desorden organizativo”, como por las incontenibles divergencias respecto de los valores que sustentan la interpretación jurídica, que se verifican en las valoraciones de las diferentes integraciones de jueces que rotan en las salas. Pero cuanto más la jurisprudencia de la corte se asemeja a un [sic] supermercado donde el derrotado en el juicio de mérito también encuentra precedentes favorables, tanto más aumentan los recursos681.

Sin embargo, la reforma del 2009, a diferencia de las anteriores, introdujo un filtro de acceso que permite a la Corte Suprema excluir aquellos casos que están conformes con la jurisprudencia. Con todo, TARUFFO asegura que esta reforma es de “incierta legitimidad constitucionalidad” por su oposición al art. 111 de la Constitución que sigue sin ser alterado682. Cabe preguntarse, entonces, ¿cómo fue posible que en Italia finalmente se instaurara un barrera de acceso a la Corte Suprema que pareciera oponerse, de un modo mas o menos evidente, a su derecho constitucional a la casación?

En nuestra opinión, una explicación posible está en las numerosísimas condenas a Italia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Como vimos, la excesiva duración de su proceso civil en buena medida se debe a la facilidad y demora con los recursos. Luego, pareciera ser que el 2009 logró instaurar un filtro de acceso a la casación –a pesar de su artículo 111 de la Constitución interna– en cumplimiento de los fallos que condenan a Italia por infracción del juicio dentro de un plazo razonable.

679 IBÍD. 680 IBÍD. 681 IBÍD. pág. 61 682 TARUFFO, M., “Le funzioni delle Corti supreme. Cenni generali”, Annuario di

diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, pág. 31.


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Conclusiones para la reforma procesal civil. Del caso italiano podemos extraer una importante advertencia. La consagración a nivel constitucional de un derecho a recurso ante la Corte Suprema (Art. 111 – casación) –si bien puede estar fundamentado en buenas intenciones, como decía CHIARLONI– a largo plazo lleva al colapso. Por una parte, una interpretación cada vez más extensiva de la cláusula constitucional hace que las reglas de admisibilidad se relajen y la sobrecarga de casos del tribunal aumente. Por la otra, la misma cláusula constitucional termina operando como una barrera a las reformas que buscan solucionar esa sobrecarga. Sin la posibilidad de implementar filtros que excluyan casos según cierto criterio de importancia, para solucionar la sobrecarga al legislador sólo le queda la alternativa de aumentar la dotación de jueces. Pero con una cantidad de jueces cada vez mayor, mayor será la disparidad de criterios al interior de la propia Corte Suprema.

La Constitución chilena no contempla un “derecho a la casación” al modo que lo hace la Constitución italiana. Luego, el legislador chileno gozaría de mayor flexibilidad que en Italia para experimentar con filtros que restrinjan el acceso al recurso, para aliviar la sobrecarga de la Corte Suprema y mejorar cumplimiento de sus funciones. Derogar por completo la casación –como propone el proyecto de código procesal civil– y sustituirlo por un nuevo “recurso extraordinario” de características distintas, sería algo completamente inconstitucional en Italia, pero no en Chile.

Por último, la reforma del 2009 –que introdujo el nuevo filtro del importancia jurisprudencial del caso (350bis)– demostraría que, una vez superado el retraso judicial más allá del debido proceso (plazo razonable), incluso la exigencia constitucional de un derecho a recurso debe ser relajada para implementar soluciones a la sobrecarga.

V.D.3. España

Tutela judicial efectiva. La vigente Constitución española de 1978 se sumó a la corriente abierta por otras Constituciones europeas promulgadas tras la segunda guerra mundial, de manera que, al igual que habían hecho, por ejemplo, la Constitución italiana de 1947 y la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la Constitución española también incorporó en su texto, y sobre todo en su artículo 24, la proclamación de un amplio catálogo de derechos y garantías procesales683.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la constitucionalización de los principios y garantías del proceso no termina con la mención de los mismos en el texto constitucional. Por el contrario, esa formulación se debe completar con las declaraciones de derechos procesales que se efectúan en los Convenios y textos

683 JESÚS-CHACÓN, M.; FRANCO, J.; RAMOS, F., “Los recursos en el proceso civil español”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. 2, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 800


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internacionales suscritos por España 684 . En este sentido, el Art. 10.2 de la Constitución española establece:

Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Ahora bien, entre los diversos derechos y garantías procesales reconocidos en la Constitución española, hay uno de ellos que ha alcanzado, sin duda, la máxima relevancia: el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos. En aras a la brevedad, se suele utilizar la denominación, más concisa, de derecho a la tutela judicial efectiva para hacer referencia a ese derecho fundamental685.

Desde sus primeras Sentencias, el Tribunal Constitucional español ha venido dotando de una gran amplitud al derecho a la tutela judicial efectiva, reconduciéndolo a otros derechos procesales expresamente proclamados en la Constitución, e incluyendo en el contenido de dicho derecho algunas garantías procesales que carecen de un reconocimiento explícito en el texto constitucional686.

Por ello el Tribunal Constitucional español, al poco de entrar en funcionamiento, debió pronunciarse acerca de una cuestión de extraordinaria trascendencia, a saber: si el derecho a recurso, es decir, el derecho a impugnar las resoluciones judiciales, tiene o no el carácter constitucional o fundamental en el sistema procesal español. Dada la fuerza expansiva que el tribunal constitucional había comenzado a otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva, se trataba de determinar si el derecho a recurso estaba o no incluido en aquel derecho fundamental687.

Derecho a la apelación. No resulta del todo un punto exento de complejidad –señala ASCENCIO MELLADO– indagar acerca de la existencia en España de un derecho a los recursos que pueda asignarse rango constitucional toda vez que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional –máximo intérprete de la Carta Magna–, es en este punto un tanto oscilante en sus últimas resoluciones. En la doctrina de este órgano se observa que, a pesar de mantener esencialmente los mismos postulados, varían notablemente los matices de su discurso688.

La mencionada complejidad es mayor si se atiende al dato objetivo de la inexistencia en la Constitución española de 1978 de norma alguna que

684 IBÍD. 685 IBÍD. 686 IBÍD. 687 IBÍD. 688 ASENCIO MELLADO, J. M., “Spain”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse

Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 281.


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expresamente sancione el derecho de los intervinientes en un proceso a recurrir las resoluciones en el mismo pronunciadas689.

El precepto, pues, alrededor del cual se ha articulado la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de recursos es el art. 24.1 el cual viene a consagrar el denominado ‘derecho a la tutela judicial efectiva’, precepto éste de enorme amplitud en su configuración e interpretación inicial y que, paulatinamente ha venido experimentando sucesivas conformaciones que lo han reconducido sustancialmente a la protección del clásico derecho de acción en su acepción abstracta690.

Durante los años ochenta del siglo pasado y en la primera parte de la década de los noventa del mismo siglo, la jurisprudencia constitucional española hizo un uso amplio del criterio interpretativo pro actione en el ámbito del derecho al acceso al sistema de recursos establecidos por la ley. De acuerdo con el principio pro actione, el Tribunal Constitucional español entendió, durante aquella época, que los requisitos procesales que dan acceso a los recursos legalmente establecidos debían ser interpretados en el sentido más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial, por lo que los tribunales –en la lectura de JESÚS-CHACÓN, FRANCO & RAMOS– a la hora de pronunciarse sobre la admisibilidad a trámite de un recurso, debían preferir aquella interpretación que resultara más favorable para la admisión del recurso691.

Pero ya en la segunda parte de la década de los noventa del siglo pasado, el Tribunal Constitucional español introdujo un cambio drástico de criterio en lo referente al derecho de acceso a los recursos legalmente previstos. La nueva orientación se ha mantenido hasta la actualidad, e incluso se ha acentuado en algunos aspectos 692 . A pesar de que la jurisprudencia constitucional sigue afirmando que el derecho a utilizar los recursos establecidos en la ley forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, considera que el principio pro actione, si bien ha de ser aplicado en cuanto al acceso a la jurisdicción, no resulta aplicable cuando, obtenida una resolución judicial, se intenta acceder a ulterior recursos jurisdiccionales para conseguir la revisión de la resolución en una instancia superior. Dicho en otros términos, el tribunal constitucional español, después del cambio de doctrina incorporado en esta esfera, considera que el principio hermenéutico pro actione opera en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, pero no en las sucesivas , una vez que se ha conseguido una primera respuesta judicial a la pretensión, ya que, según el propio Tribunal Constitucional ––concluyen JESÚS-CHACÓN, FRANCO

& RAMOS– la sustancia medular y el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva consisten en que las pretensiones de las partes obtengan una

689 IBÍD. 690 IBÍD. pág. 282 691 JESÚS-CHACÓN, M.; FRANCO, J.; RAMOS, F., “Los recursos en el proceso civil

español”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. 2, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 801

692 IBÍD. pág. 802


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respuesta, pero no importa que ésta sea única o múltiple, lo que dependerá de las normas procesales ordinarias que regulen el sistema de recursos693.

Así, el derecho a los recursos ha sido encuadrado por el Tribunal Constitucional en el marco de este derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, si bien con importantes y decisivos correctivos694. Se afirma, en este sentido, que, y a salvo de lo que resulta de aplicación al proceso penal, en el cual sí es constitucionalmente exigible una instancia superior revisora de los hechos objeto de condena, el derecho a los recursos sólo lo es a aquellos que hayan sido legalmente establecidos o, lo que es lo mismo, dicho derecho únicamente alcanza rango constitucional en tanto el legislador ordinario establezca un determinado recurso de forma expresa. Una vez el recurso haya sido creado por el legislador ordinario, alcanzarán rango y serán susceptibles de protección constitucional las limitaciones o interpretaciones que en este orden de ideas coarten su ejercicio o lo supediten a exigencias inadmisibles695.

En definitiva, en el ámbito civil la creación o establecimiento de recursos es materia cuya competencia corresponde al legislador ordinario, el cual puede, si lo estima oportuno por razones de política procesal, configurar una segunda instancia, suprimir las existentes o crear nuevos recursos más amplios que los actualmente vigentes696. Sería, como sostiene el Tribunal Constitucional (STC 138/1995), posible en abstracto la inexistencia de recursos o su condicionamiento al cumplimiento de determinados y ciertos requisitos. Tribunal Constitucional entiende que es perfectamente imaginable y posible que el sistema procesal no ofrezca medios de impugnación contra las resoluciones judiciales o contra algunas de ellas. En el mismo sentido –en la lectura de JESÚS-CHACÓN, FRANCO & RAMOS– el Tribunal Constitucional afirma que no puede encontrarse en la Constitución española ninguna norma o principio que imponga la necesidad de una doble instancia o de unos determinados recursos, siendo posible en abstracto su inexistencia o condicionar su admisibilidad al cumplimiento de ciertos requisitos697.

En coherencia con lo anterior, el Tribunal Constitucional español considera que pertenece al ámbito de libertad del legislador determinar la configuración de los diversos recursos que pueden ser utilizados para impugnar las resoluciones judiciales; asimismo el legislador es libre para especificar los supuestos en los que resulta procedente la interposición de los distintos recursos; e igualmente

693 IBÍD. 694 ASENCIO MELLADO, J. M., “Spain”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse


695 IBÍD. 696 IBÍD. 697 JESÚS-CHACÓN, M.; FRANCO, J.; RAMOS, F., “Los recursos en el proceso civil

español”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. 2, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 801.


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corresponde a las leyes procesales reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales concretar los requisitos de admisibilidad de los recursos698.

Sin embargo, una vez establecido el recurso por la ley, la posibilidad de utilizarlo entra a formar parte del “derecho la tutela judicial efectiva”, que puede ser protegido mediante el amparo constitucional, pero, incluso en este nivel, los estándares de control del tribunal constitucional sobre las decisiones de los tribunales ordinarios han evolucionado hacia un mayor respeto al ámbito propio de decisión de estos699.

“[Corresponde] a los órganos judiciales el control de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales para la admisión de los recursos, siendo sus decisiones revisables en sede constitucional únicamente cuando la resolución judicial de inadmisión se funde en un manifiesto error o en una causa legal inexistente o en la aplicación no justificada ni

razonable de alguna de las causas legales de inadmisión”.700

Ahora bien, el legislador en la tarea aludida no puede fijar arbitrariamente tales requisitos al margen de la naturaleza del proceso en el que se sustancia el recurso y del fin que justifica el mencionado presupuesto (STC 32/1991), ni los órganos jurisdiccionales pueden interpretar dichos requisitos de forma arbitraria o irrazonada y con abstracción del fin que justificó su establecimiento. Si ello sucede, se infringiría el derecho a los recursos que entonces sí adquiriría rango y protección constitucional701.

En suma, la actual situación española presidida por el principio de la doble instancia civil no es –sostiene ASCENCIO MELLADO– incompatible con la proliferación, cada vez más acentuada, de excepciones a dicho principio, excepciones que tienen su origen y justificación en diversas causas entre las cuales han de señalarse la necesidad de respeto de los derechos del recurrido a la efectividad de la sentencia obtenida en primera instancia y la sobrecarga de trabajo de los órganos jurisdiccionales a los que corresponde la resolución de los recursos, ambos extremos íntimamente ligados entre sí702.

Derecho a la casación. La influencia del tribunal constitucional en la reforma de los sistemas de selección en la casación ante el Tribunal Supremo español ha sido doble y muy diferente. Por un lado, ha reconocido claramente al legislador ordinario un ámbito de libertad de configuración normativa en esta materia. Por otro lado, ha apuntado orientaciones para el diseño de las reglas de selección.

698 IBÍD. 699 ORTELLS, M., “La casación en España: Selección de recursos y carga de trabajo

del tribunal supremo”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 41-42.

700 STC 201/1994, 4 de julio, Fj. 2º; STS 37/1995, 7 de febrero, Fj. 5º 701 ASENCIO MELLADO, J. M., “Spain”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse


702 IBID.


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El artículo 123 de la Constitución española –según el cual el Tribunal Supremo tiene jurisdicción en toda España y es el órgano jurisdiccional superior de todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales– impone, sin duda, la previsión legal de algún recurso ante este tribunal. Cuestión diferente es que, con la excepción del proceso penal, el tribunal constitucional considera que no existe ninguna norma constitucional que imponga al legislador ordinario la previsión de una determinada clase de recurso o una determinada configuración de los múltiples componentes del recurso que el legislador haya decidido establecer, ni que reconozca un derecho fundamental a un recurso menos con específica configuración 703 . Específicamente, el tribunal constitucional señaló respecto de la casación:

“[L]a Constitución no impone […] la existencia o procedencia de un recurso de casación y […] el legislador es libre de determinar los casos en que procede, limitar las causas o motivos de impugnación de esta instancia y prescribir las demás exigencias materiales y formales para su

admisión y tramitación”.704

“[La ley] puede establecer restricciones al recurso de casación –dado su

carácter– por razones cualitativas o cuantitativas”.705

“[La selección de] los asuntos más importantes para hacer posible en la práctica su reconsideración en un segundo grado jurisdiccional, provoca que el legislador utilice distintos criterios selectivos, unos directos como puede ser la naturaleza del asunto y alguno indiciario, entre los cuales se

encuentra la cuantía de la retención”.706

Ahora bien, como vimos, una vez establecida la casación por la ley, su posibilidad de uso integra el “derecho la tutela judicial efectiva” con protección en virtud del amparo constitucional. Sin embargo, inclusive a nivel de la casación, los criterios del Tribunal Constitucional sobre el control de las decisiones del Tribunal Supremo español ha sido en extremo cauteloso. Por ejemplo, el tribunal constitucional señaló:

[No es posible] imponer en los casos en los que existe ya un pronunciamiento en la instancia una concreta interpretación de la norma procesal que permita el acceso recurso de casación […] salvo que, como hemos señalado en muchas ocasiones, la interpretación nueva aplicación de la norma que se adopte sea arbitraria, manifiestamente infundada o

producto de un error patente.707

703 ORTELLS, M., “La casación en España: Selección de recursos y carga de trabajo del tribunal supremo”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 41-42.

704 STC 81/1986, 20 de junio, Fj.2º; en el mismo sentido STS 109/1987, 29 de junio, Fj. 2º.

705 ATS 433/1985, 3 de julio, Fj. 3º. 706 STS 93/1993, 22 de marzo, Fj. 1º. 707 STC 119/1998, 4 de junio, Fj. 2º; STC 138/1995, 25 de septiembre, Fj. 3º; STC

162/1998, 14 de julio, Fj. 3º, STS 63/2000, 13 de marzo, Fj. 2º; STC 225/2005,


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[P]or discutible que pueda considerarse la fundamentación que ha conducido a la inadmisión del recurso de casación, la densidad del control que puede ejercerse sobre las decisiones judiciales de la inadmisión de recursos por la vía del recurso de amparo constitucional en el que se enfoque del artículo 24.1 CE no habilita a este tribunal a

revisar resoluciones como la aquí impugnada.708

Conclusiones para la reforma procesal civil. La Constitución chilena no consagra la garantía de “tutela judicial efectiva” al modo de la Constitución española. Pero si consideramos homologable nuestro “procedimiento racional y justo” (art. 19. nº 3) a aquella cláusula, entonces la discusión constitucional española permitiría extraer algunas lecciones para Chile.

La primera lección sería mantener claramente separado el acceso a la justicia del derecho a recurso. La garantía de acceso a la justicia puede ser entendida en términos de un derecho a presentar una acción ante los tribunales. Pero ese derecho a presentar una acción –simplificadamente, un derecho a demandar– no conlleva un derecho a interponer recursos contra lo fallado en la primera instancia. Por así decirlo, respetar el derecho a acción en la primera instancia (pro actione) –al modo que lo terminó entendiendo el Tribunal Constitucional español desde la década de los noventa en adelante– no se proyecta hacia los grados jurisdiccionales superiores. Visto desde el estándar español, entonces, el legislador chileno no infringiría el acceso a la justicia, visto como derecho a la acción, si restringiera los recursos contra la primera instancia.

La segunda lección es que una vez que la ley establece ciertos recursos, estos pasan a formar parte de la garantía constitucional. Dicho de otro modo, el individuo no tiene derecho a una determinada configuración legal de los recursos; mas una vez establecidos legalmente, ellos adquieren protección constitucional. Por lo tanto, si bien el legislador chileno goza de cierta libertad para regular los medios de impugnación, una vez que el nuevo código procesal entre en vigencia los recursos en él contenidos pasarían a formar parte –visto desde la jurisprudencia constitucional española– de la garantía de debido proceso.

En tercer lugar, las garantías para el proceso penal no son extrapolables, sin más, al proceso civil. Al igual que la Convención Interamericana de Derechos Humanos, la Constitución Española contempla expresamente un derecho a recurso para materias penales. Pero a pesar de esa consagración en el ámbito criminal, el Tribunal Constitucional español no ha llegado a concluir que exista un derecho a recurso también en materias civiles. Luego, las conclusiones constitucionales a las que se pudieran haber arribado respecto de los recursos para la reforma procesal penal en Chile tampoco serían extrapolables a la reforma procesal civil.

12 de septiembre, Fj. 2º; STS 251/2000, 30 de octubre, Fj. 4º; STC 13/2002, 28 de enero, Fj. 8º.

708 STC 164/2004, 4 de octubre, Fj. 3º.


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En cuarto lugar, tanto en Chile como en España la Corte Suprema está consagrada en la Constitución. Ahora bien, que esté consagrado en la Constitución exigiría que algún tipo de recurso se debe contemplar ante ella. Pero –concluyó el Tribunal Constitucional español– eso no significa que necesariamente deba ser un recurso de casación el que se contemple. Luego, bajo el estándar español, al legislador chileno le estaría permitido derogar la casación, como lo hace con el proyecto de código, a condición de que lo reemplace por otro recurso.

Y, por último, el Tribunal Constitucional español señaló que “el legislador es libre de determinar los casos en que procede [el recurso ante el Tribunal Supremo], limitar las causas o motivos de impugnación de esta instancia y prescribir las demás exigencias materiales y formales para su admisión y tramitación” (STC 81/1986, 20 de junio). Si extrapolamos esta jurisprudencia española a Chile, concluiríamos que es perfectamente constitucional que el recurso extraordinario del proyecto de código se separe de la tradicional casación. Optar por una configuración distinta –particularmente por una regla de acceso restrictiva al interés general– caería dentro de esa libertad de configuración que el Tribunal Constitucional español reconoce al legislador.

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CONCLUSIÓN

A. Recursos ante las Cortes de Apelaciones

1. En el Derecho Comparado existen básicamente tres modelos de recursos contra la primera instancia ante las Cortes de Apelaciones709:

a. Segunda-primera instancia (Francia, Holanda). Es el modelo de recurso más amplio, que se caracteriza por ser un verdadero nuevo juicio sobre el fondo, esto es, conceder un amplio margen de revisión al tribunal superior, quien puede incorporar nuevas pretensiones, valorar e incorporar material probatorio adicional y concluye siempre con sentencia de reemplazo, no de reenvío710.

b. Nulidad (common law, Chile penal y laboral). Es el modelo de recurso más restringido dado que sólo se revisa la aplicación del Derecho y causales específicas de vicios procesales. No se pueden formular nuevas pretensiones y tampoco se reevalúa la prueba rendida en primera instancia, sino que solamente se rendirá prueba respecto de las causales específicas de nulidad. A la inversa de los otros modelos, en caso de acoger, la sentencia que dicta es de reenvío, no de remplazo711.

c. Apelación (civil law). Es una versión intermedia entre los dos extremos anteriores. En él se revisan tanto los hechos y el Derecho. Pero el tribunal superior no analiza todo el conflicto sino que sólo el ámbito delimitado por la impugnación de la parte. No se pueden formular nuevas pretensiones. Sólo excepcionalmente se admite prueba y el tribunal superior puede realizar una valoración de la

709 I.A. Modelo de recurso y relevancia de la primera instancia, pág. 19. 710 I.A.1. Segunda-primera instancia / Ideal, pág. 20. 711 I.A.3. Nulidad / Ideal, pág. 24.

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO Conclusión UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

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rendida en primera instancia. Este ha sido el modelo más común en nuestra tradición jurídica712.

El modelo de apelación es el actualmente vigente en Chile en materias civiles713 y el que continuaría la reforma procesal civil aunque agrega los vicios procesales propios del modelo de nulidad714.

2. Estos tres modelos tienen ventajas y desventajas simétricas dependiendo de a qué extremo se acercan:

a. Los recursos más amplios (segunda-primera instancia y apelación) tienen la ventaja de una mejor revisión de lo fallado por el juez inferior por un tribunal colegiado y con más experiencia que corrija sus errores. A la inversa, un recurso amplio tiene la desventaja de prolongar la duración del procedimiento, tiende a sobrecargar al tribunal superior y disminuye la importancia de la primera instancia715-716.

b. A la inversa, los recursos más restringidos (nulidad) tienen la ventaja de acortar la duración del procedimiento, reducir la sobrecarga de los tribunales superiores y aumentar la importancia del juez del fondo. Pero poseen la desventaja de una menor posibilidad de corrección de errores por el tribunal superior717.

3. En la tradición jurídica del civil law, en general, el acceso al recurso ante la Corte de Apelaciones es amplio y está poco filtrado salvo por cuestiones formales. Sin embargo, en el Derecho Comparado se observan una serie de filtros que se utilizan para un uso más racional del sistema de recursos: cuantía mínima, tasas judiciales, preclusión de actuaciones que no han sido excesivamente adoptados en nuestro sistema, pero que tienen éxito en Derecho Comparado718.

El recurso de apelación en el PCPC no contempla tales filtros salvo requisitos formales719.

4. La ejecución provisional de la sentencia definitiva mientras pende la apelación incrementa la confianza en los jueces de instancia. Asimismo, provoca otros beneficios como la celeridad general del sistema o la disminución de los recursos infundados que solamente tienen fines dilatorios720. Si pareciere un

712 I.A.2. Apelación / Ideal, pág. 22. 713 II.A.2. Justicia civil actual / Clasificación en el Derecho Comparado, pág. 44. 714 II.E.2. Reforma procesal civil / Clasificación en el Derecho Comparado, pág. 60. 715 I.A.1. Segunda-primera instancia / Ventajas y desventajas, pág. 21. 716 I.A.2. Apelación / Ventajas y desventajas, pág. 23. 717 I.A.3. Nulidad / Ventajas y desventajas, pág. 24. 718 I.B.1. Filtros de acceso, pág. 25. 719 I.C.1. Propuesta de reforma en perspectiva comparada / Filtros de acceso, pág. 38. 720 I.B.2. Ejecución provisional, pág. 27.


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cambio muy radical, se puede llegar a morigerar exigiendo la prestación de caución previa por parte del ejecutante provisional721.

El recurso de apelación en el PCPC contempla ejecución provisional como regla general y el tribunal superior podrá suspender. Tampoco se exige caución por regla general aunque si hay oposición el juez podrá solicitarla722.

5. La impugnación y revisión ante la Corte de Apelaciones de los hechos que se tuvieron por establecidos en la primera instancia es un rasgo ampliamente consolidado en nuestra tradición jurídica del civil law:

a. Cuando el procedimiento de primera instancia es escrito, la revisión por el tribunal de alzada de la prueba rendida en primera instancia se facilita dado que simplemente se traslada el expediente723.

b. Mientras que si el procedimiento de primera instancia es, en cambio, oral y con inmediación del juez, se puede dificultar la revisión de la prueba por el tribunal de alzada dada la falta de inmediación de éste en contraste con aquel. Sin embargo, lo usual en el Derecho Comparado es que las Cortes de Apelaciones dicten sentencia de reemplazo sobre los hechos, a pesar de carecer de dicha inmediación, y no que reenvíen el caso al juez inferior que sí la poseería724.

El PCPC contempla un recurso en procedimiento oral de primera instancia y un recurso de apelaciones con competencia para impugnar los hechos725. La Corte dictará normalmente sentencia de reemplazo; salvo que se hubiere alegado un vicio del procedimiento, en cuyo caso anula y reenvía726.

6. Si bien en el Derecho Comparado es común que ante la Corte de Apelaciones se pueda impugnar la valoración de la prueba hecha por el juez de primera instancia; al mismo tiempo es prácticamente unánime que no se permite volver a rendir ante la Corte de Apelaciones la misma prueba que ya fue rendida en primera727. La posibilidad de rendir prueba en la segunda instancia suele estar limitada a sólo aquella que no pudo rendirse anteriormente o sobre hechos nuevos.

El PCPC no permite rendir nuevamente la misma prueba ante la Corte de Apelaciones. Solamente permite prueba para acreditar la causal y excepcionalmente prueba documental –aunque entendida de un modo amplio

721 I.B.3. Caución previa, pág. 28. 722 I.C.1. Propuesta de reforma en perspectiva comparada / Ejecución provisional,

pág. 38. 723 I.B.5. Impugnación de los hechos / Descripción, pág. 31. 724 I.B.7. Efectos de la sentencia, pág. 35. 725 I.C.1. Propuesta de reforma en perspectiva comparada / Hechos y prueba, pág. 38. 726 I.C.1. Propuesta de reforma en perspectiva comparada / Reenvío o reemplazo,

pág. 38. 727 I.B.6. Inmediación de la Corte / Descripción, pág. 31.


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que incluye no sólo los escritos, sino también el audio y video– sobre hecho nuevo o que no pudo presentarse anteriormente728.

7. La tendencia en las áreas reformadas en Chile (laboral729 y penal730) era que la apelación –con la posibilidad de impugnar los hechos– quedaba limitada a las sentencias interlocutorias. La sentencia definitiva de la primera instancia, en cambio, sólo era impugnable mediante un recurso de nulidad que permite impugnar vicios procesales, la aplicación del Derecho, pero no los hechos ni volver a valorar directamente la prueba.

El PCPC va en contra de esa tendencia toda vez que permite contra la sentencia definitiva de primera instancia apelación con impugnación de los hechos731.

8. Una vez que entre en vigencia el PCPC, su régimen de apelación contra la sentencia definitiva –de impugnación de vicios procesales, los hechos y el Derecho– regirá en materias civiles y de familia. Sobre las materias laborales y penales, en cambio, la regulación del PCPC sólo sería supletoriamente aplicable al recurso de apelación que en esas otras áreas se contemplan contra ciertas sentencias interlocutorias. La apelación del PCPC no sería aplicable supletoriamente a los recursos de nulidad –que son de otra naturaleza dado que revisan vicios procesales, la aplicación del Derecho pero no de los hechos– que en esas otras materias se contemplan contra la sentencia definitiva732.

B. Recursos ante la Corte Suprema

1. Todas las Cortes Supremas en el Derecho Comparado comparten la misma meta: proteger la uniformidad de los criterios de decisión judicial733. Y, a la vez, todas ellas comparten el mismo problema: una tendencia endémica a la sobrecarga de casos734.

2. El Derecho Comparado exhibe básicamente dos vías para solucionar este problema (sobrecarga) y cumplir esa meta (uniformidad):

a. Por una parte, una gran Corte Suprema (entre 80 a 300 jueces) que sin filtros excluyentes termina revisando una cantidad numerosa de casos (más de 2000 al año), dando una solución particular a cada uno. Por ejemplo Francia, Italia, España735.

728 I.C.1. Propuesta de reforma en perspectiva comparada / Hechos y prueba, pág. 38. 729 II.D.1. Justicia laboral / Descripción, pág. 55. 730 II.B.1. Justicia Penal / Descripción, pág. 47. 731 II.E.4. Reforma Procesal Civil / Coherencia con los demás recursos, pág. 66. 732 II.E.5. Efectos de la supletoriedad, pág. 70. 733 III.E.2. Igualdad ante la ley / Respuesta, pág. 156. 734 III.D.1. Introducción / Tendencia a la sobrecarga, pág. 120. 735 III.A.2. Casación de Ley / Ideal, Dispersión, pág. 78.


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b. Por la otra, una Corte Suprema pequeña (no más de 15 jueces) que con filtros excluyentes selecciona una porción menor de aquellos casos que tengan alguna importancia jurisprudencial (no más de 150), cuyos fallos sirvan de pautas generales para casos futuros. Por ejemplo EEUU, Inglaterra y Suecia736.

3. Ambas vías poseen ventajas y desventajas simétricas:

a. La vía de una gran Corte Suprema tiene la ventaja de un mejor control sobre los tribunales inferiores porque una mayor cantidad de casos están bajo su fiscalización. Pero, al mismo tiempo, esa gran cantidad de casos se convierte en su desventaja. Una base de datos gigantesca de fallos previos es difícil de manejar para la gran Corte e inevitablemente, al fiscalizar a los inferiores, se vuelve inconsistente con sus propios criterios737.

b. Esta es precisamente la ventaja de la otra vía a la uniformidad. Una pequeña Corte Suprema, en cambio, está en mejor pié para mantener su consistencia interna porque con menos casos bajo revisión, la base de datos de fallos previos se vuelve más manejable. Pero, al mismo tiempo, esa cantidad menor de casos implica la desventaja de una fiscalización menos intensa sobre los tribunales inferiores738.

4. Visto en perspectiva comparada, entonces, la reforma procesal civil en Chile no debe ser entendida sólo como un cambio de reglas procesales específicas; sino como parte de una tendencia mayor hacia el cambio de modelo de Corte Suprema. La reforma nos propone el tránsito desde una vía a la uniformidad a la otra. Abandonando la gran Corte que revisa muchos casos en reemplazo por una pequeña Corte que revisa sólo unos pocos con importancia jurisprudencial739.

5. Cuál solución es mejor para Chile depende de nuestras expectativas acerca del comportamiento de los jueces:

a. Los filtros excluyentes de la pequeña Corte de Precedentes –como los que propone el proyecto de código– le permiten una mejor consistencia interna pero a costa de un menor control sobre los tribunales inferiores. Sin embargo, esta disminución de control no será una desventaja grave si confiamos que los tribunales inferiores seguirán voluntariamente los precedentes uniformadores de la Corte Suprema, a pesar de no tener una fiscalización intensa sobre sí740.

b. Pero si –a la inversa, por falta de una fiscalización directa– nuestra expectativa es que los jueces impondrán criterios personales y disímiles, entonces menos casos bajo revisión (como consecuencia de

736 III.A.3. Corte de Precedentes / Ideal, Dispersión, pág. 80. 737 III.A.2. Casación de Ley / Ventajas y desventajas, pág. 80. 738 III.A.3. Corte de Precedentes / Ventajas y desventajas, pág. 81. 739 III.A.4. Cambios de modelo en Chile, pág. 84. 740 III.E.2. Igualdad ante la ley / Respuesta, pág. 156.


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un filtro excluyente) sí contará como un defecto grave. Si no confiamos que los jueces seguirán voluntariamente los precedentes, entonces la mejor solución para Chile es la otra vía: aumentar la capacidad fiscalizadora, haciendo a la Corte Suprema cada vez más grande.

6. Esta solución de aumentar el número de jueces de la Corte Suprema se ha intentado muchas veces en el Derecho Comparado: llegaron a 80 en España741; se detuvo en 130 en Alemania742; llegaron a cerca de los 200 en Francia743 y, por último, Italia en los próximos años alcanzará una Corte Suprema de 400 jueces744. Sin embargo, llegados a cierto punto, aumentar el tamaño de la Corte en vez de solucionar el problema, lo replica. Un tribunal integrado de tantos jueces no puede actuar en conjunto, sino que tiene que dividirse en múltiples Salas. Luego, la disparidad de criterios entre las Cortes de Apelaciones (que se pretendía solucionar aumentando el tamaño del tribunal superior a ellas) se transforma en la disparidad de criterios entre las Salas de la propia Corte Suprema745.

7. Si nos enfocamos en las Cortes Supremas que, como en Chile, tienen alguna especialización en materias civiles –Francia, Alemania, España e Italia– notaremos una tendencia mayoritaria hacia incluir filtros que seleccionan recursos según la trascendencia jurisprudencial del caso746. España refiere a que el recurso despierte un “interés casacional” que después es definido como aquellos casos en que hay oposición, contradicción o vacío en la doctrina jurisprudencial 747 ; En Alemania, a su turno, aluden a que exista una “necesidad de unificar la jurisprudencia y desarrollo del Derecho” 748 y recientemente en Italia un caso no podrá llegar a la Corte Suprema si en el fallo impugnado “la cuestión de Derecho está conforme a la jurisprudencia o no hay motivos para cambiarla”749. Todas estas redacciones en el Derecho Comparado apuntan a la misma idea que el proyecto de código chileno al regular el filtro de acceso al recurso ante la Corte Suprema: “sea necesario fijar, aclarar, unificar o modificar una doctrina jurisprudencial”750. Se puede concluir, desde un punto de vista comparado, que la reforma procesal civil va en la misma dirección de la mayoría de las Cortes Supremas de Europa continental que, como en Chile, se especializan en materias civiles751.

8. En los foros nacionales se ha instalando una visión simplificada en que cualquier filtro que entregue algo de discrecionalidad –en mayor o menor

741 III.B.2. España – Casación civil / Tribunal, pág. 89. 742 III.B.4. Alemania – Revision / Tribunal, pág. 92. 743 III.B.1. Francia – Pourvoi en Cassation / Tribunal, pág. 87. 744 III.B.3. Italia – Ricorso per Cassazione / Tribunal, pág. 90. 745 III.E.2. Igualdad ante la ley / Respuesta, pág. 156. 746 III.D.5. Trascedencia jurisprudencial / Ejemplos, pág. 128. 747 Ley de Enjuiciamiento Civil – Art. 433.3 748 Zivilprozessordnung – §543.2.2 749 Codice di Procedura Civile – Art. 360bis 750 PCPC2012 – Art. 409 letra B. 751 III.D.7. Evolución de los filtros en Chile ¿Hacia el certiorari?, pág. 145.


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grado, sea por la causa que sea– contaría como “certiorari”. Sin embargo, en la literatura de Derecho Comparado se entiende por tal una figura bastante específica del sistema estadounidense: un mecanismo de discrecionalidad máxima, a causa de que el procedimiento de selección es secreto, sin fundamentación y, por lo tanto, sin rendición de cuentas en absoluto. Entendido en estos términos precisos, sería incorrecto concluir que exista una tendencia hacia el certiorari en el civil law. La razón es que las reformas en Alemania, Francia, Italia, España, si bien todas incluyen filtros más excluyentes, en rigor también todas mantienen algún grado de rendición de cuentas a través de la exigencia de fundamentación por la selección en virtud de la definición de la causal. La reforma procesal civil, del mismo modo, no va en la dirección del certiorari porque no postula una selección sin rendición de cuentas; sino que, como en los demás países europeo continentales, propone un filtro que mantiene la exigencia de fundamentación según la causal definida. Obviamente, qué tan relevante sea esta diferencia depende de qué tan en serio se tome nuestra Corte Suprema su deber de fundamentar752.

9. Además de la trascendencia jurisprudencial, el proyecto de código contempla una segunda causal para el recurso extraordinario, a saber, la afectación de derechos fundamentales. La conjunción de ambas causales también se encuentran en España (complementando la summa gravaminis) y en Alemania. Sin embargo, en Chile la misma causal –en vez de servir para filtrar sólo los casos más graves, como se espera en el Derecho Comparado– terminaría siendo bastante inclusiva. La razón es que la Constitución chilena reconoce un derecho (fundamental) de propiedad también sobre los bienes incorporales 753 . Acto seguido, el Código Civil entiende por bienes incorporales “derechos reales o personales”754. Ahora bien, los litigios civiles siempre tratan precisamente acerca de derechos reales o personales, es decir, por definición involucran “bienes incorporales” al modo del Código Civil. Luego, en un litigio civil siempre estaría afectado el derecho fundamental de propiedad sobre esos bienes incorporales (derechos reales o personales) que se litigan. Si esto es así, no cabría sino concluir que potencialmente cualquier litigio civil podría llegar a la Corte Suprema porque se cumple la causal de la afectación de un derecho fundamental755.

10. Introducir filtros de trascendencia jurisprudencial no implica que se pasará a un sistema de fuentes del Derecho en que la jurisprudencia es estrictamente vinculante (de paso alterando el sistema del Código Civil). El estudio de MACCORMICK & SUMMERS demostró que la diferencia entre los países en el uso de los fallos anteriores para decidir casos actuales no es de todo-o-nada sino que una diferencia gradual (1º Vinculación formal – 2º Tiene fuerza – 3º Apoyo adicional – 4º Valor ilustrativo). Con la reforma procesal civil en Chile no se pasará al grado más alto (1º) en que los precedentes son formalmente vinculantes (lo que sí implicaría volverlos fuente del Derecho y

752 III.D.6. Certiorari: discrecionalidad sin rendición de cuentas, pág. 136. 753 CPol – Art.19 nº 24 754 CC – Art. 576 755 III.D.4. Derechos fundamentales, pág. 125.


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requeriría reforma del Código Civil). En cambio, el valor de la jurisprudencia aumentará pero en grados inferiores. Dejará de (4º) tener un mero valor ilustrativo (como es actualmente) y pasará a (3º) servir de apoyo adicional o (2º) tener una gran fuerza. El aumento en estos grados inferiores no implica que la jurisprudencia será fuente formal y, por lo tanto, no violenta el artículo tres del Código Civil756.

11. En comparación con las demás áreas reformadas en Chile, el recurso extraordinario del PCPC se asemeja en mayor medida al recurso de nulidad en materias penales. Cuando dicho recurso corresponde ante la Corte Suprema, las causales son básicamente las mismas que en el recurso extraordinario, a saber, afectación de derechos fundamentales y problemas jurisprudenciales757.

12. Dada las diversas denominaciones de los recursos, el PCPC (“extraordinario”) no será supletoriamente aplicable a los recursos ante la Corte Suprema en materia laboral (“de unificación de jurisprudencia”) y penal (“de nulidad”)758.

13. A pesar de esta disparidad de denominaciones, con la entrada en vigencia del PCPC existirá un sistema bastante coherente de recursos ante la Corte Suprema. En las cuatro áreas reformadas (civil, familia, laboral y penal) la Corte ya no entrará a conocer cada error que se alegue en la aplicación de la legislación sino sólo aquellos que implican al mismo tiempo un problema jurisprudencial759. Además, tres de las cuatro áreas reformadas (civil, familia y penal), otorgarán a la Corte Suprema competencia para revisar la afectación de derechos fundamentales en el procedimiento judicial. En esto sólo las materias laborales quedarán sin competencia de revisión de derechos fundamentales ante la Corte Suprema760.

14. La posibilidad de impugnar los hechos ante la Corte Suprema –que en la casación actual se permite indirectamente alegando la infracción de las leyes reguladoras de la prueba– no quedará del todo excluida con la reforma procesal civil. Dado que en gran medida el PCPC mantiene la prueba legal tasada, en el recurso extraordinario se podría impugnar la valoración de la prueba en un caso de contradicciones jurisprudenciales en la interpretación de los artículos sobre la prueba de las obligaciones del Código Civil761.

C. Derecho a recurso

756 III.C.5. Chile después de la reforma, pág. 113. 757 IV.C.2.3. Filtro principal, pág. 201. 758 IV.B. Supletoriedad del PCPC, pág. 190. 759 IV.C.3.4. Legislación y jurisprudencia, pág. 208. 760 IV.C.6.1. Derechos fundamentales, pág. 217. 761 IV.C.3.2. Hechos / PCPC, pág. 204.


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1. Es necesario mantener separados dos sentidos de la expresión ‘derecho a recurso’ porque se trata de garantías distintas cuya jurisprudencia no es extrapolable entre sí762:

a. Por una parte ‘recurso’ como medio de impungación de resoluciones judiciales ante un tribunal superior (recurso de apelación, nulidad, casacón) 763;

b. Y, por la otra, ‘recurso’ como acción de tutela de derechos fundamentales (recurso de protección, amparo, habeas corpus) 764.

2. Los tratados internacionales utilizan esta expresión en esos dos sentidos765:

a. El derecho a un ‘recurso efectivo’ –al que en cierta parte refieren la convención interamericana 766 y el tratado europeo 767 – no es un derecho a un ‘medio impugnación-ante-un-tribunal-superior efectivo’ (primer sentido); sino que, en rigor, es un derecho a una ‘acción-de-tutela-de-derechos-fundamentales efectiva’ (segundo sentido) que puede quedar suficientemnte satifecha con un procedimiento de primera instancia.

b. El derecho a recurso como medio de impugnación ante un tribunal superior (primer sentido) sólo lo consagra en sus propios términos para asuntos penales la convención interamericana (art. 8.2 “derecho a recurrir”) mientras que el tratado europeo no lo contempla. Sería un error intentar complementar la garantía del derecho ‘a recurrir’ como medio de impugnación (primer sentido) con aquella otra jurisprudencia sobre la garantía a un ‘recurso efectivo’ que refiere a la exigencia de una acción de derechos fundamentales (segundo sentido).

3. La Constitución chilena tampoco consagra expresamente, en sus propios términos, un derecho a recurso como medio de impugnación768. La doctrina nacional –por ejemplo Tavolari– niegan expresamente que exista un derecho tal en la constitución chilena:

“En afán conclusivo, y parcial por lo que más adelante agrego [sobre el fundamento supranacional del derecho a recurso], estimo que, de

762 V.A.1. Dos sentidos / Separación de jurisprudencias, pág. 228. 763 V.A.1. Dos sentidos / Medio de impugnación intra-procesal, pág. 227. 764 V.A.1. Dos sentidos / Acción de tutela de derechos fundamentales, pág. 227. 765 V.A.1. Dos sentidos / Polisemia en los Tratados Internacionales, pág. 227. 766 Art. 25. Protección Judicial. [Derecho a un] “recurso efectivo ante los jueces o

tribunales competentes, que los ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales [...] aún cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”

767 Art. 13. “Derecho a un recurso efectivo. Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.”

768 V.A.3. Fundamento jurídico / ¿Consagración expresa?, pág. 231.


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la lectura literal de la Constitución [chilena], no resulta posible concluir un derecho a impugnar las resoluciones judiciales les reconozca allí acogida. Por decirlo de otra forma, no prosperaría una pretensión de inconstitucionalidad, en contra de una ley que previese un juzgamiento no recurrible”.769

4. El Tribunal Constitucional ha sostenido que el derecho al recurso forma parte del derecho fundamental al debido proceso, pero ello no implica el derecho a la doble instancia y ni siquiera el derecho a que la sentencia sea revisada por un tribunal superior . En consecuencia, este derecho se satisface incluso con un recurso de reconsideración ante el mismo tribunal que dicta la sentencia impugnada770.

5. El año 1995 el Tribunal Constitucional sostuvo que existía el derecho constitucional de acceder a la Corte Suprema para corregir los errores de los tribunales de instancia a través del recurso de casación771. Sin embargo, la falta de objeción a la configuración recursiva de los procesos penal772 y laboral773 (conforme a los cuales sólo se accede a la Corte Suprema para uniformar la jurisprudencia o en caso de infracción a derechos fundamentales) permite concluir que dicha afirmación ha sido modificada por su propia jurisprudencia posterior. Según su jurisprudencia actual (2010), el Tribunal Constitucional muestra deferencia para con el legislador en la configuración de los recursos procesales en general

“[S]i bien la exigencia de un justo y racional procedimiento establecida en la Constitución importa que se consagre la revisión de las decisiones judiciales, ello no significa que se asegure perentoriamente el derecho a recurso y a la doble instancia, esto es, a la apelación, para cualquier procedimiento” (Rol nº 1447/2010 Cons. 43º).774

6. La tendencia legislativa nacional de transformar a la Corte Suprema en un tribunal encargado de uniformar la jurisprudencia y tutelar los derechos fundamentales no pugna con el derecho al recurso reconocido por el

769 Continúa TAVOLARI “[…] la irrecurribilidad de las sentencias civiles no contraría principios ni disposiciones legales” en su “Hacia una teoría general de la impugnación”, en Comentarios procesales, Edeval, Valparaíso, Chile, 1994 págs. 42 y 44. En el mismo sentido BORDALÍ SALAMANCA, Andrés, los recursos en el proceso civil chileno, en Tavolari Oliveros, Raúl (coordinador), Derecho Procesal Contemporáneo. Ponencias de las XXII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, tomo II, Jurídica de Chile, PuntoLex y Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 727.

770 V.B.1. Reforma a la casación civil de 1995 / Derecho a recurso, pág. 241. 771 V.B.1. Reforma a la casación civil de 1995 / Intervención del Tribunal

Constitucional, pág. 240. 772 V.B.2. Reforma procesal penal / Intervención del Tribunal Constitucional, pág.

245. 773 V.B.4. Reforma procesal laboral / Intervención del Tribunal Constitucional, pág.

251. 774 V.B.1. Reforma a la casación civil de 1995 / Derecho a recurso, pág. 241.


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Tribunal Constitucional. Así lo muestran la configuración del recurso de nulidad penal775 y el recurso de unificación de jurisprudencia laboral776.

7. Aunque la Convención Americana de Derechos Humanos establece un conjunto de específicos derechos en el ámbito penal (uno de los cuales es el derecho al recurso), la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos los ha extendido a los demás ámbitos procesales777.

8. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el recurso que se establece en la Convención Americana debe ser un recurso ordinario, accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho, y que garantice un examen integral de la decisión recurrida778. Sin embargo, la Corte no ha especificado que ese recurso deba ser el de casación o el de apelación779 .

9. La Corte Interamericana no tiene pronunciamientos expresos relativos al rol que debe desempeñar la Corte Suprema en el sistema recursivo procesal civil, ni respecto de una posible exigencia de tercera instancia en este ámbito780.

10. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos carece de pronunciamientos que establezcan el derecho al recurso en el sentido de medio de impugnación de resoluciones judiciales781. Pero una vez que el legislador consagra un recurso, ha entendido que éste debe cumplir las exigencias comunes al debido proceso782.

11. El Tribunal Constitucional español ha sostenido que a partir de la garantía de acceso a la justicia (pro actione) no se deduce un derecho a que el sistema procesal contemple recursos contra la primera instnacia 783 . Además, expresamente el Tribunal Constitucional ha reconocido que es competencia del legislador regular los recursos ante la Corte Suprema y que, por lo

775 V.B.2. Reforma procesal penal / Objetivo de la reforma, pág. 244. 776 V.B.4. Reforma procesal laboral / Objetivo de la reforma, pág. 249. 777 V.C.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos / Aplicación del párrafo 2 del

artículo 8 al ámbito civil, pág. 255. 778 V.C.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos / Derecho a recurso.

Jurisprudencia, pág. 256. 779 V.C.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos / Conclusiones para la

reforma procesal civil, pág. 257. 780 V.C.1. Corte Interamericana de Derechos Humanos / Aplicación del párrafo 2 del

artículo 8 al ámbito civil, pág. 255. 781 V.C.2. Tribunal Europeo de Derechos Humanos / Jurisprudencia sobre el derecho

a recurso, pág. 259. 782 JESÚS-CHACÓN, M.; FRANCO, J.; RAMOS, F., “Los recursos en el proceso civil

español”, en Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. 2, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, pág. 804.

783 V.D.3. España / Derecho a la apelación, pág. 275.


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tanto, debe ser deferente para con los requisitos más o menos restrictivos que se pudieran establecer784.

D. Recomendaciones

1. Inexcusabilidad. En el artículo 409, letra b): sustituir la expresión “En caso que considere pertinente”, por “En caso que sea pertinente”. El objetivo es modificar el carácter discrecional de la disposición sin afectar la regulación del recurso. De este modo se resolvería la objeción de inconstitucionalidad por infracción de la inexcusabilidad.

Art. 409. Interés general. […] Sólo podrá estimarse que concurre un interés general para avocarse al conocimiento del asunto en los siguientes casos:

b) En caso que considere sea pertinente fijar, uniformar, aclarar o modificar, una doctrina jurisprudencial.

2. Doble control jerárquico. Para disminuir la discrecionalidad en la evaluación del “interés general” del recurso extraordinario, se podría instalar un doble control jerárquico al modo alemán. Esto es, que no sólo la Corte Suprema, sino que también la Corte de Apelaciones evalúe si el caso despierta un interés general, y de estimar que sí concurre, dicha admisibilidad sea vinculante para la Corte Suprema. Modificaciones necesarias:

Art. 407.- “Plazo de interposición. El recurso deberá interponerse [ante la Corte de Apelaciones respectiva para] ante la Corte Suprema…”

Art. 410.- “Admisibilidad del recurso. La Corte Suprema [de Apelaciones] admitirá para su conocimiento [a tramitación] sólo aquellos recursos que, cumpliendo con los requisitos formales, revistan interés general, conforme a lo previsto en el artículo anterior. Si la Corte de Apelaciones lo declarare inadmisible, el recurrente podrá solicitar directamente a la Corte Suprema que reconsidere la admisibilidad e interés general del caso. Cuando la Corte de Apelaciones estimare que el caso reviste interés general, la Corte Suprema no podrá rechazar entrar a conocer el recurso por la falta del mismo.

3. Votación de admisibilidad por “minoría absoluta”. La regla de votación de la admisibilidad en el recurso extraordinario debería bajar de tres a dos miembros (art. 409). Tres miembros es mayoría en una Sala de cinco jueces

784 V.D.3. España / Derecho a la casación, pág. 279. “[L]a Constitución no impone […] la existencia o procedencia de un recurso de casación y […] el legislador es libre de determinar los casos en que procede, limitar las causas o motivos de impugnación de esta instancia y prescribir las demás exigencias materiales y formales para su admisión y tramitación”. STC 81/1986, 20 de junio, Fj.2º; en el mismo sentido STS 109/1987, 29 de junio, Fj. 2º.


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y, por lo tanto, la votación de admisibilidad termina siendo una anticipación en la votación del fondo. Además, la mayoría puede evitar pronunciarse en los temas en que no quiere sentar un precedente. Mientras que una regla de “minoría absoluta” de dos votos (equivalente al rule of four de EEUU) la votación de la admisibilidad deja de ser un anticipo de la votación sobre el fondo, y así las minorías pueden forzar a las mayorías a pronunciarse sobre ciertos temas. Modificaciones necesarias:

Art. 409.- “Interés general. La Corte Suprema determinará avocarse al conocimiento del asunto cuando la mayoría de [al menos dos de] los miembros de la sala respectiva estime que concurre un interés general que haga necesaria su intervención.

4. Supletoriedad en los recursos. Se recomienda considerar las disposiciones normativas adecuadas para redirigir a las normas del Código Procesal Civil. Por ejemplo, eliminar la referencia al recurso de casación en la forma en el procedimiento ante los tribunales de familia.

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BIBLIOGRAFÍA

ACCATINO SCAGLIOTTI, D., “La Fundamentación de las sentencias : ¿Un rasgo distintivo de las judicatura moderna?”, Revista de derecho (Valdivia), vol. 15, 2003, págs. 9–35.

ACIERNO, M.; CURZIO, P.; GIUSTI, A., La Cassazione civile : lezioni dei magistrati della Corte suprema italiana, Cacucci, Bari, 2011.

ADAMS, M.; TANGHE, F., “Legitimacy and Democracy through Adjudication: Comparative Reflection on the Argumentative Practice of the French and Belgium Cour de cassation”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 197–223.

AGUILERA DE LA PAZ, E., El Derecho Judicial Español, Editorial Reus, Madrid, 1940.

ALEXY, R., Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1993.

ALEXY, R., Una teoría de la argumentación jurídica, 2, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007.

ALEXY, R.; DREIDER, R., “Precedent in the Federal Republic of Germany”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 17–64.

ALEXY, R.; Dreider, R., “Statutory interpretation in Federal Republic of Germany”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 73–122.

ALMAGRO, J., “Situación de la casación civil en España”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 247–260.

AMRANI MEKKI, S., “La sélection des pourvois à la cour de cassation”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 629–656.

AMRANI-MEKKI, S.; CADIET, L. (eds.), La sélection des pourvois à la Cour de cassation, Économica, Paris, 2005.

RECURSOS EN EL DERECHO COMPARADO Bibliografía FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMIUCO

264

ANDERSON, D., “The Law Lords and the European Courts”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 199–220.

ANDREWS, N., “Inglaterra dejó de ser una isla: Influencia europea sobre el proceso civil inglés”, Ius et Praxis, vol. 17, no. 2, 2011, págs 371–390.

ANDREWS, N., “The United Kingdom’s Supreme Court: Four Hopes (Individual Modesty; Institutional Neutrality; A Diverse Case Load; Clear and Succinct Judgments)”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs 129–154.

ANTONIO, F. R., “La función casacional y la unificación de la doctrina jurisprudencial”, La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, no. 4, 1982, págs 1144–1164.

ARENDS, P., Zivilprozessrech. Erkenntnisverfahren., C.H. Beck, München, 1988. VAN ARKEL, E. G., “A Comparison Between Wrongful Dismissal Cases in The

Netherlands and California: A Quest for Transparency of Judicial Decisions”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 323–342.

ARNULL, A., “Keeping Their Heads Above Water? European Law in the House of Lords”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 129–148.

ARNULL, A., The European Union and its Court of Justice, Oxford University Press, Oxford; New York, 1999.

ASENCIO MELLADO, J. M., “Spain”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 281–303.

ATRIA, F., “Proceso Civil (la casación como problema)”, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibañez, vol. 2, 2005, págs 249–353.

BAEZA CONCHA, G., PÉREZ CABRERA, J., Los nuevos tribunales de familia. Procedimiento ordinario, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005.

BAJONS, E.-M., “Austria”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 25–47.

BAJONS, E.-M., “Civil procedure for Austria revisited. An outline of recent austrian civil procedure reforms”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 115–130.

BANKOWSKI, Z.; MACCORMICK, N., “Statutory interpretation in the United Kingdom”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 359–406.

BANKOWSKI, Z.; MacCormick, N.; MARSHALL, G., “Precedent in the United Kingdom”, en Neil MaCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 315–354.

BANKOWSKI, Z.; MACCORMICK, N.; MORAWSKI, L.; RUIZ MIGUEL, A., “Rationales for Precedent”, en Neil MaCormick, Robert S. Summers (eds.)


265

Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 481–502.

BANKOWSKI, Z.; MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S.; WROBLEWSKI, J., “On Method and Methodology”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 9–28.

BARCELÓ, J. J., “Precedent in European Community Law”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 407–436.

BARKHUYSEN, T.; Van Emmerik, M., “Legitimacy of European Court of Human Rights Judgements: Procedural Aspects”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 437–450.

BARSOTTI, V.; VARANO, V., “Presentazione. Il nuovo ruolo delle Corti supreme nell’ordine politico e istituzionale: una prospettiva comparatistica”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs 7–10.

BAUM, L., The Supreme Court, 10th, CQ Press, Washington, 2009. BAUMGARDT, R., “The Perspective of a Cassation Attorney in Criminal Cases”,

en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 251–256.

BELLIDO PENADÉS, R., “La protección de los derechos fundamentales en el recurso de casación civil”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 351–390.

BERGHOLTZ, G.; PECZENIK, A., “Precedent in Sweden”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 293–314.

BERMEJO, E., “Los recursos en el proceso civil argentino”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 687–707.

BETH NIELSEN, L., “The need of multi-method in empirical legal research”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 951–975.

BIONDI, A., “Minimum, adequate or excessive protection? The impact of EC Law on national procedural law”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 233–242.

BLAKE, C.; DREWRY, G., “The Role of the Court of Appeal in England and Wales as an Intermediate Court”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 221–236.

BLOM-COOPER, L. J.; Dickson, B.; Drewry, G., The Judicial House of Lords 1876-2009, Oxford University Press, Oxford; New York, 2009.


266

BOMHOFF, J., “Comparing Judicial Reasoning on a Formalism/Policy Axis: Problematizing and Contextualizing “Formalism” in Mitchel Lasser’s Judicial Deliberations”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 77–90.

BONET, J., “La introducción del material fáctico en el proceso civil. Delimitación y forma de las alegaciones”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 198–235.

BONET, J., “En torno al control de los derechos fundamentales de carácter procesal por la sala civil del Tribunal Supremo”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 339–350.

BONET, J.; MARTÍN PASTOR, J. (eds.), El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010.

BONNEAU, T., La Cour de cassation et l’application de la loi dans le temps, Presses universitaires de France, Paris, 1990.

BORDALÍ, A., “Los recursos en el proceso civil chileno”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 727–743.

BORDALÍ, A., “La unidad en la intepretación jurisdiccional de los derechos fundamentales: una tarea pendiente en el derecho chileno”, Revista chilena de derecho, vol. 34, no. 3, 2007, págs 517–538.

BORRAJO, I., “Adjudicating in Divisions of Powers: the Experiencie of the Spanish Constitutional Court”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 145–176.

BRAUN, A., “Judges and Academics: Features of a Partnership”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 227–254.

BRAVO HURTADO, P., “Hacia la reforma del proceso civil en Chile”, Revista General de Derecho Procesal (Iustel, España), vol. 29, 2013.

BRAVO HURTADO, P., “Hacia los precedentes en Chile: Reforma procesal civil y fuentes del Derecho”, Revista chilena de derecho, vol. 40, no. 2, 2013, págs. 549-576.

BRAVO HURTADO, P., “Recursos ante las Cortes Supremas en el civil law y en el common law: dos vías a la uniformidad”, International Journal of Procedural Law, vol. 2, no. 2, 2012, págs 323–339.

BRENNER, S., “Granting Certiorari by the United States Supreme Court: An Overview of the Social Science Studies”, Law Library Journal, vol. 92, 2000, págs 193–201.

BRIGGS, A., “The Development of Principle by a Final Court of Appeal in Matters of Private International (Common) Law”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 149–168.

BROWN, L. N.; JACOBS, F. G., The Court of Justice of the European Communities, Sweet & Maxwell, London, 1977.


267

BRUINSMA, F., “A Socio-Legal Analysis of the Legitimacy of Highest Courts”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 61–76.

CABALLOL ANGELATS, L., La ejecución provisional en el proceso civil, Bosch, Barcelona, 1993.

CABAÑAS GARCÍA, J. C., “Reforma de la casación civil y tutela de los derechos fundamentales sustantivos”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 391–412.

CADIET, L., “El sistema de la casación francesa”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 21–46.

CADIET, L., “Le rôle institutionnel et politique de la Cour de cassation en France: tradition, transition, mutation?”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs 183–222.

CADIET, L., “The system of french cassation (Abridged version)”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 47–54.

VAN CAENEGEM, R. C., European law in the past and the future: unity and diversity over two millennia, Cambridge University Press, New York, 2002.

VAN CAENEGEM, R. C., Judges, legislators & professors: Chapters in European legal history, Cambridge University Press, New York, 1987.

VAN CAENEGEM, R. C., Legal history: A European perspective, The Hamblendon Press, London, 1991.

VAN CAENEGEM, R. C., “The common law is different: ten illustrations”, en Judges, legislators & professors: Chapters in European legal history, Cambridge University Press, New York, 1987, págs. 1–66.

VAN CAENEGEM, R. C., “The different paths of the common law and civil law”, en Judges, legislators & professors: Chapters in European legal history, Cambridge University Press, New York, 1987, págs. 113–126.

VAN CAENEGEM, R. C., “The English common law seen from the European continent”, en Legal history: A European perspective, The Hamblendon Press, London, 1991, págs. 165–184.

VAN CAENEGEM, R. C., “The holy books of law”, en European law in the past and the future: unity and diversity over two millennia, Cambridge University Press, New York, 2002, págs. 54–72.

VAN CAENEGEM, R. C., “The mastery of the law: judges, legislators and professors”, en Judges, legislators & professors: Chapters in European legal history, Cambridge University Press, New York, 1987, págs. 67–112.

VAN CAENEGEM, R. C., “Which is best, case law, statute law or book law?”, en Judges, legislators & professors: Chapters in European legal history, Cambridge University Press, New York, 1987, págs. 127–168.

CAIRNS, J. W., “Development of comparative law in Great Britain”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 131–174.

CALAMANDREI, P., La Cassazione Civile. Disegno Generale dell’istituto, Fratelli Bocca, Torino, 1920.


268

CÁMARA RUIZ, J., “La casación civil de Aragón”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 551–566.

CAMERON, C. M.; KORNHAUSER, L. A., “Appeals Mechanism, Litigant Selection, and the Structure of Judicial HIerarchies”, en James R Roger, Roy B Flemming, Jon R Bon (eds.) Institutional Games and the United States Supreme Court, pág. 174–.

CAMPOS, G. J. B., La Corte Suprema, el tribunal de las garantías constitucionales, EDIAR, 1984.

CANE, P.; KRITZER, H. M. (eds.), The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010.

CAPPALLI, R., “Procedimiento civil comparado: Estados Unidos, Chile y Sudamérica”, Revista chilena de derecho, vol. 19, no. 2, 1992, págs 203–275.

CAPPELLETTI, M., El proceso civil en el Derecho Comparado, ARA, Perú, 2006. CAPPELLETTI, M.; Garth, B., El Acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento

mundial para hacer efectivos los derechos, Fondo de Cultura Económica, México, D.F., 1996.

CARMICHAEL, P.; DICKSON, B., The House of Lords : its parliamentary and judicial

roles, Hart Pub. , Portland, Or., 1999. CARNELLUTTI, F., Sistema de Derecho Procesal Civil, UTHEA, B. Aires, 1944. CARO, E.; GARCÍA, J., Reforma a la justicia civil y comercial en Chile, Libertad y

Desarrollo, Santiago de Chile, 2012. CAROCCA PÉREZ, A., El nuevo sistema procesal penal, Lexis Nexis, Santiago, 2005. CARPENTER, W. L., “Courts of Last Resort”, Yale Law Journal, vol. 19, no. 4,

1910, págs 280–292. CARRASCO POBLETE, J., “La nulidad procesal como técnica protectora de los

derechos y garantías de las partes en el derecho procesal chileno”, Revista de derecho (Coquimbo), vol. 18, no. 1, 2011, págs 49–84.

CASARINO, M., Manual de Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Ed. Jurídica de Chile, 2009.

DE CASTRO MARTÍN,, R. M.; González Velasco, J.-P., “El trámite de la admisión del recurso de casación civil en España, según la sala primera, de lo civil, del Tribunal Supremo”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 155–230.

CENTRO STUDI GIURIDICI E POLITICI; Centro Internazionale Magistrati “Luigi Severini” (eds.), Le Corti Supreme, Giuffré, Milano, 2001.

CHAGNEAU DEL CAMPO, A., Tramitaciones en las Cortes de Apelaciones, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2012.

CHARTIER, Y., La Cour de Cassation, Dalloz, Paris, 2001. CHASE, O. G., “Reflections in civil procedure reform in the United States: What

has been learned? What has been acomplished?”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 163–184.

CHASE, O. G.; WALKER, J. E., Common law, civil law and the future of categories, Lexis Nexis, Ontario, 2010.

CHAUÁN SARRÁS, S., Manual del nuevo procedimiento penal, Abeledo Perrot Thompson Reuters, Santiago, 2012.


269

CHEIM, F., Teoria Geral dos Recursos Cíveis, 4, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2009.

CHIARLONI, S., “Fundamental tasks of the Corte di cassazione. Heterogenous objectives arosen from the constitutional right to appeal and recent reforms (abridged version)”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 77–86.

CHIARLONI, S., “Tareas fundamentales de la corte suprema de casación, la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitucional del derecho al recurso y las recientes reformas”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 55–76.

CHIOVENDA, G., Institutciones de derecho procesal civil, vol. 1, Valletta, Buenos Aires, 2005.

CHIOVENDA, G., Romanésimo e Germanésimo del proceso civile, Bolonia, 1904. CLARK, D. S., “Development of comparative law in the United States”, en

Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 215–236.

CLAYTON, C. W.; Gillman, H., “Beyond judicial attitudes: Institutional approaches to Supreme Court decision-making”, en Cornell W. Clayton, Howard Gillman (eds.) Supreme Court decision-making. New institionalist approaches, University of Chicago Press, Chicago – London, 1999, págs. 1–14.

CLAYTON, C. W.; Gillman, H. (eds.), Supreme Court decision-making. New institionalist approaches, University of Chicago Press, Chicago – London, 1999.

CLERMONT, K. M.; Eisenberg, T., “Litigation realities”, Cornell Law Review, vol. 88, 2002, págs 119–154.

COLOMA, R.; PINO, M.; CARMEN, M., “Fundamentación de las sentencias judiciales y atribución de calidad epistémica a la declación de testigos en materia penal”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. 33, 2009, págs 303–344.

COMOGLIO, L. P.; FERRI, C.; TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile. I. Il proceso ordinario di cognizione, Il Mulino, Bologna, 1995.

COMOGLIO, L. P.; FERRI, C.; TARUFFO, M., Lezioni sul processo civile. II. Procedimenti speciali, cautelari ed esecutivi, Il Mulino, Bologna, 1995.

CONSOLO, C., “Profili della nuova disciplina delle impugnazione con una rinnovata critica all’apello chiuso ai nova”, La reforma del proceso civile, Padua, 1992.

COOTER, R.; ACCIARRI, H. A. (eds.), Introducción al análisis económico del Derecho, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012.

CORDRAY, M. M., “Setlement Agreement and the Supreme Court”, Hasting Law Journal, vol. 48, 1996, págs 9–74.

CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “Philosophy of Certiorari: Jurisprudential Considerations in Supreme Court Case Selection, The”, Washington University Law Quarterly, vol. 82, 2004, págs 389–452.

CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “Setting the Social Agenda: Deciding to Review High-Profile Cases at the Supreme Court”, University of Kansas Law Review, vol. 57, 2008, págs 313–349.


270

CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “Strategy in Supreme Court Case Selection: The Relationship between Certiorari and the Merits”, Ohio State Law Journal, vol. 69, 2008, págs 1–51.

CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “The calendar of the Justices: How Supreme Court’s Timming afect Decision-making”, Arizona State Law Journal, vol. 36, 2004, págs 183–256.

CORDRAY, M. M.; CORDRAY, R., “The Supreme Court’s Plenary Docket”, Washington and Lee Law Review, vol. 58, 2001, págs 737–794.

CORREA SELAME, J.D., Procedimiento ante los Juzgados de Familia, Thompson Reuters Punto Lex, Santiago, 2006.

CORSTENS, G., “The Legitimacy of the Decisions of the Dutch Supreme Court in Criminal Cases”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 227–234.

CORTEZ MATCOVICH, G., El recurso de nulidad. Doctrina y jurisprudencia, 2, LexisNexis, Santiago de Chile, 2006.

CORTEZ MATCOVICH, G., “Reflexiones sobre la evolución de la casación en el proceso civil”, Revista de Derecho (U. de Concepción), vol. LXX, no. 211, 2002, págs 165–178.

COTTERRELL, R., “Comparative law and legal culture”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 709–738.

COUSO, J., “El rol uniformador de la jurisprudencia en la sala penal de la corte suprema: Anatomía de un fracaso”, Revista de derecho (Valdivia), vol. 20, no. 2, 2007, págs 147–172.

COUSO, J., “El uso de precedentes en materia penal: retórica y realidad en perspectiva”, Revista General de Derecho Penal, vol. 5, 2006.

COUSO, J.; Mera, J., “El rol uniformador de la jurisprudencia en la sala penal de la corte suprema: Estudio empírico”, Ius et Praxis, vol. 13, no. 1, 2007, págs 315–392.

COUSO, J.; Mera, J., Precedentes y justicia penal, Universidad Diego Portales, Santiago de Chile, 2011.

COUTURE, E. J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3 (póstuma), De Palma, Buenos Aires, 1958.

COUTURE, E. J., Introducción al estudio del proceso civil, 2, De Palma, Buenos Aires, 1988.

CROSS, S. R.; Harris, J. W., Precedent in English Law, 4, Oxford University Press, USA, 1991.

CUCARELLA GALIANA, L.-A., “Aspectos relativos al depósito para recurrir previsto por la disposición adicional decimoquinta de la ley orgánica 1/2009, de 3 de noviembre”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 473–486.

CUCARELLA GALIANA, L.-A., “Reforma de la oficina judicial e incidencia en la regulación del recurso de casación”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 459–472.

CUEVAS, E., “Proyecto de reforma del Título VI Capítulo III – Pruebas Sección I Reglas Generales del Código de Procedimiento Procesal Ciivl para


271

Iberoamérica”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 319–364.

CURRAN, V. G., “Comparative law and languaje”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 675–708.

DAMAŠKA, M. R., Las caras de la justicia y el poder del estado. Análisis comparado del proceso legal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000.

DAMAŠKA, M. R., The Faces of Justice and State Authority: A Comparative Approach to the Legal Process, Yale University Press, New Haven, 1986.

DANNEMANN, G., “Comparative law: Study of similarities of differences?”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 383–420.

DAVIDS, W. J. M., “Judicial Reasoning and Legitimacy of the Dutch Supreme Court”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 223–226.

DAWSON, J., The oracles of the law, University of Michigan, New York, 1986. DELGADO, J., “Aproximaciones a los principios de la reforma procesal civil”,

Revista chilena de derecho y ciencia política, vol. 2, no. 2, 2011, págs 197–210. DELGADO, J., “El certiorari: un agente extraño en manos de nuestra Corte

Suprema”, Actualidad Jurídica, vol. 22, 2012, págs 361–375. DELGADO, J., “Examen crítico del recurso de unificación de jurisprudencia”,

Revista de derecho (Valparaíso), no. 36, 2011, págs 473–494. DELGADO, J., “La historia de la casación civil española: una experiencia que

aconseja no avanzar en el modelo de unificación de la doctrina”, Revista de derecho (Valparaíso), no. 33, 2009, págs 345–367.

DELGADO, J.; DÍAZ, L. I., “La unificación de jurisprudencia pretendida por el recurso extraordinario: ventajas y problemas.”, Revista de derecho (Coquimbo), vol. 18, no. 2, 2011, págs 275–304.

DEL RÍO FERRETTI, Carlos, “Estudios sobre el derecho al recurso en el proceso penal”, en Estudios Constitucionales, vol. 10, número 1, 2012, págs. 245-288.

DELIA ROCCA, Saggi di diritto processuale canonico, Padua, 1961. DICKSON, B., “Close Calls in the House of Lords”, en James Lee, (ed.) From House

of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 283–302.

DÍEZ-PICAZO, I., “The principal innovation of Spain’s recent civil procedure reform”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 33–66.

DINAMARCO, C., “Latin American countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 361–378.

DONAHUE, C., “Comparative law before the Code Napoleón”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 3–34.

DRAGICH, M., “Uniformity, inferiority and the law of the circuit doctrine”, Loyola Law Review, no. 56, 2010.


272

DUCE J. M., RIEGO R, C., Proceso penal, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2009.

DUXBURY, N., The Nature and Authority of Precedent, Cambridge University Press, 2008.

DWORKIN, R., Law’s empire, Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, 1986.

DWORKIN, R., “The model of rules I”, en Taking rights seriously, Harvard University Press, Cambridge, 1977, págs. 14–45.

EPP, C. R., The rights revolution : lawyers, activists, and supreme courts in comparative perspective, University of Chicago Press, Chicago, 1998.

EPSTEIN, L.; MARTIN, A. D., “Quantitative approach to empirical legal research”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 901–925.

FÁBREGA, H., “Asignaciones de colación y movilización. Unificación jurisprudencial en materia laboral”, en Actualidad jurídica, año 11, N° 22, 2010, págs. 527-532

FAIRÉN, “El Proyecto de Ordenanza Procesal Civil austriaca vista por Franz Klein”, Revista de Derecho Procesal, Nº 2, 1950.

FAIRLIE, J. A., “The Doctrine of Stare Decisis in British Courts of Last Resort”, Michigan Law Review, vol. 35, no. 6, 1937, págs 946–967.

FARNSWORTH, W., The legal analyst: A toolkit for thinking about the Law, University Of Chicago Press, Chicago, 2007.

FASCHING, Die Wiederaufnahme wegen neuer Tatsachen und Beweismittel im Zivilprocess, Viena, 1993.

FAUST, F., “Comparative law and economic analysis of law”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 837–868.

FAUVARQUE-COSSON, B., “Development of comparative law in France”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 35–68.

FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, M. Á., “Constitución y casación? de la falta de aplicación al monopolio constitucional?”, Estudios constitucionales: Revista del Centro de Estudios Constitucionales, vol. 3, no. 1, 2005, págs 97–118.

FERRAND, F., Cassation française et révision allemande, Presses Universitaires France, Paris, 1993.

FERRAND, F., “The respective rol of the judge and the parties in the preparation of the case in France”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 7–32.

FERRARI, M. F., “Nuevo recurso de unificación de jurisprudencia”, Manual de Consultas Laborales y Previsionales, no. 286, 2009.

FERRER, E.; SIMONS, A., “Los recursos en el Brasil”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 687–707.

FERRER, E.; SIMONS, A., “Los recursos en el proceso civil. Una mirada desde Iberoamérica”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo.


273

Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 687–707.

FERRER, J., La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007. FERRI, Profili dell´apello limitato, Padua, 1979. FIX-FIERRO, H., Courts, Justice, and Efficiency: A Socio-Legal Study of Economic

Rationality in Adjudication, Hart Publishing, Oxford, 2003. FLETCHER, G. P.; Sheppard, S., American law in global context: The basics, Oxford

University Press, New York, 2005. FON, V.; PARISI, F., “Judicial precedents in civil law systems: a dynamic analisis”,

International Review of Law and Economics, vol. 26, 2006, págs 519–535. FORTEA, F. J. J., El Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Laboral:

Problemas Fundamentales, Universitat de València, 1999. FRANK, J., Law and the modern mind, Coward-MacCann, New York, 1949. FRÉDÉRIQUE, F., “Les cas d’ouverture à cassation en Droit Français”, en José

Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 589–628.

GALIC, A., “The role of the Supreme Court in creating precedents in Slovenian civil procedure”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 261–274.

GARCÍA, J., La justicia civil y comercial chilena en crisis (parte II). Buenas prácticas, instituciones exitosas y el rol de las familias legales, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2006.

GARCÍA, J. F.; Leturia, F. (eds.), Justicia civil y comercial. Una reforma pendiente, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2006.

GARCÍA, J.; LETURIA, F., “Justicia civil: Diagnóstico, evidencia empírica y lineamientos para una reforma”, Revista chilena de derecho, vol. 33, no. 2, 2006, págs 345–384.

GARCÍA, J.; LETURIA, F., La justicia civil y comercial chilena en crisis. Bases para el diseño de su reforma, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2006.

GARCÍA, S., “El debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 1–72.

GARLICKI, L., “Judicial Deliberations: The Strasbourg Perspective”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 389–398.

GARNER, B. A. (ed.), Black’s Law Dictioanary, West, St. Paul, 2009. GASCÓN, M., Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, Marcial

Pons, Madrid, 1999. GEEROMS, S., Final review on foreign law: a comparative and functional analysis,

1999, Harvard Law School. GEEROMS, S., Foreign law in civil litigation. A comparative and functional analysis,

Oxford University Press, New York, 2004. GEEROMS, S. M. F., “Comparative Law and Legal Translation: Why the Terms

Cassation, Revision and Appeal Should Not Be Translated...”, American Journal of Comparative Law, vol. 50, 2002, págs 201–212.


274

GERARDS, J., “Judicial Deliberations in the European Court of Human Rights”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 407–436.

GERHARDT, M. J., The Power of Precedent, Oxford University Press, USA, 2008. GIMENO SENDRA, V.; CABEZUDO BAJO, M. J.; ALMAGRO NOSETE, J., El

Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación : estudios en homenaje del profesor Almagro Nosete, Iustel, Madrid, 2007.

GIMENO, V., “El recurso español de casación civil: Perspectiva de reforma”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 117–152.

GIMENO, V., “The Spanish civil casación: Perspectives for reform (Abridged version)”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 153–162.

GLENDON, M. A.; CAROZZA, P.; PICKER, C., Comparative legal traditions, 3, West Publishing, St. Paul, 2008.

GLENN, H. P., “Comparative legal families and comparative legal traditions”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 421–440.

GLOSSET-MARCHAL, G., “Belgium”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 49–70.

GOETSCHALCKX, B., “’In good faith’: Re-imagining Comparative Law Discourse”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 91–110.

GOLDING, M. P., Legal Reasoning, Encore, Broadview Press, 2001. GOLDSTEIN, S., “Common Law countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The

Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 279–359.

GÓMEZ ORBAJEJA, HERECE QUEMADA, Derecho Procesal civil, Madrid, 1969. GONZÁLEZ CASTILLO, J., “La fundamentación de las sentencias y la sana crítica”,

Revista chilena de derecho, vol. 33, no. 1, 2006, págs 93–107. GONZÁLEZ GARCÍA, J. M., “Recurso de casación civil e interpretación uniforme

del Derecho: Algunos instrumentos de Derecho Comparado y de Derecho interno (del avis al amicus curiae)”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 259–338.

GOODALL, K., “Ideas of “Representation” in UK Court Structures”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 49–66.

GORDLEY, J., “Comparative law and legal history”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 753–774.

GORDON, R., “The Relationship between the Bar and the House of Lords”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and


275

Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 315–328.

GOTTWALD, P., “El recurso ante el Tribunal Supremo Federal alemán (revisión) tras la reforma del 2001 (Versión abreviada)”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 107–116.

GOTTWALD, P., “Review appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 87–106.

GRANDE, E., “Development of comparative law in Italy”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 107–130.

GRAVELLE, H., “Rationing trials by waiting: welfare implications”, International Review of Law and Economics, vol. 10, 1990, págs 255–270.

GRAZIADEI, M., “Comparative law as the study of transplants and receptions”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 441–476.

GREENHOUSE, L., The U.S. Supreme Court. A very short Introduction, Oxford University Press, New York, 2012.

GRIVART DE KERSTRAT, F., “France”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 113–153.

GUZMAN BRITO, A., La codificación civil en Iberoamérica, Aranzadi, Navarra, 2006.

HALIM, F., El recurso de unificación de jurisprudencia laboral, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010.

HALPERN MONTECINO, C.; HUMERES NOGUER, H., “La intervención de la Corte Suprema en la nueva justicia del trabajo: el recurso de unificación de jurisprudencia”, en Actualidad Jurídica, Año XI, N° 21, 2010, págs. 345-374.

HALL, K., The Oxford companion to the Supreme Court of the United States, Oxford University Press, New York, 1992.

HAZARD, G.; TARUFFO, M., La justicia civil en Estados Unidos, Aranzadi, Navarra, 2006.

HELFMAN, H. M.; GARDNER, E. S., “Review of The Court of Last Resort”, The Journal of Criminal Law, Criminology, and Police Science, vol. 44, no. 6, 1954, págs 785–786.

HELMKE, G.; RIOS-FIGUEROA, J. (eds.), Courts in Latin America, Cambridge University Press, New York, 2011.

HINOJOSA SEGOVIA, R.; PALOMO VÉLEZ, D., “La apuesta de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil Española por la revalorización de la importancia del enjuiciamiento de primer grado: La nueva regulación de la ejecución provisional de las sentencias”, Ius et Praxis, vol. 12, no. 2, 2006, págs 123–162.

HORVITZ, M. I.; LÓPEZ, J., Derecho procesal penal chileno, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004.

HUALDE LÓPEZ, I., “El interés casacional como criterio de admisión del recurso en la doctrina de los tribunales superiores de justicia”, en José Bonet


276

Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 523–536.

HULS, N., “Introduction: From Legitimacy to Leadership”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 3–32.

HULS, N.; BOMHOFF, J.; ADAMS, M. (eds.), The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C. Asser Press, 2009.

HULS, N. J. H.; ADAMS, M.; BOMHOFF, J., The legitimacy of highest courts’ rulings :

judicial deliberations and beyond, T.M.C. Asser Press ; Cambridge University Press, La Haya, Países Bajos; West Nyack, NY, 2009.

HUMERES, H.; HALPERN, C., “La intervención de la Corte Suprema en la nueva justicia del trabajo: el recurso de unificación de jurisprudencia”, Actualidad Jurídica, no. 21, 2010, págs 345–374.

HUNTER AMPUERO, I., “Rol y poderes del juez civil: Una mirada desde la eficiencia del proceso”, Revista de derecho (Coquimbo), vol. 18, no. 2, 2011, págs 73–101.

HUYBRECHTS, L., “A Commentary on Lasser’s Analysis from the Belgian Court of Cassation’s Perspective”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 189–196.

IGLESIAS MACHADO, S., El recurso de apelación por cuestiones de fondo, Dykinson, Madrid, 2012.

INSTITUTO DE ESTUDIOS COMPARADOS EN CIENCIAS PENALES (Argentina); CENTRO DE ESTUDIOS DE JUSTICIA DE LAS AMÉRICAS, Cortes supremas.,

CEJA ; INECIP, Santiago de Chile; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, 2007.

JACOB, J. I. H., The reform of civil procedural law and other essays in civil procedure, Sweet & Maxwell, London, 1982.

JAGTENBERG, R.; De Roo, A., “From Traditional Judicial Styles to Veredict Industries inc.”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 301–322.

JANSEN, N., “Comparative law and comparative knowledge”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 305–338.

JESÚS-CHACÓN, M.; FRANCO, J.; RAMOS, F., “Los recursos en el proceso civil español”, en Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. 2, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 800-832.

JOLOWICZ, J. A., “England and Wales”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 83–98.

JOLOWICZ, J. A., “General Report”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 37–63.

JOLOWICZ, J. A., “Introduction. Recourse against civil judgements in the European Union: a comparative survey”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee


277

(eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 1–23.

JOLOWICZ, J. A., “Managing overload in appellate court: “Western” countries”, en On civil procedure, Cambridge University Press, 2000, págs. 328–352.

JOLOWICZ, J. A., On civil procedure, Cambridge University Press, 2000. JOLOWICZ, J. A.; VAN RHEE, C. H. (eds.), Recourse Against Judgements in the

European Union:Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, Kluwer Law International, The Hague, 1999.

KAVANAGH, A., “From Appellate Committee to UK Supreme Court: Independence, Activism and Transparency”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 35–56.

KERR, A., “Ireland”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 191–206.

KESSLER, D. P.; RUBINFELD, D. L., “Empirical study of civil justice systems”, en A. Mitchell Polinsky, Steven M. Shavell (eds.) Handbook of Law and Economics, Volume 1, North-Holland, Amstardam, 2007, págs. 259–342.

KIRBY, M., “A Darwinian Reflection on Judicial Values and Appointment Final National Courts”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 9–34.

KLEIN-ENGEL, Zivilprozess Oesterreichs, Mannheim, 1927. KLEINHEISTERKAMP, J., “Development of comparative law in Latin America”, en

Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 261–304.

KLOOSTERHUIS, H., “Formal and Substantial Justification in Legal Decisions: Some Critical Questions from an Argumentative Perspective”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 111–124.

KOCH, H., “Germany”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 155–173.

KOUSSOULIS, S., “Greece”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 175–189.

KRAMER, X. E.; Van Rhee, C. H. (eds.), Civil Litigation in a Globalizing World, T.M.C. Asser Press, 2012.

DE LA OLIVA, A., “Un modelo de casación civil eficaz para el tribunal supremo de España”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs 249–280.

DE LA OLIVA, A.; Palomo, D. (eds.), Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil, Jurídica de Chile, Santiago, 2005.

LAJOIE, A., “Possible Means for an Impossible Task: Accommodating Regional Differences through Judicial Design – The Canadian Experience”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and


278

Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 95–114.

LANATA, G., El sistema de recursos en el proceso laboral chileno, Legal publishing, Santiago, Chile, 2011.

LANDES, W.; POSNER, R. A., “An Economic Analysis of the Courts”, Journal of Law and Economics, vol. 15, no. 1, 1971, págs 61–107.

LANDES, W.; POSNER, R. A., “Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis.”, Journal of Law and Economics, vol. 19, no. 2, 1979, págs 249–307.

DE LANGE, R., “Judicial Deliberations and Human Rights Adjudication”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 451–470.

LASSER, M. de S.-O. -l’E., Judicial Deliberations: A Comparative Analysis of Transparency and Legitimacy, Oxford University Press, USA, 2009.

LASSER, M. de S.-O. -l’E., “Transforming Deliberation”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 33–54.

LEE, J. (ed.), From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011.

LEE, J., “Inconsiderate Alterations in our Laws: Legislative Reversal of Supreme Court Decisions”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 71–100.

LEE, J., “Introduction”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 1–8.

LEMMENS, K., “But Pasteur was French: Comments on Mitchel Lasser’s “The European Pasteurization of French Law””, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 146–174.

LESAFFER, R., European Legal History: A Cultural and Political Perspective, Cambridge University Press, New York, 2009.

LETURIA, F. (ed.), Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011.

LIENHARD, A.; KETTIGER, D., “Research on the caseload management of courts: methodological questions”, Utrecht Law Review, vol. 7, no. 1, 2011, págs 66–73.

LILE, W. M., “One-Judge” Decisions in Courts of Last Resort”, Virginia Law Register, vol. 20, no. 1, 1914, págs 1–11.

LINDBLOM, H., “Scandinavian countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 224–277.

LINDBLOM, H., “The role of Supreme Courts in Scandinavia”, Scandinavian Studies in Law, vol. 39, 2000, págs 325–366.

LINDBLOM, P. H., “Sweden”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 305–317.


279

LLOBREGAT, J. G., Apelacion y casacion en el proceso civil, Editorial Colex, 1994. LOONSTRA, K.; QUIST, J., “The Dutch Supreme Court versus the Lower Courts:

Summary Dismissal and the Catalogue of Viewpoints”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 343–368.

LÓPEZ SÁNCHEZ, J., “La reforma de la casación civil en España: propuestas y prospectiva”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 87–126.

LOTH, M. A., “Courts in a Quest for Legitimacy: A Comparative Approach”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 267–288.

DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Y., “El reinstaurado depósito para recurrir en casación civil”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 487–500.

LUKE, W., Zivilprozessrecht, 8, C.H. Beck, München, 2003. MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S., “Further general reflections and

conclusions”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 531–550.

MACCORMICK, N.; SUMMERS, R. S. (eds.), Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouyh, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997.

MACCORMICK, N.; Summers, R. S., “Introduction”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 1–16.

MACCORMICK, N.; Summers, Robert S., M., “Interpretation and justification”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 511–544.

MACDONALD, R. A., “Access to civil justice”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 492–521.

MACKINNON, F.; WEILER, P., “Review of In the Last Resort: A Critical Study of the Supreme Court of Canada”, Canadian Journal of Political Science / Revue canadienne de science politique, vol. 8, no. 4, 1975, págs 568–570.

MAIER, J., Derecho Procesal Penal. Parte General, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004.

MAK, E., “Another Turn of the Screw: an Evaluation of Lasser’s Judicial Deliberations in the Light of the Practices of Constitutional Review in France, Germany and the United States”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 289–300.

MALLESON, K., “Selecting Judges in the Era of Devolution and Human Rights”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 294–314.


280

MARINONI, L. G., Precedentes obrigatórios, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010.

MARINONI, L. G.; CRUZ ARENHART, S., Prova, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2009.

MARINONI, L. G.; MITIDIERO, D., Repercussao geral no recurso extraordinario, 2, Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2010.

MARINONI, L. G.; PÉREZ RAGONE, A.; NÚÑEZ OJEDA, R., Fundamentos del proceso civil. Hacia una teoría de la adjudicación, Abeledo-Perrot, Santiago de Chile, 2010.

MARSHALL, G., “What is binding in a precedent”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 503–518.

MARTÍ PAYÁ, V., “Casación autonómica y principio de igualdad”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 537–550.

MARTÍN PASTOR, J., “La personación en los recursos extraordinarios y los efectos de su no realización en la LECiv/2000”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 413–434.

MARTORELL ZULUETA, P., “La fase de preparación e interposición del recurso ante el órgano jurisdiccional “a quo””, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 127–154.

MASCARELL, M. J., “La necesaria reforma del recurso de queja en el proceso civil”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 275–290.

MASSMANN BOZZOLO, N., “La admisibilidad del recurso de inaplicabilidad: A tres años de la reforma”, Ius et Praxis, vol. 15, no. 1, 2009, págs 263–293.

MATTEI, U., “Civil law and common law: toward convergence?”, en Keith E. Whittington, R. Daniel Kelemen, Gregory A. Caldeira (eds.) Oxford handbook of law and politics, Oxford University Press, New York, 2008, págs. 267–280.

MATTEI, U., “What do we Lack”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 55–60.

MATURANA, C., “Presentación del anteproyecto de código procesal civil”, Revista de Estudios de la Justicia, vol. 8, 2006, págs 41–45.

MATURANA, C., “Los recursos ante los tribunales colegiados en un procedimiento oral”, Revista de Derecho Procesal (U.de Chile), vol. 22, 2012.

MATURANA, C.; MONTERO, R., Derecho procesal penal, Abeledo-Perrot, Santiago de Chile, 2010.

MENDOZA, J., “Los recursos en el proceso civil cubano”, en Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 744–7444.

MENESES PACHECO, C., “Fuentes de prueba y medios de prueba en el proceso civil”, Ius et Praxis, vol. 14, no. 2, 2008, págs 43–86.


281

MENKEL-MEADOW, C. J., “Dispute resolution”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 596–624.

MENKEL-MEADOW, C. J.; Garth, B. G., “Civl procedure”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 679–704.

MERA, J., “Convicciones de los jueces y precedentes: La ardua tarea en la construcción de estándares para la uniforme aplicación del derecho penal”, en Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007, págs. 1–96.

MERA, J.; CASTRO, Á., Jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2007.

MERRYMAN, J. H.; PÉREZ-PERDOMO, R., The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America, 3, Stanford University Press, California, 2007.

MERY, R., “Análisis económico del Derecho procesal. Economía de la litigación”, en Robert Cooter,, Hugo A. Acciarri (eds.) Introducción al análisis económico del Derecho, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, págs. 225–259.

MEVIS, P., “The Perspective of the Annotator: Some Observations About the Organisation and Format of the Judgments and Decisions of the Criminal Division of the Supreme Court of the Netherlands, and the Role of the Annotator”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 235–250.

MICHAELS, R., “The functional method of comparative law”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 339–382.

MICHELMAN, F. I., “The Supreme Court and Litigation Access Fees: The Right to Protect One’s Rights. Part I”, Duke Law Journal, vol. 1973, no. 6, 1974, págs 1153–1215.

MIDON, G. E. de, La Casacion: Control del Juicio de Hecho, Rubinzal-Culzoni, 2001.

MIRA, M. J. I., El recurso de casacion para la unificacion de doctrina (Coleccion laboral), Tirant lo Blanch, 1997.

MONTERO AROCA, J., El recurso de casación civil : (casación e infracción procesal), Tirant o blanch, Valencia, 2009.

MONTERO AROCA, J. (ed.), Proceso civil e ideología, Metropolitana, Santiago de Chile, 2008.

MONTERO, J.; FLORS, J., Los recursos en el proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.

MOREL, “Le recour au roi dans les pays du sud-ouest de la mouvance aux XIII et XIV siècle”, en Annales de la Faculté de Droit, Tolouse, 1955.

MORELLO, A. M., Estudio de La Casacion Civil Española: Ley No. 1 - 2000, Libreria Editorial Platense, 2001.

MORELLO, A. M., La Corte Suprema en accion, Abeledo-Perrot, 1989. VON MOSCHZISKER, R., “Stare Decisis in Courts of Last Resort”, Harvard Law

Review, vol. 37, no. 4, 1924, págs 409–430. MOSQUERA, M.; MATURANA, C., Los recursos procesales, Jurídica de Chile,

Santiago de Chile, 2010.


282

MUIR WATT, H., “Globalization and comparative law”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 579–608.

MUÑOZ, S., “Presente y futuro de la casación civil”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 90–182.

MURRAY, P. L.; STÜRNER, R., German civil justice, Carolina Academic Press, Durham, 2004.

MYLES, G., The Court of Justice of the European Communities, Northern Ireland Solicitors’ European Group, [Belfast?], 1978.

NICKEL, R., “The German Federal Constitutional Court: Present State, Future Challenges”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 175–198.

NIEVA FENOLL, J., El recurso de casación civil, Editorial Ariel, Barcelona, 2002. NIEVA, J., El recurso de casación, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010. NIEVA, J., “La relevancia social de la casación: importancia del ius litigatoris”, en

El recurso de casación, Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, págs. 41–74. NOVOA, P.; AVALOS, W., “Recurso de nulidad y unificación de jurisprudencia”,

Revista laboral chilena, no. 18, 2008. NÚÑEZ OJEDA, R., “Crónica sobre la reforma del sistema procesal civil chileno.

Fundamentos, historia y principios”, en Andrés De La Oliva, Diego Palomo, (eds.) Proceso Civil. Hacia una Nueva Justicia Civil, Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 677–695.

NÚÑEZ OJEDA, R., “El sistema de recursos procesales en el ámbito civil en un Estado democrático deliberativo.”, Ius et Praxis, vol. 14, no. 1, 2008, págs 199–223.

NÚÑEZ OJEDA, R., “Hacia un nuevo proceso civil en Chile. Un estudio sobre el movimiento de reforma de la justicia civil al sur del mundo”, Actualidad Jurídica, vol. 17, 2008, págs 29–47.

NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. C., Tratado del proceso penal y del juicio oral, tomo II, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2003.

O’CONNOR, S. D., “Our Judicial Federalism”, Case Western Reserve Law Review, vol. 35, 1984, págs 1–12.

O’NEILL, A., “Judging Democracy: the Devolutionary Settlement and the Scottish Constitution”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 23–48.

ODETTE CÁRCAMO, C., “Recurso de unificación de jurisprudencia desde el Derecho Comparado”, en Actualidad Jurídica, Año XIV, N° 27, enero 2013, págs. 437-473

ORESTANO, L’apello civile in diritto romano, Turin, 1952. ORTELLS, M., “La casación en España: Selección de recursos y carga de trabajo

del tribunal supremo”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 31–86.

ORTELLS, M., “La selección de asuntos para su acceso a la casación en Derecho Español: las técnicas de “unificación de doctrina” y de “interés casacional””,


283

en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 163–232.

ORTELLS, M. (ed.), Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Courts in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008.

ORTELLS, M., “Presentación”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 11–14.

ORTELLS, M., “The selection of cases subject to access to the right of casación in

Spanish Law: Techniques ?in order to unify doctrine“ and ”of interest regarding casación" (Abridged version)”, en Manuel Ortells (ed.) Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa: Appeals to Supreme Court in Europe, Difusión Jurídica, Madrid, 2008, págs. 233–246.

ORTIZ PRADILLO, J. C., “Casación y tutela cautelar: la necesidad de una doctrina legal uniforme en matera de medidas cautelares”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 435–446.

OTEIZA, E., La Corte Suprema: entre la justicia sin política y la política sin justicia, Libreria Editora Platense, 1994.

OTERO LATHROP, M., “La prueba en segunda instancia”, en Nuevas orientaciones de la Prueba, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1981.

OTERO LATHROP, M., Derecho procesal civil, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2000.

PAILLÁS, E., El recurso de casación: derecho chileno y comparado, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2008.

PALOMO VÉLEZ, D., “Apelación, doble instancia y proceso civil oral. A propósito de la reforma en trámite”, Estudios constitucionales, vol. 8, no. 2, 2012, págs 465–524.

PARRA, J., “Los recursos en el proceso civil colombiano”, en Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 744–7444.

PARTINGTON, M., “Empirical legal research and policy-making”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 1002–10024.

PASTOR PRIETO, S., ¡Ah de la justicia!, política judicial y economía, Civitas, Madrid, 1993.

PATTERSON, A., “Does Advocacy Matter in the Lords?”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 255–283.

PECZENIK, A., “The binding force of precedent”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 461–480.

PECZENIK, A.; BERGHOLTZ, G., “Statutory interpretation in Sweden”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 311–358.


284

PEKKANEN, P.; ERONEN, M.; SEPPÄLÄ, P.; PIRTTILÄ, T., “Designing and Implementing Delay Reduction Projects in Courts”, International Journal for Court Administration, vol. 9, 2012, págs 94–103.

PELLEGRINI, A.; ALVIM, T., “Los recursos en el Brasil”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 720–726.

PEREIRA ANABALÓN, H., “La prueba en el Recurso de Apelación Civil”, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 67, págs. 111 a 123.

PÉREZ DANDÍ, V., “El anteproyecto de ley de recurso de casación en materia de Derecho civil en Catalunya”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 567–588.

PÉREZ-RAGONE, Á.; PALOMO VÉLEZ, D., “Oralidad y prueba: comparación y análisis crítico de las experiencias reformadoras del proceso civil en Alemania y España”, Revista de derecho (Valparaíso), no. 32, 2009, págs 363–406.

PERROT, “Le príncipe du doble degré de juridiction et son evolution en droit judiciarie privé français” en Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milán, 1979, vol. III.

PICÓ I JUNOY, J., “Valoración de la prueba y segunda instancia civil: hacia la búsqueda del equilibrio”, Revista Jurídica de Catalunya, Nº 3, 2009.

PINNA, A., “Filtering Applications, Number of Judgments Delivered and Judicial Discourse by Supreme Courts: Some Thoughts Based on the French Example”, en Nick Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 175–189.

DU PLESSIS, J., “Comparative law and the study of mixed legal systems”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 477–512.

POBLETE JIMÉNEZ, C., Derecho Procesal del Trabajo, en Manual de Derecho del Trabajo, Tomo IV, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

POLINSKY, A. M.; Shavell, S. (eds.), Handbook of Law and Economics, Volume 1, North-Holland, Amstardam, 2007.

POSNER, R., “Appel and consent”, The new republic, 1999, págs 36–50. POSNER, R. A., El análisis económico del derecho, Fondo de Cultura Económica,

Mexico, 1998. POSNER, R. A., The economics of justice, Harvard University Press, Cambridge,

1981. PRIEST, G. L., “Regulating the Content and Volume of Litigation: An Economic

Analysis”, Supreme Court Economic Review, vol. 1, 1982, pág 163. PRIETO-CASTRO, J.M., “Limitaciones de la apelación”, en Trabajos y

orientaciones de Derecho Procesal Civil, Madrid, 1964. PRÜTTING, H., “Fundamentos y tendencias actuales en el desarrollo del derecho

procesal civil europeo”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 183–197.

RAMOS, F. (ed.), Para un proceso civil eficaz, Univ. Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1982.


285

REHNQUIST, W. H., “Changing Role of the Supreme Court, The”, Florida State University Law Review, vol. 14, 1986, pág 1.

REHNQUIST, W. H., “Plea for Help: Solutions to Serious Problems Currently Experienced by the Federal Judicial System, A”, Saint Louis University Law Journal, vol. 28, 1984, págs 1–10.

REHNQUIST, W. H., The Supreme Court, Rev Upd, Vintage, 2002. REIMANN, M. (ed.), Cost and fee allocation in civil procedure, Springer, Dordrecht,

2012. REIMANN, M., “Cost and fee allocation in civil procedure: A synthesis”, en

Mathias Reimann (ed.) Cost and fee allocation in civil procedure, Springer, Dordrecht, 2012, págs. 3–58.

REINMANN, M.; Zimmermann, R. (eds.), The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006.

RESNIK, J., Processes of the Law: Understanding Courts and Their Alternatives, Foundation Press, 2003.

VAN RHEE, C. H. (ed.), European Traditions in Civil Procedure, Intersentia, Antwerp, 2005.

VAN RHEE, C. H., “Evolución del proceso civil en Europa. Cómo el juez activo se volvió lo normal”, Revista de Derecho y Ciencia Política, vol. 2, no. 2, 2011, págs 11–40.

VAN RHEE, C. H. (ed.), Judicial Case Management and Efficiency in Civil Litigation, Intersentia, Antwerp, 2008.

VAN RHEE, C. H., “The Law’s Delay: An introduction”, en C. H. Van Rhee (ed.) The Law’s Delay: Essays on Undue Delay in Civil Litigation, Intersentia, Antwerp, 2004, págs. 1–21.

VAN RHEE, C. H. (ed.), The Law’s Delay: Essays on Undue Delay in Civil Litigation, Intersentia, Antwerp, 2004.

VAN RHEE, C. H., “The Netherlands”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 239–260.

VAN RHEE, C. H.; UZELAC, A. (eds.), Civil Justice between Efficiency and Quality: From Ius Commune to the CEPEJ, Intersentia, Antwerp, 2008.

VAN RHEE, C. H.; UZELAC, A. (eds.), Enforcement and Enforceability: Tradition and Reform, Intersentia, Antwerp, 2010.

RIBEIRO MENDES, A., “Portugal”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 261–280.

RICCI, G. F., Il giudizio civile di cassazione, G. Giappichelli, Torino, 2012. RIEUTORD ALVARADO, A.; Juica Arancibia, M., El recurso de nulidad en el nuevo

proceso penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2007. RIGAUX, F., La nature du contrôle de la Cour de cassation, E. Bruylant, Bruxelles,

1966. RILES, A., “Comparative law and socio-legal studies”, en Mathias Reinmann,

Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 775–814.

RIMMELSPACHER, Münchener Comentar zur ZPO, Munich, 1992. RIMMELSPACHER, “Tatsachen und Beweismittel in der Berufungsinstanz”, en

ZZP, Nº 107, 1994.


286

DEL RÍO FERRETTI, C., “Estudio sobre el derecho a recurso en el proceso penal”, Estudios constitucionales, vol. 10, no. 1, 2012, págs 245–288.

ROACH ANLEU, S.; MACK, K., “Trial courts and adjudication”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 545–570.

ROBERTSON, D., “Appellate courts”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 571–598.

RODIN, R., “Functions of Judicial Opinion: A View from a Post-Communist European State”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 369–388.

RODRÍGUEZ, P., Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, 7a, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2009.

ROGERS, W. D.; WRIGHT-CAROZZA, P., La Corte Suprema de Justicia y la seguridad jurídica, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1995.

ROHDE, D. W.; SPAETH, H. J., Supreme Court decision making, W.H. Freeman, San Francisco, 1975.

ROJAS SEPULVEDA, M., “El rol de la Corte Suprema en el proyecto del nuevo Código Procesal Civil”, Actualidad Jurídica, vol. 22, 2010, págs 313–360.

ROMÁN, F., “El nuevo recurso de unificación de jurisprudencia en la reforma al proceso laboral (un extraño recurso de nulidad con nombre de fantasía)”, Actualidad Jurídica, no. 18, 2008, págs 535–538.

ROMERO, A., “¿Ejecución provisional sin caución? (el proceso y los dados)”, en Maite Aguirrezabal (ed.) Justicia civil: Perspectivas para una reforma en la legislación chilena, Univ. Los Andes, Santiago de Chile, 2013.

ROMERO, A., La jurisprudencia de los tribunales como fuente del derecho. Una perspectiva procesal, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2004.

ROMERO, A., “La sentencia como medio de prueba”, Revista chilena de derecho, vol. 39, no. 2, 2012, págs 251–276.

ROMERO, A.; AGUIRREZABAL, M.; BARAONA, J., “Revisión crítica de la causal fundante del recurso de casación en el fondo en materia civil”, Ius et Praxis, vol. 14, no. 1, 2008, págs 225–259.

ROSSENGER, SCHWAB, GOTTWALD, Zivilprozessrecht, Munich, 1993. RUIZ MIGUEL, A.; LAPORTA, F., “Precedent in Spain”, en Neil MacCormick,

Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 259–292.

RUMP CHRISTENSEN, G., “Denmark”, en J.A. Jolowicz, C.H. Van Rhee (eds.) Recourse Against Judgements in the European Union. Voies De Recours Dans l’Union Europeenne, 1, Kluwer Law International, The Hague, 1999, págs. 71–81.

RUSSELL, M., Reforming the House of Lords : lessons from overseas, Oxford University Press, Oxford; New York, 2000.

RUSSELL, P. H., “Judicial recruitment, training, and careers”, en Peter Cane, Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 522–544.

SÁNCHEZ POS, M. V., “La summa gravaminis como presupuesto de procedibilidad del recurso de casación. Particular referencia a sus


287

especialidades en la casación foral”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 511–522.

SANTELICES ARIZTÍA, F., “Contradicción, imparcialidad e inmediación en la ley de enjuiciamiento civil española: algunos problemas para la consolidación de estos principios en la práctica”, Ius et Praxis, vol. 18, no. 1, 2012, págs 187–248.

SATTA, PUNZI, Diritto Processuale Civile, Padua, 1992. SASSANI, B., “In nome della “nomofilachia”: il ricorso per cassazione dal “quesito”

al “filtro””, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 657–662.

SASSANI, B., Comentario alla riforma del processo civile, Milán, 1996. SCHAUER, F., Thinking like a lawyer. A new introduction to legal reasoning, Harvard

University Press, Cambridge, 2009. SCHWENZER, I., “Development of comparative law in Germany, Switzerland and

Austria”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 69–106.

SEGAL, J. A.; SPAETH, H. J., “The influence of stare decisis on the votes of United States Supreme Court justices,”, American Journal of Political Science, vol. 40, 1996, págs 971–1004.

SEGAL, J. A.; Spaeth, H. J., The supreme court and the attitudinal model, Cambridge University Press, New York, 1993.

SEGAL, J. A.; SPAETH, H. J., The supreme court and the attitudinal model revisited, Cambridge University Press, New York, 2002.

SHAPIRO, M., Courts: A Comparative and Political Analysis, University Of Chicago Press, Chicago, 1986.

SHAVELL, S., Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard University Press, Belknap, 2004.

SHAVELL, S., “The Appeals Process and Adjudicator Incentives”, Journal of Legal Studies, vol. 35, no. 1, págs 1–29.

SHAVELL, S. M., “The appeals process as a means of error correction”, Journal of Legal Studies, vol. 24, 1995, págs 379–426.

SHAVELL, S. M., “The level of litigation: Private versus social optimality”, International Review of Law and Economics, vol. 19, no. 1, 1999, págs 99–115.

SIGÜENZA LÓPEZ, J., “Ni el recurso de casación es una tercera instancia, ni su único fin es la unificación de jurisprudencia”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 247–258.

SILVA, O., “La ejecución provisional de las sentencias”, Revista de derecho (Valparaíso), vol. 31, 2008. págs. 369-402.

SILVA MONTES, R., Manual de procedimiento laboral, Editorial Jurídica de Chile, 2009.

SILVESTRI, E., “Access to the court of last resort. A comparative overview”, Civil justice quarterly, vol. 5, 1986.

SMITH, C., “Legitimacy if the Rulling: A Formal Approach”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 257–266.


288

SMITS, J. M., “Comparative law and its influence on national legal systems”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 513–538.

SOLIMINE, M. E.; GELY, R., “Supreme Court and the Dig: An Empirical and Institutional Analysis, The”, Wisconsin Law Review, vol. 2005, 2005, págs 1421–1478.

SONELLI, S., L’accesso alla Corte suprema e l’ambito del suo sindacato : un contributo al dibattito sulla Cassazione civile in un’ottica comparatistica, G. Giappichelli, Torino, 2001.

SONGER, D.; SEGAL, J. A.; CAMERON, C., “The Hierarchy of Judicature: Testing the Principal-Agent Model of Supreme Court”, American Journal of Political Science, vol. 38, no. 3, 1994, págs 673–696.

SPAETH, H. J., An introduction to Supreme Court decision making: Revised edition, Chandler Publishing, New York, 1972.

SPAETH, H. J.; SEGAL, J. A., Majority rule or minority will: Adherence to precedent on the U.S. supreme court, Cambridge University Press, New York, 1999.

SPECTOR, P. L., “Financing the Courts through Fees: Incentives and Equity in Civil Litigation”, Judicature, vol. 58, 1975, pág 330–.

SPIER, K. E., “Litigation”, en A. Mitchell Polinsky, Steven M. Shavell (eds.) Handbook of Law and Economics, Volume 1, North-Holland, Amstardam, 2007, págs. 259–342.

STANTON, K., “Use of Scholarship by the House of Lords in Tort cases”, en James Lee, (ed.) From House of Lords to Supreme Court: Judges, jurists and the process of judging, Hart Publishing, Oxford, 2011, págs. 201–226.

STERNBERG, J., “Deciding Not to Decide: The Judiciary Act of 1925 and the Discretionary Court”, Journal of Supreme Court History, vol. 33, no. 1, 2008, págs 1–16.

STRECK, L. L., Súmulas do direito brasileiro. Eficácia, poder e funçap, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1998.

STÜRNER, R., “The New Role of Supreme Courts in a Political and Institutional Context from the German Point of View”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs 335–358.

STÜRNER, R.; SCHUMACHER, R., “Germany, Austria, Switzerland and Hungary”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 205–222.

LE SUEUR, A. (ed.), Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004.

LE SUEUR, A., “Panning for Gold: Choosing Cases for Top-Level Courts”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 271–294.

LE SUEUR, A., “The Conception of the UK’s New Supreme Court”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 3–22.

SUMMERS, R. S., “Departure from precedent”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study,


289

Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 519–530.

SUMMERS, R. S., “Introduction”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 1–8.

SUMMERS, R. S., “Precedent in the United States (New York state)”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 355–406.

SUMMERS, R. S., “Statutory interpretation in United States”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 407–460.

SUMMERS, Robert S., Z.; TARUFFO, M., “Interpretation and comparative analysis”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 461–510.

SUNSTEIN, C. R., One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 2001.

TAPIA, M., Código Civil (1855-2005). Evolución y perspectivas, Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2005.

TARUFFO, M., La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2008. TARUFFO, M., “Civil Law Countries”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of

The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 99–126.

TARUFFO, M., Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Il Mulino, Bologna, 1991.

TARUFFO, M., “Institutional factors influencing precedents”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 437–460.

TARUFFO, M., “Las funciones de las cortes supremas”, en Aramburo (tran.) Páginas sobre la Justicia Civil, Marcial Pons, Madrid, 2009, págs. 93–106.

TARUFFO, M., “Le funzioni delle Corti supreme. Cenni generali”, Annuario di diritto comparato e di studi legislativi, vol. 2011, págs 11–36.

TARUFFO, M., “Recent and currently reforms of civil procedure in Italy”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 217–232.

TARUFFO, M.; La Torre, M., “Precedent in Italy”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 141–188.

TAVOLARI, R., Recursos de casación y queja. Nuevo régimen, Conosur, Santiago de Chile, 1996.

TAVOLARI, R., “Bases y criterios para el nuevo proceso civil chileno”, en Andrés De La Oliva, Diego Palomo, (eds.) Proceso Civil. Hacia una Nueva Justicia Civil, Jurídica de Chile, Santiago, 2005.

TAVOLARI, R., Comentarios procesales, Edeval, Valparaiso, Chile, 1994.


290

TAVOLARI, R. (ed.), Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010.

TAVOLARI, R., “El proceso civil chileno: Lectura desde el debido proceso y la eficacia de la jurisdicción de cara a la reforma”, en Comentarios procesales, Edeval, Valparaiso, Chile, 1994, págs. 81–113.

THOMASSEN, W., “Judicial Legitimacy in an International World”, en Maurice Huls, Maurice Adams, Jacco Bomhoff (eds.) The Legitimacy of Highest Courts’ Rulings: Judicial Deliberations and Beyond, T.M.C.Asser Press, The Hague, 2009, págs. 399–406.

THOMPSON, D. C.; WACHTELL, M. F., “Empirical Analysis of Supreme Court Certiorari Petition Procedures: The Call for Response and the Call for the Views of the Solicitor General, An”, George Mason Law Review, vol. 16, 2008, págs 237–302.

LA TORRE, M.; PATTARO, E.; TARUFFO, M., “Statutory interpretation in Italy”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 213–257.

TROCKER, N.; VARANO, V., “Concluding remarks”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 243–267.

TROCKER, N.; VARANO, V., “Opening remarks”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 1–5.

TROCKER, N.; VARANO, V. (eds.), The Reform of Civil Procedure in Comparative Perspective, G. Giappichelli, Torino, 2005.

TROPER, M.; GRZEGORCZYK, C., “Precedent in France”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting precedents: A comparative study, Ashgate/Darmouth, Aldershot-Brookfield-Singapure-Sydney, 1997, págs. 103–140.

TROPER, M.; GRZEGORCZYK, C.; GARDIERS, R. S., “Statutory interpretation in France”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 171–212.

TUSHNET, M., “Comparative constitutional law”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 1225–1258.

UTMAN SUÁREZ, F., “Oportunidades probatorias no reglamentadas explícitamente en los nuevos procedimientos laborales”, Revista Chilena de Derecho, vol. 38, Nº 3. págs. 639-644.

UZELAC, A.; VAN RHEE, C. H. (eds.), Access to Justice and the Judiciary: Towards New European Standards of Affordability, Quality and Efficiency of Civil Adjudication, Intersentia, Antwerp, 2009.

UZELAC, A.; VAN RHEE, C. H. (eds.), Public and Private Justice: Dispute Resolution in Modern Societies, Intersentia, Antwerp, 2007.

UZELAC, A.; VAN RHEE, C. H. (eds.), The Landscape of the Legal Professions in Europe and the USA: Continuity and Change, Intersentia, Antwerp, 2011.


291

VARGAS VIVANCOS, J. E.; FUENTES MAUREIRA, F., “Régimen recursivo para la reforma a la justicia civil”, en Francisco Leturia (ed.) Justicia civil y comercial. Una reforma ¿cercana?, Libertad y Desarrollo, Santiago de Chile, 2011.

VARGAS VIANCOS, J. E.; PEÑA, C.; CORREA, J., El rol del estado y el mercado en la justicia, UDP, Santiago, 2001.

VÁSQUEZ SOTELO, J. L., “Ineficacia de la casación bajo el peso de la dogmática”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 231–246.

VÁSQUEZ SOTELO, J. L., “Los principios del derecho civil”, Revista Justicia, III, 1992.

VERKERK, R., Fact-Finding in civil litigation. A comparative perspective, Intersentia, Intersentia, Antwerp, 2010.

VÉSCOVI, E., La reforma de la justicia civil en Latinoamérica, Temis, Bogotá, 1996. VIDMAR, N., “Lay decision-makers in the legal process”, en Peter Cane, Herbert

M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 625–651.

VILLAMIL, E., “La independencia judicial en Iberoamérica: Una perspectiva colombiana. Judicatura y política”, en Raúl Tavolari (ed.) Derecho procesal contemporáneo. Ponencias de las XXII jornadas iberoamericanas de derecho procesal, vol. I, Punto Lex - Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2010, págs. 73–89.

VOGENAUER, S., “Sources of law and legal method in comparative law”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 869–898.

VOGENAUER, S.; TULIBACKA, M.; HODGES, C. J. S. (eds.), The Costs and Funding of Civil Litigation: A Comparative Perspective, Hart Publishing, Oxford, 2010.

WADA, H.; ITOH, H., A comparative overview of the Japanese Supreme Court, Institute of Social Sciences, Meiji University, Tokyo, Japan, 1978.

WALDO, J. F. C., “Supreme Court of France”, American Bar Association Journal, vol. 7, 1921, pág 171.

WALTER, G., “The german civil procedure reform act 2002: Much ado about nothing?”, en Nicolò Trocker, Vicenzo Varano (eds.) The Reforms of Civil Procedure in Comparative Perspective, G.Giappichelli, Torino, 2005, págs. 67–89.

WARREN, C. A. B.; MORSE, S. J.; ZUSMAN, J., The court of last resort : mental illness and the law, University of Chicago Press, Chicago, 1982.

WEBER, J.-F., La Cour de cassation, La Documentation française, Paris, 2010. WEBLEY, L., “Qualitative approach to empirical legal research”, en Peter Cane,

Herbert M. Kritzer (eds.) The oxford handbook of empirical legal research, Oxford University Press, New York, 2010, págs. 926–950.

WERFF, T. J. van der, “Word Corner – The Court of Last Resort”, Consulting to management., vol. 14, no. 4, 2003, pág 47.

WHEELER, R. R., “Intermediate Courts of Appeals and Their Relations with Top-level Courts: the US Federal Judicial Experience”, en Andrew Le Sueur (ed.) Building the UK’s New Supreme Court: National and Comparative Perspectives, Oxford University Press, New York, 2004, págs. 237–270.

WHITE, B., “The Work of the Supreme Court: A Nuts and Bolts Description”, New York State Bar Journal, 1982.


292

WHITTINGTON, K. E.; KELEMEN, R. D.; CALDEIRA, G. A. (eds.), The oxford handbook of law and politics, Oxford University Press, New York, 2008.

WRIGHT, C. A.; MILLER, A. R.; COOPER, E. H., Federal Practice and Procedure, vol. 16, 2, West Publishing, St. Paul, 1996.

YESSIOU-FALTSI, P. (ed.), The Role of The Supreme Courts at the National and International Level: Reports for the Thessaloniki International Colloquium, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998.

YIANNOPOULOS, A. N., “The historical aspect”, en Pelayia Yessiou-Faltsi (ed.) The Role of The Supreme Courts at the National and International Level, Sakkoulas publications, Thessaloniki, Greece, 1998, págs. 67–98.

YNTEMA, H., “Legal science and reform”, Columbia Law Review, vol. 34, no. 2, 1934, págs 207–229.

YOWELL, P., “Legislación, common law y la virtud de la claridad”, Revista chilena de derecho, vol. 39, no. 2, págs 481–512.

ZEKOLL, J., “Comparative civil procedure”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 1327–1362.

ZIMMERMANN, R., “Comparative law and the europeanization of private law”, en Mathias Reinmann, Reinhard Zimermann (eds.) The oxford handbook of comparative law, Oxford University Press, New York, 2006, págs. 539–578.

ZOPPELLARI, M., “Casación y nomofilaxis: el principio de derecho en el interés de la ley y el pronunciamiento a sesione unite”, en José Bonet Navarro, José Martín Pastor (eds.) El recurso de casación civil, Aranzadi, Thomson Reuters, Valencia, 2010, págs. 663–675.

ZUCKERMAN, A. (ed.), Civil Justice in Crisis: Comparative perspectives on civil procedure, Oxford University Press, Oxford, 1999.

ZUCKERMAN, A. A. S.; CRANSTON, R. (eds.), Reform of Civil Procedure: Essays on “Access to Justice”, Oxford University Press, USA, 1996.

ZULETA-PUCEIRO, E., “Statutory interpretation in Argentina”, en Neil MacCormick, Robert S. Summers (eds.) Interpreting statutes: A comparative study, Darmouth, Aldershot-Brookfield-Hong Kong-Singapure-Sydney, 1991, págs. 29–72.

ZWEIGERT, K.; KOTZ, H., An introduction to comparative law, 3, Clarendon Press, Oxford, 1998.

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