Transcript
Page 1: Drept comercial - Curs universitar.doc

CAPITOLUL I

NOŢIUNI INTRODUCTIVE.

CONCEPTUL, OBIECTUL ŞI SPECIFICUL DREPTULUI

COMERCIAL

1. Conceptul dreptului comercial

Cuvântul „comerţ” provine, în sens etimologic, de la latinescul

comercium, care, la rândul său, s-a format printr-o juxtapunere a altor două

cuvinte latine, şi anume cum şi merx, ce în traducere liberă desemnează

operaţiuni cu mărfuri.

Prin urmare, dreptul comercial ar putea fi definit ca fiind ansamblul

de norme juridice prin care se reglementează operaţiunile cu mărfuri.

Această semnificaţie a corespuns unui anumit stadiu de evoluţie al

dreptului comercial, care la rândul lui reflectă un prim stadiu de evoluţie din

zona comerţului.

În prezent, dreptul comercial e mult mai evoluat pentru ca

semnificaţia lui să poată fi restrânsă la ceea ce vechii latini numeau

„operaţiuni cu mărfuri”.

În arealul dreptului comercial au pătruns o serie de alte operaţiuni, au

apărut o serie de instituţii juridice noi, au luat o amploare deosebită instituţii

juridice noi, ce nu se pot subsuma ideii de „operaţiune cu mărfuri”.

Page 2: Drept comercial - Curs universitar.doc

Astfel, au apărut şi s-au dezvoltat operaţiunile bancare, cum sunt

ofertele de creditare, de decontare, de cont curent, de depozite băneşti etc. S-

a dezvoltat, de asemenea, instituţia falimentului consacrată, mai întâi, în

Codul comercial din 1887, iar în prezent în Legea nr.85/2006 privind

procedura insolvenţei. Ca o consecinţă a evoluţiei realităţilor economice din

zona comerţului, au luat amploare operaţiunile cu titluri de credit (cambia,

biletul la ordin, cec-ul). Organizarea persoanelor fizice şi persoanelor

juridice în cadrul normativ fixat de legea comercială a condus la construcţia

recunoscută juridic a mai multor forme de societăţi comerciale, în legătură

cu care s-au dezvoltat numeroase categorii de raporturi juridice noi ce nu se

limitează la operaţiuni cu mărfuri.

Prin urmare, definirea dreptului comercial actual nu poate fi redusă la

semnificaţia operaţiunilor cu mărfuri; el reprezintă un ansamblu normativ

eterogen, dar coerent, prin care se reglementează formarea, derularea,

modificarea şi stingerea raporturilor juridice comerciale, adică a raporturilor

care se stabilesc între participanţii la comerţ.

Ca ansamblu normativ, dreptul comercial este un segment de drept

privat, alături de dreptul civil, care constituie quintesenţa dreptului privat1.

Iniţial, dreptul comercial nu s-a înfăţişat autonom faţă de dreptul civil.

În faza incipientă a formării dreptului comercial, care coincide cu începutul

diviziunii sociale a muncii, separarea producătorilor de bunuri şi de servicii,

de persoanele care intermediază plasarea şi valorificarea acestor bunuri şi

servicii pe piaţă, erau reglementate de normele dreptului civil, acestea fiind

extinse şi asupra domeniului comerţului, deşi nu erau corespunzătoare sub

toate aspectele exigenţelor comerţului.

1 Noul Cod civil, adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicat în M.O. al României, Partea I, nr. 511 din 24 iulie 2009, reglementează într-un mod unitar majoritatea raporturilor patrimoniale indiferent că acestea se referă la comercianţi sau necomercianţi.

2

Page 3: Drept comercial - Curs universitar.doc

Ulterior, realităţile economice au dominat viaţa socială, datorită

caracterului amplu şi complex al dezvoltării activităţilor comerciale, astfel

încât s-a resimţit nevoia ca şi în plan legislativ aceste activităţi să fie

reglementate de norme juridice diferite în raport de cele civile. Necesităţile

obiective ale comerţului au impus crearea unui ansamblu de norme destinat

unei categorii distincte de subiecţi pentru a reglementa activităţile şi

operaţiunile desfăşurate de aceşti subiecţi. Persoanele vizate de aceste norme

noi au fost calificate comercianţi (mercatorum), iar operaţiunile întreprinse

de ele au primit denumirea de acte şi fapte de comerţ. Astfel s-a creat un

ansamblu de reglementări, având caracter special, de-sine-stătător, autonom,

denumit dreptul comercianţilor (jus mercatorum), concept care desemnează

astăzi dreptul comercial sau dreptul afacerilor.

În unele legislaţii naţionale, autonomizarea dreptului comercial s-a

făcut la modul concret şi complet. În România şi Franţa au fost adoptate

coduri comerciale distincte de codurile civile încă din secolul trecut. Sunt

elocvente, în acest sens, Codul comercial român din 1887, Codul comercial

francez din 1807 şi Codul comercial italian din 1882 .

Alte legislaţii naţionale nu au consacrat o autonomizare completă a

dreptului comercial faţă de dreptul civil. Nu au existat în toate ţările coduri

comerciale distincte de codurile civile.

Această deosebire de reglementare se menţine şi în prezent: România,

prin noul Cod civil din 2009, renunţă la reglementarea distinctă oferită de

vechiul Cod comercial; Italia, prin Codul civil din 1942, abrogă Codul

comercial din 1882, reglementările acestuia fiind preluate de noul cod;

Elveţia preferă ca materia obligaţiilor comerciale să fie consacrată de

normele Codului (civil) al Obligaţiilor.

3

Page 4: Drept comercial - Curs universitar.doc

Indiferent de faptul că există sau nu într-o anumită legislaţie coduri

comerciale distincte de codurile civile, totuşi, nu poate fi negată existenţa

unui ansamblu de norme care reglementează raporturile comerciale distinct

de ansamblul normelor care definesc dreptul civil (comun).

2. Obiectul dreptului comercial

Într-o accepţiune sintetică, obiectul dreptului comercial este format din

raporturile juridice care se stabilesc între participanţii la comerţ, aceşti

participanţi fiind de regulă comercianţi. Totuşi, nu toţi participanţii la

comerţ au, eo ipso, calitatea de comercianţi. La raporturile juridice

comerciale pot să participe şi necomercianţi, cum sunt: instituţiile publice

ale statului, entităţile juridice cu caracter public sau privat fără scop

patrimonial, persoanele fizice nepreocupate de comerţ etc. Aceşti subiecţi

participă la acte şi fapte de comerţ din motive ce desemnează nevoia de

înzestrare cu bunuri de consum sau, după caz , servicii oferite de

comercianţi, iar nu pentru a obţine profit.

În general, raporturile comerciale se stabilesc între comercianţi. Dacă,

totuşi, la unele dintre ele participă şi necomercianţi, astfel de raporturi

juridice nu îşi pierd caracterul comercial.

Problema care se pune, vis-a-vis de raporturile de comerţ este aceea a

stabilirii naturii lor. În esenţă, acestea sunt raporturi patrimoniale, prin

excelenţă, dar în cazul acesta trebuie deosebite de raporturile civile, care, de

asemenea, sunt în marea lor majoritate, raporturi patrimoniale.

Elementul de distincţie între cele două categorii de raporturi juridice,

comerciale şi civile este, în principal, caracterul comercial ce le

caracterizează pe cele dintâi, am numit raporturile comerciale.

4

Page 5: Drept comercial - Curs universitar.doc

Comercialitatea este un atribut, o calitate a raportului juridic, în

virtutea căruia acesta dobândeşte vocaţia de a primi incidenţa de

reglementare a unei legi comerciale. În virtutea comercialităţii, raporturile

juridice dobândesc valenţe comerciale ce se concretizează tocmai în a da

acestuia dreptul de a fi reglementat de o normă juridică aparţinând dreptului

comercial.

În încercarea de a da o explicaţie acestui atribut, în doctrină s-au

conturat două concepţii diferite: concepţia subiectivă şi concepţia obiectivă.

a) Concepţia subiectivă – consideră comercialitatea ca fiind o calitate

transmisă raportului juridic de comercianţii care participă la formarea şi

derularea lui. Poziţia comerciantului în structura raportului juridic iradiază în

substanţa acestuia calitatea comerciantului. În această optică, comercialitatea

coboară de la persoana comerciantului la faptul juridic săvârşit. Un raport

juridic este comercial pentru simplul motiv că la el participă un comerciant.

Concepţia prezintă avantaje, dar şi dezavantaje. Principalul dezavantaj

este acela că supune unui regim juridic unitar acte juridice de naturi diferită,

civile şi comerciale, supunând aceluiaşi regim juridic al legii comerciale

toate actele juridice săvârşite de un comerciant. Prezenţa comerciantului în

structura raportului juridic nu poate fi de natură să modifice natura actului

juridic.

Avantajul pe care îl prezintă această concepţie se caracterizează

tocmai prin sistemul unitar, pe care îl au actele juridice săvârşite de

comerciant. Nu se mai impune necesitatea de a se stabili natura juridică

concretă a actului sau faptului juridic respectiv, după anumite criterii, unele

unanim acceptate, altele controversate. Concepţia subiectivă este

materializată în dreptul comercial german.

5

Page 6: Drept comercial - Curs universitar.doc

b) Concepţia obiectivă – consideră că atributul de comercialitate

derivă din structura intimă a raportului juridic sau din forma lui extrinsecă.

O împrejurare oarecare poate fi calificată ca faptă de comerţ tocmai ca

o consecinţă că atributul comercialităţii este o trăsătură intrinsecă a acelei

împrejurări sau reprezintă o trăsătură extrinsecă ce decurge din forma de

exprimare a împrejurării respective.

Toate contractele comerciale au atributul comercialităţii care derivă

din natura lor intrinsecă. Toate titlurile de credit au atributul comercialităţii,

deoarece aceasta derivă din natura lor extrinsecă. Formalismul şi literalitatea

caracterizează aceste titluri de valoare.

În obiectul de reglementare al dreptului comercial intră o multitudine

de raporturi juridice. Această multitudine a raporturilor juridice se distinge

printr-o mare diversitate a lor.

Obiectul de reglementare al dreptului comercial ca ansamblu normativ

este totuşi coerent, dar coerenţa sa se manifestă în diversitatea sa. Astfel,

există raporturi juridice comerciale obligaţionale ce pot rezulta din contracte

sau din fapte licite ori ilicite săvârşite de comercianţi.

3. Specificul dreptului comercial

Activitatea comercială are un specific aparte iar acest specific se

răsfrânge şi asupra normelor ce alcătuiesc dreptul comercial. Într-adevăr, cel

care se implică în afaceri comerciale îşi apropie o şansă, dar îşi asumă şi un

risc.

Neutralizarea riscului presupune celeritatea desfăşurării operaţiunilor

comerciale, corectitudinea în adoptarea deciziilor şi în executarea

6

Page 7: Drept comercial - Curs universitar.doc

obligaţiilor asumate. Pentru a se răspunde acestor imperative, legile

comerciale consacră soluţii adecvate .

În aceste soluţii se regăseşte specificul dreptului comercial, şi anume;

a) Eliminarea sau reducerea la strictul necesar a cerinţelor de formă

a actelor juridice comerciale. Forma solemnă a actelor juridice a

contractelor comerciale este, în majoritatea cazurilor, exclusă. Excepţie –

contractul de societate. Sunt recunoscute ca valabile contractele verbale,

precum şi contractele a căror încheiere se face prin începerea executării

obligaţiilor contractuale.

b) Se consacră principiul probei libere. În dreptul comercial nu se

face distincţie, aşa cum este specific dreptului civil, între proba actelor

juridice şi proba faptelor juridice. Şi unele şi altele se dovedesc prin orice

mijloc de dovadă. Nu există nicio restricţie de ordin probator în ce priveşte

actele juridice, aşa cum nu există nicio restricţie de ordin probator pentru

dovada faptelor juridice.

c) Formalitatea punerii în întârziere a debitorului, obligatorie în

dreptul civil, nu este necesară în dreptul comercial. Legea consideră pe

debitorul obligaţiei comerciale de drept pus în întârziere din chiar ziua

împlinirii scadenţei acesteia.

d) Obligativitatea procedurii concilierii sau, după caz, a încercării

medierii rezolvării litigiului patrimonial prealabil promovării în instanţă a

cererii de chemare în judecată.

e)Reglementarea în materie comercială a unor probe specifice care

nu se utilizează şi în dreptul civil. Astfel, registrele comerciale care constată

evidenţele financiare contabile a operaţiunilor săvârşite de comerciant zilnic

sunt considerate mijloace de probă chiar împotriva comeciantului care le

păstrează.

7

Page 8: Drept comercial - Curs universitar.doc

f) În caz de litigii ivite între părţile unui contract sau raport juridic

obligaţional, acestea pot sustrage litigiul respectiv de sub competenţa

instanţelor de drept comun reprezentând jurisdicţia statală, pentru a-l

încredinţa spre soluţionare arbitrajului, care este o jurisdicţie nestatală, cu

caracter privat şi special.

În final, trebuie precizat că dreptul comercial este, la fel ca dreptul

civil, o ramură importantă a diviziunii dreptului privat, iar în multe situaţii se

produce o interferenţă între acţiunea normelor civile şi acţiunea normelor

comerciale.

8

Page 9: Drept comercial - Curs universitar.doc

CAPITOLUL II

IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL

Izvoarele dreptului comercial român sunt următoarele: dreptul comun

general, dreptul comun comercial; legislaţia comercială specială.

1. Dreptul comun general.

Prin acesta înţelegem ansamblul normelor juridice cu vocaţie de

generală aplicare în întreg domeniul dreptului privat.

Asemenea norme sunt cuprinse în Codul civil şi în alte legi civile

ordinare, cărora li se recunoaşte această vocaţie.

Aplicarea dreptului comun general la raporturile comerciale are

caracter complementar şi subsidiar. Este complementar pentru că ea se face

numai cu titlul de a completa lacunele sau insuficienţele normelor

comerciale şi nu pentru a înlătura de la aplicare aceste norme.

De asemenea, este subsidiar pentru că întotdeauna normele dreptului

comun general se aplică raporturilor juridice comerciale numai ca soluţie de

rezervă, în cazul când s-ar constata insuficienţe de reglementare ale

normelor comerciale.

2. Dreptul comun comercial

9

Page 10: Drept comercial - Curs universitar.doc

Acesta este un ansamblu de norme juridice cu vocaţie de generală

aplicare în întreg domeniul comerţului.

Alte norme de acest gen sunt consacrate prin legi ordinare, cum sunt:

Legea 31/1990 cu privire la societăţile comerciale; Legea nr. 12/1990

privind combaterea unor activităţi comerciale ilicite; Legea nr. 85/2006

privind procedura insolvenţei etc.

Dreptul comun comercial raportat la dreptul comun general se

analizează ca fiind o lege specială, cu prioritate în aplicare faţă de dreptul

comun general, apreciat ca lege generală.

Deci, nu este vorba nici despre o suprapunere a domeniilor de

reglementare a celor două ansambluri normative, nici de un conflict, ci este

vorba despre o aplicare coordonată cu titlu de acoperire a lacunelor legii

comerciale generale prin dispoziţiile şi mai generale ale legii civile.

3. Legislaţia comercială specială

Aceasta cuprinde totalitatea normelor juridice comerciale prin care se

reglementează segmente limitate, precis conturate din domeniul dreptului

comercial.

Legislaţia comercială specială cuprinde norme juridice prin care se

dau soluţii particulare, în raport de soluţiile generale ale dreptului comun

comercial, diferitelor aspecte ale realităţilor juridice din domeniul

comerţului. Legislaţia comercială oferă numeroase exemple în acest sens:

Legea nr. 32/2000 privind societăţile comerciale din domeniul asigurărilor;

Ordonanţa de Urgenţă nr. 52/1997 privind societăţile comerciale de leasing

şi operaţiunile de leasing; Ordonanţa de Urgenţă nr. 199/20007 privind

instituţiile de credit; Legea nr. 294/2007 privind piaţa de capital etc.

10

Page 11: Drept comercial - Curs universitar.doc

Aparţinând legislaţiei comerciale speciale, aceste norme juridice au

prioritate în aplicare faţă de dreptul comun comercial şi, firesc, faţă de

dreptul comun general. Aici operează principiul lex speciallia generalibus

derogant, în sensul că într-un conflict dintre legea generală şi o lege specială

primeşte aplicare prioritară legea specială.

11

Page 12: Drept comercial - Curs universitar.doc

CAPITOLUL III

FAPTELE DE COMERŢ

1. Noţiunea faptelor de comerţ

Faptele de comerţ pot fi definite ca fiind actele, faptele şi operaţiunile

juridico-economice prin care se realizează producţia de mărfuri, executarea

de lucrări, prestarea de servicii sau interpunerea în schimb şi circulaţie a

bunurilor şi banilor, în scopul obţinerii unui profit.

Din această definiţie rezultă trăsăturile specifice faptelor de comerţ:

caracterul lucrativ, de întreprindere şi realizare a unei plusvalori; caracterul

juridic şi economic; caracterul patrimonial.

2. Criteriile de de stabilire a caracterului comercial al faptelor de

comerţ

Caracterul comercial al unor asemenea fapte se determină prin

opoziţie cu caracterul civil pe care îl reflectă legea în substanţa raporturilor

ce cad sub incidenţa sa.

Totuşi, nu toate sistemele naţionale de drept cunosc delimitarea

dreptului comercial, ca ansamblu de principii, reguli şi norme autonome, de

12

Page 13: Drept comercial - Curs universitar.doc

dreptul civil, ca sistem normativ de reglementare numai a raporturilor

juridice patrimoniale şi personal nepatrimoniale.

Mai mult, nici sistemele de drept naţional care cunosc delimitarea

dreptului comercial de cel civil nu utilizează aceleaşi criterii pentru a

determina caracterul comercial al unui raport juridic.

Astfel, legislaţiile naţionale folosesc în scopul menţionat următoarele

criterii de distincţie:

a) Criteriul subiectiv, specific dreptului german şi anglo-saxon,

conform căruia un raport juridic este reglementat de norma comercială şi,

deci, are caracter comercial, dacă subiectul participant la un asemenea

raport are calitatea de comerciant. Acest criteriu face aplicarea unei

prezumţii de comercialitate, potrivit căreia sunt calificate ca fiind comerciale

toate actele şi faptele pe care le săvârşeşte un comerciant în exerciţiul

comerţului său. Prezumţia enunţată are caracter legal, întrucât normele de

drept fixează cu prioritate categoria persoanelor având calitatea de

comerciant, iar sistemul de drept astfel consacrat devine un drept al

comercianţilor (jus mercatorium). Prezumţia are, totodată, caracter relativ

(juris tantum), deoarece se fundamentează pe un raţionament subiectiv,

conform căruia comercialitatea coboară de la persoană spre actul sau faptul

juridic săvârşit şi penetrează în substanţa lui. Dar reflecţia emisă de persoana

comerciantului asupra actelor sau faptelor în care este implicată poate fi

întreruptă. În acest caz, prezumţia de comercialitate este înfrântă, prin

dovada că actul sau faptul săvârşit de persoana comerciantului nu are

caracter comercial şi nu face obiectul de reglementare al normei comerciale.

b) Criteriul obiectiv, specific dreptului român, dreptului francez şi

dreptului spaniol, potrivit căruia comercialitatea unui raport juridic este

dată de obiectul reglementării juridice, obiect constituit din acte şi fapte de

13

Page 14: Drept comercial - Curs universitar.doc

comerţ calificate astfel prin lege, făcându-se abstracţie de calitatea

subiectului care le săvârşeşte. Conform acestui criteriu, caracterul comercial

al actelor şi faptelor juridice şi, deci, a raportului juridic este reflectat de

natura operaţiunii, considerată necesară vieţii comerciale. Astfel, în

sistemele de drept care consacră concepţia obiectivă, reglementarea actelor

şi faptelor comerciale este conţinută în coduri comerciale şi legi comerciale,

pe principiul conform căruia astfel de reglementări vizează comerţul şi nu o

clasă aparte de subiecţi de drept, comercianţii. Prin consecinţă, se consacră

regula potrivit căreia aceloraşi acte sau fapte juridice trebuie să li se aplice

aceleaşi exigenţe legale.

Criteriul obiectiv este suplinit în sistemul dreptului comercial român

de criteriul subiectiv.

Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul comercial,

cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată calitatea părţilor

implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi. Actul încheiat de

aceştia din urmă, fie că acesta este CEC, mandat, vânzare, depozit, nu va

primi calificarea de operaţiune comercială. În acelaşi timp, actul de comerţ

săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un necomerciant este, totuşi,

supus reglementării comerciale.

Criteriul obiectiv este suplinit în sistemele de drept la care am făcut

referire, de criteriul subiectiv.

Dreptul român a adoptat, prin Codul civil1 o concepţie monoteistă

asupra determinării naturii juridice a obligaţiilor patrimoniale şi a celor

nepatrimoniale cu caracter privat, deci a actelor şi faptelor juridice

rezultând din asumarea acestora, considerându-le ca având, în principiu, o

1 Noul Cod civil a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 511 din 24 iulie 2009, pus în aplicare prin Legea nr. 71/2011, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011.

14

Page 15: Drept comercial - Curs universitar.doc

singură reglementare, aceea a legii civile (lato sensu), pentru a cuprinde în

obiectul de reglementare al legii civile ansamblul operaţiunilor juridico-

economice în care se pot implica atât comercianţii, cât şi necomercianţii.

3. Reglementarea faptelor de comerţ

Pe fundamentul criteriului obiectiv se pot distinge două grupe de acte

sau fapte de comerţ, astfel:

a) Acte al căror caracter comercial decurge din obiectul concret al

operaţiunii, cum sunt cele enumerate de lege: cumpărarea efectuată în

scopul revânzării bunurilor mobile şi imobile; cumpărarea spre închiriere

precum şi închirierea în scopul reînchirierii bunurilor; operaţiunile de bursă;

asigurările etc.

b) Acte al căror caracter comercial decurge din însăşi forma lor:

cambia, biletul la ordin, acţiunile şi obligaţiunile emise de societatea

comercială pe acţiuni etc.

Totuşi, numeroase acte juridice se regăsesc atât în circuitul comercial,

cât şi în cel civil. Este motivul pentru care trebuie cercetată calitatea părţilor

implicate, de subiecţi comercianţi sau necomercianţi. Actul încheiat de

aceştia din urmă, fie că acest act este CEC, mandat, vânzare, depozit, nu va

primi calificarea de operaţiune comercială. În acelaşi timp, actul de comerţ

săvârşit cu titlu de profesiune obişnuită de un necomerciant este, totuşi,

supus reglementării comerciale.

Reglementarea faptelor de comerţ în dreptul comercial român urmează

consecvent cele două criterii de desemnare a comercialităţii acestor fapte.

Totodată, pentru că la încheierea unor operaţiuni comerciale pot participa şi

15

Page 16: Drept comercial - Curs universitar.doc

persoanele necomerciante, legiuitorul comercial a optat pentru includerea în

reglementarea sa şi a acestor operaţiuni.

CAPITOLUL IV

PARTICIPANŢII LA COMERŢ

Preliminarii

Subiectele în dreptul comercial, în mod tradiţional, sunt participanţii

la raporturile juridice de drept comercial, fie că sunt persoane fizice, fie că

sunt persoane juridice. Potrivit Codului civil, subiecte ale raporturilor

juridice comerciale pot fi atât comercianţii cât şi necomercianţii.

Noul Cod Civil român (NCC) adoptat prin Legea nr. 287/2009, pus în

aplicare prin Legea nr. 71/2011, reformează structural ordinea juridică a

dreptului privat, unificând, sub reglementarea sa unitară, ramurile dreptului

civil, dreptului familiei, dreptului comercial, dreptului internaţional privat şi

dreptului succesoral.

Sub noua sa înfăţişare, NCC reprezintă atât o intervenţie legislativă având

caracter actual, novator şi original, cât şi o valorificare reglementară a celei

mai valoroase jurisprudenţe naţionale şi comunitare, precum şi a orientărilor

cercetării ştiinţifice a dreptului cristalizate de-a lungul timpului de către cei

mai valoroşi jurişti români.

Pe de altă parte, NCC beneficiază de inserţia în textul său normativ a unor

reglementări preluate din acte normative adoptate anterior, asigurând astfel

continuitatea unor instituţii şi categorii juridice apreciate de legiuitor ca fiind

în acord cu noua concepţie de reglementare a Codului civil.

16

Page 17: Drept comercial - Curs universitar.doc

Totuşi, cu referire la domeniul dreptului comercial, se impune observaţia că

NCC nu se limitează la acţiunea normativă de alăturare şi conformizare a

normelor juridice aparţinătoare dreptului comercial în structura Codului

civil ci, operează cu noi noţiuni, concepte şi calificări juridice asupra a

numeroase categorii şi instituţii integrate anterior reglementării dreptului

comercial, cum sunt: categoria persoanelor comerciante; categoria

întreprinderilor comerciale; instituţia administrării societăţii comerciale;

categoria contractelor comerciale şi a celor bancare; categoria obligaţiilor

solidare între debitori; instituţia formării contractului între absenţi etc.

În plus, NCC creează instituţii juridice noi care privesc în mod direct

domeniul de activitate al profesioniştilor comercianţi, cum sunt:

administrarea bunurilor altuia (art. 792-857); nulitatea persoanei juridice

(art. 196-199); proprietatea periodică (art. 687-692); actul juridic unilateral

(art. 1324-1329); cesiunea unei creanţe constatate printr-un titlu nominativ,

la ordin sau la purtător (art. 1587-1592); coasigurarea şi retrocesiunea (art.

2239 şi 2241); fiducia (art. 773-791).

1. Delimitări conceptuale ale reglementării NCC cu privire la categoria

persoanelor profesioniste, precum şi la raporturile lor juridice, în

raport cu vechea reglementare a Codului comercial şi legislaţiei

comerciale

1.1. Delimitări conceptuale relative la noţiunile de profesionist

şi comerciant

17

Page 18: Drept comercial - Curs universitar.doc

În concepţia NCC, dispoziţiile sale se aplică şi raporturilor dintre

profesionişti, precum şi raporturilor dintre aceştia şi orice alte subiecte de

drept civil.

Sunt consideraţi profesionişti toţi cei care exploatează o întreprindere

(art. 3 alin. 1 şi 2).

O primă delimitare priveşte accepţiunea diferită a noţiunii de

profesionist având ca domeniu de activitate operaţiuni din sfera producţiei

de bunuri, comerţului sau prestărilor de servicii, şi a noţiunii de profesionist

ce desfăşoară alte activităţi profesionale.

Potrivit art.8 din Legea nr. 71/2011, de punere în aplicare a NCC,

noţiunea de profesionist include categoriile de comerciant, întreprinzător,

operator economic, precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare

activităţi economice sau profesionale, astfel cum aceste noţiuni sunt

prevăzute de lege, la data intrării în vigoare a Codului civil .

Prin urmare, NCC construieşte instituţia juridică a persoanelor

profesioniste din mai multe categorii de persoane, dintre care unele se

identifică sau se apropie de natura juridică a noţiunii de comerciant, cum

sunt persoanele comerciante întreprinzătoare, operatorii economici şi

persoanele autorizate să desfăşoare activităţi economice, iar alte categorii de

persoane se situează în afara noţiunii de comerciant, cum sunt persoanele

autorizate să desfăşoare activităţi profesionale, altele decât cele la care am

făcut referire mai sus.

Sintagma „persoane autorizate să desfăşoare activităţi profesionale” va

crea dificultăţi de abordare juridică pe viitor, întrucât în această categorie se

identifică, de pe acum, persoane fizice organizate individual sau asociat în

vederea desfăşurării unor profesii fără caracter economic – spre ex. avocaţii,

notarii, lichidatorii, executorii, experţii etc. – precum şi subiecte colective de

18

Page 19: Drept comercial - Curs universitar.doc

drepturi şi obligaţii, dotate sau nu cu personalitate juridică – societăţile

civile, asociaţiile şi fundaţiile, sindicatele, organizaţiile neguvernamentale de

promovare a unor domenii profesionale, societăţile agricole, asociaţiile

agricole, uniunile profesionale etc.

Se constată, aşadar, că instituţia persoanelor profesioniste reglementată

de NCC nu se juxtapune asupra categoriei persoanelor comerciante, ci

dispune asupra unui cadru larg de subiecţi, consideraţi profesionişti,

indiferent de modul de organizare şi funcţionare sau de scopul lucrativ şi

caracterul patrimonial al statutului profesionistului.

Printr-o astfel de abordare, NCC se detaşează de vechea reglementare a

Codului Comercial de la 1887 şi a celui din 1939, care a prevăzut, cu titlu de

regulă generală, că „Sunt comercianţi aceia care fac fapte de comerţ, având

comerţul ca o profesiune obişnuită şi societăţile comerciale” (art.7).

Prin urmare, dacă pentru definirea noţiunii de comerciant, vechii

reglementări a Codului comercial i-a fost suficient să constate săvârşirea

faptelor de comerţ ca profesie obişnuită sau simpla organizare ca societate

comercială, noii reglementări a Codului civil îi sunt necesare clarificări

suplimentare asupra instituţiei persoanelor profesioniste şi, abia apoi, printr-

un procedeu de excludere a unor categorii de persoane profesioniste lipsite

de atributul comercialităţii, nu neapărat şi al economicului, să se ajungă la

categoria restrânsă a persoanelor profesioniste comerciante.

O a doua delimitare se referă la identificarea noţiunii de persoană

profesionistă comerciantă şi a celei de persoană comerciantă neprofesionistă.

Aceasta întrucât, activităţile din domeniul de preocupare al profesionistului

comerciant (producerea de bunuri, comerţul, administrarea de bunuri şi

prestările de servicii) pot face obiectul activităţii şi pentru persoanele care nu

19

Page 20: Drept comercial - Curs universitar.doc

dispun de un statut profesionist, nici măcar de abilitatea de a exploata o

întreprindere.

Este cazul agricultorilor individuali, al meşteşugarilor, vânzătorilor

ambulanţi, persoanelor care efectuează activităţi dintre cele mai sus enunţate

în mod întâmplător sau fără caracter organizat.

Aplicarea dispoziţiilor NCC asupra persoanei şi categoriilor de

activităţi desfăşurate de comercianţii neprofesionişti ar urma să se impună,

nu după criteriul includerii acestora în clasa profesioniştilor ci, potrivit art. 2

alin.1 din NCC, în sensul că dispoziţiile acestuia reglementează şi raporturile

patrimoniale ale comercianţilor neprofesionişti, clarificarea statutului acestor

persoane rămânând, însă, în afara reglementării NCC.

1.2. Delimitări conceptuale ale NCC referitoare la actele şi faptele

juridice săvârşite de persoanele profesioniste comerciante, în raport cu

vechea reglementare a Codului comercial.

Actele şi faptele juridice ale persoanelor comerciante au fost declarate de

Codurile comerciale din 1887 şi 1939 ca fiind, generic desemnate, fapte de

comerţ.

În acord cu reglementarea anterioară (art. 3, 4 şi 56 Cod comercial),

faptele de comerţ au fost divizate în trei categorii, şi anume: fapte obiective,

prevăzute expres de legea comercială; fapte subiective, prezumate ca fiind

comerciale datorită statutului de comerciant a autorului lor; fapte unilaterale

sau mixte, caracterizate prin particularitatea săvârşirii lor de către un

comerciant împreună cu o persoană necomerciantă.

NCC suprimă noţiunea fapte de comerţ, iar legea de aplicare a acestuia

redefineşte conceptul, arătând că expresiile „acte de comerţ”, respectiv

20

Page 21: Drept comercial - Curs universitar.doc

„fapte de comerţ” se înlocuiesc cu expresia „activităţi de producţie, comerţ

sau prestări de servicii”.

Soluţia adoptată prin legea de punere în aplicare tinde să specializeze, în

privinţa persoanelor comerciante, o altă noţiune, aceea de „exploatare a unei

întreprinderi” pe care NCC o defineşte ca fiind „exercitarea sistematică, de

către una sau mai multe persoane, a unei activităţi organizate ce constă în

producerea, administrarea ori înstrăinarea de bunuri sau în prestarea de

servicii” (art. 3 alin.3).

Specializarea noţiunii actelor şi faptelor juridice săvârşite de

comercianţi a fost necesară, întrucât noţiunea „exploatarea unei

întreprinderi” a fost definită la adresa tuturor profesioniştilor, aşa cum

rezultă din art. 3 alin.2 din NCC, însă, aşa cum am constatat deja, categoria

persoanelor profesioniste nu se limitează doar la subcategoria

profesioniştilor comercianţi.

Totuşi, se constată că art.8 alin.2 din legea de aplicare a NCC nu este

consecvent definiţiei date de art. 3 alin.3 din NCC exploatării unei

întreprinderi, deoarece nu include activităţile de înstrăinare sau administrare

de bunuri. Pe de altă parte, aceleaşi dispoziţii, propunând o noţiune concretă

a actelor şi faptelor de comerţ, sub denumirea de activităţi de producţie,

comerţ sau prestări de servicii, nu oferă o definiţie a acestor activităţi, astfel

că sarcina calificării lor juridice revine, din nou, legii comerciale.

2. Domeniul de aplicare al NCC asupra persoanei profesioniştilor

comercianţi

21

Page 22: Drept comercial - Curs universitar.doc

Conform art. 2 alin. 2 din NCC, ansamblul regulilor sale constituie

dreptul comun pentru toate domeniile la care se referă litera sau spiritul

dispoziţiilor sale.

Prin consecinţă, urmează a fi identificat domeniul reglementar, statuat cu

titlu de drept comun de NCC, relativ la categoria juridică a persoanelor

profesioniste comerciante.

Acest examen este necesar, cel puţin pentru a releva dispoziţiile NCC cu

privire la persoanele fizice şi persoanele juridice1, din perspectiva

considerării acestora ca persoane profesioniste comerciante, precum şi

pentru a constata acele dispoziţii de drept comun, în această materie, de la

care legea comercială, în calitate de lex specialia, nu poate deroga.

În ordinea materiilor reglementate de NCC, se constată că, referitor la

categoria persoanelor profesioniste comerciante este incident un set

important de dispoziţii ale NCC, cum sunt cele privitoare la: publicitatea

drepturilor, actelor şi faptelor juridice; subiectele dreptului civil (în special

dispoziţiile privind capacitatea civilă a persoanei fizice, înfiinţarea,

capacitatea civilă, identificarea, reorganizarea şi încetarea persoanei

juridice).

2.1. Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor juridice

Potrivit art.6 alin.1 din Legea nr. 71/2011 şi art. 1 din Legea nr.

26/1990 privind registrul comerţului, persoanele profesioniste comerciante –

persoane fizice sau persoane juridice – sunt supuse obligaţiei de înregistrare

în registrul comerţului.

1 Decretele nr. 31/1954 ş nr. 32/1954 au fost abrogate prin art. 230 alin.1 lit. n) şi o) din Legea nr. 71/2011, pentru punerea în aplicare a N.C.C.

22

Page 23: Drept comercial - Curs universitar.doc

Prin urmare, acestor persoane le sunt pe deplin incidente prevederile art.

18 – art. 24 din NCC.

Mai mult, în opera de aplicare a Legii nr. 26/1990 trebuie avute în

vedere, în mod necesar, dispoziţiile modificatoare ale NCC.

Aceste dispoziţii reglementează obiectul şi modul de realizare al

publicităţii, condiţiile de publicitate, efectele publicităţii, prezumţiile legale

referitoare la efectele publicării sau nepublicării, lipsa publicităţii şi

sancţiunile acestei omisiuni, concursul între formele de publicitate şi dreptul

de consultare a registrelor publice.

a) Constituie obiect al publicităţii, în ce îi priveşte pe comercianţii

profesionişti, drepturile, actele şi faptele privitoare la starea şi capacitatea

persoanelor, cele în legătură cu bunurile care aparţin acestora, precum şi

orice alte raporturi juridice care sunt supuse publicităţii în cazurile expres

prevăzute de lege (art.18 alin.1).

b) Modalitatea de publicitate se realizează prin registrul comerţului

(art. 18 alin.2), dar şi prin alte forme prevăzute de legea specială (Monitorul

Oficial al României, în cazul constituirii, modificării, reorganizării,

transformării, dizolvării, radierii persoanelor comerciante; Buletinul

Procedurilor de Insolvenţă, în ipoteza persoanelor comerciante supuse

procedurii insolvenţei).

c) Procedura şi condiţiile de publicitate sunt prevăzute de legea

specială, însă, cu luarea în considerare a următoarelor aspecte:

- îndeplinirea formalităţii de publicitate poate fi cerută de orice persoană,

chiar dacă este lipsită de capacitatea de exerciţiu;

- orice renunţare sau restrângere a dreptului de a îndeplini formalitatea de

publicitate, precum şi orice clauză penală sau altă sancţiune stipulată pentru

împiedicarea exercitării acestui drept este considerată nescrisă;

23

Page 24: Drept comercial - Curs universitar.doc

- nimeni nu poate invoca faptul că nu a cunoscut dreptul, actul sau faptul

supus publicităţii, dacă formalitatea de publicitate a fost legal îndeplinită

(art. 19 alin. 2- 4).

d) Efectele publicităţii, potrivit NCC, sunt:

- Publicitatea asigură opozabilitatea dreptului, actului, faptului, precum

şi a oricărui alt raport juridic supus publicităţii, stabileşte rangul acestora şi,

dacă legea prevede în mod expres, condiţionează constituirea sau efectele lor

juridice;

- Între părţi sau succesorii lor, universali ori cu titlu universal, după caz,

drepturile, actele sau faptele juridice, precum şi orice alte raporturi juridice

produc efecte depline, chiar dacă nu au fost îndeplinite formalităţile de

publicitate, afară de cazul în care prin lege se dispune altfel;

- Publicitatea nu validează dreptul, actul sau faptul supus ori admis la

publicitate. Cu toate acestea, în cazurile şi condiţiile expres prevăzute de

lege, ea poate produce efecte achizitive în favoarea terţilor dobânditori de

bună-credinţă;

- Publicitatea nu întrerupe cursul prescripţiei extinctive, afară de cazul în

care prin lege se dispune altfel (art. 20 alin. 1-4).

e) Prezumţiile legale relative la îndeplinirea sau, după caz,

neîndeplinirea obligaţiei de publicitate sunt următoarele:

- Dacă un drept, act sau fapt a fost înscris într-un registru public, se

prezumă că el există, cât timp nu a fost radiat sau modificat în condiţiile

legii.

- În cazul în care un drept, act sau fapt a fost radiat, se prezumă că el nu

există (art. 21 alin. 1-2).

Prezumţiile astfel reglementate au caracter legal (jure de jure) şi,

totodată, relativ (juris tantum), în sensul că pot fi răsturnate, făcându-se

24

Page 25: Drept comercial - Curs universitar.doc

dovada contrară că deşi dreptul, actul sau faptul este înscris în registru, nu

are corespondent în realitate, în prima ipoteză, respectiv că, deşi dreptul,

actul sau faptul nu este înscris în registru sau a fost radiat, acesta există sau a

fost radiat din eroare.

f) Sancţiunile lipsei publicităţii sunt inopozabilitatea dreptului, actului

sau faptului nepublicat în raport cu terţii inocenţi şi de bună credinţă,

respectiv opozabilitatea faţă de terţul care a cunoscut pe alte căi dreptul,

actul sau faptul nepublicat.

Astfel, dacă formalitatea de publicitate nu a fost realizată, iar aceasta nu era

prevăzută de lege cu caracter constitutiv, drepturile, actele, faptele sau alte

raporturi juridice supuse publicităţii sunt inopozabile terţilor, afară de cazul

în care se dovedeşte că aceştia le-au cunoscut pe altă cale.

Atunci când legea prevede că simpla cunoaştere de fapt nu suplineşte

lipsa de publicitate, absenţa acesteia poate fi invocată de orice persoană

interesată, inclusiv de terţul care a cunoscut, pe altă cale, dreptul, actul,

faptul sau raportul juridic supus publicităţii.

În toate cazurile, însă, simpla cunoaştere a dreptului, actului, faptului sau

raportului juridic nu suplineşte lipsa de publicitate faţă de alte persoane

decât terţul care, în fapt, le-a cunoscut (art. 22 alin. 1-3).

g) Concursul formelor de publicitate semnifică situaţia juridică

izvorâtă din lege sau/şi actul de înfiinţare sau de constituire, potrivit căreia

dreptul, actul sau faptul se supune la două sau mai multe cerinţe de

publicitate, în registre şi/sau publicaţii diferite, care trebuie îndeplinite

cumulativ pentru valabilitatea formalităţii publicităţii, în întregul său.

În acest sens, NCC prevede că în situaţia în care un drept, act, fapt sau orice

raport juridic este supus în acelaşi timp unor formalităţi de publicitate

25

Page 26: Drept comercial - Curs universitar.doc

diferite, neefectuarea unei cerinţe de publicitate nu este acoperită de

îndeplinirea alteia (art. 23).

h) Consultarea registrelor publice este reglementată de NCC sub

semnificaţia exercitării a două categorii de drepturi, şi anume: dreptul de a

consulta registrele şi dreptul de a obţine extrase sau copii certificate de pe

acestea.

Aceste drepturi sunt recunoscute oricărei persoane, chiar dacă aceasta nu

justifică vreun interes.

Totuşi, NCC ar fi trebuit, în continuare, să dispună, cu titlu de normă

generală, şi asupra obligaţiei titularului deţinător/administrator al registrului

de a permite exercitarea efectivă a dreptului generic la consultarea

registrelor publice.

2.2. Persoanele profesioniste comerciante

2.2.1. Dispoziţii generale privind persoanele profesioniste

Persoanele fizice şi persoanele juridice integrate categoriei persoanelor

profesioniste comerciante sunt, în considerarea art. 25 alin.1 din NCC,

subiecte de drept civil.

Persoana fizică profesionistă comerciantă este omul, privit individual, ca

titular de drepturi şi obligaţii civile, precum şi ca titular de drepturi şi

obligaţii special rezultate din autorizarea şi exercitarea unei activităţi de

producţie, comerţ sau prestări de servicii.

Persoana juridică profesionistă comerciantă semnifică orice formă de

organizare care, în condiţiile prevăzute de lege, este titular de drepturi şi

26

Page 27: Drept comercial - Curs universitar.doc

obligaţii civile, precum şi titular de drepturi şi obligaţii cu caracter

profesional comercial.

NCC prevede recunoaşterea capacităţii civile tuturor persoanelor (art. 28

alin.1) şi universalitatea capacităţii de folosinţă a acestora, iar asupra

capacităţii de exerciţiu stabileşte regula de principiu a atribuirii acesteia

oricărei persoane, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege (art. 29 alin.2).

Alăturat dispoziţiilor art. 31 şi art. 32 din NCC, referitoare la patrimoniul

persoanei fizice sau persoanei juridice, prezintă interes,în cadrul studiului

prezent, conceptul de „patrimoniu profesional individual” deoarece un astfel

de patrimoniu se va putea afla în puterea de dispoziţie a persoanei fizice

profesioniste comerciante.

Astfel, potrivit art. 33 din NCC, orice persoană fizică sau persoană

juridică este titulară a unui patrimoniu care include toate drepturile şi

datoriile care pot fi evaluate în bani şi aparţin acesteia (art. 33 alin.1).

Patrimoniul poate face obiectul unei diviziuni sau unei afectaţiuni numai

în cazurile şi condiţiile prevăzute de lege.

Patrimoniile de afectaţiune sunt masele patrimoniale fiduciare,

constituite potrivit dispoziţiilor titlului IV al cărţii a III-a, cele afectate

exercitării unei profesii autorizate, precum şi alte patrimonii determinate

potrivit legii.

Lichidarea acestui patrimoniu urmează regulile instituite de art. 1941 -

1948 din NCC, prevăzute pentru lichidarea societăţii, dar cu observarea

dispoziţiilor legilor comerciale speciale aplicabile persoanelor fizice sau

juridice profesioniste comerciante.

În cele ce urmează se vor examina distinct prevederile NCC relative la

persoana fizică, respectiv la persoana juridică, din perspectiva statutului lor

de profesionişti comercianţi.

27

Page 28: Drept comercial - Curs universitar.doc

2.2.2. Persoana fizică profesionistă comerciantă

NCC păstrează anterioarele reglementări privind condiţiile dobândirii

capacităţii de folosinţă şi a celei de exerciţiu.

În schimb, înlătură cerinţa capacităţii depline de exerciţiu pentru

încheierea actelor juridice în legătură cu munca, îndeletnicirile artistice,

sportive ori profesionale, cerinţă impusă în domeniul actelor şi faptelor de

comerţ de reglementarea anterioară (art. 10 Cod comercial).

Astfel, minorul poate să încheie acte juridice privind munca,

îndeletnicirile artistice sau sportive ori referitoare la profesia sa, cu

încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui, precum şi cu respectarea dispoziţiilor

legii speciale, dacă este cazul.

În acest caz, minorul exercită singur drepturile şi execută tot astfel

obligaţiile izvorâte din aceste acte şi poate dispune singur de veniturile

dobândite (art. 42 alin.1 şi 2).

2.2.3. Persoana juridică profesionistă comerciantă

În acest domeniu NCC are caracter reformator, relevat atât de noile

reglementări oferite cu privire la definirea noţiunii de persoană juridică,

capacitatea civilă a acesteia, sancţiunea nulităţii entităţii juridice, a actelor

emise de organele sale, contrarietatea (conflictul) de interese în care se află

membrul organelor de administrare în raport cu interesele persoanei juridice,

atributele de identificare ale acesteia, reorganizarea şi transformarea,

dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice, cât şi de conţinutul explicit,

modern al întregului titlu destinat persoanei juridice.

28

Page 29: Drept comercial - Curs universitar.doc

Toate aceste dispoziţii ale NCC trebuie examinate ca reguli de drept

comun, însă, cu observarea legilor speciale care au ca obiect constituirea,

organizarea şi funcţionarea variatelor tipuri de persoane juridice

profesioniste comerciante, în mod particular.

De asemenea, se constată că unele dispoziţii ale NCC referitoare la

persoana juridică sunt incidente cu titlu inderogabil, indiferent de legea

statutului organic al unei/unor categorii de persoane juridice.

În cele ce urmează vor fi examinate, în ordinea cronologică oferită de

NCC, acele dispoziţii care prezintă caracter nou sau inderogabil în domeniul

exclusiv al persoanelor juridice profesioniste comerciante.

2.2.3.1. Reglementări generale

Sub acest cuprins sunt relevante elementele constitutive ale persoanei

juridice, calificarea calităţii de persoană juridică, categoriile şi regimul

aplicabil persoanelor juridice, efectele dobândirii personalităţii juridice.

a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt: o organizare de

sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop

licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).

b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute de lege,

precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de

lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187 (art.

188).

Prin urmare, în temeiul acestui text, vor fi considerate persoane juridice,

asociaţiile profesioniştilor comercianţi, concentrările de societăţi comerciale

şi grupările structurale ale acestora, în măsura în care nu sunt reglementate

expres de lege, dacă desfăşoară activităţi integrate sau subordonate celor de

29

Page 30: Drept comercial - Curs universitar.doc

producţie, comerţ sau prestări de servicii, chiar dacă nu sunt declarate ex

lege persoane juridice.

c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC în persoane

juridice de drept privat şi persoane juridice de drept public (art. 189).

Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formele

prevăzute de lege (art. 190). Se includ în această categorie societăţile

comerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste,

grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe o

piaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile de leasing,

întreprinderile mici şi mijlocii.

Secundele, persoanele juridice de drept public, prezintă interes pentru

acest examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţi juridice

care sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale,

în vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilor comercianţi. Se

includ în această categorie companiile naţionale, regiile autonome,

societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.

d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate este

cel prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte,

precum şi cel prevăzut de NCC, dacă prin legea specială nu se dispune altfel

(art. 192).

Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicare

legea care reglementează categoria persoanei juridice, cu titlu de lex

specialia, iar dispoziţiile NCC se aplică numai subsidiar şi complementar, cu

titlu de drept comun.

e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt: dobândirea capacităţii

juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă în nume

propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspunde pentru

30

Page 31: Drept comercial - Curs universitar.doc

obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilor prevăzute de

lege; inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridică împotriva unei

persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea unei

fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art.

193).

2.2.3.2. Înfiinţarea persoanei juridice

Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitatea

persoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.

A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 din NCC, următoarele:

a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazul autorităţilor şi

al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi al

operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile

administrativ-teritoriale. În toate cazurile, actul de înfiinţare trebuie să

prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţia publică este

persoană juridică;

b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în condiţiile

legii;

c) în orice alt mod prevăzut de lege.

Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se înţelege actul

de constituire a persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.

B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea constatată, în cazul

nulităţii absolute, sau declarată, în ipoteza nulităţii relative, prin hotărâre

judecătorească ca urmare a nerespectării unor cerinţe legale referitoare la

actul de înfiinţare, obiectul de activitate, patrimoniul sau capitalul social.

31

Page 32: Drept comercial - Curs universitar.doc

Astfel, potrivit art.196, cauzele de nulitate ale persoanei juridice

profesioniste comerciante sunt următoarele:

a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică

în situaţiile anume prevăzute de lege;

b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data

înfiinţării persoanei juridice;

c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor

moravuri;

d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea

acesteia;

e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de

activitate;

f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale

asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat;

g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau

capitalul social minim, subscris şi vărsat;

h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut

de lege;

i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub

sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice.

Cazurile prevăzute la alin.1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitate

absolută, iar cazurile prevăzute la alin.1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitate

relativă.

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând iar cea relativă numai în termen

de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice, după caz

(art. 197 alin.1).

32

Page 33: Drept comercial - Curs universitar.doc

Ambele forme ale nulităţii se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la

închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de nulitate

a fost înlăturată (art. 197 alin.2).

Nulitatea persoanei juridice trebuie analizată în strânsă corelare cu

prevederile art. 56 ale Legii nr. 31/1990.

Se constată că NCC introduce un nou motiv de nulitate, şi anume

nesocotirea altor dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea

nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice (art. 196 alin.1 lit.i). Acest

motiv ar putea angrena nulitatea absolută sau relativă, după distincţiile pe

care însăşi dispoziţia imperativă sancţionatoare le indică.

Sub aspectul efectelor nulităţii persoanei juridice se constată că NCC a

preluat dispoziţiile art. 58 şi 59 din Legea nr. 31/1990 dar, mai mult,

clarifică regimul actelor juridice încheiate cu terţii, statuând astfel:

- Constatarea sau, după caz, declararea nulităţii nu aduce atingere

actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de

administrare, direct sau prin reprezentare, după caz.

- Nici persoana juridică şi nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune

terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia

cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului (art. 199 alin.1 şi

2).

C) Înregistrarea persoanei juridice este prevăzută de NCC numai

pentru persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la această

operaţiune (art. 200 alin.1).

Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea are

caracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţa

neînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legal

înfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin.1).

33

Page 34: Drept comercial - Curs universitar.doc

Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilă

numai pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în

numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat

publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară

de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a fost

îndeplinită (art. 202 alin.2).

Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea,

înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută

de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în

evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin.2).

În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridice

profesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lex specialia,

de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea nr. 31/1990 privind

societăţile comerciale, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare,

OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea nr. 297/2004 privind

piaţa de capital, OG nr. 52/1997 privind societăţile de leasing, Legea nr.

1/2005 privind societăţile cooperatiste, întrucât toate aceste reglementări

conţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de înmatriculare/înregistrare a

persoanelor juridice profesioniste din domeniul activităţilor de producţie,

comerţ şi prestări de servicii.

2.2.3.3. Capacitatea civilă a persoanei juridice

NCC aduce, sub acest aspect, clarificări importante asupra datei

dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, desfăşurării

activităţilor autorizate şi capacităţii de a primi liberalităţi.

34

Page 35: Drept comercial - Curs universitar.doc

a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au

capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194

alin.1).

Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi

obligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare, de

la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte

cerinţe prevăzute de lege.

Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute la alin. (1) se bucură

de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar de la data actului de

înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii, însă, numai în

măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil (art.

205).

b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi care trebuie

autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai din momentul

obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede altfel (art. 207

alin.1).

Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege

sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund

nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de

aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 alin.2).

Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanele

juridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitatea în

domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către unele

entităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare,

instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.

35

Page 36: Drept comercial - Curs universitar.doc

c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelor

juridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar în

afara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.

Noţiunea „liberalităţi” şi actele juridice de transmitere a acestora sunt

reglementate de dreptul comun.

2.2.3.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice

a) Referitor la capacitatea de exerciţiu, data dobândirii acesteia este

legată de data constituirii persoanei juridice, care, aşa cum s-a arătat deja,

poate fi data actului de înfiinţare, data autorizării prevăzute de lege, data

înregistrării/înmatriculării.

Tot de la această dată persoana juridică îşi exercită plenar drepturile şi

îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare (art. 209

alin.1).

Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale

de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a

prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituirii

acestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită,

respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele special

desemnate în acest scop (art. 210 alin.1).

NCC impune, cu titlu general valabil pentru organele de administrare

şi control ale persoanelor juridice, că nu pot face parte din aceste organe cei

cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a exercita o

funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege sau prin

36

Page 37: Drept comercial - Curs universitar.doc

actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie (art. 211

alin.1).

Actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) sunt anulabile.

Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte din

aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că

acestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacă nu

s-a produs o vătămare (art. 211 alin.2).

b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice, NCC relevă câteva

reglementări necunoscute până în prezent categoriei persoanelor juridice

profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse în continuare.

Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare să acţioneze

în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun

proprietar (art. 213).

Severitatea impusă de această dispoziţie este evidentă, chiar şi numai

prin compararea cu prevederile art. 144/1 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 31/1990,

care dispun că membrii consiliului de administraţie (şi numai în ipoteza

societăţii comerciale pe acţiuni) îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi

diligenţa unui bun administrator (alin.1), cu loialitate, în interesul societăţii

(alin.2).

Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impune obligaţia

de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şi cel al

persoanei juridice (art. 214 alin.1).

Ei nu pot folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, după

caz, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtutea

funcţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către cei

care i-au numit (art. 214 alin.2).

37

Page 38: Drept comercial - Curs universitar.doc

Aceste prevederi urmează a se corela cu dispoziţiile art. 272 pct.2 şi

art. 237 din Legea nr. 31/1990, care beneficiază astfel de o reglementare

suplimentară din partea NCC.

O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevederea art.

215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridic încheiat

în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organului de

administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.

În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care,

cel puţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise de

organele persoanei juridice.

Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie,

dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricare

dintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216 alin.1).

Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC sunt

clare, neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunării

generale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului de

administraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocarea

administratorilor din funcţie.

2.2.3.5. Identificarea persoanei juridice

După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră că

persoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume:

naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 – art. 229).

În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică poate

avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul de înregistrare în

38

Page 39: Drept comercial - Curs universitar.doc

registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic de înregistrare şi

alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).

Persoana juridică are obligaţia de a face cunoscute atributele sale de

identificare pe toate documentele, indiferent de formă, sub sancţiunea plăţii

de daune-interese persoanelor prejudiciate.

Pentru persoanele profesioniste comerciante aceste dispoziţii se alătură

celor prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru identificarea atributelor

naţionalităţii, denumirii, sediului şi emblemei, precum şi celor conţinute de

unele legi speciale care impun anumite restricţii cu privire la adoptarea

denumirii (spre exemplu: Legea nr. 297/2004; Legea nr. 32/2000, OG nr.

99/2006).

2.2.3.6. Reorganizarea persoanei juridice

Sub acest cuprins prezintă relevanţă dispoziţiile NCC cu privire la

încetarea sau, după caz, supravieţuirea unor contracte, în caz de

reorganizare, precum şi cele referitoare la transformarea persoanei juridice.

a) Încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţii

persoanei juridice supusă reorganizării.

Astfel, potrivit art. 240 alin.(1), în cazul contractelor încheiate în

considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşi

încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres

contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de

acordul părţii interesate.

Dacă menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată de

acordul părţii interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiinţată prin

scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nu

39

Page 40: Drept comercial - Curs universitar.doc

consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea notificării

sau înştiinţării. Lipsa de răspuns în acest termen echivalează cu refuzul de

menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridică succesoare

(alin. 2).

b) Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de

lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu

înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.

În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-

a încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-

înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispus transformarea

prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239, 240 şi 243

rămân aplicabile (art. 241).

Se constată că NCC nu reglementează schimbarea formei juridice a

persoanei juridice, iar transformarea acesteia din urmă nu este similară cu

cea dintâi operaţiune, pentru bunul motiv că, transformarea are ca efect

încetarea persoanei juridice concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte

persoane juridice, iar schimbarea formei juridice nu conduce la un asemenea

efect ci, dimpotrivă, persoana juridică îşi continuă existenţa, adevărat, sub

noua formă juridică.

c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementată

diferit de NCC,după cum reorganizarea priveşte persoane juridice supuse

înregistrării/înmatriculării sau persoane juridice nesubordonate acestei

cerinţe.

Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării,

transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi faţă

de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art. 242

alin.1).

40

Page 41: Drept comercial - Curs universitar.doc

În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuse înregistrării,

transmiterea drepturilor şi obligaţiilor, în cazurile prevăzute la alin. (1), se

realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data aprobării de către

organul competent a inventarului, a bilanţului contabil întocmit în vederea

predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturor contractelor în curs de

executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte prevăzute de lege ( art.

242 alin.2).

2.2.3.7. Încetarea persoanei juridice

NCC reglementează, în chip original, necunoscut reglementărilor

anterioare, regimul juridic al bunurilor persoanei juridice după lichidarea

acesteia.

Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice

rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire sau

statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată înainte

de dizolvare (249 alin.1).

În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori

în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care

prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la

propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de

instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane

juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel.

Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul

propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin

tragere la sorţi ( 249 alin. 2).

41

Page 42: Drept comercial - Curs universitar.doc

În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele

prevăzute la art. 245 lit. d) (prin hotărârea organelor competente ale

acesteia), precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este de acord

cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2), acestea

vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a cărui rază

teritorială se află bunurile (art. 249 alin. 3).

3. Domeniul de aplicare al NCC cu privire la raporturile juridice

rezultând din exploatarea unei întreprinderi de către profesionistul

comerciant

Preliminarii.

NCC constituie dreptul comun aplicabil inclusiv raporturilor juridice

patrimoniale şi nepatrimoniale dintre profesioniştii comercianţi, precum şi a

celor dintre aceştia şi alte subiecte de drept civil.

Aşa cum am arătat deja, sunt calificaţi profesionişti comercianţi cei

care exploatează o întreprindere, astfel cum este definită aceasta de art. 3

alin.3 din NCC, prin intermediul activităţilor de producţie, comerţ sau

prestări de servicii.

3.1. Domeniul de aplicare al NCC asupra raporturilor juridice

dintre profesioniştii comercianţi, precum şi dintre aceştia şi celelalte

subiecte de drept civil

Se constată că pot face obiect de reglementare al unor astfel de raporturi

juridice, dispoziţiile NCC privind:

42

Page 43: Drept comercial - Curs universitar.doc

- operaţiunile fiduciare (art. 773-791);

- administrarea bunurilor altuia (art. 792-857);

- obligaţiile contractuale, sub aspectele referitoare la condiţiile

de încheiere, nulităţile acestuia, interpretarea şi efectele

contractului, reprezentarea, cesiunea şi încetarea contractului

(art. 1166-1323):

- actul juridic unilateral (art. 1324-1329);

- faptul juridic licit (art. 1330-1348);

- răspunderea delictuală şi răspunderea contractuală (art. 1349-

1395);

- obligaţiile complexe (art. 1421-1468);

- executarea obligaţiilor (art. 1469-1565);

- transmisiunea şi transformarea obligaţiilor (art. 1566-1614);

- stingerea obligaţiilor (art. 1615-1634);

- restituirea prestaţiilor (art. 1635-1649); -

- contractele speciale, cum sunt:

- contractul de vânzare (art. 1650-1762);

- contractul de schimb (art. 1763-1765);

- contractul de furnizare (a766-1771);

- contractul de report (art. 1772-1776);

- contractul de locaţiune (art. 1777-1823);

- contractul de antrepriză (art. 1851-1880);

- asocierea în participaţie (art. 1949-1954);

- contractul de transport de bunuri, de persoane şi bagaje (art. 1955-

2008);

43

Page 44: Drept comercial - Curs universitar.doc

- contractul de mandat, în toate variantele sale, cu sau fără

reprezentare, acesta din urmă incluzând contractele de comision, de

consignaţie şi cel de expediţie (art. 2009-2071);

- contractul de agenţie (art. 2072-2095);

- contractul de intermediere (art. 1096-2102);

- contractul de depozit (art. 2103-2143);

- contractul de cont curent (art. 2171-2183);

- contractele bancare (art. 2184-2198);

- contractele de asigurare, de coasigurare, reasigurare şi retrocesiune

(art. 2199-2213);

- jocurile şi pariurile autorizate (art. 2266);

- tranzacţia (art. 2267-2278);

- garanţiile personale, privilegiile şi garanţiile reale (art.2279-2499).

3. 2. Domenii de aplicare subsidiară şi complementară a NCC

NCC se aplică numai subsidiar şi complementar în domeniul de

reglementare conţinut de legile speciale comerciale, după cum urmează:

- în domeniul legii organice a persoanelor profesioniste comerciante

(Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale; Legea nr. 32/2000 privind

asigurările; Legea nr. 247/2004 privind piaţa de capital; O.G. nr. 99/2006

privind instituţiile de credit; O.G. nr. 52/1997 privind operaţiunile şi

societăţile de leasing; Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi

dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii; O.U.G. nr. 44/2008 privind

desfăşurarea activităţilor economice de către persoanele fizice autorizate,

întreprinderile individuale şi întreprinderile familiale; Legea nr. 93/2009

44

Page 45: Drept comercial - Curs universitar.doc

privind instituţiile financiare nebancare; Legea nr. 26/1990 privind registrul

comerţului;

- în materiile excluse implicit de reglementarea NCC, şi anume: Legea nr.

85/2006 privind insolvenţa; Legea nr. 58/1934 privind cambia şi biletul la

ordin; Legea nr. 59/1934 privind cecul.

NCC nu se aplică în materiile pe care însăşi legea civilă le declară

excluse, cu referire la termenul „comerciant” prevăzut de:

a) Legea nr. 84/1998 privind mărcile şi indicaţiile geografice, republicată;

b) Ordonanţa Guvernului nr. 130/2000 privind protecţia consumatorilor la

încheierea şi executarea contractelor la distanţă, republicată, cu modificările

ulterioare;

c) Legea nr. 193/2000 privind clauzele abuzive din contractele încheiate

între comercianţi şi consumatori, republicată, cu modificările ulterioare;

d) Legea pomiculturii nr. 348/2003, republicată, cu modificările

ulterioare;

e) Legea nr. 296/2004 privind Codul consumului, republicată, cu

modificările ulterioare;

f) Legea nr. 363/2007 privind combaterea practicilor incorecte ale

comercianţilor în relaţia cu consumatorii şi armonizarea reglementărilor cu

legislaţia europeană privind protecţia consumatorilor, cu modificările

ulterioare;

g) Legea nr. 158/2008 privind publicitatea înşelătoare şi publicitatea

comparativă;

h) Legea nr. 321/2009 privind comercializarea produselor alimentare, cu

modificările şi completările ulterioare;

45

Page 46: Drept comercial - Curs universitar.doc

i) orice alte acte normative în care termenul "comerciant" are un înţeles

specific dispoziţiilor cuprinse în aceste din urmă acte normative (art. 6

alin.2 din Legea nr. 71/2011).

În concluzie, sunt persoane profesioniste comerciante, următoarele

categorii:

1. Comercianţii persoane fizice

Persoanele fizice au calitatea de comerciant dacă săvârşesc fapte de

comerţ cu caracter profesional.

Comerciantul persoană fizică este definit prin apartenenţa sa la un

anumit grup profesional şi prin faptele de comerţ pe care le săvârşeşte.

Comerciantul persoană fizică are calitatea de comerciant şi atunci când

realizează această activitate în cadrul unei asociaţii familiale sau al unei

societăţi în participaţiune.

2. Societăţile comerciale

În concepţia legiuitorului, prin societăţi comerciale înţelegem

societăţile constituite conform Legii nr. 31/1990.

3. Regiile autonome

Organizate în ramurile strategice ale economiei naţionale, acestea sunt

persoane juridice care funcţionează pe bază de gestiune economică şi

autonomie financiară, în temeiul Legii nr. 15/1990 şi desfăşoară o activitate

comparabilă cu cea a societăţilor comerciale.

4. Organizaţiile cooperatiste

Potrivit legii, organizaţiile cooperatiste desfăşoară o activitate de

producere şi desfacere de mărfuri, prestări de servicii etc. Acestea, în

virtutea calităţii de comerciant, sunt supuse obligaţiilor care revin

comercianţilor.

46

Page 47: Drept comercial - Curs universitar.doc

5. Intreprinderile mici şi mijlocii constituite de persoanele fizice,

potrivit O.G. nr. 44/2008.

În schimb, nu sunt persoane profesioniste comerciante, următoarele

categorii:

1. Asociaţiile şi fundaţiile

Potrivit legii, scopul înfiinţării asociaţiilor şi fundaţiilor este

desfăşurarea unei activităţi dezinteresate, fără obţinerea unui profit.

Asociaţiile şi fundaţiile nu pot avea calitatea de comerciant. Potrivit

Ordonanţei nr. 26/2000, asociaţiile şi fundaţiile pot săvârşi anumite fapte de

comerţ, de exemplu pot înfiinţa societăţi comerciale, pot organiza un

restaurant pentru membrii săi etc.

2. Statul şi unităţile sale administrativ teritoriale

Statul, judeţul, municipiul, oraşul şi comuna sunt subiecţi ai dreptului

public şi nu pot avea calitatea de comerciant. Săvârşirea de fapte de comerţ

de către stat şi unităţile administrativ-teritoriale priveşte numai serviciile

publice cu gestiune privată.

47

Page 48: Drept comercial - Curs universitar.doc

CAPITOLUL V

ÎNTREPRINDEREA ŞI FONDUL DE COMERŢ

1. Întreprinderea

În sens uzual, o întreprindere reprezintă o unitate economică de

producţie.

Iniţial, Codul civil a considerat întreprinderea ca pe un act izolat, cum

este de exemplu cel rezultat din contractul de antrepriză. Dar Codul

comercial a lărgit sfera acestui contract izolat şi, de asemenea, l-a plasat în

timp, întreprinderea antreprenorului nemaiconstituind un singur act, ci o

48

Page 49: Drept comercial - Curs universitar.doc

succesiune de acte. Pentru a organiza în mod durabil această suită de acte,

antreprenorul s-a înconjurat cu o echipă de subordonaţi şi s-a dotat cu

echipamentul necesar. Apoi, în legătură cu această primă manieră de

personalizare a întreprinderii, s-a mers şi mai departe şi, prin lege, au fost

instituite drepturi şi mai ales obligaţii ale întreprinderii.

Întreprinderea trebuie privită şi dintr-un alt unghi, acela al grupurilor

de întreprinderi, întrucât interdependenţele economice reunesc în mod

frecvent mai multe întreprinderi, ceea ce este o caracteristică a lumii

moderne.

În literatura juridică se face sublinierea că noţiunea de întreprindere nu

mai poate fi privită doar ca un simplu mecanism productiv, ea definindu-se

înainte de toate ca un simplu grup uman coordonat de către un organizator

(persoană fizică sau societate comercială cu ajutorul factorilor de producţie),

în scopul realizării unei activităţi statutare, în condiţii de stabilitate

profesională pentru salariaţi, de ritmicitate şi de nivel calitativ al produselor

oferite clientelei.

Întreprinderile constituie, aşadar, un factor de echilibru raţional între

interesele patronului organizator (persoană fizică sau societate comercială,

inclusiv acţionarii), ale salariaţilor şi ale clienţilor, un echilibru între capital,

muncă şi consum.

Mai mult decât atât, întreprinderea devine tot mai mult şi un factor

integrator al întregului ansamblu al aparatului economic al unei ţări şi chiar

de implantare în structurile internaţionale. De aici şi necesitatea readaptării

structurilor funcţionale, mai ales în cazul marilor întreprinderi gestionate de

societăţi pe acţiuni.

În concepţia noului Cod civil, intreprinderea este definită ca fiind

exercitarea sistematică, de către una sau mai multe persoane, a unei

49

Page 50: Drept comercial - Curs universitar.doc

activităţi organizate ce constă în producerea, administrarea ori înstrăinarea

de bunuri sau în prestarea de servicii, indiferent dacă are sau nu un scop

lucrativ (art.3 alin. 3).

Cei care exploatează o întreprindere sunt consideraţi de Codul civil ca

fiind profesionişti.

Noţiunea de profesionist comerciant include, potrivit art. 8 din Legea

nr. 71/2011, categoriile de comerciant, întreprinzător, operator economic,

precum şi orice alte persoane autorizate să desfăşoare activităţi economice

sau profesionale prin săvârşirea de activităţi de producţie, comerţ, sau

prestări de servicii.

În legătură cu noţiunea de „întreprindere” este necesar a fi analizată şi

o altă noţiune, cea de „fond de comerţ”.

2. Fondul de comerţ

2.1. Definiţie

Fondul de comerţ reprezintă o universalitate de bunuri mobile

corporale şi incorporale pe care un comerciant le afectează comerţului său.

Există opinii care includ în fondul de comerţ şi bunurile imobile (a se

vedea articolul 11 din Legea nr. 298/2001 care la punctul „c” defineşte

fondul de comerţ ca fiind totalitatea bunurilor mobile şi imobile, corporale şi

necorporale, mărci, firme, embleme, brevete de invenţii, vad comercial)

utilizate de un comerciant în vederea desfăşurării activităţii sale.

2.2. Caracterele fondului de comerţ

50

Page 51: Drept comercial - Curs universitar.doc

- Fondul de comerţ reprezintă o universalitate, deci un ansamblu de

bunuri privite ca un tot unitar asupra căruia pot fi efectuate operaţiuni

juridice (vânzare-cumpărare, donaţie etc).

- Fondul de comerţ este o universalitate de fapt si nu de drept, deci din

fondul de comerţ nu fac parte creanţele şi debitele (acestea sunt incluse în

noţiunea de patrimoniu).

2.3.Elementele componente ale fondului de comerţ

Aceste elemente pot fi grupate în două categorii: elemente corporale şi

elemente incorporale.

a) Elementele corporale.

Elementele corporale sunt bunurile mobile şi imobile, susceptibile de

a fi percepute cu propriile simţuri, bunuri care servesc comerciantului la

exploatarea fondului (materiale, utilaje, echipamente, birotică, mărfuri,

terenuri, construcţii etc.).

Elementele corporale se pot afla în proprietatea comerciantului sau

numai în administrarea ori uzul său.

Jurisprudenţa include în fondul de comerţ şi dreptul de folosinţă

asupra spaţiului în care se exploatează fondul de comerţ.

b)Elementele incorporale

Elementele incorporale ale fondului de comerţ sunt: firma, emblema,

clientela, vadul comercial, drepturile de proprietate industrială, drepturile

de autor, know-how etc.

b1) Firma

Definiţie.

Firma este definită ca fiind numele sau, după caz, denumirea folosită

de comerciant în realizarea operaţiunilor ce fac obiectul comerţului său.

51

Page 52: Drept comercial - Curs universitar.doc

Comercianţii persoane fizice sau societăţile comerciale execută acte

de comerţ în nume propriu, prin intermediul firmei.

Caracterele firmei:

1. Este un atribut de identificare al comerciantului.

Firma poate fi:

• individuală, pentru comercianţii persoane fizice;

• socială, pentru societăţile comerciale.

Firma comerciantului poate fi:

• originară (constitutivă);

• derivată (dobândită de la adevăratul titular).

În cazul unei firme derivate, dobânditorul firmei trebuie să înscrie în

firmă menţiunea „succesor”. În cazul societăţilor pe acţiuni, societăţilor în

comandită pe acţiuni şi al societăţilor cu răspundere limitată (cu asociat unic

sau cu mai mulţi asociaţi) nu se cere menţiunea de „succesor”.

2. Noutatea firmei.

Conform articolului 38 din Legea nr. 26/1990, republicată, „Orice

firmă nouă trebuie să se deosebească de cele existente”. Dacă o firmă nouă

este asemănătoare cu alta, trebuie să se adauge o menţiune care să o

deosebească de aceasta, fie prin desemnarea mai precisă a persoanei, fie prin

indicarea felului de comerţ.

3. Disponibilitatea firmei.

Este verificată de către Oficiul Registrului Comerţului înainte de

întocmirea actelor constitutive. Se va refuza înscrierea unei firme care poate

produce confuzie cu alte firme deja înregistrate.

4. Liceitatea firmei.

52

Page 53: Drept comercial - Curs universitar.doc

Potrivit articolului 40 din Legea nr. 26/1990, republicată, nici o firmă

nu va putea cuprinde o denumire întrebuinţată de comercianţii din sectorul

public.

Conţinutul firmei.

- comerciantul persoană fizică - firma se compune din numele

comerciantului scris în întregime sau din numele şi iniţiala prenumelui

acestuia;

- societate în nume colectiv - firma se compune din numele a cel puţin

unuia dintre asociaţi, cu menţiunea „societate în nume colectiv” scrisă în

întregime;

- societate în comandită simplă - firma conţine numele a cel puţin

unuia dintre asociaţii comanditaţi, cu menţiunea „societate în comandită”

scrisă în întregime;

- societate pe acţiuni şi societate în comandită pe acţiuni - firma

conţine o denumire proprie însoţită de menţiunea „societate pe acţiuni" sau

„S.A.”;

- societate cu răspundere limitată - firma conţine o denumire proprie la

care se poate adăuga numele unuia sau mai multor asociaţi, însoţită de

menţiunea „societate cu răspundere limitată” sau „S.R.L.”

Transmiterea firmei.

Firma se poate transmite numai odată cu fondul de comerţ.

Transmiterea firmei se poate face atât prin acte juridice între vii cât şi prin

devoluţiune succesorală („mortis causa”).

Apărarea firmei.

Comerciantul beneficiază de următoarele acţiuni pentru protecţia

firmei:

- acţiunea în contrafacerea sau uzurparea firmei;

53

Page 54: Drept comercial - Curs universitar.doc

- acţiunea în concurenţă neloială;

- acţiunea în daune (despăgubiri) materiale şi morale.

Înregistrarea firmei.

Comerciantul se bucură de protecţie juridică numai dacă firma a fost

înregistrată la Registrul Comerţului. Conform articolului 30 alin. 3 din

Legea nr. 26/1990, republicată, dreptul de folosinţă exclusivă este protejat

din momentul înregistrării firmei.

b2) Emblema

Definiţie.

Emblema este semnul sau denumirea care deosebeşte un comerciant

de altul de acelaşi gen sau o întreprindere de alta de acelaşi gen.

Caracterele emblemei.

1. emblema, spre deosebire de firmă, nu este obligatorie;

2. emblema deosebeşte un comerţ de alt comerţ, un stabiliment de

alt stabiliment, o întreprindere de altă întreprindere;

3. noutatea emblemei (articolul 43 din Legea nr. 26/1990,

republicată);

4. disponibilitatea emblemei se verifică de către Oficiul

Registrului Comerţului înainte de întocmirea actelor constitutive;

5. emblemele se scriu în primul rând în limba română; pentru a nu

se confunda cu firma, emblema va fi scrisă cu litere mai mari. în aşa fel încât

firma să aibă litere de mărimea a cel puţin jumătate din cea a literelor cu care

este scrisă emblema.

Transmiterea emblemei.

Spre deosebire de firmă, emblema se poate transmite şi separat de

fondul de comerţ.

Înregistrarea emblemei.

54

Page 55: Drept comercial - Curs universitar.doc

Dreptul de folosinţă exclusivă asupra emblemei se dobândeşte prin

înscrierea ei în Registrul Comerţului.

Utilizarea emblemei.

Emblemele vor putea fi folosite pe panouri de reclamă, oriunde ar fi

aşezate (pe facturi, scrisori, note de comandă, tarife, prospecte, afişe,

publicaţii), şi în orice alt mod numai dacă vor fi însoţite în mod vizibil de

firma comerciantului.

Apărarea emblemei.

Emblema poate fi protejată prin următoarele acţiuni:

- acţiunea în „revendicare”, în cazul uzurpării emblemei de către

alt comerciant;

- acţiunea în concurenţă neloială;

- acţiunea în daune materiale şi morale pentru prejudiciul cauzat;

- acţiunea penală în cazul când fapta săvârşită de alt comerciant

legată de emblema unui comerciant întruneşte elementele

constitutive ale unei infracţiuni.

b3) Clientela

Definiţie.

Clientela reprezintă totalitatea persoanelor fizice şi juridice care se

află în raporturi juridice cu un comerciant.

Din punct de vedere contabil se exprimă sub forma unei cifre.

Factorii care influenţează clientela se grupează în două categorii:

- factori interni, care fac parte din fondul de comerţ:

- obiectivi (de exemplu: calitatea Imobilizărilor productive,

calitatea produselor)

- subiectivi (legaţi de regulă de personalul întreprinderii, de

exemplu: fidelitatea, calitatea prestaţiei efectuate, dinamismul etc.)

55

Page 56: Drept comercial - Curs universitar.doc

- factori externi, care influenţează clientela şi supra valoarea firmei,

ca de exemplu elemente legate de concurenţă, piaţa deţinută, posibilitatea

obţinerii creditelor etc.

Drepturile comerciantului asupra clientelei.

Comerciantul nu are un drept subiectiv asupra clientelei, dar, cu toate

acestea, clientela este evaluată în momentul transmiterii de către comerciant

a fondului de comerţ, deci comerciantul consideră că are o clientelă proprie.

Există o situaţie specială, în cazul magazinelor colective: clientela

aparţine în egală măsură tuturor celor care-şi exploatează comerţul în

magazinul respectiv. Ceea ce se evaluează în acest caz este vadul comercial

care a absorbit clientela, confundându-se cu aceasta.

b4) Vadul comercial

Definiţie.

Vadul comercial reprezintă puterea sau capacitatea firmei de a atrage

clientela.

Factorii care influenţează vadul comercial se grupează în două

categorii:

- factori interni

- obiectivi: - locul amplasării magazinului sau sediului comercial;

- calitatea produselor sau a serviciilor.

-subiectivi: - publicitatea comerciantului;

- calitatea personalului angajat.

- factori externi: reputaţia bancherilor, a clienţilor sau a partenerilor

de afaceri ai comerciantului

b5) Drepturile de proprietate industrială şi intelectuală

56

Page 57: Drept comercial - Curs universitar.doc

Fondul de comerţ poate să conţină ca elemente incorporale:

1. mărci de fabrică, de corner, sau de servicii;

2. brevete de invenţie şi de inovaţie;

3. desene şi modele ale produselor;

4. know-how (savoir-faire);

5. programe din domeniul informaticii (dreptul de autor).

Aceste elemente sunt reglementate fiecare în parte de legi speciale,

mai puţin know-how-ul.

b5)1. Mărcile de fabrică sau de comerţ

Definiţie.

Mărcile de fabrică sau de comerţ sunt semne, desene şi chiar

denumiri care individualizează produsele unui fabricant sau mărfurile unui

comerciant, deosebindu-le de produsele ce aparţin altui comerciant.

Condiţiile de validitate ale mărcilor de fabrică sau de comerţ sunt de

fond şi de formă.

Condiţii de validitate de fond sunt următoarele:

- Noutatea mărcii, adică prin marcă să se deosebească produsele

unui comerciant de ale altora, deci să se deosebească de mărcile legitim

dobândite de alţii.

Condiţia noutăţii este relativă şi nu absolută, ca în cazul brevetelor de

invenţie.

Nu este necesar să se aleagă un semn care să fie rezultatul fanteziei

originale, fiindcă în acest domeniu, ca şi în cel al emblemelor, s-ar cere

imposibilul; este suficient să existe o deosebire în comparaţie cu mărcile

legal dobândite de alţi producători. Aceasta înseamnă că noutatea va fi

apreciată în raport cu mărcile care beneficiază de anterioritatea folosinţei şi

al depozitului în condiţiile legii.

57

Page 58: Drept comercial - Curs universitar.doc

Din acest principiu rezultă că se pot adopta mărci care au fost folosite,

dar care au intrat în domeniul public „prin abandon”, mărci folosite de alţii,

însă pentru industrii sau produse de comerţ deosebite. Pot, de asemenea, să

fie folosite opere de artă intrate în domeniul public, la care comerciantul nu

are nici o contribuţie creatoare.

Noutatea mărcii se apreciază în raport cu toate elementele

componente, fără a discuta elementele sale constitutive considerate în mod

izolat, pentru care o marcă de fabrică sau de comerţ poate fi confundată cu

alta, în privinţa aspectelor sale de detaliu.

- Specializarea mărcii constă în calitatea mărcii de a individualiza şi

de a distinge mărfurile unui comerciant.

Nu este suficient ca o marcă să fie nouă, originală, faţă de toate

celelalte înscrise şi folosite în aceeaşi ramură de comerţ sau industrie, ci

trebuie ca marca să distingă provenienţa mărfurilor sau produselor unui

anumit comerciant.

Condiţii de validitate de formă:

- Depozitul mărcii nu creează dreptul de proprietate asupra ei; el nu

poate decât să „înregistreze”, cu efecte faţă de terţi, intenţia unei persoane de

a folosi o marcă. Această formalitate creează prezumţia că o marcă aparţine

deponentului, prezumţie care poate fi răsturnată prin proba contrarie.

Aşadar, depozitul (păstrarea) mărcii nu este constitutiv de proprietate,

ci este declarativ, proprietatea dobândindu-se prin faptul ocupaţiunii efective

sau al folosinţei.

În caz de conflict asupra folosirii unei mărci, hotărâtoare va fi nu

anterioritatea sau prioritatea depozitului, ci anterioritatea sau prioritatea

folosinţei.

58

Page 59: Drept comercial - Curs universitar.doc

- Compoziţia mărcii. Principiul libertăţii alegerii. Persoana care

doreşte să-şi protejeze produsele prin intermediul unei mărci are deplină

libertate în alegerea semnelor, cu unica limitare că, nu pot face obiectul unei

mărci private denumirile generice sau necesare ale produselor, adică acele

cuvinte cu care, în general, sunt denumite produsele.

Pot fi adoptate ca mărci:

- Numele, cu condiţia ca întrebuinţarea lui ca marcă să se facă sub

formă deosebită. Numele singur nu poate prezenta caracter de noutate şi de

specialitate, condiţii necesare îndeplinirii de către marcă a funcţiilor sale.

Numele poate însă să capete alte caractere dacă literele sunt aranjate într-o

altă formă decât cea obişnuită.

- Denumirile pot forma obiectul unei mărci, cu condiţia să fie

originale. Şl în acest caz există limitări, în sensul că nu pot fi adoptate

denumirile necesare ale produsului respectiv sau denumirile cu caracter

geografic.

- Culoarea poate fi un semn distinctiv pentru unele mărci.

Transmiterea mărcii.

Dreptul asupra unei mărci este de natură patrimonială şi, în acelaşi

timp este un element al fondului de comerţ; ca atare, poate face obiectul

transmisiunii prin acte juridice ca: vânzare-cumpărare, donaţie, testament

etc. Transmiterea poate fi cu efect parţial sau total.

Comerciantul se bucură de protecţie juridică dacă marca a fost

înregistrată la OSIM; protecţia juridică produce efecte timp de 10 ani.

b5)2. Brevetul de invenţie.

Definiţie.

59

Page 60: Drept comercial - Curs universitar.doc

Brevetele de invenţie reprezintă, alături de firmă emblema şi marca

de fabrică sau de comerţ, un drept, un bun incorporabil al fondului de

comerţ.

Condiţiile de validitate ale brevetului de invenţie sunt

următoarele:

- Condiţii de validitate de fond:

- Noutatea trebuie să fie absolută, adică invenţia să fie originală.

Brevetele se împart în două categorii: principale şi de perfecţionare.

- Condiţii de validitate de formă:

Brevetul trebuie să fie înregistrat la OSIM. Protecţia asupra invenţiei

operează timp de 20 de ani.

Brevetul de invenţie conferă posesorului sau succesorilor legali ai

acestuia următoarele drepturi:

- de a exploata în folosul său obiectul brevetului;

- de a urmări în instanţă pe acela care a uzurpat dreptul derivând din

brevet. Drepturile rezultate din brevet pot fi transmise prin acte juridice de

vânzare-cumpărare, donaţie, licenţă, testament.

2.4. Operaţiuni asupra fondului de comerţ

În legislaţia română există în prezent două dispoziţii care se referă în

mod expres la operaţiile juridice care se pot face asupra fondului de comerţ:

- în articolul 2 din Legea nr. 26/1990, republicată, în care sunt

prevăzute actele juridice între vii asupra fondului de comerţ; acestea sunt, în

principal: vânzarea, donaţia, locaţiunea, gajul.

- deşi legea nu o prevede expres, există şi o altă operaţiune

juridică, respectiv aportul în societate al fondului de comerţ.

60

Page 61: Drept comercial - Curs universitar.doc

În articolul 41 din Legea nr. 26/1990, republicată, se precizează că în

cazul transmiterii fondului de comerţ prin testament sau moştenire legală,

dobânditorul trebuie să îndeplinească anumite condiţii:

- o condiţie de formă: condiţia de publicitate;

- două condiţii de fond: una relativă la numele comerciantului şi

consimţământul expres al proprietarului.

CAPITOLUL VI

EXERCITAREA COMERŢULUI ÎN LIMITELE

CONCURENŢEI LICITE

1. Noţiunea de concurenţă

În economia de piaţă, agenţii economici acţionează în mod liber pe

baza proprietăţii private şi în concordanţă cu legea cererii şi a ofertei.

Concurenţa este definită ca o confruntare între agenţii economici

pentru câştigarea şi conservarea clientelei, în scopul rentabilizării propriei

activităţi.

61

Page 62: Drept comercial - Curs universitar.doc

Concurenţa este protejată de lege sub dublu aspect:

- reprimarea înţelegerilor şi practicilor anticoncurenţiale, monopoliste,

care periclitează existenţa concurenţei (Legea nr. 21/1996 privind

concurenţa).

- sancţionarea folosirii unor mijloace nelicite de atragere a clientelei

(Legea nr. 11/1991, modificată, privind combaterea concurenţei neloiale).

2. Protecţia împotriva concurenţei neloiale

Concurenţa neloială este o formă a concurenţei ilicite. Ea constă din

săvârşirea de către comerciant, în scopul atragerii clientelei, a unor acte şi

fapte care contravin legii, bunelor moravuri în activitatea comercială şi

loialitatea profesională.

În sensul articolului 2 din Legea nr. 11/1991 privind combaterea

concurenţei neloiale, modificată şi completată prin Legea nr. 298/2001,

constituie concurenţă neloială „orice fapt contrar uzanţelor cinstite în

activitatea industrială şi de comercializare a produselor, de execuţie a

lucrărilor, precum şi de efectuare a prestărilor de servicii”.

3. Clasificarea faptelor de concurenţă neloială

În doctrină, actele şi faptele care constituie manifestări ale concurenţei

neloiale se clasifică în următoarele categorii: divulgare, folosire, deturnare,

comunicare, acapararea clientelei.

3.1. Divulgarea este un act de concurenţă neloială care se referă la

dezvăluirea:

62

Page 63: Drept comercial - Curs universitar.doc

- „unui secret comercial de către un comerciant sau un salariat al

acestuia, fără consimţământul deţinătorului legitim al respectivului secret

comercial şi într-un mod contrar uzanţelor comerciale cinstite”.

- unor informaţii secrete în legătură cu rezultatele unor

experimentări, „cu excepţia situaţiilor în care dezvăluirea acestor informaţii

este necesară pentru protecţia publicului sau cu excepţia cazului în care s-au

luat măsuri pentru a se asigura că informaţiile sunt protejate contra

exploatării neloiale în comerţ, dacă aceste informaţii provin de la autorităţile

competente.

- unui secret comercial „de către terţi, fără consimţământul

deţinătorului său legitim, ca rezultat al unei acţiuni de spionaj comercial sau

industrial”;

- unui secret comercial „de către persoane aparţinând autorităţilor

publice, precum şi de către persoane împuternicite de deţinătorii legitimi ai

acestor secrete pentru a-i reprezenta în faţa autorităţilor publice”.

3.2. Folosirea este un act de concurenţă neloială care se referă la:

- utilizarea „unei firme, invenţii, mărci, indicaţii geografice, unui

desen sau model industrial, unor topografii ale unui circuit integrat, unei

embleme sau unui ambalaj de natură să producă confuzie cu cele folosite

legitim de alt comerciant”;

- „folosirea în scop comercial a rezultatelor unor experimentări a

căror obţinere a necesitat un efort considerabil sau a altor informaţii secrete

în legătură cu acestea, transmise autorităţilor competente în scopul obţinerii

autorizaţiilor de comercializare a produselor farmaceutice sau a produselor

chimice destinate agriculturii, care conţin compuşi chimici noi”;

63

Page 64: Drept comercial - Curs universitar.doc

- utilizarea, în orice mod (producere, import, export, depozitare,

oferire spre vânzare, vânzare), a „unor mărfuri/ servicii purtând menţiuni

false privind brevetele de invenţii, mărcile, indicaţiile geografice, desenele

sau modelele industriale, topografii ale circuitelor integrate, alte tipuri de

proprietate intelectuală cum ar fi aspectul exterior al firmei, designul

vitrinelor sau cel vestimentar al personalului, mijloacele publicitare şi altele

asemenea, originea şi caracteristicile mărfurilor, precum şi cu privire la

numele producătorului sau al comerciantului, în scopul de a-i induce în

eroare pe ceilalţi comercianţi şi pe beneficiari”.

Menţiunile false asupra originii mărfurilor se referă la indicaţii care ar

face să se creadă că mărfurile au fost produse într-un anumit stat, într-o

anumită localitate sau într-un anumit teritoriu. Denumirea unui produs al

cărui nume a devenit generic, indicând în comerţ numai natura lui, nu este

considerată menţiune falsă decât în situaţia „în care denumirea este însoţită

de o menţiune care ar putea face să se creadă că are acea origine”.

3.3. Deturnarea se referă la atragerea clientelei unui comerciant prin

„folosirea legăturilor stabilite cu această clientelă în cadrul funcţiei deţinute

anterior la acel comerciant”.

3.4. Comunicarea este un act de concurenţă neloială care constă în

afirmaţii false ale unui comerciant, făcute în cadru restrâns sau în mod

public, referitoare la:

- întreprinderea sa, cu scopul de a induce în eroare şi de a-i crea

„o situaţie de favoare în dauna unor concurenţi”;

- întreprinderea altui comerciant concurent, cu scopul de a

produce daune întreprinderii concurente.

64

Page 65: Drept comercial - Curs universitar.doc

3.5. Acapararea clientelei este alt act de concurenţă neloială şi

constă în condiţionarea încheierii unui contract avantajos cu un client de

obligaţia acestuia de a aduce alţi clienţi cu care comerciantul să încheie

contracte asemănătoare.

CAPITOLUL VII

COMERCIANTUL PERSOANĂ FIZICĂ

1. Definirea comerciantului persoană fizică

Comerciantul persoană fizică poate fi definit ca acea persoană care,

având capacitatea juridică prevăzută de lege, săvârşeşte în mod obişnuit, cu

titlu de profesie, fapte de comerţ în nume propriu şi pe riscul său, obţinând

în prealabil autorizaţia prevăzută de lege şi care răspunde în mod nelimitat

pentru obligaţiile asumate.

65

Page 66: Drept comercial - Curs universitar.doc

2. Condiţiile privind dobândirea calităţii de profesionist comerciant

de către persoana fizică

Persoana fizică dobândeşte calitatea de comerciant dacă îndeplineşte în

mod cumulativ mai multe condiţii referitoare la persoană şi la activitatea ce

o va desfăşura, ca profesionist comerciant .

a) Condiţii referitoare la persoană.

a1) Capacitatea de folosinţă.

În principiu, orice persoană beneficiază de această prerogativă, având

de regulă vocaţia necesară pentru a fi comerciant, vocaţie care izvorăşte din

principiul libertăţii comerţului.

Există anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii, de regulă

legale şi în mod excepţional convenţionale, motive care împiedică o

persoană fizică să obţină calitatea de comerciant.

- Incompatibilităţile.

Prin definiţie, activitatea comercială are un caracter profitabil având

un caracter speculativ. Din acest motiv ea nu poate fi exercitată de persoane

care au anumite funcţii sau exercită anumite profesiuni care privesc

interesele generale ale societăţii, întrucât există o incompatibilitate de

interese. Legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau profesii să

practice comerţul, cu caracter profesional.

Constituţia României prevede în acest sens că funcţia de judecător

(inclusiv de la Curtea Constituţională) şi cea de procuror (magistrat) sunt

incompatibile cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor

de cadre didactice din învăţământul superior. Astfel, judecătorii sau

procurorii nu pot exercita funcţia de comerciant.

66

Page 67: Drept comercial - Curs universitar.doc

Din aceleaşi considerente, datorită funcţiei pe care o deţin, nu pot

exercita profesiunea de comercianţi: diplomaţii, funcţionarii publici, clericii,

ofiţerii.

În mod tradiţional, se consideră că există incompatibilitate şi în

privinţa celor care exercită profesii liberale care nu are un caracter

speculativ, chiar dacă se obţine un câştig: avocaţii, notarii, medicii,

arhitecţii, etc.

Singura sancţiune aplicabilă celui care a încălcat legea, prin care era

instituită incompatibilitatea, nu este decât profesională şi disciplinară,

persoana în cauză urmând a fi destituită din funcţia pe care o deţine ori, după

caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte.

- Decăderile.

Nu pot fi comercianţi cei condamnaţi definitiv pentru una din faptele

prevăzute de Legea nr. 12/1990 modificată. Evident este nevoie de o

hotărâre judecătorească prin care să se fi interzis condamnatului exercitarea

profesiei de comerciant.

- Interdicţiile

Acestea pot fi legale sau convenţionale.

Interdicţiile legale se referă la anumite activităţi care nu pot face

obiectul comerţului particular (privat) şi care sunt monopol de stat (de

exemplu: prelucrarea tutunului, minereurilor feroase) sau activităţi care sunt

considerate infracţiuni (comercializarea narcoticelor).

Interdicţiile convenţionale sunt stabilite sub forma clauzelor inserate

în contracte şi rezultă din convenţiile încheiate de comerciant şi o altă

persoană care doreşte să practice un comerţ identic cu cel al comerciantului

partener contractual.

a2) Capacitatea de exerciţiu.

67

Page 68: Drept comercial - Curs universitar.doc

Persoanele fizice pot fi comercianţi dacă au capacitate de exerciţiu

deplină, deci dacă au împlinit vârsta de 18 ani. Femeia măritată până la

împlinirea vârstei de 18 ani, deşi are capacitate de exerciţiu deplină pentru

actele de drept civil, totuşi nu poate fi comerciant. Minorii şi

persoanele puse sub interdicţie nu pot fi comercianţi.

b) Condiţii referitoare la activitate.

b1) Obţinerea autorizaţiilor prevăzute de lege.

Pentru comerciantul persoană fizică, autorizaţia de exercitare a

comerţului se eliberează de organele locale ale administraţiei publice în a

căror rază teritorială se află sediul comerciantului. Autorizaţia este un act

administrativ şi se emite potrivit legii.

Actul trebuie să îndeplinească condiţiile de validitate prevăzute de

lege pentru orice act administrativ, condiţii de fond, de formă şi de

procedură.

b2) Respectarea obligaţiilor prevăzute de lege care definesc statutul

juridic de persoană fizică profesionistă.

Prin statutul juridic se înţelege totalitatea obligaţiilor pe care le are

comerciantul persoană fizică.

Principalele obligaţii sunt:

- întocmirea şi ţinerea registrelor proprii;

- înregistrarea în Registrul Comerţului;

- obligaţii legate de ţinerea contabilităţii.

A. Întocmirea şi ţinerea registrelor proprii

Registrele comerciantului sunt registre private în care sunt menţionate

toate operaţiile privitoare la patrimoniul comerciantului. Reglementările

legale privind registrele comerciantului se găsesc în dispoziţiile din Legea

nr. 82/1991 a contabilităţii.

68

Page 69: Drept comercial - Curs universitar.doc

Registrele obligatorii pentru comerciant sunt:

- registrul jurnal - cuprinde operaţiile economico-juridice efectuate

de comerciant zilnic, în ordine cronologică, operaţii referitoare la

patrimoniul său. La sfârşitul lunii, în registrul jurnal se vor înscrie şi sumele

de bani cheltuite pentru „nevoile casei”.

- registrul inventar - conţine inventarul patrimoniului

comerciantului. Potrivit legii, comerciantul este obligat ca la începutul

exercitării comerţului şi în fiecare an să facă un inventar al averii sale, adică

al tuturor bunurilor mobile, imobile, al activului, pasivului, încheind bilanţul

contabil. Inventarul întocmit şi bilanţul se vor trece (copia) într-un registru

special numit registru-inventar.

- registrul cartea mare - se ţine de comercianţii care au un volum

mare de activitate şi unde contabilitatea se face în „partidă dublă”,

adică fiecare operaţie comercială are o dublă înregistrare.

Potrivit articolului 25 din Legea nr. 82/1991, registrele de

contabilitate, actele şi documentele care au stat la baza înregistrărilor se

păstrează timp de 10 ani, cu începere de la data încheierii exerciţiului

financiar în cursul căruia au fost întocmite.

B. Înregistrarea în Registrul Comerţului

Potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 359/2004, comerciantul persoană

fizică trebuie să solicite înregistrarea la Registrul Comerţului în cadrul

Biroului Unic pentru a obţine avizele, autorizaţiile şi/sau acordurile

necesare.

Registrul comerţului este un document public, orice persoană având

acces la informaţiile înscrise în cuprinsul lui. Este ţinut de către Oficiul

Registrului Comerţului organizat în fiecare judeţ şi în Municipiul Bucureşti.

Registrul central al Comerţului se ţine de către Oficiul Naţional al

69

Page 70: Drept comercial - Curs universitar.doc

Registrului Comerţului organizat pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a

României.

Comerciantul solicită înregistrarea la Biroul Unic completând o cerere

tip, la care se adaugă actele necesare înregistrării. în termen de 20 de zile de

la înregistrare se eliberează certificatul de înregistrare a comerciantului,

însoţit de codul unic de înregistrare; în anexă sunt cuprinse avizele şi

autorizaţiile necesare funcţionării.

Înregistrările în Registrul Comerţului se fac pe baza unei autentificări

a judecătorului delegat. Controlul legalităţii operaţiunilor efectuate se face

de către directorul oficiului comerţului sau de persoana desemnată de acesta

din cadrul aceluiaşi oficiu.

Pe parcursul exercitării comerţului, comerciantul are obligaţia să

evidenţieze în Registrul Comerţului toate modificările referitoare la donaţie,

vânzare, locaţiune, gaj, modificări la aspecte privind înregistrarea, date cu

privire la împuterniciţi, embleme etc.

C. Obligaţii legate de ţinere a contabilităţii (Legea nr. 82/1991)

Obligaţia de întocmire a bilanţului contabil anual şi, după caz, în

momentul reorganizării sau dizolvării.

Bilanţul contabil conţine imaginea fidelă a patrimoniului

comerciantului. Este verificat şi certificat de către cenzori, contabili

autorizaţi sau experţi contabili, în condiţiile legii. După aprobare, bilanţul

contabil se publică şi un exemplar se depune la Administraţia financiară.

În situaţia în care comerciantul nu respectă obligaţiile ce-i revin în

legătură cu organizarea şi conducerea contabilităţii, acesta răspunde conform

legii. Astfel, potrivit dispoziţiilor din Legea nr. 82/1991, este considerată

contravenţie şi se sancţionează cu amendă încălcarea normelor emise de

Ministerul Finanţelor referitoare la:

70

Page 71: Drept comercial - Curs universitar.doc

- utilizarea şi ţinerea registrelor de contabilitate;

- arhivarea şi păstrarea documentelor justificative şi a

documentelor contabile;

- efectuarea inventarierii patrimoniului;

- întocmirea, verificarea, certificarea şi depunerea bilanţului

contabil.

CAPITOLUL VIII

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

1. Societăţile comerciale – concept şi ipostaze Definirea conceptului societate comercială. Doctrina juridică admite că societatea comerciale este persoana juridică creată prin contract încheiat între două sau mai multe persoane fizice sau/şi juridice, care se obligă să aducă aporturi sociale în bani sau/şi în natură pe care să le pună în comun pentru a desfăşura împreună activităţi comercial aducătoare de profit, în vederea împărţirii între persoanele asociate a beneficiilor astfel rezultate.

71

Page 72: Drept comercial - Curs universitar.doc

Din această definiţie rezultă că societatea comercială se prezintă în două ipostaze distincte, şi anume de contract şi de persoană juridică. a) Societatea comercială în ipostază de contract. În această ipostază se pot defini regulile de organizare şi funcţionare a societăţii comerciale, precum şi raporturile obligaţionale intra-societare care se leagă între asociaţi, respectiv între aceştia şi societatea comercială. Contractul examinat poartă denumirea de act constitutiv, iar acesta, la rândul său, poate fi format fie numai din contract de societate, cum este exemplul societăţilor în nume colectiv şi a celor în comandită simplă, fie din contract de societate şi statut, în cazul societăţilor pe acţiuni şi al societăţii cu răspundere limitată. Prin excepţie, caracterul contractual al societăţii comerciale este redus la o sigură categorie de raporturi societare născute numai între un singur societar şi societatea comercială, în ipoteza societăţii cu răspundere limitată unipersonală caracterizată prin prezenţa unicului societar, când actul constitutiv este reprezentat numai de statutul societăţii comerciale. b) Societatea comercială în ipostaza de persoană juridică. Această ipostază reflectă calitatea de subiect de drept a societăţii comerciale, calitate necesară pentru recunoaşterea capacităţii juridice a societăţii comerciale de a se implica în relaţii comerciale cu alţi subiecţi de drept şi de a sta în justiţie în nume propriu. De la această ipostază fac excepţie societatea în participaţie şi societatea de fapt, deoarece nu beneficiază de personalitate juridică. Societatea comercială dobândeşte personalitate juridică odată cu înmatricularea sa la registrul comerţului. 2. Clasificarea societăţilor comerciale

Societăţile comerciale sunt susceptibile de multiple clasificări, pe baza unor criterii diverse. Legea nr. 31/1990 enumeră limitativ formele juridice sub care se pot constitui societăţile comerciale în România, astfel: a) societatea în nume colectiv; b) societatea în comandită simplă; c) societatea pe acţiuni; d) societatea în comandită pe acţiuni; e) societatea cu răspundere limitată (art. 2). Fiecare dintre aceste societăţi comerciale pot fi clasificate după anumite criterii. Dintre acestea, vom menţiona următoarele: 1.După provenienţa capitalului distingem:

72

Page 73: Drept comercial - Curs universitar.doc

- societăţi cu capital integral autohton;- societăţi cu capital mixt, la care participă alături de capital autohton şi capital străin;- societăţi cu capital integral străin. 2.După acelaşi criteriu al provenienţei capitalurilor, dar privite sub un alt punct de vedere, societăţile comerciale pot fi:- societăţi cu capital integral de stat;- societăţi cu capital mixt (parţial de stat şi parţial privat);- societăţi cu capital integral privat. 3. Un alt criteriu are în vedere naţionalitatea societăţilor comerciale. Din acest punct de vedere, vom distinge:- societăţi de naţionalitate română;- societăţi de naţionalitate străină.Sunt societăţi de naţionalitate română cele care au fost constituite în România şi şi-au fixat sediul principal pe teritoriul României. Importanţa clasificării priveşte diferenţa de statut juridic pe care-l au cele 2 categorii de societăţi comerciale. Astfel, cât priveşte societăţile de naţionalitate romînă, statutul lor juridic este cârmuit de legea română, căci aceasta este lex societatis; în vreme ce statutul juridic al societăţilor de naţionalitate străină este guvernat de lex societatis din ţara care le-a dat naţionalitatea. 4. După criteriul domeniului în care îşi desfăşoară activitatea vom distinge:- societăţi din domeniul industriei;- societăţi din domeniul agriculturii;- societăţi din domeniul circulaţiei mărfurilor;- societăţi prestatoare de servicii;- societăţi din domeniul construcţiilor;- societăţi din domeniul transporturilor. 5. În funcţie de structura capitalului social vom distinge:- societăţi a căror capital social este fracţionat în părţi sociale /părţi de interese; - societăţi a căror capital social este fracţionat în acţiuni. Spre deosebire de acţiuni, părţile sociale nu sunt întotdeauna egale ca valoare. Astfel, ideea de egalitate a părţilor sociale e valabilă şi obligatorie numai în societăţile cu răspundere limtată. La societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă, părţile sociale pot să fie sau nu egale, pentru că aici nu se procdează la fracţionarea capitalului în diviziuni valorice egal, ci fiecare aport social subscris şi adus în societate

73

Page 74: Drept comercial - Curs universitar.doc

de catre fiecare asociat, este considerat a fi o parte socială a acelui asociat. Cum subscrierile de aporturi sociale pot fi diferite ca valoare şi mărimea părţilor sociale aferente pot fi diferite ca valoare. În cazul societăţilor pe acţiuni şi al societăţilor cu răspundere limitată, acestea sunt întotdeauna titluri reprezentative ale unor fracţiuni obligatoriu egale din capitalul social. Pe de altă parte, acţiunile sunt cesibile şi negociabile, pe când părţile sociale sunt numai cesibile şi niciodată negociabile. În societăţile intuitu personae chiar cesibilitatea părţilor sociale este subordonată unor condiţii restrictive. 6. După abilitatea societăţilor comerciale de a emite titluri de valoare, vom distinge:- societăţi emitente de titluri de valoare;- societăţi neemitente de titluri de valoare. Sunt societăţi emitente de titluri de valoare, societăţile de capitaluri (societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni). Ele emit acţiuni şi obligaţiuni. Sunt societăţi neemitente de titluri de valoare societăţile de persoane (societăţile în nume colectiv şi în comandită simplă), precum şi societăţile cu răspundere limitată. De precizat că titlurile de valoare emise de catre societăţile comerciale sunt, totodată, titluri societare şi că toate societăţile comerciale emit titluri societare. Numai că unele dintre acestea sunt numai titluri de legitimare, ca de pildă certificatele de părţi sociale / de părţi de interese / de acţionar, iar altele sunt tiluri de valoare propriu – zise. Titlurile de legitimare conferă calitatea de asociat al titularului, precum şi aceea de titular al unor părţi sociale. Aceste titluri nu sunt negociabile la bursă şi nici pe piaţa extrabursieră. Titlurile de valoare sunt în substanţa lor titluri de credit şi prin excelenţă au catacter negociabil, atât pe piaţa bursieră, cât şi pe cea extrabursieră. 7. După criteriul importanţei pe care o prezintă elementul intuitu personae la constituirea societăţilor, se disting:- societăţi de persoane; - societăţi de capitaluri. Societăţile de persoane sunt societăţile comerciale la constituirea cărora elementul intuitu personae are un rol decisiv. Asemenea societăţi

74

Page 75: Drept comercial - Curs universitar.doc

se constituie în principal, pe ideea încrederii între asociaţi şi a consideraţiei reciproce pe care asociaţii o au unii faţă de ceilalţi. Sunt societăţi de persoane: - societatea în nume colectiv – prototipul acestei forme juridice a societăţii comerciale;- societatea în comandită simplă. Societăţile de persoane se caracterizează prin următoarele note de specificitate: a) Sunt construite pe elementul intuitu personae care e pilonul principal al acestor construcţii juridice; b) Se bazează pe ideea răspunderii nelimitate a asociaţilor pentru datoriile sociale. Această responsabilitate este, însă, complementară şi subsidiară. Complementară pentru că reprezintă doar o soluţie de rezervă pentru creditorii societăţii în eventualitatea că nu şi-ar putea recupera creanţele lor de la societate şi primeşte incidenţă numai pentru sumele care nu au putut fi recuperate de la societate. Este subsidiară deoarece creditorii societăţii pot proceda la executarea silită a asociaţilor pentru datoriile societăţii comerciale numai dacă în prealabil au urmărit patrimoniul societăţii şi au constatat că acesta este insuficient pentru acoperirea creanţelor lor. c) O altă notă de specificitate a societăţilor de persoane rezidă în aceea că aceste societăţi se constituie numai prin contract de societate. Actul lor constitutiv este format din contractul de societate; legea nu cere şi încheierea unui statut. Totodată, legea nu îngrădeşte libertatea contractuală a asociaţilor şi ca urmare, nimic nu se opune ca aceştia să aibă iniţiativa redactării şi a unui statut. Semnificaţia juridică a statutului nu reprezintă o condiţie de validitate a actului conctitutiv şi nici nu are forţa juridică a actului constitutiv, aşa cum se impune statutul pe care legea îl prevede ca obligatoriu în alte societăţi comerciale. d) Aceste societăţi nu sunt emitente de titluri de valoare. Nimic nu se opune, însă, ca ele să emită titluri societare, având semnificaţia unor titluri de legitimare. e) Pentru constituirea societăţilor de persoane, legea nu pretinde nici minim de capital, nici minim de vărsământ şi, în general, nici minim de persoane. Desigur aceasta nu trebuie privită ca omisiune a legii, ci ca o soluţie deliberat consacrată de legiuitor penrtru a da specific propriu societăţilor de persoane. Absenţa unei cerinţe legale referitoare la minimul de capital nu trebuie interpretată în sensul că: în acest caz, asemenea societăţi ar putea fi constituite fără capital social, capitalul social rămâne o cerinţă esenţială, subînţeleasă; dar nici în sensul că

75

Page 76: Drept comercial - Curs universitar.doc

pentru constituirea unor asemenea societăţi ar fi suficient un capital simbolic. În tăcerea legii, urmează să conchidem că şi aici este subînţeleasă condiţia existenţei unui capital rezonabil pentru ca judecătorul delegat la registrul comerţului să poată autoriza înfiinţarea unei societăţi de persoane. Capital rezonabil înseamnă minimul de capital necesar pentru realizarea obiectului de activitate al societăţii, propus de catre asociaţi. f) Societăţile de persoane se dizolvă atât pentru cauze generale, cât şi pentru cele speciale prevăzute de lege. Societăţile de capitaluri sunt societăţile comerciale la constituirea cărora predomină ideea de capital. Aici încrederea reciprocă între asociaţi, considerarea reciprocă a acestora unii faţă de alţii, nu prezintă nicio relevanţă sau semnificaţie juridică. Singurul element care contează este capitalul pe care îl aduce în societate fiecare asociat. De regulă, asociaţii de la societăţile de capitaluri, care generic se numesc „acţionari”, nici nu se cunosc între ei. În grupa societăţilor de capitaluri se încadrează:- societatea pe acţiuni, prototipul societăţii de capitaluri;- societatea în comandită pe acţiuni. Notele de specificitate ale acestor societăţi sunt: a) Constituirea lor ca realităţi juridice se fundamentează pe ideea de capital; ceea ce contează aici e capitalul subscris şi nu persoana asociatului; b) Răspunderea asociaţilor pentru datoriile sociale este limitată la aportul social adus de fiecare dintre aceştia fie odată cu constituirea societăţii, fie ulterior, pe parcursul funcţionării acesteia. Consecinţa este că atunci când patrimoniul social este insuficient, pentru acoperirea creanţelor creditorilor sociali, diferenţa rămasă neacoperită rămâne în sarcina creditorilor societăţii. c) La constituirea societăţilor de capitaluri se cere elaborarea, ca părţi integrante ale actului constitutiv contractul de societate şi statutul. Contractul de societate şi statutul sunt absolut obligatorii pentru validitatea înfiinţării societăţii. d) Societăţile de capital sunt societăţi emitente de titluri de valoare. Titlurile emise de aceste societăţi sunt acţiunile şi obligaţiunile. e) Capitalul social al societăţilor de capitaluri este fracţionat în părţi egale reprezentate prin titluri societare denumite „acţiuni”. Aceste titluri sunt emise de societate prin acţiuni în formă materializată, concretizate în inscisuri, precum şi în formă dematerializată, prin depunere în cont. Cu referire la acestea din urmă, societatea emite numai un certificat de

76

Page 77: Drept comercial - Curs universitar.doc

acţionar care nu reprezintă un titlu de valoare, ci un simplu titlu societar, având semnificaţia unui titlu de legitimare. f) Societăţile de capitaluri se dizolvă numai în prezenţa cauzelor generale de dizolvare, neavând nicio semnificaţie cauzele speciale de dizolvare. La rândul lor, societăţile pe acţiuni pot etala o clasificare proprie, în funcţie de anumite criterii1. În acest context, societăţile pe acţiuni se pot clasifica după criterii desemnând modurile de constituire, structura acţionariatului, provenienţa capitalului social, specificul reglementării domeniului de activitate şi sistemul de tranzacţionare a acţiunilor emise. După criteriul modului de constituire, societăţile pe acţiuni se clasifică în societăţi care se constituie prin subscrierea integrală şi simultană a capitalului social şi societăţi care se constituie prin subscripţie publică. a) Primele se caracterizează prin: subscrierea integrală a capitalului social simultan cu încheierea actului constitutiv al societăţii; numărul relativ redus de acţionari care participă la încheierea actului constitutiv, acest număr putând fi cel minim prevăzut de lege [art. 10 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]; cuantumul social al capitalului social, de cele mai multe ori situat la nivelul minimului legal [art. 10 alin. (1) din Legea nr. 31/1990], actul constitutiv se semnează de către toţi acţionarii [art. 9 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]; acţiunile emise de societate trebuie achitate la constituire, în proporţiile prevăzute de lege, în funcţie de aporturile pe care le reprezintă [art. 9 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]; astfel de societăţi au la constituire caracter închis; formalităţile de constituire sunt reduse. b) Secundele, societăţile constituite prin subscripţie publică, au următoarele elemente distinctive: iniţiativa constituirii lor aparţine unor fondatori care nu trebuie să fie, totodată, acţionari2; în vederea formării capitalului social este nevoie de apel la economiile deţinute de public3; procedura de constituire se compune din mai multe operaţiuni caracterizate prin formalism accentuat şi regim juridic imperativ (art. 18-31 din Legea nr. 31/1990); actul constitutiv al acestor societăţi se încheie întotdeauna în formă autentică şi se semnează numai de fondatori [art. 5 alin. (6) din Legea nr. 31/1990]; sunt guvernate atât de Legea societăţilor comerciale, cât şi de Legea pieţei de capital; necesită autorizarea

1 A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 75–86; M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 17–55; Ph. Merle, Droit commercial - Sociétés commerciales, ed. a 2-a, Précis Dalloz, Paris, 1990, p. 9–18.2 A se vedea, E. Cârcei, op. cit., p. 88.3 A se vedea, St. D. Cărpenaru, op.cit., p. 302.

77

Page 78: Drept comercial - Curs universitar.doc

funcţionării de către C.N.V.M.4 (art. 1 din Legea nr. 297/2004); sunt supuse unui regim juridic sever în privinţa diseminării informaţiilor referitoare la structura acţionariatului, titlurile emise, situaţiile financiare anuale etc.; sunt societăţi deschise, emitente de valori mobiliare tranzacţionate pe piaţa de capital. După criteriul structurii acţionariatului societăţile pe acţiuni se clasifică în societăţi cu acţionari de aceiaşi categorie şi societăţi având două sau mai multe categorii de acţionari. a) Fac parte din prima grupă, societăţile pe acţiuni în care acţionarii au aceleaşi drepturi sociale, beneficiind de tratament egal în raport cu ceilalţi acţionari şi cu toate acţiunile sau alte titluri emise de societate. Acestea sunt societăţile constituite dintr-un număr relativ restrâns de persoane care deţin cote apropiate de capital social, acţionarilor fiindu-le emise acţiuni sau alte titluri de aceeaşi clasă sau categorie. De regulă, astfel de societăţi au caracter închis, iar conducerea executivă este realizată tot de către acţionari. La acest tip de societăţi pe acţiuni elementul intuitu personae este un pilon important al succesului său. b) Societăţile având două sau mai multe categorii de acţionari sunt cele care se constituie dintr-o diversitate de acţionari, persoane fizice şi persoane juridice, sunt emitente de acţiuni de diferite clase, purtând drepturi diferite sau titluri conferind drepturi speciale deosebite deţinătorilor lor. În aceste societăţi se întâlnesc mai multe categorii de acţionari, cum sunt: categoria acţionarilor posesori de acţiuni ordinare; categoria acţionarilor majoritari; categoria acţionarilor posesori de acţiuni nominative; categoria acţionarilor anonimi etc. În privinţa acestor societăţi se remarcă: inegalitatea drepturilor societare; varietatea contribuţiilor la capitalul social subscris, sub aspect cantitativ şi de conţinut; densitatea acţionariatului; posibilitatea acţionarilor de a se organiza pe criteriul categoriei titlurilor deţinute; deplasarea componentei decizionale în favoarea acţionarilor care deţin majoritatea drepturilor de vot în adunarea generală; exercitarea activităţii de administrare a societăţii de către persoane din afara structurii acţionariatului; desemnarea de administratori independenţi în consiliul de administraţie. În astfel de societăţi primează componenta aportului la capitalul social reprezentată prin numărul, valoarea, clasa şi drepturile la care se referă titlurile deţinute de acţionari şi mai puţin elementul intuitu personae. Criteriul naturii capitalului social clasifică societăţile pe acţiuni astfel: societăţi cu capital social integral privat, societăţi cu capital social

4 Consiliul Naţional al Valorilor Mobiliare.

78

Page 79: Drept comercial - Curs universitar.doc

integral de stat; societăţi cu capital social mixt, de stat şi privat; societăţi cu capital social obligatoriu în numerar; societăţi cu capital social liberal; societăţi cu capital social naţional; societăţi cu capital social străin; societăţi cu capital social mixt, naţional şi străin. a) Societăţile pe acţiuni cu capital social integral privat sunt cele constituite şi organizate exclusiv de persoane fizice şi/sau juridice din sfera subiecţilor de drept privat. La aceste societăţi, capitalul social este format prin contribuţiile liber constituite ale acţionarilor participanţi, iar aporturile acestora sunt guvernate întru-totul de normele dreptului privat, comercial şi civil. Drepturile şi obligaţiile acţionarilor sunt reglementate de actul constitutiv, cu excepţia acelor raporturi juridice societare asupra cărora legea dispune cu titlu imperativ. Acestor societăţi li se adresează în special Legea nr. 31/1990, atunci când statuează că “în vederea efectuării de acte de comerţ, persoanele fizice şi persoanele juridice se pot asocia şi pot constitui societăţi comerciale cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi”(art. 1). Calificarea unei societăţi pe acţiuni ca fiind societate cu capital social exclusiv privat are în vedere, în primul rând, că toate aporturile sociale contributive au regim juridic privat, iar în al doilea rând, că toţi acţionarii sunt subiecţi de drept privat1. b) Societăţile cu capital social integral de stat sunt cele înfiinţate şi organizate exclusiv de entităţi publice sau private aparţinând statului. Caracteristic pentru aceste societăţi, prin opoziţie cu societăţile având capital privat, se relevă a fi următoarele trăsături: aporturile la capitalul social provin din domeniul public sau privat al statului2; acţionarii lor sunt întotdeauna entităţi juridice din sfera subiecţilor de drept public3; formarea acestor societăţi se datorează unor premise de politică economică a statului4; regimul juridic al constituirii lor se compune din acte normative generatoare5 şi acte normative individuale de înfiinţare6; actul constitutiv este format din actul normativ de înfiinţare şi statut7; la constituire au un singur acţionar – entitate juridică a statului care le

1 Categoria acestor societăţi este reţinută şi de alţi autori. A se vedea: M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 21.2 A se vedea art. 20 din Legea nr. 15/1990 şi art. 4 din O.U.G. nr. 30/1997. 3 A se vedea art. 17 din Legea nr. 15/1990, art.1 alin. (3) şi art. 2 din O.U.G. nr. 30/1997. 4 A se vedea art. 1, art. 39 şi art. 40 din Legea nr. 15/1990 şi art. 1, 9 şi 12 din O.U.G. nr. 30/1997.5 Bunăoară, Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, respectiv, O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome.6 A se vedea art. 17 din Legea nr. 15/1990 şi art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 30/1997.7 A se vedea art. 18 din Legea nr. 15/1990.

79

Page 80: Drept comercial - Curs universitar.doc

înfiinţează1; pot lua naştere prin reorganizarea unor entităţi economice preexistente2 sau prin înfiinţare ab initio3; organizarea şi funcţionarea acestor societăţi este guvernată de statutul propriu şi Legea nr. 31/1990, la care se alătură, totodată, norme cuprinse în legile special adresate lor4; conducerea unei astfel de societăţi este exercitată de entitatea juridică statală creatoare, iar administrarea se efectuează de un consiliu de administraţie format din membrii desemnaţi de acea entitate5; atribuţiile adunării generale sunt îndeplinite de entitatea juridică a statului în calitate de acţionar unic6; bunurile şi valorile care formează capitalul social trec în patrimoniul societăţii comerciale înfiinţate7; prin efectuarea acestor bunuri şi valori la constituirea capitalului social se realizează transferul lor din domeniul de dispoziţie al entităţii juridice a statului în cel al deciziei aparţinând societăţii comerciale astfel înfiinţate; actul normativ de înfiinţare conţinând statutul societăţii se publică mai întâi în Monitorul Oficial al României, după care se înregistrează în registrul comerţului8; actul de înfiinţare nu necesită autorizarea judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului, ci doar pronunţarea unei încheieri de înmatriculare a societăţii pe baza cererii formulate în acest sens de persoanele împuternicite prin actul de înfiinţare să o reprezinte9; societatea constituită în domeniul public al statului beneficiază de exclusivitatea firmei în raport cu oricare alt comerciant10.

c) Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, de stat şi privat, se caracterizează prin combinarea a două categorii de aporturi sociale provenind din resurse diferite, unele aparţinând subiecţilor dreptului privat, iar altele entităţilor juridice ale statului. Astfel de societăţi pot rezulta din privatizarea parţială a societăţilor cu capital integral de stat11, din asocierea unor entităţi juridice ale statului cu subiecţi de drept privat, persoane fizice sau persoane juridice, precum şi din asocierea societăţilor

1 A se vedea art. 20 şi 21 din Legea nr. 15/1990.2 A se vedea art. 16 din Legea nr. 15/1990 şi art. 2 din O.U.G. nr. 30/1990.3 A se vedea art. 40 din Legea nr. 15/1990.4 Pe lângă Legea nr. 15/1990 şi O.U.G. nr. 30/1997, mai amintim: Legea nr. 137/2002 publicată în M. Of. nr. 215 din 28 martie 2002, O.U.G. nr. 296/2000, publicată în M.Of. nr. 707 din 30 decembrie 2000, O.U.G. nr. 88/1997, publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997.5 A se vedea art. 12 şi 13 din Legea nr. 15/1990.6 A se vedea art. 21 din Legea nr. 15/1990.7 A se vedea art. 20 din Legea nr. 15/1990.8 A se vedea art. 18 alin. (2) din Legea nr. 15/1990.9 A se vedea art. 15 şi 19 din Legea nr. 26/1990.10 A se vedea art. 40 din Legea nr. 26/1990.11 A se vedea, spre exemplu, Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, publicată în M.Of. nr. 215 din 28 martie 2002.

80

Page 81: Drept comercial - Curs universitar.doc

cu capital de stat cu terţe persoane juridice sau fizice, române sau străine1.Societăţile pe acţiuni cu capital mixt, de stat şi privat, au cel puţin două categorii de acţionari, corespunzător domeniilor public şi privat din care provin, iar organizarea şi funcţionarea acestor societăţi este guvernată de actul constitutiv, Legea nr. 31/1990 şi, în unele cazuri, de legislaţia specială2. d) Societăţile pe acţiuni cu capital social obligatoriu în numerar sunt cele în privinţa cărora legea specială, prin derogare de la dispoziţiile Legii nr. 31/1990, prevede că astfel de societăţi îşi pot forma capitalul social numai din aporturi în numerar. Aceasta este o condiţie pentru autorizarea atât a constituirii, cât şi a funcţionării lor.Fac parte din această categorie societăţile bancare3, societăţile de asigurare şi reasigurare4, societăţile de servicii de investiţii financiare (SSIF)5, fondul de compensare a investiţiilor6, societăţile de administrare a investiţiilor (S.A.I.)7, societăţile de investiţii8, casele de compensare şi contrapartea centrală9. Caracteristicile societăţilor enumerate sunt următoarele: se constituie şi funcţionează în domenii de activitate aflate în atenţia specială a legiuitorului, marea majoritate a normelor care le guvernează au caracter dirimant; astfel de societăţi se află sub autorizarea, supravegherea şi controlul unor entităţi publice10; limita minimă legală a capitalului social

1 Potrivit art. 35 din Legea nr. 15/1990, societăţile comerciale înfiinţate conform acestei legi se vor putea asocia cu terţe persoane juridice sau fizice, române sau străine, în scopul creării de noi societăţi comerciale. O modalitate concretă prin care s-a realizat o atare asociere, a fost reglementată de art. 14 şi 22 din Legea nr. 137/2002, şi anume prin majorarea capitalului social al acestor societăţi comerciale pe baza unei oferte adresate oricăror investitori interesaţi. O dispoziţie asemănătoare se regăseşte în reglementarea O.G. nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, care, în intenţia de a facilita astfel de investiţii de orice investitor, prevede că astfel de investiţii pot avea ca obiect participarea la constituirea sau extinderea unei întreprinderi în oricare dintre formele juridice prevăzute de lege, precum şi dobândirea de acţiuni ale unei societăţi comerciale (art. 2).2 A se vedea, spre exemplu, dispoziţiile art. 16-21 şi art. 27-30 din Legea nr. 137/2002, respectiv art. 9-13 din O.G. nr. 92/1997.3 A se vedea art. 12 alin. (2), 294 alin. 1, art. 318 şi art. 322 din O.U.G. nr. 99/2006, privind instituţíile de credit, respectiv art. 69 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. 4 A se vedea art. 16 alin. (4) din Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor.5 A se vedea art. 7 şi art. 8 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.6 A se vede art. 49 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 297/2004.7 A se vedea art. 57 şi art. 58 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 297/2004.8 A se vedea art. 92 alin. (1), art. 94, art. 97 alin. (1) şi art. 119 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.9 A se vedea art. 159 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.10’’Instituţiile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi pot funcţiona numai pe baza autorizaţiei emise de Banca Naţională a României” [a se vedea art. 32 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006]. „Un asigurator nu poate fi înmatriculat în registrul comerţului fără autorizaţia emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor” – art. 11 alin. (2) din Legea nr. 32/2000. A se vedea, de asemenea, dispoziţiile art. 5 din aceeaşi lege cu referire la atribuţiile principale ale Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, cum sunt: aprobă divizarea sau fuzionarea asiguratorilor; aprobă suspendarea sau, după caz, încetarea activităţii asiguratorilor; supraveghează situaţia financiară a asiguratorilor; aplică măsuri privind redresarea financiară, reorganizarea sau, dup caz, falimentul asiguratorilor etc. „Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.) este autoritatea competentă care aplică prevederile stabilite în statutul său” [a se vedea

81

Page 82: Drept comercial - Curs universitar.doc

este, de regulă, ridicată1; obiectul lor de activitate este limitat, în mod strict, la efectuarea acelor operaţiuni pentru care au fost autorizate expres prin decizia entităţii publice competente; constituţia capitalului social în numerar este obligatoriu să fie menţinută pe întreaga durată de funcţionare a societăţii.

e) Societăţile cu capital social liberal sunt cele în privinţa cărora legea permite, alături de aportul în numerar, şi alte contribuţii cu titlul de aport social, atât la constituire, cât şi în cursul funcţionării societăţii2. Caracterul liberal al capitalului social se poate analiza sub dublu aspect, astfel: ca libertate de opţiune asupra tipului de aport social contributiv; ca diversitate a drepturilor transmise societăţii decurgând din aportul social subscris. Primul aspect relevă constituţia arhitectonică, materială a capitalului social, care poate fi format şi majorat inclusiv din aporturi în bunuri sau/şi în creanţe3. Al doilea aspect reflectă constituţia arhitecturală a prerogativelor juridice transferate societăţii odată cu subscrierea unui anumit tip de aport social, prerogative în temeiul cărora societatea dobândeşte, după caz, dreptul de proprietate sau numai de folosinţă (uzufruct sau uz) asupra aportului subscris4. Constituţia liberală a capitalului social exclude, totuşi, anumite tipuri de aport social în privinţa societăţii pe acţiuni, cum sunt prestaţiile în muncă5, aportul în industrie6 şi, în unele cazuri, aportul în creanţe7. Societăţile pe acţiuni având capital social liberal constituie categoria principală vizată de legiuitorul societar, iar societăţile cu capital social impus în numerar constituie excepţii generate de norme legale speciale. Dată fiind diversitatea tipurilor de aport social şi a drepturilor însoţitoare, regimul juridic după care se reglementează subscrierea,

art. 1 alin. (3) din Legea nr. 297/2004].1 Spre exemplu, în privinţa societăţilor de asigurare, capitalul social minim este de 15 miliarde lei, 30 miliarde lei sau 21 miliarde lei, în funcţie de activităţile de asigurare desfăşurate [a se vedea art. 16 alin. (2) din Legea nr. 32/2000]. Pentru societăţile din domeniul pieţei de capital, legea prevede minime de capital social şi mai ridicate: de la 105.000 euro la 730.000 euro, în cazul S.S.I.F.; de 125.000 euro pentru S.A.I..; în cazul S.I. se prevede un minim de 300.000 euro).2 A se vedea art. 16 şi art. 210 din Legea nr. 31/1990. 3 Facem precizarea că la constituirea societăţii o parte a aportului individual trebuie să conste în numerar [art. 16 alin. (1) din Legea nr. 31/1990], însă, la majorarea capitalului social această condiţie este înlăturată [art. 210 alin. (1) din Legea nr. 31/1990].4 Trecerea aporturilor în proprietatea societăţii beneficiază de o prezumţie relativă, jurist tantum, care poate fi înlăturată prin stipulaţie contrară înscrisă în actul constitutiv [a se vedea art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990]. 5 A se vedea art. 16 alin. (4) din Legea nr. 31/1990. 6 Cu referire la neadmiterea aportului în industrie sub calificarea de aport în muncă a se vedea: O. Căpăţână, op. cit., p. 194; I. Turcu, op. cit., p. 253.7 „Aporturile în creanţe nu sunt admise la societăţile pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică (…)” [art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990].

82

Page 83: Drept comercial - Curs universitar.doc

evaluarea şi executarea obligaţiilor de aport, repartiţia şi tipologia acţiunilor care le reprezintă au, în principiu, un caracter liberal, imprimat de natura dispozitivă a prevederilor legale reglementare şi de acordul de voinţă al acţionarilor. f) Societăţile cu capital social naţional sunt societăţi pe acţiuni constituite în România, având capitalul social format din resurse de natură privată sau publică autohtone1. Aceste societăţi se află în totalitate sub jurisdicţia statului român, fiind guvernate în toate aspectele (constitutiv, organizatoric şi funcţional) de dreptul naţional. Originea autohtonă a capitalului social prezintă interes în următoarele privinţe: constituie obiect al aportului la acest capital social numai bunurile din perimetrul naţional admise de legea română2; localizarea capitalului social în teritoriul naţional, alături de sediul social principal, determină în mod real naţionalitatea societăţii comerciale3; în raport de caracterul naţional al capitalului social se aplică regulile referitoare la evaluarea aporturilor în natură şi exprimarea în monedă naţională a aporturilor în numerar; volumul şi consistenţa capitalului social naţional deţinut de societăţile existente în economia naţională determină nivelul de competitivitate al acestora din urmă în planul concurenţei economice europene şi internaţionale. g) Societăţile cu capital social străin sunt societăţi pe acţiuni constituite în România potrivit legii române, al căror capital este format în integralitate din aporturi sociale atrase din perimetrul altor state, subscrise de către persoane fizice sau juridice străine4. Capitalul social străin poate pătrunde în societăţile pe acţiuni din România în două modalităţi: a) prin constituirea, de sine stătător, a unor asemenea societăţi de către subiecţi aflaţi sub jurisdicţia altor state5; b) prin constituirea de structuri societare (sucursale şi filiale) în România de

1 A se vedea, M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 21; O. Căpăţână, op. cit., p. 64. 2 Dacă în privinţa bunurilor aflate în proprietate privată, indiferent de titular, nu se pun probleme, în cazul bunurilor prevăzute de art. 136 alin. (2)–(4) din Constituţia României (bunurile proprietate publică) se impune să precizăm că astfel de bunuri, datorită caracterului inalienabil, nu pot face obiectul aportului în natură cu efect translativ de proprietate, dar în condiţiile legii speciale pot fi concesionate sau închiriate spre exploatare, finanţare sau reconstrucţie unor societăţi comerciale, prin intermediul parteneriatului public–privat. 3 „Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române” [art. 1 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]. „Persoana juridică (deci şi societatea pe acţiuni) are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social [art. 40 alin. (1) din Legea nr. 105/1992 privind reglementarea raporturilor de drept internaţional privat, publicată în M.Of. nr. 245 din 1 octombrie 1992). S-a opinat, totuşi, că „dacă majoritatea şi, a fortiori, dacă integralitatea capitalului social se află în patrimoniul unor străini, se deduce că societatea comerc ială nu are – din punct de vedere al folosinţei drepturilor – capacitatea unei entităţi de naţionalitate română, putând fi tratată, cu alte cuvinte, ca străină sub unele aspecte specifice”, O. Căpăţână, op. cit., p. 74.4 A se vedea art. 286 coroborat cu art. 1 alin. (2) din Legea nr. 31/1990  şi art. 2 din O.U.G. nr. 92/1937 privind stimularea investiţiilor directe. Această categorie de societăţi este reţinută şi de alţi autori. A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 64; M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 21.

83

Page 84: Drept comercial - Curs universitar.doc

către societăţi pe acţiuni având sediul social administrativ central într-un stat străin1. Un astfel de capital social poate fi constituit din aporturi desemnate de legea română, dar regimul juridic aplicabil drepturilor ce însoţesc astfel de aporturi este prevăzut de Legea privind raporturile de drept internaţional privat2. În cazul înfiinţării de filiale sau sucursale este aplicabilă, în plus, legea societăţii fondatoare (lex societatis)3. Societăţile pe acţiuni cu capital social străin se pot înfăţişa ca societăţi naţionale4, caz în care organizarea şi funcţionarea lor cade în totalitate sub regimul juridic statuat de dreptul naţional5, sau se pot prezenta sub formă de societăţi europene – Societas Europaea – ipoteză în care, alături de dreptul naţional, primeşte incidenţă regimul juridic de drept comunitar6.

5. Această posibilitate este consacrată de art. 286 din Legea nr. 31/1990, potrivit căreia „constituirea de societăţi comerciale cu capital integral străin se efectuează cu respectarea dispoziţiilor prezentei legi si ale legii privind regimul investiţiilor străine”. În prezent, investiţiile străine fac obiectul de reglementare al O.U.G. nr. 92/1997, care a abrogat aproape în totalitate O.U.G. nr. 31/1997 (art. 1–10 şi art. 16–33). Această din urmă ordonanţă a abrogat, la rândul ei, Legea nr. 35/1991. 1 Regulile generale de înfiinţare ale filialei şi sucursalei societăţii pe acţiuni în România sunt prevăzute de art. 42 şi art. 43 din Legea nr. 31/1990, dar numeroase dispoziţii cuprinse în unele legi speciale reglementează, într-o manieră distinctă, problematica acestor structuri societare. A se vedea: prevederile art. 45, art. 54 şi art. 67 din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit; prevederile art. 151–1521 din Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor; prevederile art. 41–43, art. 109, art. 110, art. 112 alin. (2) – (4) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. 2 A se vedea Legea nr. 105/1992: „Posesia, dreptul de proprietate şi celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele de garanţii reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea se află sau sunt situate” (art. 49). „Natura mobiliară sau imobiliară, cât şi conţinutul drepturilor reale asupra bunurilor se determină în conformitate cu legea locului unde se află sau sunt situate” (art. 50). „Constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului unde acesta se afla în momentul când s-a produs faptul juridic care a generat, modificat sau stins dreptul respectiv” (art. 52). „Naşterea, conţinutul şi stingerea dreptului de proprietate industrială sunt supuse legii statului unde s-a efectuat depozitul ori înregistrarea sau unde s-a depus cererea de depozit sau de înregistrare” (art. 61). „Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la bunuri, sunt supuse legii aplicabile la data şi locul unde se îndeplinesc” (art. 64). „Formele arătate în art. 64, precum şi cele cu efect constitutiv de drepturi referitoare la un bun imobil sunt supuse legii statului unde se găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii, restrângerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit prin aplicarea altei legi” (art. 65).3 Prevederile art. 41 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 105/1992 consacră pentru sucursală aplicabilitatea lex societatis, iar pentru filială rezervă regimul juridic dictat de lex fori, în ambele cazuri făcându-se referire la statutul organic al acestor structuri societare. Totuşi, art. 44 din Legea nr. 31/1990 face trimitere la lex societatis şi în privinţa filialei, statuând că societăţile comerciale străine pot înfiinţa în România, cu respectarea legii române, filiale, dacă acest drept le este recunoscut de legea statutului lor organic, deci de legea naţională a societăţii fondatoare. A se vedea, în acelaşi sens, M.N. Costin, S. Deleanu, op. cit., p. 77. 4 Concluzia rezultă din alăturarea a două texte de lege, astfel: „Societăţile comerciale cu sediul în România sunt persoane juridice române” (art. 1 alin. 2 – Legea 31/1990), „persoana juridică are naţionalitatea statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social” [art. 40 alin. (1) – Legea nr. 105/1992].5 „Statutul organic al persoanei juridice este cârmuit de legea sa naţională (…)” [art. 41 alin. (1) din Legea nr. 105/1992]. 6 A se vedea Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 2157/2001 privind statutul unei Societăţi Europene, publicată în J.O.C.E. nr. L 294 din 10 noiembrie 2001.

84

Page 85: Drept comercial - Curs universitar.doc

h) Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, naţional şi străin1, îmbină, sub aspectul provenienţei, două categorii de aporturi sociale subscrise fie la constituirea societăţii, fie ulterior pe parcursul existenţei acesteia2. Formarea, respectiv, majorarea capitalului social cu aporturi mixte a făcut posibilă constituirea societăţilor comerciale mixte în România reglementate prin Decretul nr. 424/19723. Astfel de societăţi înfiinţate până la data de 17 decembrie 1990 au putut să îşi continue activitatea potrivit actului lor constitutiv, aprobat în condiţiile legii (art. 292 din Legea nr. 31/1990). În prezent, legiuitorul societar a renunţat la terminologia de „societăţi mixte” uzitată de vechiul decret, şi consideră astfel de entităţi ca fiind societăţi cu participare străină, însă având personalitate juridică română [art. 1 alin. (2) din Legea nr. 31/1990] şi naţionalitate română (art. 40 din Legea nr. 105/1992)4. Aporturile sociale de provenienţă străină pot fi combinate cu aporturi sociale autohtone prin asocierea persoanelor fizice sau juridice române cu persoane fizice sau juridice străine. Aporturile sociale de sorginte străină au făcut obiectul unor reglementări succesive după anul 1990, astfel de aporturi fiind calificate investiţii de capital străin5. Modalităţile de participare cu aporturi extranaţionale la capitalul social al societăţilor pe acţiuni din România sunt următoarele: constituirea de noi societăţi; majorarea capitalului social al societăţilor preexistente; constituirea de societăţi comerciale cu capital mixt având personalitate juridică română6. Societăţile pe acţiuni cu capital social mixt, străin şi naţional, sunt guvernate de dreptul naţional, cu observarea, pe de o parte, a regimului juridic referitor la investiţiile de capital social străin7, iar pe de altă parte,

1 Această categorie de societăţi comerciale este reţinută şi de alţi autori. A se vedea M.N. Costin, C.A Jeflea, op. cit., p. 21.2 În accepţiunea art. 286 din Legea nr. 31/1990, astfel de societăţi se constituie prin asocierea persoanelor fizice sau juridice străine cu persoane fizice sau juridice române.3 Abrogat [cu excepţia art. 15, art 28 alin. (1), art. 33 şi art. 35 alin. (2) şi (3) prin art. 294 din Legea nr. 35/1990]. Relativ la problematica societăţilor mixte în România, până la abrogarea Decretului nr. 424/1974, a se vedea C. Bârsan, D. A. Sitaru, Dreptul comerţului internaţional, vol. I, Bucureşti, 1988, p. 81-126. 4 Atribuirea naţionalităţii române acestor societăţi are importanţă pentru soluţionarea conflictului de legi aplicabile societăţii comerciale şi a stabilirii condiţiei străinilor în calitatea lor de asociaţi a unor astfel de societăţi. Pentru detalii, a se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 71-74.5 Sintagma „investiţii de capital străin” a fost introdusă prin Decretul–Lege nr. 96/1990, preluată de Legea nr. 35/1991 şi continuată de O.U.G. nr. 31/1997 şi O.U.G. nr. 92/1997.6 La constituirea de societăţi mixte pot participa inclusiv „societăţile comerciale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar majoritar” [art. 50 alin. (1) din Legea nr. 137/2002].7 A se vedea dispoziţiile derogatorii de la regimul egalităţii de tratament a investitorilor, după cum aceştia sunt nerezidenţi în România, conţinute de art. 9 şi 10 din O.U.G. nr. 92/1997. Mai mult, acest act normativ statuează că „o societate în care investitorii străini deţin - potrivit legii române – o poziţie de control, aceasta va fi considerată conform art. 25 alin. (2) lit. b) din convenţie, ca având naţionalitatea investitorilor străini” [art. 1 alin. (1) lit. b)]. Ordonanţa face referire la reglementarea diferendelor relativ la investiţii între state şi persoane ale altor state, potrivit Convenţiei

85

Page 86: Drept comercial - Curs universitar.doc

a obligaţiilor normative ce revin României în cadrul reglementar al dreptului comunitar privind libera circulaţie a capitalurilor între statele membre ale Uniunii Europene1. După criteriul specialităţii reglementării domeniului de activitate, societăţile pe acţiuni se clasifică în: societăţi bancare, societăţi de asigurare, de reasigurare şi de intermediere în asigurări; societăţi de intermediere şi de investiţii calificate cu instrumente financiare; societăţi de leasing. Acest criteriu de clasificare este important pentru identificarea regimului juridic aplicabil cu titlu de legislaţie specială societăţilor pe acţiuni care au adoptat un obiect de activitate caracterizat prin risc sporit pentru societate, acţionari şi terţi. a) Societăţile bancare, reglementate de O.U.G. nr. 99/20062 sunt societăţi comerciale ce se pot constitui, organiza şi funcţiona exclusiv sub forma juridică a societăţilor pe acţiuni3.Astfel de societăţi pot desfăşura, în limita autorizaţiei acordată de B.N.R.4, următoarele activităţi:

a) atragere de depozite şi de alte fonduri rambursabile;b) contracte de credite, incluzând printre altele: credite de consum,

credite ipotecare, finanţarea tranzacţiilor comerciale, operaţiuni de factoring, scontare, forfetare;

c) leasing financiar5;d) servicii de transfer monetar;e) emitere şi administrare de mijloace de plată, cum ar fi: cărţi de

credit, cecuri de călătorie şi alte asemenea, inclusiv emitere de monedă electronică6;

f) emitere de garanţii şi asumare de angajamente;g) tranzacţionarea în cont propriu sau în contul clienţilor, în condiţiile

legii, cu: - instrumente ale pieţei monetare, cum sunt: cecuri, cambii, bilete la

ordin, certificate de depozit;

încheiată la Washington la 18 martie 1965, ratificată de România prin Decretul Consiliului de Stat nr. 62/1975.1 A se vedea, Tratatul privind Comunitatea Europeană, în versiunea Tratatului de la Nisa (acesta din urmă publicat în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 325/1 din 24 decembrie 2002) cu referire la libertatea de stabilire în materie comercială, respectiv libertatea serviciilor şi libertatea de mişcare a capitalurilor (art. 43–56); S. Kollias, Capitaux, Répertoire de Droit communautaire, tome I, Dalloz, 2000; G. Isaac, Effet direct du droit communautaire, Répertoire de Droit Communautaire, tome II, Dalloz, 2000; D. Simon, Directive, Répertoire de Droit communautaire, tome II, Dalloz, 2000.2 Publicată în M.Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006. 3 A se vedea art. 287 alin. (1) şi art. 322 din O.U.G. nr. 99/2006.4 A se vedea art. 18, art. 20, art. 290, art. 318 alin. (2) şi art. 323 din O.U.G. nr. 99/2006.5 A se vedea art. 18 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 99/2006.6 A se vedea, art. 18 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 99/2006.

86

Page 87: Drept comercial - Curs universitar.doc

- valută;- contracte futures şi options;- instrumente având la bază cursul de schimb şi rata dobânzii; - valori mobiliare şi alte instrumente financiare;h) intermediere, în condiţiile legii, în oferta de valori mobiliare şi alte

instrumente financiare, prin subscrierea şi plasamentul acestora ori prin plasament şi prestarea de servicii aferente;

i) acordarea de consultanţă cu privire la structura capitalului social, strategia de afaceri şi alte aspecte legate de aceasta, consultare şi prestare de servicii cu privire la fuziuni şi achiziţii de societăţi comerciale;

j) intermediere pe piaţa interbancară;k) administrare de portofolii ale clienţilor şi consultanţă legată de

aceasta;l) păstrare în custodie şi administrare de valori mobiliare şi alte

instrumente financiare;m) prestare de servicii privind furnizarea de date şi referinţe în

domeniul creditării;n) închiriere de casete de siguranţă.

Societăţile bancare pot desfăşura, tot astfel, şi alte activităţi permise de legislaţia în vigoare, cum sunt: depozitarea activelor fondurilor de investiţii şi acţiuni ale societăţilor de investiţii1, distribuirea de titluri de participare la fonduri de investiţii şi acţiuni ale societăţilor de investiţii2, acţionarea ca operator al Arhivei Electronice de Garanţii Reale Mobiliare3, operaţiuni cu metale şi pietre preţioase şi obiecte confecţionate din acestea, operaţiuni în mandat, servicii de procesare de date, administrare de baze de date ori alte asemenea servicii pentru terţi, participare la capitalul social al altor entităţi4. Caracteristicile societăţilor bancare pe acţiuni se constată a fi următoarele: sunt instituţii de credit5; necesită autorizarea constituirii şi funcţionării lor de către B.N.R.6; beneficiază de exclusivitate asupra

1 A se vedea art. 69 din Legea nr. 297/2004. 2 A se vedea art. 88–91, art. 92–96 şi art. 117–120 din Legea nr. 297/2004. 3 A se vedea, art. 49–61 din Legea nr. 99/1999 publicată în M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999.4 A se vedea art. 18 alin. (1) lit. o) din O.U.G. nr. 99/2006.5 „Băncile sunt instituţii de credit cu vocaţie universală care pot desfăşura oricare dintre activităţile prevăzute în secţiunea 1.2. a capitolului II din titlul I, partea I’’ (art. 285).’’ Dispoziţiile cu caracter general aplicabile instituţiilor de credit potrivit prezentei ordonanţe de urgenţă se aplică în totalitate băncilor’’(art. 286). 6 „Instituţíile de credit, persoane juridice române, se pot constitui şi pot funcţiona numai pe baza autorizaţiei emise de Banca Naţională a României” [art. 32 alin. (1)]. „Banca Naţională a României decide cu privire la o cerere de autorizare a unei instituţii de credit în termen de cel mult 4 luni de la primirea cererii în sensul aprobării constituirii instituţiei de credit sau al respingerii cererii şi comunică în scris solicitantului hotărârea sa’’ [art. 33 alin. (1)]. În termen de două luni de la comunicarea aprobării de constituire, în vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare vor fi prezentate Băncii Naţionale a României documentele care atestă constituirea legală a băncii. Banca Naţională a României decide

87

Page 88: Drept comercial - Curs universitar.doc

domeniului de activitate bancară1, astfel cum este acesta reglementat, dar şi de limitarea obiectului de activitate conform autorizării acordate de B.N.R.; beneficiază de exclusivitatea utilizării denumirii de bancă2; funcţionarea şi conducerea societăţii bancare sunt subordonate unor cerinţe de evaluare a administratorilor şi conducătorilor băncii de către B.N.R.3; administraţia societăţii bancare se realizează în sistem monist („One-Tier”), făcându-se, totuşi, distincţie în cadrul consiliului de administraţie între funcţiile ne-executive şi cele executive4; în activitatea lor, societăţile bancare se supun unor cerinţe operaţionale referitoare la capitalul social, reguli prudenţiale, acţiuni, documente, registre şi evidenţe, conturi, situaţii financiare şi controlul acestora conform reglementărilor şi ordinelor emise de Banca Naţională5; situaţiile financiare ale societăţii bancare trebuie să fie audiate de auditori financiari aprobaţi de B.N.R.6; autonomia funcţională a societăţilor bancare este limitată de măsurile de supraveghere prudenţială, de remediere şi sancţionare, de supraveghere specială şi de administrare specială, inclusiv de dizolvare şi lichidare, pe care B.N.R. le poate dispune în temeiul prerogativelor sale de autoritate bancară naţională însărcinată cu supravegherea prudenţială a instituţiilor de credit care funcţionează în România7; au obligaţia de a se înmatricula în registrul bancar ţinut de B.N.R.8. b) Societăţile comerciale de asigurare, de asigurare-reasigurare, de reasigurare şi de brokeraj în asigurări şi/sau reasigurări, sunt societăţi pe acţiuni având ca obiect de activitate o anumita categorie de asigurări, asigurări-reasigurări sau de intermediere în asigurări şi/sau reasigurări.

cu privire la autorizarea funcţionării unei bănci [art. 33 alin. (2), (3)]. 1 O atare exclusivitate rezultă din fermitatea următoarelor dispoziţii legale: „Se interzice oricărei persoane fizice,juridice sau entitate fără personalitate juridică, ce nu este instituţie de credit, să se angajeze într-o activitate de atragere de depozite sau de alte fonduri rambursabile de la public, într-o activitate de emitere de monedă electronică ori într-o activitate de atragere şi/sau administrare de sume de bani provenite din contribuţiile membrilor unor grupuri de persoane constituite în vederea acumulării de fonduri colective şi acordării de credite/împrumuturi din fondurile astfel acumulate pentru achiziţionarea de bunuri şi/sau servicii de către membrii acestora’’ [art. 5 alin. (1)].2 Se interzice oricărei persoane, alta decât o instituţie de credit autorizată, să utilizeze denumirea de ’’bancă’’ sau derivatele denumirii de bancă, în legătură cu o activitate, un produs sau un serviciu (art. 6). 3 A se vedea art. 24, art. 106 şi următoarele. 4 A se vedea art. 107 alin. (1). Aceste dispoziţii fac aplicarea principiilor guvernării corporative adoptate de Organizaţia pentru Cooperare Economică şi Dezvoltare (O.E.C.D.), în iunie 1999, ediţia revizuită fiind adoptată în aprilie 2004, publicată în OECD Publications, 2, Rue Andre Pascal, 75775 Paris, CEDEX 16, ISBN 92-64-01597-3, Nr. 53533-2004, precum şi a Recomandării Comisiei Europene 2005/162/EC din 16 februarie 2005 cu privire la rolul administratorilor neexecutivi.5 A se vedea art. 101-150 din O.U.G. nr. 99/2006 6 A se vedea art. 155 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 7 A se vedea art. 164 -254 din O.U.G. nr. 99/2006 8 A se vedea art. 35 alin. 2. din O.U.G. nr. 99/2006

88

Page 89: Drept comercial - Curs universitar.doc

Organizarea şi funcţionarea acestor societăţi, precum şi obiectul lor de activitate sunt reglementate de Legea nr. 32/20009.Categoria activităţii adoptate determină şi tipologia unor asemenea societăţi. Astfel, societăţile de asigurare sunt persoane juridice române autorizate să exercite activităţi de asigurare, şi anume: oferirea, intermedierea, negocierea, încheierea de contracte de asigurare şi reasigurare, încasarea de prime, lichidarea de daune, activitatea de regres şi de recuperare, precum şi investirea sau fructificarea fondurilor proprii şi atrase prin activitatea desfăşurată2. Societăţile de reasigurare sunt, de asemenea, persoane juridice române autorizate să încheie operaţiuni de asigurare a unui asigurator sau reasigurator3. Societăţile de asigurare–reasigurare sunt persoane juridice române autorizate să exercite ambele tipuri de activităţi.Activitatea de asigurare se grupează în asigurări de viaţă şi asigurări generale4. O societate de asigurare poate desfăşura numai una dintre cele două categorii de asigurări5, sub condiţia de a desfăşura exclusiv numai activitate de asigurare6. Societăţile de brokeraj sunt persoane juridice autorizate să desfăşoare activitate de intermediere în asigurări şi/sau reasigurări. Activitatea societăţii–broker de asigurare constă în negocierea pentru clienţii săi, persoane fizice sau juridice, asiguraţi sau potenţiali asiguraţi, încheierea contractelor de asigurare sau de reasigurare şi acordarea de asistenţă înainte şi pe durata derulării contractelor ori în legătură cu regularizarea daunelor, după caz. Societatea–broker de reasigurare intermediază în principal activitatea de reasigurare. Societăţile de brokeraj pot avea ca obiect de activitate numai activitatea de broker de asigurare şi/sau de reasigurare7. Trăsăturile comune ale societăţilor pe acţiuni din domeniul asigurărilor, reasigurărilor şi intermedierii în asigurări şi reasigurări sunt următoarele: constituirea, organizarea şi funcţionarea acestor societăţi este supusă autorizării de către Comisia de Supraveghere a Asigurărilor8; pot desfăşura doar obiectul de activitate prevăzut de legea asigurărilor,

9 Publicată în M.Of. nr. 148 din 10 aprilie 20002 A se vedea, art. 2 lit. A pct. 1 şi 5 din Legea nr. 32/2000.3 Ibidem, art. 2 lit. A pct. 1 şi 17.4 Ibidem, Anexa nr. 1 lit. A şi B.5 Ibidem, art. 3.6 Ibidem, art. 12 alin. (4) lit. f).7 Ibidem, art. 2 lit. C pct. 56 şi 57, art. 35 alin. (5) lit. d).8 Ibidem, art. 5, art. 8, art. 11, art. 12 şi art. 35.

89

Page 90: Drept comercial - Curs universitar.doc

autorizat de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor; situaţiile lor financiare sunt supuse auditului financiar în conformitate cu legislaţia în vigoare şi cu standardele de audit, armonizate cu standardele internaţionale de audit1; trebuie să menţină un anumit capital social şi să constituie un anumit fond de siguranţă şi anumite rezerve tehnice pe toată durata de funcţionare2; pot emite un singur tip de acţiuni, şi anume acţiuni nominative3; au obligaţia să se înregistreze în registrul asiguratorilor ţinut de Comisia de Supraveghere a Asiguratorilor4. c) Societăţile de intermediere, de plasament colectiv şi de operare cu instrumente financiare, reglementate de Legea nr. 297/20045, sunt societăţi comerciale care se constituie şi funcţionează în domeniul pieţei de capital. Fac parte din această categorie următoarele societăţi pe acţiuni: societăţile de servicii de investiţii financiare (S.S.I.F.); societăţile trader; societăţile–fond de compensare a investitorilor; societăţile de administrare a investiţiilor (S.A.I.); societăţile depozitar; societăţile de investiţii; societăţile operator de piaţă; societăţile–operator de sistem; societăţile depozitar central; societăţile–casa de compensare şi contrapartea centrală. Societăţile de servicii de investiţii financiare (S.S.I.F.) au obiect exclusiv de activitate prestarea de servicii de investiţii financiare6. Astfel de servicii sunt supuse autorizării Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.) şi se prestează de către persoane fizice, acţionând ca agenţi pentru servicii de investiţii financiare7. Societăţile–trader efectuează exclusiv în nume şi pe cont propriu, tranzacţii cu instrumente financiare derivate de natura contractelor

1 Ibidem, art. 20 şi 21. Obligaţia nu este prevăzută şi pentru brokerii de asigurare.2 Ibidem, art. 16 şi 21. Brokerii de asigurare nu au aceste obligaţii.3 Ibidem, art. 17.4 Ibidem, art. 5 lit. r).5 Publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004.6 Serviciile de investiţii financiare reglementate de Legea nr. 297/2004 sunt clasificate în două categorii, astfel: 1) servicii principale, şi anume: preluarea şi transmiterea ordinelor primite de la investitori în legătură cu unul sau mai multe instrumente financiare; executarea ordinelor în legătură cu unul sau mai multe instrumente financiare, altele decât pe cont propriu; tranzacţionarea instrumentelor financiare pe cont propriu; administrarea portofoliilor de conturi individuale ale investitorilor, pe bază discreţionară, cu respectarea mandatului dat de aceştia, atunci când aceste portofolii includ unul sau mai multe instrumente financiare; subscrierea de instrumente financiare în baza unui angajament ferm şi/sau plasamentul de instrumente financiare; 2) servicii conexe, cum sunt: custodia şi administrarea de instrumente financiare; închirierea de casete de siguranţă; acordarea de credite sau împrumuturi de instrumente financiare unui investitor, în vederea executării unor tranzacţii cu instrumente financiare, în care respectiva S.S.I.F. este implicată în tranzacţie; consultanţă; servicii de schimb valutar în legătură cu activităţile de servicii de investiţii financiare prestate [art. 5 alin. (1)].7 Aceşti agenţi îşi desfăşoară activitatea exclusiv în numele S.S.I.F. ai cărei angajaţi sunt şi nu pot presta servicii de investiţii financiare în nume propriu [art. 4 alin. (1)].

90

Page 91: Drept comercial - Curs universitar.doc

futures şi cu opţiuni. Traderii pot opera numai cu acordul operatorului de piaţă şi în conformitate cu reglementările respectivei pieţe reglementate1. Atât societăţile de investiţii financiare, cât şi societăţile – trader sunt societăţi de intermediere a tranzacţiilor cu instrumente financiare2. Societăţile–Fond de compensare a investitorilor se constituie în scopul compensării investiţiilor în situaţia incapacităţii membrilor Fondului de a restructura fondurile băneşti şi/sau instrumentele financiare datorate sau aparţinând investitorilor, care au fost deţinute în numele acestora, cu ocazia prestării de servicii de investiţii financiare sau de administrare a portofoliilor individuale de investiţii3. Acţionarii fondului sunt în mod obligatoriu societăţile de intermediere (S.S.I.F. şi traderii) şi societăţile de administrare a investiţiilor (S.A.I.). Facultativ, mai pot fi acţionari ai Fondului, societăţile – operator de paiaţă, depozitarul central şi alte entităţi reglementate şi supravegheate de C.N.V.M.4. Societăţile de administrare a investiţiilor (S.A.I.) au ca obiect de activitate administrarea organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare (O.P.C.V.M.)5, precum şi a altor organisme de plasament colectiv6. Activitatea de administrare a portofoliului colectiv constă în operaţiuni, cum sunt administrarea investiţiilor şi desfăşurarea de activităţi privind: serviciile juridice şi de contabilitate aferente administrării portofoliilor; cercetarea de piaţă, evaluarea portofoliului şi determinarea valorii titlurilor de participare, inclusiv aspectele fiscale; distribuţia veniturilor; emiterea şi răscumpărarea titlurilor de participare; marketing şi distribuţie; ţinerea registrului deţinătorilor de titluri de participare7. Societatea–depozitar este o instituţie de credit constituită sub forma unei societăţi bancare, în conformitate cu O.U.G. nr. 199/2006, căreia îi

1 A se vedea, art. 29 şi art. 31 din Legea nr. 297/2004.2 Ibidem, art. 2 pct. 14 şi art. 3.3 Ibidem, art. 46. 4 Ibidem, art. 44 alin. (2) şi 45 alin. (1).5 Organismele de plasament colectiv sunt entităţi organizate cu sau fără personalitate juridică, care atrag în mod public sau privat resurse financiare ale persoanelor fizice şi/sau juridice în scopul investirii acestora (a se vedea art. 2 pct. 20 din Legea nr. 297/2004). O.P.C.V.M. sunt fondurile deschise de investiţii, înfiinţate pe bază de contract civil, şi societăţile de investiţii înfiinţate sub formă de societăţi pe acţiuni prin act constitutiv, în ambele ipoteze legea cerând îndeplinirea unor condiţii (a se vedea art. 76 şi următoarele din Legea nr. 297/2004). 6 Organismele de plasament colectiv, altele decât O.P.C.V.M., denumite în continuare A.O.P.C. sunt fonduri închise de investiţii sau societăţi de investiţii de tip închis, ultimele putând fi administrate de o S.A.I. sau autoadministrate de un consiliu de administraţie (a se vedea art. 114–118 din Legea nr. 297/2004).7 Ibidem, art. 55 alin. (1) şi art. 114.

91

Page 92: Drept comercial - Curs universitar.doc

sunt încredinţate spre păstrare, în condiţii de siguranţă, toate activele unui O.P.C.V.M.1. Societăţile de investiţii sunt organisme de plasament colectiv în valori mobiliare2 (O.P.C.V.M.) având ca unic scop efectuarea de investiţii colective prin plasamentul resurselor băneşti în instrumente financiare lichide, operând pe principiul diversificării riscului şi administrării prudenţiale în condiţiile în care titlurile de participare3 sunt la cererea deţinătorilor, răscumpărabile continuu din activele respectivelor organisme4. O societate de investiţii poate fi administrată de o S.A.I., autorizată în conformitate cu prevederile Legii pieţei de capital sau de un consiliu de administraţie, în conformitate cu actele constitutive5. Societăţile de investiţii de tip închis sunt alte organisme de plasament colectiv (A.O.P.C.), care atrag în mod public resurse financiare ale persoanelor fizice şi/sau juridice, emit un număr limitat de acţiuni şi sunt tranzacţionate pe o piaţă6. Acestor societăţi le sunt aplicabile regulile relative la societăţile de investiţii. Societăţile-operator de piaţă organizează şi administrează pieţe reglementate de instrumente financiare7. Modul de organizare şi funcţionare a pieţei reglementate se stabileşte prin reglementări proprii, emise de către operatorul de piaţă, adoptate de către adunarea generală a acţionarilor şi aprobate de C.N.V.M.8.

1 Ibidem, art. 69. Depozitarul are anumite obligaţii, cum sunt: să se asigure că vânzarea, emiterea, răscumpărarea sau anularea titlurilor de participare sunt efectuate de către S.A.I. sau altă entitate, în numele O.P.C.V.M.; să se asigure că valoarea titlurilor este calculată în conformitate cu regulile fondului/actului constitutiv al societăţii de investiţii şi prevederile Legii pieţei de capital; să se asigure că, în tranzacţiile având ca obiect activele O.P.C.V.M., orice sumă este achitată în termenul stabilit; să se asigure că veniturile O.P.C.V.M. sunt administrate şi calculate potrivit legislaţiei, reglementărilor C.M.V.M. şi conform cu regulile fondului sau actului constitutiv al societăţii de investiţii (art. 70).2 Sunt valori mobiliare: a) acţiunile emise de societăţile comerciale şi alte valori mobiliare echivalente ale acestora, negociate pe piaţa de capital; b) obligaţiunile şi alte titluri de creanţă, negociate pe piaţa de capital; c) orice alte titluri negociate în mod obişnuit, care dau dreptul de a achiziţiona respectivele valori mobiliare prin subscriere sau schimb, dând loc la o decontare în bani, cu excepţia instrumentelor de plată (art. 2 pct. 33).3 Titlurile de participare sunt unităţi de fond sau acţiuni emise de organismele de plasament colectiv, în funcţie de modul de constituire a acestora (art. 2 pct. 32).4 A se vedea art. 76 din Legea nr. 297/2004.5 Ibidem, art. 93.6 Ibidem, art. 114 alin. (1) lit. b).7 Ibidem, art. 124 alin. (1). O piaţă reglementată este un sistem pentru tranzacţionarea instrumentelor financiare şi care: a) funcţionează regulat; b) este caracterizată de faptul că reglementările emise şi supuse aprobării C.N.V.M. definesc condiţiile de funcţionare, de acces pe piaţă, condiţiile de admitere la tranzacţionare a unui instrument financiar; c) respectă cerinţele de raportare şi transparenţă în vederea asigurării protecţiei investitorilor stabilite de lege, precum şi reglementările emise de C.N.V.M., în conformitate cu legislaţia comunitară (art. 125).8 A se vedea art. 134 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Astfel de reglementări vor stabili cel puţin următoarele: a) condiţiile şi procedurile de administrare, excludere şi suspendare a intermediarilor la şi de la tranzacţionare; b) condiţiile şi procedurile de admitere, excludere şi suspendare a instrumentelor financiare la şi de la tranzacţionare; c) condiţiile, procedurile de tranzacţionare, precum şi obligaţiile intermediarilor şi emitenţilor omişi la tranzacţionare; d) standardele profesionale impuse persoanelor care efectuează operaţiuni pe piaţa reglementată; e) procedurile privind modul de determinare şi publicare a preţurilor şi a cotaţiilor; f) tipurile de contracte şi operaţiuni permise; g)

92

Page 93: Drept comercial - Curs universitar.doc

Societăţile-operator de sistem administrează sisteme alternative de tranzacţionare a valorilor mobiliare care nu îndeplinesc cerinţele de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată. Pot administra un astfel de sistem intermediarii autorizaţi şi operatorii de piaţă1. Administrarea sistemului alternativ se realizează pe baza unor reguli de funcţionare aprobate de C.N.V.M.2. Societăţile-depozitar central efectuează operaţiuni de depozitare a valorilor mobiliare, de compensare–decontare a tranzacţiilor cu valori mobiliare, de decontare brută pentru tranzacţiile cu instrumente financiare, altele decât cele derivate, precum şi operaţiuni de registru pentru emitenţii deponenţi, furnizând acestora informaţiile necesare pentru exercitarea drepturilor aferente valorilor mobiliare depozitate, inclusiv servicii pentru îndeplinirea obligaţiilor emitenţilor faţă de deţinătorii de valori mobiliare. În acest scop, între emitenţi şi depozitarul central se încheie contracte de depozit în care se cuprind, totodată, operaţiunile şi serviciile ce urmează a se efectua. Constituirea şi organizarea societăţilor pe acţiuni – depozitar central este impusă prin lege, având în vedere că toate clasele de valori mobiliare tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare trebuie să fie depozitate la depozitarul central autorizat, în scopul efectuării în mod centralizat a operaţiunilor cu valori mobiliare şi asigurării unei evidenţe unitare a acestor operaţiuni3. Societăţile de administrare a sistemului de compensare şi decontare a tranzacţiilor cu instrumente financiare, altele decât cele derivate, au ca obiect de activitate operaţiuni de compensare şi decontare, inclusiv de decontare brută pentru astfel de instrumente financiare, conform unor condiţii generale stabilite de C.N.V.M. împreună cu Banca Naţională a României şi cu alte autorităţi competente, după caz4. Societatea–casa de compensare are ca obiect de activitate operaţiuni de compensare şi decontare a tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate, precum şi orice operaţiuni în legătură cu acestea, fiind responsabilă de calcularea poziţiilor nete ale intermediarilor, ale unei posibile contrapărţi centrale şi/sau ale unui agent de decontare.

administrarea şi diseminarea informaţiilor către public; h) standardele contractuale şi sistemul de compensare–decontare utilizat; i) mecanismele de securitate şi control ale sistemelor informatice, pentru asigurarea păstrării în siguranţă a datelor şi informaţiilor stocate, a fişierelor şi bazelor de date art. 134 alin. (2).1 A se vedea art. 139 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 297/2004. 2 Astfel de reguli vor cuprinde cel puţin următoarele: a) procedurile de tranzacţionare; b) procedurile referitoare la informaţiile puse la dispoziţia participanţilor şi publicului, înainte şi după tranzacţionare; c) tipul şi numărul participanţilor, precum şi condiţiile de acces la sistem; d) instrumentele financiare tranzacţionate [art. 139 alin. (5)].3 A se vedea art. 146 şi art. 147 din Legea nr. 297/2004.4 Ibidem, art. 143.

93

Page 94: Drept comercial - Curs universitar.doc

Astfel de societăţi acţionează, totodată, ca şi contraparte centrală. Aceeaşi entitate societară poate fi autorizată să acţioneze ca o contraparte centrală, atât pentru instrumente financiare derivate, cât şi pentru instrumente financiare, altele decât cele derivate1. Societatea–contrapartea centrală este o entitate societară care se interpune între intermediarii din sistem şi care acţionează ca o contraparte exclusivă a acestora, în ceea ce priveşte ordinele lor de transfer2. Caracteristicile societăţilor pe acţiuni din domeniul pieţei de capital sunt următoarele: constituirea, organizarea şi funcţionare lor se supune măsurilor de autorizare, supraveghere şi control ale C.N.V.M. – autoritate competentă exclusiv, care aplică prevederile Legii privind piaţa de capital prin exercitarea prerogativelor din statutul său3; au obiect limitat la operaţiunile autorizate; au exclusivitate în a utiliza în denumire sintagme exprimând obiectul specific de activitate; trebuie să constituie un nivel ridicat al capitalului social, impus prin lege sau prin reglementări ale C.N.V.M.; situaţiile financiare ale entităţilor societare care funcţionează în acest domeniu sunt supuse auditării de către auditori financiari, membrii ai Camerei Auditorilor Financiari din România; pot fi supuse unor măsuri de sancţionare, de retragere sau suspendare a autorizaţiei, de administrare specială sau de lichidare administrativă prin decizie emisă de C.N.V.M.; sunt obligate să se înregistreze în registrul public ţinut de C.N.V.M.; sunt societăţi deschise, având obligativitatea de a asigura publicitatea informaţiilor prevăzute de lege şi transparenţa operaţiunilor ce constituie obiectul lor de activitate. d) Societăţile de leasing, prevăzute de O.G. nr. 51/1997 4, pot adopta forma juridică a societăţii pe acţiuni şi se constituie, organizează şi funcţionează conform Legii nr. 31/19905. Societăţile de leasing constituite ca societăţi comerciale pe acţiuni se disting prin două note de specificitate: au ca obiect de activitate principal desfăşurarea operaţiunilor de leasing prevăzute de ordonanţa Guvernului; trebuie să dispună de un minim de capital social impus prin normă specială6. În esenţă, operaţiunea de leasing constă în transmiterea de către societatea de leasing (locator sau finanţator), pentru o perioadă

1 Ibidem, art. 157 alin. (2) şi art. 159.2 Ibidem, art. 157 alin. (4) şi art. 159.3 A se vedea O.U.G. nr. 25/2002 privind aprobarea Statului Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, publicată în M.Of. nr. 226 din 4 aprilie 2002, aprobată cu modificări prin Legea nr. 514/2002, modificată prin Legea nr. 297/2004.4 Publicată în M.Of. nr. 224 din 30 august 1997, republicată în M.Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000.5 A se vedea art. 19 alin. (1) din O.U.G. nr. 51/1997.6 Ibidem, art. 19 alin. (2).

94

Page 95: Drept comercial - Curs universitar.doc

determinată, dreptul de folosinţă asupra unui bun al cărui proprietar este unei alte persoane fizice sau juridice, denumită utilizator, la solicitarea acesteia, contra unei plăţi periodice, denumită rată de leasing, iar la sfârşitul perioadei societatea de leasing se obligă să respecte dreptul de opţiune al utilizatorului de a cumpăra bunul, de a prelungi contractul de leasing ori de a înceta raporturile contractuale1. Pot face obiect al operaţiunilor de leasing bunurile imobile şi bunurile mobile de folosinţă îndelungată aflate în circuitul civil2, precum şi dreptul de utilizare a programelor pe calculator, cu autorizarea titularului dreptului de autor3. Pentru a fi calificată societate de leasing, o astfel de entitate trebuie să fixeze ca obiect principal de activitate operaţiunile de leasing prevăzute de lege (mobiliar, imobiliar, financiar), şi să desfăşoare efectiv asemenea operaţiuni. Aceasta întrucât, şi de această dată, nominalizarea domeniului de activitate atrage, totodată, calificarea tipului de societate comercială. După sistemul de tranzacţionare a acţiunilor, societăţile pe acţiuni pot fi clasificate în societăţi închise şi societăţi deschise. Această clasificare este importantă pentru determinarea operaţiunilor juridice de tranzacţionare a acţiunilor emise de societăţile pe acţiuni. a) Societăţile pe acţiuni închise sunt cele ale căror acţiuni sunt tranzacţionate în afara oricărei oferte publice şi a oricărui sistem de tranzacţionare reglementat. Fac parte din această categorie societăţile pe acţiuni constituite simultan cu subscrierea capitalului social, precum şi cele neadmise la tranzacţionare pe piaţa reglementată de capital sau într-un sistem alternativ de tranzacţionare. Acţiunile acestor societăţi se tranzacţionează în mod particular, inter-partes, prin modalităţile tradiţionale prevăzute de art. 98 şi art. 99 din Legea nr. 31/1990, după cum sunt nominative sau la purtător.Astfel de societăţi sunt calificate închise întrucât accesul publicului la subscrierea, respectiv, cumpărarea acţiunilor emise este limitat, pe de o parte, de sfera relativ redusă a destinatarilor cărora li se adresează o asemenea ofertă, iar pe de altă parte, de restrângerea cotei de piaţă a acţiunilor astfel oferite. Societăţile închise se caracterizează prin următoarele trăsături: de regulă, au un număr redus de acţionari şi dispun de un capital social restrâns la posibilităţile de aport social ale acestora; au o anumită

1 Ibidem, art. 1. 2 Totuşi, nu pot face obiectul operaţiunilor de leasing înregistrările pe bandă audio şi video, piesele de teatru, manuscrisele, brevetele şi drepturile de autor (art. 1 alin. 1).3 A se vedea art. 1 alin. (3) din O.U.G. nr. 51/1997.

95

Page 96: Drept comercial - Curs universitar.doc

constanţă în structura acţionariatului; acţionarii au tendinţa de a conserva titlurile deţinute; valoarea de tranzacţionare a acţiunilor este cea convenită, în mod direct, între cedent şi cesionar; tranzacţiile astfel încheiate beneficiază de simplitatea formalităţilor de cesiune a acţiunilor1. b) Societăţile pe acţiuni deschise sunt cele autorizate, potrivit legii, să tranzacţioneze acţiuni pe o piaţă de capital sau într-un sistem alternativ de tranzacţionare. Fac parte din această categorie societăţile constituite prin subscripţie publică, societăţile admise pe piaţa reglementată de capital şi societăţile înscrise în sisteme alternative de tranzacţionare a acţiunilor. Aceste societăţi sunt calificate deschise întrucât subscrierile, respectiv, tranzacţiile cu acţiuni se adresează publicului prin intermediul unor oferte publice care pot fi: de subscriere; de vânzare; de cumpărare; de preluare2. Astfel, societăţile pe acţiuni constituite prin subscripţie publică sunt considerate societăţi deţinute public, în sensul Legii privind piaţa de capital. Aceste societăţi se supun atât regimului juridic prevăzut de Legea nr. 31/1990, cât şi celui special creat de Legea nr. 297/2004. Societăţile admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a acţiunilor sunt societăţi pe acţiuni autorizate în acest sens de C.N.V.M., dacă îndeplinesc, cumulativ, anumite condiţii, dintre care unele privesc societatea emitentă, iar altele se referă la acţiunile supuse tranzacţionării3. Aceste societăţi funcţionează în cadrul pieţelor reglementate de instrumente financiare, care, la rândul lor, se organizează şi se administrează de societăţi pe acţiuni, denumite operatori de piaţă, autorizate şi supravegheate de C.N.V.M. Societăţile înscrise în sisteme alternative de tranzacţionare sunt societăţi ale căror acţiuni nu îndeplinesc cerinţele de admitere la tranzacţionare pe o piaţă reglementată. Acţiunile acestor societăţi sunt tranzacţionate într-un sistem alternativ (S.T.A.) pieţei reglementate de instrumente financiare, sistem administrat, la rândul său, de o societate pe acţiuni, denumită operator de sistem, care poate fi o societate de intermediere autorizată sau o societate – operator de piaţă. Caracteristicile acestor societăţi pe acţiuni se relevă a fi următoarele: emit oferte publice de subscriere sau, după caz, de tranzacţionare a valorilor mobiliare emise; operaţiunile cu valori mobiliare iniţiate de

1 Practic, astfel de formalităţi privesc doar acţiunile nominative (a se vedea art. 98 din Legea nr. 31/1990). Pentru acţiunile la purtător tranzacţia se reduce la predarea titlurilor şi încasarea echivalentului valoric (ibidem, art. 99).2 A se vedea art. 18 din Legea nr. 31/1990, art. 189–205 din Legea nr. 297/2004.3 A se vedea art. 211–219, art. 224 din Legea nr. 297/2004.

96

Page 97: Drept comercial - Curs universitar.doc

aceste societăţi sau de acţionarii lor sunt strict reglementate prin lege şi norme emise de C.N.V.M., operatorul de piaţă sau operatorul de sistem; toate valorile mobiliare (acţiuni şi obligaţiuni) tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ sunt depozitate, în mod obligatoriu, la o altă societate pe acţiuni decât cea care le-a emis, care are statutul de depozitar central; au obligaţii severe în ceea ce priveşte asigurarea transparenţei raporturilor intra-societare, situaţiei acţiunilor şi drepturilor acordate, situaţiilor financiare şi a evenimentelor noi apărute în activitatea societăţii, informarea şi publicitatea datelor relevate de legiuitor, având ca destinatari acţionarii, C.N.V.M., piaţa reglementată şi publicul1; elaborează situaţii financiare contabile auditate de auditori financiari – membrii ai Comisiei Auditorilor Financiari din România. 8. După întinderea responsabilităţii asociaţilor pentru datoriile sociale ale societăţii comerciale, distingem:- societăţi cu răspundere nelimitată;- societăţi cu răspundere limitată. Societăţile comerciale cu răspundere nelimitată sunt societăţile de persoane. Societăţile comerciale cu răspundere limitată sunt societăţile de capitaluri şi societăţile cu răspundere limitată.

3. Reglementarea societăţilor comerciale în dreptul român

Precizări prealabile. Până în anul 1990, societăţile comerciale au fost reglementate de Codul comercial, în cuprinsul Cărţii I, Titlul VIII.

De la epoca adoptării Codului comercial (1887), dreptul societar a cunoscut o continuă evoluţie, ceea ce s-a concretizat în novarea legislaţiei în materie, exemplu reprezentativ fiind, pentru România, conceperea unui nou Cod comercial (1938) şi a Legii privind funcţionarea societăţilor anonime pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni (1940), iar pentru spaţiul european, adoptarea noului Cod civil italian (1942), Legea societăţilor pe acţiuni în Germania (1965), Legea societăţilor comerciale în Franţa (1966), Codul Federal al Obligaţiilor în Elveţia (1992), Legea societăţii anonime în Spania (1989). La aceste novaţii legislative se adaugă numeroasele directive de uniformizare a dreptului societar

1 Ibidem, art. 224–228.

97

Page 98: Drept comercial - Curs universitar.doc

european emise1, începând cu anul 1968, de Comunitatea Economică Europeană (C.E.E.)2 devenită Uniunea Europeană (U.E)3.

Pe de altă parte, liberalizarea comerţului, trecerea la economia de piaţă şi perspectiva integrării economiei româneşti în acquis-ul comunitar european a impus reforma dreptului societar naţional.

Acest deziderat s-a realizat printr-un ansamblu de acte normative adoptate în ultimii ani, multe legi îndeplinind misiunea reglementării generale în materie de societăţi comerciale, în timp ce altele se evidenţiază prin caracterul special, derogatoriu de la dreptul comun. Un astfel de regim juridic este întregit de norme completatoare sau, după caz, de coliziune conţinute fie în dreptul comun comercial, fie în alte ramuri ale dreptului (civil, fiscal, penal sau muncii). 3.1. Dreptul comun al societăţilor

PreliminariiDreptul comun al societăţilor comerciale a fost prevăzut, în mod

constant, în afara reglementărilor Codului civil de la 1865 şi a legislaţiei civile, legiuitorul optând, încă de la adoptarea Codului comercial din 1887, pentru plasarea ansamblului principiilor, regulilor şi normelor juridice având ca obiect de reglementare constituirea organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale sub materia de guvernare a dreptului comercial, ramură distinctă a diviziunii dreptului privat românesc.

Dreptul civil a constituit izvor formal al dreptului societăţilor comerciale doar în mod subsidiar şi complementar, în măsura în care ansamblul principiilor şi normelor dreptului comercial nu au avut acoperire reglementară în anumite situaţii juridice.

Odată cu adoptarea şi intrarea în vigoare a noului Cod civil4, dreptul comun societar, inclusiv cel referitor la societăţile comerciale, are un nou sediu, în cadrul reglementărilor generale ale NCC, cu referire la: persoana juridică profesionistă comerciantă; tipurile de societăţi, contractul de societate; regimul juridic al societăţii de fapt.1 A se vedea L. Galtier et J.M. Le Bolzer, Récapitulatif de la législation communautaire en matière de droit des societes, Rep. Defrenois 1988; T. Vallée, La société anonyme européenne, Delmos, Paris, 1991; L. Convert, B. Saintourens, L’impératif et le supplétif dans le droit des societes, Étude de droit comparé Angleterre - Espagne - France, L.G.D.J, Montchrestien, 2003, p. 82-109; C. Rotaru, Armonizarea legislaţiei româneşti privind societăţile comerciale şi legislaţia Uniunii Europene în materie, Revista de Drept Comercial nr. 4/1998, p. 37- 63. 2 A se vedea Tratatul Comunităţii Economice Europene, încheiat la Roma în 25 martie 1957.3 A se vedea Tratatul asupra Uniunii Europene, încheiat la Maastricht în 7 februarie 1992, intrat în vigoare la 1 noiembrie 1993, modificat prin Tratatul de la Amsterdam din 2 octombrie 1997, intrat în vigoare la 1 mai 1999.4 Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 511 din 24 iulie 2009 şi Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011.

98

Page 99: Drept comercial - Curs universitar.doc

Se impune, în finalul acestor note preliminarii, să constatăm o precizare terminologică a denumirii societăţilor comerciale, legiuitorul civil optând pentru desemnarea acestora ca societăţi, prin eliminarea apelativului ” comerciale” 1.

Potrivit art. 1887, NCC constituie dreptul comun în materia societăţilor.

Legea poate reglementa diferite tipuri de societăţi în considerarea formei, naturii sau obiectului de activitate.

Reglementarea este cuprinsă în Titlul IX, intitulat „Diferite contracte speciale”, Capitolul VII, afectat contractului de societate.

Două sunt observaţiile ce se impun: prima, că în cuprinsul acestor reglementări, societatea este examinată în ipostaza de contract, care prin voinţa legii sau părţilor contractante îşi poate apropia atributul personalităţii juridice; secunda, că reglementarea oferită, până acum de Legea nr. 31/1990, cu titlu de drept comun, societăţilor, este înlocuită de cea a NCC, iar legea enunţată trebuie considerată, în accepţiunea alin. 2 al art. 1887, lege specială, având ca obiect de reglementare cele cinci forme juridice ale societăţii constituite în domeniul activităţilor de producţie şi înstrăinare de bunuri, comerţ şi prestări de servicii.

Dintre prevederile NCC în domeniul societăţilor, unele prezintă caracter nou, sub aspect normativ, deşi formularea textelor poate fi uşor regăsită în doctrina formată în jurul instituţiei societăţilor comerciale, iar altele reprezintă o preluare, în alţi termeni, a unor norme - principii din vechea reglementare a societăţilor comerciale. Creaţiile originare pentru sistemul de drept român sunt cele referitoare la: formele societare, definirea societăţii de fapt, admisibilitatea aportului în prestări şi cunoştinţe specifice, regimul părţilor de interes, distribuţia plăţii datoriilor debitorului comun, cheltuielile făcute de societate, asocierea asupra drepturilor sociale şi cedarea acestora, promisiunea asupra drepturilor sociale, cerinţele cvorumului de vot pentru adoptarea hotărârilor de către asociaţi, calificarea termenului pentru contestarea hotărârilor adoptate, răspunderea administratorilor, reprezentarea în justiţie a societăţii, obligaţiile asociaţilor faţă de terţi, pierderea calităţii de asociat, nulitatea societăţii, pieirea bunurilor subscrise ca aport, drepturile moştenitorilor în cadrul societăţii, restituirea aporturilor şi împărţirea excedentului rămas în urma lichidării.

În fine, se constată că NCC deşi declară că reprezintă dreptul comun al societăţilor, în obiect reglementează societatea simplă, lipsită de personalitate juridică.1 Ase vedea art. 77 din Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, publicată în M. Of. al României, Partea I,nr. 365 din 30 mai 2012.

99

Page 100: Drept comercial - Curs universitar.doc

În domeniul societăţilor comerciale, societăţilor agricole şi a celor cooperatiste, aplicarea prevederilor relative la societatea simplă ar putea deveni incidentă doar în ipoteza plasării celor dintâi în sfera societăţilor de fapt. Conform art. 1893 din NCC, au această natură juridică societăţile supuse condiţiei înmatriculării conform legii şi rămase neînmatriculate.

Pe de altă parte, reglementarea societăţii simple este constituită pe reperele societăţilor de persoane, fără a se identifica, însă, cu societăţile în nume colectiv şi cele în comandită simplă. În schimb, reglementarea NCC nu este aplicabilă, sub acest cuprins, societăţilor de capital, în special societăţilor pe acţiuni.

În continuare vor fi examinate dispoziţiile generale relative la contractul de societate, precum şi reglementările relevante ale societăţii simple, acestea din urmă din perspectiva unor posibile conexiuni cu societăţile comerciale de persoane.

3.1.1. Condiţiile generale privind constituirea şi tipologia societăţilor

Sub acest cuprins prezintă interes definiţia noţiunii contractului de societate, condiţiile de validitate ale contractului, regimul aporturilor şi forma contractului.

a) Noţiunea contractului de societate. Conform art. 1881 alin. (1)-(3), prin contractul de societate

două sau mai multe persoane se obligă reciproc să coopereze pentru desfăşurarea unei activităţi şi să contribuie la aceasta prin aporturi băneşti, în bunuri, în cunoştinţe specifice sau prestaţii, cu scopul de a împărţi beneficiile sau de a se folosi de economia ce ar putea rezulta.

Fiecare asociat contribuie la suportarea pierderilor proporţional cu participarea la distribuţia beneficiului, dacă prin contract nu s-a stabilit altfel.

Societatea se poate constitui cu sau fără personalitate juridică.b) Cu privire la condiţiile de validitate ale contractului de societate,

NCC include o cerinţă nouă, şi anume că un soţ nu poate deveni asociat prin aportarea de bunuri comune decât cu consimţământul celuilalt soţ (art.1882 alin.1). În continuare, această dispoziţie face trimitere la prevederile art. 349 ale NCC.

Aceste din urmă dispoziţii se referă la regimul aporturilor soţilor, astfel: sub sancţiunea nulităţii relative, prevăzută la art. 347, nici unul dintre soţi nu poate singur, fără consimţământul scris al celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi

100

Page 101: Drept comercial - Curs universitar.doc

sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat consimţământul scris la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţi (alin. 1).

În cazul prevăzut la alin. (1), calitatea de asociat este recunoscută soţului care a aportat bunul comun, dar părţile sociale sau acţiunile sunt bunuri comune. Soţul asociat exercită singur drepturile ce decurg din această calitate şi poate realiza singur transferul părţilor sociale ori, după caz, al acţiunilor deţinute.

Calitatea de asociat poate fi recunoscută şi celuilalt soţ, dacă acesta şi-a exprimat voinţa în acest sens. În acest caz, fiecare dintre soţi are calitatea de asociat pentru părţile sociale sau acţiunile atribuite în schimbul a jumătate din valoarea bunului, dacă, prin convenţie, soţii nu au stipulat alte cote-părţi. Părţile sociale sau acţiunile ce revin fiecăruia dintre soţi sunt bunuri proprii (art. 349 alin. 3).

c) Relativ la regimul aporturilor vărsate de către asociaţi, art. 1883 din NCC statuează că, în cazul unei societăţi cu personalitate juridică, aporturile intră în patrimoniul societăţii, iar în cazul unei societăţi fără personalitate juridică, aporturile devin coproprietatea asociaţilor, afară de cazul în care au convenit, în mod expres, că vor trece în folosinţa lor comună (alin.1).

Transferul drepturilor asupra bunurilor aportate este supus formelor de publicitate prevăzute de lege. Dacă înscrierea dreptului în registrele de publicitate a fost făcută înainte de data înmatriculării societăţii, transferul drepturilor este, în toate cazurile, afectat de condiţia dobândirii personalităţii juridice (alin.3).

d) Forma contractului este instituită de art. 1884, potrivit căruia un astfel de contract se încheie se încheie în formă scrisă. Dacă prin lege nu se prevede altfel, forma scrisă este necesară numai pentru dovada contractului (alin.1).

Comparativ, trebuie observate dispoziţiile speciale ale legii aplicabile societăţilor comerciale, în cazul cărora forma scrisă a contractului este prevăzută ca o condiţie a validităţii constituirii lor.

Acelaşi art. 1884 reglementează, în mod similar, această cerinţă de formă, pentru toate societăţile cu personalitate juridică şi, mai mult, impune anumite clauze obligatorii contractului de societate pentru aceleaşi societăţi.

Astfel, sub sancţiunea nulităţii absolute, contractul prin care se înfiinţează o societate cu personalitate juridică trebuie încheiat în formă

101

Page 102: Drept comercial - Curs universitar.doc

scrisă şi trebuie să prevadă asociaţii, aporturile, forma juridică, obiectul, denumirea şi sediul societăţii (alin.2).

Această din urmă dispoziţie reprezintă o reglementare nouă în domeniul contractului de societate comercială, deoarece în sistemul reglementar al Legii nr. 31/1990, nu este cunoscută şi nu a fost acceptată de doctrină sancţiunea nulităţii absolute a contractului de societate, ca act constitutiv al societăţii, ci numai nulitatea societăţii comerciale, într-adevăr, pentru cauze ce privesc lipsa unor condiţii de validitate ale actului constitutiv.

e) Tipurile de societăţi care se pot constitui, în funcţie de criteriul formei juridice, potrivit NCC sunt:

a) simple; b) în participaţie; c) în nume colectiv; d) în comandită simplă; e) cu răspundere limitată; f) pe acţiuni; g) în comandită pe acţiuni; h) cooperative; i) alt tip de societate anume reglementat de lege (art. 1888).O primă observaţie este aceea că enumerarea societăţilor nu este

limitativă ci exemplificativă. Prin urmare, va reveni legii speciale misiunea de a adăuga noi tipuri de societăţi, ceea ce constituie un aspect pozitiv.

O a doua observaţie are în obiect constatarea că, asociaţii sunt obligaţi să opteze pentru una sau alta din formele juridice reglementate de NCC sau de legea specială, nefiind posibilă combinarea a două sau mai multe forme societare, sub actul constitutiv al unei societăţi hibrid.

f) Referitor la dobândirea personalităţii juridice de către societate, art. 1889 din NCC face distincţia între adoptarea voluntară şi atribuirea prin lege a unei atari personalităţi.

Astfel, prin contractul de societate sau printr-un act separat, asociaţii pot conveni constituirea unei societăţi cu personalitate juridică, cu respectarea condiţiilor prevăzute de lege. În acest caz, răspunderea lor pentru datoriile sociale este subsidiară, nelimitată şi solidară, dacă prin lege nu se dispune altfel.

Dacă, potrivit voinţei asociaţilor, societatea urmează să aibă personalitate juridică, indiferent de obiectul de activitate, ea poate fi constituită numai în forma şi condiţiile prevăzute de legea specială care îi conferă personalitate juridică.

102

Page 103: Drept comercial - Curs universitar.doc

Societatea dobândeşte personalitate juridică prin şi de la data înmatriculării în registrul comerţului, dacă prin lege nu se dispune altfel.

Până la data dobândirii personalităţii juridice, raporturile dintre asociaţi sunt guvernate de regulile aplicabile societăţii simple (alin. 1-4).

3.1.2. Societatea ca persoană juridică profesionistă comerciantă

În acest domeniu, NCC are caracter reformator, relevat atât de noile reglementări oferite cu privire la definirea noţiunii de persoană juridică, capacitatea civilă a acesteia, sancţiunea nulităţii entităţii juridice, a actelor emise de organele sale, contrarietatea (conflictul) de interese în care se află membrul organelor de administrare în raport cu interesele persoanei juridice, atributele de identificare ale acesteia, reorganizarea şi transformarea, dizolvarea şi lichidarea persoanei juridice, cât şi de conţinutul explicit, modern al întregului titlu destinat persoanei juridice.

Toate aceste dispoziţii ale NCC trebuie examinate ca reguli de drept comun, însă, cu observarea legilor speciale care au ca obiect constituirea, organizarea şi funcţionarea variatelor tipuri de persoane juridice profesioniste comerciante, în mod particular.

De asemenea, se constată că unele dispoziţii ale NCC referitoare la persoana juridică sunt incidente cu titlu inderogabil, indiferent de legea statutului organic al unei/unor categorii de persoane juridice.

În cele ce urmează vor fi examinate, în ordinea cronologică oferită de NCC, acele dispoziţii care prezintă caracter nou sau inderogabil în domeniul exclusiv al persoanelor juridice profesioniste comerciante.

3.1.2.1. Reglementarea generală a societăţii ca persoană juridică

Sub acest cuprins sunt relevante elementele constitutive ale persoanei juridice, calificarea calităţii de persoană juridică, categoriile şi regimul aplicabil persoanelor juridice, efectele dobândirii personalităţii juridice.

a) Elementele constitutive ale persoanei juridice sunt o organizare de sine stătătoare şi un patrimoniu propriu, afectat realizării unui anumit scop licit şi moral, în acord cu interesul general (art. 187).

b) Calitatea de persoană juridică o deţin entităţile prevăzute de lege, precum şi orice alte organizaţii legal înfiinţate care, deşi nu sunt declarate de lege persoane juridice, îndeplinesc toate condiţiile prevăzute la art. 187 (art. 188).

Prin urmare, în temeiul acestui text, vor fi considerate persoane juridice, asociaţiile profesioniştilor comercianţi, concentrările de societăţi

103

Page 104: Drept comercial - Curs universitar.doc

comerciale şi grupările structurale ale acestora, în măsura în care nu sunt reglementate expres de lege, dacă desfăşoară activităţi integrate sau subordonate celor de producţie, comerţ sau prestări de servicii, chiar dacă nu sunt declarate ex lege persoane juridice.

c) Categoriile de persoane juridice sunt clasificate de NCC în persoane juridice de drept privat şi persoane juridice de drept public (art. 189).

Primele sunt cele ce se constituie în mod liber, în una dintre formele prevăzute de lege (art. 190). Se includ în această categorie societăţile comerciale cu capital integral privat, societăţile comerciale cooperatiste, grupul de interes economic, instituţiile de credit, societăţile operator pe o piaţă reglementată de capital, societăţile de asigurare, societăţile de leasing, întreprinderile mici şi mijlocii.

Secundele, persoanele juridice de drept public, prezintă interes pentru acest examen numai sub aspectul subcategoriei anumitor entităţi juridice care sunt organizate de autorităţile administraţiei publice centrale sau locale, în vederea desfăşurării de activităţi specifice profesioniştilor comercianţi. Se includ în această categorie companiile naţionale, regiile autonome, societăţile comerciale cu capital integral sau parţial de stat.

d) Regimul juridic aplicabil persoanelor juridice legal înfiinţate este cel prevăzut de dispoziţiile special aplicabile categoriei din care fac parte, precum şi cel prevăzut de NCC, dacă prin legea specială nu se dispune altfel (art. 192).

Această prevedere conduce la concluzia că are prioritate în aplicare legea care reglementează categoria persoanei juridice, cu titlu de lex specialia, iar dispoziţiile NCC se aplică numai subsidiar şi complementar.

e) Efectele dobândirii personalităţii juridice sunt: dobândirea capacităţii juridice depline, în temeiul căreia persoana juridică participă în nume propriu la circuitul civil şi, totodată, la cel comercial, şi răspunde pentru obligaţiile asumate cu bunurile proprii, cu excepţia cazurilor prevăzute de lege; inopozabilitatea invocării calităţii de persoană juridică împotriva unei persoane de bună-credinţă, dacă prin aceasta se urmăreşte ascunderea unei fraude, a unui abuz de drept sau a unei atingeri aduse ordinii publice (art. 193).

3.1.2.2. Înfiinţarea societăţii persoană juridică

Sub acest aspect sunt relevante modurile de înfiinţare, nulitatea persoanei juridice şi înregistrarea înfiinţării persoanei juridice.

104

Page 105: Drept comercial - Curs universitar.doc

A) Modurile de înfiinţare sunt, potrivit art. 194 din NCC, următoarele:

a) prin actul de înfiinţare al organului competent, în cazul autorităţilor şi al instituţiilor publice, al unităţilor administrativ-teritoriale, precum şi al operatorilor economici care se constituie de către stat sau de către unităţile administrativ-teritoriale. În toate cazurile, actul de înfiinţare trebuie să prevadă în mod expres dacă autoritatea publică sau instituţia publică este persoană juridică;

b) prin actul de înfiinţare al celor care o constituie, autorizat, în condiţiile legii;

c) în orice alt mod prevăzut de lege. Dacă prin lege nu se dispune altfel, prin act de înfiinţare se înţelege

actul de constituire al persoanei juridice şi, după caz, statutul acesteia.B) Nulitatea persoanei juridice este sancţiunea constatată, în cazul

nulităţii absolute, sau declarată, în ipoteza nulităţii relative, prin hotărâre judecătorească ca urmare a nerespectării unor cerinţe legale referitoare la actul de înfiinţare, obiectul de activitate, patrimoniul sau capitalul social.

Astfel, potrivit art. 196, cauzele de nulitate ale persoanei juridice profesioniste comerciante sunt următoarele: a) lipseşte actul de înfiinţare sau nu a fost încheiat în forma autentică în situaţiile anume prevăzute de lege; b) toţi fondatorii sau asociaţii au fost, potrivit legii, incapabili, la data înfiinţării persoanei juridice; c) obiectul de activitate este ilicit, contrar ordinii publice ori bunelor moravuri; d) lipseşte autorizaţia administrativă necesară pentru înfiinţarea acesteia; e) actul de înfiinţare nu prevede denumirea, sediul sau obiectul de activitate; f) actul de înfiinţare nu prevede aporturile fondatorilor sau ale asociaţilor ori capitalul social subscris şi vărsat; g) s-au încălcat dispoziţiile legale privind patrimoniul iniţial sau capitalul social minim, subscris şi vărsat; h) nu s-a respectat numărul minim de fondatori sau asociaţi prevăzut de lege; i) au fost nesocotite alte dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice. Cazurile prevăzute la alin.1 lit. a), c) - g) sunt motive de nulitate absolută, iar cazurile prevăzute la alin.1 lit. b) şi h) sunt motive de nulitate relativă.

105

Page 106: Drept comercial - Curs universitar.doc

Nulitatea absolută poate fi invocată oricând iar cea relativă numai în termen de un an de la data înregistrării sau înfiinţării persoanei juridice, după caz (art. 197 alin.1).

Ambele forme ale nulităţii se acoperă, în toate cazurile, dacă, până la închiderea dezbaterilor în faţa primei instanţe de judecată, cauza de nulitate a fost înlăturată (art. 197 alin.2).

Nulitatea persoanei juridice trebuie analizată în strânsă corelare cu prevederile art. 56 ale Legii nr. 31/1990.

Se constată că NCC introduce un nou motiv de nulitate, şi anume nesocotirea altor dispoziţii legale imperative prevăzute sub sancţiunea nulităţii actului de înfiinţare a persoanei juridice (art. 196 alin.1 lit.i). Acest motiv ar putea angrena nulitatea absolută sau relativă, după distincţiile pe care însăşi dispoziţia imperativă sancţionatoare le indică.

Sub aspectul efectelor nulităţii persoanei juridice se constată că NCC a preluat dispoziţiile art. 58 şi 59 din Legea nr. 31/1990 dar, mai mult, clarifică regimul actelor juridice încheiate cu terţii, statuând astfel: - Constatarea sau, după caz, declararea nulităţii nu aduce atingere actelor încheiate anterior în numele persoanei juridice de către organele de administrare, direct sau prin reprezentare, după caz. - Nici persoana juridică, nici fondatorii sau asociaţii nu pot opune terţilor nulitatea acesteia, în afară de cazul în care se dovedeşte că aceştia cunoşteau cauza de nulitate la momentul încheierii actului (art. 199 alin.1 şi 2).

C) Înregistrarea persoanei juridice este prevăzută de NCC numai pentru persoanele care sunt supuse, potrivit legii speciale, la această operaţiune (art. 200 alin.1).

Pentru unele persoane juridice, înregistrarea/înmatricularea are caracter constitutiv, sub această formă de organizare. Consecinţa neînregistrării este aceea că persoana juridică nu este considerată legal înfiinţată, cât timp înregistrarea nu a fost efectuată (art. 202 alin.1).

Dacă înregistrarea/înmatricularea este cerută de legea aplicabilă numai pentru opozabilitate faţă de terţi, actele sau faptele juridice făcute în numele sau în contul persoanei juridice, pentru care nu s-a efectuat publicitatea prevăzută în acest scop de lege, nu pot fi opuse terţilor, în afară de cazul în care se face dovada că aceştia cunoşteau că publicitatea nu a fost îndeplinită (art. 202 alin.2).

Prin înregistrarea unei persoane juridice se înţelege înscrierea, înmatricularea sau, după caz, orice altă formalitate de publicitate prevăzută de lege, făcută în scopul dobândirii personalităţii juridice sau al luării în evidenţă a persoanelor juridice legal înfiinţate, după caz (art. 200 alin.2).

106

Page 107: Drept comercial - Curs universitar.doc

În aplicarea dispoziţiilor relative la înregistrarea persoanelor juridice profesioniste comerciante, urmează a se ţine seama, cu titlu de lex specialia, de Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului, Legea societăţilor nr. 31/1990, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare, OG nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, OG nr. 52/1997 privind societăţile de leasing, Legea nr. 1/2005 privind societăţile cooperatiste, întrucât toate aceste reglementări conţin dispoziţii incidente asupra cerinţelor de înmatriculare/înregistrare a persoanelor juridice profesioniste din domeniul activităţilor de producţie, comerţului şi prestărilor de servicii.

3.1.2.3. Capacitatea civilă a societăţii persoană juridică

NCC aduce, sub acest aspect, clarificări importante asupra datei dobândirii capacităţii de folosinţă a persoanei juridice, desfăşurării activităţilor autorizate şi capacităţii de a primi liberalităţi.

a) Astfel, persoanele juridice care sunt supuse înregistrării au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii de la data înregistrării lor (194 alin.1).

Celelalte persoane juridice au capacitatea de a avea drepturi şi obligaţii, după caz, potrivit art. 194 alin. 2, de la data actului de înfiinţare, de la data autorizării constituirii lor sau de la data îndeplinirii oricărei alte cerinţe prevăzute de lege.

Cu toate acestea, persoanele juridice prevăzute la alin. (1) se bucură de capacitate civil anticipată, în sensul că pot, chiar de la data actului de înfiinţare, să dobândească drepturi şi să îşi asume obligaţii, însă, numai în măsura necesară pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil (art. 205).

b) Referitor la dreptul de a desfăşura anumite activităţi care trebuie autorizate de organele competente, acest drept se naşte numai din momentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede altfel (art. 207 alin.1). Actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege (art. 207 alin.2).

Aceste prevederi au o semnificativă importanţă pentru persoanele juridice profesioniste comerciante care urmează a-şi desfăşura activitatea în

107

Page 108: Drept comercial - Curs universitar.doc

domenii pentru care este necesară autorizarea prealabilă de către unele entităţi de control şi supraveghere. Se au în vedere societăţile de asigurare, instituţiile de credit, operatorii pieţelor de capital etc.

c) Capacitatea de a primi liberalităţi este recunoscută persoanelor juridice de care ne ocupăm, încă de la data actului de înfiinţare şi chiar în afara scopului ca persoana juridică să ia fiinţă.

Noţiunea „liberalităţi” şi actele juridice de transmitere a acestora sunt reglementate de dreptul comun.

3.1.2.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea societăţii persoană juridică

a) Referitor la capacitatea de exerciţiu, data dobândirii acesteia este legată de data constituirii persoanei juridice, care, aşa cum s-a arătat deja, poate fi data actului de înfiinţare, data autorizării prevăzute de lege, data înregistrării/înmatriculării.

Tot de la această dată persoana juridică îşi exercită plenar drepturile şi îşi îndeplineşte obligaţiile prin organele sale de administrare (art. 209 alin.1).

Raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele sale de administrare sunt supuse, prin analogie, regulilor mandatului, dacă nu s-a prevăzut altfel prin lege, actul de constituire sau statut.

În lipsa organelor de administrare şi numai până la data constituirii acestora, drepturile şi obligaţiile care privesc persoana juridică se exercită, respectiv se îndeplinesc de fondatori sau de către persoanele special desemnate în acest scop (art. 210 alin.1). NCC impune, cu titlu general valabil pentru organele de administrare şi control ale persoanelor juridice, că nu pot face parte din aceste organe cei cu capacitate de exerciţiu restrânsă, cei decăzuţi din dreptul de a exercita o funcţie în cadrul acestor organe, precum şi cei declaraţi prin lege sau prin actul de constituire incompatibili să ocupe o astfel de funcţie (art. 211 alin.1). Actele încheiate cu încălcarea dispoziţiilor alin. (1) sunt anulabile. Acestea nu pot fi anulate pentru simplul fapt că persoanele care fac parte din aceste organe sunt incapabile ori incompatibile, după caz, sau pentru că acestea au fost numite cu încălcarea dispoziţiilor legale ori statutare, dacă nu s-a produs o vătămare (art. 211 alin.2).

108

Page 109: Drept comercial - Curs universitar.doc

b) Relativ la funcţionarea persoanei juridice, NCC relevă câteva reglementări noi, necunoscute până în prezent categoriei persoanelor juridice profesioniste comerciante, reglementări ce vor fi expuse în continuare.

Se instituie obligaţia membrilor organelor de administrare să acţioneze în interesul persoanei juridice, cu prudenţa şi diligenţa cerute unui bun proprietar (art. 213).

Severitatea impusă de această dispoziţie este evidentă, chiar şi numai prin compararea cu prevederile art. 144/1 alin. 1 şi 4 din Legea nr. 31/1990, care dispun că membrii consiliului de administraţie (şi numai în ipoteza societăţii pe acţiuni) îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator (alin.1), cu loialitate, în interesul societăţii (alin.2).

Tot astfel, membrilor organelor de administraţie li se impune obligaţia de a asigura şi a menţine separaţia dintre patrimoniul propriu şi cel al persoanei juridice (art. 214 alin.1). Ei nu pot folosi în profitul ori în interesul lor sau al unor terţi, după caz, bunurile persoanei juridice ori informaţiile pe care le obţin în virtutea funcţiei lor, afară de cazul în care ar fi autorizaţi în acest scop de către cei care i-au numit (art. 214 alin.2).

Aceste prevederi urmează a se corela cu dispoziţiile art. 272 pct.2 şi art. 237 din Legea nr. 31/1990, care beneficiază astfel de o reglementare suplimentară din partea NCC.

O altă dispoziţie având caracter de noutate o constituie prevederea art. 215 potrivit căreia se sancţionează cu nulitatea relativă actul juridic încheiat în prezenţa contrarietăţii de interese de către membrul organului de administrare, în frauda intereselor persoanei juridice.

În fine, art. 216 al NCC conţine o altă prevedere de principiu care, cel puţin în parte, reformează instituţia acţiunii în nulitate a actelor emise de organele persoanei juridice.

Astfel, hotărârile şi deciziile mai sus arătate pot fi atacate în justiţie, dacă sunt contrare legii, actului de înfiinţare sau statutului, de către oricare dintre membrii organelor de conducere sau de administrare (art. 216 alin.1).

Comparat cu art. 132 din Legea nr. 31/1990, dispoziţiile NCC sunt clare, neechivoce, în sensul că administratorii pot ataca hotărârile adunării generale ale asociaţilor/acţionarilor şi, important, deciziile consiliului de administraţie, cu excepţia hotărârilor sau deciziilor care privesc revocarea administratorilor din funcţie.

3.1.2.5. Atributele de identificare a societăţii persoană juridică

109

Page 110: Drept comercial - Curs universitar.doc

După modelul sistemelor de drept moderne, NCC consideră că persoana juridică dispune de atribute obligatorii de identificare, şi anume: naţionalitatea, denumirea şi sediul (art. 225 – art. 229).

În funcţie de specificul obiectului de activitate, persoana juridică poate avea şi alte atribute de identificare, cum sunt: numărul de înregistrare în registrul comerţului sau în alt registru public, codul unic de înregistrare şi alte elemente de identificare, în condiţiile legii (art. 230).

Persoana juridică are obligaţia de a face cunoscute atributele sale de identificare pe toate documentele, indiferent de formă, sub sancţiunea plăţii de daune-interese persoanelor prejudiciate.

Pentru persoanele profesioniste comerciante aceste dispoziţii se alătură celor prevăzute de Legea nr. 26/1990, pentru identificarea atributelor naţionalităţii, denumirii, sediului şi emblemei, precum şi celor conţinute de unele legi speciale care impun anumite restricţii cu privire la adoptarea denumirii (spre exemplu: Legea nr. 297/2004; Legea nr. 32/2000, OG nr. 99/2006).

3.1.2.6. Reorganizarea societăţii persoană juridică

Sub acest cuprins prezintă relevanţă dispoziţiile NCC cu privire la încetarea sau, după caz, supravieţuirea unor contracte, în caz de reorganizare, precum şi cele referitoare la transformarea persoanei juridice.

a) Încetarea unor contracte încheiate în considerarea calităţii persoanei juridice supusă reorganizării. Astfel, potrivit art. 240 alin.(1), în cazul contractelor încheiate în considerarea calităţii persoanei juridice supuse reorganizării, acestea nu îşi încetează efectele, cu excepţia cazului în care părţile au stipulat expres contrariul sau menţinerea ori repartizarea contractului este condiţionată de acordul părţii interesate. Dacă menţinerea sau repartizarea contractului este condiţionată de acordul părţii interesate, aceasta va fi notificată sau, după caz, înştiinţată prin scrisoare recomandată, cu confirmare de primire, pentru a-şi da ori nu consimţământul în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea notificării sau înştiinţării. Lipsa răspunsului în acest termen echivalează cu refuzul de menţinere sau preluare a contractului de către persoana juridică succesoare (alin. 2). b) Transformarea persoanei juridice intervine în cazurile prevăzute de lege, atunci când o persoană juridică îşi încetează existenţa, concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice.

110

Page 111: Drept comercial - Curs universitar.doc

În cazul transformării, drepturile şi obligaţiile persoanei juridice care şi-a încetat existenţa se transferă în patrimoniul persoanei juridice nou-înfiinţate, cu excepţia cazului în care actul prin care s-a dispus transformarea prevede altfel. În aceste din urmă cazuri, dispoziţiile art. 239, 240 şi 243 rămân aplicabile (art. 241).

Se constată că NCC nu reglementează schimbarea formei juridice a persoanei juridice, iar transformarea acesteia din urmă nu este similară cu cea dintâi operaţiune, pentru bunul motiv că, transformarea are ca efect încetarea persoanei juridice concomitent cu înfiinţarea, în locul ei, a unei alte persoane juridice, iar schimbarea formei juridice nu conduce la un asemenea efect ci, dimpotrivă, persoana juridică îşi continuă existenţa, adevărat, sub noua formă juridică.

c) Data transmiterii drepturilor şi obligaţiilor este reglementată diferit de NCC, după cum reorganizarea priveşte persoane juridice supuse înregistrării/înmatriculării sau persoane juridice nesubordonate acestei cerinţe. Astfel, în cazul reorganizării persoanelor juridice supuse înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligaţiilor se realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai prin înregistrarea operaţiunii şi de la data acesteia (art. 242 alin.1).

În ceea ce priveşte celelalte persoane juridice nesupuse înregistrării, transmiterea drepturilor şi obligaţiilor, în cazurile prevăzute la alin. (1), se realizează atât între părţi, cât şi faţă de terţi, numai pe data aprobării de către organul competent a inventarului, a bilanţului contabil întocmit în vederea predării-primirii, a evidenţei şi a repartizării tuturor contractelor în curs de executare, precum şi a oricăror alte asemenea acte prevăzute de lege ( art. 242 alin.2).

3.1.2.7. Încetarea societăţii persoană juridică

NCC reglementează, în chip original, necunoscut reglementărilor anterioare, regimul juridic al bunurilor persoanei juridice după lichidarea acesteia. Astfel, oricare ar fi cauzele dizolvării, bunurile persoanei juridice rămase după lichidare vor primi destinaţia stabilită în actul de constituire sau statut ori destinaţia stabilită în hotărârea organului competent luată înainte de dizolvare. În lipsa unei asemenea prevederi în actul de constituire sau statut ori în lipsa unei hotărâri luate în condiţiile alin. (1), precum şi în cazul în care prevederea sau hotărârea este contrară legii sau ordinii publice, la

111

Page 112: Drept comercial - Curs universitar.doc

propunerea lichidatorului, bunurile rămase după lichidare se atribuie de instanţa competentă, prin hotărâre supusă numai apelului, unei persoane juridice cu scop identic sau asemănător, dacă prin lege nu se prevede altfel. Atunci când există mai multe astfel de persoane juridice, lichidatorul propune cel puţin 3 persoane juridice, caz în care bunurile se atribuie prin tragere la sorţi. În cazul în care persoana juridică a fost dizolvată pentru motivele prevăzute la art. 245 lit. d) (prin hotărârea organelor competente ale acesteia), precum şi în cazul în care nici o persoană juridică nu este de acord cu preluarea bunurilor rămase după lichidare în condiţiile alin. (2), acestea vor trece în proprietatea comunei, oraşului sau municipiului în a cărui rază teritorială se află bunurile (art. 249).

3.1.3. Societatea simplă

a) Noţiune. Societatea simplă este acea formă juridică a societăţilor reglementate de NCC, care nu este înzestrată cu personalitate juridică, dispune de un capital social divizat în părţi de interes, format din aporturile asociaţilor, aporturi care devin coproprietatea asociaţilor pe durata existenţei societăţii, sau numai în folosinţa acestora. Societatea simplă nu are personalitate juridică (art. 1892 alin.1). Dacă asociaţii doresc dobândirea personalităţii juridice, prin actul de modificare a contractului de societate vor indica, în mod expres, forma juridică a acesteia şi vor pune de acord toate clauzele sale cu dispoziţiile legale aplicabile societăţii nou-înfiinţate (alin. 2).

În cazul prevăzut la alin. (2) dobândirea personalităţii juridice se face fără a se dispune dizolvarea societăţii simple. Asociaţii şi societatea nou-înfiinţată răspund solidar şi indivizibil pentru toate datoriile societăţii născute înainte de dobândirea personalităţii juridice (art. 1892 alin.3).

b) Formarea capitalului social are loc prin aportul asociaţilor, aport care poate consta în bani, în bunuri, precum şi în prestaţii sau în cunoştinţe specifice (art. 1894 alin. 1 şi 3). Aportul în bunuri, altele decât cele fungibile, se efectuează prin transferul drepturilor asupra acestora şi predarea efectivă a bunurilor în stare de funcţionare potrivit destinaţiei sociale. Asociatul care aportează proprietatea sau un alt drept real asupra unui bun răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui vânzător faţă de cumpărător, iar asociatul care aportează folosinţa răspunde pentru efectuarea aportului întocmai unui locator faţă de locatar.

112

Page 113: Drept comercial - Curs universitar.doc

Aporturile constând în bunuri fungibile sau consumptibile nu pot fi subscrise cu titlu de aport în folosinţă, ci devin, în toate cazurile, proprietatea asociaţilor, chiar dacă în contractul de societate nu s-a stipulat aceasta în mod expres (art. 1896). Aportul în prestaţii sau cunoştinţe este datorat în mod continuu, atât timp cât asociatul care s-a obligat la acesta este membru al societăţii, iar asociatul este ţinut faţă de societate pentru toate câştigurile realizate din activităţile care fac obiectul aportului. Aporturile în prestaţii sau cunoştinţe specifice se efectuează prin desfăşurarea de către asociatul care s-a obligat a unor activităţi concrete şi prin punerea la dispoziţia societăţii a unor informaţii, pentru realizarea obiectului acesteia, în modalităţile şi condiţiile stabilite prin contractul de societate. Neexecutarea aportului în prestaţii sau cunoştinţe specifice dă loc numai la o acţiune în excludere cu daune-interese, dacă este cazul (art. 1899). Capitalul social subscris se divide în părţi egale, numite părţi de interes, care se distribuie asociaţilor proporţional cu aporturile fiecăreia, dacă prin lege sau contractul de societate nu se prevede astfel (art. 1894 alin.2).

c) Regimul părţilor de interes. Părţile de interes sunt indivizibile. Părţile de interes plătite sau vărsate în întregime dau drept de vot în adunarea asociaţilor, dacă prin contract nu s-a prevăzut altfel. Când o parte de interes devine proprietatea comună a mai multor persoane, acestea sunt obligate să desemneze un reprezentant unic pentru exercitarea drepturilor sociale aferente.

Cât timp o parte de interes este proprietatea comună a mai multor persoane, acestea răspund în mod solidar pentru efectuarea vărsămintelor datorate (art. 1900). Transmiterea părţilor de interes se face în limitele şi condiţiile prevăzute de lege şi de contractul de societate. Transmiterea părţilor de interes către persoane din afara societăţii este permisă cu consimţământul tuturor asociaţilor. Părţile de interes se pot transmite şi prin moştenire, dacă prin contract nu se dispune altfel ( art. 1901 alin. 1). Orice asociat poate răscumpăra, substituindu-se în drepturile dobânditorului, părţile de interes dobândite cu titlu oneros de un terţ fără consimţământul tuturor asociaţilor, în termen de 60 de zile de la data la care a cunoscut sau ar fi trebuit să cunoască cesiunea. Dacă mai mulţi asociaţi

113

Page 114: Drept comercial - Curs universitar.doc

exercită concomitent acest drept, părţile de interes se alocă proporţional cu cota de participare la profit ( art. 1901 alin. 2). În cazul prevăzut la alin. (2) şi ori de câte ori legea impune cesiunea părţilor de interes, valoarea acestora este stabilită de un expert agreat de părţile cesiunii sau, în lipsa unui acord, de către instanţă ( art. 1901 alin. 3). Cesiunea cu titlu gratuit a părţilor de interes este asimilată unei cesiuni cu titlu oneros şi dă loc la aplicarea dispoziţiilor alin. (2) şi (3). În privinţa formei, cesiunea cu titlu gratuit este supusă regimului juridic al donaţiei (art. 1901 alin. 4). Participarea la profitul societăţii implică şi contribuţia la pierderile societăţii, în condiţiile prevăzute de contractul de societate, ale prezentului capitol sau ale legii speciale aplicabile, după caz. Partea fiecărui asociat la profituri şi pierderi este proporţională cu aportul său la capitalul social, dacă nu s-a convenit altfel. Partea la profituri şi pierderi a asociatului al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este egală cu cea a asociatului care a contribuit cu aportul cel mai mic, dacă nu s-a convenit altfel. Asociaţii pot participa la câştig în proporţie diferită de contribuţia la pierderi, cu condiţia ca astfel de diferenţe să fie rezonabile potrivit cu împrejurările şi să fie expres prevăzute în contract. Când contractul stabileşte numai partea de câştig, aceeaşi proporţie are loc şi cât priveşte pierderile. Orice clauză prin care un asociat este exclus de la împărţirea beneficiilor sau de la participarea la pierderi este considerată nescrisă. Prin excepţie de la art. 1881 alin. (2), asociatul al cărui aport constă în prestaţii sau cunoştinţe specifice este scutit, în măsura corespunzătoare acestui aport, de a participa la pierderi, dacă această scutire a fost prevăzută în mod expres în contractul de societate (art. 1902).

d) Distribuţia plăţii datoriilor debitorului comun. În cazul în care un debitor comun plăteşte o parte din datoriile sale faţă de societate şi faţă de asociat, având aceeaşi scadenţă, asociatul în mâinile căruia s-a făcut plata va aloca suma primită stingerii creanţei sale şi creanţei societare, proporţional cu raportul dintre acestea (art. 1906).

e) Cheltuielile făcute de asociaţi pentru societate. Asociatul are dreptul la rambursarea cheltuielilor pe care le-a făcut pentru societate şi de a fi indemnizat pentru obligaţiile sau pierderile pe care le-a asumat sau suferit acţionând de bună-credinţă în interesul societăţii. Asociatul nu poate compensa aceste cheltuieli şi pierderi cu datoriile sale faţă de societate şi nici paguba cauzată societăţii din culpa sa cu foloasele pe care i le-a adus prin diferite operaţiuni.

114

Page 115: Drept comercial - Curs universitar.doc

Este interzisă compensarea între datoria unui terţ faţă de societate şi creanţa acestuia asupra unui asociat (art. 1907).

e) Asocierea asupra drepturilor sociale şi cedarea acestora. Un asociat îşi poate asocia o terţă persoană la drepturile sale sociale fără consimţământul celorlalţi asociaţi, dar persoana respectivă nu va putea deveni asociat al societăţii fără consimţământul celorlalţi asociaţi, care trebuie dat în condiţiile dispoziţiilor art. 1901. Asociatul nu poate ceda, fără consimţământul tuturor celorlalţi asociaţi, drepturile sale sociale, sub sancţiunea aplicării prevederilor art. 1901 alin. (2) şi (3). Asociatul nu poate garanta în nici un fel obligaţiile personale sau ale vreunui terţ cu drepturile sociale, fără consimţământul tuturor asociaţilor, sub sancţiunea nulităţii absolute a garanţiei. Asociatul unei societăţi cu durată nedeterminată nu poate cere, înainte de încetarea societăţii, restituirea sau contravaloarea părţii care i se cuvine din bunurile comune ale societăţii, afară de cazul retragerii sau excluderii sale (art. 1908).

f) Promisiunea asociatului asupra drepturilor sociale către un terţ. Orice promisiune făcută de un asociat de a ceda, vinde, garanta în orice fel sau de a renunţa la drepturile sale sociale îi conferă beneficiarului acesteia numai dreptul la daunele ce ar rezulta din neexecutare (art. 1909).

g) Adoptarea şi contestarea hotărârilor asociaţilor privind societatea. Hotărârile cu privire la societate se iau cu majoritatea voturilor asociaţilor, dacă prin contract sau prin lege nu se stabileşte altfel. Prin excepţie de la prevederile alin. (2), hotărârile privind modificarea contractului de societate sau numirea unui administrator unic se iau cu consimţământul tuturor asociaţilor. Obligaţiile unui asociat nu pot fi mărite fără consimţământul acestuia. Orice clauză contrară dispoziţiilor prezentului articol este considerată nescrisă (art. 1910 alin. 2-5). Asociatul nemulţumit de o hotărâre luată cu majoritate o poate contesta la instanţa judecătorească, în termen de 15 zile de la data la care a fost luată, dacă a fost prezent, şi de la data comunicării, dacă a fost lipsă. Dacă hotărârea nu i-a fost comunicată, termenul curge de la data la care a luat cunoştinţă de aceasta, dar nu mai târziu de un an de la data la care a fost luată hotărârea (art. 1912 alin. 1). Termenul de 15 zile prevăzut la alin. (1) este termen de decădere (art. 1912 alin. 2).

115

Page 116: Drept comercial - Curs universitar.doc

h) Răspunderea administratorilor. Administratorii răspund personal faţă de societate pentru prejudiciile aduse prin încălcarea legii, a mandatului primit sau prin culpă în administrarea societăţii. Dacă mai mulţi administratori au lucrat împreună, răspunderea este solidară. Cu toate acestea, în privinţa raporturilor dintre ei, instanţa poate stabili o răspundere proporţională cu culpa fiecăruia la săvârşirea faptei cauzatoare de prejudicii (art. 1915). Actele de administrare a societăţii şi cele de dispoziţie asupra bunurilor acesteia sunt interzise asociaţilor care nu au calitatea de administrator, sub sancţiunea acoperirii daunelor ce ar putea rezulta. Drepturile terţilor de bună-credinţă nu sunt afectate. Dacă legea nu prevede altfel, oricare dintre asociaţi are dreptul de a consulta registrele şi situaţiile financiare ale societăţii, de a lua cunoştinţă de operaţiunile acesteia şi de a consulta orice document al societăţii, fără a stânjeni operaţiunile societăţii şi a afecta drepturile celorlalţi asociaţi. Administratorii vor întocmi un raport anual cu privire la mersul societăţii, care va fi comunicat asociaţilor. Oricare dintre aceştia poate solicita dezbaterea raportului de către toţi asociaţii, caz în care administratorii sunt obligaţi să convoace reunirea asociaţilor la sediul social pentru acest scop. Orice clauză contractuală contrară dispoziţiilor prezentului articol este considerată nescrisă (art. 1918).

i) Reprezentarea în justiţie a societăţii simple. Societatea este reprezentată prin administratorii cu drept de reprezentare sau, în lipsa numirii, prin oricare dintre asociaţi, dacă nu s-a stipulat prin contract dreptul de reprezentare numai pentru unii dintre aceştia. Societatea stă în justiţie sub denumirea prevăzută în contract sau cea înregistrată, în mod legal, după caz, dacă prin lege nu se prevede altfel. Terţii de bună-credinţă se pot prevala de oricare dintre acestea (art. 1919).

j) Obligaţiile asociaţilor faţă de terţi este reglementată în raport cu creditorii societăţii, cu asociaţii aparenţi şi cei oculţi. Astfel, în executarea obligaţiilor faţă de creditorii societăţii, fiecare asociat răspunde cu propriile sale bunuri proporţional cu aportul său la patrimoniul social, numai în cazul în care creditorul social nu a putut fi îndestulat din bunurile comune ale asociaţilor. Creditorul personal al unui asociat, în măsura în care nu s-a putut îndestula din bunurile proprii ale acestuia, va putea cere, după caz, să se înapoieze sau să se despartă şi să se atribuie debitorului său partea ce se

116

Page 117: Drept comercial - Curs universitar.doc

cuvine acestuia din bunurile comune ale asociaţilor, cu aplicarea, în mod corespunzător, a dispoziţiilor art. 1929 (art. 1920). Referitor la asociaţii aparenţi, orice persoană care pretinde că este asociat sau creează terţilor deliberat o aparenţă convingătoare în acest sens răspunde faţă de terţii de bună-credinţă întocmai ca un asociat. Societatea nu va răspunde faţă de terţul astfel indus în eroare decât dacă i-a dat motive suficiente pentru a-l considera pe pretinsul asociat drept asociat sau în cazul în care, cunoscând manoperele pretinsului asociat, nu ia măsurile rezonabile pentru a împiedica inducerea terţului în eroare (art. 1921).

În fine, asociaţii oculţi răspund faţă de terţii de bună-credinţă ca şi ceilalţi asociaţi (art. 1922).

O altă obligaţie a asociaţilor faţă de terţi este dictată de legiuitorul NCC în legătură cu interdicţia de a emite instrumente financiare, de către societate. Astfel, societatea nu poate emite instrumente financiare, sub sancţiunea nulităţii absolute atât a actelor încheiate în acest scop, cât şi a instrumentelor financiare emise, în afară de cazul în care prin lege se dispune altfel. Asociaţii, chiar neadministratori, răspund solidar, în subsidiar, în raport cu societatea, pentru orice daune s-ar cauza terţilor de bună-credinţă prejudiciaţi prin încălcarea interdicţiei mai sus arătate (art. 1923). k) Pierderea calităţii de asociat are loc în următoarele cazuri prevăzute de art. 1925, şi anume: prin cesiunea părţilor în societate, executarea silită a acestora, moartea asociatului, încetarea personalităţii juridice, falimentul, punerea sub interdicţie judecătorească, retragerea şi excluderea din societate.

În comparaţie cu modurile de pierdere a calităţii de asociat reglementate de Legea 31/1990 se constată că NCC reglementează două cazuri inedite, cum sunt încetarea personalităţii juridice a asociatului şi executarea silită a tuturor părţilor sociale deţinute de asociat. l) Încetarea societăţii simple este reglementată ca o consecinţă a încetării contractului de societate, ceea ce, sub rezerva unor dispoziţii speciale, are loc prin: a) realizarea obiectului societăţii sau imposibilitatea neîndoielnică a realizării acestuia; b) consimţământul tuturor asociaţilor; c) hotărârea instanţei, pentru motive legitime şi temeinice; d) împlinirea duratei societăţii, cu excepţia cazului în care se aplică dispoziţiile art. 1931;

117

Page 118: Drept comercial - Curs universitar.doc

e) nulitatea societăţii; f) alte cauze stipulate în contractul de societate (art. 1930). De asemenea, dacă nu se prevede altfel prin contract, societatea simplă încetează şi prin: a) moartea ori punerea sub interdicţie a uneia dintre persoanele fizice asociate; b) încetarea calităţii de subiect de drept a uneia dintre persoanele juridice asociate; c) falimentul unui asociat (art. 1938). Referitor la nulitatea societăţii simple, se constată că NCC dispune asupra a două categorii de cauze care pot antrena această sancţiune (art. 1932 alin.1).

O primă categorie vizează cauzele care rezultă exclusiv din încălcarea dispoziţiilor relative la societatea simplă, prevăzute de NCC sub sancţiunea nulităţii.

O a doua categorie priveşte cauzele de nulitate rezultând din nesocotirea condiţiilor generale de validitate a contractelor. Pentru a asigura o eliminare completă a oricăror încălcări ale reglementării NCC relativ la această societate, este considerată nescrisă orice clauză contractuală contrară unei dispoziţii imperative din prezentul capitol a cărei încălcare nu este sancţionată cu nulitatea societăţii (art. 1932 alin.2).

Regimul nulităţii societăţii simple este diferit de regimul constatării sau declarării nulităţii persoanelor juridice, inclusiv de cel al declarării nulităţii societăţii comerciale. Astfel, nulitatea societăţii simple se acoperă şi nu va fi constatată sau declarată în cazul în care cauza nulităţii a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond în faţa instanţei de judecată. Instanţa, sesizată cu o cerere în constatarea sau declararea nulităţii, este obligată să pună în discuţia părţilor posibilitatea de remediere a cauzelor de nulitate care afectează contractul de societate şi să fixeze un termen util pentru acoperirea nulităţii, chiar dacă părţile se împotrivesc. Dreptul la acţiune, cu excepţia nulităţii pentru obiectul ilicit al societăţii, se prescrie în termen de 3 ani de la data încheierii contractului (art. 1933).

Regularizarea societăţii poate avea loc şi în anumite cazuri de nulitate care privesc persoana asociatului, cum sunt vicierea consimţământului şi incapacitatea acestuia.

Sub acest cuprins, art. 1934 statuează că în cazul anulabilităţii societăţii pentru vicierea consimţământului sau incapacitatea unui asociat şi

118

Page 119: Drept comercial - Curs universitar.doc

atunci când regularizarea este posibilă, orice persoană interesată poate să pună în întârziere pe acela care este îndreptăţit să invoce nulitatea, fie pentru a se face regularizarea, fie pentru a exercita acţiunea în anulare în termen de 6 luni de când a fost pus în întârziere, sub sancţiunea decăderii. Despre punerea în întârziere va fi înştiinţată şi societatea (alin.1). Societatea sau orice asociat poate, în termenul prevăzut la alin. (1), să propună instanţei învestite cu acţiunea în anulare orice măsuri de acoperire a nulităţii, în special prin răscumpărarea drepturilor sociale care aparţin reclamantului. În acest caz, instanţa poate fie să pronunţe nulitatea, fie să declare obligatorii măsurile propuse, dacă acestea din urmă au fost în prealabil adoptate de societate în condiţiile cerute pentru modificările aduse contractului de societate. La adoptarea acestor din urmă măsuri nu se ţine seama de votul asociatului reclamant (alin.2).

m) O altă cauză de încetare a contractului de societate şi, implicit, a societăţii simple o constituie pieirea bunurilor subscrise ca aport la capitalul social al societăţii.

Astfel, când unul dintre asociaţi a promis să pună în comun proprietatea sau folosinţa unui bun care a pierit ori s-a pierdut înainte ca aportul să fi fost făcut, societatea încetează faţă de toţi asociaţii, afară de cazul în care societatea poate continua şi fără asociatul care a subscris bunul ce a pierit ori s-a pierdut (art. 1937 alin.1).

Societatea încetează, de asemenea, în toate cazurile, prin pieirea bunului, dacă a fost pusă în comun numai folosinţa acestuia, iar proprietatea a rămas asociatului, afară de cazul în care societatea poate continua şi fără asociatul care a subscris bunul ce a pierit (alin.2).

În prezenţa oricăreia dintre cauzele de încetare a contractului de societate, societatea se dizolvă şi intră în lichidare (art. 1930 alin.2).

n) Sub aspectul lichidării societăţii simple, prezintă interes reglementarea restituirii aporturilor către asociaţi şi împărţirea excedentului rămas în urma lichidării. Astfel, după plata datoriilor sociale, activul rămas este destinat rambursării aporturilor subscrise şi vărsate de asociaţi, iar eventualul excedent constituie profit net, care va fi repartizat între asociaţi proporţional cu partea fiecăruia la beneficii, dacă nu s-a prevăzut altfel prin contractul de societate sau prin hotărâre a asociaţilor, şi cu aplicarea, dacă este cazul, a prevederilor art. 1912 alin. (1). Bunurile aduse în uzufruct sau în folosinţă se restituie în natură. Dacă bunul adus în proprietate se află încă în masa patrimonială, acesta va fi restituit, la cererea asociatului, în natură, cu obligaţia plăţii unei sulte, dacă este cazul.

119

Page 120: Drept comercial - Curs universitar.doc

După rambursarea aporturilor băneşti şi în bunuri, asociatul care a contribuit la patrimoniul social cu aporturi în cunoştinţe specifice sau prestaţii are dreptul de a primi, în limita cotei sale de participare la profit, bunurile rezultate din prestaţia sa, dacă acestea se află încă în patrimoniul societăţii, cu obligaţia plăţii unei sulte, dacă este cazul. Dacă în urma lichidării, excedentul rămas constă într-un bun a cărui atribuire către asociaţi este interzisă de lege, lichidatorul va vinde bunul la licitaţie publică, cu încuviinţarea prealabilă a instanţei competente, iar suma se împarte asociaţilor, potrivit alin. (1) (art. 1946). Împărţeala în natură a bunurilor societăţii se face potrivit regulilor privitoare la împărţeala bunurilor proprietate comună (art. 1948).

3.2. Dreptul special aplicabil societăţilor comerciale

Preliminarii La 17 noiembrie 1990 dreptul societar român a beneficiat de o nouă reglementare oferită de adoptarea Legii nr. 31/19901. Conturând un nou regim juridic al societăţilor comerciale ce se pot constitui în România, noua lege abrogă, expresis legis, prin art. 2252, dispoziţiile Codului comercial ce guvernau până atunci această materie (art. 77-220 şi 236), mai puţin dispoziţiile relative la filialele şi sucursalele din România ale societăţilor comerciale străine (art. 249-250) şi la asociaţia în participaţiune (art. 251-256), care au rămas în vigoare. Legea nr. 31/1990 s-a inspirat, în mod evident, din două sisteme de drept, şi anume: dreptul francez în privinţa societăţilor comerciale în nume colectiv, în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni3; dreptul german referitor la societatea comercială cu răspundere limitată şi societatea pe acţiuni4.

1 Publicată în M.Of., Partea I, nr. 126-127 din 17 noiembrie 1990 şi republicată în M.Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1997, în temeiul O.U.G nr. 32/1997, aprobată cu modificări prin Legea nr. 195/1997. Legea nr. 31/1990 a fost modificată după republicare prin: Legea nr. 161/2003, publicată în M.Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003; Legea nr. 302/2005, publicată în M.Of. nr. 953 din 27 octombrie 2005; Legea nr. 85/2006, publicată în M.Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006; Legea nr. 164/2006, publicată în M.Of. nr. 430 din 18 mai 2006; Legea nr. 441/2006, publicată în M.Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2006.2 Aceasta era codificarea iniţială, la publicarea legii. Ulterior, dispoziţia a făcut obiectul art. 287, ca urmare a republicării sale în M. Of. nr. 33 din 29 ianuarie 1998, iar în prezent, dispoziţia este conţinută de art. 294, fiind republicată în M. Of. nr. 1066 din 17 noiembrie 2004.3 A se vedea Legea nr. 66 - 537 din 24 iulie 1966, completată cu Decretul-Lege nr. 67–236 din 23 martie 1967. Dreptul societar francez a fost perfecţionat în continuare prin intermediul mai multor ordonanţe şi legi, cu scopul de a înlătura lacunele preexistente în legislaţia din anii 1966 şi 1967, precum şi din dorinţa de a introduce în dreptul naţional directivele europene referitoare la societăţile comerciale. Pentru detalii a se vedea M. Cozian, A. Viandier, op.cit., 34-36. Pe lângă reglementările special destinate societăţilor comerciale, mai constituie drept comun aplicabil în materie, dispoziţiile conţinute de art. 1832 până la 1844 - 17 Cod civil francez. 4 A se vedea Legea din 6 septembrie 1965 privind societăţile pe acţiuni, modificată şi completată prin legile din 14 şi 15 august 1969, Legea din 7 martie 1990 privind societăţile comerciale private, Legea reorganizărilor şi fuziunilor

120

Page 121: Drept comercial - Curs universitar.doc

Legea societară română constituie reglementarea generală a societăţilor comerciale, întrucât conţine principiile comune, aplicabile oricărei societăţi care se constituie sub această formă juridică, şi anume: principiul răspunderii limitate a asociaţlor pentru obligaţiile sociale, până la concurenţa capitalului social subscris; principiul obligativităţii încheierii unui act constitutiv al societăţii comerciale; principiul obligativităţii asociaţlor de a constitui un capital social comun prin aporturi individuale; principiul organizării societăţii comerciale ca subiect de drept distinct de persoana asociaţilor, având patrimoniu propriu, organe proprii de conducere, administrare şi control, precum şi un obiect de activitate determinat; principiul democratismului în organizarea societăţii comerciale; principiul egalitarismului în participarea asociaţilor la benefici şi pierderi; principiul subordonării ierarhice a organelor de conducere ale societăţii comerciale; principiul independenţei organelor de control a gestiunii societăţiicomerciale; principiul lichidării societăţii comerciale în interesul asociaţilor. Tot astfel, Legea nr. 31/1990 constituie dreptul comun pentru societatea comercială întrucât conţine dispoziţiile generale ce guvernează constituirea, organizarea şi funcţionarea unei astfel de societăţi. În fine, Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990 nu se limitează doar la a trasa principii şi reguli generale de drept material societar ci conţine, inclusiv, dispoziţii de drept procesual, dintre care unele au caracter necontencios, iar altele sunt destinate exercitării unor acţiuni în justiţie având, aşadar, caracter contencios. Sunt dispoziţii cu caracter necontencios acele prevederi referitoare la: procedurile de înmatriculare a societăţii comerciale şi de înregistrare a unor menţiuni la Oficiul Registrului Comerţului (art. 36-45), precum şi de autorizare a publicării prospectelor de subscripţie publică a acţiunilor, de modificare a actelor constitutive şi de reorganizare prin fuziune şi divizare (art. 18, 204 şi 251); procedura de dizolvare şi lichidare voluntară a societăţii (art. 227-237). Dispoziţiile cu caracter contencios privesc următoarele cereri şi acţiuni în justiţie: recursul declarat împotriva încheierilor pronunţate de judecătorul-delegat la Oficiul Registrului Comerţului (art. 60); opoziţia creditorilor sociali şi a altor persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor privitoare la modificarea actului constitutiv (art. 61-63); acţiunea în regularizare ce poate fi exercitată de orice persoană interesată în cazul constatării unor neregularităţi asupra actului constitutiv după constituirea societăţii comerciale (art. 48); acţiunile pentru declararea

societăţilor comerciale. Dreptul societar german se completează cu dispoziţiile Codului comercial şi Codului civil.

121

Page 122: Drept comercial - Curs universitar.doc

nulităţii societăţii comerciale (art. 56-59); acţiunea în anulare a hotărârii adunării generale (art. 132-133); opoziţia creditorilor societăţii împotriva hotărârii adunării generale de reducere a capitalului social (art. 208 şi art. 62); acţiunea în anulare a hotărârii adunării generale de majorare a capitalului social fără acordarea dreptului de preferinţă către acţionarii existenţi (art. 216 şi art. 62); cererea de dizolvare a societăţii comerciale, formulată de Oficiul Naţional a Registrului Comerţului sau orice persoană interesată (art. 237); opoziţia creditorilor societăţii împotriva operaţiunilor de fuziune sau de divizare a acesteia (art. 243 şi art. 62); cererea de numire a lichidatorilor formulată de oricare dintre administratori sau asociaţi (art. 264); opoziţia formulată de acţionari cu privire la darea de seamă asupra gestiunii administratorilor, respectiv a directoratului în procedura lichidării societăţii comerciale (art. 266 şi art. 62). Ansamblul reglementărilor enunţate sunt aplicabile oricărei societăţicomerciale, indiferent de domeniul de activitate ce face obiectul comerţului său, de structura şi densitateaasociaţilor, volumul şi originea capitalului social, numărul şi valoarea titlurilor emise, importanţa economică în plan naţional sau internaţional. 3.2.1. Reglementări speciale referitoare la societăţile comerciale

Oricât de generoasă ar fi reglementarea oferită de Legea nr. 31/1990, dreptul societar român, ca şi cel al statelor din acquis-ul comunitar european, a necesitat, totodată, reglementări speciale de natură să asigure un regim juridic distinct în privinţa anumitor societăţi pe acţiuni.

a) Primele reglementări speciale au fost determinate de necesitatea transformării fundamentale a economiei româneşti dintr-o economie centralizată şi planificată de stat într-una de piaţă, întemeiată pe principiile liberalizării comerţului şi creditului comercial, competitivităţii, asigurării mediului concurenţial în afaceri şi înlăturării monopolului de stat. Primul act normativ care a răspuns acestei cerinţe istorice l-a constituit Legea nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale1. Conform art. 16,

1 Publicată în M.Of. nr. 98 din 8 august 1990, modificată şi completată prin: Legea nr. 58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 169 din 16 august 1991; Legea nr. 80/1991 privind decontarea prin compensare a plăţilor restante din economie, publicată în M.Of. nr. 2263 din 23 decembrie 1991; O.G nr. 15/1993 privind unele măsuri pentru restructurarea activităţii regiilor autonome, publicată în M. Of. nr. 202 din 23 august 1993; Legea concurenţei nr. 21/1996, publicată în M. Of. nr. 88 din 30 aprilie 1996; Legea nr. 219/1998 privind regimul concesiunilor, publicată în M. Of. nr. 459 din 30 noiembrie 1998; O.U.G nr. 49/1999 privind administrarea companiilor/societăţilor naţionale, a societăţilor comerciale, la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale

122

Page 123: Drept comercial - Curs universitar.doc

unităţile economice de stat, indiferent de organul în subordinea căruia îşi desfăşoară activitatea, se organizează şi funcţionează sub formă de societăţi pe acţiuni sau societăţi cu răspundere limitată.

Astfel de societăţi s-au organizat în această formă juridică prin hotărâre a guvernului - cele de interes republican, sau prin decizia organului administraţiei locale de stat - cele de interes local (art. 17). Prin actul de înfiinţare s-a aprobat statutul societăţii comerciale care, potrivit legii, trebuia să conţină următoarele clauze: a) forma juridică, obiectul de activitate, denumirea şi sediul principal al societăţii; b) capitalul social subscris, structura şi modalitatea de constituire a acestuia; c) modalitatea de preluare a activului şi pasivului unităţii economice de stat care se constituie în societate comercială. În baza actului de înfiinţare, societatea comercială trebuia să se înscrie în registrul camerei de comerţ şi industrie 1, acelaşi act de înfiinţare necesitând publicarea în Monitorul Oficial al României (art. 18).Iniţial, capitalul social al societăţilor astfel constituite a fost deţinut integral de statul român şi trebuia vărsat integral la data constituirii. Bunurile din patrimoniul societăţii comerciale au fost declarate, ope legis, ca fiind în proprietatea acesteia [art. 20 alin. (1) şi (2)]2. Societăţile pe acţiuni înfiinţate conform acestei legi au ca acţionar unic statul, până la transferul total sau parţial al acţiunilor către terţe părţi

este acţionar majoritar, publicată în M. Of. nr. 170 din 22 aprilie 1999 ; Legea nr. 276/2006, publicată în M. Of. nr. 586 din 6 iulie 2007; O.U.G. nr. 58/2007, publicată în M. Of. nr. 439 din 28 iunie 2007.1 La data adoptării Legii nr. 15/1990 obligaţia de înscriere a comercianţilor la registrul camerei de comerţ şi industrie era prevăzută de art. 5 din Decretul-Lege nr. 139/1990 privind camerele de comerţ şi industrie din România, publicat în M. Of. nr. 65 din 12 mai 1990. Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului a fost adoptată mai târziu, fiind publicată în M. Of. nr. 121 din 7 noiembrie 1990.2 Art. 20 alin. (2) din Legea nr. 15/1990, conform căruia „bunurile din patrimoniul societăţii comerciale sunt proprietatea acesteia, cu excepţia celor dobândite cu alt titlu”, a făcut obiectul unor excepţii de neconstituţionalitate, asupra cărora Curtea Constituţională s-a pronunţat prin respingerea excepţiilor, în multe rânduri (decizia nr. 112/9 noiembrie 1995, publicată în M. Of. nr. 9 din 17 ianuarie 1996; decizia nr. 37 din 3 aprilie 1996, publicată în M. Of. nr. 141 din 8 iulie 1996; decizia nr. 9 din 22 ianuarie 1997, publicată în M. Of. nr. 141 din 7 iulie 1997; decizia nr. 250 din 18 septembrie 2001, publicată în M. Of. nr. 746 din 22 noiembrie 2001). Excepţiile de neconstituţionalitate au fost invocate pe tărâmul prevederilor art. 44, art. 136 alin. (1) şi (2) din Constituţia României, susţinându-se că dispoziţia Legii nr. 15/1990 prin care se statuează că societatea comercială dobândeşte dreptul de proprietate asupra bunurilor aflate în patrimoniul său la data constituirii, încalcă dispoziţiile Legii fundamentale. Curtea Constituţională a respins aceste excepţii, arătând în motivare, pe de o parte, că „dreptul de proprietate a societăţilor comerciale născute prin transformarea fostelor unităţi economice de stat a luat fiinţă anterior Constituţiei, în temeiul unei legi adoptate sub alt regim constituţional. În consecinţă, chiar dacă dreptul de proprietate al societăţilor comerciale respective ar fi luat naştere în condiţii potrivnice actualei Constituţii, ceea ce nu este cazul, acest drept nu este stins ca efect a intrării în vigoare a acesteia, independent de modificările aduse regimului juridic a proprietăţii”. „Neconstituţionalitatea unei legi se poate constata de către Curtea Constituţională numai cu referire la raporturi juridice stabilite după intrarea în vigoare a Constituţiei din anul 1991”, indiferent că asemenea raporturi izvorăsc din legi adoptate înainte sau după intrarea în vigoare a actualei Constituţii. Pe de altă parte, Curtea Constituţională a statuat că dispoziţia art. 154 alin. (1) din Constituţie, care stabileşte că legile anterioare sunt abrogate în măsura în care contravin dispoziţiilor constituţionale, art. 26 alin. (3) din Legea nr. 47/1992, limitează efectul abrogator la data intrării în vigoare a Constituţiei. Această regulă nu se poate aplica însă bunurilor trecute în proprietatea societăţilor comerciale înfiinţate conform Legii nr. 15/1990 deoarece dreptul subiectiv de proprietate a societăţii comerciale s-a constituit în cadrul unor raporturi juridice stabilite anterior Constituţiei (decizia nr. 112/9 noiembrie 1995).

123

Page 124: Drept comercial - Curs universitar.doc

din sectorul public sau privat, din ţară sau din străinătate, în conformitate cu legislaţia specială (art. 21)1. b) Alte reglementări speciale aplicabile societăţii pe acţiuni sunt conţinute de O.U.G. nr. 30/1997 privind reorganizarea regiilor autonome2. Potrivit acestei ordonanţe, regiile autonome înfiinţate conform Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi comerciale, precum şi cele înfiinţate în temeiul Legii nr. 84/1992 privind regimul zonelor libere3, se reorganizează ca societăţi comerciale pe baza unor programe întocmite de autorităţile administrative centrale sau locale, sub autoritatea cărora îşi desfăşoară activitatea respectivele regii autonome (art. 1). Societăţile comerciale pe acţiuni rezultate în urma reorganizării regiilor autonome, având ca obiect activităţi de interes public, pot fi denumite companii naţionale sau societăţi naţionale, după caz, şi vor fi supuse procesului de privatizare, în condiţiile legii (art. 2). Capitalul social iniţial al societăţilor comerciale rezultate în urma reorganizării, evaluat după normele în vigoare, se stabileşte prin actul administrativ individual de reorganizare, cu avizul Ministerului Finanţelor, al ministerelor de resort şi/sau al autorităţilor administraţiei publice locale, după caz, şi se varsă integral la data constituirii lor (art. 4). Din prevederile art. 1 alin. (3) rezultă că reorganizarea regiilor autonome în societăţi comerciale s-a realizat prin acte administrative individuale, emise de ministerele de resort sau, după caz, de autorităţile publice locale, în funcţie de organul administrativ sub autoritatea căruia se afla regia autonomă vizată pentru reorganizare. c) O altă reglementare specială o constituie O.G. nr. 51/1997 privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing4. Potrivit acestui act normativ societăţile de leasing, persoane juridice române, se înfiinţează şi funcţionează conform Legii nr. 31/1990. Societăţile de leasing sunt societăţi comerciale care au în obiectul de activitate desfăşurarea

1 A se vedea Legea nr. 58/1991 privind privatizarea societăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 169 din 16 august 1991; Legea nr. 99/1999 privind unele măsuri pentru accelerarea reformei economice, publicată în M. Of. nr. 236 din 27 mai 1999; Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării, publicată în M. Of. nr. 215 din 28 martie 2002; O.U.G nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997, aprobată prin Legea nr. 44/1998, publicată în M. Of. nr. 88 din 25 februarie 1998.2 Publicată în M. Of. nr. 125 din 19 iunie 1997, modificată şi completată prin O.U.G nr. 53/1997 publicată în M. Of. nr. 253 din 25 septembrie 1997; O.U.G nr. 59/1997, publicată în M. Of. nr. 267 din 6 octombrie 1997; Legea nr. 207/1997 pentru aprobarea O.U.G nr. 30/1997, publicată în M. Of. nr. 236 din 18 decembrie 1997; O.U.G nr. 88/1997 privind privatizarea societăţilor comerciale, publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997; Legea nr. 103/1998, publicată în M. Of. nr. 198 din 28 mai 1998; O.G nr. 70/1998, publicată în M. Of. nr. 313 din 27 august 1998.3 Publicată în M. Of. nr. 182 din 30 iulie 1992.4 Publicată în M. Of. nr. 224 din 30 august 1997 şi republicată în M. Of. nr. 9 din 12 ianuarie 2000, după ce a fost aprobată prin Legea nr. 170 din 30 aprilie 1998.

124

Page 125: Drept comercial - Curs universitar.doc

operaţiunilor de leasing1 şi un capital social minim, subscris şi vărsat integral la înfiinţare, de 200.000 euro (art. 19). Drept urmare, societăţile comerciale care îşi stabilesc un astfel de obiect de activitate se vor supune dispoziţiei speciale privind minimul de capital social prevăzut de această ordonanţă. d) Societăţile pe acţiuni din domeniul bancar beneficiază, de asemenea, de reglementări speciale conferite de O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalulu2. Această lege statuează că băncile, persoane juridice române, se constituie sub forma juridică de societăţi comerciale pe acţiuni, în baza autorizării Băncii Naţionale a României, cu respectarea prevederilor legale aplicabile societăţilor comerciale. Astfel de societăţi pe acţiuni pot funcţiona numai pe baza autorizaţiei emise de Banca Naţională a României. Cererea de autorizare, documentaţia care trebuie să însoţească o asemenea cerere, termenele şi procedura de autorizare se stabilesc prin reglementările Băncii Naţionale a României. Mai mult, societăţile pe acţiuni din domeniul bancar sunt supuse unor dispoziţii speciale referitoare la fuziune şi divizare, organizare şi conducere, cerinţele de capital, acţionari, registrele, evidenţele, conturile, situaţiile financiare şi controlul acestora3, lichidare, căile de contestare a actelor emise de Banca Naţională în aplicarea acestei legi4. e) Reglementări speciale sunt destinate, de asemenea, societăţilor comerciale din domeniul asigurărilor. Astfel, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor5 reglementează

1 Pentru detalii asupra societăţilor de leasing şi operaţiunilor de leasing, a se vedea: D. Clocotici, Gh. Gheorghiu, Operaţiunile de leasing, ed. a 2-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000; G. Tiţa-Nicolescu, Regimul juridic al operaţiunilor de leasing, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003.2 Publicată în M. Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006. Anterior, societăţile bancare au fost reglementate prin Legea nr. 33/1991, publicată în M. Of. nr. 70 din 3 aprilie 1991, respectiv prin Legea nr. 58/1998 republicată în M.Of. nr. 78 din 24 ianuarie 2005. 3 Relativ la unele prevederi ale Legii nr. 58/1998, au fost invocate câteva excepţii de neconstituţionalitate. Astfel, una dintre excepţii a vizat tratamentul juridic net favorabil acordat sucursalelor băncilor în raport cu sucursalele celorlalte societăţi comerciale, care contravine spiritului liberei concurenţe şi principiului egalităţii în drepturi. Curtea Constituţională a respins excepţia de neconstituţionalitate, cu motivarea că existenţa unor dispoziţii diferite în Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale de cele conţinute în Legea nr. 58/1998, relativ la regimul juridic al sucursalei, nu are relevanţă sub aspect constituţional, deoarece „cele două legi fiind diferite, pot deci să cuprindă, ca opţiune a legiuitorului, dispoziţii diferite, în funcţie de obiectul reglementării, specific fiecăreia dintre ele. Or, sub acest aspect, este incontestabil că activitatea bancară prezintă specificităţi importante care justifică, în mod raţional şi obiectiv, reglementări diferite, în sensul celor stabilite de jurisprudenţa Curţii Constituţionale, în acord cu cea a Curţii Europene a Drepturilor Omului„ (decizia nr. 92 din 4 martie 2003, publicată în M. Of. nr. 224 din 3 aprilie 2003).4 Pentru detalii, a se vedea: I. Turcu, Drept bancar, vol. I-III, Ed. Lumina Lex, Bucureşti; I. Turcu, Operaţiuni şi contracte bancare, Tratat de drept bancar, vol. I-II, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004.5 Publicată în M. Of. nr. 148 din 10 aprilie 2000, modificată şi completată prin: O.U.G nr. 116/2000, publicată în M. Of. nr. 311 din 5 iulie 2000; O.U.G nr. 51/2001, publicată în M. Of. nr. 175 din 6 aprilie 2001; Legea nr. 414/2002 publicată în M. Of. nr. 456 din 27 Iunie 2002; Legea nr. 76/2003, publicată în M. Of. nr. 193 din 26 martie 2003; Legea nr. 403/2004 publicată în M. Of. nr. 976 din 25 octombrie 2004; Legea nr. 503/2004, publicată în M. Of. nr. 1193 din 14 decembrie 2004. Anterior, această materie a fost reglementată de Legea nr. 47/1991 privind constituirea, organizarea

125

Page 126: Drept comercial - Curs universitar.doc

organizarea şi funcţionarea societăţilor comerciale de asigurare, de asigurare-reasigurare şi de reasigurare, a intermediarilor în asigurări, organizarea şi funcţionarea Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, supravegherea asigurărilor şi reasigurătorilor care desfăşoară activitatea în sau din România, supravegherea activităţii intermediarilor în asigurări şi reasigurări, precum şi a altor activităţi în legătură cu acestea (art. 1). Potrivit acestui act normativ, activitatea de asigurare în România poate fi exercitată numai de persoane juridice române, constituite ca societăţi pe acţiuni,1 autorizate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor conform procedurii reglementate de art. 12. Un asigurător nu poate fi înmatriculat în registrul comerţului fără autorizaţia emisă de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor (art. 11). În continuare, legea se preocupă de condiţiile de autorizare a societăţilor pe acţiuni, a sucursalelor societăţilor de asigurare şi/sau reasigurare aparţinând statelor membre ale Uniunii Europene şi a filialelor sau sucursalelor societăţilor de asigurare şi/sau reasigurare din state terţe (art. 12-1521), volumul capitalului social şi modul de constituire a acestuia, felul acţiunilor ce pot fi emise de societatea de asigurare (art. 16-19)2, de activităţile de evidenţă contabilă şi audit financiar (art. 20-201)3, de rezervele tehnice obligatorii pentru asigurătorii care exercită activităţi de asigurări generale (art. 21-22 )4, precum şi de condiţiile de autorizare a brokerilor de asigurare şi/sau reasigurare ( art. 35-366)5, iar în final statuează asupra răspunderii asigurătorilor, reasigurătorilor, agenţilor şi brokerilor de asigurări şi a sancţiunilor aplicabile6.

şi funcţionarea societăţilor comerciale din domeniul asigurărilor, publicată în M. Of. nr. 151 din 19 iulie 1991.1 Activitatea de asigurare în România poate fi exercitată şi de alte entităţi juridice, şi anume: societăţi mutuale; sucursale ale unor societăţi de asigurare şi/sau reasigurare din statele membre ale Uniunii Europene, care desfăşoară activităţi de asigurare pe teritoriul României în conformitate cu dreptul de stabilire şi cu libertatea de a presta servicii; filiale şi/sau sucursale ale unor societăţi de asigurare şi/sau de reasigurare din state terţe, autorizate de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor (art. 11 din Legea nr. 32/2000).2 A se vedea Normele privind actualizarea limitei minime a capitalului social vărsat al asiguratorilor emise în baza Ordinului Preşedintelui Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor nr. 3109/2004, publicat în M. Of. nr. 1243 din 23 decembrie 2004. 3 A se vedea Normele minimale privind activitatea de control intern aprobate prin Ordinul Preşedintelui Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor nr. 3105/26 februarie 2004, publicat în M.Of. nr. 186 din 3 martie 2004.4 A se vedea Normele privind metodologia de calcul şi evidenţă a rezervelor tehnice minimale pentru activitatea de asigurări generale,, aprobate prin Ordinul Preşedintelui Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor nr. 3109/2003, publicat în M. Of. nr. 770 din 3 noiembrie 2003; Normele privind categoriile de active admise să acopere rezervele tehnice, reguli de dispersie a plasamentelor şi coeficientul de lichiditate aprobate prin Ordinul Preşedintelui Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor nr. 3110/2003, publicat în M. Of. nr. 770 din 3 noiembrie 2003.5 A se vedea Normele privind autorizarea brokerilor de asigurare şi/sau de reasigurare, cu modificările ulterioare, emise în baza Ordinului Preşedintelui Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor nr. 3110/2004, publicat în M. Of. nr. 1243 din 23 decembrie 2004.6 Referitor la problematica asigurărilor, a se vedea Gh. Caraiani, M. Tudor, Asigurări. Probleme juridice şi tehnice, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001.

126

Page 127: Drept comercial - Curs universitar.doc

f) Dreptul societar român, cu deosebire în privinţa societăţilor pe acţiuni, conţine un regim juridic special pentru societăţile comerciale, companiile naţionale şi societăţile naţionale la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar, indiferent de actul normativ în baza căruia o astfel de entitate societară s-a înfiinţat.

Acest regim juridic este rezervat de Legea nr. 137/2002 privind unele măsuri pentru accelerarea privatizării1, care se completează cu dispoziţiile rămase în vigoare ale O.U.G nr. 88/19972, aprobată prin Legea nr. 44/1998. Toate dispoziţiile actelor normative mai sus enunţate au caracter special şi, totodată, derogator de la dreptul societar comun conferit de Legea nr. 31/1990.

Într-adevăr, Legea nr. 137/2002 dezvăluie un asemenea regim juridic din chiar cuprinsul dispoziţiilor generale (Capitolul I, art. 1) unde precizează, ab initio, că „prezenta lege stabileşte cadrul juridic pentru accelerarea procesului de privatizare” în baza unor principii specifice unui astfel de proces3. Legea continuă cu enunţarea formelor juridice societare cărora le aplică reglementarea specială, şi anume: societăţilor comerciale înfiinţate prin act normativ, la care statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar sau asociat; filialelor la care sunt acţionari sau asociaţi majoritari societăţi comerciale cu capital majoritar de stat (art. 2).

Având în vedere cadrul normativ pe care îl creează, Legea nr. 137/2002 are meritul de a defini unii termeni şi unele expresii pe care le uzitează, cum sunt: societate comercială, acţiuni, active cu caracter social, agent de privatizare, administrare specială, investiţii, operaţiuni din domeniul utilităţilor, parteneriat public - privat (art. 3).

1 Publicată în M. Of. nr. 215 din 28 martie 2002, modificată şi completată prin: O.U.G nr. 208/2002, publicată în M. Of. nr. 961 din 28 decembrie 2002, aprobată prin Legea nr. 540/2003, publicată în M. Of. nr. 910 din 19 decembrie 2003; O.U.G nr. 8/2003, publicată în M. Of. nr. 144 din 5 martie 2003, aprobată prin Legea nr. 569/2003, publicată în M. Of. nr. 932 din 23 decembrie 2003; O.U.G nr. 55/2003, publicată în M. Of. nr. 462 din 28 iunie 2003, aprobată prin Legea nr. 538/2003, publicată în M. Of. nr. 911 din 19 decembrie 2003; Legea nr. 556/2003, publicată în M. Of. nr. 922 din 22 decembrie 2003; Legea nr. 609/2003, publicată în M. Of. nr. 930 din 23 decembrie 2003; O.G nr. 36/2004, publicată în M. Of. nr. 90 din 31 ianuarie 2004, aprobată prin Legea nr. 191/2004, publicată în M. Of. nr. 470 din 26 mai 2004; Legea nr. 149/2004, publicată în M. Of. nr. 424 din 12 mai 2004; O.U.G nr. 37/2004, publicată în M. Of. nr. 481 din 28 mai 2004, aprobată prin Legea nr. 358/2004, publicată în M. Of. nr. 835 din 10 septembrie 2004; O.U.G nr. 26/2005, publicată în M. Of. nr. 296 din 8 aprilie 2005, aprobată prin Legea nr. 244/2005, publicată în M. Of. nr. 637 din 20 februarie 2005. Anterior, privatizarea societăţilor comerciale la care statul a deţinut calitatea de acţionar, a fost reglementată prin Legea nr. 58/1991 publicată în M. Of. nr. 169 din 16 august 1991 şi O.U.G nr. 88/1997, publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997, aprobată prin Legea nr. 44/1998, publicată în M. Of. nr. 88 din 25 februarie 1998. 2 Publicată în M. Of. nr. 381 din 29 decembrie 1997.3 În acest sens, cele mai elocvente principii sunt: asigurarea transparenţei procesului de privatizare; asigurarea egalităţii de tratament între cumpărători; aplicarea unor programe de restructurare anterioară privatizării ; reconsiderarea datoriilor societăţilor comerciale, în vederea sporirii atractivităţii ofertei de privatizare; instituirea administrării speciale în perioada de privatizare. A se vedea art. 1 alin. (1) din Legea nr. 137/2002.

127

Page 128: Drept comercial - Curs universitar.doc

Aceeaşi lege defineşte, mai apoi, metodele prin care intenţionează să supună privatizării societăţile comerciale vizate, metode care au un numitor comun - diminuarea participaţiei statului la societăţile la care acesta este acţionar (art. 4).

În cuprinsul Capitolului 2, secţiunea 1, art. 5-13, Legea nr. 137/2002 reglementează într-o manieră specifică vânzarea de acţiuni sau de părţi sociale deţinute de stat în cadrul societăţilor comerciale, iar în conţinutul secţiunii a 2- a statuează cadrul normativ relativ la majorarea capitalului social prin aport de capital privat (art. 14), arătând, expresis legis, că în această privinţă se derogă de la prevederile Legii nr. 31/1990. Secţiunea a 3-a se preocupă de regimul juridic al valorificării activelor societăţilor comerciale prin operaţiuni ca vânzarea, închirierea, asocierea în participaţiune, aportul la capitalul social al altei societăţi comerciale, leasingul imobiliar sau constituirea uzufructului statornicind, totodată, categoriile de active ce pot fi supuse acestor operaţiuni, şi anume: activele de orice fel, inclusiv cele cu caracter strategic sau având caracter social ( art. 15).

Pentru societăţile comerciale din portofoliul Ministerului Economiei şi Comerţului, legea statuează asupra unor instituţii juridice adaptate domeniului său de reglementare dar care au un alt sediu material, cum sunt: ofertele de vânzare, respectiv, de cumpărare acţiuni; revocarea ofertei de cumpărare acţiuni; refuzul cumpărătorului de a semna contractul; renegocierea vânzării - cumpărării de acţiuni cu un alt ofertant; procedura şi cazurile de denunţare a contractului (art. 151)1. Un spaţiu normativ important se acordă, mai apoi, „măsurilor speciale în procesul de privatizare”, din care exemplificăm administrarea specială instaurată acestor societăţi comerciale; conţinutul mandatului administratorului special şi măsurile pe care acesta le poate lua potrivit însărcinărilor primite de la instituţia publică implicată (divizări, fuziuni, vânzări de active, conversia în acţiuni a unor creanţe etc. (art. 16-21).

Deosebit de importante sunt acele dispoziţii ale Legii nr. 137/2002 care au ca obiect reglementarea răspunderii instituţiei publice implicate faţă de cumpărătorul acţiunilor sau părţilor sociale, pentru prejudiciile pe care le resimte acesta, după încheierea contractului, ca urmare a

1 Legea foloseşte expresia „desfiinţarea contractelor”, însă, apreciem că de vreme ce nu s-a ajuns la încheierea unui act juridic care să oblige părţile prin forţa contractului, este mai potrivit termenul de denunţare care semnifică retragerea unei oferte valabile ce a ajuns la cunoştinţa destinatarului, termenul „retragere” având la rândul său mai multe valenţe semantice şi juridice - renunţare, revocare, refuz. A se vedea, I. L. Georgescu, Drept comercial român. Teoria generală a obligaţiilor comerciale. Probele. Contractul de vânzare- cumpărare comercială, lucrare revăzută, completată şi adusă la zi de I. Băcanu, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1994, p. 25 - 36; M.N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerţului internaţional, vol. II, Partea specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997, p. 66-87 ; D. Mazilu, Dreptul comerţului internaţional, Partea specială, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 48-58.

128

Page 129: Drept comercial - Curs universitar.doc

constatării unor activităţi, obligaţii, fapte sau operaţiuni dăunătoare, existente la data încheierii contractului de vânzare-cumpărare, dar care i-au fost ascunse ori nu puteau fi cunoscute. Tot astfel, este reglementată atât garanţia pentru evicţiune a cumpărătorului, ca urmare a pierderii de către acesta a dreptului de proprietate asupra bunurilor imobile revendicate de terţe persoane prin hotărâri judecătoreşti, deoarece au fost preluate abuziv de către stat, cât şi garantarea acordării unor despăgubiri de până la 50 % din preţul efectiv plătit de cumpărător, pentru astfel de prejudicii (art. 27-30)1.

Capitolul 6, art. 31-38 din aceeaşi lege, conţine „dispoziţii speciale privind fuziunea, divizarea, dizolvarea şi lichidarea societăţilor comerciale supuse privatizării”, iar Capitolul 7, art. 39-41, statuează prin norme procesual - civile asupra unor proceduri judiciare având incidenţă asupra litigiilor născute în legătură cu operaţiunile şi actele prevăzute de această lege, precum şi asupra procedurilor de reziliere a contractelor de vânzare - cumpărare a acţiunilor, executarea silită a obligaţiilor pecuniare asumate, executarea gajului asupra acţiunilor şi reînregistrarea ca acţionar a instituţiei publice implicate.

g) În sfârşit, legiuitorul a dat o reglementare specială societăţilor pe acţiuni constituite în domeniul pieţei de capital.

1 A se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale, Ed. Universul juridic, Bucureşti, 2001, p.74-84 ; C. Toader, Evicţiunea în contractele civile, ed. a 2-a, Ed. All Beck, Bucureşti, 1998; N. Anghel, E.L. Anghel, Garantarea obligaţiilor civile şi comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p.261 ; Radu I. Motica, F. Moţiu, Contractul de vânzare-cumpărare. Teorie şi practică judiciară, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 130-145.

129

Page 130: Drept comercial - Curs universitar.doc

Astfel, Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital1 statuează că „prezenta lege reglementează înfiinţarea şi funcţionarea pieţelor de instrumente financiare, cu instituţiile şi operaţiunile specifice acestora, precum şi a organismelor de plasament colectiv” [art. 1 alin. (1)]. Din punct de vedere al domeniului său de reglementare, Legea nr. 297/2004 constituie dreptul comun în materie de piaţă de capital dar, relativ la entităţile juridice care participă la operaţiuni specifice cu investiţii şi instrumente financiare, legea desemnează în majoritatea cazurilor doar societatea pe acţiuni. Pentru a nu crea confuzii, legea defineşte în cuprinsul Titlului I, „Dispoziţii generale”, art. 2, termenii şi expresiile cărora le acordă semnificaţie juridică specifică domeniului său de reglementare, cum sunt: acţionar semnificativ, emitent de instrumente financiare, entităţi reglementate, filială, grup de societăţi comerciale, instrumente financiare, intermediari de servicii de investiţii financiare, investitor calificat, ofertant, ofertă publică de valori mobiliare, organism de plasament colectiv (O.P.C.), persoane implicate, program de ofertă, societate-mamă, sucursală, titluri de participare, valori mobiliare, titluri de capital.

1 Publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004. Anterior, acest domeniu a fost reglementat, succesiv, prin: O.U.G nr. 26/2002 privind organismele de plasament colectiv în valori mobiliare, publicată în M. Of. nr. 229 din 5 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 513/2002, publicată în M. Of. nr. 539 din 24 iulie 2002; O.U.G nr. 27/2002 privind pieţele reglementate de mărfuri şi instrumente financiare derivate, publicată în M. Of. nr. 232 din 8 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 512/2002, publicată în M. Of. nr. 576 din 5 august 2002; O.U.G nr. 28/2002 privind valorile mobiliare, serviciile de investiţii financiare şi pieţele reglementate, publicată în M. Of. nr. 238 din 9 aprilie 2002, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 525/2002, publicată în M. Of. nr. 576 din 5 august 2002; Legea nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori, publicată în M. Of. nr. 210 din 11 august 1994; O.G nr. 20/1998 privind constituirea şi funcţionarea fondurilor cu capital de risc, publicată în M. Of. nr. 41 din 30 ianuarie 1998, respinsă prin Legea nr. 407/2004, publicată în M. Of. nr. 956 din 19 octombrie 2004; O.G nr. 24/1993 privind reglementarea constituirii şi funcţionării fondurilor deschise de investiţii şi a societăţilor de investiţii ca instituţii de intermediere financiară, publicată în M. Of. nr. 210 din 30 august 1993, aprobată prin Legea nr. 83/1994, publicată în M. Of. nr. 292 din 14 octombrie 1994. Noua reglementare adusă de Legea nr. 297/2004 are meritul de a transpune în dreptul naţional următoarele directive ale Uniunii Europene: Directiva nr. 93/22/CEE privind serviciile de investiţii în domeniul valorilor mobiliare, cu modificările ulterioare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 141 din 11 iunie 1993; Directiva nr. 97/9/CEE privind schemele de compensare a investitorilor, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 84 din 26 martie 1997; Directiva nr. 85/611/CEE privind dispoziţiile reglementare şi administrative referitoare la anumite organisme de plasament colectiv în valori mobiliare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 375 din 31 decembrie 1996; Directiva nr. 98/26/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului privind caracterul definitiv al decontării în sistemele de plăţi şi de decontare a instrumentelor financiare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 166 din 11 iunie 1998; Directiva nr. 2003/71/CEE privind prospectele publicate atunci când valorile mobiliare sunt oferite publicului sau admise la tranzacţionare, care amendează Directiva nr. 2001/34/CEE, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 345 din 31 decembrie 2003; Directiva nr. 2001/34/CEE privind admiterea valorilor mobiliare la cota oficială a bursei şi informaţiile ce trebuie publicate cu privire la aceste valori mobiliare, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 184 din 6 iunie 2001; Directiva nr. 2003/6/CEE privind abuzul de piaţă, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 96 din 12 aprilie 2003; Directiva nr. 2002/65/CEE privind prestarea serviciilor financiare la distanţă, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 271 din 9 octombrie 2002; Directiva nr. 1993/6/CEE privind adecvarea capitalului firmelor de investiţii şi instituţiilor de credit, publicată în Jurnalul Oficial al Comunităţilor Europene nr. 141 din 11 iunie 1993.

130

Page 131: Drept comercial - Curs universitar.doc

Pentru Legea nr. 297/2004, intermediarii sunt : societăţi de servicii de investiţii financiare autorizate de C.N.V.M 2, instituţii de credit autorizate de Banca Naţională a României3, precum şi entităţi de natura acestora, autorizate în state membre sau nemembre ale Uniunii Europene să presteze servicii de investiţii financiare. Asemenea societăţi, denumite S.S.I.F, sunt persoane juridice, constituite sub formă de societăţi pe acţiuni, emitente de acţiuni nominative, conform Legii nr. 31/1990 [art. 2 alin. (1) pct. 14, art. 3 şi art. 6]. Pentru aceste societăţi pe acţiuni, legea prevede un anumit obiect de activitate (art. 5), dar şi condiţii speciale pentru constituire şi funcţionarea lor referitoare la: structura şi volumul capitalului social iniţial şi al celui majorat (art. 7); autorizarea, suspendarea şi retragerea autorizaţiei de funcţionare de către C.N.V.M (art. 8-13); conducerea, administrarea, controlul intern şi acţionarii semnificativi (art. 14-21); regulile prudenţiale (art. 22-25) şi regulile de conduită (art. 26-28); sucursalele societăţilor de servicii de investiţii financiare, persoane juridice române, şi libera circulaţie a serviciilor (art. 37-40); intermediarii din statele membre ale Uniunii Europene (art. 41 şi 42); intermediarii din statele nemembre (art. 43).

Tot astfel, legea pieţei de capital consacră regimul juridic al Fondului de compensare a investitorilor, ca persoană juridică, constituită sub forma unei societăţi pe acţiuni, în baza actului constitutiv, aprobat în prealabil de C.N.V.M. Statuând că aceste entităţi vor purta denumirea de S.C. Fondul de compensare a investitorilor S.A., legea reglementează în continuare scopul Fondului, cadrul compensărilor, categoriile de investitori admise sau exceptate de la compensare, resursele financiare ale Fondului etc. (art. 44-52).

Sub Titlul III, art. 53-123, Legea nr. 297/2004 reglementează organismele de plasament colectiv în valori mobiliare statuând asupra următoarelor entităţi juridice care pot desfăşura operaţiuni specifice acestui domeniu, şi anume: 1. Societatea de administrare a investiţiilor (S.A.I.), persoană juridică, constituită sub forma unei societăţi pe acţiuni, conform Legii nr. 31/1990, funcţionând numai în baza autorizaţiei C.N.V.M [art. 53 alin. (1)]. Această societate comercială are ca obiect de activitate principal administrarea organismelor de plasament colectiv în valori mobiliare (O.P.C.V.M), precum şi alte organisme de plasament colectiv (A.O.P.C.V.M), [art. 54 alin. (1) şi (2)]. În privinţa S.A.I., Legea nr.

2 Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare (C.N.V.M ) este autoritatea competentă care aplică prevederile prezentei legi, prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său [art. 1 alin. (3) Legea nr. 297/2004]. 3 A se vedea art. 1 alin. (3) din O.U.G nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, publicată în M. Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006, aprobată prin Legea nr. 227/2005, publicată în M. Of. nr. 480 din 18 iulie 2007.

131

Page 132: Drept comercial - Curs universitar.doc

297/2004 prevede dispoziţii speciale relativ la: volumul capitalului social; autorizarea, suspendarea şi retragerea autorizaţiei de funcţionare; conducerea, acţionarii semnificativi şi controlul intern; regulile prudenţiale şi regulile de conduită.

2. Depozitarul reprezintă acea instituţie de credit din România, autorizată de Banca Naţională a României, în conformitate cu legislaţia bancară1, sau sucursala din România a unei instituţii de credit, autorizată într-un stat membru, avizată de C.N.V.M.2 Potrivit legislaţiei bancare, instituţiile de credit din România se pot constitui şi funcţiona ca bănci, iar băncile, persoane juridice române, se constituie sub forma juridică de societate comercială pe acţiuni. Activitatea depozitarului – societate pe acţiuni - constă în păstrarea tuturor activelor unui O.P.C.V.M, dar şi în alte operaţiuni prevăzute de legea pieţei de capital (art. 70-75). Depozitarul răspunde faţă de S.A.I., faţă de societatea de investiţii şi faţă de deţinătorii de titluri de participare, pentru orice pierdere suferită de aceştia, ca urmare a îndeplinirii necorespunzătoare sau neîndeplinirii obligaţiilor sale.

3. Organismele de plasament colectiv în valori mobiliare (O.P.C.V.M.) sunt fonduri deschise de investiţii şi societăţi de investiţii, în această ultimă ipoteză astfel de organisme înfiinţându-se prin act constitutiv sub forma juridică de societăţi pe acţiuni [art. 76 alin. (1) şi (2)] 3. Condiţiile speciale relative la obiectul de activitate al acestora şi raporturile ce se pot naşte între O.P.C.V.M., pe de o parte, şi S.A.I. ori depozitar, pe de altă parte, sunt strict reglementate de lege (art. 79-82). Societăţile de investiţii beneficiază, de asemenea, de dispoziţii speciale referitoare la: felul acţiunilor pe care le pot emite; administrarea specială a societăţii de investiţii; volumul capitalului social; înregistrarea emisiunilor şi răscumpărărilor de acţiuni la oficiul registrului comerţului; conţinutul şi modul de publicare a convocatorului pentru adunarea generală a acţionarilor; votul prin corespondenţă; modul de reprezentare a acţionarilor în adunarea generală a acţionarilor (art. 100).

O deosebită atenţie acordă Legea nr. 297/2004 regulilor privind transparenţa şi publicitatea informaţiilor în legătură cu activităţile O.P.C.V.M., difuzate de S.A.I. ori de către societăţile de investiţii autoadministrate (art. 105-108), precum şi O.P.C.V.M. -urilor din statele membre ale Uniunii Europene, care distribuie titluri de participare în

1 A se vedea O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, publicată în M.Of. nr.1027 din 27 decembrie 2006.2 Ibidem.3 Spre deosebire de societăţile de investiţii, fondurile deschise de investiţii se înfiinţează pe bază de contract civil [art. 76 alin. (2)] şi emit unităţi de fond, de un singur tip, dematerializate, ce conferă deţinătorilor lor drepturi egale (art. 89).

132

Page 133: Drept comercial - Curs universitar.doc

România (art. 109 şi 110), respectiv liberei circulaţii a serviciilor prestate de societăţile de administrare a investiţiilor (S.A.I.) şi O.P.C.V.M. -uri în România şi în alte state membre sau nemembre ale Uniunii Europene (art. 111 şi 112).

4. Alte organisme de plasament colectiv în valori mobiliare - A.O.P.C.V.M.- se pot constitui sub forma fondurilor închise de investiţii sau a societăţilor de investiţii de tip închis. Astfel de societăţi se înfiinţează prin act constitutiv, sub forma juridică a societăţii pe acţiuni, şi pot emite un număr limitat de acţiuni ce sunt tranzacţionate pe o piaţă [art. 114 lit. b)]. C.N.V.M.- este solicitat prin lege să emită reglementări specifice cu privire la condiţiile de constituire şi funcţionare a acestor A.O.P.C.V.M.- societăţi de investiţii de tip închis (art. 116, 117 şi 118). Legea statuează că dispoziţiile referitoare la societăţile de investiţii de tip închis sunt aplicabile, totodată, societăţilor de investiţii financiare (S.I.F.) rezultate din transformarea Fondurilor Proprietăţii Private prevăzute de Legea nr. 33/19961, urmând ca C.N.V.M să emită reglementări cu privire la conţinutul minim al actului constitutiv al unei S.I.F. (art. 120).

Dispoziţii speciale sunt rezervate de Legea nr. 297/2004 sistemelor de tranzacţionare a instrumentelor financiare, precum şi societăţilor pe acţiuni care deţin rolul de actori principali în cadrul acestor sisteme (Titlul IV, art. 124-172), după cum urmează: 1. Pieţele reglementate de instrumente financiare se organizează şi se administrează de către persoane juridice, constituite sub forma juridică de societăţi pe acţiuni , emitente de acţiuni nominative, conform Legii nr. 31/1990, autorizate şi supravegheate de C.N.V.M., denumite operatori de piaţă (art.124 alin.1). Legea statuează în mod exclusiv asupra condiţiilor relative la: autorizarea, supravegherea şi retragerea autorizaţiei acestor societăţi pe acţiuni (art. 126-133); reglementările emise de societatea comercială în calitate de operator de piaţă (art. 134); supravegherea exercitată de C.N.V.M. asupra operatorilor de piaţă (art. 135-138). 2. Depozitarul central este acea persoană juridică constituită sub forma societăţii pe acţiuni, emitentă de acţiuni nominative, în conformitate cu Legea nr. 31/1990, autorizată şi supravegheată de C.N.V.M., care efectuează operaţiunile de depozitare a valorilor mobiliare, precum şi orice operaţiuni în legătură cu acestea (art. 146). Şi în cazul acestei societăţi pe acţiuni, Legea pieţei de capital prevede condiţii speciale referitoare la înfiinţarea şi funcţionarea sa, respectiv la supravegherea de către C.N.V.M. a activităţii societăţilor depozitare (art. 148 - 156).

1 Publicată în M.Of. nr. 273 din 1 noiembrie 1996.

133

Page 134: Drept comercial - Curs universitar.doc

3. Casele de compensare şi contrapartea centrală sunt, de asemenea, persoane juridice, constituite sub forma unor societăţi pe acţiuni, emitente de acţiuni nominative, plătite integral în numerar, în momentul depunerii cererii de autorizare, care au ca obiect de activitate efectuarea de operaţiuni de compensare şi decontare a tranzacţiilor cu instrumente financiare derivate, precum şi orice operaţiuni în legătură cu acestea [art.159 alin. (1) şi art. 157 alin. (1)]. Casa de compensare este o societate pe acţiuni responsabilă de calcularea poziţiilor nete ale intermediarilor, ale unei posibile contrapărţi centrale şi/sau ale unui posibil agent de decontare [art. 157 alin. (2)]. Agentul de decontare este societatea pe acţiuni care deschide pentru intermediarii autorizaţi şi/sau pentru o contraparte centrală care participă la sistem, conturi de decontare prin care, pe baza ordinelor de transfer din sistem, sunt decontate tranzacţiile cu instrumente financiare sau, după caz, acordă credite respectivilor intermediari şi/sau contrapărţii centrale, în scopul decontării [art. 157 alin. (3)]. Contrapartea centrală este o societate pe acţiuni care se interpune între intermediarii din sistem şi care acţionează ca o contraparte exclusivă a acestora, în ce priveşte ordinele lor de transfer [art. 157 alin. (4)]. Modul de înfiinţare şi funcţionare a acestor societăţi pe acţiuni, reglementările specifice referitoare la activitatea lor, supravegherea operaţiunilor desfăşurate şi finalitatea transferurilor în sistemul de compensare - decontare, fac obiectul dispoziţiilor art. 159-172 din Legea nr. 297/2004. Dispoziţii speciale prevede aceeaşi lege pentru operaţiunile de piaţă, statuând în mod imperativ cu privire la: ofertele publice de valori mobiliare (acţiuni şi obligaţiuni) emise de societatea pe acţiuni (Titlul V, art. 173-205) şi retragerea acţionarilor din societate, ca urmare a derulării unei oferte publice de cumpărare adresată tuturor acţionarilor şi pentru toate deţinerile acestora (art. 206-208); condiţiile de admisibilitate la tranzacţionare pe o piaţă reglementată a acţiunilor şi obligaţiunilor (art. 209-220); obligaţiile societăţilor comerciale ale căror acţiuni sau obligaţiuni sunt admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată (art. 224-233); dispoziţiile speciale aplicabile societăţilor admise la tranzacţionare (art. 234-243). În final, Legea nr. 297/2004 dispune, prin derogare de la prevederile Legii nr. 31/1990, asupra obligativităţii ce revine societăţilor pe acţiuni din domeniul pieţei de capital relativ la auditul financiar al acestora (Titlul VIII, art. 258-263) şi la unele măsuri de administrare specială şi lichidare administrativă, în situaţia în care o entitate societară din cele

134

Page 135: Drept comercial - Curs universitar.doc

enumerate de lege se află în stare de insolvabilitate (Titlul IX, art. 264-270). 3.2.2. Reglementări complementare aplicabile societăţilor comerciale Ansamblul reglementărilor generale şi speciale analizate se completează, uneori în mod necesar iar alteori cu titlu subsidiar, cu alte prevederi conţinute în alte acte normative, în funcţie de coliziunile dreptului societar cu alte reglementări, în primul rând de natură comercială, precum şi în funcţie de nevoile de întregire pe care însăşi normele dreptului societar le resimte în cursul nenumăratelor aplicaţii practice ale problematicii societare1. a) Astfel, Legea nr. 31/1990 şi legile speciale care guvernează materia societăţilor se completează în mod necesar cu Legea nr. 26/1990 privind registrul comerţului2. Această lege este prezentă în viaţa societăţii comerciale de la constituire şi până la încetarea existenţei sale. Într-adevăr, Legea nr. 26/1990 statuează, printr-o reglementare unitară, asupra acelor formalităţi ce conduc la recunoaşterea societăţii comerciale ca subiect de drept, având personalitate juridică, faţă de autoritatea statală şi faţă de terţi. Aceste formalităţi se referă la: necesitatea înmatriculării societăţii comerciale la oficiul registrului comerţului de pe lângă tribunalul în a cărui circumscripţie îşi stabileşte sediul, ceea ce are ca efect dobândirea de către societatea comercială a statutului de persoană juridică (art. 1-20); obligativitatea înregistrării la oficiul registrului comerţului de menţiunilor prevăzute de lege, ceea ce atrage efectul opozabilităţii operaţiunilor menţionate faţă de terţi (art. 5, 21, 22, 26, 28); regimul juridic al înmatriculării filialelor şi sucursalelor

1 A se vedea, în acelaşi sens, St. D. Cărpenaru, op.cit., p. 142, R.I. Motica, L. Bercea, Drept comercial român, Ed.Lumina Lex, Bucureşti, 2005, p. 92; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni, Ed. All Beck, Bucureşti, 1999, p. 8.2 Publicată în M.Of. nr. 121 din 7 noiembrie 1990, republicată în M.Of. nr. 49 din 4 februarie 1998. Legea a fost modificată şi completată prin: O.G. nr. 53/1998, publicată în M.Of. nr. 302 din 18 august 1998; O.U.G. nr. 76/2001, publicată în M.Of. nr. 283 din 31 mai 2001; Legea nr. 348/2001, publicată în M.Of. nr. 382 din 12 iulie 2001; O.U.G. nr. 129/2002, publicată în M.Of. nr. 746 din 11 octombrie 2002; O.G. nr. 15/2003, publicată în M.Of. nr. 61 din 1 februarie 2003; Legea nr. 161/2003, publicată în M.Of. nr. 279 din 21 aprilie 2003; Legea nr. 505/2003, publicată în M.Of. nr. 857 din 3 decembrie 2003; Legea nr. 183/2004 publicată în M.Of. nr.461 din 24 mai 2004; O.G. nr. 72/2004, publicată în M.Of. nr.791 din 27 august 2004; Legea nr. 519/2004, publicată în M.Of. nr. 1109 din 26 noiembrie 2004; Legea nr. 302/2005, publicată în M.Of. nr. 953 din 27 octombrie 2005; Legea nr. 441/2006, publicată în M.Of. nr. 955 din 28 noiembrie 2006.Legea nr. 26/1990 beneficiază, totodată de norme practice de aplicare conţinute de Normele metodologice nr.608 din 15 aprilie 1998 privind modul de ţinere a registrelor comerţului şi de efectuarea înregistrărilor, publicate în M.Of. nr. 176 din 11 mai 1998.

135

Page 136: Drept comercial - Curs universitar.doc

(art. 23-28); regimul juridic al firmelor şi emblemelor (art. 30-43); controlul legalităţii actelor, faptelor şi menţiunilor cu privire la care societatea comercială are obligativitatea înmatriculării / înregistrării la oficiul registrului comerţului (art. 6)1. b) Legea nr.31/1990 se completează în mod imperios cu dispoziţiile Codului civil român2. Această concluzie se întemeiază, de jure, pe acele dispoziţii din Legea societăţilor comerciale care fac o atare trimitere, iar pe de altă parte, ratio juris, pe argumente de integrare sistemică a normelor de drept societar în ansamblul principiilor şi reglementărilor dreptului comun. Astfel, potrivit art. 291 din Legea nr. 31/1990, prevederile din această lege se completează cu dispoziţiile Codului civil. Norma de trimitere analizată are o dublă aplicare, in concreto şi in abstracto. In concreto, Legea nr. 31/1990 conţine unele dispoziţii care prevăd, expresis legis, că în privinţa unor raporturi juridice se aplică un anumit regim juridic, specific materiei acelor raporturi. Astfel, prevederile art. 72 din Legea societăţilor comerciale statuează că „obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele special prevăzute de această lege”. În mod identic, art. 166 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 dispune că „întinderea şi efectele răspunderii cenzorilor sunt determinate de regulile mandatului” şi, adăugăm noi, de cele speciale aplicabile administratorilor, potrivit Legii societare3. Referirile la mandat au în vedere reglementarea oferită, cu titlu special, de Codul civil. In abstracto, dispoziţiile Codului civil se pot aplica asupra societăţilor comerciale ori de câte ori prevederile Legii nr. 31/1990 nu sunt suficiente sau necesită armonizarea cu principiile şi spiritul dreptului comun. Această aplicaţie a Codului civil urmează a primi concretizarea

1 Art. 6 din Legea nr. 26/1990 a fost criticat pentru neconstituţionalitate, autorul excepţiei de neconstituţionalitate invocând că instanţele judecătoreşti recurg la interpretări diferite asupra textului conţinut de art. 6 din lege şi chiar pronunţă hotărâri ce înfrâng autoritatea de lucru judecat evocată de încheierea judecătorului delegat pe lângă oficiul registrului comerţului. Curtea constituţională a respins excepţia, arătând în esenţă că textul de lege criticat se limitează la a institui exigenţe de ordin formal referitoare la înregistrarea şi identificarea societăţilor comerciale, fără a reglementa nici un aspect de fond. Pe de altă parte, instanţa constituţională a statuat că nu intră în atribuţiile sale cenzurarea aplicării dispoziţiilor legale de către instanţele judecătoreşti, controlul judecătoresc realizându-se exclusiv în cadrul căilor de atac prevăzute de lege, ceea ce este conform cu prevederile art. 126 din Constituţia republicată, potrivit cărora justiţia se realizează prin Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie şi prin celelalte instanţe judecătoreşti stabilite de lege (decizia nr. 58 din 17 februarie 2004, publicată în M. Of. nr. 222 din 15 martie 2004). Relativ la problematica instanţei registrului comerţului, a se vedea T. Prescure, Registrul comerţului, Ed. All Beck, Bucureşti, 2001.2 Codul civill român (nou), intrat în vigoare la 1 octombrie, a fost adoptat prin Legea nr. 287/2009 şi pus în aplicare prin Legea nr. 71/2011.3 Concluzia se impune, a fortiori, din analiza textului conţinut de art. 166 alin. (3) referitor la cenzori, care se completează cu dispoziţiile speciale prevăzute de art. 73, relative la administratori.

136

Page 137: Drept comercial - Curs universitar.doc

numai de la caz la caz, în funcţie de problematica ce se cere a fi soluţionată cu sprijinul normelor civile. Rezultă, aşadar, că dispoziţiile Legii nr. 31/1990 privind societăţile comerciale, se completează cu dispoziţiile Codului civil, care primesc aplicare după următoarele reguli: - intervenţia are caracter subsidiar1, adică după ce s-a recurs în totalitate la normele juridice comerciale, iar aceste norme s-au dovedit insuficiente; - completarea Legii societare cu dispoziţiile Legii civile apare necesară pentru cazul concret avut în vedere2; - aplicarea dispoziţiilor civile nu contravine reglementării speciale conţinută de legea comercială3. Alăturat dispoziţiilor civile relative la contractul de societate, sunt aplicabile în materia societăţilor comerciale şi alte reglementări ale Codului civil, cum sunt cele referitoare la: condiţiile generale de fond ale actului constitutiv (consimţământ, capacitate, obiect şi cauză); definirea dreptului de proprietate , de uz şi de uzufruct, pentru determinarea aportului social; principiile împărţelii patrimoniului, pentru determinarea repartiţiilor ce se cuvin asociaţilor din activul patrimonial al societăţii comerciale aflată în lichidare; condiţiile angajării răspunderii patrimoniale a administratorilor societăţii comerciale pentru săvârşirea unor fapte juridice păgubitoare pentru societate; efectele obligaţiilor asumate de asociaţi în privinţa participării cu aporturi sociale la constituirea capitalului social; răspunderea asociaţilor în cazul înstrăinării titlurilor, pentru evicţiune sau viciile titlurilor vândute etc 4. c) Deosebit de importantă este reglementarea specială pe care o oferă Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei5, dispoziţiile acesteia

1 Caracterul subsidiar al reglementării Codului civil în domeniul Legii societare comerciale este subliniat în numeroase lucrări de specialitate. A se vedea: St. D. Cărpenaru, op. cit, p. 142; Radu I. Motica, L. Bercea, Drept comercial român şi Drept bancar, vol. I , Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, p. 93; M.N. Costin, C.A. Jeflea, Societăţile comerciale de persoane, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 15 şi următoarele; S. Bodu, Drept comercial completat cu noţiunile fundamentale de drept civil, Ed. Rosetti, 2005, p. 28 ; O. Căpăţână, Societăţile comerciale, ediţia a 2-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1996, p. 34 ; E. Cârcei, op. cit, p. 8.2 A se vedea C.A. Galaţi, decizia civilă nr. 916/6 octombrie 2003, publicată de Ministerul Justiţiei, Culegere de practică judiciară 2003, Ed. All Beck, Bucureşti, 2004, p. 144-146.3 A se vedea I.C.C.J., Secţia comercială, decizia nr. 7684/14 decembrie 2001, publicată în Buletinul jurisprudenţei, Culegere de decizii pe anul 2001, Ed. All Beck, 2003, p. 395 şi următoarele.4 Unii autori consideră că sunt aplicabile în materia societăţilor comerciale şi dispoziţiile Codului civil relative la transferul dreptului de proprietate şi al riscurilor asupra bunurilor ce fac obiectul aportului în natură (art. 1294 şi art. 971). A se vedea în acest sens E. Cârcei, op. cit., p. 52.5 Publicată în M.Of. nr. 359 din 21 aprilie 2006. Anterior, procedura falimentului a fost reglementată de Codul comercial român (Cartea a III–a, “Despre faliment”, art. 695–888 şi Cartea a IV –a, Titlul I, Capitolul III, „Dispoziţiuni speciale de procedură în materie de faliment”, art. 936 – 944), respectiv de art.

137

Page 138: Drept comercial - Curs universitar.doc

având exclusivitate în aplicare, în ipoteza în care societatea comercială se dizolvă ca urmare a finalizării procedurii falimentului. Într-adevăr, art. 227 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 31/1990, statuează că societatea se dizolvă prin falimentul societăţii comerciale. În acest caz, dizolvarea se pronunţă de tribunalul investit cu procedura insolvenţei comerciale. Drept urmare, odată cu declanşarea procedurii falimentului, societatea comercială se supune dispoziţiilor Legii nr. 85/2006, atât cu privire la conducerea şi administrarea societăţii comerciale, cât şi cu privire la activităţile de lichidare a patrimoniului acesteia. Astfel, Legea nr. 31/1990 stabileşte falimentul drept ipoteză a dizolvării societăţii comerciale, iar Legea nr. 85/2006 desăvârşeşte dispoziţiile după care se conduce ansamblul de operaţiuni pentru constatarea insolvenţei societăţii comerciale şi procedura de lichidare a obligaţiilor sale sociale, dispoziţii care, în raport de prevederile Legii nr. 31/1990, relative la lichidarea societăţilor comerciale, au un regim special, aplicându-se după regula lex specialia generalibus derogant1. Fără a exclude unele acte normative completatoare ale legislaţiei societare2, nu trebuie omise reglementările aparţinătoare altor domenii ale juridicului, cărora societatea pe acţiuni trebuie să le asigure aplicarea, întrucât astfel de reglementări susţin cadrul legal deplin al organizării şi funcţionării societăţii comerciale.

34–38, ,,Dispoziţii relative la faliment”, din Regulamentul pentru punerea în aplicare a Codului comercial român, publicat în M. Of., nr. 126 din 10 septembrie 1887. Toate aceste reglementări au fost abrogate prin dispoziţiile art. 150 alin. (2) din Legea nr. 64/1995, abrogată, la rândul ei, prin Legea nr. 85/2006.1 Relativ la problematica insolvenţei comerciale şi procedura falimentului, a se vedea: I. Turcu, Insolvenţa comercială, reorganizarea judiciară şi falimentul, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000 ; I. Turcu, Falimentul. Noua procedură, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2003; R. Bufan, Reorganizarea judiciară şi falimentul, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001; V. Paşca, Unele consideraţii teoretice şi aspecte practice privind răspunderea membrilor organelor de conducere ale societăţilor comerciale supusă procedurilor reglementate de Legea nr. 64/1995, în Revista de drept comercial nr. 2/2004; I. Turcu, Consecinţele deschiderii procedurii insolvenţei comercianţilor, în Revista de drept comercial nr. 1/2003 ; V. Pătulea, Sfera de aplicabilitate a prevederilor Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizării judiciare şi a falimentului, în Revista Dreptul nr. 2/2005 ; M.N Costin, I. Schiau, T. Precure, Reorganizarea şi lichidarea judiciară, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1997 ; R. Bufan, Drept falimentar român, Ed. Mirton, Timişoara, 1998.2 A se vedea H.G nr. 1323/1990 privind unele măsuri pentru aplicarea Legii privind societăţile comerciale, publicată în M.Of. nr. 149/1991 şi O.U.G nr. 92/1997 privind stimularea investiţiilor directe, publicată în M.Of. nr. 386/1997.

138

Page 139: Drept comercial - Curs universitar.doc

Fac parte din aceste reglementări cele cuprinse în Codul muncii1 şi legislaţia muncii, Codul fiscal2, Codul de procedură fiscală3 şi Legea contabilităţii nr. 82/19914. a) Aplicarea Codului muncii şi legislaţiei raporturilor de muncă rezultă din prevederile art. 284 din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora încadrarea salariaţilor la societăţile comerciale se face pe baza unui contract individual de muncă, cu respectarea legislaţiei muncii şi asigurărilor sociale. b) Imperativul conformării societăţi comerciale unor dispoziţii din legislaţia fiscală rezultă din împrejurarea că societatea comercială desfăşoară activităţi producătoare de venituri pentru entitatea societară, asociaţi, administratori, directori, cenzori, auditori financiari şi salariaţi, deopotrivă. Astfel, Codul fiscal atribuie societăţii comerciale (persoană juridică) şi asociaţilor (persoane fizice sau persoane juridice asociate) calitatea de contribuabili (art. 13) cărora le stabileşte obligaţia de a plăti impozit pe profit, în ipoteza societăţilor comerciale (art. 15-35), sau impozit pe dividende, în privinţa asociaţilor (art. 36). Alte dispoziţii ale Codului fiscal privesc: impozitarea veniturilor din activităţi independente, cum sunt remuneraţiile cenzorilor şi auditorilor financiari (art. 47) şi a administratorilor (art. 53); impozitarea veniturilor din salarii (art. 56); impozitarea veniturilor din cedarea folosinţei bunurilor (art. 65); impozitarea veniturilor din investiţii incluzând aici dividendele şi câştigurile rezultate din transferul titlurilor de valoare - acţiuni şi obligaţiuni (art. 69-71); regimul juridic al taxei pe valoarea adăugată (art. 127-158), al accizelor (art. 162 şi următoarele) şi al impozitelor şi taxelor locale (art. 247 şi următoarele); modelul şi conţinutul documentelor fiscale (art.159). c) În aceeaşi manieră, Codul de procedură fiscală defineşte contribuabilul ca fiind orice persoană care, potrivit Codului fiscal, datorează impozite şi taxe (art. 15) după care statuează asupra obligaţiilor fiscale ale contribuabililor, cum sunt: obligaţia de a declara bunurile şi veniturile impozabile sau, după caz, impozitele şi taxele datorate;

1 Adoptat prin Legea nr. 53/2003, publicată în M.Of. nr. 72 din 5 februarie 2003, modificată prin Legea nr. 480/2003, publicată în M.Of. nr. 814 din 18 noiembrie 2003, Legea nr. 541/2003, publicată în M.Of. nr.913 din 19 decembrie 2003, Legea nr. 65/2005, publicată în M.Of. nr. 576 din 5 iulie 2005.2 Adoptat prin Legea nr. 571/2003, publicat în M.Of. nr. 972 din 23 decembrie 2003.3 Adoptat prin O.G. nr. 92/2003, publicat în M.O.f. nr. 941 din 29 decembrie 2003, republicat în M.Of. nr. 560 din 24 iunie 2004.4 Publicată în M.Of. nr. 265 din 27 decembrie 1991, republicată în M.Of. nr. 629 din 26 august 2002. Ultimele modificări asupra Legii contabilităţii s-au efectuat prin O.G nr. 70/2004 şi Legea nr. 420/2004 de aprobare a acestei ordonanţe.

139

Page 140: Drept comercial - Curs universitar.doc

obligaţia de a plăti, la termenele legale, impozitul şi taxa datorată; obligaţia de a calcula şi de a înregistra în evidenţele contabile şi fiscale impozitele şi taxele; orice alte obligaţii care revin contribuabililor, persoane fizice sau juridice, în aplicarea legilor fiscale (art. 20). Tot astfel, Codul de procedură fiscală reglementează instituţia juridică a creanţelor fiscale, desemnând debitorul obligaţiei de plată a creanţei şi cazurile de preluare a obligaţiei de plată în situaţia intervenirii divizării, fuziunii, reorganizării judiciare sau falimentului debitorului principal (art. 23 şi 24), precum şi cazurile de răspundere solidară a asociaţilor, administratorilor şi a oricăror persoane care au provocat insolvabilitatea fiscală a societăţii comerciale (art. 25 şi 26). Deosebit de importante sunt dispoziţiile Codului de procedură fiscală relative la: domiciliul fiscal (art. 29); obligaţia societăţilor comerciale de înregistrare fiscală în vederea atribuirii codului de identificare fiscală (art. 63-69); obligaţia de a conduce evidenţa fiscală, potrivit actelor normative în vigoare (art. 71 şi 72); obligaţia de depunere a declaraţiilor fiscale în forma şi conţinutul prevăzute de organul fiscal (art. 73 - 76). d) Interferenţa reglementărilor Legii contabilităţii nr. 82/1991 în materie societară este evidenţiată în dublu sens. Astfel, Legea nr. 31/1990 dispune că situaţiile financiare anuale se vor întocmi în condiţiile prevăzute de lege şi vor fi verificate sau auditate potrivit legii (art. 182). Administratorii sunt obligaţi ca, în termen de 15 zile de la data adunării generale, să depună o copie de pe situaţiile financiare anuale, însoţite de raportul lor, raportul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari, precum şi de procesul verbal al adunării generale la oficiul registrului comerţului, precum şi la Ministerul Finanţelor, în condiţiile prevăzute de Legea contabilităţii nr. 82/1991 (art. 185). Situaţiile financiare ale societăţilor comerciale, care intră sub incidenţa reglementărilor contabile armonizate cu directivele europene şi standardele internaţionale de contabilitate1, vor fi auditate de către auditori financiari în condiţiile prevăzute de lege2, iar la societăţile comerciale care nu intră sub incidenţa acestor reglementări, adunarea generală va hotărî contractarea auditului financiar sau numirea cenzorilor, după caz (art. 160). În această ultimă ipoteză, societatea pe acţiuni va avea cel puţin trei cenzori, şi tot atâţia supleanţi, iar unul din cenzorii aflaţi în exercitarea mandatului trebuie să fie contabil autorizat în condiţiile legii sau expert contabil (art. 159)3.

1 A se vedea Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital.2 A se vedea O.U.G nr. 75/1999 privind activitatea de audit financiar, publicată în M.Of. nr. 256 din 4 iunie 1999.3 A se vedea O.G nr. 65/1994 privind organizarea activităţii de expertiză contabilă şi a contabililor autorizaţi, publicată în M.Of. nr. 243 din 30 august 1994.

140

Page 141: Drept comercial - Curs universitar.doc

Pe de altă parte, Legea nr. 82/1991 statuează că societăţile comerciale au obligaţia să organizeze şi să conducă contabilitatea proprie, respectiv contabilitatea financiară potrivit prezentei legi şi contabilitatea de gestiune adaptată la specificul activităţii (art. 1). Răspunderea pentru organizarea şi conducerea contabilităţii revine administratorului sau altei persoane care are obligaţia gestionării societăţii comerciale [art. 11 alin. (1)]. Valoarea acţiunilor emise sau a altor titluri, precum şi vărsămintele efectuate în contul capitalului social subscris se reflectă distinct în contabilitate (art. 14). Repartizarea profitului se înregistrează în contabilitate pe destinaţii, după aprobarea situaţiilor financiare anuale [art.18 alin. (3)]. Pierderea contabilă reportată se acoperă din profitul exerciţiului financiar şi cel reportat, din rezerve şi capital social, potrivit hotărârii adunării generale a asociaţilor [art. 18 alin. (4)]. În continuare, Legea contabilităţii reglementează registrele de contabilitate obligatorii şi documentele necesare pentru efectuarea verificărilor contabile ulterioare, inclusiv termenul de păstrare a acestor evidenţe (art. 19-24). Deosebit de importante sunt dispoziţiile referitoare la situaţiile financiare anuale a căror întocmire revine societăţilor comerciale, după cum acestora le sunt aplicabile reglementările contabile conforme cu Standardele Internaţionale de Raportare Financiară sau, după caz, reglementările contabile conforme cu directivele europene (art. 26-29). 3.2.3. Actele constitutive ale societăţii comerciale

Actele constitutive ale societăţii comerciale sunt fie numai contractul de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă, fie numai statutul societăţii în cazul societăţii cu răspundere limitată cu un singur societar, fie contractul de societate şi statutul în cazul societăţii pe acţiuni, societăţii în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi.

3.2.3.1. Contractul de societate comercială 3.2.3.1.1. Concept. Caractere juridice a) Definirea conceptului contract de societate.

141

Page 142: Drept comercial - Curs universitar.doc

Contractul de societate comercială este acordul de voinţă realizat între doi sau mai mulţi subiecţi de drept, persoane fizice şi/sau persoane juridice, care convin să aducă aporturi sociale în numerar şi/sau în natură şi să desfăşoare împreună activităţi comerciale aducătoare de profit, în vederea împărţirii între ei a beneficiilor obţinute, asumându-şi obligaţia de a suporta, tot astfel, pierderile rezultate. b)Caracterele contractului de societate comercială sunt următoarele: - Caracter sinalagmatic imperfect. Astfel, are caracter sinalagmatic deoarece generează drepturi şi obligaţii reciproce între asociaţi, dar şi între aceştia şi societatea comercială. Pe de altă parte, caracterul sinalagmatic este imperfect, întrucât efectele contractului se produc în două planuri distincte, astfel: în planul raporturilor dintre asociaţi şi în planul raporturilor dintre asociaţi şi societatea comercială constituită de ei. Datorită caracterului sinalagmatic imperfect al contractului de societate comercială acesta nu generează decât unele dintre efectele specifice contractelor sinalagmatice perfecte, astfel: - în cazul contractului de societate comercială nu se poate invoca excepţia de neexecutare a contractului (excoptio in non adimpleti contractus), deoarece nici un asociat nu îşi poate motiva neîndeplinirea obligaţiei sale de aport social invocând neîndeplinirea aceleiaşi obligaţii de către un alt asociat; - nici rezoluţiunea contractului de societate nu poate fi cerută de către asociatul care şi-a îndeplinit propria prestaţie, pe considerentul că alt asociat nu şi-a îndeplinit prestaţia asumată. Aceasta întrucât societatea comercială nu poate fi periclitată în existenţa ei, prin reaua-credinţă sau prin dezinteresul unui asociat; împotriva asociatului de rea-credinţă sau care se dezinteresează de soarta societăţii pot fi aplicate sancţiuni specifice, cum sunt: excluderea din societate sau obligarea prin justiţie a asociatului la executarea aportului, anularea acţiunilor neliberate, suspendarea dreptului de vot.

b) Contractul de societate comercială este un contract cu titlu oneros întrucat fiecare asociat urmăreşte la intrarea in societate obţinerea unui profit sau alt avantaj economic.

c) Contractul de societate comercială are caracter aleatoriu deoarece conţine două elemente incerte (alea), respectiv: primul se concretizează in aceea că realizarea de către societatea comercială a profitului este incertă, pentru că depinde de circumstanţe ce ţin de aspecte interne ale societăţii, precum corectitudinea managementului societăţii, interesul pe

142

Page 143: Drept comercial - Curs universitar.doc

care şi-l dau asociaţii de a conlucra la realizarea scopului social, corecta gestionare a patrimoniului social etc., precum şi de unele circumstanţe exterioare societăţii comerciale, cum sunt conjunctura pieţii interne sau externe, modul în care societatea îşi face cunoscute produsele către marele public-publicitatea, situaţia monedei naţionale, gradul de stabilizare a preţului în condiţii de inflaţie şi de instabilitate economică etc.; al doilea element alea are ca obiect întinderea profitului obţinut de fiecare asociat aflat în raport de intercondiţionare cu mărimea profitului realizat de societatea comercială.

d) Contractul de societate comercială este un contract cu executare continuă. Astfel, deşi obligaţia de aport social se execută de regulă uno ictu printr-un singur act de executare (uno ictu), aceasta nu este singura obligaţie a asociaţilor. Alături de obligaţia de aport, asociaţii se mai obligă să conlucreze între ei la realizarea scopului societăţii, să nu facă acte de concurenţă neloială pe toată durata de existenţă a societăţii, să-şi exercite drepturile ce rezultă din calitatea de asociat cu bună-credinţă etc.

e) Contractul de societate comercială este un fapt de comerţ, pentru că el reprezintă un act de organizare a unei întreprinderi comerciale care este societatea comercială.

f) Contractul de societate comercială este un act juridic solemn. Această apreciere se desprinde din dispoziţiile art. 5 din Legea nr. 31/1990, conform cărora actul constitutiv se încheie sub semnătură privată cu dare de dată certă sau, după caz, în formă autentică. Întradevăr, dacă printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren ori societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică, respectiv, când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită somplă actul constitutiv se încheie în scris şi se autentifică de către un notar public.

Opinăm, în plus, că prevederea ope legis a conţinutului obligatoriu a actului constitutiv subliniază şi mai mult caracterul solemn al acestuia1.

În acelaşi sens s-a exprimat şi doctrina comercială2, atunci când a arătat că cerinţa solemnităţii este pretinsă ad validitatem în scopul atenţionării asociaţilor cu privire la consecinţele importante ale actului, precum şi pentru asigurarea liberei exprimări şi a certitudinii consimţământului. Mai mult, se susţine că prin efectul actului constitutiv se creează o entitate colectivă care devine persoană juridică pe data înmatriculării în registrul comerţului3.

1 A se vedea art. 8 din Legea nr. 31/1990.2 I. Turcu, op.cit., p. 250.3 M.N. Costin, C.A. Jeflea, op. cit., p. 114.

143

Page 144: Drept comercial - Curs universitar.doc

Aşadar, pentru valabila încheiere a actului constitutiv nu este suficientă doar manifestarea de voinţă a acţionarilor, acordul pentru constituirea societăţii trebuind sa fie însoţit de vărsarea aporturilor sociale. Sancţiunea neîndeplinirii acestei cerinţe legale este diferită, în funcţie de momentul constatării sale: înainte de înmatriculare, sancţiunea constă în respingerea cererii de înmatriculare a societăţii în registrul comerţului (art. 46); după înmatriculare, sancţiunea prevăzută de lege este nulitatea societăţii înmatriculate în registrul comerţului cu încălcarea dispoziţiilor legale privind capitalul social, minim, subscris şi vărsat [art. 56 lit. g)].

Apreciem, în final, că forma solemnă a actului constitutiv, ca o condiţie ad validitatem, rezultă şi din sancţiunile prevăzute de lege în cazul nerespectării formei şi conţinutului acestuia. Sancţiunile se referă la lipsirea de efecte a actului constitutiv încheiat cu încălcarea cerinţelor legale, şi constau în respingerea cererii de înmatriculare în registrul comerţului.

3.2.3.1.2. Conţinutul contractului de societate

Legea nr. 31/1990 stabileşte un conţinut minimal şi obligatoriu pentru contractul de societate. Ceea ce prevede legea ca fiind obligatoriu să se menţioneze în cuprinsul contractului am numit clauze necesare, pentru că fără ele contractul este lipsit de valabilitatea juridică. Distinct de clauzele necesare, care sunt obligatoriu de stipulat în contract, legea nu interzice asociaţilor să stipuleze orice alte clauze ar dori, prin care s-ar putea aduce clarificări raporturilor juridice dintre ele. Aceste clauze pe care părţile le pot stipula, distinct de clauzele necesare, se numesc clauze opţionale. Prin urmare, conţinutul contractului de societate este format din clauze necesare şi clauze opţionale.Clauzele necesare pe care trebuie să le conţină contractul de societate sunt:

a) datele de identificare ale asociaţilor; în cazul asociaţilor persoane fizice se vor menţiona numele, prenumele, data şi locul naşterii, domiciliul stabil, cetăţenia; în cazul asociaţilor persoane juridice se vor consemna denumirea, sediul principal, forma juridică (dacă sunt societăţi comerciale), naţionalitatea;

144

Page 145: Drept comercial - Curs universitar.doc

b) datele de identificare ale societăţii comerciale care se constituie, şi anume: denumirea, sediul principal, eventualele sedii secundare, forma juridică, durata pentru care se înfiinţează;

c) date privind capitalul social al societăţii comerciale, arătându-se: mărimea capitalului social, aceasta exprimându-se printr-o cifră ce indică valoarea lui; structura capitalului social, precizându-se elementele din care este format, (numerar / numerar şi bunuri în natură, alte aporturi dacă sunt admise), fracţiunile valorice şi titlurile societare care le reprezintă.

Structura capitalului social, sub aspectul împărţirii lui în fracţiuni valorice depinde de forma juridică a societăţii comerciale ce se constituie, astfel:

- în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni, capitalul social este împărţit în fracţiuni egale denumite acţiuni; - în cazul societăţii cu răspundere limitată, capitalul social este divizat în fracţiuni egale numite părţi sociale;- în cazul societăţii în nume coletiv şi în comandită simplă, capitalul social este împărţit în fracţiuni numite părţi de interes, care în realitate sunt similare părţilor sociale. În contractul de societate se va preciza în câte acţiuni, respectiv părţi sociale este împărţit capitalul social şi ce valoare are fiecare dintre acestea. Tot în legătură cu capitalul social în contractul de societate, se va menţiona: valoarea capitalului social subscris şi valoarea capitalului social vărsat, la constituirea societăţii. Nu este obligatoriu ca asociaţii să verse efectiv întregul capital social subscris la constituirea societăţii. Ei au obligaţia să verse o cotă parte din acest capital, diferenţa urmând a fi adusă în patrimoniul societăţii în termenul stabilit în actul constitutiv. d) date privind obiectul de activitate al societăţii comerciale. Se va preciza un obiect principal de activitate şi, după caz, unul sau mai multe obiecte secundare de activitate. date referitoare la administrarea societăţii. Se va preciza modul cum urmează a se înfăptui administrarea societţii, precum şi persoanele care sunt abilitate să împlinească acte de administrare (numele şi prenumele administratorilor, puterile conferite acestora, dacă ei pt decide individual sau dacă pot decide numai împreună, durata mandatului lor, precum şi faptul dacă sunt remuneraţi pentru munca prestată).

e) participarea asociaţilor la împărţirea beneficiilor şi la suportarea pierderilor înregistrate de societatea comercială. În cuprinsul contractului trebuie să se înscrie procentele în care participă la împărţirea beneficiilor şi la suportarea pierderilor fiecare asociat. De regulă aceste procente sunt egale cu procentele în care asociaţii participă la formarea capitalului social.

145

Page 146: Drept comercial - Curs universitar.doc

f) sucursalele şi filialele. În actul constitutiv trebuie să se menţioneze dacă la constituire societatea înfiinţeaă sucursale sau filiale. În caz afirmativ, se va arăta localitatea unde se înfiinţează aceste structuri societare, sediul lor, numele administratorului lor, puterile pe care acesta le are. g) dizolvarea şi lichidarea societăţii comerciale. În cuprinsul contractului de societate se va preciza în ce împrejurări societatea se dizolvă şi care sunt regulile după care se va desfăşura lichidarea ei. În afară de aceste clauze necesare, asociaţii au libertatea să stipuleze şi clauze opţionale, cum ar fi: clauze prin care să stabilească organele de conducere ale societăţii comerciale, anumite detalii în legătură cu modul cum se gestionează patrimoniul societăţii, cum se va întocmi bilanţul etc.

3.2.3.1.3. Modificarea contractului de societate

Contractul de societate, fiind un act juridic ce exprimă acordul de voinţă al părţilor, poate fi modificat prin voinţa comună a acestora. Această posibilitate reprezintă un reflex al principiului simetriei actelor juridice. În armonie cu acest principiu, orice act juridic poate fi modificat în aceleaşi condiţii şi cu respectarea aceloraşi forme ce au fost avute în vedere la încheierea lui. Dacă raportăm exigenţele acestui principiu la contractul de societate, vom constata că pentru modificarea acestui contract sunt necesare cel puţin două condiţii:- acordul de voinţă al tuturor asociaţilor, deoarece însuşi contractul de societate reprezintă în esenţa lui, acordul de voinţă al tuturor asociaţilor;- forma scrisă. Aceasta pentru că şi contractul de societate a fost redactat în formă scrisă. Contractul de societate poate fi modificat oricând, chiar mai înainte ca procedura de constituire a societăţii să fi fost finalizată. Însă, dat fiind că acest contract reprezintă elementul esenţial în procedura de constituire a societăţilor comerciale, modificările lui ulterioare vor fi publicate în Monitorul Oficial. În cazul în care actul constitutiv al societăţii este format din contract de societate şi statut, modificările operate în conţinutul contractului trebuie operate şi în conţinutul statutului, pentru că între cele două părţi ale actului constitutiv trebuie să existe o deplină concordanţă, sub aspectul conţinutului.

3.2.3.2. Statutul societăţii

146

Page 147: Drept comercial - Curs universitar.doc

Statutul se încheie atunci când lege îl prevede, fie ca o componentă a actului constitutiv al societăţii, fie ca singurul act constitutiv al societăţii comerciale.

Ca şi componentă a actului constitutiv al societăţii comerciale, statutul reprezintă un act dezvoltător al contractului de societate, un instrument juridic pentru detalierea şi explicitarea clauzelor contractului de societate. El se poate înfăţişa în această postură la societatea pe acţiuni, la societatea în comandită pe acţiuni şi la societatea cu răspundere limitată cu pluralitate de asociaţi. În aceste cazuri, statutul poate fi redactat împreună cu contractul de societate formând conţinutul unui singur documen intitulat act constitutiv sau ca act distinct de contractul de societate, sub forma unui script separat de înscrisul constatator al contractului de societate.

În ambele cazuri, împreună cu contractul, statutul societăţii formează actul constitutiv şi, din punct de vedere al formei juridice trebuie să fie constatat printr-un înscris. În ipoteza prezenţei statutului alături de contractul de societate, legea nu prevede, ca şi în cazul contractului de societate, un set de clauze necesare pe care să le conţină statutul societăţii. Totuşi, legea societară statuează că, în cazurile în care contractul de societate şi statutul constituie acte distincte, acesta din urmă va cuprinde datele de identificare ale asociaţilor şi clauze care să reglementeze organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii (art. 5 alin. 5 din Legea nr. 31/1990).

În cea de-a doua ipoteză, în care statutul este singurul act constitutiv al societăţii – avem în vedere societăţile unipersonale – în mod obligatoriu, în cuprinsul statutului vor trebui să se regăsească toate clauzele necesare prevăzute de lege pentru contractul de societate, care vor putea fi completate şi cu clauzele opţionale.

3.2.4. Elementele specifice actului constitutiv al societăţii comerciale

În literatura juridică s-a apreciat că alături de elementele generale, comune oricărui act juridic (capacitatea părţilor, consimţământul părţilor, o cauză licită şi un obiect determinat)1, actul constitutiv al societăţii

1 D.A. Popescu, op. cit., p. 147-180; G. Ripert, R. Roblot, op. cit., vol. I, p. 608 şi următoarele; M. de Juglart, B. Ippolito, Cours de droit commercial, vol. I, Ed. Montchrestien, 1978, p. 69 şi următoarele.

147

Page 148: Drept comercial - Curs universitar.doc

comerciale trebuie să conţină, în esenţă, anumite elemente care îi sunt specifice, astfel1:a) aportul asociaţilor la constituirea capitalului social;b) scopul exercitării în comun a unei activităţi comerciale (affectio

societatis);c) participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi2. Dacă în actul constitutiv nu se regăsesc aceste elemente, actul nu va fi nul, însă nu va mai avea semnificaţia de act juridic care stă la baza constituirii, organizării şi funcţionării societăţii comerciale. 3.2.4.1. Aportul social al asociaţilor la constituirea capitalului social

A. Obligaţia de aport social În sens juridic, prin aport se înţelege obligaţia pe care şi-o asumă fiecare asociat de a aduce în societate un anumit bun, o valoare patrimonială3. Operaţiunea este analizată astfel, ca un contract încheiat între asociaţi şi viitoarea societate comercială4.

Sub aspect etimologic, noţiunea de aport desemnează chiar bunul adus în societate de către asociat5.

Obligaţia de aport la capitalul social al societăţii comerciale se realizează în două etape: prin subscrierea aportului, respectiv prin vărsarea acestuia.

Aportul subscris reprezintă manifestarea de voinţă a asociatului prin care se obligă să contribuie la constituirea capitalului social6.

Aportul vărsat constă în predarea aportului subscris. Aportul poate fi vărsat dintr-o dată, simultan cu încheierea actului constitutiv, sau prin două ori mai multe acte de executare. Este necesară, însă, observarea dispoziţiilor imperative din legea care reglementează actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, în funcţie de obiectul de activitate al acesteia.

Cu titlu derogator, pentru unele societăţi pe acţiuni, legile speciale aplicabile acestora impun ca aportul subscris şi cel vărsat să fie identic în chiar momentul încheierii actului constitutiv7.

1 I.L. Georgescu, op. cit. p. 24.2 I. Turcu, op. cit., p. 251.3 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 146.4 Y. Guyon, Droit des affaires, vol. I, ed. a 8-a, Ed. Economica, Paris, 1994, p. 95.5 A se vedea I. Băcanu, Capitalul social al societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1999, p. 63 şi următoarele.6 I. Turcu, op. cit., p. 251.7 A se vedea, O.U.G. nr. 51 din 28 august 1997, privind operaţiunile de leasing şi societăţile de leasing, aprobată şi modificată prin Legea nr. 90/1998 publicată în M.Of. nr. 170 din 30 aprilie 1998; Legea nr. 32 din 10 aprilie 2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, publicată în M.Of. nr. 148 din 10 aprilie, modificată prin Legea nr. 76 din 12 martie 2003, publicată în M.Of. nr. 193 din 26 martie 2003 şi O.U.G. nr. 61/2005, publicată în

148

Page 149: Drept comercial - Curs universitar.doc

Asumarea obligaţiei de aport se realizează în modalităţi diferite, şi anume:- prin semnarea actului constitutiv, ca regulă generală a constituirii oricărei societăţi comerciale;- prin subscrierea prospectului de emisiune, ca regulă specială a constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică. Obligaţia de aport trebuie să fie fermă, irevocabilă, necondiţionată şi să se refere la valori sau bunuri care pot constitui obiectul dreptului de dispoziţie juridică a asociatului. În acest sens, Curtea Supremă de Justiţie, în prezent Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat că aportul trebuie să aparţină persoanei subscriitoare şi să se afle în circuitul civil (decizia nr. 176/6 octombrie 1992). În virtutea asumării obligaţiei de aport, asociatul este răspunzător pentru neefectuarea vărsămintelor la care s-a angajat. Aportul social la capitalul unei societăţi comerciale se materializează în primul rând în numerar şi numai complementar în bunuri sau în creanţe. Într-adevăr, Legea nr. 31/1990 cuprinde o dispoziţie cadru, care prevede obligativitatea aportului în numerar [art. 16 alin. (1)]. Aşa cum s-a arătat în doctrină1, cerinţa este firească, întrucât în absenţa numerarului societatea se află în stare de insolvenţă. Mai mult, societăţile din domeniile bancar, al asigurărilor şi pieţei de capital îşi pot constitui capitalul social numai prin aporturi în numerar. B. Tipuri de aport social admis

În sens larg, poate constitui aport la capitalul social al societăţii comerciale orice bun cu valoare economică aparţinând asociatului, dacă prezintă interes pentru activitatea economică a societăţii2.

Din prevederile art. 16 din Legea societăţilor comerciale, rezultă că, în general, în societatea comercială sunt admise următoarele tipuri de aport la capitalul social: aportul în numerar, aportul în natură şi aportul în creanţe.

a) Aportul în numerar are ca obiect o sumă de bani pe care asociatul se obligă să o transmită societăţii3.

M.Of. nr. 562 din 30 iunie 2005; O.U.G. nr. 99 din 6 decembrie 2006 privind instituţiile de credit şi adecvarea capitalului, publicată în M.Of. nr. 1027 din 27 decembrie 2006.1 I. Turcu, op. cit., 252.2 St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 147. 3 Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 97.

149

Page 150: Drept comercial - Curs universitar.doc

În doctrină1 s-a pus problema dacă sintagma „aport în numerar” se referă doar la bani lichizi sau la orice instrument de plată cu numerar.

Opinăm că trebuie făcută distincţie între obiectul aportului şi mijlocul de realizare a acestuia. Astfel, aportul în numerar are ca obiect doar sume de bani, însă modalitatea de transmitere a aportului o poate constitui CEC-ul sau viramentul bancar, acestea din urmă rămânând în sfera instrumentelor de plată cu numerar şi nu se constituie în aporturi de sine-stătătoare la capitalul social.

Numerarul ce face obiectul aportului social se exprimă întotdeauna în lei, chiar dacă vărsământul s-a efectuat în monedă străină.

Aportul în numerar se depune în contul societăţii la CEC ori la o societate bancară. Potrivit art. 68 din Legea nr. 31 din 1990, aportul asociaţilor la capitalul social nu este purtător de dobânzi.

b) Aportul în natură poate consta în bunuri mobile sau imobile, corporale sau incorporale, precum: clădiri, terenuri, construcţii speciale, maşini, utilaje, fonduri de comerţ, drepturi de proprietate industrială etc.2. Obiectul aportului în natură cuprinde, practic, orice bun care prezintă interes economic pentru societate, sfera acestor bunuri fiind limitată doar de următoarele deziderate:

- bunul constituit aport să aparţină asociatului3, deoarece aceste aporturi se realizează prin transferarea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor;- bunul să se afle în stare de utilizare;- bunul să se afle în circuitul civil şi să nu fie grevat de sarcini. Apreciem că nu pot face obiect al aportului în natură bunurile mobile sechestrate sau bunurile imobile în privinţa cărora este notată interdicţia de înstrăinare şi grevare, deoarece dreptul de dispoziţie al asociatului asupra acestor bunuri este condiţionat de radierea pe viitor a sarcinii de care este grevat bunul.

În principiu, aporturile în natură trebuie acoperite integral înainte de înmatricularea societăţii comerciale. Aceasta, întrucât, odată cu solicitarea înmatriculării societăţii, legea prevede necesitatea depunerii actelor privind proprietatea asupra aporturilor în natură [art. 36 alin. 1 lit. d)]4.

Acoperirea integrală a aporturilor în natură nu se confundă cu operaţiunea realizării acestor aporturi. În timp ce prima operaţiune

1 E. Cârcei, op. cit., p. 492 În acelaşi sens, I. Băcanu, op. cit., p. 76, E. Cârcei, op. cit., p. 49.3 Curtea Supremă de Justiţie, decizia nr. 84 din 14 aprilie 1992, banca de date SIJROM.4 În acelaşi sens I. Băcanu, op. cit., p. 79.

150

Page 151: Drept comercial - Curs universitar.doc

semnifică actul juridic de dispoziţie şi predarea către societate a documentelor ce atestă drepturile acţionarului asupra bunurilor ce fac obiectul acestui aport, cea de-a doua operaţiune materializează însăşi transferul bunului şi a drepturilor corespunzătoare din patrimoniul acţionarului în cel al societăţii1.

Bunurile ce formează aporturile în natură sunt supuse evaluării. Această necesitate decurge din dispoziţiile art. 26 alin. 1, art. 27 şi art. 38 alin. 1 din Legea societăţilor comerciale, indiferent dacă bunurile sunt noi sau folosite, şi fără deosebire de modalitatea de constituire a capitalului social. Evaluarea se efectuează de către experţi numiţi de judecătorul delegat pe lângă oficiul registrului comerţului după înregistrarea cererii de înmatriculare a societăţii. Experţii întocmesc un raport cuprinzând descrierea şi modul de evaluare a fiecărui bun aportat, evidenţiind dacă valoarea acestuia corespunde numărului şi valorii acţiunilor acordate în schimb, precum şi alte elemente indicate de judecătorul delegat. Pentru bunurile noi se va lua în considerare factura.

Relativ la aportul în natură se cuvine evidenţierea unor particularităţi ce însoţesc bunurile şi drepturile corespunzătoare constituite cu acest titlu la formarea capitalului social. Avem în vedere, sub acest aspect, analiza aporturilor în proprietate sau numai în folosinţă, a transmiterii riscurilor precum şi a răspunderii debitorului obligaţiei de aport.

1. Ipoteza aportului în proprietateLegea societăţilor comerciale enunţă, cu titlu de regulă, că în lipsă de stipulaţie contrară, bunurile constituite ca aport în societate devin proprietatea acesteia din momentul înmatriculării ei la registrul comerţului (art. 65)2. Această prevedere instituie o prezumţie relativă, juris tantum3, conform căreia societatea comercială este declarată proprietarul bunurilor aduse cu titlu de aport la capitalul său social. Prezumţia are caracter relativ deoarece se poate stipula contrariul, adică transmiterea doar a unui sau a unor drepturi deţinute de asociat asupra bunului, excluzând dreptul de proprietate. Răsturnarea prezumţiei este în sarcina asociatului. Totodată, prezumţia nu poate fi înfrântă prin orice mijloc de probă ci numai prin înfăţişarea unei stipulaţii sau clauze contrare, deci a unei dovezi scrise. Mai mult, dacă aportul priveşte un teren, dovada scrisă trebuie să îmbrace forma autentică, pentru că în această ipoteză însăşi actul constitutiv este supus condiţiei ad

1 D.A. Popescu, op. cit., p. 191 ”aportul în societate constituie o veritabilă vânzare”.2 Art. 83 C. com. (abrogat în prezent) prevedea, într-un mod asemănător, că „în lipsă de stipulaţiune contrarie, lucrurile vărsate devin proprietatea societăţii”. Pe acest temei s-a arătat în doctrină că „ori de câte ori (acţionarii n.n.) vor să facă un aport numai în folosinţă, trebuie să menţioneze această clauză în mod expres”. I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 30.3 A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 195.

151

Page 152: Drept comercial - Curs universitar.doc

solemnitatem, ad validitatem1. Situaţia este identică pentru orice aport în natură atunci când societatea s-a constituit prin subscripţie publică2.

Stipulaţia contrară trebuie să se regăsească în raportul juridic intrasocietar intervenit între asociat şi societate, indiferent că se constată printr-o clauză conţinută în actul constitutiv sau într-un act adiţional.

Aportul în proprietate se efectuează prin transferul dreptului de proprietate asupra bunului şi predarea efectivă a acestuia la dispoziţia societăţii comerciale3. Drept urmare, „bunul intră în patrimoniul societăţii, iar asociatul nu va mai avea nici un drept asupra lui”4. Bunul nu va putea fi urmărit de creditorii personali ai asociatului, iar la dizolvarea şi lichidarea societăţii, asociatul nu va avea dreptul la restituirea bunului în natură, ci a contravalorii sale5.

În doctrină6 s-a apreciat că în cazul unor aporturi în frauda creditorilor personali ai asociatului este admisibilă acţiunea în revocarea aportului, în măsura îndeplinirii condiţiilor prevăzute de dreptul comun pentru acţiunea pauliană7.

Relativ la regimul juridic aplicabil aportului în proprietate, doctrina noastră a considerat potrivit a se opri la echivalarea acestuia cu cel aplicabil vânzării de bunuri mobile sau imobile8, cu diferenţa că locul preţului este luat de acţiunea din capitalul social atribuită asociatului.

Doctrina franceză consideră, în acelaşi sens, că aportul în proprietate se asimilează transmisiunii cu titlu oneros, asemănătoare vânzării9. Unii autori susţin, totuşi, că există o diferenţă esenţială între actul aportului şi cel al vânzării, în sensul că în timp ce în cazul vânzării, bunul trece din patrimoniul vânzătorului în cel al cumpărătorului în schimbul unui preţ, în mod definitiv, în cazul aportului, bunul este afectat de aportor

1 Conform art. 5 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 161 din 2003, forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren.2 Ibidem, art. 5 alin. (6) lit. c).3 C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 38, Ph. Merle, op. cit., p. 35.4 A se vedea Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 79. În acest sens, instanţa a decis că actul de dispoziţie prin care se transmite dreptul de proprietate de la acţionar la societate, are un caracter ireversibil, deoarece ca efect al actului de dispoziţie se schimbă regimul juridic al bunului ce face obiectul aportului (C.S.J., Secţia comercială, decizia nr. 11/18 ianuarie 1994, publicată în Revista Dreptul nr. 12/1994, p. 76). 5 Pe durata societăţii, creditorii asociatului pot să-şi exercite drepturile lor numai asupra părţii din beneficiile cuvenite asociatului după bilanţul contabil, iar după dizolvarea societăţii, asupra părţii ce i s-ar cuveni prin lichidare. Creditorii pot totuşi popri, în timpul duratei societăţii, părţile ce s-ar cuveni asociaţilor prin lichidare sau pot sechestra şi vinde acţiunile debitorului lor (art. 66 Legea nr. 31/1990).6 I.L.Georgescu, op. cit., vol. II, p. 30, Ph. Merle, op. cit., p. 36.7 Asupra acţiunii pauliene, a se vedea L. Pop, Drept civil român, Teoria generală a obligaţiilor, Ed. Lumina Lex, 1998, p. 415 şi următoarele.8 A se vedea în acest sens I.L.Georgescu, op. cit., vol. II, p. 27; O. Căpăţână, op. cit., p. 198; D.A. Popescu, op. cit., p. 191.9 L. Godon, op. cit., p. 36; M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 55.

152

Page 153: Drept comercial - Curs universitar.doc

interesului societăţii pe durata funcţionării acesteia, nefiind abandonat definitiv ci, dimpotrivă, la dizolvare, bunul se poate strămuta din nou în patrimoniul aportorului1. Tot astfel, se arată că aportorul nu este ţinut faţă de societate aşa cum este ţinut vânzătorul în raport cu achizitorul, întrucât aportorul nu beneficiază de privilegiile legale ale vânzătorului şi nu poate invoca resciziunea actului de aport pentru leziune în cazul aportării unui imobil. În sfârşit, dacă vânzătorul, în schimbul proprietăţii cedate, primeşte o sumă de bani, aportorul primeşte părţi sociale sau acţiuni a căror valoare variază în funcţie de rezultatele activităţii societăţii2.

În ceea ce ne priveşte, apreciem că actul de dispoziţie asupra aportului în proprietate este guvernat de dispoziţiile legale speciale referitoare la societăţile comerciale, de cele ale Codului comercial relative la contractul de vânzare comercială şi, în completare, după caz, în măsura în care acestea nu sunt suficiente, se aplică regulile de drept comun compatibile3.

În consecinţă, nu putem califica, ab initio, operaţiunea aportului în proprietate ca având natura juridică a actului civil translativ de proprietate4, operaţiunea având un caracter comercial aparţinând domeniului societar. Argumentăm această poziţie prin următoarele considerente: obligativitatea executării aportului, deci a strămutării dreptului de proprietate asupra bunului de la asociat către societate, modalitatea de predare a bunului, evaluarea acestuia, avantajele economice primite în schimbul aportului de către asociat şi răspunderea pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligaţiei de aport sunt elemente esenţiale ale operaţiunii analizate. Toate aceste aspecte sunt reglementate prin dispoziţii societare izvorând din legea comercială şi actul constitutiv. Desigur că nu era locul potrivit ca legiuitorul societăţilor comerciale să prevadă cvasi-totalitatea ipotezelor referitoare la specificul bunurilor ce pot face obiectul aportului în proprietate sau la particularităţile răspunderii asociaţilor pentru riscul pieirii bunului aportat ori pentru evicţiunea societăţii sau riscul intervenirii insolvabilităţii asociatului obligat la aport. Pe de altă parte, inter partes, ţinând seama de particularităţile societăţii ce se constituie, de structura capitalului social, de natura specifică a unor bunuri, nimic nu se opune ca prin actul constitutiv să se acopere, prin clauze precise,

1 G. Ripert, R. Roblot, op. cit., p. 441.2 Ph. Merle, op. cit., p. 36.3 „Sunt aplicabile regulile dreptului comun privitoare la transmisiunea bunului, la drepturile şi îndatoririle părţilor, cu particularităţile rezultând din reglementarea specială a Codului de comerţ”. I.L.Georgescu, op. cit., vol. II, p. 27.4 A se vedea Radu I. Motica, F. Moţiu, Contractele civile speciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2001, Fr. Deak, St.D. Cărpenaru, Contracte civile şi comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993.

153

Page 154: Drept comercial - Curs universitar.doc

reglementarea acestor situaţii, astfel încât, cum nexum faciet mancipiunque, uti lingua nuncupasset, ita ius esto1. În lipsa acestor clauze se va recurge, în ordine cronologică, la regulile speciale aplicabile bunului aportat, la cele ale dreptului comun comercial şi, în final, la cele ale dreptului comun general2.

2. Ipoteza aportului în folosinţă Aportul în folosinţă constă în punerea la dispoziţia societăţii a unui bun fără a transfera societăţii dreptul de proprietate3.

În doctrina franceză s-a arătat că: „L`apport en jouissance d`un bien en nature se différencie de l`apport en propriété par la nature des droits transfèrés, puisqu`il consiste dans la mise d`un bien á la disposition de la société pour un temps déterminé sans transfert de propriété. Un tel apport se caractérise donc d`abord par son caractère non translatif de propriété, puisque l`apporteur demeure propriétaire du bien”4.

Poate constitui obiect al aportului în folosinţă orice bun susceptibil de aport în proprietate.

Aportul în folosinţă este analizat ca aport în uz, între asociat şi societate stabilindu-se raporturi analoge locaţiunii5. În consecinţă, asociatul are dreptul să reprimească bunul la dizolvarea societăţii, întrucât aportul în folosinţă nu are caracter definitiv. Dacă în timpul funcţionării societăţii se produce pierderea fortuită a bunului, fără culpa societăţii, asociatului pierde şi el dreptul de a obţine restituirea bunului6.

Aportul în folosinţă poate lua forma uzufructului. Într-adevăr, atât doctrina noastră7, cât şi cea franceză8 tratează distinct

aportul în folosinţă sau în uz de aportul în uzufruct. În schimb, doctrina italiană tratează într-un singur termen (in godimento) aportul în folosinţă, definindu-l astfel: „il socio transferisce alla societa, per un tempo determinato o per tutta la durata della societa stessa, il diritto di utilizzazione economica del bene di cui pero rimane il titolare”9.

Aportul în uzufruct constă în transferul de către asociat către societatea comercială a unui drept real derivat, esenţialmente temporar,

1 Text din Legea celor XII table, V. Hanga, Adagii juridice latineşti, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, p. 28.2 În acelaşi sens, a se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 51 şi următoarele.3 C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 39, preluând din Memento Lefebre, 1999, p. 60.4 A se vedea L. Godon, op. cit., p. 30.5 A se vedea I.L. Georgescu,Drept comercial român, vol. II, Ed. All Beck, Bucureşti, 2002, p. 35.6 Obligaţia de restituire diferă, după cum aportul are ca obiect un bun cert (res certa) sau bunuri determinate generic (res genera). În prima ipoteză, societatea are obligaţia de a restitui bunul individual determinat. În a doua ipoteză, societatea va restitui bunuri de acelaşi gen, în aceeaşi cantitate, de aceeaşi calitate şi de aceeaşi valoare. În acelaşi sens a se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 40, L. Godon, op. cit., p. 39, O. Căpăţână, op. cit., p. 209 şi următoarele.7 E. Cârcei, op. cit., p. 54, I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 35, C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 39-40.8 Ph. Merle, op. cit., p. 37, L. Godon, op. cit., p. 39 - 40, M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 56-57.9 M. Capiluppi, Diritto commerciale, Ed. Tramontana, Milano, 1993, p. 142.

154

Page 155: Drept comercial - Curs universitar.doc

asupra unui bun sau universalităţi de bunuri, care se află şi rămâne în proprietatea asociatului, iar societăţii comerciale, în calitate de uzufructuar, i se conferă, pe un timp determinat, atributele de posesie şi folosinţă cu obligaţia de a conserva substanţa bunurilor şi de a le restitui asociatului proprietar la încetarea uzufructului1.

În literatura franceză se arată, în acelaşi sens, că aportul în uzufruct constă în transferul, de o manieră instantanee, către societate a unui drept real2. Totuşi asociatul păstrează proprietatea supra bunurilor în calitate de nud-proprietar; societatea nu poate aşadar dispune de lucru şi nu are decât un drept de a uza de acesta şi de a beneficia de fructele sale3. Aplicând regulile uzufructului în raportul intra-societar având ca obiect un astfel de aport, s-a enunţat următorul raţionament :- societatea dispune de toate drepturile pe care le conferă uzufructul asupra bunurilor aportate; aportorul obţine în schimb drepturile sociale în deplină proprietate, judecând după valoarea uzufructului;- chiar dacă uzufructul priveşte drepturile sociale, această circumstanţă

nu are nici o incidenţă asupra societăţii însăşi4.În principiu, aporturilor în uzufruct sau uz li se aplică aceleaşi reguli, cu efecte mai puţin extinse, ca şi aportului în proprietate5.

Deosebirile enunţate de doctrină, relativ la cele două tipuri de aport în natură sunt următoarele:- în cazul aportului în uz, asociatul transmite societăţii numai dreptul de folosinţă a bunului, ca drept de creanţă6 ; raporturile dintre asociat şi societate sunt asimilate raporturilor de locaţiune7 reglementate de Codul civil; asociatul garantează societatea în aceleaşi condiţii în care locatorul garantează pe locatar; pe durata uzului, asociatul are obligaţia de a nu face nimic de natură a tulbura folosinţa bunului, are obligaţia de întreţinere a bunului şi obligaţia de a garanta societatea împotriva

1 În acelaşi sens, a se vedea L. Pop, op.cit., p. 187; M.N. Costin, Marile instituţii ale dreptului civil român, Ed. Dacia Cluj-Napoca, 1982, vol. I, p. 297, C. Stătescu, C. Bârsan, Drept civil. Teoria generală a drepturilor reale, Universitatea din Bucureşti, 1988, p. 245.2 A se vedea Ph. Merle, Sociétés commerciales, ed. a 6-a, p. 492.3 A se vedea L. Godon, Les obligations des associés, p. 40.4 A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 57. Autorii susţin că „există în schimb dedublarea calităţii”, ce urmează, în privinţa acţionarului, să se reglementeze prin actul constitutiv.5 I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 35. 6 În acelaşi sens s-a pronunţat Curtea Supremă de Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 476/29 iunie 1995, în Revista de Drept Comercial nr. 6/1996, p. 136. A se vedea de asemenea, St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 163; C. Roşu, L.M. Tec, op. cit., p. 39.7 Ph. Merle, op. cit., p. 37: „L`apporteur est donc garant envers la société comme un bailleur envers son preneur” [art. 1843-3, alin. (4) Cod civil francez].

155

Page 156: Drept comercial - Curs universitar.doc

evicţiunii şi viciilor bunului1 ; aportul în uz poate avea ca obiect orice bunuri, inclusiv bunuri determinate generic (res genera)2;- în cazul aportului în uzufruct, asociatul transmite societăţii un drept

real derivat din dreptul de proprietate; atributele conferite societăţii prin transmiterea acestui drept real sunt posesia şi folosinţa asupra bunului3; obiect al aportului în uzufruct îl poate constitui „unul sau mai multe bunuri individuale determinate, ori o fracţiune dintr-o universalitate sau chiar o întreagă universalitate”4 ; aportul în uzufruct este reglementat expres de prevederile Codului civil, nefiind necesar să se apeleze la analogia legii; aportul în uzufruct nu poate dura mai mult de 30 de ani5, ceea ce are importante consecinţe pentru asociat şi societate.

Apreciem că la expirarea acestui termen asociatul poate opta între a transforma aportul în uzufruct în una din celelalte două forme de aport în natură, şi anume: în aport în uz sau în aport în proprietate. În caz contrar, aportul în uzufruct se stinge6, iar asociatul pierde acţiunile sau părţile sociale emise de societate în schimbul acestui aport.Pe lângă dreptul de posesie şi folosinţă, societatea are dreptul de a culege fructele bunului aflat în uzufruct şi de a constitui asupra uzufructului său un alt drept de uzufruct7. Asociatul nud-proprietar are faţă de societatea comercială–uzufructuar, atât obligaţii pozitive8, cum ar fi: de a preda bunul, de a despăgubi societatea în cazul în care, prin fapta sa, a micşorat valoarea uzufructului şi de a garanta societatea contra evicţiunii ori viciilor bunului, cât şi o obligaţie negativă – de a se abţine de la orice act sau fapt juridic prin care ar împiedica sau tulbura societatea comercială în exerciţiul liber şi deplin al drepturilor născute din aportul în uzufruct9. Societatea are obligaţia de a conserva substanţa bunului şi de a restitui asociatului la expirarea termenului acelaşi bun, în starea în care l-a primit10; în timpul exercitării dreptului de uzufruct, societatea are obligaţia de a se folosi de obiectul aportului ca un bun proprietar (de a efectua acte de conservare şi întreţinere a bunului, de a aduce la cunoştinţa asociatului orice tulburare sau uzurpare a dreptului de

1 A se vedea în acest sens, I. Lulă, Drept civil. Drepturi reale, Ed. Orizonturi Universitare, Timişoara, 1999, p. 168.2 Dreptul francez statuează că atunci când aportul are ca obiect bunuri de gen, aportorul are obligaţia de a garanta societatea în aceleaşi condiţii ca şi vânzătorul [art. 1843-3 alin. (4), Codul civil francez].3 L. Pop, op. cit., p. 187.4 „De aceea în categoria uzufructului universal amintim (…) uzufructul unui fond de comerţ”, ibidem, p. 189.5 A se vedea art. 708 C. civ.6 L. Pop, op. cit., p. 194.7 Ibidem, p. 193.8 L. Godon, op. cit., p. 40.9 A se vedea art. 545-546 C. civ. 10 Dacă obiect al aportului îl constituie bunuri consumptibile, se aplică regulile cvasiuzufructului (art. 526 C. civ.)

156

Page 157: Drept comercial - Curs universitar.doc

proprietate, de a suporta sarcinile bunului aflat în uzufruct, cum ar fi: impozitele, cheltuielile de judecată ocazionate de litigiile născute în legătură cu folosinţa bunului etc.)1. 3. Regimul juridic al transmiterii drepturilor şi riscurilor în materie de aport în natură. Aportul în natură poate să îmbrace forma aportului în proprietate, în uzufruct sau în uz. Rezultă, aşadar, că fiecărei forme de aport în natură îi este aplicabil un regim juridic distinct. În doctrina naţională2, dar şi în cea franceză3, se susţine că aportului în proprietate îi sunt incidente regulile contractului de vânzare-cumpărare, aportului în uzufruct cele ale Codului civil, iar aportului în uz i se aplică, prin analogie, regulile locaţiunii. Până a ajunge la această concluzie, apreciem că trebuie avute în vedere dispoziţiile Legii societăţilor comerciale. Într-adevăr, art. 16 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 conţine o dispoziţie ce are rolul de cheie de boltă în rezolvarea problemei privind transmiterea bunurilor ce fac obiectul aportului. Potrivit normei enunţate, aporturile în natură se realizează prin transmiterea drepturilor corespunzătoare şi prin predarea efectivă către societate a bunurilor aflate în stare de utilizare. până în momentul predării bunului, acesta rămâne în rizico-pericolul asociatului-debitor a obligaţiei de aport. Drept urmare, indiferent de forma aportului în natură, se constată, aşadar, că legea societară derogă de la principiul res perit domino aplicabil în dreptul civil în materia riscurilor în actele juridice translative de drepturi4. A fortiori, art. 65 alin. (1) din Legea 31/1990 statuează, cu valoare de principiu, asupra momentului intrării societăţii în proprietatea bunurilor constituite ca aport. Acest moment este cel al înmatriculării societăţii la registrul comerţului, iar nu momentul încheierii actului constitutiv. Apreciem că regula menţionată este valabilă şi pentru transferul bunurilor ce constituie aport în uzufruct sau în uz. Tot astfel, această regulă se aplică atât pentru aporturile în natură vărsate înainte de înmatricularea societăţii, cât şi pentru cele ce se vor vărsa în termenul de executare a aporturilor, prevăzut în actul constitutiv. Stabilirea prin lege a datei înmatriculării societăţii la registrul comerţului ca dată a transmiterii dreptului de proprietate sau a drepturilor

1 L. Pop, op. cit., p. 193.2 A se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 162; I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 33; E. Cârcei, op. cit., p. 51.3 A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 55; Ph. Merle, op. cit., p. 35; L. Godon, op. cit., p. 36.4 În acelaşi sens C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 38.

157

Page 158: Drept comercial - Curs universitar.doc

corespunzătoare asupra aportului în natură, „s-a impus nu numai pentru a se asigura o mai mare certitudine în legătură cu momentul efectuării operaţiei, ci mai ales, pentru că numai de la data înmatriculării, societatea dobândeşte personalitate juridică şi devine subiect de drept” 1. Fixând data transferului drepturilor corespunzătoare aportului în natură, rămâne de analizat momentul transferului riscurilor şi a identificării persoanelor care vor suporta aceste riscuri. Legea 31/1990 nu conţine, in concreto, astfel de prevederi, dar suprimă principiul de drept comun res perit domino2 în schimbul certitudinii realizării aporturilor3. Într-adevăr, asociatul este liberat de obligaţia de aport numai în condiţiile în care, pe lângă transferul drepturilor corespunzătoare, purcede şi la predarea efectivă a bunului4. În consecinţă, asociatul-debitor răspunde atât pentru neexecutarea sau pentru executarea necorespunzătoare ori cu întârziere a obligaţiei de aport, cât şi pentru pieirea fortuită a bunului apărută între momentul transferului drepturilor corespunzătoare şi cel al predării efective, în stare de utilizare, a bunului către societate. Soluţia priveşte, atât bunurile determinate individual (res certa), cât şi bunurile determinate generic (res genera)5. Relativ la neexecutarea, executarea necorespunzătoare sau cu întârziere a obligaţiei de predare, se aplică clauzele actului constitutiv (pacta sunt servanda), iar în completare dispoziţiile Legii nr. 31/1990. În caz de neexecutare a obligaţiei de predare a bunului în termenul convenit prin actul constitutiv, societatea pe acţiuni îi va invita pe acţionari să îşi îndeplinească această obligaţie printr-o somaţie colectivă publicată de două ori, la un interval de 15 zile, în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar de largă răspândire. Când, nici în urma acestei somaţii, acţionarii nu vor efectua vărsămintele, consiliul de administraţie, respectiv directoratul va putea decide, fie urmărirea acţionarilor pentru vărsămintele restante, fie anularea acţiunilor emise în schimbul acestor aporturi (art. 100)6.

1 A se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, G. Piperea, op. cit., p. 162.2 Principiul este enunţat de art. 971 C. civ.: „în contractele ce au de obiect translaţia proprietăţii, sau unui alt drept real, proprietatea sau dreptul se transmite prin efectul consimţământului părţilor, şi lucrul rămâne în rizico-pericolul dobânditorului, chiar când nu i s-a făcut tradiţiunea lucrului”.3 Raţionamentul Legii nr. 31/1990 concretizează şi în materia societăţilor comerciale practica uzanţelor statornicite în materie de vânzare comercială de mărfuri. În acelaşi sens, O. Căpţână, op. cit., p. 209.4 A se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Ghe. Piperea, op. cit., p. 163.5 În acelaşi sens St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 163.6 În locul acţiunilor anulate vor fi emise noi acţiuni purtând acelaşi număr, care vor fi vândute. Sumele obţinute din vânzare vor fi întrebuinţate pentru acoperirea cheltuielilor de publicare şi de vânzare, respectiv a vărsămintelor neefectuate; restul va fi înapoiat acţionarilor. Dacă preţul obţinut nu este îndestulător pentru acoperirea tuturor sumelor

158

Page 159: Drept comercial - Curs universitar.doc

Acţionarul care întârzie să depună aportul social este, totodată, răspunzător de daunele pricinuite societăţii [art. 65 alin. (2)]1. În cazul celorlalte forme juridice ale societăţii comerciale (societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi societatea cu răspundere limitată) neexecutarea obligaţiei de aport atrage excluderea asociatului răspunzător din societatea comercială. În cazul executării necorespunzătoare a obligaţiei de aport în natură, societatea este îndreptăţită să solicite asociatului executarea întocmai a obiectului prestaţiei. Avem în vedere acele ipoteze în care asociatul predă un alt bun decât cel convenit prin actul constitutiv sau un bun care nu este în stare de utilizare. Dreptul societăţii de a solicita executarea fidelă a obligaţiei de aport are o natură contractuală şi se corelează cu dispoziţiile art. 1516 C. civ., „Creditorul are dreptul de a dobândi îndeplinirea integrală, exactă şi la timp a obligaţiei”, dar şi cu prevederile art. 16 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, conform cărora bunurile trebuie predate societăţii în stare de utilizare. Sintagma folosită de legiuitor pentru bunuri „în stare de utilizare” are atât o conotaţie de fapt cât şi una cu caracter juridic. Drept urmare, nu vor putea fi considerate astfel bunurile defecte sau degradate, respectiv, bunurile indisponibilizate prin sechestru, gaj sau ipotecă. Răspunderea asociatului-debitor pentru executarea necorespunzătoare a obligaţiei de aport se conturează în acelaşi mod ca şi în ipoteza neexecutării aportului, astfel: obligarea asociatului la predarea bunului subscris, în obiect şi în stare de exploatare, iar în cazul în care prin această faptă s-au cauzat societăţii daune, obligarea asociatului la suportarea acestora. Problema suportării riscului pieirii fortuite a bunului a fost rezolvată în mod diferit de doctrină. Astfel, în timp ce unii autori consacră regula excepţiei de la principiul res perit domino2, alţi autori sunt de părere că se aplică regulile dreptului comun 3. Ne raliem primei categorii de opinii, considerând că asociatul-debitor este răspunzător pentru riscul pieirii bunului din momentul transferului drepturilor corespunzătoare aportului în natură şi până în momentul

datorate societăţii sau dacă vânzarea nu are loc din lipsă de cumpărători, societatea va putea să se îndrepte împotriva subscriitorilor şi cesionarilor ulteriori, în ipoteza în care au avut loc astfel de operaţiuni [art. 100 alin. (5) şi (6)]. „Urmărirea acţionarilor sau subscriitorilor şi a cesionarilor ulteriori se face după regulile dreptului comun. Cel urmărit, la rândul lui, se va putea întoarce cu acţiune în regres împotriva acţionarului în întârziere care este debitorul principal”. I.L. Georgescu, Drept comercial român, Ed. Socec and Co SRL, Bucureşti, 1947, vol. II, p. 632, preluat din C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 37.1 „Când asociatul întârzie să verse aportul, el este răspunzător de daune interese faţă de societate”. I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 32.2 A se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 65.3 A se vedea M. Şcheaua, op. cit., p. 145; E. Cârcei, op. cit., p. 52.

159

Page 160: Drept comercial - Curs universitar.doc

predării efective a bunului. Drept urmare, dacă bunul care a făcut obiectul aportului în natură a pierit înainte de predare, asociatul rămâne obligat să predea un alt bun sau echivalentul bănesc al bunului. Raţionamentul are drept temei dispoziţia art. 16 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 care, apreciem, că derogă de la prevederile art. 1274 C. civ. Drept urmare, se aplică principiul lex specialia generalibus derogant. Astfel, pe câtă vreme Codul civil consacră suficienţa principiului consensualismului în transmiterea oricărui drept real, fără a fi necesară predarea bunului sau plata preţului1, Legea societăţilor comerciale condiţionează însăşi validitatea operaţiunii aportului de transferul drepturilor asupra aportului în natură şi de predarea efectivă a bunului către societate. Aportorul se găseşte astfel în faţa unei obligaţii de rezultat, nefiind suficient doar actul de subscriere a aportului, ci este necesar şi un act material de remitere a bunului la dispoziţia societăţii. În doctrină s-a făcut nuanţarea între momentul transmiterii dreptului şi cel al predării bunului, arătându-se că până în momentul înmatriculării societăţii la registrul comerţului, bunul rămâne în rizico-pericolul asociatului, după care acest risc se transmite societăţii comerciale deoarece, potrivit dispoziţiei art. 65 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, din acest moment are loc şi transmiterea drepturilor în persoana societăţii2. „Astfel, în situaţia în care bunul piere înainte de înmatricularea societăţii, indiferent dacă se efectuase sau nu vărsământul, riscul este suportat de asociat, în calitate de proprietar. În cazul în care bunul piere după înmatricularea societăţii, riscul ar trebui să fie suportat de către aceasta, potrivit regulii res perit domino”3. Totuşi, se apreciază că riscul va fi suportat de către asociat în situaţia în care el nu a efectuat vărsământul în termenul convenit prin actul subscrierii sau prin contractul de societate. În acest caz, asociatul va suporta riscul în conformitate cu art. 1274 alin. (2) C. civ., fiind în întârziere. În aceeaşi opinie se arată că, dacă bunul individual determinat piere în intervalul dintre înmatricularea societăţii şi data stabilită pentru vărsământ, riscul va fi suportat de societate, ca proprietar. „Astfel, asociatul va avea toate drepturile ce decurg din această calitate fără ca, în realitate, să fi contribuit cu ceva la formarea capitalului social”.4 Apreciem că această opinie nu poate fi primită, nefiind în concordanţă cu regulile speciale pe care legea comercială le instituie în anumite

1 Pentru dezvoltări, a se vedea L. Pop, op. cit., p. 29 şi următoarele.; Fr. Deak, op. cit., p. 9 şi următoarele.2 A se vedea M. Şcheaua, op. cit., p. 145.3 Ibidem.4 Ibidem.

160

Page 161: Drept comercial - Curs universitar.doc

materii1. Pe de altă parte, aşa cum s-a arătat în doctrină, soluţia întemeiată pe dispoziţiile art. 16 alin. (2) din Legea societăţilor comerciale, diferă de cea consacrată de principiile dreptului comun, prin disocierea momentului transferului riscurilor de momentul transferului proprietăţii asupra bunurilor; dreptul de proprietate se transmite pe data înmatriculării societăţii, iar riscurile se transmit o dată cu predarea bunului. În felul acesta, transferul riscurilor este legat de predarea bunului2. Astfel, în patrimoniul societăţii va intra o valoare care va asigura protecţia creditorilor societăţii şi va justifica drepturile societare ale asociatului. După predarea bunului către societate, riscul pieirii fortuite a acestuia este supus unor reguli diferite, după cum bunul a intrat în proprietatea societăţii sau asociatul a transmis doar dreptul de uzufruct sau de uz. În ipoteza aportului în proprietate, riscul pieirii fortuite trece asupra societăţii comerciale, conform regulii res perit domino, din momentul predării efective a bunului de către asociat. În ipoteza uzufructului, suportarea riscului pieirii fortuite a bunului după predarea acestuia către societate se analizează în mod diferit în funcţie de natura bunurilor ce au făcut obiectul aportului3.În cazul bunurilor determinate generic (res genera), acestea devin proprietatea societăţii comerciale4, iar cum bunurile de acest fel nu pier (res genera non pereunt), riscul pieirii fortuite este suportat de societate conform regulii res perit domino, astfel că societatea are obligaţia de a restitui la încetarea uzufructului bunuri de acelaşi gen către asociat. În consecinţă, asociatului nu îi sunt diminuate drepturile societare în nici un mod, atât pe durata calităţii de asociat, cât şi la încetarea acestuia. În cazul bunurilor individual determinate (res certa), întrucât aceste bunuri rămân în proprietatea asociatului în calitate de nud-proprietar, riscul pieirii fortuite a unui astfel de bun este suportat de asociat, conform regulii res perit debitori5, având în vedere că potrivit obligaţiilor asumate în cadrul uzufructului, asociatul este debitorul obligaţiei imposibil de executat, şi anume de a asigura societăţii comerciale beneficiare exercitarea drepturilor de posesie şi folosinţă asupra bunului şi de

1 Amintim în acest sens, spre exemplu: transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în cazul bunurilor determinate generic care circulă de pe o piaţă pe alta prin intermediul cărăuşului; transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în cazul bunurilor determinate generic aparţinând vânzătorului ori procurate de acesta (art. 62 C. com.); transmiterea proprietăţii şi a riscurilor în cazul mărfurilor care se transportă pe apă (art. 63 C. com.).2 A se vedea St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op. cit. p. 163; I. Băcanu, op. cit., p. 72.3 În acelaşi sens L. Godon, op. cit., p. 39 şi următoarele.4 „În acest caz uzufructuarul dobândeşte nu numai posesia şi folosinţa bunului, ci însăşi dreptul de proprietate”. L. Pop, op. cit, p. 189.5 A se vedea L. Godon, op. cit., p. 40.

161

Page 162: Drept comercial - Curs universitar.doc

culegere a fructelor. Consecinţele pieirii fortuite a bunului sunt următoarele: diminuarea drepturilor societare ale asociatului în proporţie egală cu valoarea bunului pierit1 şi exonerarea societăţii de a restitui asociatului la încetarea uzufructului bunul adus ca aport. În ipoteza bunurilor cu privire la care s-a transmis dreptul de uz societăţii comerciale, se aplică acelaşi regim juridic al suportării riscurilor ca şi în cazul uzufructului2. c) Aportul în creanţe este admis de Legea nr. 31/1990 pentru majoritatea societăţilor comerciale, cu excepţia societăţii pe acţiuni care se constituie prin subscripţie publică. Aceste aporturi trebuie însă liberate, astfel încât societatea să poată obţine plata sumei pentru care au fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine prin urmărirea debitorului cedat, asociatul, în afară de daune, răspunde de suma datorată cu dobânda legală din ziua scadenţei creanţelor (art. 84).

Aportul unei creanţe reprezintă o cesiune de creanţă3 şi urmează regulile aplicabile acestui mod de transmitere a obligaţiilor, reguli instituite de art. 1566-1592 C. civ.

Cu toate acestea, pe drept cuvânt s-a arătat în doctrină4 că, legea comercială a impus asociatului a cărui aport constă într-o creanţă, obligaţii mai întinse decât cele din dreptul comun. În timp ce în dreptul civil, cedentul unui drept de creanţă garantează doar existenţa şi validitatea creanţei la data cesiunii, Legea societăţilor comerciale, prin art. 84, impune, în plus, că asociatul care a adus cu titlu de aport una sau mai multe creanţe nu este liberat cât timp societatea nu a obţinut plata sumei pentru care au fost aduse. Dacă plata nu s-a putut obţine de către societate de la debitorul cedat, asociatul răspunde în continuare pentru suma datorată, deci şi în caz de insolvabilitate a debitorului. Mai mult, asociatul răspunde şi de daunele pricinuite prin nerealizarea creanţei, la care se adaugă dobânda legală aplicată asupra valorii creanţelor, din ziua scadenţei acestora5.

Procedura instituită de art. 100 din Legea nr. 31/1990 este aplicabilă şi pentru urmărirea acţionarilor care au subscris aporturi în creanţe.

1 „L`apporteur en jouissance d`un corps certain demeurant propriétaire, l`inexécution de son obligation  devenue impossible est, en vertu de la règle res perit debitori, á sa charge et il risque de perdre ipso facto la qualité d`assoc ié”, L. Godon, op. cit., p. 40.2 „Drepturile de uz şi de abitaţie sunt în realitate drepturi de uzufruct restrânse”, L. Pop, op. cit., p. 198.3 „Cesiunea de creanţă este contractul prin care un creditor transmite dreptul său de creanţă, cu titlul oneros sau cu titlu gratuit unei alte persoane”. L. Pop, op. cit., p. 458.4 A se vedea I. Băcanu, op. cit., p. 84.5 A se vedea St.D. Cărpenaru, C. Predoiu, S. David, Gh. Piperea, op. cit., p. 165.

162

Page 163: Drept comercial - Curs universitar.doc

Opinăm că aporturile în creanţe nu pot fi apreciate ca aporturi în natură1, pentru bunul motiv că, în timp ce primele conţin drepturi de creanţă pe care le are de dobândit asociatul la scadenţă, secundele se referă la drepturi reale aflate deja în patrimoniul asociatului. Desigur că nimic nu îi împiedică pe asociaţi să supună aporturile în creanţe regimului juridic al evaluării aporturilor în natură.

În obiect, aporturile în creanţe pot consta în: titluri de credit, cum ar fi biletul la ordin sau cambia; în instrumente de credit, precum un certificat de depozit pentru economii băneşti; în titluri societare (acţiuni, obligaţiuni, părţi sociale)2.

Aportul în creanţe nu poate fi inclus în cota de capital social pentru care legea sau actul constitutiv prevede obligativitatea vărsământului în momentul subscrierii, şi nu poate substitui aportul în numerar3.

Creanţele ce fac obiectul aportului trebuie să îndeplinească condiţiile generale ale oricărei creanţe: să fie certe, lichide şi exigibile4. C. Aporturi sociale neadmise

Identificarea unor categorii de aporturi sociale neadmise societăţii pe acţiuni este necesară pentru cunoaşterea tuturor resurselor susceptibile a fi destinate de către acţionari constituirii capitalului social. Avem în vedere, pe de o parte, că însăşi Legea societăţilor comerciale cuprinde unele dispoziţii derogatorii pentru capitalul social al societăţii pe acţiuni, iar, pe de altă parte, că în privinţa unor societăţi pe acţiuni primesc incidenţă unele legi speciale care se abat chiar de la dreptul societar comun.

În acest context, urmează a fi analizate regula neadmiterii aportului în industrie şi cazurile de neadmitere a aportului în natură, respectiv a aportului în creanţe. a) Regula neadmiterii aportului în industrie.

Terminologie. Sintagma „aport în industrie” aparţine doctrinei şi tot doctrina a pus semnul egalităţii între aportul în industrie şi „prestaţiile în muncă” sau „aportul în muncă”. Această juxtapunere a celor două noţiuni se datorează vechiului Cod civil român, care în reglementarea societăţii

1 „Se consideră, în general, că aportul unei creanţe este un aport în natură. În consecinţă, creanţa trebuie evaluată prin experţi, în condiţiile art. 37 din Legea nr. 31/1990. În acest fel se poate preveni aportarea unor creanţe dubioase sau de o valoare incertă datorită situaţiei financiare dificile a societăţii debitoare. Creanţele asupra terţilor urmează acest regim”. I. Băcanu, op. cit., p. 86.2 „Suntem de părere că aportul în drepturi sociale (părţi de interes, părţi sociale, acţiuni) este un aport în creanţe, fiind supus regimului acestora”, M. Şcheaua, op. cit., p. 49, cu trimitere şi la o altă lucrare: P. Lamy, Sociétés commerciales, 1992, p. 101.3 În acest sens, jurisprudenţa a decis că societatea este nelegal constituită întrucât, întregul capital social s-a format din drepturi de creanţă (părţi sociale – s.n.) fără a se vărsa efectiv vreo sumă (decizia civilă nr. 89/17 februarie 1992, Tribunalul Judeţean Maramureş, banca de date SIJROM).4 Ibidem.

163

Page 164: Drept comercial - Curs universitar.doc

civile face referire la „asociaţii care s-au îndatorat a pune în comun industria lor”1. Literatura juridică a considerat în unanimitate că termenul de „industrie” are semnificaţia de servicii sau prestaţii în muncă efectuate de asociaţi cu titlul de aport social, constând în acte sau fapte ce depăşesc cadrul activităţii comune obişnuite şi care sunt de natură să aducă foloase societăţii, în virtutea aptitudinilor speciale sau a profesiei asociatului respectiv2.

Doctrina comercială a evoluat, în sensul epocii moderne, definind aportul în industrie ca fiind angajamentul asociatului de a pune la dispoziţia societăţii cunoştinţele sale tehnice, serviciile sale sau munca sa3. Asociatul se obligă să pună la dispoziţia societăţii întreaga sau o parte din activitatea sa, precum şi rezultatele ei, iar coasociaţii acceptă acest aport, în considerarea cunoştinţelor tehnice şi profesionale ale asociatului, a experienţei, corectitudinii şi renumelui său4.

Aşadar, aportul în industrie constă în obligaţia asociatului, asumată în temeiul actului constitutiv al societăţii comerciale, de a pune la dispoziţia acesteia, în mod succesiv, serviciile, prestaţiile sau activitatea asociatului, cunoştinţele, însuşirile sau experienţa acestuia, contribuind astfel la realizarea unor câştiguri, în schimbul participării sale la împărţirea beneficiilor şi a activului social.

Prin urmare, apreciem că reducţiunea aportului în industrie la o simplă prestaţie în muncă este susceptibilă de a crea confuzii între obligaţia de aport a asociatului şi angajamentul salariaţilor sau colaboratorilor societăţii5.

Regula. Legea nr. 31/1990 consacră, totuşi, noţiunea de „prestaţii în muncă” dispunând că asemenea prestaţii nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social, regula fiind valabilă pentru toate societăţile comerciale [art. 15 alin. (4)]6. În consecinţă, aportul în industrie sau prestaţii în muncă nu poate constitui aport social pentru formarea capitalului social al societăţilor comerciale. b) Cazuri de neadmitere a aportului în natură.

1 Art. 1505 C. civ.: „Asociaţii care s-au îndatorat a pune în comun industria lor vor trebui să dea seamă de toate câştigurile făcute prin acel fel de industrie, ce este obiectul societăţii”. Dispoziţia copiază fidel prevederea conţinută de art. 1843-3 alin. (6) din Codul civil francez.2 A se vedea F. Deak, op. cit., p. 370.3 A se vedea Ph. Merle, op. cit., p. 37.4 A se vedea I. Băcanu, op. cit., p. 82.5 „L`apporteur ne peut pas l`effecteur dans un lieu de subordination avec la société, sans á en devenir salarie”, Ph. Merle, op. cit., p. 37.6 Prin excepţie, asociaţii în societatea în nume colectiv şi asociaţii comanditaţi se pot obliga la prestaţii în muncă cu titlu de aport social dar care nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social [art. 16 alin. (4) Legea nr. 31/ 1990].

164

Page 165: Drept comercial - Curs universitar.doc

De la regula admiterii aportului în natură la capitalul social al societăţii comerciale se cunosc câteva excepţii. Legiuitorul comercial a considerat necesar ca, în raport de obiectul activitate al unor societăţi pe acţiuni, capitalul social să se constituie numai din aporturi în numerar.

Raţiunea legii în derogarea de la principiul libertăţii aporturilor, apreciem că îşi găseşte justificarea în interesul sporit în a oferi o garanţie consistentă terţilor, dar şi pentru a asigura, într-o manieră impusă, securitatea creditului comercial, în cazul unor societăţi pe acţiuni care, prin natura obiectului de activitate, administrează sume mari de bani aparţinând participanţilor la operaţiuni bancare, tranzacţii cu valori mobiliare sau servicii de asigurare.

Excepţiile vizate sunt conţinute, aşadar, în legislaţia specială ce reglementează operaţiunile enunţate, şi nu în Legea nr. 31/1990.

- Cazul societăţii pe acţiuni al cărei obiect de activitate îl constituie operaţiunile bancare1.

Într-adevăr, potrivit art. 12 alin. (2) din O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiiele de credit, capitalul social al unei bănci trebuie vărsat integral şi în formă bănească, la momentul subscrierii. În consecinţă, aporturile la formarea capitalului social al societăţii pe acţiuni din domeniul bancar sunt numai în numerar, fiind excluse aporturile în natură, chiar şi în varianta aportului în proprietate, precum şi aporturile în creanţe.

Mai mult, băncile pot majora capitalul social numai prin utilizarea unor resurse băneşti, astfel: 1) noi aporturi în numerar; 2) prime de emisiune sau de aport şi alte prime legate de capital, integral încasate, rămase după acoperirea cheltuielilor neamortizate cu astfel de operaţiuni, precum şi rezervele constituite pe seama unor astfel de prime; 3) dividende din profitul net cuvenit acţionarilor, după plata impozitelor pe dividende; 4) rezerve constituite din profitul net, existente în sold, potrivit ultimului bilanţ contabil. - Cazul societăţii pe acţiuni având ca obiect de activitate operaţiuni de asigurare, asigurare-reasigurare şi de reasigurare, precum şi intermedierea în asigurări2.

1 Activitatea bancară în România se desfăşoară prin instituţii de credit autorizate, în condiţiile legii, de B.N.R. Instituţia de credit reprezintă: a) entitatea care desfăşoară cu titlul profesional activitate de atragere de depozite sau alte fonduri rambursabile de la public şi de acordare de credite în cont propriu; b) entitatea emitentă de monedă electronică, alta decât cea prevăzută la lit a). În România instituţiile de credit se pot constitui şi funcţiona ca bănci, organizaţii cooperatiste de credit, instituţii emitente de monedă electronică şi case de economii pentru domeniul locativ. Băncile sunt persoane juridice române ce se constituie sub forma juridică de societate comercială pe acţiuni. A se vedea pentru detalii I. Turcu, Operaţiuni şi contracte bancare. Tratat de drept bancar, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2004.2 Societăţile de asigurare, sunt societăţi pe acţiuni supuse autorizării Comisiei de Supraveghere a Asigurărilor, prealabil înmatriculării la registrul comerţului. Activitatea de asigurare mai poate fi exercitată de societăţii mutuale şi de filiale sau sucursale ale unor asiguratori străini, persoane juridice constituite, după caz, în România sau în străinătate.

165

Page 166: Drept comercial - Curs universitar.doc

Potrivit art. 16 alin. (4) din Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare şi supravegherea asigurărilor, aşa cum a fost modificată prin Legea nr. 76/2003, capitalul social al unei societăţi de asigurare trebuie să fie vărsat integral în formă bănească atât la constituirea cât şi la majorarea capitalului social1.

Tot astfel, conform art. 35 alin. (5) lit. b) din Legea nr. 32/2000, orice broker de asigurare trebuie să aibă un capital social vărsat în formă bănească, a cărui valoare nu poate fi mai mică de 150 milioane lei ROL. Această valoare va fi actualizată prin norme de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.

În consecinţă, legislaţia specială din domeniul asigurărilor impune, sub sancţiunea respingerii cererii de autorizare de către Comisie2, formarea capitalului social numai cu aporturi în numerar. - Cazul societăţilor din domeniul pieţei de capital. Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital cuprinde dispoziţii exprese din care rezultă fără echivoc că societăţile de servicii de investiţii financiare (S.S.I.F.)3, societatea „Fondul de compensare a investitorilor”4, societăţile de administrare a investiţiilor (S.A.I.)5, societăţile de investiţii6

şi societăţile „Casa de compensare şi contrapartea centrală”7 îşi constituie capitalul social numai în numerar. Majorarea capitalului social al acestor societăţi este strict supravegheată de Consiliul Naţional al Valorilor Mobiliare (C.N.V.M.) şi se poate realiza numai cu fonduri proprii, tot în numerar, conform reglementărilor emise periodic de C.N.V.M. c) Cazuri de neadmitere a aportului în creanţe.Aceste excepţii sunt prevăzute atât în dreptul societar comun conţinut de Legea nr. 31/1990, cât şi în legislaţia specială.

- Cazul neadmiterii aportului în creanţe pentru constituirea societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică.

Într-adevăr, potrivit art. 16 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 asemenea aporturi nu sunt admise pentru societăţile pe acţiuni care au apelat la subscripţia publică pentru formarea capitalului social. Interdicţia priveşte societatea aflată în constituire şi drept urmare, capitalul social al unei

1 Capitalul social vărsat se actualizează periodic prin norme emise de Comisia de Supraveghere a Asigurărilor.2 A se vedea în acest sens prevederile art. 12 din Legea nr. 32/2000.3 Ibidem, art. 7 şi 8 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 279/2004.4 Ibidem, art. 99 alin. (1) lit. a) şi b).5 Ibidem, art. 57 şi 58 alin. (1) lit. e).6 Ibidem, art. 92 alin. (1), art. 97 alin. (1) şi art. 119 alin. (1).7 Ibidem, art. 159 alin. (1).

166

Page 167: Drept comercial - Curs universitar.doc

astfel de societăţi pe acţiuni se va putea forma numai din aporturi în numerar sau în numerar şi în natură.

Dar după constituirea unei asemenea societăţi, sunt posibile aporturile în creanţe?

Răspunsul este negativ, şi priveşte atât societatea constituită prin subscriere integrală şi simultană a capitalului social, cât şi pe aceea constituită prin subscripţie publică. Astfel, potrivit art. 210 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 capitalul social se poate majora prin emisiunea de acţiuni noi sau prin majorarea valorii nominale a acţiunilor existente, în schimbul unor noi aporturi în numerar sau/şi în natură. Aceste dispoziţii se corelează cu cele conţinute de art. 220 alin. (1) şi (2) referitoare la modul de plată a acţiunilor noi, după cum reprezintă aporturi în numerar sau natură. Alte modalităţi de majorare a capitalului social privesc liberarea acţiunilor noi prin încorporarea rezervelor statutare, cu excepţia celor legale, a beneficiilor sau primelor de emisiune ori prin compensarea unor creanţe lichide şi exigibile asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia [art. 210 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]. Prin consecinţă, majorarea capitalului social prin subscrierea de noi acţiuni reprezentând aporturi în creanţe nu este prevăzută de normele special consacrate acestei materii. Opinăm că, neincluderea aportului în creanţe în categoriile legale de majorare a capitalului social este opera voită a legiuitorului, dincolo de care orice comentariu este de prisos1. În doctrină s-a exprimat şi un punct de vedere contrar, care consideră că cel puţin în cazul societăţii constituită simultan cu subscrierea integrală a capitalului social, este admis aportul în creanţe la majorarea capitalului, întrucât acest aport este admis şi la constituire2. Nu subscriem acestei opinii întrucât încalcă, succesiv, două principii de interpretare a normelor juridice, şi anume: norma specială derogă de la norma generală (lex specialia generalibus derogant); acolo unde legea nu distinge nici interpretul nu trebuie să distingă.

- Cazuri de neadmitere a aporturilor în creanţe prevăzute în legi speciale.

De la început se impune o precizare: în toate situaţiile în care legea specială exclude aporturile în natură, interzice, totodată, şi aporturile în creanţe.

1 În acelaşi sens a se vedea M. Şcheaua, op. cit., p. 431.2 A se vedea I. Băcanu, op. cit., p. 151.

167

Page 168: Drept comercial - Curs universitar.doc

Bunăoară, am arătat că în privinţa societăţilor bancare, de asigurare şi de servicii de investiţii financiare aporturile în natură nu sunt posibile. În acelaşi mod se analizează şi aporturile în creanţe, deoarece legislaţia specială, expusă deja, exclude expresis legis astfel de aporturi, referindu-se numai la aporturi în numerar.

Se constată astfel că legiuitorul este consecvent în a limita aporturile în creanţe la capitalul social al unor societăţi comerciale, măsură menită să creeze premisele certitudinii formării şi majorării capitalului social, în special în privinţa societăţilor cu acţionari multipli sau cu obiect de activitate supus unor norme de autorizare, control şi supraveghere, prin anumite autorităţi având anumite competenţe în domeniul vizat: Banca Naţională a României pentru societăţile comerciale bancare, Consiliul Naţional al Valorilor Mobiliare pentru societăţile deţinute public, Comisia de Supraveghere a Asigurărilor pentru societăţile de asigurare-reasigurare.

D. Vărsământul aporturilor socialea) Definirea conceptului vărsământului. Dacă actul subscrierii este interpretat ca obligaţie asumată de

subscriitor de a contribui la formarea capitalului social, vărsământul sau eliberarea aportului este calificat act de executare a obligaţiei de aport.

Un asemenea deznodământ îşi are originea în actul subscrierii, dar se ordonează după prescripţiile actului constitutiv, întrucât acesta din urmă constată subscrierile asumate, vărsămintele efectuate şi cele ce urmează a se realiza, termenul acordat în acest sens, felul aporturilor, suma valorii aporturilor care trebuie să fie egală cu cifra capitalului social, acţiunile sau părţile sociale acordate asociaţilor în schimbul aporturilor eliberate etc.

Din această perspectivă, vărsământul la capitalul social apare ca o obligaţie contractuală asumată de fiecare asociat prin semnarea actului constitutiv al societăţii sau, după caz, al subscrierii prospectului de emisiune. Pe acest temei, în cazul societăţii pe acţiuni, acţionarii care nu şi-au executat obligaţia de vărsământ în termenul prevăzut în actul constitutiv, vor putea fi urmăriţi pentru efectuarea vărsămintelor restante sau societatea va putea decide anularea acţiunilor reprezentând vărsămintele neonorate. În cazul celorlalte societăţi comerciale, neexecutarea obligaţiei de vărsământ constituie motiv de excludere a asociatului din cadrul societăţii comerciale.

168

Page 169: Drept comercial - Curs universitar.doc

Actul juridic al vărsământului, indiferent că intervine în momentul subscrierii aportului sau ulterior acestuia, semnifică un act de dispoziţie prin care asociatul transferă drepturile sale asupra unui bun sau asupra unei sume de bani în patrimoniul societăţii, în scopul constituirii capitalului social real. Consecinţele juridice ale calificării operaţiunii vărsământului ca act de dispoziţie asupra unor bunuri sau valori, la finele căruia societatea va avea puteri discreţionare, sunt următoarele :- bunurile sau sumele de bani ies din patrimoniul asociatului şi intră în patrimoniul societăţii pe toată durata de funcţionare a acesteia;- în schimbul acestor aporturi, asociatul va primi, după caz, acţiuni/părţi sociale/părţi de interes, care, însă, nu reprezintă aporturile eliberate în materialitatea lor, ci numai valoarea acestora;- aportul transferat în patrimoniul societăţii îşi pierde autonomia şi devine o componentă a capitalului social, astfel că, în caz de retragere a asociatului din societate, acesta nu va avea dreptul la a obţine restituirea bunului aportat, ci numai valoarea acţiunilor/părţilor sociale/părţilor de interes emise în schimbul acestuia;- în temeiul vărsământului integral al aportului, asociatul devine creditor al societăţii, având dreptul de a participa la împărţirea profiturilor rezultate din activitatea acesteia1 şi dreptul la o cotă-parte din activul patrimonial al societăţii, în caz de dizolvare.

b)Trăsăturile vărsământului. Calificând astfel conceptul vărsământului constatăm, totodată, şi trăsăturile esenţiale ale acestuia: obligativitatea şi realitatea.

a) Obligativitatea vărsământului aportului rezultă ex lege. Astfel, în cazul societăţilor pe acţiuni, Legea societăţilor comerciale prevede necesitatea vărsării în numerar a unui minim de capital social cu ocazia subscrierii acestuia, şi anume: cel puţin 30% din valoarea acţiunilor subscrise de fiecare acţionar, dacă prin lege nu se prevede altfel2, în cazul constituirii societăţii prin subscrierea integrală şi simultană a capitalului social [art. 9 alin. (2)]; jumătate din valoarea acţiunilor subscrise în numerar de către fiecare acceptant, în ipoteza constituirii societăţii prin apel la subscripţia publică [art. 21 alin. (1)]. Consecinţele încălcării obligaţiei de vărsământ, rezultând din lege, sunt: respingerea cererii de înmatriculare a societăţii de către judecătorul delegat la oficiul registrului

1 Potrivit art. 67 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, dividendele se vor plăti asociaţilor proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat, dacă prin actul constitutiv nu s-a prevăzut altfel.2 Unele legi speciale prevăd obligativitatea subscrierii şi vărsării integrale a capitalului social, deci a aporturilor, înainte de înmatricularea societăţii comerciale (O.U.G. nr. 99/2006 privind instituţiile de credit, Ordonanţa Guvernului nr. 51/1997 privind societăţile de leasing, Legea nr. 32/2000 privind societăţile de asigurare).

169

Page 170: Drept comercial - Curs universitar.doc

comerţului (art. 46); dacă aceste neregularităţi au fost observate după înmatriculare, nulitatea societăţii comerciale, declarată de tribunal [art. 56 lit. g)]. În cazul celorlalte societăţi comerciale, legea permite constituirea acestora fără afi necesar un minim de vărsământ din capitalul social subscris, însă, stabileşte interdicţia începerii oricăror operaţiuni din obiectul de activitate înaite de vărsarea integrală a capitalului social subscris.

Obligativitatea vărsământului decurge, mai apoi, din actul subscrierii capitalului social şi încheierii contractului de societate. Până la vărsarea integrală a aportului promis, asociatul este debitor al societăţii comerciale, iar în temeiul acestei prerogative, societatea poate decide urmărirea acţionarilor pentru plata vărsămintelor restante [art. 100 alin. (2)] sau, după caz, excluderea asociatului. Asociatul care întârzie să depună aportul social, este răspunzător de daunele pricinuite, iar dacă aportul a fost stipulat în numerar este obligat şi la plata dobânzilor legale din ziua în care trebuia să se facă vărsământul [art. 65 alin. (2)].

Sancţiunile societare aplicabile acţionarilor rău platnici sunt: suspendarea exerciţiului dreptului de vot [art. 101 alin. (3)] şi anularea acţiunilor neplătite [art. 100 alin. (2)], aceasta din urmă echivalând cu îndepărtarea acţionarului din societate.

În sfârşit, obligativitatea efectuării vărsământului la capitalul social priveşte atât pe acţionarul care a subscris aportul, cât şi pe subscriitorii şi cesionarii ulteriori, aceştia fiind răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de 3 ani, socotiţi de la data când s-a făcut menţiunea de transmitere în registrul acţionarilor [art. 98 alin. (3)]. Aceeaşi răspundere solidară revine şi acţionarilor care dobândesc în proprietate indiviză o acţiune [art. 102 alin. (4)].

b) Realitatea vărsământului semnifică transferul material a întregului aport subscris din patrimoniul asociatului în patrimoniul societăţii comerciale şi consemnarea în evidenţele societăţii a bunurilor şi valorilor puse la dispoziţia sa.

Realitatea vărsământului nu are conotaţia unui act juridic, ci a unei obligaţii de rezultat1 îndeplinită de asociat potrivit clauzelor actului constitutiv şi dispoziţiilor legale aplicabile societăţii comerciale din care face parte. Din acest raţionament rezultă că vărsământul, cu toată obligativitatea sa, ar fi lipsit de conţinut dacă nu ar avea un obiect şi o valoare determinate, ceea ce se asigură prin constatarea realităţii vărsământului. Cu alte cuvinte, vărsământul real al capitalului social constituie baza capitalului social real al societăţii.

1 L. Godon, op. cit., p. 29.

170

Page 171: Drept comercial - Curs universitar.doc

Necesitatea „realităţii vărsământului” este prevăzută în diferite texte ale Legii societăţilor comerciale din 19901, astfel: în actul constitutiv se va menţiona capitalul social subscris şi vărsat, precum şi restul de capital social ce va trebui vărsat în termen de 12 luni, când priveşte aportul în numerar, sau 2 ani în cazul aportului în natură de la înmatriculare [art. 9 alin. 2 lit. a), b)]; de asemenea, se va menţiona valoarea bunurilor constituite ca aport în natură, modul de evaluare şi numărul acţiunilor acordate pentru acestea [art. 8 lit. e)]; aporturile în numerar sunt obligatorii [art. 16 alin. (1)]; aporturile în creanţe sunt liberate numai după obţinerea de către societate a plăţii acestora [art. 16 alin. (3) şi art. 84]; aporturile în creanţe nu sunt admise la societăţile care se constituie prin subscripţie publică [art. 16 alin. (3)]; prestaţiile în muncă nu pot constitui aport la formarea sau majorarea capitalului social [art. 16 alin. (4)]; dacă subscrierile publice depăşesc capitalul social prevăzut în prospect sau sunt mai mici decât acesta, fondatorii sunt obligaţi să supună aprobării adunării constitutive majorarea sau, după caz, reducerea capitalului social la nivelul subscripţiei (art. 22); acţiunile ce reprezintă aporturi în natură vor trebui acoperite integral [art. 21 alin. (2)]; aporturile în natură sunt supuse evaluării de către experţi (art. 26 şi art. 38); dacă valoarea aporturilor în natură stabilită de experţi, este inferioară cu o cincime aceleia prevăzută în prospect, orice acceptant se poate retrage [art. 27 alin. (2)]; fondatorii şi primii administratori sunt răspunzători în mod solidar, din momentul constituirii societăţii, faţă de societate şi de terţi pentru efectuarea vărsămintelor stabilite de lege sau de actul constitutiv şi de existenţa aporturilor în natură [art. 31 alin. (1)].

Prin urmare, efectuarea vărsămintelor în mod real are ca scop protecţia primelor resurse financiare şi materiale ale societăţii, dar şi a investitorilor de eventualele acte frauduloase ale fondatorilor şi administratorilor. Protecţia este asigurată atât prin mijloacele juridice cunoscute dreptului comercial2 (cum ar fi acţiunea în justiţie pentru obligarea subscriitorilor la plata vărsămintelor şi, după caz, a daunelor pricinuite societăţii), precum şi prin sancţiuni penale aplicabile fondatorilor şi administratorilor în condiţiile săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art.271-273 din Legea nr. 31/19903.

1 Alăturat Legii nr. 31/1990, trebuie amintite legile speciale care reglementează capitalul social al societăţilor din domeniile pieţii de capital, societăţilor bancare şi societăţilor de asigurare. 2 Doctrina franceză susţine răspunderea întemeiată pe dreptul comun al neexecutării obligaţiilor contactuale, Y. Guyon, Traité des contrats. Les Sociétés, ed. a 4-a, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, EJA, 1999, Paris, p. 67, L. Gordon, Les obligations des associés, Paris, 1999.3 A se vedea, în acest sens, Gh. Diaconescu, op cit., p. 242 şi următoarele.

171

Page 172: Drept comercial - Curs universitar.doc

Caracterul real al vărsămintelor priveşte, aşadar, atât pe investitori cât şi pe fondatori, respectiv pe primii administratori. Din realitatea vărsămintelor decurg numeroase consecinţe pozitive pentru: capitalul social real al societăţii; raportul dintre valoarea aportului depus şi valoarea acţiunilor liberate sau părţilor sociale ori de interes atribuite; dreptul asociaţilor de a participa la împărţirea profitul societăţii.

Răspunderea pentru realitatea vărsămintelor revine, în primul rând, asociaţilor începând cu etapa constitutivă şi continuând pe întreaga durată a termenului convenit prin actul constitutiv. Aceeaşi răspundere o au şi dobânditorii ulteriori de acţiuni neliberate1. În cazul aportului în creanţe, asociatul rămâne debitor al societăţii atât timp cât aceasta nu a obţinut plata sumei pentru care au fost subscrise astfel de creanţe. Răspunderea subscriitorilor, acţionarilor şi cesionarilor ulteriori are o natură contractuală2 şi se ordonează după prescripţiile actului constitutiv, iar în drept, conform dispoziţiilor Legii societăţilor comerciale şi ale Codului civil.

Acţiunea în justiţie se exercită de fondatori până în momentul înmatriculării societăţii, iar ulterior de societatea comercială însăşi, sau, după caz, de asociaţii care şi-au onorat obligaţiile de aport social. În ipoteza societăţii pe acţiuni, cererea de chemare în judecată are ca obiect obligaţia de a face, şi anume de obligare a subscriitorului sau acţionarului la depunerea aportului subscris, în obiectul său şi, după caz, la plata dobânzilor de întârziere3 şi a daunelor pricinuite societăţii4. În ipoteza societăţilor de persoane şi a celei cu răspundere limitată, acţiunea în justiţie poate vea ca obiect, alternativ obligaţiei de predare a aportului social, excluderea asociatului debitor din societate.

Pe de altă parte, răspunderea pentru efectuarea vărsămintelor prevăzute de actul constitutiv şi de lege, respectiv, pentru existenţa aporturilor în natură revine, totodată, fondatorilor şi primilor administratori. De această dată, legea instituie o răspundere solidară a fondatorilor şi primilor administratori, faţă de societate şi de terţi. Aceasta este o veritabilă răspundere pentru existenţa reală şi evidenţa corespunzătoare a vărsămintelor, indiferent că privesc aporturi în numerar, aporturi în natură sau în creanţe.

1 Subscriitorii şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de 3 ani, socotiţi de la data când s-a făcut menţiunea de transmitere în registrul acţionarilor [art. 98 alin. (3) Legea nr. 31/1990].2 Obligarea acţionarilor la plata dobânzilor de întârziere rezultă prin interpretarea a pari a dispoziţiilor art. 100 din Legea nr. 31/1990 şi art. 43 C. com.33 A se vedea I.L. Georgescu, op. cit., p. 238.4 A se vedea I.L. Georgescu, op. cit., p. 238.

172

Page 173: Drept comercial - Curs universitar.doc

Atât doctrina, cât şi jurisprudenţa s-au preocupat de formele răspunderii juridice a fondatorilor şi primilor administratori pentru erori sau fraude săvârşite cu privire la realitatea vărsămintelor1.

Apreciem că răspunderea acestor categorii de persoane este, în primul rând, una de drept civil, sub componenta sa societară, şi, în al doilea rând, de drept penal.

Pe tărâm comercial, răspunderea fondatorilor poate avea ca obiect acţiunea în constatare a efectuării vărsământului şi obligării fondatorilor la consemnarea acestei operaţiuni în evidenţele societăţii sau acţiunea în restituire a aporturilor nelegal încasate de către fondatori. Primii administratori poartă aceeaşi răspundere, atât pentru vărsămintele efectuate până în momentul constituirii, cât şi pentru cele ce urmează a se efectua după înmatricularea societăţii. Acţiunea în justiţie aparţine subscriitorilor, înainte de constituirea societăţii, iar mai apoi poate fi exercitată de asociaţi/acţionari şi de cesionarii ulteriori, precum şi de societate şi terţi. Răspunderea fondatorilor se întemeiază pe prevederile documentului de subscripţie şi actului constitutiv, aceste înscrisuri constituind şi în acest caz legea părţilor.

Răspunderea administratorilor2decurge din lege3 şi din actul constitutiv, fiind aplicabile dispoziţiile referitoare la mandat 4.

Răspunderea penală a administratorilor poate fi angajată în condiţiile săvârşirii unor infracţiuni prevăzute de Legea nr. 31/19905, cum ar fi: prezentarea, cu rea credinţă, în prospecte, rapoarte şi comunicări adresate publicului, de date neadevărate asupra constituirii societăţii ori asupra condiţiilor economice ale acesteia sau ascunderea, cu rea credinţă, în tot sau în parte de asemenea date; prezentarea, cu rea credinţă, acţionarilor un bilanţ contabil inexact sau date inexacte asupra condiţiilor economice ale societăţii, în vederea ascunderii situaţiei ei reale; refuzul de a pune la dispoziţia experţilor, în cazurile şi condiţiile prevăzute de art. 26 şi art.

1 Doctrina franceză remarcă în conţinutul legilor din 1966 şi 1967, un număr de patru delicte sancţionate penal, referitor la operaţiunea de subscriere: falsul în declaraţia de subscriere şi de vărsământ; simularea subscrierii şi vărsământului; publicarea de date false; falsul în publicarea numelor persoanelor ce au iniţiat constituirea societăţii pentru a promova subscripţia, (G. Ripert, R. Roblot, op. cit., p. 617, preluat din V. Gavaldo, Le droit pénal des sociétés anonymes). Într-o altă opinie, făcându-se referire la dispoziţiile Codului penal francez, dar şi la legislaţia specială a societăţilor comerciale, se concluzionează că dreptul penal este mult prea prezent în dreptul societăţilor, apreciindu-se pozitivă abrogarea, prin Legea NRE din 15 mai 2001, unui număr de 15 infracţiuni. S. Schiller, Les limites de la liberté contractuelle en droit des societes, Les connexions radicales, Ed. Montchrestien, 2002, p. 465.2 A se vedea, în acest sens O. Căpăţână, op. cit., p. 324 şi următoarele. 3 Administratorii sunt solidar răspunzători faţă de societate pentru realitatea vărsămintelor [art. 73 lit. a), Legea 31/1990].3 „Obligaţiile şi răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi de cele speciale prevăzute de prezenta lege” (art. 72 Legea nr. 31/1990).44 Gh. Diaconescu, op. cit., p. 242 şi următoarele.5

173

Page 174: Drept comercial - Curs universitar.doc

38, documentele necesare (art. 271 pct. 1-3); folosirea, cu rea-credinţă, a bunurilor şi creditului societăţii, într-un scop contrar intereselor acesteia sau în folosul personal al fondatorului ori administratorului (art. 272 pct. 2); emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor în numerar, înainte ca acţiunile precedente să fi fost achitate în întregime; emiterea de acţiuni la purtător fără a fi achitate integral; nerespectarea dispoziţiilor legale referitor la anularea acţiunilor neachitate (art. 273 pct. 1, 4 şi 5); îndeplinirea hotărârii adunării generale referitoare la reducerea capitalului social, fără ca asociaţii să fi fost executaţi pentru efectuarea vărsământului datorat ori fără hotărârea adunării generale care îi scuteşte de vărsămintele datorate (art. 274 pct. 2).

Acţiunea penală, în ipoteza săvârşirii unor asemenea infracţiuni, se pune în mişcare la plângerea ori sesizarea societăţii comerciale sau a oricărei persoane interesate, precum şi din oficiu.

Realitatea vărsământului poate fi afectată de eroare, dol sau fictivitate.

Eroarea poate rezulta din greşita evaluare a aporturilor în natură sau neobservarea impedimentelor de realizare a aporturilor în creanţe. De asemenea, eroarea se poate datora acceptării aporturilor în numerar materializate în instrumente de plată invalide (spre ex. CEC-ul). Într-un alt plan, eroarea se poate datora greşelilor de consemnare a aportului în declaraţia de subscriere, în actul constitutiv sau în evidenţele de încasare a vărsămintelor. O asemenea eroare poate fi îndreptată oricând prin mutuum consensus, înlăturându-se inadvertenţele strecurate.

Dolul semnifică întrebuinţarea de mijloace viclene de către una dintre părţi, fondator sau asociat/acţionar, pentru a determina cealaltă parte să contracteze.

În doctrină s-a arătat că „acest viciu se întâlneşte mai frecvent în cazul constituirii succesive a societăţii pe acţiuni”1. Aceasta întrucât, „adeseori fondatorii caută prin mijloace dolosive, care depăşesc simpla reclamă comercială, să atragă pe micii capitalişti, inserând în prospectele de emisiune date false asupra obiectului societăţii, asupra fondatorilor care inspiră încredere etc., date fără de care părţile nu ar fi luat parte la încheierea contractului de societate”2.

Autorii citaţi se referă la dolul întrebuinţat de fondatori şi conchid că asociatul victimă a dolului poate exercita o acţiune în răspundere direct împotriva autorului3.

1 A se vedea E. Cârcei, op. cit., p. 33.2 A se vedea I.L. Georgescu, op. cit., p.53.3 Ibidem, p. 54.

174

Page 175: Drept comercial - Curs universitar.doc

Doctrina elveţiană, pornind de la prevederile conţinute în Codul obligaţiilor (C.O.) remarcă trei categorii de circumstanţe în care poate fi angajată răspunderea fondatorului, printre care se regăseşte şi dolul1. Art. 753 din Codul obligaţiilor permite angajarea răspunderii nu numai a fondatorului dar şi a oricărei persoane care a colaborat la fondarea societăţii (membru al consiliul de administraţie, avocatul, notarul sau bancherul)2.

Dolul poate fi întrebuinţat de către fondatori, într-adevăr, în procedura de constituire a societăţii prin apel la subscrierile publice de capital şi mai puţin în ipoteza constituirii simultane a societăţii. În primul caz, fondatorii, prin faptul gestionării tuturor demersurilor pentru constituirea societăţii, au posibilitatea recurgerii la acte sau fapte dolosive de natură a omite cu bună ştiinţă unele aporturi sau de a le încasa fără a întocmi o evidenţă corespunzătoare, având în vedere, pe de o parte, varietatea şi numărul mare de subscrieri la capitalul social, iar pe de altă parte, lipsa unui organ de control asupra acestor activităţi în perioada constitutivă. În al doilea caz, fondatorii sunt, totodată, şi acţionari, având posibilitatea de a cunoaşte exact aporturile fiecăruia, la care se adaugă numărul mic de persoane ce participă, îndeobşte, la constituirea simultană a societăţii.

Dolul poate fi întrebuinţat, de asemenea, de către subscriitori, asociaţi/acţionari şi cesionarii ulteriori. Ipoteza nu trebuie exclusă de plano. Astfel, în contextul analizării realităţii vărsământului, putem constata că dolul subscriitorului sau asociatului/acţionarului poate consta în promisiunea, cu bună ştiinţă, a unui aport în natură care se dovedeşte ilicit sau în afara circuitului civil. Tot astfel se pune problema în cazul aporturilor în numerar, având ca scop spălarea de bani sau transmiterea unor instrumente de plată fără acoperire sau nule.

Indiferent că dolul este săvârşit de fondator sau de subscriitor, asociat/acţionar ori cesionar ulterior, sancţiunea constă în anularea actului subscrierii încheiat între părţile aflate în raportul juridic afectat de dol şi obligarea făptuitorului la daune–interese3. În consecinţă, nu va fi lovit de nulitate în întregime prospectul de emisiune sau actul constitutiv,

1„On indiquant de manière inexacte ou trompeuse, en dissimulant ou en déguisant intentionnellement ou par négligence, des apports en nature (…), dans les statuts, dans un rapport de fondation ou d`augmentation du capital action, ou en agissant de quelque autre manière illégale lors de l`approbation d`une telle mesure”. P. Montavon, A. Wermelinger, C. Favre, Droit et pratique de la Société anonyme, Editions Juridiques AMC ALPHA, Lausanne, 1994, p. 316.2 Ibidem.3 Pe larg, despre efectele nulităţilor, a se vedea Gh. Beleiu, Drept civil român, Introducere în dreptul civil. Subiectele dreptului civil, Casa de editură şi presă „Şansa” SRL, Bucureşti, 1993, p. 187 şi următoarele.

175

Page 176: Drept comercial - Curs universitar.doc

ci numai acel act de subscripţie sau de vărsământ cu privire la care s-a constatat întrebuinţarea manoperelor dolosive1.

Dacă dolul provine de la toţi fondatorii trebuie invalidat întregul act juridic, fie el prospect sau act constitutiv.

Fictivitatea realizării vărsământului, fără a se confunda cu dolul, are ca obiect înregistrarea în patrimoniul societăţii ce se constituie sau după constituirea sa, a unor aporturi inexistente, nereale sau având o valoare nereală2.

Inexistenţa vărsământului denotă împrejurarea că acesta a făcut obiectul aportului subscris, şi chiar s-a consemnat punerea sa la dispoziţia societăţii, însă faptul material al predării nu a avut loc.

Nerealitatea vărsământului se referă la materializarea aportului, dar în alţi termeni decât a fost subscris, fie sub aspectul tipului de aport, fie al identităţii obiectului aportului, fie al gradului de folosinţă. În prima ipoteză avem în vedere subscrierea unui anumit tip de aport şi vărsarea în realitate a altor aporturi. În a doua ipoteză, aportul subscris priveşte un bun determinat, iar vărsământul are ca obiect alt bun. În fine, a treia ipoteză semnifică subscrierea unui aport în natură în stare de exploatare iar vărsământul constă într-un aport inutil, uzat sau defect.

Valoarea nereală a vărsământului se realizează sub două aspecte: subevaluarea şi supraevaluarea3. Pot face obiectul acestor operaţiuni doar aporturile în natură, indiferent că sunt bunuri mobile sau imobile, bunuri mobile corporale sau incorporale, precum şi drepturile de proprietate industrială sau intelectuală.

Tendinţa constatată în practica constituirii societăţilor comerciale este aceea a supraevaluării aporturilor în natură de către asociaţi/acţionari, făcută cu scopul de a obţine o valoare nominală cât mai consistentă asupra acţiunilor/părţilor sociale emise în schimbul acestor aporturi4. Această tendinţă este împiedicată de prevederile Legii nr. 31/1990, care instituie obligativitatea evaluării aporturilor în natură de către unul sau mai mulţi experţi de pe lista celor autorizaţi de către judecătorul delegat pe lângă oficiul registrului comerţului (art. 38). Subevaluarea aportului în

1 „Operând numai faţă de părţile contractante, numai în raport cu persoana care s-a servit de manoperele dolosive, dolul nu va putea fi opus creditorilor sociali şi nici celorlalţi asociaţi, străini de aceste maşinaţiuni. Dacă, prin urmare, la un contract de societate au luat parte mai mulţi contractanţi, contractul de societate neputând fi considerat valabil pentru unii şi nevalabil pentru alţii, va rămâne valabil, rămânând ca asociatul, victimă a dolului, să exercite o acţiune în răspundere, direct împotriva autorului”. I.L. Georgescu, op. cit., vol. II, p. 53 şi următoarele. 2Cu privire la realitatea aporturilor şi vărsămintelor, respectiv, aporturile fictive, a se vedea I. Băcanu, op. cit. p. 73.3 Potrivit art. 7 din Directiva a II-a a CEE, capitalul subscris poate fi constituit numai din elemente de activ susceptibile de evaluare economică. Prevederea a fost preluată în dreptul naţional de art. 16 alin. (2) din Legea nr. 31/1990: „Aporturile în natură trebuie să fie evaluabile din punct de vedere economic”.4 Interes în supraevaluarea aporturilor în natură pot să aibă şi fondatorii pentru a demonstra subscrierea integrală a capitalului social prevăzut în prospectul de emisiune.

176

Page 177: Drept comercial - Curs universitar.doc

natură, ar putea avea ca scop sustragerea obiectului aportului din zona de interes a creditorilor personali ai asociatului/acţionarului sau, în cazul societăţilor cu capital integral sau parţial de stat supuse privatizării, în interesul vânzării pachetelor de acţiuni ce reprezintă astfel de aporturi la un nivel inferior celui real1.

Realitatea aporturilor şi vărsămintelor condiţionează realitatea capitalului social şi realizarea funcţiilor sale2. Vărsământul este real când corespunde întru-totul cu bunul sau suma de bani ce face obiectul promisiuni de aport social, şi constituie, la data realizării, o creştere efectivă a patrimoniului societăţii. 3.2.4.2. Affectio societatis

În doctrină, definirea acestui element specific al actului constitutiv a primit accepţiuni numeroase3. Astfel, s-a arătat că affectio societatis constă în colaborarea voluntară, activă, interesată şi egalitară a asociaţilor4.În fine, mai mulţi autori consideră că affectio societatis exprimă intenţia care îi animă pe asociaţi de a colabora la desfăşurarea activităţilor comerciale ce fac obiectul societăţii, de a lucra în comun, suportând toate riscurile unui asemenea demers5.Apreciem că affectio societatis are o dublă semnificaţie6:- de element psihologic care dezvăluie intenţia fiecărui asociat de a conlucra sau colabora în vederea desfăşurării de către societate a unor activităţi comerciale determinate prin actul constitutiv (animus personae); - de voinţă societară, manifestată colectiv de către asociaţi pe toată durata de existenţă a societăţii comerciale, având ca obiect buna

1 Totuşi, în interesul urgentării privatizării unor societăţi, art. 5 alin. (2) din Legea nr. 137 din 28 martie 2002, publicată în M. Of. nr. 215 din 25 martie 2002, prevede că „pentru fiecare societate comercială stabilită prin hotărâre a Guvernului, în raport de domeniul de activitate, mărimea capitalului social, situaţia financiară, numărul de salariaţi, gradul de dezvoltare industrială şi de rata şomajului zonei unde îşi desfăşoară activitatea societatea comercială, vânzarea pachetului de acţiuni deţinut de către instituţia publică implicată se va face la preţul simbolic reprezentând echivalentul unui euro”.2 A se vedea I. Băcanu, op. cit., p. 73.3 A se vedea Y. Guyon, op. cit., p. 124-130; M. de Juglart, B. Ippolito, op. cit., tome II, p. 86-90; St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 175, M.Ş. Minea, op. cit., p. 60; O. Căpăţână, op. cit. p. 175; I. Bălan, Noţiunea de „affectio societatis” şi aplicaţiile sale în materie comercială, în Dreptul nr. 9/1999, p. 51 şi următoarele.; C. Sassu, S. Golub, Affectio societatis, Revista de Drept Comercial nr. 10/2001, p. 74 şi urm.; C. Roşu, M. L. Tec, op. cit., p. 60 şi urm.4 A se vedea O. Căpăţână, op. cit., p. 159; D.A. Popescu, op. cit., p. 210, Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 99.5 Despre concepţia pluralistă asupra semnificaţiei noţiunii de affectio societatis, a se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 64 şi urm.; Y. Guyon, Affectio societatis, Ed. Juris-Classeur, 2000; R.P. Vonica, Dreptul societăţilor comerciale, ed. a 4-a, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p. 60.6 A se vedea C. Gheorghe, Societăţi comerciale, voinţa asociaţilor şi voinţa socială, Ed. All Beck, Bucureşti, 2003.

177

Page 178: Drept comercial - Curs universitar.doc

organizare şi funcţionare a entităţii juridice constituite (animus societatis).Argumentele care pledează pentru o astfel de conceptualizare a noţiunii de affectio societatis sunt următoarele:- actul constitutiv reprezintă sediul expunerii, atât a intereselor particulare ale fiecărui asociat, cum ar fi participarea la beneficiile societăţii, cât şi a intereselor sau dezideratelor comune ale asociaţilor, acest ultim domeniu formând voinţa societăţii. Voinţa colectivă se manifestă îndeosebi în luarea deciziilor ce privesc în mod direct organizarea şi funcţionarea societăţii comerciale;- affectio societatis nu este doar domeniul de animaţie a asociaţilor, ci şi al entităţii juridice nou create, şi anume societatea comercială însăşi;- dacă la unele tipuri de societăţi comerciale, îndeosebi societăţile de persoane1, elementul affectio societatis constituie o obligaţie a fiecărui asociat, sancţionată cu excluderea din societate, la societăţile de capitaluri2 elementul psihologic al acţionarilor se manifestă doar în anumite momente, cu prilejul constituirii societăţii, iar în cursul funcţionării acesteia, în cadrul adunărilor generale. De asemenea, colaborarea sau conlucrarea acţionarilor la desfăşurarea în comun de activităţi comerciale se reduce la exercitarea drepturilor de decizie şi control asupra societăţii. La aceste societăţi este mai important interesul particular al fiecărui acţionar decât abnegaţia comună de a participa la viaţa comercială a societăţii. De altfel, lipsa de „afectivitate” a acţionarului manifestată prin neparticiparea la adunările generale sau abţinerea de la a conlucra sau colabora cu ceilalţi acţionari în desfăşurarea obiectului de activitate al societăţii nu este sancţionată de lege. De aceea este necesar ca, în ipoteza societăţii pe acţiuni, affectio societatis să surprindă, atât voinţa particulară a fiecărui acţionar în cadrul societăţii, cât şi voinţa comună (societară) a acestora, cele două componente neavând aceeaşi consistenţă de la o formă de societate la alta3. Dispariţia elementului affectio societatis, datorată neparticipării asociaţilor la viaţa societăţii comerciale sau ca urmare a unor grave animozităţi între asociaţi, paralizează funcţionarea societăţii şi poate conduce la dizolvarea acesteia4.

1 Societatea în nume colectiv, societatea în comandită simplă şi, într-o anumită măsură, societatea cu răspundere limitată.2 Societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni.3 „L`affectio societatis souvent très forte chez les associés de société de petite taille est inexistante chez l`immense majorité des actionnaires des sociétés cotées en bourse”, Ph. Merle, Droit commercial. Sociétés commerciales, ed. a 2-a, Ed. Précis Dalloz, Paris, 1990, p. 47.4 A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 65.

178

Page 179: Drept comercial - Curs universitar.doc

3.2.4.3. Participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi

Al treilea element specific actului constitutiv al societăţii comerciale este participarea asociaţilor la beneficii şi pierderi.

Într-adevăr, art. 8 lit. k) din Legea nr. 31/1990 menţionează printre clauzele necesare pe care trebuie să le cuprindă actul constitutiv al societăţii pe acţiuni, „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor”.

Pe acest temei, Curtea de Casaţie s-a pronunţat în sensul că „ceea ce este de esenţa contractului de societate e participarea tuturor asociaţilor atât la beneficii cât şi la pierderile rezultate din operaţiunile care formează obiectul contractului”1.

Atât doctrina naţională,2 cât şi cea străină3 au afirmat că „vocaţia la beneficii, la economii şi la pierderi este inclusă în chiar definiţia contractului de societate”4. Această vocaţie nu are semnificaţia de participare egalitară a tuturor asociaţilor la beneficii, economii sau la pierderi, asociaţii având posibilitatea de a recurge la clauze statutare prin intermediul cărora unii asociaţi beneficiază de avantaje economice mai mari, contribuind, însă, în acelaşi timp, într-o măsură mai redusă la pierderi.

În doctrină s-a apreciat că regula participării asociaţilor la beneficii şi pierderi nu este de ordine publică,5 având un caracter subsidiar6, din moment ce însăşi legiuitorul lasă la libera apreciere a asociaţilor determinarea părţii de câştig sau pierdere, intervenind doar în caz de tăcere a contractului de societate7.

În ce ne priveşte, opinăm că raţionamentul adoptat de doctrină este valabil numai pentru societatea civilă. În schimb, pentru ipoteza societăţii comerciale se remarcă obligativitatea prevederii în actul constitutiv a unor clauze care să reglementeze „partea fiecărui asociat la beneficii şi la pierderi” [art. 7 lit. f) din Legea nr. 31/1990]8 sau „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor” [art. 8 lit. k) din Legea nr.

1 Decizia nr. 1522/6 noiembrie 1929, Buletin de decizii, vol. II, 1929, p. 579.2 A se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit. p. 46 şi urm.; E. Cârcei, op. cit. p. 69 şi urm. 3 A se vedea F.X. Lucas, Théorie des bénéfices et des pertes, Edition de Juris-Classeur, 2001.4 A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 62.5 A se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 46, F.-X. Lucas, op. cit., p. 12.6 A se vedea E. Cârcei, op. cit., p. 70.7 A se vedea M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 62, St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 155.8 A se vedea art. 7 din Legea nr. 31/1990 reglementează conţinutul obligatoriu al actului constitutiv pentru societăţile în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată.

179

Page 180: Drept comercial - Curs universitar.doc

31/1990]1. Sancţiunea nerespectării acestor dispoziţii este prevăzută de art. 46 din Legea societăţilor comerciale, astfel: „Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii (…), judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate”.

În consecinţă, apreciem imperativă dispoziţia legii referitoare la includerea în actul constitutiv al societăţii comerciale a clauzei referitoare la modul în care asociaţii/acţionarii vor participa la beneficii şi vor suporta pierderile societăţii. Lipsa acestei clauze este sancţionată cu respingerea cererii de înmatriculare a societăţii în registrul comerţului, de către judecătorul delegat. Aşadar, regula prevederii în actul constitutiv al societăţii comerciale a participării tuturor acţionarilor la beneficii şi la pierderi, are caracter dirimant, fiind de ordine publică.

Regulile după care se vor conduce asociaţii în vederea stabilirii modului de distribuire a beneficiilor, sub forma dividendelor, şi de suportare a pierderilor înregistrate de societate sunt lăsate la libera lor apreciere2. Mai mult, asemenea reguli se pot stabili prin hotărâri ale adunării generale a asociaţilor/acţionarilor sau prin convenţii extra-statutare3. Astfel de reguli nu sunt de ordine publică, odată ce vocaţia participării la beneficii şi la pierderi este prevăzută pentru toţi asociaţii prin actul constitutiv. Asemenea reguli nu sunt limitate decât de interdicţia recurgerii la clauzele leonine4.

În măsura în care acţionarii nu au prevăzut prin actul constitutiv, hotărâre a adunării generale sau convenţie extra-statutară modalitatea de repartizare a dividendelor sau de suportare a pierderilor, se aplică normele supletive conţinute de Legea nr. 31/1990, astfel:- dividendele se vor plăti proporţional cu cota de participare la capitalul social vărsat [art. 67 alin. (2)]5;

1 Art. 8 din Legea nr. 31/1990 statuează asupra conţinutului obligatoriu al actului constitutiv pentru societăţile pe acţiuni.2 Cu privire la posibilitatea renunţării unor acţionari la anumite drepturi sociale, inclusiv la dreptul de partaj a beneficiilor, proporţional cu valoarea aportului adus la capitalul social. A se vedea S. Schiller, op. cit., p. 58 şi următoarele.3 A se vedea Y. Guyon, Traité des contrats, Les sociétés. Aménagements statutaires et conventions entre associés, ed. a 4-a; LGDJ, Paris, 1999, p. 295 şi următoarele; V. Mircea, Convenţiile extra-statutare ale acţionarilor în dreptul românesc, Revista de Drept Comercial, nr. 3/2002, p. 66.4 „L`égalité n`est pas l`âme du contrat de société, d`ou la validité des clauses d`inégalité de traitement; certaines limites ne sauraient toutefois être franchies, d`ou la prohibition des clauses léonines”, M. Cozian, A. Viandier, op. cit., p. 62.5 A se vedea V. Mircea, Distribuirea dividendelor – aspecte teoretice şi practice, Revista de Drept Comercial nr. 2/1999, p. 108 şi următoarele, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, Secţia comercială, decizia nr. 2182/22 iunie 2004, Buletinul de Casaţie nr. 2/2005, p. 44.

180

Page 181: Drept comercial - Curs universitar.doc

- pierderile vor fi suportate până la concurenţa capitalului social subscris [art. 3 alin. (3)].

3.2.5. Structura actului constitutiv al societăţii comerciale

În concepţia Legii nr.31/1990, societatea pe acţiuni, în comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată cu doi sau mai mulţi asociaţi se constituie prin contract de societate şi statut, care pot fi încheiate şi sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Aşadar „în cuprinsul prezentei legi, denumirea act constitutiv desemnează atât înscrisul unic, cât şi contractul de societate şi/sau statutul societăţii” (art.5 alin. 4)1. Societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă se constituie numai prin contract de societate, iar societatea cu răspundere limitată cu un singur societar se constituie numai prin statut,care, de asemenea, pot fi denumite act constitutiv. Aducerea la un numitor comun a categoriilor de înscrisuri necesare pentru constituirea societăţii comerciale are efecte benefice, din perspectiva analizării actului constitutiv sub accepţiunea de document unic ce stă la baza întemeierii unor astfel de entităţi juridice, şi care reglementează, totodată, raporturile juridice dintre asociaţi sau dintre aceştia şi societatea comercială2.

Astfel, se constată, pe de o parte, că existenţa societăţii comerciale se datorează actului de voinţă manifestat prin actul constitutiv, indiferent de înfăţişarea înscrisului pe care o adoptă actul voliţional. Pentru asemenea considerente, apreciem că Legea nr.31/1990, ca urmare a modificării aduse prin OUG nr.32/1997, lasă la aprecierea acţionarilor încheierea, în mod distinct, a două înscrisuri, purtând denumirea de contract de societate şi statut, sau a înscrisului unic, având în componenţă atât conţinutul contractului de societate, cât şi, după caz, al statutului, sub denumirea de act constitutiv.

Nu este mai puţin important de observat, pe de altă parte, că actul constitutiv, desemnând înscrisul unic, trebuie să cuprindă, într-un mod unitar, menţiunile obligatorii prevăzute de Legea nr.31/1990. În schimb, în ipoteza constituirii societăţii prin contract de societate şi statut, constatăm dispunerea dihotomică a clauzelor actului constitutiv, astfel:

1. Sintagma „act constitutiv” desemnează actul de voinţă prin care una sau mai multe persoane hotărăsc constituirea unei societăţi comerciale. Actul constitutiv are valenţele literale conferite de denumirea înscrisului prevăzut de legiuitor pentru fiecare formă de societate comercială, astfel: statut în cazul societăţii cu răspundere limitată având un singur societar; contract de societate, în ipoteza societăţii în nume colectiv sau în comandită simplă; contract de societate şi statut, în cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată. Terminologia a fost introdusă în Legea nr. 31/1990 prin O.U.G. nr. 32/1997, publicată în M. Of. al României, nr. 133 din 27 iunie 1997.2. A se vedea, în acest sens, M. N. Costin, C. A. Jeflea, op. cit., p. 126 şi urm.; D. A. Popescu, op. cit., p. 32 şi urm.

181

Page 182: Drept comercial - Curs universitar.doc

statutul societăţii va cuprinde menţiunile prevăzute de art.5 alin.51, iar contractului de societate îi vor fi rezervate clauzele prevăzute, după caz, de art.7 sau art. 82.

Sub aspectul analizat, structura actului constitutiv se înfăţişează, fie în mod unitar, când se reflectă în înscrisul unic, fie dihotomic, când trebuie să rezulte din cele două acte distincte: contract şi statut. Aceasta este structura exterioară sub care se poate prezenta actul constitutiv.

Din punct de vedere al conţinutului, structura actului constitutiv se analizează ţinând seama de obiectul comun al unor clauze sau menţiuni. Astfel, identificăm o primă componentă constitutivă din date şi clauze reglementând organizarea, funcţionarea şi desfăşurarea activităţii societăţii, toate specifice statutului societăţii3. A doua componentă este alcătuită din menţiuni şi clauze ce reglementează constituirea societăţii comerciale, aporturile la capitalul social, drepturile şi obligaţiile asociaţilor/acţionarilor, titlurile emise de societate, modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare a pierderilor rezultate din activitatea societăţii, avantajele rezervate fondatorilor, operaţiunile încheiate de asociaţi în cadrul societăţii ce se constituie şi pe care aceasta urmează să le preia şi sumele ce trebuie plătite pentru acele operaţiuni, modul de dizolvare şi de lichidare a societăţii, toate aceste menţiuni fiind specifice, de regulă, contractului de societate. Cele două componente dezvăluie structura internă a actului constitutiv.

În fine, din punct de vedere al caracterului, imperativ sau dispozitiv, al normelor ce prefigurează conţinutul actului constitutiv, constatăm alte două componente ale acestuia: prima este alcătuită din menţiuni şi clauze obligatorii dictate de norme imperative (art.5 alin.5, art.7 şi art.8 din Legea nr.31/1990)4; a doua este formată din clauze opţionale, facultative, permise de numeroase prevederi ale Legii societăţilor comerciale. Aceste două componente reflectă structura normativă a actului constitutiv.

Relativ la structura exterioară, precum şi la cea normativă, apreciem că se impun unele observaţii extrase din compararea dreptului societar naţional cu cel străin.

1.Această dispoziţie a fost introdusă prin Legea nr. 161/2003, publicată în M. Of. al României, Partea I, nr. 279 din 21 aprilie 2003.2.Art. 8 din Legea nr. 31/1990 se referă la cuprinsul actului constitutiv şi nu la cel al contractului de societate. Cu toate acestea, din moment ce legiuitorul a prevăzut printr-o altă dispoziţie conţinutul statutului societăţii (art. 5 alin. 5) rezultă că pentru contractul de societate sunt obligatorii dispoziţiile art. 8.3. Constatarea este desprinsă din prevederile art. 5 alin. 5 din Legea nr. 31/1990.4. A se vedea, în acest sens: E. Cârcei, op. cit., p. 76 şi urm.; O. Căpăţână, op. cit., p. 149, Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit, p. 105 şi urm.

182

Page 183: Drept comercial - Curs universitar.doc

Reglementări asemănătoare se regăsesc în dreptul societar spaniol1, italian2 şi englez3, în sensul că actele constitutive legale sunt contractul de societate şi statutul, normele de drept instituind necesitatea includerii unor menţiuni şi clauze obligatorii pentru fiecare document.

În schimb, dreptul societar francez4, elveţian5 şi german6 se rezumă la un singur act constitutiv, denumit „le statut” în Franţa şi Elveţia sau „Satzung” în Germania.7 3.2.6. Condiţiile de formă ale actului constitutiv

Indiferent de modul de expunere a actului constitutiv, condiţiile de formă8 prevăzute de Legea societăţilor comerciale pentru valabilitatea actului juridic al constituirii societăţii comerciale sunt: necesitatea încheierii în scris a actului constitutiv, semnarea actului constitutiv de către persoanele prevăzute de lege, autorizarea, înregistrarea şi publicitatea actului constitutiv. a) Forma scrisă este prevăzută imperativ de art. 5 alin. (6) din Legea nr. 31/1990. Astfel, „actul constitutiv se încheie sub semnătură privată” ca regulă generală, iar „forma autentică a actului constitutiv este obligatorie” în anumite cazuri prevăzute de acelaşi text. Necesitatea formei scrise mai rezultă şi din prevederea conform căreia „actul constitutiv dobândeşte dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului” [art. 5 alin. (7)]. Din economia textelor legale menţionate rezultă că, în mod invariabil, actul constitutiv se încheie în scris, fie sub semnătură privată, fie în formă autentică. Când îmbracă forma înscrisului sub semnătură privată, actul constitutiv va fi investit cu dată certă9, iar dacă aceasta lipseşte legea asimilează înregistrarea actului la oficiul registrului comerţului cu îndeplinirea acestei formalităţi.

1. A se vedea Legea din 1989 privind societatea anonimă spaniolă, secţiunile 8 şi 9.2. A se vedea art. 2328 şi urm. din Codul civil italian.3. A se vedea Legea societăţilor comerciale din 1985 şi modificările aduse acesteia în 1989.4. A se vedea Legea nr. 66-537 din 24 iulie 1966 cu modificările ulterioare şi Decretul nr. 67-236 din 23 martie 1967.5. A se vedea art. 626 şi urm. din Codul obligaţiilor elveţian.6. A se vedea Legea societăţilor pe acţiuni din 1965 modificată şi completată prin legile din 1969 şi 1990. Dreptul societar german se remarcă prin răspândirea normelor sale în diferite acte normative: Codul civil, Codul comercial şi numeroase legi speciale. Pentru completări a se vedea Commmercial Laws of Europe, 1990, Ed. N. M. Hunnings, Sweet & Maxwell Ltd. London - U.K.7 8 Asupra condiţiilor de formă ale actului constitutiv în reglementarea Codului comercial, a se vedea I.L. Georgescu, op. cit, p. 57-68, p. 180. Pentru condiţiile de formă prevăzute de Legea nr. 31/1990, a se vedea St.D. Cărpenaru, op. cit., p. 174 şi următoarele, I. Turcu, op. cit., p. 268 şi următoarele.9 Cu privire la procedura de investire cu dată certă a înscrisurilor, a se vedea Legea nr. 54/1995.

183

Page 184: Drept comercial - Curs universitar.doc

Neîncheierea actului constitutiv în formă scrisă, echivalează cu lipsa acestuia. b) Forma autentică1 este cerută de lege în următoarele cazuri: a) când printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren; b) când se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă ; c) când societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică. Încheierea în formă autentică a actului constitutiv se realizează prin autentificarea acestuia de către un notar public2. La autentificarea actului constitutiv se va prezenta dovada eliberată de oficiul registrului comerţului privind disponibilitatea firmei [art. 17 alin. (1) din Legea nr. 31/1990]. Sancţiunea lipsei actului constitutiv precum şi a nerespectării formei autentice a acestuia constă în respingerea cererii de înmatriculare în registrul comerţului sau, după caz, în nulitatea societăţii comerciale înmatriculate3. c) Semnarea actului constitutiv al societăţii comerciale pe acţiuni comportă unele particularităţi, în funcţie de modalitatea constituirii sale. Astfel, în ipoteza constituirii simultane, actul constitutiv se semnează de toţi asociaţii/acţionarii [art. 5 alin. (6) teza I din Legea nr. 31/1990]. Prevederea legii apare excesivă, în condiţiile în care la constituirea societăţii participă un număr mare de asociaţi/acţionari. De altfel, aşa cum vom constata, în cealaltă ipoteză, a constituirii prin subscripţie publică, legiuitorul statuează că actul constitutiv se semnează numai de către fondatori, al căror număr este îndeobşte restrâns, raţiunea legii constând tocmai în reducerea acestei formalităţi. De lege ferenda, propunem modificarea acestui text, în sensul aplicării în mod corespunzător a prevederilor art. 28, privind atribuţiile adunării constitutive în desemnarea persoanelor care vor semna actul constitutiv şi vor îndeplini formalităţile cerute pentru constituirea societăţii. În ipoteza constituirii societăţii comerciale prin subscripţie publică, actul constitutiv se semnează numai de fondatori [art. 5 alin. (6) teza a II-a] indiferent că fondatorii sunt, totodată, acţionari sau nu au această calitate. Se impune însă o precizare: ori de câte ori actul constitutiv se încheie în formă autentică, semnarea documentului are loc în faţa notarului public, întrucât operaţiunea autentificării semnifică tocmai atestarea conţinutului actului şi persoanelor semnatare.

1 Restrângerea formei autentice a actului constitutiv s-a produs prin modificările introduse de O.U.G. nr. 32/1997. Pentru studiu comparativ, a se vedea I. Turcu, op. cit., p. 268 şi următoarele. 2 Procedura autentificării înscrisurilor este prevăzută de Legea nr. 36/1995.3 A se vedea prevederile art. 46 şi art. 56 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 31/1990.

184

Page 185: Drept comercial - Curs universitar.doc

d) Autorizarea actului constitutiv semnifică supunerea acestuia spre aprobare, cenzură sau verificare unor autorităţi publice, înainte de înregistrarea sa la oficiul registrului comerţului. Într-adevăr, necesitatea autorizării actului constitutiv rezultă din dispoziţiile speciale prevăzute în actele normative ce reglementează anumite domenii de activitate sau, după caz, participarea statului la constituirea de societăţi comerciale. Astfel, actul constitutiv este supus autorizării Băncii Naţionale a României, dacă societatea pe acţiuni va desfăşura activităţi din domeniul bancar1, Comisiei de supraveghere a Asigurărilor, când obiectul de activitate al societăţii a fost statuat în domeniul asigurărilor şi reasigurărilor2, Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare, dacă societatea pe acţiuni va desfăşura operaţiuni specifice pieţelor de instrumente financiare şi organismelor de plasament colectiv3. În raport de participarea statului, în calitate de persoană juridică, la constituirea unor societăţi comerciale, prin organele administraţiei publice centrale sau locale, constatăm că în toate aceste cazuri este necesar actul administrativ de autorizare, indiferent că un astfel de act poartă denumirea de ordonanţă, hotărâre sau decizie4. Un exemplu de autorizare administrativă este înfiinţarea societăţilor comerciale cu capital de stat, în temeiul Legii nr. 15/1990, în privinţa cărora era necesară fie hotărârea Guvernului, fie decizia organului administraţiei locale de stat (art. 16-18), după cum societatea era de interes republican sau local. e) Înregistrarea actului constitutiv desemnează operaţiunea de depunere a acestuia la oficiul registrului comerţului în a cărui rază teritorială se va afla sediul societăţii comerciale5, de către persoanele desemnate în acest scop6. Această formalitate se efectuează în contextul solicitării înmatriculării societăţii comerciale în registrul comerţului [art. 36 alin. (1) din Legea nr. 31/1990], dar are semnificaţii juridice proprii, după cum urmează: a) prin înregistrarea actului constitutiv acesta dobândeşte dată certă; b) înregistrarea actului constitutiv conferă judecătorului delegat la oficiul registrului comerţului competenţa de a se pronunţa asupra condiţiilor de

1 Art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006. Pentru studiu complementar, a se vedea L. Bercea, Constituirea societăţilor bancare, Revista de Drept Comercial nr. 12/2001, p. 100-125.2 A se vedea prevederile art. 11-15 din Legea nr. 32/2000, cu modificările ulterioare.3 A se vedea art. 1, art. 3, art. 6, art. 29, art. 35, art. 43, art. 44, art. 53, art. 69, art. 124, art. 146, art. 159 şi art. 173 din Legea nr. 297/2004, publicată în M. Of. nr. 571 din 29 iunie 2004.4 Cu privire la acest subiect, a se vedea V.I. Prisăcaru, Tratat de drept administrativ, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1993.5 A se vedea C. Roşu, M.L. Tec, op. cit., p. 75.6 Aceste persoane sunt „fondatorii, administratorii ori un împuternicit al acestora”, I. Turcu, op. cit., p. 268.

185

Page 186: Drept comercial - Curs universitar.doc

legalitate ale actului constitutiv; c) înregistrarea declanşează procedura înmatriculării societăţii comerciale în registrul comerţului şi publicării actului constitutiv în Monitorul Oficial al României [art. 40 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 şi art.14 din Legea nr. 359/2004]. Neînregistrarea actului constitutiv la oficiul registrului comerţului are următoarele consecinţe juridice: a) liberarea asociaţilor de obligaţiile ce decurg din subscripţiile lor, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel, în condiţiile în care nu s-a cerut înmatricularea sau societatea nu a fost înmatriculată în termen de trei luni de la data încheierii actului constitutiv (art. 47 din Legea nr. 31/1990); b) respingerea cererii de înmatriculare pentru lipsa actului constitutiv1, dacă asociaţii nu au acoperit această neregularitate. f) Publicitatea actului constitutiv semnifică aducerea la cunoştinţa publicului a constituirii societăţii comerciale2. Publicitatea actului constitutiv se realizează, cumulativ, prin intermediul înmatriculării societăţii în registrul comerţului şi publicării actului constitutiv în Monitorul Oficial al României. Formalitatea publicării actului constitutiv, conform procedurilor prevăzute de lege, asigură opozabilitatea erga omnes a prevederilor acestuia faţă de terţi. De la această regulă distingem două excepţii: 1) în raporturile cu terţii, societatea comercială este angajată prin actele organelor sale, chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care societatea comercială dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuia să cunoască depăşirea acestuia; 2) clauzele actului constitutiv care limitează puterile conferite de lege organelor de conducere, administrare sau reprezentare a societăţii comerciale. Astfel de situaţii juridice nu sunt opozabile terţilor, întrucât legiuitorul statuează că, în primul caz, publicarea actului constitutiv nu poate constitui, singură, dovada cunoaşterii de către terţi a depăşirii limitelor obiectului de activitate [art. 55 alin. (1) Legea nr. 31/1990], iar în al doilea caz, restrângerea răspunderii organelor societăţii comerciale în contra dispoziţiilor legale ce reglementează o atare răspundere, nu beneficiază de opozabilitate faţă de terţi, chiar dacă au fost publicate [art. 55 alin. (2) Legea nr. 31/1990]3.

1 Lipsa actului constitutiv este totodată cauză de nulitate absolută a societăţii comerciale [art. 56 lit. a) Legea nr. 31/1990].2 „Publicitatea actelor constitutive ale societăţilor comerciale poate fi definită ca un sistem organizat prin care se aduce la cunoştinţa terţilor interesaţi datele şi informaţiile care privesc existenţa, funcţionarea, administrarea, reprezentarea şi încetarea societăţii”, C. Roşu, M.L. Tec, op. cit, p. 74.3 Cu privire la acest subiect, a se vedea I. Turcu, op. cit., p. 272; E. Cârcei, Societăţile comerciale pe acţiuni.., p. 151.

186

Page 187: Drept comercial - Curs universitar.doc

O situaţie juridică aparte prezintă necorelarea textului actului constitutiv depus la registrul comerţului cu cel publicat în Monitorul Oficial al României sau în presă. Potrivit prevederilor art. 52 alin. (2) din Legea nr. 31/1990, „în caz de neconcordanţă, terţii pot opune societăţii oricare dintre texte, în afară de cazul în care societatea face dovada că ei cunoşteau textul depus la oficiul registrului comerţului.Întrucât cerinţele de publicitate sunt prevăzute de lege în favoarea terţilor1, actele sau faptele pentru care nu s-a îndeplinit publicitatea, nu pot fi opuse acestora2, în afară de cazul în care omisiunea publicităţii le lipseşte de efecte [art. 51 Legea nr. 31/1990]. În fine, terţii pot invoca inopozabilitatea operaţiunilor întreprinse de societate înainte de a 16-a zi de la data publicării în Monitorul Oficial al României a încheierii judecătorului delegat, dacă dovedesc că au fost în imposibilitate de a lua cunoştinţă despre ele [art. 50 alin. (2) din Legea nr. 31/1990]3. Opinăm că publicitatea actului constitutiv numai prin publicarea acestuia în Monitorul Oficial al României nu asigură opozabilitatea acestuia faţă de terţi, fiind necesară, totodată, înregistrarea actului în registrul comerţului, în temeiul încheierii de înmatriculare a societăţii comerciale, pronunţată de judecătorul delegat4.

1 Radu I. Motica, L. Bercea, op. cit., p. 112.2 Cu privire la acest obiect, a se vedea St.D. Cărpenaru, Drept comercial român.., p. 179 şi p. 186.3 Art. 50 alin. (2) din Legea nr. 31/1990 „constituie o încercare de transpunere în legislaţia naţională a art. 35 din Directiva I nr. 68/151/CEE din 19 martie 1968”, textul fiind „asemănător celui al art. 4 - 1 alin. (1) din Legea franceză din 24 iulie 1966”, M. Şcheaua, op. cit., p. 117. 4 Publicarea în Monitorul Oficial nu are efecte constitutive şi nici de opozabilitate faţă de terţi; are rolul de a informa terţii despre constituirea societăţii pe acţiuni”, E. Cârcei, Formalităţile legale de constituire a societăţii pe acţiuni, Revista de Drept Comercial nr. 2/1999, p. 71.

187

Page 188: Drept comercial - Curs universitar.doc

CUPRINS

CAPITOLUL I

NOŢIUNI INTRODUCTIVE. CONCEPTUL, OBIECTUL ŞI

SPECIFICUL DREPTULUI COMERCIAL

1. Conceptul dreptului comercial……………………………………………2

2. Obiectul dreptului comercial……………………………………………..5

3. Specificul dreptului comercial…………………………………………….7

CAPITOLUL II

IZVOARELE DREPTULUI COMERCIAL

1. Dreptul comun general…………………………………………………10

2. Dreptul comun comercial……………………………………………….10

3. Legislaţia comercială specială…………………………………………..11

CAPITOLUL III

FAPTELE DE COMERŢ

1. Noţiunea faptelor de comerţ……………………………………………..13

2. Criteriile de de stabilire a caracterului comercial al faptelor de comerţ...13

3. Reglementarea faptelor de comerţ……………………………………….16

CAPITOLUL IV

PARTICIPANŢII LA COMERŢ

188

Page 189: Drept comercial - Curs universitar.doc

Preliminarii…………………………………………………………………17

1. Delimitări conceptuale ale reglementării NCC cu privire la categoria

persoanelor profesioniste, precum şi la raporturile lor juridice, în raport cu

vechea reglementare a Codului comercial şi legislaţiei comerciale………..18

1.1. Delimitări conceptuale relative la noţiunile de profesionist şi

comerciant………………………………………………………………….18

1.2. Delimitări conceptuale ale NCC referitoare la actele şi faptele juridice

săvârşite de persoanele profesioniste comerciante, în raport cu vechea

reglementare a Codului comercial…………………………………………21

2. Domeniul de aplicare al NCC asupra persoanei profesioniştilor

comercianţi…………………………………………………………………22

2.1. Publicitatea drepturilor, actelor şi faptelor juridice…………………23

2.2. Persoanele profesioniste comerciante…………………………………27

2.2.1. Dispoziţii generale privind persoanele profesioniste………………..27

2.2.2. Persoana fizică profesionistă comerciantă………………………….28

2.2.3. Persoana juridică profesionistă comerciantă………………………...29

2.2.3.1. Reglementări generale……………………………………………..30

2.2.3.2. Înfiinţarea persoanei juridice………………………………………32

2.2.3.3. Capacitatea civilă a persoanei juridice…………………………….35

2.2.3.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea persoanei juridice……….37

2.2.3.5. Identificarea persoanei juridice……………………………………39

2.2.3.6. Reorganizarea persoanei juridice………………………………….40

2.2.3.7. Încetarea persoanei juridice……………………………………….42

3. Domeniul de aplicare al NCC cu privire la raporturile juridice rezultând

din exploatarea unei întreprinderi de către profesionistul comerciant……43

189

Page 190: Drept comercial - Curs universitar.doc

3.1. Domeniul de aplicare al NCC asupra raporturilor juridice dintre

profesioniştii comercianţi, precum şi dintre aceştia şi celelalte subiecte de

drept civil…………………………………………………………………..43

3. 2. Domenii de aplicare subsidiară şi complementară a NCC……………45

CAPITOLUL V

ÎNTREPRINDEREA ŞI FONDUL DE COMERŢ

1.Întreprinderea…………………………………………………………….49

2. Fondul de comerţ………………………………………………………..51

2.1. Definiţie……………………………………………………………..51

2.2. Caracterele fondului de comerţ……………………………………...51

2.3.Elementele componente ale fondului de comerţ……………………..51

2.4. Operaţiuni asupra fondului de comerţ……………………………….61

CAPITOLUL VI

EXERCITAREA COMERŢULUI ÎN LIMITELE CONCURENŢEI

LICITE

1. Noţiunea de concurenţă………………………………………………..62

2. Protecţia împotriva concurenţei neloiale………………………………62

3. Clasificarea faptelor de concurenţă neloială……………………………63

CAPITOLUL VII

COMERCIANTUL PERSOANĂ FIZICĂ

1. Definirea comerciantului persoană fizică………………………………66

2. Condiţiile privind dobândirea calităţii de profesionist comerciant de către

persoana fizică…………………………………………………………….66

CAPITOLUL VIII

SOCIETĂŢILE COMERCIALE

1. Societăţile comerciale – concept şi ipostaze……………………………72

2. Clasificarea societăţilor comerciale…………………………………….73

190

Page 191: Drept comercial - Curs universitar.doc

3. Reglementarea societăţilor comerciale în dreptul român……………….98 Precizări prealabile………………………………………………………983.1. Dreptul comun al societăţilor………………………………………….993.1.1. Condiţiile generale privind constituirea şi tipologia societăţilor…...1013.1.2. Societatea ca persoană juridică profesionistă comerciantă………...1033.1.2.1. Reglementarea generală a societăţii ca persoană juridică……......1043.1.2.2. Înfiinţarea societăţii persoană juridică…………………………...1053.1.2.3. Capacitatea civilă a societăţii persoană juridică………………….1083.1.2.4. Capacitatea de exerciţiu şi funcţionarea societăţii persoană juridică…………………………………………………………………….1093.1.2.5. Atributele de identificare a societăţii persoană juridică………….1103.1.2.6. Reorganizarea societăţii persoană juridică………………………1113.1.2.7. Încetarea societăţii persoană juridică…………………………….1123.1.3. Societatea simplă…………………………………………………...1133.2. Dreptul special aplicabil societăţilor comerciale……………………..1213.2.1. Reglementări speciale referitoare la societăţile comerciale………..1233.2.2. Reglementări complementare aplicabile societăţilor comerciale…..1353.2.3. Actele constitutive ale societăţii comerciale……………………….142 3.2.3.1. Contractul de societate comercială……………………………….142 3.2.3.1.1. Concept. Caractere juridice…………………………………….1423.2.3.1.2. Conţinutul contractului de societate……………………………1453.2.3.1.3. Modificarea contractului de societate…………………………..1463.2.3.2. Statutul societăţii…………………………………………………1473.2.4. Elementele specifice actului constitutiv al societăţii comerciale…..1483.2.4.1. Aportul social al asociaţilor la constituirea capitalului social……148A. Obligaţia de aport social……………………………………………….148B. Tipuri de aport social admis…………………………………………...1501. Ipoteza aportului în proprietate………………………………………...1522. Ipoteza aportului în folosinţă…………………………………………...1543. Regimul juridic al transmiterii drepturilor şi riscurilor în materie de aport în natură…………………………………………………………………...157C. Aporturi sociale neadmise……………………………………………..164D. Vărsământul aporturilor sociale……………………………………….1693.2.4.2. Affectio societatis………………………………………………..1783.2.4.3. Participarea tuturor asociaţilor la beneficii şi pierderi…………...1793.2.5. Structura actului constitutiv al societăţii comerciale……………….1813.2.6. Condiţiile de formă ale actului constitutiv…………………………184

191

Page 192: Drept comercial - Curs universitar.doc

192

Page 193: Drept comercial - Curs universitar.doc

193


Top Related