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El Hbeas Data y su desarrollo en el Per

Francisco J. Eguiguren P.

l. Aspectos generales

Al igual de lo que ha venido sucediendo en diversos pases, la incorpo-racin del Hbeas Data al ordenamiento constitucional peruano es un hecho particularmente reciente y novedoso. Es en la Carta de 1993 (vigente desde el 31 de diciembre de dicho ao) donde se estableci, en su artculo 200, inc. 3, dentro del Ttulo que regula las Garantas Constitucionales, la Accin de Hbeas Data como el instrumento para la proteccin de los siguientes derechos:

- a solicitar y obtener informacin de entidades pblicas (Art. 2, inc. 5);

- a que los servicios informticos -pblicos o privados- no suminis-tren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (Art. 2, inc. 6);

- al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y fami-liar, a la voz y la imagen propias, a rectificar las afirmaciones inexactas o agraviantes difundidas por un medio de comunicacin social (Art. 2, inc. 7).

Si nos atenemos a su denominacin, el Hbeas Data conjuga una curiosa mixtura: de un lado, el vocablo , que evoca al clsico Hbeas Corpus; y, de otro lado, la expresin data, con su significado de informacin o datos, que refiere al vertiginoso desarrollo tecnolgi-co reciente. El Hbeas Data parece surgir pues como intento de actua-lizar o extender el elenco de procesos constitucionales, para responder

292 Francisco Eguiguren Praeli

a las nuevas situaciones y realidades. Es decir que, en su traduccin literal, el Hbeas Data supondra algo as como traer la informacin o conservar los datos 1

Buscando definir sus alcances y contenido ms completos2 , el Hbeas Data debe brindar a la persona afectada proteccin y mecanismos para obtener:

a) Acceso a informacin de su inters o a conocer datos sobre su persona que se encuentran en archivos o registros.

b) Actualizacin de informaciones o datos personales contenidos en archivos o registros.

e) Rectificacin de informaciones o datos inexactos. d) Exclusin o supresin de datos sensibles que, por su carcter

personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro a fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no discrimi-nacin.

e) Confidencialidad de informaciones o datos personales que, por su carcter reservado, no debe permitirse su difusin a terceros (secreto tributario, bancario o mdico).

Atendiendo a las consideraciones expuestas, cabe sealar que la re-gulacin constitucional del Hbeas Data en el Per mereci -casi desde un principio- severas crticas de autorizadas voces de la doctrina nacio-nal. As, Garca Belaunde3 considera una desnaturalizacin del Hbeas Data su extensin al derecho de rectificacin, a la par de una peligrosa proclividad hacia la eventual censura de los medios de comunicacin. Debe destacarse que similar preocupacin fue asumida por los princi-pales rganos de informacin y por entidades representativas del que-hacer periodstico, generando una clara presin que llev al propio oficialismo parlamentario a realizar una reforma constitucional que condujo a la supresin del Hbeas Data en dicho mbito.

Cf. Ekmekdjian, Miguel Angel y Calgero Pizzolo: Hbeas Data. El derecho a la intimidad frente a la revolucin informtica. Depalma; Buenos Aires, 1996; p. l.

2 Cf. Nstor Pedro Sags:

El Hbeas Data y su desarrollo en el Per 293

A su vez, Abad Yupanqui4 considera que -en ltima instancia- la inclusin de este proceso constitucional especializado puede resultar innecesaria, pues similar proteccin ya era factible a travs del Amparo; igualmente cuestiona el carcter tan amplio que se confiere a este ins-tituto, al hacerlo extensivo a la rectificacin de informaciones y a afec-taciones de ciertos derechos personales a travs de medios de comuni-cacin social.

Por mi parte, adems de haber compartido plenamente tales obser-vaciones, quisiera adelantar -aunque pudiera parecer esta afirmacin contradictoria- que no obstante la inadecuada extensin o ampliacin del Hbeas Data para la proteccin de ciertos derechos afectados a travs de los medios de comunicacin social, sus alcances resultan cla-ramente insuficientes o restringidos cuando regula la materia que le es -en estricto- genuinamente propia, es decir, la proteccin frente a in-formaciones o datos almacenados en archivos, registros o bancos informticos. Paradjicamente pues, la regulacin del Hbeas Data en la Constitucin Peruana ((peca doblemente, en unos casos por exce-derse y, en otros, por omisiones o carencias.

2. Desarrollo del Hbeas Data en la experiencia comparada

Siendo que el Hbeas Data ha aparecido para la proteccin de ciertos derechos con relacin a la libertad informtica, sus antecedentes gen-ricos bsicos podemos remontarlos a los intentos por preservar esferas personales de injerencias o perturbaciones externas no deseadas, a fin de garantizar la privacidad o intimidad personal. De all se evoluciona-ra luego hasta llegar a la proteccin frente a los riesgos del almacena-miento, registro y utilizacin informatizada de datos relacionados con la intimidad personal o temas sensibles.

Conforme sealan Ekmekdjian y Pizzolo5 , el desarrollo conceptual del derecho a la intimidad personal o right of privacy, tiene lugar en la

4 Cf. Samuel Abad Yupanqui: Hbeas Data y conflicto entre rganos constituciona-les; en, Lecturas sobre Temas Constitucionales 10: Comisin Andina de Juristas; Lima, 1994; p. 268.

5 Op. cit; p. 8. En esta obra se puede encontrar una breve e interesante resea de la evolucin del derecho a la intimidad o privacidad en Estados Unidos y Gran Bretaa.


experiencia de los Estados Unidos y en el Reino Unido, desde finales del siglo pasado. Un punto crucial en este itinerario fue la definicin del derecho a la privacidad como the right to be let alone, es decir, el derecho a ser dejado en soledad (sin ser molestado o perturbado) elaborada por el juez Cooley; este concepto fue desarrollado por los juristas norteamericanos Warren y Brandeis, buscando proteger a la persona frente a datos o actos de ndole personal, que se ponen en conocimiento del pblico o de terceros sin el consentimiento del afec-tado.

Tiempo despus, aproximadamente desde 1960 y como reaccin al vertiginoso desarrollo tecnolgico que se traduce en nuevos sistemas informticos, tanto en los Estados Unidos como en Gran Bretaa se empiezan a promover proyectos legislativos que, dando un nuevo giro o extensin al concepto de derecho a la privacidad, se refieren a la proteccin de la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o difusin de datos e informaciones vinculadas a aspectos reservados o ntimos.

Se lleg as, finalmente, a la Privacy Act norteamericana del 31 de diciembre de 197 4, a la Data Protection Act britnica de 1984, y a la Ley Orgnica No 5/1992 espaola, denominada Regulacin del trata-miento automatizado de datos.

En el nivel de los textos constitucionales, la Carta de Portugal de 1976 estableci, en su Art. 35, el derecho del ciudadano a: 1) Cono-cer las informaciones que le conciernen almacenadas en archivos, su finalidad y la posibilidad de rectificarlas o actualizarlas; 2) a que la informacin no sea utilizada para el tratamiento de datos


En el mbito latinoamericano, fue la constitucin brasilea de 1988, en su Art. 5, in c. LXXII, la primera en abordar estos temas, pero -sobre todo- tambin la primera en bautizar constitucionalmente al instituto del Hbeas Data6 . Dicha norma dispone que: Se conceder Hbeas Data: a) para asegurar el conocimiento de informaciones rela-tivas a la persona de quien lo pide, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carcter pblico; b) para la rectificacin de datos, cuando no se prefiera hacerlo en proceso re-servado judicial o administrativo.

La constitucin colombiana de 1991, ha establecido en su Art. 15 que todas las personas tienen derecho a la intimidad personal y familiar y a su buen nombre, con la obligacin del Estado de respetarlos y hacerlos respetar. Agrega luego: De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se res-petarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin.

A su turno, la Constitucin del Paraguay de 1992, en su Art. 135, establece expresamente el Hbeas Data y dispone: Toda persona podr acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o privados de carcter pblico, as como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podr solicitar ante el magistrado competente la actualizacin, la rec-tificacin o la destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectaren ilegtimamente sus derechos.

Como acertadamente seala Sags7 , la novedad principal de la norma paraguaya (por lo dems bastante completa en su regulacin del Hbeas Data) radica en que no slo comprende dentro de la protec-cin de este instituto los consabidos derechos personales como privacidad, no discriminacin, reserva sobre convicciones polticas o religiosas; sino tambin derechos personales de ndole patrimonial, referidos a informacin o datos sobre bienes.

Ms recientemente, la constitucin argentina -con la reforma apro-bada en 1994- regula expresamente en el Art. 43 el Hbeas Data,

6 Cf. Jos Afonso Da Silva: Curso de Direito Constitucional Positivo; Editora Revista dos Tribunais, 1991; pp. 390-393.

7 Cf. Nsror Pedro Sags: Op. cit; p. 96.


estableciendo que Toda persona puede interponer esta accwn para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destina-dos a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica.

En definitiva, estos desarrollos doctrinarios y normativos fueron configurando un nuevo trmino y una suerte de derecho autnomo conocido como libertad informtica, un derecho que tiene por obje-to garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a la informacin que les concierne, archivada en bancos de datos. Esto es el Hbeas Data: un instrumento para controlar la calidad de ellos, co-rregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su posible transmisin8

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional Ale-mn, puede hablarse de un derecho a la autodeterminacin informa-tiva9, consistente en la facultad de disponer sobre la revelacin y uti-lizacin de los datos personales, que abarca todas las etapas de la elabo-racin y uso de datos por medios informticos, es decir, su almacena-miento, registro, calificacin, modificacin, transmisin y difusin.

Una atingencia fundamental que cabe formular, luego de este breve recuento de la evolucin de la institucin del Hbeas Data, es que en rigor se aprecia una significativa confusin conceptual sobre su natura-leza. As, en algunas constituciones se le regula como una suerte de derecho autnomo (aspecto sustantivo) consistente en la denominada autodeterminacin informativa o la proteccin frente a los posibles excesos del poder informtico en bancos de datos, archivos o registros. Mientras que en otros casos, como el peruano, se define al Hbeas Data como una garanta o proceso constitucional especial (aspecto instrumental) destinado a la proteccin y defensa de los derechos espe-cficos antes sealados.

8 Ekmekdjian y Pizzolo: Op. cit; p. 23. 9 Un interesante anlisis de la evolucin de este derecho puede encontrarse en la obra

El derecho a la autodeterminacin informativa, de Pablo Lucas M millo; publicada por Tecnos dentro de la serie Temas claves en la Constitucin Espaola.


3. El Hbeas Data en la constitucin peruana de 1993

Entre las novedades que introdujo la vigente constitucin peruana de 199 3, se encuentra la recepcin del instituto del Hbeas Data como garanta constitucional. As, en el inciso 3 del Art. 200 se establece: para la proteccin de ciertos derechos, sobre todo ante los riesgos de excesos provenientes del poder informtico, considero que su regulacin cons-titucional en el Per ha incurrido en serias deficiencias.

En unos casos, el error o defecto ha provenido, presumiblemente, de confusiones conceptuales, que han llevado a desnaturalizar los al-cances y el mbito de accin propios del Hbeas Data, al darle una extensin amplia y, ciertamente, excesiva, involucrando dentro de su cobertura la proteccin genrica ante cualquier afectacin de los dere-chos al honor y la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar, como a la voz e imagen propias: igualmente su aplicacin al derecho de rectificacin a informaciones inexactas o agraviantes difundidas a tra-vs de medios de comunicacin social (inciso 7).

En otros casos, paradjicamente, la deficiencia consiste en la regu-lacin restrictiva o diminuta de las posibilidades de proteccin frente a posibles excesos en el registro y difusin de datos por parte de servicios informticos, que puedan afectar la intimidad personal o familiar (in-ciso 6). Ante ello, la utilizacin del Hbeas Data, precisamente en el terreno que le es ms propio, resulta seriamente limitada.

Siendo que el Hbeas Data ha sido establecido por nuestra Consti-tucin como un remedio procesal destinado a proteger determinados derechos, estimo que la mejor manera de apreciar las referidas deficien-cias en que ha incurrido su regulacin es analizando el tratamiento y alcances dados por la Carta a estos derechos.


a) Solicitud de informacin de entidades pblicas.

El inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin reconoce que toda per-sona tiene derecho:

A solicitar sin expresin de causa la informacin que requie-ra y a recibirla de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las informacio-nes que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedi-do del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso inves-tigado.

Se trata de un derecho general de acceso a informacin (a solicitarla y a recibirla) exigible a entidades pblicas; debemos entender que se refiere a informaciones que tienen carcter pblico, por lo que se jus-tifica la exclusin de aqulla que pueda afectar la intimidad personal o la seguridad nacional, al margen de lo imprecisa que pueda resultar la determinacin de los aspectos incursos en esta ltima restriccin. Tam-bin parece razonable dejar a la ley la posibilidad de incluir algunos otros mbitos excluidos del acceso pblico, como pueden ser ciertos secretos comerciales o industriales, o historias clnicas, por ejemplo.

Naturalmente, la incorporacin de este derecho constitucional de acceso a la informacin disponible en entidades pblicas resulta muy positiva y destacable; sobre todo porque permite a los ciudadanos mayores niveles de participacin y reafirma la tesis de que en materia de informaciones vinculadas a entidades estatales, la regla debe ser la publicidad y el acceso pblico a stas, con el consiguiente libre acceso y conocimiento por parte de los interesados, sin necesidad de expresar la causa que motiva el requerimiento y con la sola obligacin de sol-ventar el costo que demande la reproduccin y entrega de dicha infor-macin.

Es correcto que para asegurar el ejercicio efectivo de este derecho de acceso a informacin pblica se establezca su proteccin a travs de un proceso constitucional, a utilizar si la autoridad o entidad involucrada incumple con la obligacin de proporcionar la informacin solicitada


o si se resiste a h,acerlo alegando que se trata de aspectos sujetos a re-serva y excluidos del acceso pblico. En cualquiera de ambos supues-tos, la accin constitucional de garanta permitir que el interesado acuda a los tribunales, ya sea para que stos obliguen al emplazado a atender el requerimiento o determinen si la razn alegada para justifi-car su negativa tiene suficiente fundamento.

Lo que s cabra preguntarse es si la aplicacin del Hbeas Data para la proteccin de este derecho general de acceso a la informacin pbli-ca, resulta compatible con la naturaleza y alcances habituales propios de este instituto.

En rigor, creo que la constitucin peruana introduce una novedad algo peculiar en este campo, pues -como hemos tenido ocasin de apreciar- en la experiencia comparada predominante el Hbeas Data es estatuido para proteger la intimidad personal y ciertos datos sensibles que pueden verse afectados por su registro o difusin a travs de servi-cios informticos o bancos de datos de acceso o consulta pblica.

El precepto constitucional bajo comentario se vincula a un derecho genrico de acceso a datos o informaciones, lo que no resulta del todo extrao a la naturaleza del Hbeas Data. La diferencia o novedad radi-ca, en este caso, en que se trata de informacin en general a cargo de entidades pblicas, sin establecer ninguna conexin o condicin que la refiera a informacin existente en bancos de datos o servicios informticos; tambin en que el inters principal protegido no es el resguardo de la intimidad personal o de la privacidad.

En realidad, el derecho cautelado en esta norma corresponde a la libertad de acceso y conocimiento de la informacin pblica, destina-do a favorecer la mayor y mejor participacin e informacin general de los ciudadanos, as como la transparencia de la actuacin y gestin de las entidades gubernamentales.

En todo caso, si bien esta extensin del Hbeas Data a la proteccin del derecho referido se aparta de los cnones ms ortodoxos y difundi-dos del instituto (por lo que podra ser objetado por cierta falta de coherencia o pureza>> conceptual) es verdad tambin que ello no ofre-ce mayores problemas o perjuicios que ameriten un severo cuestionamiento


b) Suministro de informacin por servicios informticos.

El inciso 6 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda per-sona tiene derecho:

A que los servicios informticos, computarizados o no, p-blicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Aqu si nos encontramos en el mbito ms propio y aceptado de aplicacin del Hbeas Data, resultando muy positivo que la Constitu-cin haya incorporado este derecho, buscando as otra forma de preser-var y resguardar la intimidad personal y familiar.

Una primera atingencia importante es que, en este caso, el sujeto obligado o quien aparece con legitimidad pasiva para ser emplazado en el Hbeas Data, es un servicio informtico, pblico o privado, es decir una entidad cuyo objeto est referido al archivo, sistematizacin y di-fusin de datos, con la finalidad de brindar un servicio informativo, de registro o de consulta destinado al pblico o a terceros.

En esta lnea, quedaran excludos de los alcances de esta norma las informaciones almacenadas o elaboradas por personas particulares (ta-les como periodistas o investigadores) que para realizar su trabajo re-quieren disponer de ciertos datos, pero cuyo objeto o finalidad es el uso privado. Igualmente considero que p~dran quedar excludos los bancos de datos de entidades privadas cuya informacin no est desti-nada al acceso pblico ni a ser comunicados o difundidos a terceros.

En todo caso, considero que la utilizacin del trmino servicios informticos, resulta inconveniente y se presta a equvocos. Y es que no debemos entender que se refiere nicamente a las instituciones pblicas o empresas privadas que prestan o venden servicios informticos a terceros, pues con tal criterio, los registros, archivos o bancos de datos de ciertas dependencias pblicas que sirven de apoyo al accionar de su institucin (Ministerio del Interior, Direccin de Migraciones, Polica) y cuya finalidad no es ofrecer el servicio de suministro de datos, po-dran pretender quedar fuera del alcance de la norma constitucional, lo que -ciertamente- burlara y desnaturalizara tanto su propsito como su eficacia.

En suma, por encima del contenido literal del trmino, debemos interpretar que servicios informticos se refiere e involucra a los ban-


cos de datos, archivos o registros que almacenan y suministran infor-macin.

Otro aspecto particularmente grave, es que el texto de este precepto constitucional se restrinja nicamente a prohibir que los servicios informticos suministren datos o informaciones que puedan afectar la intimidad personal o familiar, dejando aparentemente fuera de la nor-ma todos los otros aspectos que son tpicos de este derecho a la auto-determinacin informativa y a la proteccin del Hbeas Data. Ello revela una lamentable ignorancia y ligereza, pues si el constituyente recogi el Hbeas Data de otras experiencias, cuando menos debi hacerlo en forma completa e integral. Ntese que al momento de elaborarse la constitucin peruana ya se encontraban vigentes, para no ir ms lejos, las constituciones de Brasil y Paraguay, que regulan este instituto con notoria superioridad en calidad con respecto a nuestra Carta.

Una revisin (e interpretacin) literal de la norma no incluye el derecho de la persona a acceder (conocer y recibir) a la informacin o datos que le conciernen y que se hayan registrados en el banco de datos; y sin ello, mal pueden ejercitarse los otros aspectos que suele involucrar este derecho y su proteccin mediante el Hbeas Data. Tam-poco se podra solicitar y exigir la rectificacin o actualizacin de datos inexactos o falsos, ni -mucho menos- la supresin de datos sensibles que afectan la intimidad personal o familiar.

En sntesis, esta norma constitucional se limitara, si nos atenemos a su tenor literal, a proteger a la persona evitando que los servicios informticos suministren datos o informaciones que afectan la intimi-dad personal, desatendiendo aparentemente todas las otras posibilida-des de cobertura de este derecho. Incluso podra pretenderse dejar fue-ra de la prohibicin la difusin de datos que, sin vulnerar la intimidad personal o familiar, pueden conllevar formas de discriminacin o con-tribuir a sta.

Considero pues muy lamentable el tratamiento dado por nuestra Constitucin a este punto, que es el ms propio y tpico del mbito de proteccin del Hbeas Data. Los riesgos de interpretaciones y aplica-ciones restrictivas de esta norma pueden ser grandes, siendo de esperar que tal criterio no sea adoptado ni propiciado por la legislacin de desarrollo constitucional ni por la jurisprudencia.

Por mi parte creo que una adecuada comprensin de la norma, en aras de efectuar la integracin de este derecho y el resguardo de su contenido esencial, exigira aceptar tambin la procedencia del Hbeas


Data para conseguir conocer, actualizar, rectificar o suprimir datos personales almacenados en servicios informticos. Y es que si la Cons-titucin prohibe el suministro de ciertos datos o informaciones, con mayor razn cabra extender los alcances del derecho y del Hbeas Data a los otros supuestos complementarios, pues se trata de compo-nentes bsicos y mnimos del derecho a la autodeterminacin informa-tiva, que incluso comportan exigencias menos severas.

A mayor abundancia, no sera razonable que el Hbeas Data pueda utilizarse para impedir el suministro o difusin de datos personales sensibles, y -a la vez- excluirlo de eficacia para conocer el contenido de la informacin que sobre la propia persona obra en el banco de datos, mxime si la Carta (en otra norma) concede un derecho genrico de acceso a informacin pblica. O impedir que por esta va se actualice o rectifique datos personales inexactos o falsos, cuando la Constitucin reconoce un derecho de rectificacin a ejercitar ante los medios de comunicacin que difundan informaciones inexactas. O que se inhabilite al Hbeas Data para lograr la supresin de datos sensibles o informa-ciones indebidamente registradas, cuando su sola tenencia en el banco de datos del servicio informtico conlleva ya una perturbacin o inje-rencia no consentidas en la intimidad personal y la privacidad; o si la continuidad del dato en el registro puede ocasionar alguna forma de discriminacin contra la persona concernida.

e) Derechos al honor, buena reputacin, intimidad personal y fami-liar, voz e imagen propias, y derecho de rectificacin

El inciso 7 del artculo 2 de la Constitucin establece que toda per-sona tiene derecho:


y familiar, la voz y la imagen propias, y al derecho de rectificacin en los medios de comunicacin social, configur un gravsimo exceso del constituyente del 93. Siendo que conceptualmente el Hbeas Data busca proteger la intimidad personal y la privacidad frente a posibles abusos del poder informtico, mediante el registro y difusin de datos sensi-bles, la aplicacin genrica de este remedio procesal constitucional a cualquier clase de afectacin de la intimidad y, lo ms serio, la inclu-sin de otro conjunto de derechos que podran verse afectados a travs de los medios de comunicacin, revela una muy acusada falta de cono-cimiento y de idoneidad tcnica.

Si la extensin, anmala y desnaturalizada, del Hbeas Data a los derechos antes referidos no fue producto de una confusin, sino que obedeci a una decisin explcita -como sostienen algunos- el asunto puede resultar incluso ms delicado. Y es que la intencin sera impedir la difusin de datos o informaciones obtenidos a travs de la investiga-cin periodstica, alegando la afectacin de la buena reputacin o inti-midad de ciertos personajes pblicos.

En cualquier caso, fueron tan unnimes y persistentes las crticas que los representantes de los medios de comunicacin, del gremio periodstico como de la comunidad acadmica formularon a esta peli-grosa desnaturalizacin del Hbeas Data, que la mayora oficialista en el Congreso tuvo que hacerse eco de las mismas. Y as se apur una reforma del texto constitucional, aprobada mediante Ley No 26470 (del 12 de junio de 1995) que excluy al inciso 7 del Art. 2 de la Carta de la aplicacin del Hbeas Data, quedando tales derechos bajo la tutela de la accin de Amparo. Esta atinada correccin, nos releva de mayores comentarios al respecto.

4. El funcionamiento del Hbeas Data

4.1. El procedimiento:

La novedosa, aunque imprecisa, incorporacwn constitucional de la accin de Hbeas Data y la ausencia de una norma procesal que regule su aplicacin, sumada a la falta de remisin al procedimiento que deba seguir su tramitacin, generaron algunas dudas y confusiones en este campo.


Al saberse que, a pesar de su denominacin, el Hbeas Data es una suerte de Amparo especializado, lo razonable era asumir que el pro-cedimiento a aplicar -al menos transitoriamente- era el que correspon-de al Amparo. Esta es, inclusive, la solucin definitiva seguida en pases como Brasil (Mandato de Seguridad), Colombia (Tutela) y Argentina. Sin embargo, se hizo necesario dictar la Ley No 26301 (del 3 de mayo de 1994) norma que tiene una expresa vocacin transitoria, en tanto se dicte una nueva ley orgnica de garantas constitucionales que regule en detalle el Hbeas Data, y que resolvi algunos problemas o dudas de ndole procedimental.

Dicha ley dispone que es competente para conocer del Hbeas Data el juez de primera instancia en lo Civil de turno, del domicilio del demandante o del demandado; si la afectacin del derecho se origina en archivos judiciales, sean stos jurisdiccionales, funcionales o admi-nistrativos, la accin se presentar ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior respectiva, la que designar a un juez de primera ins-tancia en lo Civil para efectos del trmite, pero correspondiendo el fallo a la Sala.

En realidad, se trata de una solucin similar a la que rige en el proceso de Amparo; por lo dems, la comentada ley hace una remisin expresa a la aplicacin procesal supletoria al Hbeas Data de las nor-mas que regulan al referido proceso. La ley contiene tambin disposi-ciones relativas a la tramitacin del Hbeas Data cuando se trate del ejercicio del derecho de rectificacin o de acciones contra medios de comunicacin social, que obviamente han quedado derogadas por la ulterior reforma constitucional que excluye a tales supuestos de la pro-teccin de dicha garanta.

Quizs el punto ms cuestionable de la Ley No 26301, al margen de los vacos producto de su carcter coyuntural y transitorio, est referido al tema de las vas previas. El Art. 5, Inc. a) dispone que, adems de las reglas y excepciones que rigen el agotamiento de las vas previas en el Amparo (Ley No 23506, artculos 27 y 28) para el ejercicio del Hbeas Data en los casos de solicitud de informacin pblica o de oposicin al suministro de informacin por servicios informticos (incisos 5 y 6 del Art. 2 de la Constitucin) el afectado debe previa-mente haber formulado un requerimiento, por conducto notarial, con una antelacin no menor de quince das calendario.


Considero conceptualmente inapropiada esta equiparacin del re-querimiento notarial previo a la figura de la va previa y su agotamien-to, coincidiendo en este punto con las objeciones que tambin plan-tean Abad Yupanqui 10 y Borea Odra11 . Si bien el requerimiento antelado por conducto notarial tiene por finalidad dar la oportunidad al presunto agresor de corregir su conducta, evitndose as el recurso ulterior al Hbeas Data, ello dista mucho de asemejarse a la nocin de va previa en el Amparo, que supone la existencia de un tpico proce-dimiento reglado, normalmente ante autoridad administrativa, lo que explica la exigencia de su agotamiento previo y tambin que se con-templen taxativamente excepciones a dicha regla.

4.2. La jurisprudencia:

Hasta la fecha la utilizacin concreta del proceso de Hbeas Data viene siendo ms bien escasa, situacin que -por lo dems- encuentra diver-sas explicaciones. De un lado, est el hecho de que esta accin de ga-ranta protege especficamente slo a dos derechos constitucionales, vinculados al acceso a informacin pblica y al impedimento de sumi-nistro de informaciones o datos sensibles por parte de servicios informticos. De otro lado, la relativa novedad de ambos derechos, y del propio instituto del Hbeas Data, determinan su insuficiente cono-cimiento y restringido uso prctico.

Cabe sealar que el primer caso de Hbeas Data fue promovido por el abogado Vladimir Paz de la Barra, contra los periodistas Nicols Lcar y Roxana Cueva, alegando la defensa de sus derechos al honor y reputacin y el de rectificacin. Sostena el letrado que el informe periodstico difundido en un programa televisivo, el 30 de enero de 1994, lo vinculaba errneamente como asesor del responsable de un conocido caso de estafa financiera en agravio de miles de ahorristas, as como de una operacin fraudulenta de adquisicin de bonos, daando su prestigio profesional y personal. En la demanda se solicitaba la rec-tificacin del medio informativo, el inicio de accin penal contra los emplazados y el pago de una reparacin, as como que stos se absten-

lO Op. cit; p. 12. ll Cf. Alberto Borea Odra: Evolucin de las Garantas Constitucionales; Grijley, Lima,

1996; pp. 481-484.


gan de futuras informaciones vinculndolo a dicho caso o al patrocinio jurdico del estafador.

Un aspecto peculiar de este primer caso de Hbeas Data fue que la accin se interpuso ante un juez penal (como corresponde en materia de Hbeas Corpus) no obstante que los derechos afectados venan siendo protegidos, hasta antes de la Carta del 93, a travs del Amparo, que se ventila ante el juez civil. Fue por ello que el fallo del cuadragsimo sexto juzgado penal de Lima (de fecha 7 de febrero de 1994) se declar inadmisible la accin, dado que -pese a no existir ley reglamentaria- el proceso de Hbeas Corpus no era equiparable por estar dedicado especficamente a la tutela de la libertad individual y derechos conexos, por lo que la va penal, deliberadamente escogida por el actor, no re-sulta aplicable al Hbeas Data ni compatible con el debido proceso.

A su turno, el fallo de segunda instancia (del 28 de febrero de 1994) confirm por mayora la sentencia apelada, agregando como elemento desestimatorio el que el demandante no haya intentado previamente la rectificacin de manera directa ante los emplazados. El voto de mino-ra sostuvo que, si bien no exista norma legal que determinara al juez natural competente, resultaba preferible encargar la tramitacin y reso-lucin del caso al juez penal que ya conoca del proceso, opinando por la revocacin y modificacin del fallo en ese sentido.

Finalmente la Corte Suprema, en fallo del 28 de marzo de 1994, consider que ante la falta de norma procesal especfica aplicable al Hbeas Data, deba recurrirse supletoriamente a la legislacin de Hbeas Corpus y Amparo, siendo aplicable al caso el procedimiento de Ampa-ro, por no tratarse de derechos vinculados a la libertad individual. En consecuencia, declar nula la sentencia de segunda instancia e insubsis-tente la apelada, ordenando que la causa se remita al juez civil de pri-mera instancia para su tramitacin desde el inicio 12

Para entonces, al parecer el accionante ya no tuvo inters o necesi-dad de proseguir con el proceso, quedando ste en dicha situacin. Poco despus la referida Ley No 26301 vino a intentar corregir este tipo de incertidumbre procedimentales, siguiendo los principales crite-rios expuestos en la resolucin de la Corte Suprema.

12 Los diferentes fallos citados, correspondientes al caso, estn publicados en Autos & Vistos: Comentarios jurisprudenciales; Colegio de Abogados de Lima y Gaceta Jurdica; ene-ro de 1996; pp. 41-53.


Un caso muy importante fue el promovido por la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental contra el Ministerio de Energa y Minas, ante la negativa de ste a entregarle informacin sobre la cancha de relaves de la empresa minera aurfera Retama (MARSA). La recurrente, una asociacin civil sin fines de lucro dedicada a la defensa y promocin del medio ambiente, alegaba tener conocimiento de un grave caso de dao ambiental causado por la empresa, que ocasion contaminacin de aguas y destruccin de bosques y cultivos, por lo que solicitaba la informa-cin del expediente tcnico de otorgamiento de la concesin minera y de la autorizacin de la referida cancha de relaves.

La Fiscal Suprema en lo Contencioso-Administrativo dictamin por la declaracin de NO HABER NULIDAD del fallo de segunda instan-cia que, revocando la sentencia apelada y reformndola, declar funda-da la accin de Hbeas Data interpuesta. A su turno, la Sala de Dere-cho Constitucional y Social de la Corte Suprema, mediante fallo del 19-6-96, comparti similar criterio y declar fundada la demanda. Expres la Sala que la accionante estaba ejerciendo el derecho de acceso a informacin pblica que le confera el inciso 5 del Art. 2 de la Constitucin, estando incluso legitimada por el Cdigo del Medio Ambiente para obtener informacin sobre actividades que puedan afectar la salud de las personas, la conservacin del medio ambiente o la inte-gridad de los recursos naturales. En consecuencia, orden que el Mi-nisterio demandado proporcione la informacin solicitada por la enti-dad accionant3 .

Otro caso importante, invocando el mismo inciso 5 del Art. de la Constitucin, fue el Hbeas Data interpuesto por la Asociacin Civil Labor, de Ilo, contra el Director General de Minera, solicitando se le proporcione los estudios de impacto ambiental presentados por la empresa minera Southern Per Cooper Corporation para la instalacin de una planta de cido sulfrico en la fundicin de cobre que tiene en Ilo, as como de la resolucin que aprueba la instalacin de depsitos de dicho cido en el casco urbano del referido puerto.

La Sala Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima declar fundada esta accin, revocando el fallo apelado que haba dispuesto, ms bien, la improcedencia>>, ordenando al Ministe-

13 Ver Exp. N 1658-95, publicado en el diario oficial El Peruano, Jurisprudencia; mircoles 4 de setiembre de 1996; p. 2297.


rio la entrega de la informacin solicitada por la emplazada. El punto de mayor inters de este fallo, radica en que la Corte reitera que es a sta a quin compete determinar si la informacin requerida se en-cuentra en alguna de las causales de exclusin establecidas por la Cons-titucin o la ley. En tal sentido, sostiene que ... en todo caso, no co-rresponde ni a la Procuradura Publica mencionada, ni a la Direccin General de Minera, calificar la solicitud de informacin requerida por la emplazante, como atentatoria de la seguridad o reserva de la empresa privada, sin que semejante calificacin tenga el fundamento legal re-querido, tanto ms cuanto que, conforme a lo previsto por el artculo dcimo primero del Decreto Legislativo No 603, Cdigo del Medio Ambiente, los estudios de impacto ambiental se encuentran a disposi-cin del pblico en general.. 14

El hecho que no se disponga de casos promovidos en relacin a informaciones contenidas en banco de datos o servicios informticos, producto de su an incipiente desarrollo o difusin entre nosotros, no permite prever los criterios de interpretacin que haya asumido, o pueda asumir, la judicatura en esta materia.

A manera de conclusin

Al margen de lo novedoso que ha resultado la incorporacin constitu-cional del Hbeas Data, considero que su existencia como garanta o proceso constitucional carece de suficiente justificacin, pues no pasa de ser una suerte de Amparo especializado>> para la defensa de ciertos derechos.

No resulta casual que en pases como Brasil, Colombia o Argentina, el ejercicio del Hbeas Data se remita al procedimiento del Amparo (o su equivalente nacional) y que en el Per la incipiente legislacin de la materia no ofrezca ninguna peculiaridad sustancial que amerite la exis-tencia de un proceso constitucional autnomo o diferente del Amparo. Ello nos convence de la conveniencia de efectuar la supresin del Hbeas Data del elenco de las garantas constitucionales.

14 Ver Exp. No 263-96, publicado en el diario oficial El Peruano, del sbado 28 de diciembre de 1996; p. 2698; repetida el domingo 29 de diciembre de 1996, pp. 2748-2749.


Muy distinto es el caso si es que tendemos a entender la institucin del Hbeas Data no como una garanta sino -ms bien- como la deno-minacin particular de un derecho especfico, o de un conjunto de stos, vinculados ya sea a la autodeterminacin informativa (Art. 2, In c. 6) o al acceso a informacin de entidades pblicas (Art. 2, In c. 5). Por ello encontramos muy positiva la presencia en el texto de la Carta de 1993 de dichos derechos.

Lo cuestionable es que, en el caso del inciso 6, se haya regulado con inexcusable insuficiencia los alcances de dicho derecho y, consiguientemente, las posibilidades claras de utilizacin del Hbeas Data para lograr conocer, actualizar o rectificar datos almacenados en servicios informticos, as como para suprimir del registro datos perso-nales sensibles. Es de esperar que la ley o la jurisprudencia puedan suplir esta deficiencia y as asegurar el respeto al contenido esencial de este derecho y la eficacia del Hbeas Data.

Tambin fue justificadamente cuestionada la extensin del Hbeas Data a la proteccin de los derechos al honor y buena reputacin, intimidad personal y familiar, imagen y voz propias, y de rectificacin en los medios de comunicacin (inciso 7 del Art. 2 de la Carta, pues desnaturalizaba seriamente este proceso. Es muy positivo que este error se haya corregido y superado, para lo cual fue necesario realizar una reforma del texto constitucional, excluyendo a dichos derechos de la tutela del Hbeas Data y devolvindolos a la proteccin del Amparo.

Habr que esperar tambin que una futura ley orgnica integral de desarrollo y regulacin de las garantas constitucionales, brinde un completo y adecuado tratamiento al Hbeas Data, superando as los vacos y limitaciones de la norma transitoria actualmente vigente. En todo caso, resulta muy poco consistente que al establecerse el requeri-miento previo, por conducto notarial, como condicin de procedencia para el ulterior ejercicio del Hbeas Data, se haya pretendido equiparar este paso con la existencia de una Va previa>> y la exigencia de su agotamiento, que rige en materia de Amparo.

Slo resta aguardar que la utilizacin del Hbeas Data se incremente cada da y, lo ms importante, que la jurisprudencia vaya plasmando criterios que garanticen su eficacia y completen los alcances de los derechos constitucionales involucrados. Ello ser fundamental, y deci-sivo, para el futuro de este proceso constitucional, pues no debe olvi-darse que su ejercicio supone -en no pocos casos- intentar afianzar la


transparencia en la gesnon e informacin de instituciones pblicas, cuyo accionar ha gustado de privilegiar el secreto y la exclusin de acceso informativo al ciudadano. Asimismo, porque estar tambin de por medio frecuentes casos de enfrentamiento con poderosos intereses polticos y econmicos, tanto de entidades gubernamentales como de grupos privados.

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