1ª Aula – 30/07/07

Bibliografia:

1- Alexandre Câmara (Volumes 1 e 2)

2- Marinoni - Manual do Processo de Conhecimento – (Volume 2) – TEM QUE LER!!!

3- Marcos Vinícius Gonçalves – Novo Curso de Processo Civil – Saraiva – (Volumes 1 e 2)

4- Fredie Didier – Curso de Processo Civil – (Volumes 1, 2 e 3)

5- Informativos do STJ e STF – TEM QUE LER

6- www.frediedidier.com.br (editorais e fale comigo)

Obs.: o volume 1 do Marinoni é só para quem quer fazer concurso para Juiz Federal ou MPF.

Obs.: o nosso presente módulo vai até recursos.

PRINCÍPIOS DO PROCESSO CIVIL:

Os princípios que vamos estudar agora não formam um rol exaustivo. São princípios também considerados Direitos Fundamentais. Tudo o que for estudado em Direitos Fundamentais, na aula de Constitucional, pode ser aplicado em conjunto com que vamos estudar agora.

1. Princípio do Devido Processo Legal :

Ele é o princípio norteador dos demais princípios. Ele é uma cláusula geral, ou seja, norma principiológica cujo conteúdo é aberto, não é um princípio definido pelo texto normativo. Apesar disso, é um princípio que existe desde 1215, em que se diz “A todos é garantido o devido processo legal”. Historicamente, ele foi se modificando e se adaptando às novas necessidades que surgiam:

Ex.: o contraditório é derivado deste princípio;

Ex.: o princípio da duração razoável do processo (princípio da celeridade?);

Mas, há princípios que EXISTEM e que ainda não se tornaram independentes do princípio do devido processo legal. (O prof. deu o exemplo do Gremlin)

o Processo Civil

o Prof. Fredie Didier – LFG - 2007

O Devido Processo Legal reúne um conjunto de garantias típicas e outras atípicas, que embora ainda não “soltas”, ou melhor, autônomas, são garantias também.

O Devido Processo Legal tem a palavra “legal” em sentido amplo, sinônimo de jurídico. Se aplica para qualquer tipo de norma, decisão, ato... Há quem utilize a expressão “constitucional” em lugar de “legal”. Mas, nem por isso se limita só à lei constitucional ou federal.

E quanto à palavra “processo”, quer dizer: o modo de criação da norma jurídica. Ele não é exclusivo do processo administrativo, ou do processo legislativo, mas também, do devido processo legal PRIVATIVO. Em todos esses tipos de processos, deve estar presente o Princípio do Devido Processo Legal.

Existe, hoje, a EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS nas relações ENTRE PARTICULARES (relação entre particular e particular). Enquanto que entre PARTICULARES e o ESTADO, a EFICÁCIA É VERTICAL. Em ambas as relações, devem estar presentes o Princípio do Devido Processo Legal.

Ex.1: Uma aluna de determinada escola, uniformizada, na sua própria casa, teve a má sorte de cair na internet transando com o seu namorado. A escola da menina queria puni-la, expulsando-a. O prof., como advogado da escola, recomendou que a escola não fizesse nada, porque a menina estava em casa, e não tinha a intenção de ofender a imagem da escola. E mais, considerou que a atitude da escola seria arbitrária, porque não dava à menina o direito de se defender antes de sofrer a punição, dando a ela, segundo o princípio do devido processo legal, o direito a exercer o contraditório e a ampla defesa. Assim, aplicando-se o princípio ora estudado, garantiu-se à menina o direito à sua dignidade, que nada mais é do que um direito fundamental.

Ex.2: Um menino foi expulso de um clube, durante as férias escolares, numa pequena cidade do interior, onde só havia este clube para recrear. O menino era um associado. Aplicou-se o Devido Processo Legal quando impediram o clube de aplicar uma punição sumária ao menino sem que houvesse a sua defesa prévia... Vale lembrar que, também se deve impugnar a pessoa que gerou a punição, pois neste caso, o presidente do clube, foi o acusador + julgador da causa, ferindo assim, o princípio do juiz natural e o princípio da imparcialidade.

O art. 57 do CC prevê que o associado de clube tem direito a procedimento que assegure o seu DIREITO DE DEFESA E DE RECURSO.

Art. 57. A exclusão do associado só é admissível havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto. (Redação dada pela Lei nº 11.127, de 2005)

O STF já reconheceu, em OUT/2005, a EFICÁCIA HORIZONTAL DAS RELAÇÕES PARTICULARES, pelo julgado do Recurso Extraordinário de n. 201819. E também pelo Informativo do STF em “Direitos Fundamentais das Relações Privadas”.

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Sociedade Civil de Direito Privado e Ampla Defesa - 4

A Turma, concluindo julgamento, negou provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que mantivera decisão que reintegrara associado excluído do quadro da sociedade civil União Brasileira de Compositores - UBC, sob o entendimento de que fora violado o seu direito de defesa, em virtude de o mesmo não ter tido a oportunidade de refutar o ato que resultara na sua punição — v. Informativos 351, 370 e 385. Entendeu-se ser, na espécie, hipótese de aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas. Ressaltou-se que, em razão de a UBC integrar a estrutura do ECAD - Escritório Central de Arrecadação e Distribuição, entidade de relevante papel no âmbito do sistema brasileiro de proteção aos direitos autorais, seria incontroverso que, no caso, ao restringir as possibilidades de defesa do recorrido, a recorrente assumira posição privilegiada para determinar, preponderantemente, a extensão do gozo e da fruição dos direitos autorais de seu associado. Concluiu-se que as penalidades impostas pela recorrente ao recorrido extrapolaram a liberdade do direito de associação e, em especial, o de defesa, sendo imperiosa a observância, em face das peculiaridades do caso, das garantias constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Vencidos a Min. Ellen Gracie, relatora, e o Min. Carlos Velloso, que davam provimento ao recurso, por entender que a retirada de um sócio de entidade privada é solucionada a partir das regras do estatuto social e da legislação civil em vigor, sendo incabível a invocação do princípio constitucional da ampla defesa.

RE 201819/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, rel p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005 . (RE-201819)

O Devido Processo Legal se divide em 2 dimensões: FORMAL1

SUBSTANCIAL2

1. O Devido Processo Legal na dimensão FORMAL ou no inglês “Procedural”, é o Devido Processo Legal Processual. É o conjunto das garantias processuais que tornem a decisão legítima, válida.

Ex.: contraditório, ampla defesa...

2. O Devido Processo Legal na dimensão SUBSTANCIAL ou MATERIAL vem do inglês “Substantive Due Process of Law”. O substancial é cláusula mais aberta. Ele é o limite ao conteúdo das decisões. Ora, o devido processo pode ser administrativo, jurisdicional ou penal. No entanto, não é só porque o juiz respeitou as regras do processo legal que sua sentença pode criar lei. Portanto, a sentença deve ser RAZOÁVEL, PROPORCIONAL. As decisões devem ser razoáveis, equilibradas, racionais. Elas devem ser substancialmente devidas. Aqui, é o Devido Processo Legal Substancial. Para os americanos e para os países da “common law” o Devido Processo Legal Substancial é imprescindível. Ele está intimamente ligado ao Princípio da Proporcionalidade, embora ambos tenham origens diversas. O Princípio da Proporcionalidade nasceu do direito escrito (Europa), enquanto o Princípio do Devido Processo Legal nasceu do direito não escrito. Mas, ambos têm por fim garantir a ética do direito, a proporcionalidade no seu conteúdo. Ou seja, a lei não pode tudo. Ela tem um limite de conteúdo (tanto ela como as decisões judiciais e atos administrativos e relações particulares). Para que haja equilíbrio entre as relações.

O STF adotou ambos como um só, tanto o Princípio da Proporcionalidade quanto do Devido Processo Legal Substancial.

O Princípio da Proporcionalidade em nosso direito não se encontra na CR/88. Ele é decorrente do Devido Processo Legal, visto sob a ótica do Devido Processo Legal Substancial, como exigência do controle de harmonia entre as decisões.

A aplicação do Princípio da Proporcionalidade esta presente nos seguintes exemplos:

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Ex.: No Direito Penal – o Princípio da Insignificância;

Ex.: No Direito Administrativo – nos atos discricionários;

Ex.: No Processo Civil – na ponderação do juiz ao conceder uma liminar, onde ele pensa “eu devo conceder logo essa liminar em razão do perigo pela demora ou devo esperar para ouvir antes o réu?”

Ex.: Nas relações privadas - Síndico que multa o condômino. Deve haver defesa prévia e proporcionalidade na aplicação da multa.

O Princípio do Devido Processo Legal é aplicado em todos os ramos do Direito. Mas, seu formato só será estudado com o Prof. Novelino, em Dir. Constitucional.

2. Princípio da Efetividade :

3. Princípio da Duração Razoável do Processo :

4. Princípio da Adequação :

Esses 3 princípios devem ser estudados conjuntamente. Porque o processo devido é o processo efetivo, tempestivo e adequado.

O PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE é aquele que impõe que os direitos reconhecidos sejam efetivados, implantados. Não basta só que o judiciário diga que você tem o direito. Você tem que poder aplicá-lo. Porque, se não efetivado, o direito reconhecido se torna só uma recomendação. Não basta só dizer o direito (jurisdição = dizer o direito).

Marinoni considera este Princípio como o mais importante dos direitos fundamentais, que é o que garante todos os outros direitos fundamentais, até mesmo o direito à dignidade.

Mas, no concurso, cuidado! Pode vir escrito na prova, ao invés de “Direito Fundamental à Efetividade”, vir “Direito Fundamental da Execução”. São sinônimos!!! Porque aqui se lê “execução” ao direito.

O Princípio da Efetividade ainda não tem previsão expressa e autônoma no ordenamento jurídico. Mas, está inserido no Princípio do Devido Processo Legal.

O PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO é um princípio que já tem previsão legal própria. Ele se encontra no art. 5º, inciso LXXVIII da CR/88.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

Então, já não precisa mencionar o Devido Processo Legal numa eventual resposta discursiva que justifique o seu respaldo legal porque este princípio já tem previsão própria.

O que seria “razoável”? No Brasil, não há uma resposta objetiva. Mas, na Europa, já existem critérios para se saber o que seja “razoável”.

Ex.: A postura do Juiz. Se ele contribui ou não para a morosidade do processo. Se ele fez a sua parte e a ainda assim o processo demorou, é porque tinha que demorar mesmo. Mas, se o juiz foi relapso e o processo não anda, a demora imotivada e repudiada pelo princípio se justifica. Assim, é preciso também se utilizar do critério de análise do comportamento das partes do processo. Bem como considerar a complexidade da causa. E ainda, a estrutura do

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Juízo, ou seja, se ela permite que o processo ande mais rápido do que ele tem andado ultimamente.

Portanto, para se considerar um processo moroso ou célere, é preciso se considerar 4 critérios:

1. a postura do juiz;

2. o comportamento das partes;

3. a complexidade da causa;

4. a estrutura do Juízo.

Não existe processo sem demora, porque geralmente se deve ouvir testemunha, réu, produção de prova, perícia, recursos,...não se pode pular essas fases, porque nisso é que se vê presente a garantia da JUSTIÇA. Porque a demora razoável é uma demora admissível.

Além da razoável duração do processo, exige a lei que se CRIEM MEIOS QUE GARANTAM A CELERIDADE DA TRAMITAÇÃO DO PROCESSO. (ou demora razoável)

Ex.: o art. 198 do CPC determina que o juiz pode perder a competência para julgar a causa.

Ex.: o juiz pode não ser promovido se não julgar logo o processo.

Ex.: em sede de Ação Popular, para cada dia de atraso na entrega da sentença, implicará na redução do salário do juiz.

Ex.: quando o desembargador pede vista dos autos, ele tem que devolver na sessão seguinte. Se ele não devolver o processo, ele tem que justificar. E assim, a cada atraso na entrega, uma nova justificação. Portanto, por meio do constrangimento, a lei força o desembargador decidir logo sobre a causa, sob pena de não mais poder se pronunciar naquele determinado processo. Art. 555, §§ 2º e 3º do CPC.

Art. 198.  Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.

Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes.

§ 2o Não se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquer juiz é facultado pedir vista do processo, devendo devolvê-lo no prazo de 10 (dez) dias, contados da data em que o recebeu; o julgamento prosseguirá na 1a (primeira) sessão ordinária subseqüente à devolução, dispensada nova publicação em pauta. (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

§ 3o No caso do § 2o deste artigo, não devolvidos os autos no prazo, nem solicitada expressamente sua prorrogação pelo juiz, o presidente do órgão julgador requisitará o processo e reabrirá o julgamento na sessão ordinária subseqüente, com publicação em pauta.

O PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO é decorrente do Devido Processo Legal, mas também não tem previsão legal própria e autônoma ainda. Não basta que o processo seja devido e rápido. Ele deve ser adequado àquilo que se busca tutelar. Processo inadequado é processo indevido.

Ex.: Menino que pega a tesoura de pano para cortar a unha. Ele se utilizou de instrumento errado (inadequado) para o fim a que se destina.

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O processo, para ser adequado, deve obedecer 3 critérios:

1. ADEQUAÇÃO OBJETIVA:

2. ADEQUAÇÃO SUBJETIVA;

3. ADEQUAÇÃO TELEOLÓGICA.

A Adequação Objetiva é aquela em que o processo tem que ser adequado ao tipo e direito que por ele será tutelado. É por isso que se criam os procedimentos especiais. Porque, por exemplo, a execução de cheque deve ter tratamento distinto da execução alimentar.

Ex.: procedimentos especiais.

A Adequação Subjetiva é a adequação quanto os sujeitos que vão participar naquele processo.

Ex.: tratamento específico para os idosos.

Ex.: tratamento específico para as autoridades públicas.

Ex.: tratamento específico para os menores.

Na Adequação Teleológica é preciso adequar o processo não só objetiva e subjetivamente. Deve ser teleologicamente também. Ou seja, o processo tem que se adequar aos seus fins.

Ex.: Na execução, não é adequado que haja muita discussão. Pois isso deve ocorrer na fase de conhecimento.

Ex.: No JEC, não pode haver muitos recursos. Assim, lá não cabe execução de terceiros, não deve ter muitos recursos...

Hoje, a doutrina divide a adequação em 2 momentos.

No primeiro momento, uma adequação legislativa, feita pelo legislador, que deve criar leis processuais adequadas observando sempre esses 3 critérios (adequação objetiva, subjetiva e teleológica).

E no segundo momento, uma adequação jurisdicional, ou seja, feita pelo juiz no caso concreto.

A adequação legislativa é ABSTRATA.

E a adequação jurisdicional é CONCRETA.

Ex.: O prazo para apelar é de 15 dias. Se a parte recorre e junta ao processo um recurso com 1000 folhas, não é adequado um prazo de 15 dias para contra razoar. Segundo o prof., é razoável que o juiz dilate o prazo segundo o Princípio da Adequação Jurisdicional.

Neste caso, não está ele criando lei alguma.

Há vários indicativos em nosso CPC neste sentido, autorizando o juiz a fazer essa adequação jurisdicional. Isso também é conhecido como Princípio da Elasticidade do Procedimento ou Princípio da Adaptabilidade do Procedimento. Em Portugal, chama-se Princípio da Adequação Formal.

5. Princípio da Instrumentalidade:

O processo tem que ser pensado, aplicado, tendo como fonte a partir de um valor. Ele não pode ignorar o direito material. Antes, o processo e o direito material eram unidos. Quando se separaram, cada um foi para um lado e cada um começou a ser estudado de forma absolutamente independentemente.

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Agora, hoje, se pondera a aplicação de ambos, porque ambos se auxiliam mutuamente.

O Direito Material precisa do Direito Processual. Assim, surgiu um círculo: a TEORIA CIRCULAR DOS PLANOS MATERIAL E PROCESSUAL.

Porque a relação entre eles é circular, não é linear.

Dir. Material

Um não depende do outro, mas um serve ao outro e este é servido...

...Pelo primeiro, o que dá sentido.Dir. Processual

A Teoria Circular dos Planos cai em prova!

Ex.: a relação existente entre o arquiteto e o engenheiro. O primeiro idealiza e o segundo realiza. No Livro Leituras Complementares do Processo Civil, há um capítulo que trata desse tema.

6. Princípio do Contraditório:

Ele se divide em 2 dimensões:

FORMAL

SUBSTANCIAL

O princípio do contraditório é o que garante o direito de PARTICIPAR do Processo. É o direito de ser ouvido e de participar do processo. Não é possível que haja uma decisão sem que a parte seja ouvida antes. Isso é o contraditório sob o ponto de vista formal.

Mas, hoje, só isso é pouco. Só a dimensão formal é muito pouco.

Ex.: A mulher que chega para o marido e comunica “Quero matricular a nossa filha em março”. O Marido responde: “Eu prefiro em agosto”. E Ela devolve: “Mas, eu quero em março.” Ora, não adianta esse tipo de diálogo. Isso não é diálogo. Isso é tentar legitimar uma arbitrariedade sob o falso argumento de que houve diálogo.

Então, se um entende A e o outro entende B, mas um sozinho aplica o A, isso não é contraditório. Porque não basta ouvir a outra parte. Tem que haver PODER DE INFLUÊNCIA (que é legitimar sua arbitrariedade sob o falso direito de dialogar).

Aqui consiste o contraditório sob o foco substancial. É o Poder de Influência. É o poder de interferir na decisão, de ser ouvido e argumentar a ponto de PARTICIPAR da decisão.

Existe, por exemplo, um direito fundamental de produzir provas. Ele decorre do Princípio do Contraditório. Este princípio do contraditório tem caído na prova da OAB da seguinte forma:

Ex.: Há casos em que o juiz pode conhecer de questão sem ser provocado (ex officio). Será que ele pode conhecer de ofício uma questão sem que antes tenha a submetido às partes.

Ex.: O juiz pega o processo e sem que as partes tenham suscitado, julgou a lei inconstitucional ex officio. Ele pode? Ou as partes têm que tomar conhecimento antes?

R: Não posso julgar de ofício assim, DESTA FORMA. Eu posso julgar de ofício SIM, mas não posso trazer a questão só na sentença. Porque a parte vai ser prejudicada na decisão, sem que ela tenha tido oportunidade de INFLUENCIAR nela. Se a parte não pode interferir e nem pode se manifestar, logo, não houve contraditório.

O juiz pode conhecer de ofício, quer dizer, ele pode de ofício “trazer a questão”. Mas, precisa dar conhecimento às partes para depois julgar.

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Ex.: Mulher aborrecida com o marido quando chega em casa, após o trabalho. Ela fica aborrecida com ele, não diz qual é o motivo, ele não tem como adivinhar e se defender, e apesar de tudo, ela já o pune com o mau humor, sem que ele saiba o motivo para se defender. Dar oportunidade de se defender é dar dignidade a uma pessoa.

Conhecer de ofício não quer dizer julgar sumariamente.

Ex.: Lei de Execução Fiscal, Lei 6830/80, no seu artigo 40, §4º. Garante ao juiz conhecer de ofício a prescrição. Mas, só depois de ouvir a Fazenda Pública é que ele, juiz, poderá reconhecer a prescrição. Ele não pode se decidir contra a Fazenda Pública sem que esta, primeiro, possa se manifestar.

Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.

§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato. (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)

Portanto, Contraditório Devido é aquele onde o diálogo processual seja reforçado pela ÉTICA, que proteja a boa-fé das partes. Não basta qualquer contraditório. Daí, surgiu um “Gremlin”, um novo princípio, que é o Princípio da Cooperação.

O PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO está intimamente relacionado com o contraditório, mas hoje tem sua autonomia. Ele é a junção do contraditório com a boa-fé objetiva, que exige de todos os sujeitos processuais uma lealdade de modo cooperativo, cada um com os seus interesses, com lealdade, cada um na busca da realização dos seus objetivos.

Assim se encerra aquela visão de duas partes se punindo com o juiz no meio presidindo.

Do ponto de vista das partes, isso é pacífico. Mas, aplicar o Princípio da Cooperação ao juiz é mais difícil. Ele gera para o juiz 3 deveres:

1. O DEVER DE CONSULTA;

2. O DEVER DE PREVENÇÃO;

3. O DEVER DE ESCLARECIMENTO.

1. O Dever de Consulta – o juiz deve consultar as partes sobre ponto até então não suscitado, que vai ser relevante para a sua decisão e que até então não houve oportunidade de manifestação. A parte não pode ser surpreendida (numa sentença sem prévia consulta do juiz), uma vez que ela espera lealdade do juiz. (Ser surpreendido por quem se espera lealdade é traição)

2. O Dever de Prevenção – se o juiz constata algum defeito processual, ele, o magistrado, tem o dever de apontar o defeito e o modo como ele deve ser corrigido. Ele não pode ser desleal, assistir as partes se digladiando enquanto ele, o juiz sabe sozinho, que o processo será anulado, tendo em vista a existência de uma falha processual. E escuta em silêncio para depois extinguir o processo sem avisar.

3. O Dever de Esclarecimento – o juiz tem o dever de esclarecer as dúvidas que as partes tiverem de suas decisões e também, o juiz tem o dever de pedir o esclarecimento quando ele tiver dúvida.

Ex.: Ah.......tá obscuro esse caso...não entendi...vou indeferir por inépcia, e pronto. (isso está errado, o juiz não pode ser um preguiçoso).

Não pode! Isso está errado!

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O juiz tem o dever, que decorre da lealdade, de dar oportunidade de esclarecer e pedir esclarecimento antes de julgar a causa. Isso está ligado ao dever de cooperação.

7. Princípio da Publicidade:

Este princípio está intimamente relacionado ao Princípio do Devido Processo Legal. Porque o processo é público. Este princípio já tem artigo próprio, e ele é autônomo. Ele está no artigo 5º, inciso, LX da CF/88.

LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

A publicidade não é absoluta, porque ela se limita quando ferir a INTIMIDADE ou o INTERESSE SOCIAL (público).

A EC 45 reforçou a exigência da publicidade.

Ex.: Art. 93, IX, CF/88

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;

A fundamentação está relacionada à publicidade.

Ex.: o Art. 93, X, CF/88

X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;

8. Princípio da Preclusão:

É a perda de uma situação jurídica processual. É um poder. Sempre que se perde um direito no processo, há preclusão. Todo processo pauta-se no Princípio da Preclusão.

2ª Aula – 06/08/07

PRINCÍPIO DA PRECLUSÃO:

É a perda de algum poder processual. Não há processo sem preclusão. A preclusão organiza o processo. Porque assim, o processo não recua, ele tem prosseguimento. Quando uma decisão, por exemplo, preclui, não há mais discussão sobre ela. E, assim, parte-se para o próximo ato processual.

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A preclusão varia conforme o Poder Processual discutido. Há poderes que precluem mais demoradamente e outros, não.

Ex.: Costuma-se dizer que o juiz pode produzir provas a qualquer tempo. Então, não haveria preclusão quanto a este ato.

Ex.: Alegar incompetência relativa – é um poder que preclui rapidamente. Se o réu não argüir a incompetência relativa no momento de defesa, perdeu o direito.

Tudo porque não há processo SEM preclusão.

MAS, a preclusão pode resultar, segundo a doutrina mais tradicional, de 3 fatos (3 causas). E para cada fato, há 1 nome:

1. PRECLUSÃO TEMPORAL – que é a preclusão que decorre da perda de 1 prazo. Você tinha um tempo para exercer um poder processual e não exerceu, então o perdeu.

2. PRECLUSÃO CONSUMATIVA – é a preclusão que decorre do exercício do poder.

Ex.: Eu tenho um poder processual. Se eu exercito, ao exercer, houve preclusão consumativa.

Ex.: Eu tenho o poder de recorrer. Se eu recorro, acabou. Não posso recorrer de novo naquele mesmo prazo. Aquele exercício do poder já se esgotou. Aquele ato já se consumou.

3. PRECLUSÃO LÓGICA – quer dizer que eu perco o poder processual pelo fato de ter me comportado antes de 1 maneira contraditória com esse poder.

Ex.: Eu perco o meu poder de recorrer se eu manifesto o meu aceite à decisão. Eu não poderei recorrer depois, porque eu não posso exercer ato contraditório no processo.

Quanto a este 3º fato, existe hoje, no Direito Civil, um antigo princípio que é: Princípio da Proibição do “Venire Contra Factum Proprium Nemo Potest” = Ninguém pode comportar-se contra os próprios fatos. Ou seja, não pode se comportar contrariamente. É comportamento ilícito, porque vai contra a lealdade processual.

Ex. De Venire = é a preclusão lógica.

4. Incluída pelo Professor Fredie: PRECLUSÃO SANÇÃO:

É a perda do poder processual que decorre de um ato ilícito. Em nenhuma das 3 hipóteses anteriores a perda do poder decorre de 1 ato ilícito.

Ex.: Se um juiz se exceder demoradamente e sem justificativa no julgamento da causa, ele perde a competência para julgar este processo. Isso é exemplo de preclusão lógica (art. 198, CPC). É a perda do poder de julgar em razão de demora não razoável.

198.  Qualquer das partes ou o órgão do Ministério Público poderá representar ao presidente do Tribunal de Justiça contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuída a representação ao órgão competente, instaurar-se-á procedimento para apuração da responsabilidade. O relator, conforme as circunstâncias, poderá avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.

Ex.: Perder prazo não é ilícito.

Discute-se se há preclusão para o juiz (Preclusão pro Iudicato). Existe?

R: Sim, claro! O magistrado também perde poderes processuais durante o trâmite do processo. A própria coisa julgada é perda do poder para o juiz, porque ele não poderá julgar de novo. Ocorre preclusão.

Obs.: Agora, outro caso é a preclusão para o juiz e as questões de ordem pública.

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Existe preclusão para o juiz examinar questões de ordem pública ao longo do processo? Ou seja, ele pode examinar questões de ordem a qualquer tempo?

R: Enquanto o processo ESTIVER PENDENTE, ESTIVER TRAMITANDO, não há preclusão para o juiz controlar as questões de ordem pública. Do seu início ao fim. Não há discussão sobre esse assunto.

Eu posso examinar essa questão, por exemplo, em Recurso Extraordinário ou Recurso Especial?

R: Sim. Mas, a explicação vai ficar para outra aula. (a última aula do curso)

Há preclusão para o juiz re-examinar as questões de ordem pública? Ou seja, a questão já foi examinada, já foi decidida, ...No entanto, ela pode ser re-decidida?

R: Aqui, há polêmica. O CPC não fala nada sobre isso. Ele só cuida do 1º caso. Há 2 correntes:

(+) A maior parte da doutrina entende que não há preclusão para o reexame. Ou seja, o juiz pode reexaminar o que decidiu a qualquer tempo.

(-) 10% da doutrina e o Professor entendem que NÃO há preclusão para o exame, mas uma vez decidido, já precluiu. Ou seja, para o reexame, houve preclusão. Defensores: Barbosa Moreira, Calmon de Passos, Frederico Marques. (ler o livro do Fredie + Leituras Complementares – texto de preclusão - Daniel Assunção) – há 3 anos esse assunto foi ressuscitado.

(acabamos os princípios)

JURISDIÇÃO:

Conceito: para conceituarmos jurisdição, é preciso iniciar pelas características dela. A jurisdição é um Poder (ao lado do Poder de Legislar, de Administrar, ...) Muitos autores, vários deles, colocam que se trata de um poder que só pode ser exercido pelo Estado.

O Alexandre Câmara, por exemplo, diz que a jurisdição é monopólio do Estado.

Já o Professor entende que não. Que o Estado pode autorizar o seu exercício por outros sujeitos não estatais. (embora o poder de jurisdição seja do Estado).

Ex.: A arbitragem (que tem poder jurisdicional) prevista na CF/88. Ela é monopólio do Estado, mas, o exercício dela não é monopólio do Estado.

A jurisdição é um PODER DE DIZER, DE REALIZAR OU ASSEGURAR OS DIREITOS. A jurisdição tutela direitos. Tutela essa que se revela tanto no reconhecimento quanto na efetivação e na “asseguração” (baianês do Professor), em determinada situação concreta. (sempre sobre uma situação específica) - Mesmo nos casos de ADIN (onde também estamos em situação concreta: uma determinada lei é apontada como inconstitucional = isso é caso concreto).

Portanto, a jurisdição é um PODER DIZER, REALIZAR OU ASSEGURAR OS DIREITOS DE DETERMINADA SITUAÇÃO CONCRETA, PODER ESTE EXERCIDO POR UM SUJEITO IMPARCIAL, DE UM MODO CRIATIVO, COM APTIDÃO PARA A COISA JULGADA.

Vamos analisar por partes:

A) PODER...

B) ...DIZER, REALIZAR OU ASSEGURAR OS DIREITOS... = tutela de direitos

C) ...DETERMINADA SITUAÇÃO CONCRETA ...= LIDE = CONFLITO.

D) ...PODER ESTE EXERCIDO POR UM SUJEITO IMPARCIAL...

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E) ...DE UM MODO CRIATIVO

Alguns autores dizem que essa situação concreta submetida ao judiciário é sempre uma lide. E a lide, por ser um conflito. É por isso que muitos doutrinadores colocam a lide como característica da jurisdição. Mas, o professor entende que a lide é apenas 1 das manifestações da situação concreta que pode ser levada ao Poder Judiciário.

Ex.: Há processos de interdição, ou ação declaratória negativa, onde não há lide, mas será submetida à jurisdição.

Mas, isso não é único.

D) QUANTO AO PODER EXERCIDO POR UM SUJEITO IMPARCIAL – o sujeito tem que ser imparcial. Deve ser um sujeito estranho à causa. Um 3º sem interesse na causa. Porque a imparcialidade é uma das garantias fundamentais do processo. Ser imparcial não é ser neutro.

Imparcialidade

são institutos distintos

Neutralidade

A neutralidade é algo impossível de ser alcançado por um ser humano. Porque o ser humano não é avalorativo. Ele tem as suas experiências, suas vivências. A neutralidade é humanamente impossível. Juiz neutro não existe. Mas, tecnicamente, ele deve ser imparcial à causa. Pois, o que se exige é a imparcialidade.

E ) DE UM MODO CRIATIVO = com criatividade. A jurisdição é uma função criativa. Cria-se algo novo ao julgar. Não há uma gaveta mágica com todas as soluções para os problemas humanos. É claro que ele não cria a solução do nada. Ele tem as leis como base para a solução do caso concreto, que esteja de acordo com a CF/88, com a Pauta de Direitos Fundamentais, as leis ordinárias, ..., por isso que uma mesma situação posta para juízes diversos resulta em posições diversas. Porque a criação de norma é pessoal.

Nessa criatividade, o juiz cria não só no seu DISPOSITIVO (conclusão) como também na FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO. No primeiro caso, o juiz cria a NORMA JURÍDICA DO CASO CONCRETO (que é uma norma individualizada = porque regula aquela situação concreta que foi posta). Isso não tem muita discussão, porque todos sabem e aceitam essa criação pelo juiz.

Mas, ao FUNDAMENTAR, o juiz também cria. O juiz extrai, ao aplicar a lei, o sentido dela. Neste caso, ele não está criando apenas para aquele caso. Porque ao se interpretar a lei, você interpreta em abstrato para depois aplicar ao caso concreto.

O juiz, na fundamentação, ele cria uma NORMA JURÍDICA GERAL (não é individualizada) do caso concreto.

FUNDAMENTAÇÃO – NORMA JURÍDICA GERAL PARA RESOLVER O CASO CONCRETO

A CRIATIVIDADE

DISPOSITIVO (conclusão) – NORMA JURÍDICA DE CASO CONCRETO

Ex.: Sobre locação de carros para reboque, incide ISS?

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Explicação: O serviço de reboque é uma obrigação de fazer, de entrega de coisa. E o ISS não incide sobre este serviço. Aqui, o juiz decide: a empresa não deve pagar tributo sobre serviços para o Estado. Isso é um exemplo do que se vê no Dispositivo.

Ex.: As locadoras de carro para locar reboques não pagam ISS. Isso é um exemplo do que se vê na Fundamentação.

Ou seja, o juiz não só criou a norma jurídica concreta (no dispositivo) como também, cria a norma jurídica GERAL para fundamentar o caso concreto (nos fundamentos).

Ex.: Quando o STF julga um caso, o que nós usamos (na pesquisa de jurisprudência) como referência para colocar em 1 sentença é uma norma GERAL aplicado ao caso concreto. Uma norma individual não me interessa, porque as partes envolvidas e seu caso em particular não interessam. Tanto é que, os advogados, quando citam uma jurisprudência, nem mencionam quem são as partes. O que nos interessa é a norma geral já decidida, como o nome do Desembargador e o Tribunal.

Ex.: Súmula Vinculante = não cabe embargos infringentes em Reclamação. É uma norma geral aplicada ao caso concreto. Toda súmula é a síntese da norma geral que se cria a luz de casos concretos.

Ela tanto é geral que ela é sumulada. E na súmula, nem se fala em nome das partes. Ela é extraída de outro caso concreto.

Obs.: art. 285 – A, CPC/88 – O juiz que julga improcedente “de cara” uma causa porque ela já é conhecidamente julgada de outra maneira.

Art. 285-A. Quando a matéria controvertida for unicamente de direito e no juízo já houver sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos, poderá ser dispensada a citação e proferida sentença, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. (Incluído pela Lei nº 11.277, de 2006)

Obs.: Este assunto (fundamentação dos julgados) está muito relacionado à doutrina moderna, e também às súmulas.

CRIATIVIDADE: CLÁUSULA FINAL

O Direito Civil Brasileiro está cheio de cláusulas gerais. São preceitos (conduta devida) produzidos pelo juiz.

Ex.: Todos devem portar-se com boa-fé – é uma cláusula geral – não se cria uma conduta (pré-determinada) devida. O juiz terá aqui um poder de criação. Essa estória de que o juiz só aplica a lei, é ultrapassada. Porque ele CRIA. (posição do Fredie)

F) COM APTIDÃO PARA A COISA JULGADA (para o professor, essa é a característica mais importante!) porque só a atividade jurisdicional tem aptidão para tornar uma questão indiscutível. Porque a lei não faz coisa julgada.

Observação Final: Alguns autores colocam a INÉRCIA como característica de jurisdição. Assim, a jurisdição só poderia se movimentar se fosse provocada. Mas, segundo o Prof., isso está 100 anos atrasado. Porque a jurisdição pode ser instaurada ex offício.

Ex.: O inventário, ele pode se iniciar de ofício, por determinação do juiz. Porque a jurisdição não atua só com a provocação da parte.

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EQUIVALENTES JURISDICIONAIS:

Seriam as formas de solução de conflito que não são jurisdição, mas fazem às vezes de jurisdição. Daí, surgiu o nome “equivalentes”.

Eles são:

A) A AUTOTUTELA

B) A AUTO COMPOSIÇÃO (JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL)

C) A MEDIAÇÃO

D) OS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS (isso é muito novo!)

E) A ARBITRAGEM (doutrina antiga)

a) AUTOTUTELA – é a forma de solução de conflitos em que 1 dos conflitantes impõe a solução do conflito ao outro. A solução é dada por 1 dos conflitantes.

Ex.: Na guerra, há manifestação de autotutela.

Ex.: No direito de greve.

Ex.: Na legítima defesa.

Ex.: Quando a Administração resolve o conflito com o poder dela, efetivando seus próprios atos. Ex.: Multa.

Obs.: A autotutela pode ser controlada pelo Judiciário. Mas, ela não é solução difundida, ela não é estimulada. E nem deveria ser, senão, nós voltamos à barbárie. Tanto que, fazer justiça com as próprias mãos é crime.

b) AUTO COMPOSIÇÃO (JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL) – aqui, o conflito é resolvido pelos conflitantes. ELES resolvem (na autotutela, 1 submete ao outro). Aqui, não, eles chegam à composição em conjunto. As próprias partes compõem uma solução. Diferentemente da autotutela, a auto composição é estimulada, porque ela se mostrou como meio mais eficaz como solução de conflito. Ex.: acordo.

A auto composição pode ser judicial ou extrajudicial. Ela pode ser alcançada sem necessidade de ir ao judiciário. Ou ela pode ser realizada sem ir ao Juízo, quando as partes resolverem pôr fim ao processo, compondo.

Mas, há um artigo no CPC, o art. 475-N, V, que permite que as partes levem um acordo feito EXTRAJUDICIALMENTE para ser levado ao juízo para homologação.

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Ex.: Dissolução de União Estável. Esse distrato pode ser levado ao Juízo para homologação. É semelhante ao art. 57 da Lei 9.099/95. Qualquer acordo hoje pode ser levado à homologação judicial.

Art. 57. O acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial.

Parágrafo único. Valerá como título extrajudicial o acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito, referendado pelo órgão competente do Ministério Público.

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c) A MEDIAÇÃO – era estudada dentro da auto composição. Mas, em razão da sua importância, ela ganhou autonomia. É quando 1 terceiro é chamado para ajudar as partes a chegar a um acordo, a uma composição. Ela serve como uma facilitadora do acordo. Na mediação, o 3º não decide nada. Ele apenas facilita que as partes cheguem a um acordo.

Ex.: As enzimas facilitam as reações químicas. Ela é um facilitador, para acelerar a “composição”. Mas, não decide nada.

Ex.: Há causas, como as de família, que é melhor que haja um mediador do que um juiz, porque quando chega às mãos deste, há mais conflito.

d)OS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS - Elas regulam conflitos. Mas, não é citado ainda nos livros de processo civil. Não se encaixa em nenhum dos casos anteriores de equivalentes jurisdicionais.

Ex.: O CADE. Só que neste caso, não há coisa julgada. Ainda pode ser levado ao Judiciário. Por isso, não é jurisdição.

e)ARBITRAGEM – é quando um terceiro, escolhido pelas partes, RESOLVE o conflito. A Arbitragem é diferente da Mediação, porque na arbitragem, se decide, resolve-se o conflito, mas na mediação, não, ela só facilita a composição.

Há muito tempo, resolvia-se o conflito e levava-se ao judiciário para homologação. Ocorre que em 1996, a arbitragem foi alçada à autoridade jurisdicional e não é mais uma equivalente jurisdicional. Porque hoje, ela (a sentença arbitral) não precisa mais ser homologada pelo juiz, como precisava antigamente. Hoje, a sentença arbitral é título executivo judicial. Mas, o árbitro não pode executar a sua sentença. Quem executa é o Judiciário. Essa característica fez com que Marinoni dissesse que a arbitragem não é jurisdição por causa disso e, também, porque ela não é monopólio do Estado. O professor discorda. Porque se assim fosse, o juiz penal também não poderia ter jurisdição, porque ele decide e quem executa é o juiz de execução penal. Então, o problema aqui é só de competência, porque não foi dado ao árbitro a competência executiva.

O que o juiz de direito pode fazer com a sentença arbitral?

R: O juiz estatal pode executar uma sentença arbitral ou pode, até mesmo, anular uma sentença arbitral. Mas, jamais poderá examinar o mérito de uma sentença arbitral. Mas, se tiver ilegalidade, pode anulá-la (prazo de 90 dias). Até os 90 dias, é possível anular esta sentença arbitral, depois não.

Ora, que estabilidade é essa?

R: Para o Professor só pode ser a COISA JULGADA. Mas, há quem discorde, simplesmente porque se trata de uma sentença arbitral. Então, cuidado na prova: se você disser que a arbitragem é jurisdição, lembre-se que é coerente sustentar que ela faz coisa julgada. Se você entender que não é, não tem coisa julgada. Veja a posição da banca.

A arbitragem é resultado de um negócio jurídico (que envolve acordo de vontades), que só pode ser feito por pessoas capazes e ENVOLVENDO DIREITOS DISPONÍVEIS. A arbitragem não pode ser imposta.

Assim, como ninguém é obrigado a exercer a arbitragem, e ninguém pode ser obrigado a se submeter a ela, uma vez que se submeta, não pode alegar depois que ela é inconstitucional. Pois não o é. Faz quem quer.

E se for contrato de adesão que imponha a arbitragem, ESTA CLÁUSULA É NULA! Porque a arbitragem só pode ser feita por negociação. Ela é fruto da autonomia privada.

Ela fere o Princípio do Livre Acesso ao Judiciário?

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R: Não. Porque as partes estão exercendo um direito fundamental que é o de liberdade. Eles escolheram a arbitragem e não fere o Princípio do Acesso ao Judiciário.

Alguns equivalentes jurisdicionais são baseados na liberdade individual. Tanto a mediação quanto à arbitragem. Eles possuem relação íntima com a iniciativa privada.

O negócio jurídico que gera a arbitragem se chama Convenção de Arbitragem.

Nela existem (são as espécies da Convenção de Arbitragem):

a) A CLÁSULA COMPROMISSÓRIA

b) O COMPROMISSO ARBITRAL

a) Na Cláusula Compromissória, os sujeitos dizem que qualquer conflito que surja no futuro entre eles, relacionado ao contrato que estão celebrando agora, deverá ser RESOLVIDO pelo árbitro.

Ex.: No estatuto social do escritório do prof., consta que, qualquer conflito será resolvido por arbitragem. É uma cláusula para o futuro (olha para frente). Eu nunca saberei qual será o conflito, mas uma vez que ele se instaure, será levado à arbitragem. É uma previsão abstrata.

b) O Compromisso Arbitral é uma convenção de arbitragem em que as partes decidem resolver determinado conflito pelo árbitro. O conflito já existe. E as partes decidem que ele, que já existe, deverá ser resolvido por árbitro. Este olha para trás.

Reparem que o compromisso arbitral pode ser firmado na hora, sem que haja um contrato antes. Ex.: homem tombo no programa do Pânico (exemplo dado pelo Professor).

Já a cláusula arbitral sempre vai se tornar um compromisso arbitral, porque quando ocorrer um conflito, vamos resolvê-lo com o árbitro. Então, a cláusula arbitral só se complementa com o compromisso arbitral.

Dúvida: Cabe Ação Rescisória de Sentença Arbitral?

R: Não. (Pegar a justificativa)

PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO:

1. PRINCÍPIO DA INVESTIDURA:

De acordo com este princípio, a jurisdição deve ser exercida por quem tenha sido investido devidamente pela função jurisdicional.

Ex.: A investidura da arbitragem é a convenção.

2. PRINCÍPIO DA INEVITABILIDADE:

Eu não posso escapar aos efeitos da jurisdição. Ela é inevitável. Tanto é que o Prof. comentou que um aluno disse que não se deve recorrer de uma sentença absurda. Deve-se ignorar. Mas, não pode! Se deixar se tornar coisa julgada, perdeu. Não adianta, é inevitável. É como ser réu, não dá para deixar de ser réu.

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Ex.: O Procurador da República que foi citado por atentado (terrorismo processual). Ele não queria ser réu. Ele queria que a UF fosse réu. Não dá, é inevitável.

Ex.: Pegar exemplo de atentado.

3. PRINCÍPIO DA INDELEGABILIDADE:

O Órgão Jurisdicional não pode delegar a outro o exercício da atividade jurisdicional.

Ex.: O Juiz não pode delegar ao estagiário a feitura da sentença.

O problema dela é que há umas ponderações a serem feitas. A CF autoriza expressamente que o STF delegue a execução dos seus julgados aos juízes. Essa é uma delegação da competência executiva.

Art. 102, I, CF/88, alínea “m”.

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

m) a execução de sentença nas causas de sua competência originária, facultada a delegação de atribuições para a prática de atos processuais;

Não há previsão expressa para o STJ fazer o mesmo. Mas, é unânime que ele pode também delegar a execução dos seus casos. Fala-se que no caso há uma previsão implícita para essa delegação de competência.

Outro exemplo está no art. 93, XIV, CF/88 – servidores que receberão delegação para atos SEM CARÁTER DECISÓRIO. Portanto, um juiz, por exemplo, pode delegar ao escrevente ou escrivão que realize o ato sem caráter decisório.

Ex.: “Ouve-se o MP”. Ao invés de despachar em cada processo, o juiz baixa uma portaria dizendo que todo mandado de segurança, antes de passar por ele, o oficial deve remeter imediatamente ao MP.

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

XIV os servidores receberão delegação para a prática de atos de administração e atos de mero expediente sem caráter decisório; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

4. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE DA JURISDIÇÃO:

De acordo com este princípio, a jurisdição deve ser exercida sempre em um determinado território. A jurisdição sempre está limitada a um território.

Ex.: Juiz de Salvador – limitado ao Município de Salvador.

STF – limitado ao Brasil.

1ª Ponderação: Imaginem 2 comarcas: A e B. Imaginem um imóvel situado na fronteira entre A e B. uma causa A, na comarca A, distante sobre o imóvel. O juiz da comarca A terá competência sobre todo o imóvel, mesmo sobre a parcela do imóvel que está sob o poder da comarca B.

Art. 107 do CPC – determina o FORO pela prevenção, estende-se a competência sobre a totalidade – é um exemplo de EXTRATERRITORIALIDADE.

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Art. 107.  Se o imóvel se achar situado em mais de um Estado ou comarca, determinar-se-á o foro pela prevenção, estendendo-se a competência sobre a totalidade do imóvel.

2ª Ponderação: Art. 230 do CPC.

Art. 230.  Nas comarcas contíguas, de fácil comunicação, e nas que se situem na mesma região metropolitana, o oficial de justiça poderá efetuar citações ou intimações em qualquer delas.(Redação dada pela Lei nº 8.710, de 1993)

Existem no Brasil, algumas regiões metropolitanas. Quando um município faz fronteira com outro, quer dizer que ele faz fronteira. O município para ser da mesma Região Metropolitana não precisa ser contíguo.

Assim, o oficial de justiça de um desses municípios pode ir ao outro fazer atos de comunicação processual. Só isso. E sem precisar pedir autorização.

Ex.: citação.

É uma extraterritorialidade.

Já a penhora ele não pode fazer, porque não é um ato de comunicação, é um ato executivo.

3ª Ponderação: Uma coisa é saber onde a decisão deve ser proferida. Outra coisa é saber onde ela vai produzir efeitos.

Ex.: Sou casado em Salvador. Se eu me divorciar em Salvador, embora a sentença tenha sido proferida em Salvador, ela produzirá efeitos em todo o território nacional.

Ex.: Eu posso executar meu devedor onde ele estiver no Brasil.

Existe uma sentença normativa, artigo 16 da ACP que diz que a sentença coletiva só produz efeitos na jurisdição do juiz que a prolatou. Isso é uma excrescência. Quer dizer que eu vou ter que promover uma ACP em cada Estado do Brasil?

Isso é um absurdo! E é aplicado pelo STJ.

A doutrina ridiculariza esse dispositivo. Porque confunde o lugar onde ela foi proferida com o lugar onde ela deve surtir efeitos. Ora, a sentença de um juiz brasileiro deve surtir efeitos até no Japão! Isso não tem sentido. É uma inconstitucionalidade berrante.

3ª Aula – 13/08/07 – DIGITAR

4ª Aula – 20/08/07

O prof., na aula anterior, ficou de comentar a súmula 206 do STJ, que cuida da competência em razão da pessoa. (fim do ponto de critério subjetivo da competência)

CRITÉRIO FUNCIONAL DE DISTRIBUIÇÃO DA COMPETÊNCIA:

Ao longo do processo, muitas funções devem ser exercidas.

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Ex.: O juiz tem eu julgar o recurso, tem que juntar provas, receber a inicial, executar a decisão...quando legislador pega essas funções e distribui entre os vários ramos do órgão, isso é distribuição funcional da competência.

A doutrina entende que a competência funcional pode ser distribuída de 2 formas:

1. VERTICAL = aquela competência distribuída entre instâncias: Primeira e Segunda Instâncias. Há uma diferença hierárquica entre elas. Por isso, é vertical. E aqui surgem também a competência originária e derivada.

2. HORIZONTAL = é a competência funcional distribuída na mesma instância.

Ex.: no Tribunal do Júri, onde na mesma instância, há distribuição da competência em razão da função. Onde o Juiz recebe a pronúncia, o Júri condena, e o Juiz dosa a pena. (esse é um exemplo do processo penal)

Ex.: Uniformização da Jurisprudência. Aqui o processo está numa Câmara no TJ, e ela instaura a uniformização da jurisprudência. Esse processo então vai para o Órgão Especial que vai julgar a uniformidade. E depois, volta para a Câmara. Um órgão suscita o incidente e outro julga, mas em mesma instância, por isso, é horizontal.

A competência funcional é absoluta.

CRITÉRIO DO EXAME DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL

*Foro = é o território onde as causas devem ser processadas. É o território onde a jurisdição se exerce.

O foro, na Justiça Estadual, é chamado de COMARCA. Geralmente, cada capital tem uma comarca.

Na Justiça Federal, é chamado de Seção Judiciária. Cada Estado é uma Seção.

Ambos são unidades territoriais. E ao longo do tempo foi necessário se subdividir essas comarcas, de modo que a justiça chegasse mais perto do cidadão.

Assim, as comarcas foram divididas em DISTRITO e a Seção foi dividida em Sub-Seções.

Mas, nos últimos anos, a Justiça Federal tem se interiorizado muito. E surgiu daí um problema: a medida que as sub-seções eram criadas, o pessoal começou a defender que havia surgido uma competência nova.

A competência territorial é em regra, de competência relativa. Mas, ela pode ser absoluta. Ela não é sempre uma competência relativa, por uma questão de construção doutrinária e também por uma expressa previsão legal. A doutrina mais antiga, quando se deparava com uma regra de competência territorial absoluta, não admitia que era competência absoluta. Eles então disseram que quando era Competência Territorial Absoluta, deveria chamá-la de Competência Funcional. Se no concurso, vier discriminado assim, pode marcar como certo, salvo se tiver uma outra assertiva que estiver mais certo.

Ex.: Lei 7347/85, art. 2º - o foro de competência é aquele do local do dano (= foto de competência territorial absoluta).

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

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Ex.: art. 209 do ECA. – o foro de competência é aquele onde ocorreu o dano, e o juiz terá competência territorial absoluta!

Art. 209. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ação ou omissão, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas a competência da Justiça Federal e a competência originária dos tribunais superiores.

Ex.: art. 80, do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) – é competência territorial absoluta também. Este artigo 80 se aplica As ações coletivas e também às ações individuais indisponíveis.

Art. 80. As ações previstas neste Capítulo serão propostas no foro do domicílio do idoso, cujo juízo terá competência absoluta para processar a causa, ressalvadas as competências da Justiça Federal e a competência originária dos Tribunais Superiores.

Por exemplo, uma ação individual proposta por Abílio Diniz. Ele pode escolher aonde ele quer propor a ação? Se você entender que a competência territorial é absoluta, ou seja, no local onde ele reside, não pode o idoso escolher outro foro de competência. No entanto, o Prof. entende que as ações individuais, deveria ser uma opção para o idoso onde ele quer propor a ação. Deve-se fazer um parâmetro com o CDC, que no art. 101, I, prevê o direito do consumidor propor a ação em seu domicílio. Isso nunca pode ser visto como uma imposição. Já no caso de ação coletiva, não há essa escolha.

Art. 101. Na ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, sem prejuízo do disposto nos Capítulos I e II deste título, serão observadas as seguintes normas:

        I - a ação pode ser proposta no domicílio do autor;

Ex.: parentes das vítimas da TAM. Escolheram propor frente aos EUA.

Vamos examinar as duas regras básicas de competência territorial previstas no CPC:

1ª regra = art. 94 do CPC – Que afirma que a competência territorial geral é a do foro do domicílio do réu. Isso envolve as AÇÕES PESSOAIS e às AÇÕES REAIS MOBILIÁRIAS. (que discutem direito real de bens móveis. Ex.: avião – o avião é bem móvel, mas pode ser hipotecado).

2ª regra = art. 95 do CPC – Afirma que o foro da situação do imóvel , é o foro competente para as AÇÕES REAIS IMOBILIÁRIAS. ( = “foro rei sitae”)

Art. 94.  A ação fundada em direito pessoal e a ação fundada em direito real sobre bens móveis serão propostas, em regra, no foro do domicílio do réu.

        § 1o  Tendo mais de um domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles.

        § 2o  Sendo incerto ou desconhecido o domicílio do réu, ele será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor.

        § 3o  Quando o réu não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor. Se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro.

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        § 4o  Havendo dois ou mais réus, com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor.

Art. 95.  Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Na verdade, há 3 regras para definição de foro de competência, e a terceira é o foro de eleição. Mas, há 7 hipóteses em que o autor não pode optar. Nessas 7 hipóteses, a competência do foro da situação da coisa será absoluta. Elas são: “não recaindo o litígio sobre:”

1. propriedade;

2. vizinhança;

3. servidão;

4. posse;

5. divisão de terras;

6. demarcação e

7. nunciação de obra nova.

Assim, toda competência do foro da situação da coisa é absoluta?

R: Não! Somente nestas 7 hipóteses.

Nas demais, o autor pode optar pelo foro do domicílio, ou foro da situação do imóvel ou o foro de eleição. Veja um CC de Nelson Nery.

Ex.: Ação Publiciana = é uma ação real imobiliária, pelo qual alguém que afirma ser o proprietário da coisa pede a coisa de volta. Parece Ação Reivindicatória, mas não é, porque para esta, é preciso ter o título. Acontece que essa ação é para quem não tem o título, mas já usucapiu, já se tornou proprietário.

CRITÉRIO OBJETIVO DE DISTRIBUIÇÃO DE COMPETÊNCIA

O critério objetivo de distribuição de competência é aquele onde o legislador leva em consideração os elementos da demanda. Os elementos da demanda são:

1. As Partes – é a competência em razão da pessoa;

Ex.: Varas da Fazenda Pública. É um Juízo criado em razão de uma parte que está presente na causa.

2. O Pedido – quando legislador leva em consideração o que se pede para fixar a competência, ele a determina em razão do valor da causa.

3. A Causa de Pedir – aqui, o legislador leva em consideração o critério de distribuição de competência em Razão da Matéria. São juízos criados em razão da natureza da relação jurídica que se discute no processo.

Ex.: vara cível, vara penal, vara do trabalho...

CONFLITO DE COMPETÊNCIA

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É um conflito entre dois ou mais órgãos jurisdicionais para julgar uma ou mais de uma causa. O conflito pode envolver uma causa só ou pode envolver mais de uma causa. O conflito pode ser positivo (porque ambos querem julgar a causa), ou negativo (que é muito freqüente, onde os juízos brigam e se afirmam incompetentes).

O conflito de competência é um incidente processual que pode ser suscitado pelos próprios órgãos conflitantes, pelo MP ou pelas partes. Ou seja, todo mundo pode suscitar o conflito. Mas, se o MP não suscitar o conflito, ele deve intervir obrigatoriamente.

O conflito de competência deve ser julgado sempre no Tribunal. É um incidente de competência originária do Tribunal. Mas, se aquela questão de competência já tiver se pacificado no Tribunal, o relator, no Tribunal, poderá julgá-la monocraticamente. (art. 120, p. ú do CPC).

Art. 120.  Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.

Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente.

Não se pode falar de conflito se entre os conflitantes houver uma diferença hierárquica.

Ex.: O STF não conflita com ninguém. Vai prevalecer o que ele disser. Não há conflito, por exemplo, se o STJ fala uma coisa e o TJ disser outra. Porque não há conflito hierárquico.

Mas, entre juiz de direito e o TST, há conflito. No entanto, entre o juiz do trabalho e o TST, não há conflito. Porque eles fazem parte da mesma instituição.

Também não há conflito se uma das causas JÁ foi julgada. (Súmula 59 do STJ).

SÚMULA: 59

NÃO HA CONFLITO DE COMPETENCIA SE JA EXISTE SENTENÇA COM TRANSITO EM JULGADO, PROFERIDA POR UM DOS JUIZOS CONFLITANTES.

Há um artigo do CPC que merece atenção em especial. É o Art. 117 do CPC. Aquele que ofereceu exceção de competência não pode suscitar conflito. Ou seja, que quem alegou incompetência, não pode alegar conflito. A doutrina então vem dizer que a pessoa que alegou a incompetência não pode, SIMULTANEAMENTE, suscitar conflito. Mas, sucessivamente, ele pode. Ou seja, deve se fazer em momentos distintos.

Art. 117.  Não pode suscitar conflito a parte que, no processo, ofereceu exceção de incompetência.

        Parágrafo único.  O conflito de competência não obsta, porém, a que a parte, que o não suscitou, ofereça exceção declinatória do foro.

E ainda mais importante que tudo, é a competência para julgar o conflito de incompetência. Nós vimos que é sempre o tribunal que julga. A nós interessa: o STF, STJ e TJ/TRF. São 3 regras, mas basta entender 2 para saber o terceiro. Quais dos dois se deve escolher para decorar? Deve ser o STF e o TJ/TRF. Porque a competência do STJ é tão imensa, que então é melhor deixar este por último.

STF – Compete a este julgar conflito de competência que envolva TRIBUNAL SUPERIOR.

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Ex.: Tribunal Superior x XXX = competência do STF

TJ/TRF – Estes tribunais só julgam conflitos entre JUÍZES vinculados ao Tribunal.

Ex.: Juiz de direito – para o TJ

Ex.: Juiz federal – para o TRF

STJ - Conflitos entre juízes de Tribunais diversos.

Obs.: Conflito de juiz de direito e juiz de juizado ainda não ficou definido. Ora o STJ afirma que é da sua competência e outras ele nega. Faça uma pesquisa jurisprudencial.

Cuidado! O TRF tem 5 regiões. E você precisa saber de qual região o juiz federal está vinculado, para saber se eles são de tribunais diversos ou não. Pegar o mapa do Brasil, com as regiões do TRF.

- 4ª região : RS, SC e PR. – Um conflito de juiz federal do PR e outro de SC será resolvido pelo TRF da 4ª região.

- 3ª região: SP e MG – um conflito entre um juiz federal do PR com outro de MG será resolvido pelo STJ.

- 2ª região: RJ e ES

- 5ª região: SE, AL, PE, PB, RN e CE

- 1ª região: todo o resto – um juiz federal de Salvador conflitar com outro do Acre, é resolvido pelo TRF da 1ª região. Se for um juiz de Salvador e outro de Aracajú, quem tem competência para resolver o conflito é o STJ.

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CONEXÃO E CONTINÊNCIA:

São hipóteses de modificação legal da competência RELATIVA.

Conexão é Continência são FATOS. São vínculos de semelhança entre causas, duas ou mais causas que tenham alguma semelhança ou algum vínculo entre si. Elas têm algum elo que as une. Esses fatos podem gerar conseqüências ou efeitos jurídicos, que são 2:

1º) A Reunião dos processos em um mesmo Juízo.

2º) Para processamento simultâneo.

Assim, conexão e continência são os vínculos de semelhança entre causas, de duas ou mais causas, que GERAM a reunião dos processos em um mesmo juízo para processamento simultâneo.

Conexão não é sinônimo de reunião dos processos. Pode haver conexão e não haver reunião dos processos.

Ex.: C e C mudam a competência relativa, mas não mudam a competência absoluta. Assim, digamos que há uma conexão entre uma causa da vara cível e outra da vara de família. Como elas possuem competência material distintas, logo, não pode haver reunião de causas ou processos. Porque essa reunião implicaria mudança de competência absoluta. O mesmo ocorre se as causas estiverem tramitando com competências funcionais diversas.

Ex.: Uma causa da 1ª instância que tenha conexão com a causa de 2ª instância, pode haver conexão, sem que haja reunião dos processos.

Ex.: Súmula 235 do STJ. Onde o STJ afirma que se duas causas têm conexão, mas uma já foi julgada, não haverá reunião dos processos.

Súmula: 235

A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado.

FUNDAMENTO DA CONEXÃO E CONTINÊNCIA:

Porque o legislador deu importância a esses dois efeitos da C e C?

R: O fundamento é para que haja ECONOMIA PROCESSUAL e para EVITAR DESARMONIA DOS JULGADOS.

Entenda que uma coisa é a Modificação da Competência Relativa (que é um efeito da C e C) e outra, diferente, é a Incompetência Relativa.

Ex.: Juiz, você tem competência, mas em razão da conexão, há modificação da competência relativa. Aqui, eu peço a remessa dos autos ao Juízo Prevento, onde as causas serão reunidas. Essa modificação pode ser conhecida de ofício pelo juiz ou por qualquer das partes. Se for pelo réu, ele deve argüir conexão em sua defesa. (não existe exceção de conexão e nem de modificação de competência relativa). A modificação é matéria de Ordem Pública, porque envolve economia processual.

Ex.: Juiz, você não é competente, remeta os autos ao juiz competente. Aqui, eu peço a remessa dos autos ao juiz competente. Essa incompetência não pode ser conhecida de ofício. E só pode ser alegada pelo réu, em exceção de incompetência. Não é matéria de Ordem Pública.

CONCEITO DE CONEXÃO E CONTINÊNCIA:

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O nosso CPC conceitua cada um, mas de maneira curiosa, porque embora conceitue ambos os institutos, dá a eles o mesmo tratamento jurídico para ambos. Ora, porque criar 2 institutos diversos com o mesmo tratamento?

Conceitos Legais:

Art. 103 do CPC – Conexão: OBJETO ou CAUSA DE PEDIR. O conceito de conexão dado pelo CPC é puramente objetivo. Basta que o pedido das causas ou os pedidos das causas pendentes sejam iguais para ser considerado conexão. A identidade de partes para fins de conexão é IRRELEVANTE.

Art. 103.  Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir.

Art. 104 do CPC – Continência: IDENTIDADE ENTRE AS PARTES + MESMA CAUSA DE PEDIR + O PEDIDO DE UMA CAUSA DEVE SER MAIS ABRANGENTE QUE O DA OUTRA.

        Art. 104.  Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.

Ex.: Uma causa pede para anular um contrato inteiro, e esta inclui a causa que pede a anulação de apenas uma cláusula deste mesmo contrato.

Repare que o CPC fala em CAUSA DE PEDIR, pouco importa se é próxima ou remota.

Repare que toda continência é uma conexão! Porque toda continência exige mesma causa de pedir. O conceito de continência está contido no conceito de conexão. Porque basta haver mesma causa de pedir para já configurar a conexão. E na continência, havendo mesma causa de pedir, já é conexão!!!

Para concurso, esses conceitos legais são insuficientes. E, além disso, não resolvem as questões práticas. Isso é pacífico tanto na doutrina quanto na jurisprudência.

Ex.: Investigação de Paternidade e Alimentos. São causas diferentes e indiscutivelmente conexas. Mas, os pedidos são distintos. As causas de pedir são distintas. E apesar disso, tem conexão. E agora? Há conexão fora do conceito legal. Porque este é insuficiente. O conceito legal de C e C é considerado um conceito mínimo. Quando aquilo que está previsto na lei acontece, há conexão. São exemplos de conexão. Mas, não exaurem os exemplos de conexão.

Ex.: Ação de Despejo por Falta de Pagamento e Ação de Consignação em Pagamento dos Aluguéis. Repare que são ações indiscutivelmente conexas, porque precisam ter decisões harmônicas entre si. Porém, possuem causas de pedir diversas. E há pedidos diversos. Mas, há conexão.

Portanto, já que o conceito legal é insuficiente, temos que nos valer do CRITÉRIO MATERIAL PARA A IDENTIFICAÇÃO DA CONEXÃO. Aqui, nós identificamos qual é a relação jurídica discutida em cada um dos processos, para saber se há ou não conexão. Tem que olhar o processo e ver o que está sendo discutido ali. Se discutem A MESMA RELAÇÃO JURÍDICA, os dois processos, TEM QUE REUNIR. É CONEXÃO PELO VÍNCULO, porque estão discutindo a mesma relação jurídica. Mas, também há conexão se AS CAUSAS ESTIVEREM DISCUTINDO RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS, MAS LIGADAS ENTRE SI, há conexão, porque elas são vinculadas. A decisão de uma interfere sobre a outra. Ex: Filiação e Alimentos. São relações diversas mas, conexas, porque se o

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sujeito não é pai, não vai ter que pagar alimentos. ESSE É O CRITÉRIO MATERIALISTA (folhear o processo e atentar para saber qual é a ralação jurídica discutida ali).

Assim, existe conexão por prejudicialidade? Quando a solução de uma relação jurídica interfere ou prejudica a solução da outra, há conexão?

R: Sim, gera prejudicialidade. Isso não está no CPC. Mas, admite a conexão neste caso por causa da constatação que os conceitos legais de conexão e continência são insuficientes.

Ex.: Dois contribuintes de um mesmo tributo (IPTU), ambos ingressam com suas respectivas ações, porque entendem ser isentos daquele tributo. Neste caso, há conexão?

R: NÃO! O pedido não é igual, a causa de pedir também não. E, além disso, não há qualquer elo de conexão entre as relações jurídicas dessas pessoas. As ações não estão ligadas.

Ex.: É possível reunir, por conexão, uma ação de conhecimento e outra de execução?

Imagine uma ação de execução fiscal e outra com um auto de infração. Se anular o auto de infração, cai a execução. Nelson Nery diz que não é possível haver reunião, porque execução não se julga. A doutrina e a jurisprudência do STJ entendem que é possível sim reunir ação de conhecimento e ação de execução quando houver prejudicialidade. Para evitar anulação de julgados!

Ex.: Onde as causas devem ser reunidas?

R: As causas serão reunidas no Juízo Prevento, no Juízo onde ocorreu a prevenção. O Juízo fica prevento para julgar outras causas conexas. Há 2 critérios para a prevenção, no CPC, nos arts. 106 e 219.

Art. 106.  Correndo em separado ações conexas perante juízes que têm a mesma competência territorial, considera-se prevento aquele que despachou em primeiro lugar.

Art. 219.  A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

        § 1o  A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.

        § 2o   Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.

        § 3o   Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias.

        § 4o  Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição.

       § 5o O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição.   (Redação dada pela Lei nº 11.280, de 2006)

        § 6o  Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento.

No artigo 106 do CPC, prevento é o Juízo que primeiro despachou. Esse critério só cabe se as causas conexas estiverem na mesma comarca, ou na mesma competência territorial.

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No artigo 219 do CPC, prevento é o Juízo onde primeiro houver a citação válida, no caso das causas que estiverem em comarcas diversas.

Prevenção não é hipótese de modificação de competência. Ele é o critério para identificar onde as causas serão reunidas. Não confunda prevenção com conexão e continência.

Nas AÇÕES COLETIVAS, a prevenção é determinada pela DATA DA PROPOSITURA DA AÇÃO. Situação especial de prevenção. Aquele perante o qual for proposta a primeira ação é o prevento para a outra. Art. 2º, p. ú, da Lei de Ação Civil Pública. Não é o despacho e nem a citação válida.

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa.

        Parágrafo único  A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL

A competência da JF está toda prevista na CF/88. E ela está prevista em 2 artigos: 108 e 109!

O art. 108 cuida da competência do TRF.

O art. 109 cuida da competência dos Juízes Federais.

Art. 108. Compete aos Tribunais Regionais Federais:

        I - processar e julgar, originariamente:

        a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

        b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;

        c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

        d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;

        e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

        II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

        I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

        II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

        III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

        IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral;

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        V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;

       V-A as causas relativas a direitos humanos a que se refere o § 5º deste artigo; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

        VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira;

        VII - os "habeas-corpus", em matéria criminal de sua competência ou quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos não estejam diretamente sujeitos a outra jurisdição;

        VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

        IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar;

        X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

        XI - a disputa sobre direitos indígenas.

        § 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.

        § 2º - As causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal.

        § 3º - Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.

        § 4º - Na hipótese do parágrafo anterior, o recurso cabível será sempre para o Tribunal Regional Federal na área de jurisdição do juiz de primeiro grau.

        § 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

O problema é que o parágrafo 3º do artigo 109 da CF/88 criou um ser híbrido, que é o JUIZ ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL. É o juiz estadual que pode julgar causas federais. As decisões deste juiz vão para o TRF. Os recursos vão para o TRF. Se houver um conflito de competências entre um juiz estadual investido com um juiz federal concursado, a solução deste conflito vai depender se eles estiverem vinculados ao mesmo tribunal ou não. Se for no mesmo tribunal resolve ele próprio. Se não for, vai para o STJ.

O juiz estadual só está investido de jurisdição federal se houver a soma, simultânea, de lei que o autorize + na comarca não houver sede da justiça federal.

A criação de uma vara federal na comarca é fato superveniente que gera mudança de competência absoluta e, portanto, quebra a...

Toda causa envolvendo segurado contra INSS pode tramitar na Justiça Estadual se na comarca não houver sede da Justiça Federal. (art. 109, p. 3º, CF/88) Isso serve tanto para causas previdenciárias quanto assistencial porque basta ser contra o INSS.

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A CF/88 já trouxe esses exemplos, e ela ainda permite que a lei infraconstitucional preveja outros:

1. Execução fiscal federal pode tramitar na comarca da justiça estadual se lá não houver vara federal.

2. Justificação perante entes federais pode tramitar na justiça estadual se na localidade não houver sede da justiça federal.

3. O usucapião especial rural pode tramitar na justiça estadual mesmo envolvendo ente federal se na localidade não houver sede da justiça federal, com recurso para o TRF. (Súmula 11 do STJ)

SÚMULA: 11

A PRESENÇA DA UNIÃO OU DE QUALQUER DE SEUS ENTES, NA AÇÃO DE USUCAPIÃO ESPECIAL, NÃO AFASTA A COMPETENCIA DO FORO DA SITUAÇÃO DO IMOVEL.

4. Um juiz estadual pode cumprir uma carta precatória federal. O juiz federal pede que o juiz estadual cumpra a carta por ele.

Ex.: Súmula 689 do STF. Imagine que eu estou numa cidade que não tem vara federal, é direito meu propor contra o INSS lá, perante a justiça estadual. Mas, se eu quiser, eu posso ir à Capital e propor perante a justiça federal. É isso que a súmula quis dizer.

SÚMULA Nº   689

 O SEGURADO PODE AJUIZAR AÇÃO CONTRA A INSTITUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PERANTE O JUÍZO FEDERAL DO SEU DOMICÍLIO OU NAS VARAS FEDERAIS DA CAPITAL DO ESTADO-MEMBRO.

5ª Aula – 03/09/07

Hoje, veremos a Súmula 216 do TFR, um extinto tribunal (o Tribunal de Recursos).

TFR Súmula nº 216 - 21-05-1986 - DJ 03-06-86

Compete à Justiça Federal processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade previdenciária, ainda que localizada em comarca do interior.

Vimos na aula passada que o cidadão pode ingressar com sua ação previdenciária na justiça estadual se no domicílio do segurado não tiver vara da justiça federal. No entanto, é previsto nesta Súmula que O MANDADO DE SEGURANÇA PREVIDENCIÁRIO SOMENTE PODE SER IMPETRADO NA JUSTIÇA FEDERAL, QUE É SEMPRE COMPETENTE PARA ESTE TIPO DE CAUSA.

COMPETÊNCIA DOS JUÍZES FEDERAIS:

Atenção: o art. 109 da CF/88 se refere apenas à competência da Justiça Federal (e não do Juiz Federal!) E o artigo 108 da CF/88 se refere à competência do TRF. É uma observação importante porque existe um vício de raciocínio do candidato quanto à competência da justiça federal, por que ela pode ser dividida em 3 dimensões:

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- Competência em razão da PESSOA;

- Competência em razão da MATÉRIA;

- Competência em razão da FUNÇÃO. (FUNCIONAL)

1. A Competência definida em razão da PESSOA que está presente no processo:

Ex.: art. 109, I, II e VIII da CF/88.

1º CASO:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

Obs.: Entidade Autárquica Federal é um gênero que inclui as autarquias (Em estrito senso, como o INSS, o Banco Central – BC, as Agências Reguladoras Federais, as Fundações Autárquicas e os Conselhos de Fiscalização Profissional, inclusive a OAB). A OAB vai para a Justiça Federal. (Súmula 66 do STJ)

Súmula: 66

COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL PROCESSAR E JULGAR EXECUÇÃO FISCAL PROMOVIDA POR CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL.

Cuidado porque o artigo fala em EP Federal (CEF, Correios...), estas são da competência da Justiça Federal. Mas, se for a SEM estiver em Juízo, a competência é da Justiça Estadual!!!!

Quanto ao MPF, se ele for parte, torna a causa da Justiça Federal?

R: NÃO! O MPF pode demandar na Justiça Estadual se a causa é da competência da Justiça Estadual. Não é a presença do MPF que torna a causa da Justiça Federal.

Análise das Súmulas: (Novelinha)

Súmula: 150

COMPETE A JUSTIÇA FEDERAL DECIDIR SOBRE A EXISTENCIA DE INTERESSE JURIDICO QUE JUSTIFIQUE A PRESENÇA, NO PROCESSO, DA UNIÃO, SUAS AUTARQUIAS OU EMPRESAS PÚBLICAS.

Ou seja, somente a Justiça Federal pode decidir sobre a presença ou não da União no processo.

Ex.: Pablo, juiz estadual, tem um processo onde a UF pediu para intervir. Neste momento, Pablo não tem mais competência para intervir. Ele tem que remeter a causa à justiça federal para que ela, e somente ela, decida se é caso ou não de intervenção da UF.

SÚMULA: 224

EXCLUÍDO DO FEITO O ENTE FEDERAL, CUJA PRESENÇA LEVARA O JUIZ ESTADUAL A DECLINAR DA COMPETÊNCIA, DEVE O JUIZ FEDERAL RESTITUIR OS AUTOS E NÃO SUSCITAR CONFLITO.

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Ex.: Quando o processo chega às mãos do juiz federal, se este decide que o Ente Federal deve ser excluído, ele deve restituir os autos (à Justiça Estadual) ao juiz Pablo.

SÚMULA: 254

A DECISÃO DO JUÍZO FEDERAL QUE EXCLUI DA RELAÇÃO PROCESSUAL ENTE FEDERAL NÃO PODE SER REEXAMINADA NO JUÍZO ESTADUAL.

Obs.: O juiz Pablo não vai poder reexaminar o posicionamento do juiz federal. Ele não pode controlar essa decisão, ele tem que aceitar.

Voltando ao Art. 109, I, repare que a partir do “EXCETO AS DE FALÊNCIA, AS DE ACIDENTES DE TRABALHO E AS SUJEITAS À JUSTIÇA ELEITORAL E À JUSTIÇA DO TRABALHO”. Nestes casos, as causas que envolverem essas competências NÃO irão para a Justiça Federal.

a) As Causas que envolvem Falência não tramitam na Justiça Federal. Não só ela, estrito sendo, ma também a INSOLVÊNCIA CIVIL e a RECUPERAÇÃO EMPRESARIAL.

b) As Causas que envolvam questões eleitorais também devem tramitar na Justiça Eleitoral, e não na Justiça Federal.

Dessas 4 exceções, as 2 primeiras são as mais fáceis. As 2 mais difíceis virão agora:

c) Causas de Acidente do Trabalho – elas se dividem em Causas Acidentárias Trabalhistas (porque o acidente se deu no âmbito do trabalho) ou Não Trabalhistas (um atropelamento, por exemplo). As Causas Acidentárias Trabalhistas é que estão fora da competência da Justiça Federal. No entanto, se a pessoa sofreu um acidente de trânsito e ficou incapacitado para trabalhar, eu posso requerer um benefício previdenciário trabalhista na Justiça Federal. Porque a CF/88 exclui da Justiça Federal apenas as causas da primeira hipótese.

Mas, atenção: Se alguém sofre um acidente do trabalho, eu posso pleitear uma Ação frente ao INSS e outra em face do Empregador. Esta que vai contra o INSS, vai para A JUSTIÇA ESTADUAL!!!! E a outra, contra o empregador, vai para a Justiça do Trabalho.

Obs.: Também é da competência da Justiça Estadual a competência para a Ação de Revisão do Benefício Previdenciário Acidentário Trabalhista. (ano passado, o STJ entendia que essa ação era da competência da Justiça Federal). Hoje, vai para a Justiça Estadual porque se a principal tramita lá, a acessória também deve. Essa exceção constitucional não é caso de investidura do juiz estadual na justiça federal. Ela é sempre da competência estadual.

Já nos acidentes não trabalhistas, a ação irá para a Justiça Federal (contra o INSS) e também contra o causador do dano, que se for particular, vai para a Justiça Federal e se for federal (um carro da UF, por exemplo), a competência é da justiça federal.

d) As Causas Trabalhistas – irão para a Justiça do Trabalho. Essa exceção foi prevista na CF/88 porque há pessoas de direito público na Administração Federal que possuem

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trabalhadores. E nestes casos, seus empregados, ao ingressarem com uma ação, devem ir para qual órgão? R: Para a Justiça do Trabalho.

Quando surgiu a EC 45/04, chegou-se a polêmica: Causas estatutárias, ou seja, que envolvem servidores públicos, vão para a Justiça Trabalhista?

R: NÃO! Na Justiça do Trabalho, irão apenas as causas celetistas. O servidor público se federal, vai para a Justiça Federal. E se ele for servidor estadual, vai para a Justiça Estadual.

2º CASO:

Art. 109, II da CF/88 – Causas que envolvam Estado Estrangeiro ou Organismo Internacional X Município ou Pessoa domiciliada no Brasil, vão para a Justiça Federal.

II - as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País;

Repare que não há nenhum ente federal aqui, mesmo assim, a competência é da Justiça Federal.

Obs.: Os Recursos nessas causas não vão para o TRF, vão para o STJ!!!!!!!!!! Ou seja, o juiz federal sentencia e ao invés do processo ir para o TRF, vai para o STJ.

Além disso, sabe-se que os Estados Estrangeiros têm Imunidade de Jurisdição, ou seja, Estado Estrangeiro não pode ser submetido à Jurisdição de outro. Mas, Estado Estrangeiro pode propor ação aqui sim, e essa restrição acima (da Imunidade) é só quanto á soberania. Para discutir atos de soberania, não se pode discutir na justiça brasileira, mas o Estado como particular, pode ir para a justiça federal sim!

Ex.: Lagacy (EUA) X Parentes da Vítimas dos Vôo da GOL.

3º CASO:

Art. 109, VIII da CF/88 – a Autoridade Federal aqui tanto pode ser uma autoridade que pertença ao quadro dos funcionários federais como pode ser uma Autoridade Particular no exercício de funções federais (aqui está a pegadinha). Então, um MS contra ato dela, embora privada, vai para a Justiça Federal.

Ex.: Dirigente de Instituição de Ensino Superior Particular. Contra os atos deste dirigente, cabe MS para a Justiça Federal.

VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;

TFR – 15 (está relacionada ao inciso VIII do art. 109)

SÚMULA TFR Nº 15

Compete à Justiça Federal julgar mandado de segurança contra ato que diga respeito ao ensino superior, praticado por dirigente de estabelecimento particular.

TFR – 60

SÚMULA TFR Nº 60

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Compete à Justiça Federal decidir da admissibilidade de mandado de segurança impetrado contra atos de dirigentes de pessoas jurídicas privadas, ao argumento de estarem agindo por delegação do poder público federal.

2. A Competência definida em razão da MATÉRIA que esteja presente no processo:

1º CASO:

Art. 109, III da CF/88 – quer dizer que se o fundamento da causa for de tratado, a competência será da Justiça Federal. Esse é um dos incisos mais esquisitos que existe. Porque uma interpretação literal do 109, III, acabaria com a justiça Estadual. Mas, já foi regulado isso: quando só o Tratado cuidar do assunto, exclusivamente, aí sim a Justiça Federal será competente para a causa. Se o regramento do assunto também for previsto no Direito Interno, a causa não vai para a Justiça Federal.

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional;

Ex.: Ações de Alimentos Internacional. É o caso de um norte americano propor uma ação de alimentos contra o seu pai, aqui no Brasil. A competência é da justiça federal. Porque há um tratado que cuida deste assunto no plano internacional. É causa de família mesmo.

Ex.: Divórcio Internacional – Justiça Estadual

Ex.: Trabalho Escravo – competência só da Justiça do Trabalho

2º CASO:

Art. 109, V – 109, § 5º – É Competência em Razão da Matéria.

§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.

O PGR pode pedir ao STJ que a causa vá para a Justiça Federal. Mas, só se o STJ autorizar é que a causa vai para a Justiça Federal. Segundo o Prof. isso não quebra o Princípio do Juiz Natural, porque é uma regra geral, isso é só uma hipótese de deslocamento de competência. E a legitimidade de requerer é exclusiva do PGR. Mas, como se refere a qualquer causa (causa genérica), o Prof. entende que não fere o princípio do juiz natural. Os Juízes Estaduais ficaram um pouco “chateados” com essa discriminação. Por isso, o STJ estabeleceu uma premissa: a causa só será remetida à Justiça Federal se ficar demonstrada nos autos a inaptidão (ineficiência) das Autoridades Estaduais para decidir de maneira eficiente. É um pressuposto implícito desta remessa. Ao Prof., parece correto.

A violação grave aos direitos humanos não é exclusivo do âmbito Penal, pode ser do Civil também.

Art. 109, X, da CF/88, 2ª PARTE – Causas que envolvam NACIONALIDADE, e opção de nacionalidade e naturalização, são da competência da Justiça Federal.

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X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

Art. 109, XI, da CF/88 – A Disputa sobre Direitos Indígenas são da competência da Justiça Federal.

Lembre-se que aqui, a definição da competência é em razão da matéria, é a questão de direitos coletivos constitucionalmente considerados. Não é definição da competência por causa de presença de um índio. Causas individuais que envolvam o índio não são da competência da Justiça Federal.

XI - a disputa sobre direitos indígenas.

Súmula: 140

COMPETE A JUSTIÇA COMUM ESTADUAL PROCESSAR E JULGAR CRIME EM QUE O INDIGENA FIGURE COMO AUTOR OU VITIMA.

Se for um genocídio de índio, aí será da competência da Justiça Federal.

3. Competência definida em Razão da FUNÇÃO (COMPETÊNCIA FUNCIONAL):

Ela é sempre definida segundo o critério FUNCIONAL, pouco importa a pessoa ou a matéria.

Art. 109, X, CF/88, 1ª PARTE – é o juiz federal quem vai executar sentença estrangeira (após homologação do STJ) e carta rogatória.

X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização;

Até aqui, nós vimos a definição da competência CÍVEL apenas.

ARTIGO 108 DA CF/88 – DEFINIÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TRF:

Ela é dividida em ORIGINÁRIA e DERIVADA.

A competência é ORIGINÁRIA quanto à competência para julgar o recurso contra decisão de juiz federal e de juiz estadual investido de jurisdição federal.

Obs.: Cuidado! Recurso contra decisão de juiz estadual “puro” é da competência do TJ.

Art. 108, I da CF/88 – Compete aos Tribunais Regionais Federais:

I - processar e julgar, originariamente:

a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público da União, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;

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b) as revisões criminais e as ações rescisórias de julgados seus ou dos juízes federais da região;

c) os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal;

d) os "habeas-corpus", quando a autoridade coatora for juiz federal;

e) os conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal;

II - julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juízes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.

________________________

Súmula: 55

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL NÃO E COMPETENTE PARA JULGAR RECURSO DE DECISÃO PROFERIDA POR JUIZ ESTADUAL NÃO INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL.

Já a competência originária cível do TRF é para julgar:

- Ação Rescisória de Acórdão do TRF, ou seja, dos seus julgados ou de decisões dos juízes federais.

- E ainda: Mandado de Segurança / Habeas Data contra seus atos e atos dos juízes federais.

- E por último: Julgar Conflito de Competência entre Juízes Federais (da mesma Região, lembre-se do mapa).

Veja que apesar do artigo 108, I, não se referir ao Juiz Estadual, é da Competência da Justiça Federal, segundo o STJ (não há súmula ainda) que é da competência da JF também, por interpretação extensiva da súmula 55 do STJ as causas de conflito de competência que envolvam Juízes Estaduais investidos de Jurisdição Federal e Juízes Federais.

Súmula: 3

COMPETE AO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DIRIMIR CONFLITO DE COMPETENCIA VERIFICADO, NA RESPECTIVA REGIÃO, ENTRE JUIZ FEDERAL E JUIZ ESTADUAL INVESTIDO DE JURISDIÇÃO FEDERAL.

TEORIA DA AÇÃO:

Conceito de Ação: a palavra “ação” tem várias acepções.

1ª) A primeira delas, de acepção CONSTITUCIONAL, seria o Direito de Acesso à Justiça (Aos Tribunais), que envolve o Princípio da Inafastabilidade. Este direito de acesso de justiça é um direito FUNDAMENTAL, ABSTRATO (Porque é um direito que leva qualquer afirmação ou problema ao Judiciário.) e ainda é AUTÔNOMO (Porque o direito que me leva ao Juízo é um direito distinto daquele que eu vou obter na Justiça).

3ª) O terceiro sentido da palavra ação, é o sentido MATERIAL, que envolve o Direito Discutido/Postulado na Situação Jurídica Ativa. Ex.: é o direito de crédito, o direito real, ...as pessoas usam a palavra “ação” como sinônimo de direito que eu tenho para

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me opor a alguém. Ex.: Art. 195 do CC. Não é este direito que nós vamos estudar em processo civil.

2ª) O que nos interessa é o segundo sentido de ação, que fica no meio entre os dois acima. É o sentido PROCESSUAL DA AÇÃO, que nem é o direito de ir ao Juízo e nem é o direito que eu levo ao Juízo. É O DIREITO À DEMANDA, É O EXERCÍCIO DO DIREITO DE IR A JUÍZO.

Ex.: Uma coisa é o desejo de viajar (=o direito a alguma coisa). E outra coisa é a viagem (= a demanda específica, o processo). A demanda é o ato onde se celebra o casamento entre o processo e o problema, o direito material que deve ser resolvido. Por isso que a demanda é sempre CONCRETO (relacionado ao critério material da 3ª acepção). E a Demanda também é CONDICIONADA.

O assunto Teoria da Ação, na verdade, é Teoria da Demanda, ou Teoria da Postulação, ou Teoria da Provocação.

1 – Constitucional - Direito de Acesso à Justiça

Exercício do direito de ir a Juízo

2- Processual – Demanda Concreto

Condicionado

3 – Material Direito Discutido/Postulado na Situação Jurídica Ativa

Obs.: Uma coisa é estudar Demanda e outra coisa é estudar Ação. A demanda pode ser discutida de acordo com o direito (o problema concreto) que eu quero discutir. Então, quando se fala em classificação da ação, lembre-se está se falando de demanda. Porque uma coisa é o direito de agir, e outra coisa é a ação.

RELAÇÃO ENTRE DEMANDA E A RELAÇÃO JURÍDICA DISCUTIDA:

Toda demanda vincula uma relação de direito material. Esta relação material afirmada recebe o nome de “RES IN IUDICIUM DEDUCTA”, ou seja, é a Relação Deduzida em Juízo. É a “estorinha” contada ao Juiz na petição inicial. Caberá ao Juiz verificar se essa relação afirmada existe ou não.

Quais são os Elementos de uma Relação Jurídica Material?

R: Fato + Sujeitos + Objeto = as pessoas se relacionam em torno de um objeto (bem jurídico). Repare que a Parte Geral do CC tem 3 partes: Das pessoas, Dos Fatos e dos Bens. Não é à toa. Cada parte se relaciona com um dos elementos da Relação Jurídica.

Lembre-se que na faculdade, estudamos os 3 elementos da Ação.

Quais são os Elementos da Ação?

R: Partes + Pedido + Causa de Pedir

E quais são as Condições da Ação?

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R: Possibilidade Jurídica do Pedido

Legitimidade das Partes

Interesse de Agir (Causa de Pedir)

Na verdade, os elementos da demanda são 3 porque são 3 os elementos da relação jurídica discutida.

Em suma, temos o seguinte:

Fatos – Fatos Jurídicos – Causa de Pedir

Sujeitos – Pessoas – Partes

Objeto – Bens – Pedido

ELEMENTOS DA AÇÃO:

1) PARTES:

São quem pede e contra quem se pede. Ou seja, quem pede e o sujeito que vai responder.

São AUTOR e RÉU.

Perceba que as partes da demanda não são as únicas partes do processo. Existem as partes do processo que são auxiliares, como os assistentes, por exemplo, que não têm contra si uma demanda, mas é parte do processo. Ele é sujeito.

Parte do Processo é qualquer sujeito da relação processual que faça parte do contraditório e possa ser afetado com a decisão.

As Partes da Demanda são apenas uma das partes do processo. Ex.: O Assistente.

Não confunda Partes do Processo com Partes do Litígio. A regra é que as partes do litígio estejam no processo. Mas, pode acontecer de as partes do processo não corresponderem às partes do litígio. Isso pode ocorrer.

Ex.: O MP entra com uma ação de alimentos. Não é o MP quem está precisando de alimentos. Ele é só parte do processo, mas não é parte do litígio. Quem na verdade está litigando é o alimentado (representado) e o alimentante.

2) PEDIDO:

É um dos elementos da ação tão importante que nós teremos mais uma aula (em Petição Inicial) sobre pedido.

3) CAUSA DE PEDIR:

2 HIPÓTESE DIREITOS

NORMATIVA

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SITUAÇÃO JURÍDICA

3 FATO 4 RELAÇÃO

JURÍDICO JURÍDICA 5 DEMANDA

1 FATO

DEVERES

CAUSA DE PEDIR

Se uma hipótese normativa incide sobre um fato, ele passa a ser um fato jurídico. O fato jurídico é um fato da vida onde incide uma hipótese normativa. Desse fato jurídico, surge a relação jurídica com 2 desdobramentos: os direitos e os deveres. Entre esses 2, está a Situação Jurídica.

Ex.: Quando eu vou à Juízo, é porque algo aconteceu. É sempre um fato. Esse fato é a minha CAUSA DE PEDIR. Causa de Pedir é o conjunto das afirmações de Fato e da Relação Jurídica dele decorrente. (3+4)

Obs.: Não confunda Fundamento Jurídico (4) com Fundamento Normativo ou Legal (2)!!!!!!! Porque Fundamento Jurídico que compõe a causa de pedir é o direito que o demandante afirma ter (é o direito com “d” minúsculo, por que é o direito subjetivo afirmado pelo demandante. É a situação jurídica ativa afirmada pelo demandante. Ex.: direito de crédito). A Fundamentação Legal é o Direito, o inciso de onde se extrai o direito do demandante. Tanto é que na ação, eu não preciso dizer qual é o artigo, basta eu dizer qual é o direito que eu alego ter. Eu não preciso dizer qual é o Direito que eu tenho e que foi violado.

Obs.: Já que a Situação Jurídica tem 2 partes, a doutrina deu o nome de CAUSA DE PEDIR REMOTA (QUE É O FATO JURÍDICO- 3) E CAUSA DE PEDIR PRÓXIMA (QUE É O direito QUE SE AFIRMA TER, É O FUNDAMENTO JURÍDICO- 4). – é o direito minúsculo.

Causa de Pedir = 3 + 4 = 7

Obs: Nelson Nery inverte! Só ele diz que a Causa de Pedir Remota é o fundamento jurídico e a próxima é o fato jurídico. O Prof. acha isso um erro grave.

Obs.: A Causa de Pedir Remota (ou seja, o Fato Jurídico) se divide em 2:

Ativa

Passiva

A Causa de Pedir REMOTA Ativa é o fato gerador do direito, o fato título.

A Causa de Pedir REMOTA Passiva é o fato que impulsiona ao interesse de agir.

A Causa de Pedir Remota = Ativa + Passiva.

Ex.: Dois sujeitos celebram um contrato, onde um não cumpre a sua parte. O lesionado tem como fato gerador do seu direito o CONTRATO (que é a causa de pedir ativa) e o ato dele de não ter pagado (causa de pedir passiva) me levou ao Juízo.

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A existência de um contrato mais o inadimplemento dele me dá o direito de ir a Juízo.

Obs.: O CPC adotou o que se chama de TEORIA DA SUBSTANCIAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. Ela é quem diz que a Causa de Pedir é o conjunto das afirmações do Fato Jurídico com a Relação Jurídica. O fundamento legal para isso é o Art. 282, III do CPC. O contra ponto a esta teoria (que o CPC não adotou) é a TEORIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. De acordo com esta teoria, a Causa de Pedir seria apenas composta da afirmação do Direito que eu afirmo ter (seria só a Relação Jurídica - 4). Para que seja aplicada a 2ª teoria, o 3 deve ser igual ao 3 da outra, e o 4 de uma deve ser igual ao 4 da outra.

Art. 282.  A petição inicial indicará:

        I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

        II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

        III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

        IV - o pedido, com as suas especificações;

        V - o valor da causa;

        VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

        VII - o requerimento para a citação do réu.

Ex. da 2ª Teoria:

1) Interdição – gera o direito de interdição. Pede-se a interdição.

2) Acidente de Trabalho – gera um direito de indenização – Pede-se a indenização.

3) O casal quer o divórcio – gera o divórcio – Pede-se o divórcio.

Ex. da 1ª Teoria:

1) Ação de Anulação de Contrato por Erro / Dolo.

Quem é o 3? Qual é o fato jurídico que gera a anulação? R: É o Erro!

Quem é o 4? O Contrato celebrado em erro gera o quê? R: Gera o direito de anular.

Quem é o 5? R: É a demanda. É o PEDIDO de anulação.

2) Ação Reivindicatória.

Fato: Alguém invadiu a minha propriedade (3)

Eu tenho o direito de reivindicar a coisa (4)

Então eu peço ao Juiz para reivindicar para mim. (5)

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; COMPETÊNCIA CIVIL - PESSOA

III - as causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional; COMPETÊNCIA CIVIL - PESSOA

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VIII - os mandados de segurança e os "habeas-data" contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais; COMPETÊNCIA CIVIL - PESSOA

6ª Aula – 10/09/07

CONDIÇÕES DA AÇÃO:

TEORIAS:

1. TEORIA CONCRETISTA ou TEORIA CONCRETA DA AÇÃO = Direito a uma decisão favorável.

Direito de ação - autônomo

Só tem direito de ação quem tiver o direito material.

Direito de ação = direito a uma decisão favorável.

As condições para um julgamento favorável eram as condições da ação. É uma corrente já superada. Assim, para ter ação, era preciso ganhar. Então, para essa corrente, as condições da ação sempre foram consideradas questões de mérito. Porque, para esta corrente, as condições estão relacionadas para o atendimento ou não do pedido. Para esta corrente, CARÊNCIA DE AÇÃO É SINÔNIMO DE IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. Para esta corrente, não ter ação e não ter direito material é a mesma coisa.

O contraponto desta corrente é a chamada TEORIA ABSTRATIVISTA.

2. TEORIA ABSTRATIVISTA OU TEORIA ABSTRATA DO DIREITO DA AÇÃO:

Em suma, condições da ação são as condições para se ter direito a qualquer decisão.

Defendida por Carnellutte.

Para esta teoria, direito de ação é o direito a uma decisão, pouco importa qual é o conteúdo desta decisão, é irrelevante que se perca ou que se ganhe para se ter o direito de ação. Por isso que é abstrato. Pouco importa que o demandante tenha ou não o direito material discutido. Aqui, não se deve falar em condições da ação. Porque eu tenho direito de ação simplesmente pelo direito de provocar a atuação jurisdicional.

Já para os concretistas, as condições da ação eram de suma importância, porque as condições da ação eram as condições da vitória, do resultado ou julgamento favorável. Para o professor, as duas se contrapõem.

Percebe-se que as duas Teorias acima são extremadas, portanto, a que foi adotada pelo Brasil foi a Teoria Eclética ou Mista do Direito de Ação.

3. TEORIA ECLÉTICA OU MISTA DO DIREITO DE AÇÃO:

Esta teoria foi criada pelo autor chamado Liebman. Ele dizia que o direito de ação era abstrato. Que o sujeito tinha direito de ação seja em caso de procedência ou improcedência. O direito de ação não era o direito de só ganhar. Porque ele tem esse direito, seja ganhando ou perdendo. Ele recai aqui um pouco na teoria abstrata, mais vai um pouco mais além. Para

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ter direito de ação, o mérito deve ser examinado. Para Liebman, o direito de ação é o direito a UMA DECISÃO DE MÉRITO.

As Condições de Ação para Liebman são condições para o julgamento de mérito. Para Liebman, condições da ação NÃO são QUESTÕES DE MÉRITO, e sim, são questões anteriores ao mérito. Para Liebman, carência de ação é diferente de improcedência de ação.

Carência de Ação para Liebman é a decisão que reconhece a falta de uma das condições da ação. É uma decisão que não é de mérito. E, portanto, não fica imune pela coisa julgada material. E por conseqüência, não impede a repropositura da ação. Ou seja, propus uma ação e ela foi extinta por carência de ação (por causa da ausência de determinada condição da ação), eu posso repropô-la novamente. Já a improcedência, é a rejeição do pedido, é decisão de mérito, apta a ficar imune pela coisa julgada material. Liebman distingue bem carência da ação (que resulta na extinção do processo sem julgamento do mérito) de improcedência da ação. A 1ª se refere à ação e a 2ª se refere ao pedido.

Essa é a corrente adotada pelo Brasil.

Histórico sobre Liebman: Na 2ª Guerra Mundial, Liebman, que era judeu e morava na Itália, teve que se mudar e foi para o Brasil. Deu aulas no Rio de Janeiro e depois se instalou em SP. Nesta época, não havia Direito Processual Civil firme e autônomo no Brasil. Ele selecionou para seus alunos: Moacir Amaral Santos, Alfredo Buzaid, Frederico Marques, todo mundo recém formado da década de 40. O pessoal, que nunca havia estudado Processo Civil com tanta autonomia, ficou deslumbrado com ele, como se ele fosse gênio. E nesta época, em 1939, havia acabado de sair o nosso CPC. Mas, a partir de 1950 é que as obras processualistas vieram efetivamente a surgir, todas elas influenciadas pelas idéias de Liebman. E hoje, é ele que adotamos.

Quando a 2ª Guerra acabou, ele voltou para a Itália. E, 20 anos depois, 1960, aqueles alunos se tornaram professores catedráticos da Universidade de SP. Alfredo Buzaid se tornou professor de renome e foi Ministro durante a ditadura. Ele foi convidado a fazer o CPC, nesta época. E, em homenagem a Liebman, o CPC de 1973 é um tributo ao italiano processualista.

Tudo que vimos até aqui é o mínimo que devemos saber para uma prova oral. A partir de agora, vamos ver a parte mais complicada que é a CRÍTICA À TEORIA ECLÉTICA:

As grandes críticas são:

1. Se não houver decisão de mérito, segundo Liebman, não houve direito de ação? Então, houve o quê?

R: Liebman dizia que era um direito, mas não explicava que direito era esse.

2. Como separar a análise das condições da ação da análise do mérito (pedido)?

Ex.: Uma das condições da ação é a análise jurídica do pedido (que é o mérito). Para saber se o pedido é possível juridicamente, para Liebman, não é analisar o mérito. Ora, se o mérito da causa é o pedido, saber se o pedido é possível, não é examinar o mérito?

Assim, quando o advogado do réu alega impossibilidade jurídica do pedido, ele pede para o juiz extinguir o processo sem exame do mérito. E depois ele vai para o mérito, e repete tudo, alegando que o pedido não deve ser acolhido porque ele é improcedente.

E no caso da ilegitimidade ad causam, em ação possessória. O legitimado neste caso é o possuidor. E se o juiz entender que o sujeito não é possuidor. Neste caso, é improcedência

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ou é extinção do processo sem exame do mérito? Como separar uma coisa (condições da ação) da outra (do mérito)?

Para Liebman, a legitimatio ad causam não produzia a improcedência do pedido, era falta de legitimidade, portanto, era falta de uma das condições da ação.

Um aluno do professor, totalmente equivocado por causa da teoria de Liebman, chegou a dizer que no caso de investigação de paternidade, ou o autor ganha, e o réu é pai, ou o autor perde, é carência de ação. Isso está totalmente errada! Está equivocado ao dizer que neste caso o que houve foi ausência das condições da ação. Isso é teoria concretista. Ora, isso está errado! (o que houve foi ilegitimidade ad causam passiva, com extinção do processo com julgamento do mérito. Contra aquele sujeito, réu, não se move mais essa mesma ação. A autora terá que procurar o pai de verdade!)

O interesse de agir é pressuposto processual. Ele é condição da ação, mas o professor critica isso. O professor entende que só há 2 classes, ou é condição de mérito ou é pressuposto processual.

3. Para Liebman, a carência de ação não impede a repropositura da ação.

Ex.: A ação com ilegitimidade da vítima, ou pedido juridicamente impossível, pode ser extinto pelo juiz, e eu posso repropor a mesma ação, tempos depois. E mesmo que outro juiz também diga que a parte é ilegítima ou que o pedido é juridicamente impossível, o autor pode repropor novamente, para outro Juízo. Para o professor isso é uma aberração.

Esta crítica (3) na prática tem repercutido, porque há uma tendência, na doutrina e na jurisprudência, inclusive do STJ, de dizer que só é possível voltar a Juízo contra parte correta, formulando novo pedido, ou seja, corrigido a falta da condição da ação que for constatada anteriormente. Eu não posso repetir, por exemplo, uma ação com o mesmo pedido já rejeitado antes por outro juiz. Mesmo os Liebmanianos, como Nelson Nery, defendem isso. Assim, ele diz que a correção de um defeito permite a repropositura da ação. Esta concepção está prevalecendo.

TEORIA DA ASSERÇÃO ou PROSPETTAZIONE (Prospecção) - Itália:

Essa teoria é um desdobramento da teoria do Liebman. Para ela, a verificação da presença das condições da ação se dá a luz das afirmações feitas pelo demandante em sua inicial, devendo o juiz considerar a relação jurídica deduzida em juízo “in statu assertionis”, sem a necessidade de se fazer prova para isso.

Para o nosso CPC, seguindo a Teoria de Liebman (Teoria Eclética da Ação), o exame das condições da ação pode ser feito a qualquer tempo, inclusive sendo possível a produção de prova para investigar se as condições da ação estão presentes ou não. De modo que, para o CPC, se o juiz faz audiência, perícia, e tudo o mais, se ele ainda assim não se convencer das condições da ação, ele pode extinguir o processo sem exame do mérito.

Para alguns autores, e eles são a maioria, eles propõem uma revisão neste entendimento, o que eles defendem é que o exame das condições da ação deve ser feito apenas a luz do que foi afirmado pelo demandante, sem a necessidade de produção de provas para isso.

Na prática, isso ocorre assim: o juiz lê a petição inicial e acreditando que aquilo tudo relatado é verdade, quer dizer que ali estão presentes as condições da ação?

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Se o juiz disser que sim, não se examina mais as condições da ação. Parte agora para o mérito. Não vai se examinar se o sujeito falou ou não a verdade, porque essa parte é o MÉRITO.

Ex.: João me deve R$ 10.000,00 e venceu a data de vencimento. O autor pede então a restituição do que foi emprestado. O juiz lê isso e marca a audiência. Porque o pedido é juridicamente possível, as partes estão presentes, tem interesse de agir...agora, se João deve mesmo ou não, se analisa no mérito. Se era 10 mil mesmo, se analisa no mérito, se era João mesmo, se analisa no mérito. Se for o autor mesmo quem emprestou o dinheiro, se analisa no mérito...

Então, toma-se aquilo como verdade, e depois, na análise do mérito é que se verifica e se prova o que foi afirmado. Mas, as condições da ação não precisam de prova nenhuma, basta acreditar no que foi afirmado.

Essa Teoria da Asserção é muito aplicada no Brasil, e o grande marco dela é a dispensa da prova das Condições da Ação.

No caso prático, para esta teoria, havendo ausência de uma das condições da ação, o processo será extinto, por improcedência do pedido, por exemplo, mas quando da análise do mérito. Porque a princípio, as alegações do autor são tidas como verdadeiras a fim de se perquirir a presença ou ausência dessas condições do provimento final.

O grande problema do aluno é confundir as condições da ação com o mérito.

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Qual é a influência do fato superveniente no exame das condições da ação?

Ou seja, um fato superveniente, que aconteça ao longo do processo, pode fazer com que se adquira uma condição da ação que não se tinha?

Ex.: cobrar uma dívida que ainda não existia. E durante o processo, o vencimento dela preencheu a condição da ação, foi um fato superveniente.

R: A doutrina e a jurisprudência admitem com tranqüilidade o preenchimento de uma condição da ação faltante por um fato superveniente. O problema grande é o fato novo que surge durante o processo e gera a PERDA de uma condição da ação que eu tinha. Ex.: Impetro MS para fazer o concurso. Eu garanto a 1ª fase, mas perdi a 2ª fase. Aqui, eu perdi o objeto.

Triste é quando se perde a legitimidade ad causam durante o processo:

Ex.: Partido Político que tem representação no Congresso, e promove uma ADIN, perde a sua representação durante o processo. O STF entende que ele, apesar de ter perdido a legitimidade, quando da propositura da ação, quando ele era legítimo.

CONDIÇÕES DA AÇÃO:

1. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO:

É a mais simples das condições da ação. É se o Direito admite que se acolha aquele pedido que foi formulado. Se o pedido não está expressamente impedido pelo Direito.

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Ex.: Um sujeito que entrou com uma ação para pedir que o Brasil declarasse guerra aos EUA por causa da invasão ao Iraque.

Repare que não tem como separar as condições da ação do mérito (mérito = pedido).

O professor entende que essa condição é ridícula, porque o próprio Liebman retirou do seu livro, na edição de 73, quando o nosso CPC estava sendo publicado. Para ambos, a possibilidade jurídica do pedido é algo tão óbvio que nem precisava ser citado. Bastavam as outras duas condições abaixo.

Obs.: Nos casos em que se pede o aborto de anencéfalo, para o professor, não se julga impossibilidade jurídica do pedido, e sim julga-se extinto o processo com exame do mérito.

Já o Candido Dinamarco, que considera essa expressão “Possibilidade Jurídica do Pedido” muito fraca, porque não se expande para examinar as demais condições também, prefere substituir essa expressão para POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA.

Ex.: Cobrança de dívida de jogo. O que é impossível aqui é a causa de pedir, e não o pedido, rigorosamente. Porque a causa de pedir que é ilícita. Pois, cobrar a dívida é juridicamente possível. Mas, dívida de jogo que é impossível.

Assim, POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DEMANDA é uma versão da possibilidade jurídica do pedido segundo Cândido Dinamarco.

2. LEGITIMIDADE DAS PARTES ou LEGITIMATIO AD CAUSAM:

É a pertinência subjetiva da ação. = Alfredo Buzaid

É a aptidão dada a um sujeito para conduzir um processo em que se discute determinado objeto litigioso. Têm legitimidade para a causa os titulares da relação jurídica deduzida no processo.

Aqui, tanto há legitimidade para demandar como há legitimidade para ser demandado. E esse poder de conduzir um processo SEMPRE vai ser examinado a luz da relação jurídica discutida em juízo. (Res in Iudicium Deducta) Assim, para você saber se a parte tem ou não legitimidade, é preciso investigar o que se está discutindo. É por conta disso que eu posso ter legitimidade para uma causa e para outras não.

Ex.: minha mãe tem crédito com alguém, e eu não posso mover uma ação no lugar dela.

Daí, se conclui que há uma grande proximidade entre Legitimidade X Relação Jurídica Discutida.

A 1ª Classificação da Legitimidade Ad Causa:

1) LEGITIMIDADE EXCLUSIVA e LEGITIMIDADE CONCORRENTE (CO-LEGITIMAÇÃO):

A legitimidade exclusiva é aquela onde só um sujeito tem legitimidade para discutir aquela relação em juízo, que é a regra.

Mas, há situações onde o Direito autoriza a mais que um sujeito a discutir o problema em Juízo. Isso é LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE.

Ex.: Ações Coletivas. Vários são os legitimados que podem propor ação coletiva, que podem propor ADIN. Os condôminos, porque cada um deles pode defender o condomínio.

A noção de LEGITIMAÇÃO CONCORRENTE É UTILÍSSIMA PARA ENTENDER LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO (daqui a 2 semanas).

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2ª Classificação da Legitimidade Ad Causa:

2) LEGITIMIDADE ORDINÁRIA (REGRA) e LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA (EXCEÇÃO) – RT. 6º DO CPC:

A Legitimidade Ordinária é aquela onde há COINCIDÊNCIA entre o legitimado e o sujeito da relação jurídica discutida em Juízo. (é o sujeito do processo = o sujeito da lide)

Ou seja, sempre que for atribuída a legitimidade ao legitimado e ao sujeito da relação discutida, é legitimação ordinária. É permitir que alguém, em nome próprio, atue na defesa dos próprios interesses.

Ex.: alguém que vai cobrar a sua própria dívida. Porque todo aquele que afirma ser o titular do direito, tem legitimidade para pedir a sua proteção em juízo. Essa é a regra.

Art. 6o  Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

Na Legitimidade Extraordinária há uma dissidência (“incoincidência” – baianês do professor Didier) entre o legitimado e o sujeito da relação discutida. Porque alguém está autorizado a, em nome próprio, defender interesses de outro sujeito.

Ex.: Art. 8º, III da CF/88.

Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:

III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;

Ex.: Art. 5º, LXX da CF/88.

LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;

Veremos a partir de agora tudo relacionado à Legitimação Extraordinária:

1. Há situações em que o mesmo sujeito tem legitimação ordinária e extraordinária. Ou seja, ele está em Juízo, defendendo, em nome próprio, direito próprio e alheio. É o caso do condômino, do credor solidário. Então, em um sentido ele tem legitimação ordinária e em outro sentido, ele tem legitimação extraordinária.

2. Diferença entre Legitimação Extraordinária e Substituição Processual: para o professor, essas expressões são sinônimas. Cuidado, porque no concurso, elas podem ser sinônimas, e às vezes não. Depende do autor seguido pelo examinador. Porque alguns autores entendem que a Substituição Processual é uma espécie de Legitimação Extraordinária, onde o legitimado extraordinário está SOZINHO em Juízo defendendo interesses de outro.

Ex.: O MP pedindo alimento para o menor. (substituição processual)

Mas, se o MP estiver pedindo JUNTO com o menor, é caso de legitimação extraordinária.

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3. Distinção de Substituição Processual de Sucessão Processual: A sucessão processual ocorre quando há uma troca de sujeitos no processo.

Ex.: Tinha um sujeito no processo que morreu. Outros entram no seu lugar.

Não tem nada a ver com substituição processual, que é defender direito alheio em nome próprio.

4. Distinção entre Representação Processual e Substituição Processual: O representante processual é aquele que está em Juízo , em nome alheio defendendo interesses alheios. Ele não é parte. Ele está ali representando um incapaz. Parte é o representado.

Ex.: Menor que pede alimentos é representado por sua mãe. Quem é a parte? O menor ou a mãe? R: É o menor. Tanto é assim, que se ele ficar maior durante o processo, a mãe sai do processo.

Já o Substituto Processual é o demandante ou o demandado. Ele é parte, defendendo os interesses de outro sujeito, mas em nome próprio.

5. Como o Legitimado Extraordinário é parte, ele pode ter que pagar as custas, ser condenado a ser litigante de má-fé, pagar multa diária, a competência em razão da pessoa é fixada em função da presença dele.

6. A Legitimação Extraordinária só pode ser atribuída POR LEI! Em sentido amplo. Não é possível atribuir legitimação extraordinária por contrato.

Ver o art. 6º do CPC.

Ex.: Legitimação para mãe quanto ao menor = substituição processual.

Ex.: Legitimação para o MP quanto ao menor = Legitimação Extraordinária = porque a lei quis assim.

7. O Substituto Processual não tem, a princípio, poder para dispor o direito material discutido. Por quê? Porque o direito não é dele.

8. Este é POLÊMICO: a Coisa Julgada proveniente de um processo conduzido pelo Substituto Processual submete ao um terceiro, que é o Substituído (o titular do interesse discutido). Excepcionalmente, é claro. Porque, como outro está ali substituindo-o, discutindo em Juízo direito do substituído, a coisa julgada tem que se estender a ele, que é terceiro no processo. Para que isso não aconteça, ou seja, para que não vincule o substituído, é preciso que haja regra expressa.

Ex.: Art. 274 do CC.

Ex.: Art. 103 do CDC.

Art. 274. O julgamento contrário a um dos credores solidários não atinge os demais; o julgamento favorável aproveita-lhes, a menos que se funde em exceção pessoal ao credor que o obteve.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:

        I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;

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        II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;

        III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

        § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe.

        § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual.

        § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

        § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

9. A falta de Legitimação Extraordinária gera a EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM EXAME DO MÉRITO. Porque não se está discutindo se há direito ou não, mas sim, se aquele sujeito pode estar ali discutindo aquela relação ou não.

_____________________________________

3. INTERESSE DE AGIR:

Questão da CESPE: as cobranças das relações naturais são causas de impossibilidade jurídica da demanda? R: Certo.

A análise do interesse de agir é uma análise puramente processual. Não é um interesse subjetivo das partes. É o interesse do Estado de resolver aquele problema. A análise é objetiva, para saber se o processo é interessante (para o Estado-Juiz). A análise do interesse é bifurcada:

As 2 dimensões são:

- a UTILIDADE: é preciso que se demonstre que o processo possa propiciar algum tipo de proveito, de utilidade. Se não, o processo passa a ser inútil.

Ex.: o exemplo do MS no concurso, sendo que não se passou na 1ª fase, logo, o MS perdeu o seu objeto.

Todos os casos em que o processo perdeu o objeto é um processo inútil. Porque mesmo que você ganhe, você não vai usufruir.

- NECESSIDADE: é preciso que se demonstre a necessidade de se instaurar o processo para propiciar aquela utilidade. Porque deve ser extinto sem exame de mérito um processo útil, mas, que não seja necessário.

Obs.: Há quem defenda ainda essa dimensão, a ADEQUAÇÃO, porque para que haja interesse de agir, é preciso que o pedido seja adequado ao propósito e o procedimento seja adequado ao que se pede.

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Ex.: Eu impetro um MS e peço para produzir perícia. Ora, aqui a uma escolha inadequada do procedimento.

Ex.: Se eu tenho um título executivo e entro com uma monitória, eu escolhi um procedimento inadequado.

Nestes casos, há falta do interesse de agir pelo aspecto da inadequação.

Obs.: Eu preciso esgotar a via administrativa para só então partir para a via judicial?

R: Estas questões só se respondem analisando os casos concretos. Porque em tese, não se responde esta pergunta.

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CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES:

Essas classificações estão intimamente ligadas aos efeitos da ação, ou à sentença buscada pelo autor. Essa classificação serve apenas para ligar o exercício in concreto do poder de ação ao tipo de tutela jurisdicional pretendida.

1. AÇÃO PESSOAL / AÇÃO REAL:

Tudo depende DA CAUSA DE PEDIR, PELO TIPO DE DIREITO DISCUTIDO.

Se o direito é pessoal, a ação é pessoal. Se o direito é real, a ação é real. Essa classificação é muito importante para quando estudarmos Competência e no caso de Propositura de Ação por Pessoas Casadas.

Cuidado com as AÇÕES REIPERSECUTÓRIAS (rei = coisas / persecutória = entrega de uma coisa). Porque elas podem ser PESSOAL ou REAL.

Ex.: Propriedade – é ação real.

Ex.: Ação de despejo – é ação pessoal.

2. AÇÃO MOBILIÁRIA / AÇÃO IMOBILIÁRIA :

Mais uma vez, devemos observar o objeto do pedido. Se for quanto ao bem imóvel, é ação imobiliária. E se for quanto ao bem móvel, é ação mobiliária.

3. AÇÕES NECESSÁRIAS – são aquelas que veiculam direito que só podem ser efetivados em juízo. Não há como obter aquele benefício indo ao Judiciário. Na ações necessárias, o direito é presumido.

Ex.: a interdição de um sujeito.

Ex.: a anulação de um contrato.

Ex.: a rescisão de uma sentença.

As ações necessárias geram os processos necessários. E toda ação necessária é CONSTITUTIVA.

O divórcio é ação necessária? E a ação de pedido de alvará?

4. AÇÕES DE CONHECIMENTO / AÇÕES CAUTELARES / AÇÕES EXECUTIVAS:

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Elas se classificam de acordo com o tipo de tutela jurisdicional. Se eu quero obter a certificação de um direito, eu entro com a de conhecimento. Se eu quero obter a proteção, a segurança, eu entro com uma cautelar e se eu quero obter a efetivação de um direito, eu entro com a executiva.

Essa classificação está em crise. Porque, atualmente, não há uma exclusividade na ação. Ela não é mais fiel, não é mais “monofuncional”. Fala-se hoje na chamada AÇÕES SINCRÉTICAS (SINCRETISMO = reunião, junção) que reúna, em uma só ação, todas as funções acima: para certificar, assegurar e efetivar. Em uma só ação você reúne todas providências acima, os diversos tipos de tutela, e não mais um processo só de conhecimento, ou só de cautelar, ou só de execução...

5. AÇÕES DÚPLICES / AÇÕES CONDENATÓRIAS / AÇÕES MANDAMENTAIS / AÇÕES DECLARATÓRIAS / CONSTITUTIVAS:

Para a próxima aula!

Para a teoria da individuação, pouco importa o motivo que gerou aquele meu direito. O que é importa é a minha causa de pedir. Ler o livro de José Rogério Cruz e Tucci. A causa de pedir e o direito Brasileiro. Ed. RT.

7ª Aula – 24/09/07

Continuação da Teoria da Ação...

AÇÃO DÚPLICE:

Ela tem 2 acepções:

1. Acepção Processual de Ação Dúplice: neste sentido, a ação é dúplice quando o réu puder formular contra o autor pedido no bojo da contestação. O réu não precisa reconvir para formular esse pedido. Nesse sentido processual, a ação dúplice equivale a pedido contraposto. Aqui, ele tem que se defender + atacar.

São as ações do procedimento sumário, os juizados especiais e as ações possessórias.

Ele é bastante difundido, embora ele não seja o mais correto.

Numa prova objetiva, se perguntarem se a ação dúplice tem esse sentido, confirme. E, numa prova dissertativa, se não perguntarem, complemente a resposta.

2. Acepção Material de Ação Dúplice: neste sentido, a ação dúplice tem maior aceitação. É o seguinte: algumas demandas veiculam um tipo de pretensão que gera uma curiosa situação em que a defesa do réu já é, ela mesma, uma forma do réu atacar o autor. O réu, ao se defender, já está afirmando um direito próprio. Em sentido material, a defesa do réu já é o contra ataque. Aqui, a defesa = ataque.

Ex.: Cabo de Guerra. Quando você puxa a corda, você está não só se defendendo como está atacando o adversário.

Ex.: Oferta de Alimentos por parte do pai. O pai oferece 1000 e o filho quer 2000. A defesa do menor, que nega o valor oferecido pelo pai, e pede o dobro, por si só é um

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exemplo de ação dúplice material. Porque, quando o filho se defende na contestação, ele já está atacando.

Obs.: TODA AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA É UMA AÇÃO DÚPLICE EM SENTIDO MATERIAL.

Ex.: Consignação em Pagamento, Ação Revisional de Aluguel ...

Obs.: Cabe Tutela Antecipada para o réu, em ação dúplice? Pergunta feita na prova dissertativa para juiz do Trabalho/RJ.

R: Na resposta, o candidato deve citar cada sentido da ação dúplice, ou seja: na ação dúplice em sentido material e na ação dúplice em sentido processual. Em ambas é possível a tutela antecipada. Porque em cada uma delas, o réu vai poder se defender e se tiver algo para tirar dela, já pede a tutela antecipada.

CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES DE CONHECIMENTO

(CLASSIFICAÇÃO QUINÁRIA DAS AÇÕES DE CONHECIMENTO):

Essa classificação divide as ações em:

- Condenatórias,

- Mandamentais,

- Constitutivas,

- Executivas,

- Declaratórias.

Existe uma divisão clássica em que divide o direito em

Direito a uma Prestação e

Direito Potestativo

O Direito a uma Prestação é o direito de exigir de outrem o cumprimento de uma prestação.

O poder de exigir é a pretensão. E a conduta exigida é a prestação. A prestação pode ser uma conduta de FAZER, ou NÃO FAZER ou DAR COISA (que pode ser dar dinheiro ou dar coisa distinta de dinheiro). Segundo o Professor, existem 4 modalidades de prestação: fazer, não fazer, dar dinheiro e dar outra coisa distinta de dinheiro. Outros doutrinadores defendem que existem 3 modalidades de prestação: fazer, não fazer e dar.

Os Direitos a uma Prestação são: os Direitos Obrigacionais, os Direitos Reais, Os Direitos de Personalidade, os Direitos Fundamentais... Tudo isso é direito a uma prestação.

Ex.: O direito que o proprietário tem para que um sujeito não invada o seu terreno, ou que devolva o dinheiro que ele emprestou.

Somente os Direitos a uma Prestação podem ser INADIMPLIDOS.

Porque, já que existe uma prestação a ser cumprida, se ela assim não for, haverá inadimplemento. É o não cumprimento de uma prestação devida. Houve lesão. Somente em razão desses direitos lesionados é que se pode admitir que haja PRESCRIÇÃO. Tanto é assim, que a prescrição nasce com a ocorrência da lesão. E só há prescrição onde há pretensão.

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E ainda, só e exclusivamente apenas os direitos a uma prestação podem ser executados.

A EXECUÇÃO significa realizar, forçadamente, a prestação devida. É quando você realiza no mundo físico ou no mundo material, aquela pretensão, é realizar a prestação. Executar é fazer, ou não fazer, ou dar coisa (dinheiro) ou dar coisa diferente de $$$. Tanto é assim que o art. 580 do CPC afirma que eu só posso executar uma prestação se houver um inadimplemento. Porque a prestação e o inadimplemento estão intimamente relacionados.

Do Inadimplemento do Devedor

Art. 580.  A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.

Assim, como no art. 517 do CPC, que fala em “prescrição na execução”. E o que seria isso?

R: O que prescreve é a pretensão, e não a execução. E o que se executa são as prestações.

Em Direito, um sujeito só domina bem a execução se ele dominar muito bem Direito das Obrigações. É preciso saber que há pretensões que são imprescritíveis.

A 1ª CLASSIFICAÇÃO DA EXECUÇÃO:

A EXECUÇÃO se classifica em várias formas: ela pode se fundar em TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL (art. 475, N) ou em TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL (art. 4??, CPC).

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.

Parágrafo único. Nos casos dos incisos II, IV e VI, o mandado inicial (art. 475-J) incluirá a ordem de citação do devedor, no juízo cível, para liquidação ou execução, conforme o caso.

2ª CLASSIFICAÇÃO DA EXECUÇÃO é a que a divide em EXECUÇÃO DIRETA e EXECUÇÃO INDIRETA.

A Execução Direta é aquela onde o Estado – Juiz, por meio de seus agentes e seus órgãos, cumpre forçadamente a prestação devida. O Estado-Juiz ignora o devedor e faz aquilo que o devedor deveria ter feito. Ele cumpre por ele a prestação devida. O Estado se substitui pelo devedor e age por ele. Por isso é que se diz que a Execução Direta é uma Execução por Sub-Rogação. Porque o Estado sub-roga-se no lugar dele e age, dispensando

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a participação do executado. A execução direta é a execução visível, você vê o oficial de justiça apreendendo um bem, por exemplo, ou arrombando uma porta. Usa-se mais da violência.

Na Execução Indireta, o Estado força o devedor cumprir. E como essa coerção não pode ser violenta, o Estado pressiona o devedor psicologicamente. Essa execução é parecida com a atuação das mulheres sobre os homens. É uma pressão psicológica, que se dá pelo medo ou pela ameaça. Ex.: Faça isso senão haverá multa, ou prisão ... ou, faça isso, pois se você o fizer, você ganha um estímulo. Ex.: Se o devedor cumprir a prestação dele, que ele terá o abatimento de metade dos honorários advocatícios. Este é um exemplo de estímulo já existente em nosso CPC. A execução indireta é um tipo de execução muito mais barata que a execução direta, e também não necessita de violência. Ela não é visível. Porque só quem sofre é o executado, e ninguém vai saber, a não ser que ele fale.

Ex.: Eu estou aqui dando aula, mas em minha cabeça fica um aviso: é que se eu não pagar hoje aquela prestação, eu vou pagar multa.

A Execução Indireta foi por muito tempo mal vista, porque não se admitia que o réu fosse psicologicamente pressionado pelo Estado a cumprir uma prestação inadimplida. Hoje, isso já mudou.

A 3ª CLASSIFICAÇÃO DA EXECUÇÃO é aquela que pode se realizar como Fase de um Processo Sincrético (ou seja, um processo só para este sentido). Ou, em um processo criado exclusivamente para isso, qual seja, um Processo Autônomo de Execução.

A execução, seja ela direta ou indireta, pode acontecer tanto no processo sincrético ou no processo autônomo. O problema está quanto à 1ª classificação (Título Executivo Judicial ou Extrajudicial):

Obs.:

- A Execução de Título Extrajudicial se dá por um Processo Autônomo de Execução.

- A Execução de Título Judicial se dá por fase de um Processo Sincrético.

- Isto quer dizer que atualmente não se pode falar em Processo Autônomo de Execução de Sentença.

Atenção! Isso não quer dizer que a execução de sentença acabou. Ela permanece como fase de um processo sincrético. Mas, HÁ EXCEÇÕES. São hipóteses tão excepcionais, que quase não se nota. Há 4 situações em que a sentença, que é um título judicial, não será executada em um processo sincrético, e sim, num Processo Autônomo, para que ela seja efetivada. Quais sejam:

1. Sentença Penal Condenatória;

2. Sentença Estrangeira;

3. Sentença Arbitral e

4. Sentença proferida contra a Fazenda Pública.

Em todos esses 4 casos, a execução não se dará no mesmo processo onde a sentença foi proferida. A execução vai se dar em outro processo, autônomo.

Há um bom livro sobre este tema, da autoria de Araken de Assis. Mas, tem que ser o da 9ª edição em diante.

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Toda essa introdução é para facilitar o que sejam aquelas ações declaratórias, mandamentais, executivas e condenatórias.

Breve Histórico sobre o surgimento das Ações Declaratórias, Mandamentais, Executivas e Condenatórias:

Em 1973, quando o CPC foi promulgado, se dizia o seguinte: que a ação condenatória era aquela que poderia propiciar ao autor um título executivo judicial apto a dar início a outro processo de execução. Ação condenatória nessa época era sempre uma ação não sincrética. Porque, se eu quisesse executar um título judicial, eu tinha que promover uma ação de conhecimento para, só então depois dele, se fazer a execução. Nesta época, havia, excepcionalmente, alguns processos sincréticos, onde a execução da sentença se dava como fase, como as ações possessórias, por exemplo. Por isso, a doutrina começou a dizer que as sentenças que fossem executadas no mesmo processo não poderiam ser chamadas de sentença condenatória. Essas sentenças passaram a ser chamadas de SENTENÇAS MANDAMENTAIS ou EXECUTIVAS. Em comum, tanto as sentenças condenatórias, ou mandamentais ou executivas se relacionavam com um modo de execução.

A diferença entre as ações mandamentais e as executivas é que na ação mandamental gerava-se uma sentença que podia ser efetivada no mesmo processo, na forma de Execução Indireta (pressão psicológica do estado sobre o devedor de uma prestação). E a ação executiva gerava uma sentença executiva que se relacionava com a Execução Direta (O Estado se sub-roga no cumprimento da prestação).

E ainda, em 1973, ao lado dos juristas que classificavam as ações em mandamentais, executivas e condenatórias, havia um grupo de doutrinadores (“os chatinhos”) que não viam sentido em distinguir as ações desta maneira, porque todas elas eram, no final das contas, referentes ao cumprimento de uma prestação. Tudo servia para se condenar a uma prestação. Logo, se tudo visa a uma ação de prestação, se tudo servia para condenar, não precisava classificar as ações em mandamentais, executivas, ou condenatórias, porque tudo era condenatória. Defensores (“os chatinhos”): Barbosa Moreira, Cândido Dinamarco.

Em 1994, numa profunda reforma do CPC, todas as prestações de fazer e não fazer passaram a ser realizadas em um processo sincrético. Não se podia mais falar em ação condenatória de fazer ou não fazer. Aquelas pessoas que defendiam que havia distinção entre as sentenças acima, diziam agora que todas as prestações de fazer ou não fazer teriam que ser sentenças mandamentais ou executivas (porque as condenatórias havia se acabado). Mas, os doutrinadores “chatos” continuaram defendendo que não havia diferença alguma para classificar.

Em 2002, em uma outra reforma do CPC, todas as ações de entrega de coisa se tornaram sincréticas (ações que certificavam e executavam no mesmo processo). Aquilo que antes era excepcional, agora se tornou a regra. A partir de agora, não se podia mais falar em ação condenatória de entrega de coisa.

Em 2005, em mais uma profunda reforma no CPC, fez com que todas as ações pecuniárias se tornassem sincréticas. A partir de 2005, toda a ação de prestação passaria por um processo sincrético. (tanto a prestação de fazer, não fazer e dar coisa)

E agora, depois de tanta reforma, como ficaram as ações mandamentais, executivas e condenatórias? Imagine que alguns doutrinadores passaram as suas vidas estudando isso!

Hoje, conclui-se que todas as ações são condenatórias (assim como os “chatinhos” defendiam). E a mandamental ou executiva são espécies do gênero ação condenatória. Basta ver a execução, se for de forma direta, é ação executiva. E se a execução for da forma indireta será caso de ação mandamental.

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Quem fala bem sobre isso é Carlos Alvaro de Oliveira. Para ele há 3 técnicas executivas, além da execução direta e da indireta. Mas, o professor discorda. Porque o Carlos ainda inclui a obrigação de dar. Mas, o professor entende que mesmo a obrigação de dar coisa pode ser incluída na classificação de execução direta ou indireta.

O que é DIREITO POTESTATIVO?

R: Direito Potestativo é o poder de criar, extinguir ou alterar situações jurídicas. No direito potestativo, não há conduta devida, nem há pretensão. O sujeito passivo se submete à ordenação jurídica. Por, isso, não se fala em inadimplemento em direito potestativo, porque não há o que inadimplir, porque na não há prestação devida. Por isso, também não há prescrição, porque não há prescrição de direito potestativo. Só há DECADÊNCIA, caso haja algum prazo para o exercício do direito potestativo.

Logo, eu não posso falar em execução de um direito potestativo. Direito potestativo não se executa, porque ele se encontra no mundo das idéias, não há um mundo físico. Ninguém vê um dever “correndo”, por exemplo, nem vê uma obrigação “malhando”, ele também não “envelhece” nunca. (eu não entendi esses exemplos do Professor)

Ex.: Quando se pede ao juiz que anule um contrato, e ele anula, o contrato vira farelo? Não! Ele não se mexe, mas ele deixou de ser um contrato e virou um papel. Você não vê uma mudança jurídica. É como o casamento civil de quem já estava casado há 20 anos. Não muda nada.

Quando eu faço valer um direito potestativo, eu me utilizo de uma AÇÃO CONSTITUTIVA. Que visa a alterar, criar ou extinguir situações jurídicas. Por isso que já ouvimos falar que a sentença constitutiva não é título executivo. Porque não há o que se executar, porque se trata de direito potestativo.

Nem toda ação constitutiva se submete a prazo decadencial. Se ela se submeter a um prazo, esse prazo é decadencial. Mas pode ser que ela não se submeta a prazo algum.

Ex.: Separação Judicial.

Exemplos de Ações Constitutivas Famosas:

1. Ação Rescisória,

2. Ação de Separação,

3. Ação de Resolução do Contrato,

4. Ação de Anulação do Contrato,

Há, porém, algumas ações que são constitutivas, mas são polêmicas!

1. Ação de Interdição – você está restringindo a capacidade de um sujeito praticar atos. Para o Professor, isso é um exemplo clássico de ação constitutiva. Outros defendem que é ação declaratória. Mas, o professor discorda.

2. Ação de Falência - Outros defendem que ela é uma ação declaratória, mas não é. É uma ação para tirar a capacidade do comerciante, para tirá-lo da administração do negócio, para que ele possa pagar as suas dívidas.

3. Ação de Nulidade do Contrato – os civilistas costumam dizer que a ação de anulação é constitutiva e a ação de nulidade seria declaratória. Mas, o professor discorda. Para ele, ambas são constitutivas. Só que uma tem prazo (anulação – 4 anos) e a outra não tem prazo, mas não quer dizer que por causa disso, ela não seja constitutiva. Tanto a ação de nulidade quanto a de anulabilidade serão desconstitutivas, segundo Pontes de Miranda.

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4. ADIN – é uma ação para invalidar a lei. Muitos defendem que ela é declaratória. Mas, o professor segue a linha de Kelsen, que ela é uma ação desconstitutiva, mas ele é uma minoria.

5. Ação de Investigação de Paternidade – visa atribuir o vínculo da paternidade a alguém. Essa ação constitutiva gera uma sentença constitutiva, e ela visa criar uma relação jurídica entre pai e filho, coisa que antes não havia, porque se tratava apenas de um vínculo biológico.

Costuma-se dizer que as ações constitutivas só produzem efeitos daqui para frente, que elas produzem efeitos EX NUNC. Que não teriam efeitos retroativos. Cuidado! Não é sempre assim, porque há ações constitutivas com efeitos retroativos, como é o caso, por exemplo, da Ação de Anulação do Contrato. Esta ação é uma ação constitutiva com eficácia retroativa. Veja o art. 178 do CC.

Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:

I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;

II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;

III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

AÇÃO MERAMENTE DECLARATÓRIA:

É a ação em que se pede a certificação da existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica. Ela é cabível num modo de ser no mundo jurídico. Ver Súmula 181 do STJ. Ela é meramente declaratória porque ela não visa criar direito algum, apenas certifica. Por isso ela é imprescritível, porque não há direito há prescrever.

Súmula: 181

É ADMISSÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA, VISANDO A OBTER CERTEZA QUANTO A EXATA INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL.

Mas, existe um caso de ação declaratória de fato (todas as demais são jurídicas, portanto, essa é uma exceção) que é a Ação de Autenticidade ou Falsidade de Documento.

Exemplos de Ação Declaratória:

1. Ação de Usucapião,

2. Ação de Consignação e Pagamento,

3. ADC,

4. A Ação de Oferta de Alimentos,

5. Ação de Investigação de Paternidade *

* Para alguns doutrinadores a ação de investigação de paternidade é uma ação declaratória, mas para o professor não é, porque para ele, este tipo de ação não declara o vínculo jurídico de paternidade. Para ele, ela vai mais além, ela constitui o vínculo jurídico, porque antes só havia o vínculo biológico. Para ele, a ação declaratória não inova nada, ela só declara um direito já existente. Portanto, neste caso, para ele, a ação declaratória é de afirmação de um direito que já existe no mundo jurídico.

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Como para o professor a AÇÃO DECLARATÓRIA só visa a CERTIFICAR um direito, porque ela não visa a efetivar direito algum, entendeu-se equivocadamente, que a sentença declaratória não se executa . Isso é uma lição antiga, tradicional. Mas, há uma situação peculiar entre nós, que é a do art. 4º, § único do CPC que nos leva a uma aplicação diferente da ação declaratória.

Art. 4o  O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

Parágrafo único.  

É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.

Ex.: Viúva (Clarice Herzog e Vladimir Herzog) de um perseguido político que teve na Justiça uma sentença declaratória contra a União, reconhecendo-lhe o direito a uma indenização. Essa sentença transitou em julgado. O que faz a autora agora?

Por causa deste caso, começou-se a dizer que uma sentença meramente declaratória, quando reconhece a existência de um dever de prestar, é um título executivo. Ela, assim como a sentença condenatória, gerou, excepcionalmente, um título executivo. Logo, essa sentença declaratória poderia ser executada. (esse é o entendimento de uma minoria da doutrina)

Porém, para a grande maioria, defendia-se que ela não poderia ser executada, porque ela não era um título executivo. Que seria necessário um novo processo de conhecimento, para se ter uma sentença condenatória, para que esta então pudesse ser executada.

E sendo assim, acompanhando a maioria da doutrina, quer dizer que seria necessário, neste caso, de um novo processo, onde a autora poderia até perder algo que ela já havia garantido?

Diante da grande polêmica que o caso ensejou, quem deu a solução a este caso foi o Ministro Albino Zavascki (Ministro do STJ). Ele afirmou que uma sentença meramente declaratória, que serve para certificar a existência de uma obrigação, é título executivo. Ver o seu texto na internet. Isso foi em Fevereiro de 2004.

Com isso, resultou o artigo 475-N, I do CPC, acrescentado pela Lei 11.232/05.

Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

Logo, hoje, é possível executar a sentença meramente declaratória? (Prova da Magistratura de GO)

R: SIM! Por este artigo 475, N, I, quando ela reconhecer a existência de uma obrigação.

Mesmo assim, HOJE, ainda há quem defenda que não é possível executar sentença meramente declaratória. Quem defende isso é Talamini, que apresenta um argumento sério, porém, formal. Ele diz que a alteração do art. 475, N, I do CPC foi feita no Senado e não na Câmara, portanto, que ela seria inconstitucional. Já Araken de Assis e Alexandre Câmara não respondem, apenas defendem que não é possível executar a sentença declaratória. Eles acham que o Didier tem idéias absurdas. Alexandre Câmara defende que no caso da viúva acima, ela só queria reconhecer um direito que ela tinha, frente à UF, mas que ela não

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pretendia obter vantagem econômica com a indenização, se aproveitando deste caso tão horroroso.

Mas, o Professor retruca: e se ela resolve executar ou não essa sentença, o problema é dela. Mas, se ela resolve executar, ela tem que ingressar com uma ação de conhecimento? Se ela já tem uma sentença declaratória, ela não vai poder executar isso? Ninguém responde isso!

E ainda! A ação meramente declaratória ajuizada quando já se poderia ajuizar a ação condenatória (art. 4º, § único) ela gera título executivo, MAS ELA NÃO INTERROMPE A PRESCRIÇÃO. Porque o autor não queria efetivar o seu direito, ele só queria certificar. Logo, se é só para certificar, não interrompe a prescrição.

Então, se a titular de uma sentença declaratória que reconheça a existência de uma obrigação pode ser executada.

Estudar esse tema na Teoria da Ação no Volume 1 e na Parte de Sentença Declaratória, no Volume 2. Ler o texto de Zavaski, que defendeu toda a base de alteração do art. 475 do CPC, que é defendida pelo STJ muito antes da mudança do CPC.

Dúvida de Aula:

Uma sentença que julga o pedido improcedente é sempre de natureza declaratória. Mas, não é a sentença quem define a sua natureza e sim o pedido. Porque se assim fosse, só no final do processo de conhecimento é que se saberia qual será a natureza do seu provimento final.

UNIÃO CULPADA NO CASO HERZOG

Publicado na Folha de S.Paulo, sábado, 28 de outubro de 1978

Juiz rejeita versão oficial e exige que se apure a morte do jornalista

O juiz Márcio José de Moraes responsabilizou ontem a União pela prisão ilegal e pela morte do jornalista Vladimir Herzog, ocorrida nas dependências do Doi-Codi, órgão vinculado ao 2o Exército, a 25 de outubro de 1975. A sentença aponta: "Constata-se a prática de crime de abuso de autoridade, bem como há revelações veementes de que teriam sido praticadas torturas não só em Vladimir Herzog, como em outros presos políticos nas dependências do Doi-Codi". Derrubando a essência da tese da defesa, o juiz proferiu sentença de largo fôlego —45 páginas datilografadas—, em que decide, fundamentalmente, condenar a União a indenizar a esposa e os filhos de Herzog pelos danos materiais e morais decorrentes de sua morte, e remeter cópias do processo e da sentença à Procuradoria Militar para a apuração das responsabilidades pela morte e pelo laudo médico (irregularmente assinado pelo legista Harry Shibata).O juiz argumentou que se a União quisesse eximir-se da responsabilidade pelo suposto suicídio do jornalista, alegando que este ato fora de sua culpa exclusiva, deveria tentar primeiro provar que o suicídio realmente ocorreu. Em sua opinião, "a União não logrou provar o suicídio e permanece íntegra a sua responsabilidade civil pela morte de Vladimir Herzog".O juiz ainda lamentou a prisão ilegal do jornalista, pela "inexistência de inquérito em que Herzog tenha sido indiciado, mandado de prisão, autoridade competente que o tenha expedido e comunicação da prisão ao juiz competente."Para Clarice Herzog, viúva do jornalista, a sentença foi "uma recompensa" pela batalha judicial que travou nos últimos três anos. Ao tomar conhecimento da decisão, ela telefonou para seus filhos Ivo e André (12 e 10 anos). "A gente está felicíssima. A sentença foi mais longe do que eu esperava" —admitiu aos repórteres.Já para o advogado Samuel MacDowell Figueiredo —um dos quatro que trabalharam no caso, em nome da família de Herzog— "quando uma sentença é proferida, ela estabelece a verdade para todos os fins legais. E a sentença do juiz Márcio José de Moraes diz que Vladimir Herzog foi preso ilegalmente, torturado e morto por culpa da União".Com 32 anos de idade, o juiz Márcio José de Moraes considerou o processo de Herzog como o de maior repercussão de sua carreira, iniciada em 1973, após concluir o curso de Direito na Faculdade do Largo de

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São Francisco.Ele disse ter estudado o processo durante os 45 dias de suas férias. "Tratei o processo como trataria qualquer outro dos 11 mil que estão em andamento na 7a Vara."

Juiz condena União pela morte de Herzog

O magistrado Márcio José de Moraes determina a apuração de torturas ocorridas há 3 anos, no Doi-Codi

O juiz Márcio José de Morais, da 7a Varra da Justiça Federal de São Paulo deu, ganho de causa, ontem à família de Vladimir Herzog, responsabilizando a União pela prisão ilegal, pelas torturas e pela morte do jornalista, nas dependências do DOI-CODI do 2o Exército no dia 25 de outubro de 1975. O juiz determinou também que a Justiça Militar apure todas as torturas sofridas por vários jornalistas e que são mencionadas nos autos do processo.Diante dos fatos e das provas, o juiz concluiu primeiramente que Vladimir Herzog "estava preso nas dependências do DOI-CODI do 2o Exército e faleceu nessas condições".Na sua sentença o juiz concluiu também que o jornalista estava preso ilegalmente, o mesmo acontecendo com outras testemunhas que depuseram no processo, porque nem no IPM (Inquérito Policial Militar), nem no processo, "não há sequer menção à existência de inquérito em que Vladimir Herzog tenha sido indiciado, ao mandado de prisão, à autoridade competente que o tenha expedido e mesmo à comunicação da prisão ao juiz competente"."Mas o que importa —ressaltou o juiz— é que, estando Vladimir Herzog preso nas dependências do 2o Exército, a União Federal assumiu o dever legal de zelar pela sua integridade física e moral".O juiz também derrubou a tese da União de que Vladimir Herzog teria responsabilidade exclusiva por seu suposto suicídio. Caso quisesse sustentar essa tese —argumentou o juiz— a União teria que provar primeiramente que ocorreu o suicídio.No entanto, a União não conseguiu prová-lo pois, segundo o juiz, a prova documental principal —o laudo médico-legal— ficou prejudicada com o testemunho de um dos dois médicos que o assinaram —Harry Shibata—, que admitiu não ter visto o corpo e assinado o parecer "em confiança". Em segundo lugar, porque a única prova testemunhal apresentada pela defesa, foi o de uma testemunha que concluiu pelo suicídio tendo apenas lido o laudo médico referido. Da mesma forma, o laudo complementar preparado a pedido do presidente do IPM sobre o caso, general Cerqueira Lima, também baseou-se no primeiro documento, perdendo seu valor jurídico."Embora esse Juízo não possa categoricamente afirmar que o suicídio de Vladimir Herzog não ocorreu, o certo é que a União Federal não logrou comprová-lo... e permanece íntegra a sua responsabilidade civil pela morte de Vladimir Herzog" - afirma a sentença.

Torturas

O juiz ainda afirma que constatou a prática de crime de abuso de autoridade, "bem como há revelações veementes de que teriam sido praticadas torturas não só em Vladimir Herzog, como em outros presos políticos nas dependências do Doi-Codi do 2o Exército". Veja-se a respeito —esclareceu o juiz— os pungentes depoimentos das testemunhas Gildásio Westin Cosenza, George Duque Estrada, Gofredo da Silva Telles Júnior, Antony de Christo, Paulo Sérgio Markun, Sérgio Gomes da Silva, Luís Weiss e a declaração extrajudicial prestada por Rodolfo Konder."

Clarice recebe a sentença como "uma recompensa"

Clarice Herzog, viúva do jornalista morto no Doi-Codi no 2o Exército há três anos e dois dias, recebeu a notícia através de seus companheiros de trabalho e a primeira atitude foi dirigir-se ao escritório de seus advogados.Ali tomou conhecimento da sentença inteira, telefonou para sua residência, contou aos filhos Ivo (12 anos) e André (10 anos) da vitória conquistada na Justiça e se reuniu com os advogados. Depois, ainda agitada, dirigiu-se aos jornalistas (mais de uma dezena):"A gente está felicíssima. A sentença foi mais longe do que eu esperava, e é uma resposta a tudo o que disse na quarta-feira no Sindicato, quando frisei a necessidade de sempre recorrermos à Justiça" - salientou Clarice.Segundo ela, embora a verdade "fosse tão clara, era preciso a palavra da Justiça", para que nenhuma dúvida permanecesse quanto à forma como Vlado morreu.Lembrando os três anos em que lutou pela causa, em que sofreu ameaças e o processo era emperrado em razão de muitas circunstâncias, Clarice Herzog classificou a sentença do juiz Márcio José de Morais como "uma recompensa".

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"Conseguir a abertura do processo foi a maior dificuldade. Colocaram empecilhos de toda ordem, parecia um drama kafkiano" —disse.Por esse motivo, Clarice afirmou que não aguardava uma sentença nesse momento, o que lhe causou surpresa."A pena é que não foi no dia 25 (aniversário da morte de Vlado), mas a sentença do juiz foi maravilhosa, todos deveriam lê-la" —ressaltou.Sobre o significado desse ganho de causa, Clarice Herzog salientou que representa "um precedente que deve se evidenciado". Para ela, a vitória na Justiça revelou que "ainda se pode ter crença no poder civil. E agora virão muitos outros casos, com muita certeza".A viúva de Vladimir Herzog demonstrou confiança em que o processo será vitorioso também nas instâncias superiores."Agora não podemos perder mais" - afirmou.

8ª Aula – 01/10/07

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Esta matéria é muito importante. E não pode errar nenhuma questão na prova. Cada doutrinador dá uma classificação diferente neste tema.

Primeiro veremos como o processo nasce (pressupostos de existência) e depois veremos os seus pressupostos de validade.

O que não existe juridicamente não pode admitir pressupostos de validez ou invalidez.

Muitos autores não gostam da expressão “pressupostos processuais”. Porque pressupostos se referem à preexistência, aquilo que nasce antes de existir. Até está certo se falar em pressupostos de existência. Mas, no plano de validade, não se deve falar em pressupostos e sim em requisitos processuais de validade.

Juiz – Órgão Investido de Jurisdição2

Subjetivos

Pressupostos Parte – Capacidade de ser parte 1

de

ExistênciaObjetivo Existência de

Demanda3

Pressupostos

Processuais Competência

Juiz

Subjetivos Imparcialidade

Pressupostos

de

Validade Capacidade Processual

Parte

Capacidade Postulatória

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Intrínseco

Objetivos

Extrínseco

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE EXISTÊNCIA:

1 - Capacidade de ser parte - é a aptidão para ser SUJEITO de uma relação jurídica processual. É a aptidão para ser parte. Ela é totalmente abstrata, ela não se refere a nenhuma posição específica. É dada ao ente para que ele seja parte em um processo. Se um ente em algum processo puder ser parte, ele tem capacidade de ser parte. Não tem nada a ver com legitimidade ad causam que é a autorização para conduzir determinado processo, a uma causa específica, a um caso concreto. Já a capacidade de ser parte, não. Esta é abstrata. Nós todos aqui na sala temos capacidade de ser parte. Qualquer um de nós aqui tem aptidão para ser parte em um processo. Mas, saiba que apesar de eu ter capacidade de ser parte, eu não tenho legitimidade ad causam para cobrar uma dívida do João. A capacidade de ser parte é absoluta, não há graduação, ou se tem capacidade para ser parte ou não se tem capacidade para ser parte. Legitimidade ad causam eu posso ter para uma coisa e não para outra. Quem tem personalidade absoluta, por exemplo, ou se tem ou não se tem. O mesmo acontece com capacidade para ser parte. É possível relacionar a capacidade para ser parte com a personalidade civil, basta ser lembrar do conceito de personalidade, lá na aula civil. É a aptidão para ser sujeito de direito? Sim! E a capacidade de ser parte é a aptidão para ser sujeito em um processo. Mas, por causa desse paralelismo, quando as pessoas vão estudar a capacidade para ser parte, se refere a ela como a Personalidade Judiciária. Então, se cair na prova o que é personalidade judiciária saiba que é a capacidade para ser parte em um processo, é a aptidão para ser parte no processo. A capacidade para ser parte é muito mais ampla do que a personalidade civil. Há muito mais de quem possa ser parte do que aqueles que tem capacidade civil. O conjunto daquele que pode ser parte é maior do que o conjunto das pessoas, como ele contém o conjunto das pessoas. Porque todas as pessoas previstas no Direito Civil tem capacidade para ser parte, mas além delas, há outras pessoas que têm personalidade para ser parte mas não tem personalidade civil. São pessoas que não são pessoa física e nem jurídica. Ex.: o condomínio, o nascituro, o MP, o órgão público (o STF entende que este pode ir a Juízo como parte para vindicar direitos relativos as suas funções), as tribos, as comunidades indígenas, a massa falida, o espólio, o morto (é a não pessoa), os animais, ... o professor fez uma prova onde ele perguntava: quem destas pessoas não tem capacidade de ser parte? O nascituro, recém nascido, o velhinho senil, o peixinho. A resposta é o peixe. Quanto aos animais, há quem entenda que algumas espécies de macacos têm capacidade para ser parte, porque são primatas próximos ao ser humano. Mas, esse é o entendimento minoritário. Então, lembre-se, quem tem capacidade para ser parte, sempre a terá. Caiu numa prova do MP uma questão como esta, onde o candidato tinha que dar um parecer sobre o autor da ação, que era um nascituro, que foi a Juízo pleitear reconhecimento de paternidade.

2 - Órgão Investido de Jurisdição – para que o processo exista, é preciso que ele se instaure em um órgão investido de jurisdição. Esse é o 2º pressuposto de existência. Ex.: eu tenho capacidade de ser parte, se eu promovo uma ação contra o meu professor, é preciso que eu procure um órgão investido de jurisdição.

3 - Ato inaugural – demanda – é o ato que provoca a instauração do processo. Porque, para se ter capacidade de ser parte, demanda jurisdição. Ou seja, que ALGUÉM + DEMANDE + PERANTE UM JUIZ.

Estudando esses 3 pressupostos, podemos perguntar: O que gera o processo?

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R: É a demanda de alguém perante um órgão jurisdicional. Isso faz com que o processo nasça. Se o processo nasceu, tudo o mais será um problema de validade.

ATENTE! Para o professor, são pressupostos de validade a citação e a capacidade postulatória. Ele dirá mais tarde sobre este tema e a sua polêmica de posicionamento.

PRESUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE:

OBS: PRESSUPOSTO DE VALIDADE QUE NÃO FOR OBSERVADO GERA A NULIDADE PROCESSUAL. (dúvida: de um ato ou de todo o processo?)

Há uma relação muito grande entre os pressupostos de validade e o regulamento do CPC sobre as nulidades processuais. Porque se a falta de pressuposto processual gera a nulidade, é preciso saber como o nosso CPC regula a nulidade processual. Daqui é que se chega a uma novidade: um dos pilares do sistema de nulidade do CPC é que NÃO HÁ NULIDADE SEM PREJUÍZO.

Assim, pergunta-se hoje: A FALTA DE UM PRESSUPOSTO PROCESSUAL DE VALIDADE IMPLICARÁ NULIDADE MESMO SE NÃO HOUVER PREJUÍZO?

R: Para a doutrina mais tradicional, a falta de um pressuposto processual de validade implica um prejuízo presumido, de modo que a nulidade sempre vai acontecer, nem que seja, no mínimo, pela presunção. Portanto, tem que anular (o quê?). Esse é um pensamento formal, e se houve um desrespeito à forma, tem que invalidar. Esse é o entendimento majoritário. Mas, tem-se escrito sobre o tema que não dá para ser sempre assim. Ou seja, tem que seguir o que está no CPC: se não houver prejuízo, não haverá nulidade. É preciso se aplicar aos pressupostos processuais a idéia de que só se invalida se houver prejuízo.

Ex.: Processo sem citação. O processo é nulo. Mas, digamos que apesar do réu não ser citado, a sentença lhe foi favorável. Pergunta-se: Vai anular essa sentença? R: NÃO! Porque não há prejuízo! É preciso aplicar os pressupostos processuais, e se não há prejuízo, não há nulidade.

Ex.: Alguém que não tenha capacidade processual vai ao Juízo. É um problema de validade. Um adolescente de 12 anos, sem representante, e propõe sozinho uma ação. É um processo inválido. Mas, o juiz vê que a ação está tão bem proposta, e que ele tem o direito, e vai ganhar a causa, o juiz já sabe que vai julgar procedente mesmo sendo ele incapaz (incapacidade processual do autor). No entanto, esta falta processual (incapacidade processual) pode ser superada, porque não lhe trouxe prejuízo. Logo, o processo não será nulo.

Caiu na prova uma “sacanagem” assim: O que é a Instrumentalidade Substancial das Formas?

R: É o sinônimo de nulidades (ou invalidades) processuais aos pressupostos processuais, nome dado por um autor processualista (Daniel Hertel – MP/ES – que publicou um trabalho no ano de 2005, e no mesmo ano caiu na prova do MP. Por isso, quem é candidato, tem que vasculhar o que é que essas estrelinhas andam publicando por aí). Quer dizer que um processo inteiro pode ser considerado válido mesmo se faltar um pressuposto processual, desde que não tenha causado um prejuízo.

Ver o art. 249, § 2º, do CPC – quer dizer que mesmo faltando um pressuposto processual, passe por cima dele caso ele não gere nenhuma nulidade processual.

No livro do professor, leia o capítulo de nulidades processuais, além do capítulo de capacidades processuais. Leia o item 3. O item 2 não se deve ler, porque ele é mais denso, é para quem quer fazer doutorado.

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Art. 249.  O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.

§ 2o  Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.

OS PRESSUPOSTOS DE VALIDADE SUBJETIVOS se subdividem ao juiz e as partes.

Quanto ao juiz, se referem à competência e à imparcialidade. A incompetência e a parcialidade geram a nulidade do processo. Geram um defeito. Como já estudamos isso, não vamos repetir.

OS PRESSUPOSTOS DE VALIDADE SUBJETIVOS relacionados às partes:

A prole eventual tem capacidade de ser parte?

Prole eventual são os filhos não concebidos de uma pessoa.

R: Sim, ela também tem capacidade para ser parte, eles podem, por exemplo, ir a Juízo para vindicar herança.

O “nondum conceptus” (ou prole eventual) podem ir a Juízo. Significa o “não concebido”.

CAPACIDADE POSTULATÓRIA: Alguns atos processuais exigem daqueles que os vai praticar uma capacidade técnica. É o caso da capacidade postulatória. No Brasil, essa capacidade é atribuída aos advogados (incluindo aí os Defensores Públicos, que também são advogados) e ao MP. Os leigos não têm capacidade postulatória, em regra. Porém, há casos em que a lei atribui ao não advogado capacidade postulatória, mas excepcionalmente. Ex.: A lei 9.099/95 atribui ao leigo ingressar no Juizado Especial (sem advogado) em causas de até 20 salários mínimos. Outros casos de exceção: HC, ação de alimentos, comarca que não tenha advogado ou que todos tenham recusado a causa (art. 36 do CPC), Governador de Estado tem capacidade postulatória para propor ADIN – controle concentrado de constitucionalidade.

Cuidado: não confunda capacidade postulatória com não ter advogado. É incorreto dizer que nos Juizados e nos HC não se exige capacidade postulatória. Se exige, sim. O que acontece é que lá, nesses casos, a capacidade postulatória é atribuída a quem não é advogado.

Art. 36.  A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á lícito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver.

A capacidade postulatória, para o Professor, é um pressuposto de existência. O professor assim entende porque ele também é apoiado pela processualista Teresa Wambier, com base no art. 37, § único do CPC.

Art.   37.     Sem instrumento de mandato, o advogado não será admitido a procurar em juízo. Poderá, todavia, em nome da parte, intentar ação, a fim de evitar decadência ou prescrição, bem como intervir, no processo, para praticar atos reputados urgentes. Nestes casos, o advogado se obrigará, independentemente de caução, a exibir o instrumento de mandato no prazo de 15 (quinze) dias, prorrogável até outros 15 (quinze), por despacho do juiz.

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Parágrafo único.  Os atos, não ratificados no prazo, serão havidos por inexistentes, respondendo o advogado por despesas e perdas e danos.

Para ela, ato praticado por advogado sem procuração fere um pressuposto de existência.

Assim, veio a Súmula 115 do STJ.

Súmula: 115

NA INSTANCIA ESPECIAL É INEXISTENTE RECURSO INTERPOSTO POR ADVOGADO SEM PROCURAÇÃO NOS AUTOS.

No entanto, o entendimento da professora não é majoritário. Porque, há um pequeno equívoco no exame do problema: é preciso distinguir 2 situações que são muito diferentes: o ato postulatório por quem não é advogado (ou seja, não tem capacidade POSTULATÓRIA). Este ato é NULO, porque é ato praticado por agente incapaz. E isso está previsto no art. 4º do Estatuto da OAB. O art. 37 não cuida disso. Ele cuida da situação seguinte: ato praticado por advogado sem procuração. É outra situação, muito diferente! Porque aqui, o ato é praticado por quem podia praticar. Portanto, o ato não é nulo, porque foi feito por pessoa capaz, que tem capacidade postulatória. Aqui está o erro da súmula 115 do STJ. O que se deveria discutir aqui é a ausência de procuração, se ele tem ou não autorização para estar ali representando outrem. Portanto, para o professor, o ato existe, é válido, mas é ineficaz para o cliente! Para ele, tanto o art. 37 não pode ser considerar o ato como inexistente, que ele próprio diz que o ato pode ser ratificado. Ora, eu posso ratificar um ato que não existe? Não! Ele tanto existe, que pode ser ratificado. E ao ratificar, se dá eficácia ao ato. Tanto o ato existe, que gera o dever do advogado responder por perdas e danos. Então, a discussão aqui não é a capacidade postulatória, como pensam a Prof. Teresa e o STJ, e sim a questão de representação.

Art. 662 do CPC – este artigo está corretíssimo, assim como o art. 4º do EOAB. O problema não é de validade, é de eficácia. Por isso, o professor defende que o art. 662 revogou o art. 37, § único do CPC, porque aquele é posterior.

Art. 662.  Sempre que necessário, o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem.

CAPACIDADE PROCESSUAL (PARTES):

É a aptidão para praticar os atos jurídicos processuais independentemente de representante. Há inclusive uma certa simetria entre a capacidade de exercício da capacidade civil com a capacidade processual. Porque quem tem capacidade civil, tem capacidade processual. Isso é a regra. Aqueles que têm a capacidade civil têm capacidade processual. Mas há uma independência entre elas. Pode acontecer de a pessoa ter a capacidade civil e não ter a capacidade processual. Ex.: Alguns casados têm capacidade civil e não tem capacidade processual. Então, há essa autonomia, embora a regra seja essa coincidência de quem tem capacidade civil ter a capacidade processual.

Como se trata da capacidade processual das pessoas jurídicas?

R: Frederico Marques diz em seu livro que as pessoas jurídicas não têm capacidade processual. Porque, como elas agem por intermédio de seus representantes, elas não tem capacidade processual.

Segundo o professor, ele se equivocou: porque existe uma diferença entre representação e presentação. A representação pressupõe sempre 2 sujeitos. Há o representante e há o representado. Aquele que age em nome de outrem e aquele que está sendo representado. Na presentação, há apenas um sujeito. Aqui, há uma presentação orgânica.

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Ex.: Minha mão me presenta ou minha mão sou eu? Minha mão me representa porque age em meu nome ou minha mão me presenta, porque quando ela chega, quem chega sou eu.

Ex.: É o caso da nadadora que venceu a concorrente porque o nariz era maior, pois no cronômetro, não havia qualquer diferença.

Ex.: Minha boca é meu órgão, e quando ela fala, quem fala sou eu.

Então, quando a pessoa jurídica não existe, no ponto de vista físico, e ela precisa realizar atos, ela precisa de seus órgãos. As pessoas que compõem os órgãos de uma pessoa jurídica, quando está agindo, quem está na verdade, agindo, não é a pessoa física, ou o órgão, e sim, a própria pessoa jurídica, e não alguém distinto dela. Ex.: Pessoa física assinando o cheque para a pessoa jurídica. Quem está assinando na verdade, é a pessoa jurídica.

Ex.: O Lula é o Brasil. Ele presenta o Brasil, porque a relação é orgânica.

Ex.: Minha mão presenta eu mesma. Então, se ela dá um soco, quem deu o soco fui eu.

Ex.: O Advogado representa o cliente, porque age em nome dele.

Ex.: O preposto age em nome da empresa.

Ex.: O presidente da empresa presenta a empresa.

Ex.: Música do Caetano Veloso – O nome da música é “Carne do Amor” – ele canta “Você é a Carne da Palavra” – a palavra é uma abstração. De que palavra ele se referia? Se referia a ex mulher, ela era a presentação do amor para ele.

Quais são as conseqüências da falta de capacidade processual?

R: Quem explica isso é o artigo 13 do CPC. Constatada a incapacidade processual, o juiz tem que mandar consertar este vício. Se esse vício não for impugnado, não for emendado, as conseqüências variarão conforme as causas sejam de um autor, réu ou terceiro. Se o autor não tem capacidade processual, o juiz manda suprir e ele não supre, gera a extinção do processo. E se o réu não tem capacidade processual, o juiz manda ele corrigir e ele não corrige, o processo segue a sua revelia. E no caso do 3º, haverá a exclusão do terceiro do processo.

Obviamente, essas conseqüências todas só vão acontecer se trouxerem prejuízo ao processo, pelo Princípio da Instrumentalidade das Formas.

Art. 13.  Verificando a incapacidade processual ou a irregularidade da representação das partes, o juiz, suspendendo o processo, marcará prazo razoável para ser sanado o defeito.

Não sendo cumprido o despacho dentro do prazo, se a providência couber:

I - ao autor, o juiz decretará a nulidade do processo;

II - ao réu, reputar-se-á revel;

III - ao terceiro, será excluído do processo.

CAPACIDADE PROCESSUAL DAS PESSOAS CASADAS:

A princípio, sendo elas capazes civilmente, teriam capacidade processual. Acontece que o casamento é um fato jurídico que altera, em certas circunstancias, a capacidade processual das pessoas casadas.

Para estudar este tema, organize o assunto em 3 partes:

a) Pólo Ativo – art. 10, caput, CPC.

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b) Pólo Passivo – art. 10, § 1º, CPC.

c) Ações Possessórias – art. 10, § 2º, CPC.

Art. 10.  O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

      

§ 1o  Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

I - que versem sobre direitos reais imobiliários;

II - resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;

III - fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens reservados;

IV - que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.

     

§ 2o  Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticados.

NO POLO ATIVO: o cônjuge somente pode propor ação real imobiliária com a autorização do outro cônjuge. Vejam que, não há a necessidade de ambos os cônjuges agirem em litisconsórcio ativo necessário. O caso é de autorização, qualquer um dos 2 pode ir sozinho, desde que tenha a autorização do outro.

Ex.: A filha aos 15 anos pede a autorização do pai para sair à noite. Ele consente. Mas, não quer dizer que ele tenha ir com ela. Mas, tem que pedir o consentimento.

Mas atente que essa exigência de casamento não se aplica se o casamento tiver o regime de separação absoluta. Porque o art. 1647 do CC deve ser conjugado ao art. 10, caput do CPC.

Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III - prestar fiança ou aval;

IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.

Uma novidade que se deve ficar atento é que essa exigência da autorização do cônjuge se estende ou não aos que vivem em união estável? A doutrina é dividida. Há quem entenda que, união estável é família, e para protegê-la, deve haver a exigência de autorização sim, por aplicação analógica ao casamento.

Mas, há quem defenda que não se deve exigir essa autorização do companheiro, pois como a união estável não tem uma data de início socialmente marcante, essa exigência traria insegurança jurídica perante terceiros. O STJ e o STF não se pronunciaram ainda sobre isso. O professor tem entendimento intermediário. Ou seja, se nos autos houver notícia da união estável, é preciso que o juiz exija o consentimento.

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NO POLO PASSIVO: é o caso de proposta de ação contra pessoas casadas. Neste caso, o CPC exige o litisconsórcio necessário entre os cônjuges. Aqui, sim, no art. 10, § 1º, onde há 4 incisos, é preciso compreender a lógica entre eles: nos incisos I e IV, eles cuidam das ações reais imobiliárias. Neste caso, nas ações reais imobiliárias, no pólo passivo, não se fala em consentimento, e sim em litisconsórcio passivo necessário.

Nos casos dos incisos, II e III, cuida-se da hipótese de obrigação solidária entre os cônjuges. Para o professor, essa situação é esdrúxula. São os casos de obrigação solidária decorrente de ato ilícito. Neste caso, ambos precisam ser chamados. A outra hipótese é o caso de dívida contraída para as despesas domésticas. Há uma presunção absoluta que um cônjuge autorizou o outro a contrair dívida contraída para as despesas da casa. Isso gera uma obrigação solidária entre os cônjuges.

NAS AÇÕES POSSESSÓRIAS: No caso das ações possessórias, o legislador resolveu dar um tratamento isolado. Ele não cuidou nem do pólo passivo e nem do pólo ativo. Ele cuida de ambos ao mesmo tempo, no mesmo dispositivo. Mas, ainda assim, ele segue o padrão. No pólo ativo, deve haver o consentimento, e no pólo passivo, deve haver litisconsórcio necessário. Mas, não acontece isso em qualquer ação possessória. E quais são elas?

R: Nas possessórias em que houver composse de ambos os cônjuges (porque ambos são os possuidores) ou nas ações possessórias que discutirem um ato praticado por ambos (ex.: esbulho). Essa é uma restrição do CPC que as ancas adoram pedir nas provas.

O último item da capacidade processual é quanto ao CURADOR ESPECIAL.

O Curador Especial é o representante do incapaz. Só que ele é um representante de um incapaz PURAMENTE processual. Mas, não basta dizer só isso. O que faz que um curador seja representante do incapaz, diferentemente dos demais representantes, é que ele representa o incapaz apenas naquele processo, e enquanto durar aquele processo, do qual ele foi designado. Por isso ele é especial. Ele é chamado por muitos por CURADOR À LIDE, OU CURADOR AD HOC. Terminada a incapacidade, o curador sai do processo. Ele nem mesmo é parte do processo, ele apenas representa uma parte no processo. Já a mãe, por exemplo, representa em tudo, todos os atos, todos os processos. Assim como o curador geral representa em todos os atos.

Quais são os poderes de um curador especial?

R: Ele pode praticar todos os atos processuais de defesa do curatelado. Inclusive, recorrer, contestar, produzir prova, ...

A dúvida é: ele pode demandar pelo curatelado? Ele pode reconvir, por exemplo?

R: Não, porque reconvir já é demanda, não pode fazer.

No entanto, é plenamente permitido que ele possa impor embargos à execução (Súmula 196 do STJ)

O Curador Especial não pode dispor de um direito do incapaz. Ex.: transigir, renunciar,...

SÚMULA: 196

AO EXECUTADO QUE, CITADO POR EDITAL OU POR HORA CERTA, PERMANECER REVEL, SERA NOMEADO CURADOR ESPECIAL, COM LEGITIMIDADE PARA APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS.

Quem pode exercer esse papel hoje?

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R: Hoje, somente o Defensor Público pode ser nomeado Curador Especial, a própria lei da Defensoria prevê isso. Não havendo Defensor Público, qualquer pessoa capaz pode ser nomeada como Curador Especial. Mas, os juízes não fazem isso, não escolhem qualquer pessoa. Eles escolhem um advogado como curador especial, porque assim ele resolve 2 problemas e um ato só, tanto a capacidade processual quanto a capacidade postulatória.

Quais são os casos de nomeação de Curador Especial e quais são as conseqüências?

R: Casos – art. 9º do CPC.

I – incapaz sem representante ou com representante que discorde dos interesses do incapaz.

Nenhum representante pode divergir dos interesses do incapaz. Nem a sua própria mãe. Se colidirem os interesses de ambos, o juiz deve afastar a mãe e nomear curador especial ???????????????????

II – réu preso é considerado incapaz.

Neste caso, é nomeado curador especial para defendê-lo.

III- réu que foi revel, (somente nesses casos de citação) depois de citação por edital ou por hora certa. Também este tem direito a curador especial. Perceba que a citação por edital ou por hora certa que não cumpriu sua finalidade, não gera qualquer efeito, porque, dada a sua incerteza, nomeia-se um curador especial.

Art. 9o  O juiz dará curador especial:

        I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

        II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

        Parágrafo único.  Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

Se não se nomeia um curador especial quando deveria, há nulidade do processo. Porque, o contraditório fica desequilibrado e o réu fica desprotegido.

Obs.: O ato praticado por estagiário, que tem capacidade postulatória relativa, tem natureza jurídica de ???

PRESSUPOSTOS OBJETIVOS INTRÍNSECOS:

É o respeito às normas procedimentais. Para que o processo seja válido é preciso que as imposições ao procedimento sejam respeitados. Daí que se diz que a petição inicial deve ser apta, como requisito processual intrínseco. Se é intrínseco, quer dizer que a petição inicial faz parte do procedimento.

E aqui que entra a citação, segundo o professor. A citação tem, no processo, uma dupla função. Com a citação, o processo passa a ser eficaz com relação ao réu, e nesse sentido a citação acaba sendo uma condição de eficácia do processo para o réu (que ele seja citado). Mas, a citação também é uma condição de validade (eventual) para que uma sentença seja proferida contra o réu.

Por isso que a citação não pode ser considerada como um pressuposto de existência do processo. Porque quando a citação é realizada, o processo JÁ EXISTE, ENTRE O AUTOR E O ESTADO-JUIZ. Tanto é assim que se o juiz indeferir a petição inicial, o juiz pode até mesmo produzir uma sentença sem citar o eu. Porque essa sentença será favorável ao réu,

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porque vai ser uma sentença de indeferimento à petição inicial. É um caso clássico de sentença sem citação.

Mas, como isso é polêmico, há doutrinadores que colocam a citação como pressuposto de existência, que são oriundo da PUC de SP: Teresa Wamber, Nery Jr., Arruda Alvim...se a banca for discípula da PUC de SP, cuidado.

Para o pessoal da PUC-SP, uma sentença proferida contra réu revel (que não foi citado ou se foi citado invalidamente), é uma sentença inexistente. E para impugnar essa sentença inexistente, eu vou impugna-la através de uma Ação Declaratória de Inexistência de Sentença. Cuidado, porque tem defensor da PUC-SP que aqui se aplica a Querella Nullitatis como sinônimo de Ação Declaratória de Sentença.

A Querella é para os casos de sentença proferida contra réu revel, na linha do pressuposto de VALIDADE!!!!!!!

Porque em caso de se considerar a sentença em processo sem citação como pressuposto de existência, não pode chamar a ação que a impugna como Querela, e sim como a Ação Declaratória de Inexistência de Sentença. Mesmo assim, cuidado porque tem defensores da teoria da PUC que chama equivocadamente essa ação de Querela.

Os que defendem (maioria) que essa citação é pressuposto de validade do processo, essa sentença será uma sentença nula. Essa corrente entende que essa sentença existe, mas é nula. Essa sentença seria impugnada por uma ação de nulidade da sentença, para destruí-la. É a chamada Querela Nullitatis. Sua previsão está no art. 475 – L, I e art. 741, I do CPC. A Querela pode ser intentada em qualquer tempo, nos 2 casos (sendo a sentença nula ou inexistente). Sendo no caso de sentença inexistente, a sentença terá natureza declaratória. E no caso de sentença nula, ela terá natureza de constitutiva.

Art. 475-L. A impugnação somente poderá versar sobre: (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 741. Na execução contra a Fazenda Pública, os embargos só poderão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

        I – falta ou nulidade da citação, se o processo correu à revelia; (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

A Querela é diferente da ação rescisória, porque ela é empregada em casos mais graves que na ação rescisória, pois o réu nem foi citado!!!.

Para o professor, que é da corrente majoritária, se na execução não se impugnar a sentença nula, que é a primeira oportunidade no processo, houve preclusão.

REQUISITOS PROCESSUAIS OBJETIVOS PRESSUPOSTOS OU NEGATIVOS: (pág. 208)

Não pode haver coisa julgada,

- Não pode haver litispendência

- perempção;

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Obs.: Polêmica: uma corrente de pensamento minoritário que defende que isso seriam as condições da ação e não pressupostos processuais. Defensor: Barbosa Moreira.

Obs.: Arts. 466 – A, 466 – C – estes artigos são hoje os antigos artigos 641, 639 e 640 - estes artigos estavam no livro de processo de execução. As sentenças de fazer e não fazer dispensam o processo e execução. Eram, portanto artigos colocados no local errado, sendo assim estes artigos recuaram, para os artigos primeiros, chamando-se de RECUO HORIZONTAL NEGATIVO, PORQUE se referem aos artigos cuja SENTENÇA NÃO GERAM PROCESSO DE EXECUÇÃO.

Arts. 639 a 641.  (Revogados pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

Art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferência da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ação não será acolhida se a parte que a intentou não cumprir a sua prestação, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda não exigível. (Incluído pela Lei nº 11.232, de 2005)

9ª Aula – 08/10/07

LITISCONSÓRCIO:

Há litisconsórcio quando houver uma pluralidade de sujeitos em um dos pólos do processo. Se tem mais de um autor ou se tem mais de um réu, existe litisconsórcio.

O litisconsórcio está dividido em 4 categorias:

1. Litisconsórcio Ativo, Passivo ou Misto.

2. Litisconsórcio Inicial / Ulterior (ou Superveniente)

Inicial é aquele que se forma concomitantemente ao nascimento do processo, seja porque mais de uma pessoa demandou ou contra quem mais de uma pessoa se demandaram.

Litisconsórcio Ulterior ou Superveniente é o litisconsórcio que se forma durante o processo. Ele não é bem visto, ele deve ser evitado. Porque ele tumultua o processo. Não se deve estimulá-lo, mas ele existe. São 3 os fatos que podem gerar o litisconsórcio ulterior: a CONEXÃO, porque a reunião dos processos pode gerar litisconsórcio ulterior. Também podem gerar a SUCESSÃO, como por exemplo, digamos que a parte morra e em seu lugar entram os herdeiros. E também pode surgir o litisconsórcio ulterior em algumas intervenções de terceiro. Como é o caso da OPOSIÇÃO, O CHAMAMENTO AO PROCESSO.

3. Litisconsórcio Unitário / Simples. (começa a dificuldade)

Esta é a mais importante classificação do litisconsórcio, e está de acordo com a RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL DEDUZIDA (“res in iudicium deducta”). Para saber se o litisconsórcio é unitário ou simples, vendo a relação material. Tem que ver o que está sendo

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discutido. Demanda leva a relação jurídica material discutida para o Judiciário resolver. Demanda é diferente de relação material discutida. Na prova, você não consegue distinguir qual litisconsórcio é. Não dá para saber por dedução. Tem que ver o caso material.

Quase todo mundo (doutrinadores) quando vão distingui-los, dizem que no litisconsórcio unitário a decisão tem que ser a mesma para todos os litisconsórcios. Porque a decisão tem que ser única para todos eles. Se houver a possibilidade da decisão ser diferente para todos os litisconsórcios, esse litisconsórcio será simples.

Então, o litisconsórcio na verdade é uma farsa, porque você vê 10 litigando, mas é como se você estivesse vendo uma só. Por que a decisão deve ser única. Porque embora seja uma pluralidade, na verdade, todos são um. Se você conseguir ver todos em um só, é porque é litisconsórcio unitário.

Já no litisconsórcio simples, não. Se você estiver vendo 40 litisconsortes, com cada um tendo sua individualidade, é possível 40 decisões diferentes.

Então, na prova, basta saber se o litisconsórcio é unitário. Não precisa saber se é simples. Porque se não for unitário, só pode ser simples. Por exclusão.

Para saber se o litisconsórcio é unitário, é preciso responder 2 perguntas, na ordem abaixo:

a) Você vai examinar quantas relações jurídicas estão sendo discutidas entre os litisconsortes: Quantas relações jurídicas vocês estão discutindo? R: Duas pessoas estão discutindo a relação jurídica: A e B. Se A e B estão discutindo mais de uma relação jurídica (X >1), você nem precisa fazer a 2ª pergunta. É caso de litisconsórcio simples. Se X = 1, então, ainda há dúvida. Deve-se ir para a 2ª pergunta.

b) Pergunta-se: esta relação jurídica que está sendo discutida, ela é divisível ou indivisível? Se a resposta for ela é uma só e indivisível, o litisconsórcio é unitário. Porque a relação deve ser única. Ela deve ser uma só para todo mundo. O litisconsórcio unitário é aquele onde 2 ou mais sujeitos discutem em juízo uma relação jurídica incindível, estamos diante de um litisconsórcio unitário.

Ex.: Acidente da GOL. Todos entram em litisconsórcio contra a GOL. Esse litisconsórcio é simples ou unitário? Quantas relações jurídicas estão sendo discutidas? R: X > 1 ou X = 1? R: Com certeza, X > 1. Porque cada vítima tem uma relação jurídica diferente com a GOL. Porque a morte de um vai repercutir diferente da morte de outro. Criminalmente, a repercussão é a mesma, perdeu a vida. Mas, civilmente, a repercussão econômica vai ser diferente, por exemplo, quanto à decisão de um adolescente que morreu e de um diretor de uma multinacional. É X > 1. É litisconsórcio simples.

Ex.: Litisconsortes contribuintes que vão pleitear a isenção de determinado tributo. É X > 1. É litisconsórcio simples.

Ex.: Duas pessoas que estão discutindo o casamento. Querem se separar. Aqui, é X = 1 ou X > 1? R: É X = 1, porque não é possível uma decisão que preveja a continuidade do casamento para um e para o outro, uma decisão que declare a separação. É litisconsórcio unitário.

Ex.: MP e um menor propõem, em litisconsórcio, uma relação de alimentos. É X = 1 ou X > 1?

R: É X = 1. É litisconsórcio unitário. Porque tanto para o MP quanto para o menor, só pode haver uma decisão só.

DICAS PARA A PROVA:

1. Se a ação em jogo for constitutiva e tiver litisconsórcio, vá com fé, porque é litisconsórcio unitário. A chance de não ser é mínima.

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2. Sempre (sem exceção) que houver um litisconsórcio entre um legitimado ordinário e um legitimado extraordinário, como é o caso dos alimentos (MP e o menor), o litisconsórcio é unitário.

3. Há uma relação muito próxima entre o litisconsórcio unitário e co-legitimação (que é a legitimação a mais de um sujeito para discutir a mesma relação). Porque o litisconsórcio unitário só vai existir se houver co-legitimação.

Obs.: Há uma relação muito famosa que é o litisconsórcio unitário e obrigações solidárias. Qual seja: a solidariedade implica a unitariedade? Ou seja, o litisconsórcio que surge em razão da existência de uma relação solidária é unitário ou simples?

Na verdade, neste caso, X = 1. Porque a relação é uma só.

Mas, e se a obrigação solidária for divisível ou indivisível?

R: neste caso, o litisconsórcio pode ser simples ou unitário. Se for indivisível, é litisconsórcio unitário. E se for divisível, é litisconsórcio simples.

O regime de tratamento dos litisconsortes unitário é um, distinto do regime de tratamento dos litisconsortes simples. E aqui está uma das grandes questões de concurso: como a conduta de um litisconsorte afeta o outro litisconsorte. Porque a conduta de um atinge o outro, dependendo da conduta e dependendo de qual é o litisconsórcio. É preciso saber que o que é CONDUTA DETERMINANTE, que é aquela que a parte, ao praticá-la, lhe coloca numa posição desfavorável. Ex.: Confessar, ser revel, não recorrer, não contestar, praticar ato ilícito... e são DETERMINANTES porque determinam uma condição desfavorável. E CONDUTA ALTERNATIVA é aquela que a parte toma para melhorar a sua situação. Para se colocar numa situação melhor. Ex.: contestar, recorrer, alegar, ... todas condutas que servem, visam a uma melhora na condição de quem as toma. Elas servem para melhorar, mas, não necessariamente vão melhorar. (caiu na prova da ESAF para Procurador da Fazenda)

Temos 3 regras:

1) Conduta Determinante de um litisconsorte não afeta os demais. Ou seja, de um confessou, não afeta os demais. E mais, no litisconsórcio unitário, para que uma conduta determinante afete a todos, todos terão que recorrer, todos terão que confessar, todos terão que praticar a mesma ação. Porque a conduta não afeta ninguém. Já no litisconsórcio simples, se um confessa, se um for revel, isso só vai lhe prejudicar, só prejudica a si próprio.

2) A Conduta Alternativa de um litisconsorte unitário ajuda o outro. Ex.: Se um litisconsorte unitário recorre, isso beneficia os outros, porque eles são um só.

3) A Conduta Alternativa de um litisconsorte simples não ajuda o outro. Isso é uma regra. Ex.: Produzir prova é conduta alternativa, produzir prova para um não prejudica o outro. Acontece que existe um Princípio da Aquisição Processual da Prova ou Princípio da Comunhão da Prova onde, a prova passa a fazer parte do processo.

Há ainda uma última ponderação sobre o litisconsórcio simples. A doutrina clássica costumava dividir o litisconsórcio por comunhão, por conexão e por afinidade, de acordo com o grau de vínculo entre os litisconsortes. Em comunhão, eles discutiam uma “coisa” ( o ), na conexão, se discutiam sobre “coisas conexas” ligadas entre si ( o-o ), e na afinidade, eles discutiam sobre “coisas parecidas” ( o o ). Esta divisão é tão antiga, que se você vê o artigo 46 do CPC, verá que a comunhão está no inciso I, e conexão no inciso II e III e a afinidade no inciso III. Se na prova perguntarem quais são as 3 figuras do litisconsórcio, você responda que são a COMUNHÃO, A CONEXÃO E A AFINIDADE, classificados de acordo com a proximidade entre os litisconsórcios.

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DO LITISCONSÓRCIO E DA ASSISTÊNCIA

Do Litisconsórcio

Art. 46.  Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - os direitos ou as obrigações derivarem do mesmo fundamento de fato ou de direito;

III - entre as causas houver conexão pelo objeto ou pela causa de pedir;

IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.

Parágrafo único.  O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa. O pedido de limitação interrompe o prazo para resposta, que recomeça da intimação da decisão.

E ainda, TODO LITISCONSÓRCIO POR AFINIDADE É SIMPLES. Sem exceção. Se é por afinidade, é simples. E são esses litisconsórcios que envolvem milhares de pessoas num processo.

Ex.: contribuintes do IR, vítimas do acidente da GOL, fundiário da CEF, ... todos estão no processo por afinidade, que é litisconsórcio simples, e é chamado de LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO / LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO:

É litisconsórcio necessário aquela cuja formação é obrigatória por força de lei.

É litisconsórcio facultativo aquele cuja formação é voluntária.

Saber o que é um e outro, é fácil. O problema é saber quando ele é necessário e quando ele é facultativo.

O artigo 47 do CPC, que é pessimamente escrito, (melhor até não lê-lo), diz que o litisconsórcio será unitário ou quando a lei disser. Ele prevê duas espécies de litisconsórcio unitário e o necessário quando a lei disser. Tanto que há quem chame, segundo este artigo, de litisconsórcio necessário – unitário e o litisconsórcio necessário por força de lei. É o que acontece na decisão de separação entre cônjuges, ou de propriedade...se pelo CPC, é litisconsórcio necessário por força de lei, ele tende a ser litisconsórcio simples. Porque se fosse unitário, não precisava a lei dizer isso.

Art. 47.  Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único.  O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

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O problema está no litisconsórcio unitário, porque pela redação do código, todo litisconsórcio unitário é necessário. Quer dizer, que se é unitário, então e necessário. MAS, ISSO NÃO ESTÁ CERTO!!!

O CPC diz isso, mas está errado!

Há UNITÁRIO FACULTATIVO.

Ou seja, o menor precisa se litisconsorciar com o MP para pedir alimentos? Não. E mesmo assim, é litisconsórcio unitário e facultativo.

Ex.: precisa que 2 condôminos ingressem no Juízo conjuntamente? Não! É caso, então, de litisconsórcio unitário e facultativo, porque eles não estão obrigados a ingressar juntos.

PORQUE NÃO EXISTE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ATIVO!!! EM NENHUM CASO! NENHUM! Consequentemente, sempre que o litisconsórcio unitário for ativo ele vai se FACULTATIVO. Sem exceção.

Mesmo o caso dos cônjuges que ingressam com ação real. Eles não precisam ingressar juntos, só precisa da autorização de um deles.

Se assim não fosse, feriria o Princípio da Inafastabilidade. Eu não posso ir ao Judiciário só se o outro for comigo!

Ver Súmula 406 do TST, I –

Súmula nº 406 - TST - Res. 137/05 - DJ 22, 23 e 24.08.2005 - Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 82 e 110 da SDI-II

Ação Rescisória - Litisconsórcio Necessário Passivo e Facultativo Ativo - Substituição pelo Sindicato

I - O litisconsórcio, na ação rescisória, é necessário em relação ao pólo passivo da demanda, porque supõe uma comunidade de direitos ou de obrigações que não admite solução díspar para os litisconsortes, em face da indivisibilidade do objeto. Já em relação ao pólo ativo, o litisconsórcio é facultativo, uma vez que a aglutinação de autores se faz por conveniência, e não pela necessidade decorrente da natureza do litígio, pois não se pode condicionar o exercício do direito individual de um dos litigantes no processo originário à anuência dos demais para retomar a lide. (ex-OJ nº 82 - inserida em 13.03.02)

Porém, há autores que defendem o contrário, que há litisconsórcio unitário necessário ativo. Mas, que um dos 2 pode ir sozinho. Mas, se um deles não quiser, ele vai como réu. A + B x C (se B não quiser, fica assim: A x C + B Para o professor isso é um absurdo!)

Problema: A coisa julgada vai atingir aquele que deveria ter sido litisconsorte unitário, mas não foi, exatamente porque é facultativo?

Ex.: Se um condômino vai sozinho ao Juízo, essa decisão vai atingir todos os condôminos?

Há 2 respostas:

1) Há quem dia que a coisa julgada vincula e atinge terceiro. Porque se é unitário, a lide é uma só, portanto, a decisão deve ser o mesmo... Defensores: Fredie Didier, Barbosa Moreira, da Pelegrine.

2) Defende que a coisa julgada não atinge aquele que poderia ser litisconsorte unitário, mas não foi. E aí, o problema continua, porque você vai ter um processo, que vai resolver o problema para um e não para os outros. Para este caso, há uma solução que se chama IUSSU IUDICIS (veremos depois que é uma forma de resolver o problema do litisconsórcio facultativo unitário)

Todo necessário é unitário?

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R: Falso. Porque existe necessário simples. Ex.: o litisconsórcio necessário por força de lei.

Todo unitário é necessário?

R: Não! Porque existe facultativo unitário. Onde? Quando o unitário estiver no pólo ativo, porque então ele será facultativo.

Existe necessário unitário?

R: Sim, no passivo.

Existe necessário simples?

R: Sim, quando for por força de lei.

Existe facultativo unitário?

R: Sim, quando for no pólo ativo.

Existe facultativo simples?

R: Sim, é a regra, é o mais ridículo.

Ou seja, pode tudo: N U

F S

Só não pode unitário ativo!

Quanto aos elementos do art. 46, o CPC de 39, o litisconsórcio por afinidade ativo poderia ser recusado pelo réu. O réu poderia dizer: eu não aceito esse litisconsórcio ativo por afinidade. Era um direito potestativo do réu. Daí, surgiram 2 designações: O Litisconsórcio Recusável ou o Litisconsórcio Facultativo Impróprio, que foi questão de uma prova aberta em Rondônia.

O tempo passa, veio o CPC de 73, e retirou a possibilidade de recusa. Então, muitos disseram que o Litisconsórcio Facultativo Impróprio acabou em 1973. Ocorre que em 94, foi acrescentado o § único do artigo 46, dispositivo este que permite a recusa do litisconsórcio multitudinário ativo. Mas, agora, esta recusa tem outro perfil. Não houve a repetição do regramento de 39. É um novo regramento. Para ser recusado, hoje, não basta que o litisconsórcio seja por afinidade, é preciso que ele seja também por afinidade + que dele participe muita gente. Uma outra diferença, é que hoje o litisconsórcio multitudinário ativo pode ser recusado pelo juiz. E para recusar esse litisconsórcio ex ofício ou por provocação do réu, há uma motivação exigida. Ou seja, que comprometa a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa do réu. O juiz teria que fundamentar esta decisão. E a última diferença, é que se o réu pede para desmembrar o litisconsórcio ativo, este pedido INTERROMPE o prazo da sua defesa. O juiz vai decidir se é o caso ou não para desmembrar e depois, o réu vai ter o prazo inteiro para se defender.

Dúvida: como o réu faz esse pedido de desmembramento? Por simples petição? E o prazo para contestar não preclui? Se o juiz julgar que não deve desmembrar, como fica o prazo?

Qual é a conseqüência da falta de citação do litisconsórcio necessário. Se for necessário unitário, a sentença para um será inexistente e para outro será nula (impugnável por querela nullitatis). Mas, se for um litisconsorte necessário simples que não tenha sido citado, aí basta dizer que a sentença é ineficaz para ele.

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A INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS:

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É a intervenção de alguém no processo por determinação judicial. No CPC de 39 havia uma previsão genérica de iussu iudicis. Era muito ampla, o juiz podia chamar quem ele quisesse para o processo. Com o CPC de 73, aquela previsão tão ampla foi reduzida. Aqui, o juiz só poderia chamar ao processo o litisconsorte necessário não citado (art. 47, § único). Isso é o básico que podemos saber. Mas, indo adiante, nós temos que ver o que ele era, o que ela virou em 73 e naquilo que ela está se transformando. Muitos autores estão hoje defendendo a seguinte tese: que em homenagem ao Princípio da Adequação e da Igualdade, o juiz pode determinar o ingresso do litisconsorte unitário facultativo que não faz parte do processo, o juiz pode, por previsão do iussis iudicis, trazê-lo ao processo, porque se ele não vier, o problema é dele, mas ele não pode dizer depois que não sabia.

Art. 47.  Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.

Parágrafo único.  O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

Ex.: Caso do Sarney e dos Bingos no STF (Decisão do Sepúlveda Pertence).

Pergunta de Prova: Litisconsórcio Necessário Ativo. Conceito. É possível integrar ao processo o co-legitimado que se recuse a ser o autor? Você dele dar o conceito, diz que ele existe ou não existe, e depois explica que para uns, ele se intera como réu e para outros ele integra o processo como “iussi iudissis”, e neste caso, ao se integrar ao processo ele decide onde ele quer ficar, se como réu ou autor.

INTERVENÇÃO LITISCONSORCIAL VOLUNTÁRIA:

É quando alguém pede para entrar no processo para ser litisconsorte de outrem.

Para alguns autores, esse é um dos modos de intervenção de terceiro. E a doutrina dá 2 nomes a isso, sem nenhum critério definido. Alguns chamam isso de Assistência Litisconsorcial. O outro nome é insuportável e pedante, e é que gera maior problema: é o Litisconsórcio Ulterior Facultativo Ativo Simples, ou seja, alguém pede para ser litisconsorte simples, ativo, de outra pessoa. Todo dia nós vemos isso. Ex.: um candidato pede uma liminar para que não seja submetida a certa exigência prevista no edital do concurso. Um colega deste sujeito vai ao Juízo, porque se encontra na mesma condição do 1º e diz: olha, eu estou na mesma condição, então, Sr. Juiz, dá essa liminar para mim também? Na prática, isso é possível? É lícito? Ou isso viola o juiz natural, já que se escolhe onde vai demandar? R: O STJ já tem várias decisões dizendo que sim, que isso deve ser proibido por que viola o Princípio do Juiz Natural. Mas, há autores que admitem: Leonardo Greco, Dinamarco, Cássio Scarpinella. Eles admitem por uma questão de economia processual.

Final da Aula.

Sugestão do professor: Você não deve ficar batendo nas matérias que você já tem domínio.

Você tem que enfrentar aquelas onde se tem maior dificuldade. São essas que geralmente os outros candidatos também encontram dificuldade. E a banca vai pedir exatamente aquilo que ninguém sabe direito. Portanto, você deve ter o domínio das

questões que, inicialmente, eram mais difíceis para você.

Você tem que conhecer o seu inimigo para poder vencê-lo.

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10ª Aula – 29/10/07

INTERVENÇÃO DE TERCEIRO:

Parte é aquele sujeito que está no processo, em contraditório, agindo no processo.

Terceiro é quem não está no processo.

Intervenção de Terceiro é o ingresso de um terceiro PESSOA) em um processo pendente, dele transformando-se em parte deste processo. Aqui, o terceiro vira parte.

Só há intervenção de terceiro se este se meter em outro processo.

Incidente do Processo: o que é um incidente?

R: É um PROCEDIMENTO ACIDENTAL, ou seja, não necessário, porque pode ser que ele não aconteça, ele é um desvio, que nasce em um processo para dele fazer parte. É um pequeno procedimento dentro do processo.

Ex.: uma reconvenção, uma impugnação ao valor da causa, uma interrvenção de terceiro, ou seja, uma denunciação à lide, uma oposição, uma assistência...

Toda intervenção de terceiro é um incidente no processo. Então, um incidente se incorpora ao processo.

Não se pode confundir Incidente no Processo com Processo Incidente.

Processo Incidente é um PROCESSO NOVO que nasce de um processo já existente e dele se desgarra, mas, nele produz efeitos. É um novo processo que passa a existir.

Ex.: Uma ação cautelar, um mandado de segurança contra ato judicial, embargos de terceiro, os embargos à execução, todos eles são processos novos que nascem de processos velhos e passam a surtir efeitos.

É como uma verruga, que não é necessário, é um incidente no processo, que se incorpora aquele corpo (processo) que aumenta de massa. É mais um galho de uma árvore, que a faz mais frondosa.

Já o filho é o processo incidente, ele se solta de você, mas em você vai produzir efeitos. O processo incidente é um processo filhote.

Assim, fica fácil entender que Embargos de Terceiro não é intervenção de terceiro. Porque para ser intervenção de terceiro tem que se sair do processo.

EFEITOS DAS INTERVENÇÕES DE TERCEIRO NO PROCESSO:

Isso é uma teoria geral. O primeiro efeito que a IT pode criar no processo é:

1) Ampliar o rol de sujeitos no processo. Ampliação Subjetiva.

É o que acontece com quase todos os processos.

2) Troca de sujeitos no processo.

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Ocorre uma mudança de sujeitos no processo. O terceiro entra no lugar de uma das partes.

Ex.: é o que acontece na Nomeação à Autoria.

3) É o de ampliar o número de pedido no processo, objetivamente. É o aumento objetivo. Ampliação Objetiva. É o acréscimo de uma demanda nova de um pedido novo.

Ex.: Denunciação da Lide, Oposição.

CONTROLE PELO MAGISTRADO DA INTERVENÇÃO DE TERCEIRO:

Art. 51 do CPC. Cabe ao juiz controlar o ingresso de terceiro no processo. O fato de ninguém impugnar não quer dizer que ele vai entrar no processo. Mesmo que as partes queiram quem vai controlar isso é o juiz.

Art. 51.  Não havendo impugnação dentro de 5 (cinco) dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz:

        I - determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso;

        II - autorizará a produção de provas;

        III - decidirá, dentro de 5 (cinco) dias, o incidente.

Cuidado! Nem sempre as Intervenções de Terceiro são admitidas, às vezes a Lei não admite.

Ex.: No JEC, no Procedimento Sumário (não cabem todas as IT, só cabem a Assistência, Recurso de Terceiro, ou Intervenção Fundada em Contrato de Seguro) – isso será dado melhor no próximo semestre. Nas ADI, ADC e ADPF, a lei expressamente proíbe intervenção de terceiro.

A doutrina diz que não há como proibir a Intervenção nesses processos de um Co-Legitimado não intervenha. Porque se ele for barrado, ele propõe a ação, sozinho. A intenção da proibição então é para aqueles que sozinhos não podem propor a ação. Logo,a doutrina entende que o co-legitimado poderia intervir.

E ainda, nesses processos se admite a intervenção do “Amicus Curiae”, que para muitos é uma intervenção de terceiro, e quanto a isso não há polêmica. Para muitos, “Amicus Curiae” é a intervenção de terceiro por excelência.

Ela só serve para a ADI. “Amicus Curiae” é o amigo da Côrte, amigo do Tribunal. É alguém que intervém no processo para dar a sua opinião sobre alguns pontos no processo, com um conselho, uma opinião, é alguém que será ouvido, que vem dar uma ajuda. É o “conselheiro” do juiz.

Ele não intervém para ser parte, ele não vira um sujeito do processo, ele só intervém para dar a sua opinião, para dar um conselho ao juiz. Embora a maioria da doutrina considere isso uma IT, o professor entende que não é. De início, este Amicus Curiae era feito por escrito, depois, em 2003, o STF entendeu que ele deve ser feito por via oral. Mas, normalmente, ele é feito por escrito.

Um Breve Histórico do Amicus Curiae:

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Ele apareceu 1º na Lei 6385/76, no art. 31, onde se fala em matéria de CVM (Comissão de Valores Mobiliários). Em qualquer ação onde se discuta este tipo de assunto, a CVM tem que intervir. Neste caso, a intervenção da CVM é um claro exemplo de “Amicus Curiae”, porque é um assunto muito especializado que os juízes não têm preparo para tal. Assim, identificavam o AC e obrigavam, impunha-se a intervenção.

No mesmo modelo, obrigaram a intenção do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica)- Lei 8884/94, no art. 89.

Ocorre que em 99 vieram as leis que cuidam da ADPF, ADI e ADC (Leis 9882/99 e 9868/99). Em ambas as leis se previam a intenção do AC. Mas, aqui com algumas diferenças:

1) O AC podia pedir para intervir. Então, a intervenção passou a ser admitida e não obrigatória.

2) Não se identificavam quem era o AC, podia ser qualquer pessoa, desde que ela possa contribuir.

Ex.: Na ADI contra a lei de biossegurança, foi AC o DR. Dráuzio Varela.

O que se quer é que se amplie o debate que se aprimore o contraditório. Isso começou a se tornar conhecido em 2002. Em 2003, no julgamento do HC de um editor gaúcho que publicava livros anti-semitas, onde se discutia o problema de racismo, o editor alegou que ele não podia ser racista porque ser judeu não é uma raça. Aqui, foi admitida o AC e agora se entende que o AC pode ser admitida em qualquer processo, independentemente de haver lei ou não fazendo previsão. E tendo ele algo a contribuir.

Essa tendência de generalização do AC revelou numa Súmula Vinculante. Qual????????????????????????

É possível haver um incidente processual em 2 processos ao mesmo tempo?

R: Sim.

ASSISTÊNCIA:

É uma intervenção de terceiro espontânea, onde o 3º pede para intervir. A assistência não gera acréscimo de pedido novo. Ela pode ocorrer a qualquer tempo, enquanto o processo estiver pendente. E pode ocorrer em qualquer dos pólos do processo.

A assistência pressupõe que o assistente tenha um interesse jurídico na causa. É aqui que se encontra a polêmica da assistência. É a classificação deste interesse que justifique a sua assistência.

Essa classificação tem 2 graus. Há o interesse forte (ou direto ou imediato) ou o interesse fraco (ou indireto ou mediato).

O forte gera a Assistência Litisconsorcial. E o fraco gera a Assistência Simples.

Ex.: A litiga com B e C é o terceiro. C quer ser assistente de A. Esse interesse forte, direto e imediato de C o leva a dizer ao juiz que ele quer vir intervir no processo, para ajudar A, porque está sendo discutida uma relação jurídica da qual C faz parte. Ora, se C faz parte na relação discutida, é claro que C tem interesse forte em intervir no processo. Se C afirma ser parte nesta relação discutida, é porque o interesse dele é forte. Ele quer discutir uma relação da qual ele faz parte.

Ex.: Condômino Z litiga com o Condomínio. O Condômino C quer intervir para discutir também.

Temos ainda outro exemplo: C tem legitimidade extraordinária em determinada causa onde A e B estão discutindo uma relação jurídica que C faz parte. Então, neste caso, embora C não seja o titular da relação, ele pode intervir porque ele tem legitimidade extraordinária.

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Ora, se C poderia ser parte, poderia ser o autor do processo, quer dizer que ele pode intervir.

SEMPRE QUE UM SUBSTITUÍDO PROCESSUALMENTE PEDE PARA INTERVIR NUMA CAUSA CONDUZIDA PELO SUBSTITUTOPROCESSUAL, HÁ INTERESSE FORTE.

Esse interesse forte vira assistência litisconsorcial no qual o assistente vira litisconsorte do assistido - é o litisconsorte facultativo ulterior unitário. É o litisconsorte formado de maneira tardia, por isso que é ulterior.

Lembre-se que nós vimos que esse tipo de litisconsórcio facultativo unitário ocorre, geralmente, no pólo ativo. Logo, praticamente sempre ocorrerá no pólo ativo.

A assistência litisconsorcial é apenas a formação tardia do litisconsórcio facultativo unitário ulterior.

Tanto é assim que a assistência está dentro da parte do litisconsórcio no CPC.

ASSISTÊNCIA SIMPLES:

A e B estão discutindo uma relação e C vem dizer que ele não faz parte desta relação, que ele é um estranho a ela. Mas, C faz parte de outra relação, com B, relação essa que está ligada com a relação discutida. É onde se diz que embora ele não faça parte da relação X, ele faz parte da relação Y, que está ligada à relação X. Por isso que o interesse de C é indireto, é mediato, porque ele tem um vínculo por tabela.

Ex.: Pense numa ação de despejo onde o sublocatário intervém em função do locatário, que é o assistido, porque assim eu regularizo uma relação indiretamente relacionada. Se o locatário ganhar, o sublocatário não vai sair prejudicado.

Então, na assistência simples, C é só um ajudante, um capacho, um Sancho Pança, ele é parte, mas só que ele é auxiliar. Ele não é o protagonista ele é o coadjuvante.

O assistente simples é subordinado ao assistido, coisa que não existe na assistência litisconsorcial.

Ex.: Art. 53 do CPC.

Art. 53.  A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.

Um só pode renunciar se o outro renunciar também.

O assistente simples é um legitimado extraordinário subordinado. Por quê? Porque ele está em juízo defendendo interesse de outrem. E é subordinado porque fica vinculado ao titular de direito. Ele fica na dependência do comportamento do assistido.

O assistente litisconsorcial fica submetido à coisa julgada porque ele é litisconsorte unitário. Já o assistente simples não, ele não fica submetido à coisa julgada. Não Fica!!!! O assistente simples fica submetido à outra espécie de preclusão distinta da coisa julgada que em um sentido é mais rigorosa do que ela e em outro aspecto é menos rigorosa. Esta outra espécie de preclusão pode aparecer em concurso com vários nomes: Eficácia de Intervenção, ou Eficácia Preclusiva da Intervenção, ou uma Submissão à Justiça da Decisão.

O que é essa Eficácia Preclusiva?

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O assistente simples não poderá mais discutir em outro processo os fundamentos da decisão contra o assistido. Ou seja, tudo que estiver na fundamentação contra o assistido não poderá ser discutido em outro processo pelo assistente simples.

Neste aspecto a coisa é mais rigorosa que a coisa julgada. Porque a fundamentação não faz coisa julgada, mas a fundamentação vincula o assistente simples.

Coisa Julgada diz respeito ao dispositivo e a Eficácia da Intervenção diz respeito à fundamentação.

Em que sentido ela é mais ligth?

R: É que a eficácia preclusiva da intervenção pode ser afastada de maneira mais simples, mais singela do que a coisa julgada, que para ser afastada deve-se propor a ação rescisória. Já para afastar a eficácia da intervenção, eu não preciso disso, eu preciso demonstrar a “Exceptio Male Gestio Processus”. Se o assistente demonstrar que o assistido geriu mal o processo, o assistente deve demonstrar que ele, assistido, não o ajudou, assim, ele se livra da eficácia desta decisão.

Ver o art. 55 do CPC. Ou seja, basta ele alegar que o assistido agiu de acordo com as hipóteses do artigo 55. Assim, ela (a decisão) pode ser desconstituída que a coisa julgada.

Art. 55.  Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

        I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

        II - desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

ALIENAÇÃO DA COISA LITIGIOSA

É fácil entender do ponto de vista concursal.

Ex.: A demanda contra B em torno do direito ou da coisa X. B aliena a coisa litigiosa a C. isso é a alienação da coisa litigiosa.

É preciso entender 1º que é possível se alienar coisa litigiosa, ela é VÁLIDA. Ocorre que ela é INEFICAZ. Principalmente para o processo, porque aquele que comprou a coisa litigiosa fica submetido à decisão do processo. Que no nosso exemplo é C. Ele fica submetido à decisão. Se A ganha de B, C se deu mal, porque A vai buscar a coisa na mão de C. C tem que torcer para B ganhar. Aquele que comprou fica vinculado à decisão. É o caso em que a coisa julgada vincula terceiro.

Ex.: C - terceiro é aquele que adquire coisa litigiosa.

B – é o alienante.

A – litigante da coisa discutida.

A venda da coisa litigiosa não tira do alienante B legitimidade para continuar na causa. Acontece que agora ficou uma situação estranha, porque B continua no processo, só que ele agora não tem mais a coisa, já que ele alienou. Assim, por causa desta estranheza, o adquirente ( C ) pode pedir para entrar no processo no lugar do alienante, sucedendo-o, B sai e C entra no seu lugar. Mas, PARA QUE HAJA ESSA SUCESSÃO, É PRECISO QUE A CONSINTA.

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Então, a alienação da coisa litigiosa pode gerar sucessão processual. Ou seja, há troca de sujeitos no processo. Sai B e entra C. B que vendeu e C que comprou. Mas, para que haja essa sucessão, é preciso que A consinta.

Numa linguagem técnica é o seguinte: a alienação da coisa litigiosa pode gerar uma sucessão processual (adquirente no lugar do alienante) desde que o adversário do alienante consinta.

Se A não consentir, C, o adquirente, poderá intervir como ASSISTENTE LITISCONSORCIAL do alienante. Porque a coisa X agora está com ele, ele pode intervir para discutir direito próprio.

Agora, o que acontece com o processo?

R: Inicialmente o processo é A x B.

Se quer entrar. Se A consentir, fica: A x C.

OU Se A não concordar, C intervém, e fica:

A x B (como assistido)

A x C (assistente)

O professor entende que isso é uma situação esdrúxula porque B fica litigando sobre coisa que não é mais dele, porque ele transferiu para C. Estranho que o titular do direito é o assistente.

B, que originariamente era o legitimado ordinário, permanecerá no processo após a venda da coisa litigiosa, como um LEGITIMADO EXTRAORDINÁRIO, porque ele passa a fazer parte do processo DEFENDENDO EM NOME PRÓPRIO INTERESSE (OU DIREITO) ALHEIO.

Art. 6o  Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.

É UMA LEGITIMAÇÃO EXTRAORDINÁRIA SUPERVENIENTE.

Cuidado! Essa Substituição Processual (entre B e C) ocorre quando A não quer a entrada de C. Mas, quando A concorda com a entrada de C, ocorre Sucessão Processual (sai um e entra outro).

Ver o art. 42 do CPC.

Art. 42.  A alienação da coisa ou do direito litigioso, a título particular, por ato entre vivos, não altera a legitimidade das partes.

§ 1o  O adquirente ou o cessionário (C) não poderá ingressar em juízo, substituindo (sucedendo) o alienante, ou o cedente (B), sem que o consinta a parte contrária (A).

§ 2o  O adquirente ou o cessionário (C) poderá, no entanto, intervir no processo, assistindo (assistência litisconsorcial) o alienante ou o cedente (B).

§ 3o  A sentença, proferida entre as partes originárias, estende os seus efeitos ao adquirente ou ao cessionário.

Conclusão: quem comprou vai sofrer as conseqüências da compra.

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Obs.: Venda de bem penhorado não é a mesma coisa que a venda de coisa litigiosa, porque ele não está mais sendo disputado. A alienação do bem penhorado é fraude à execução. É qualificada porque dispensa a demonstração de insolvência.

Obs.: Se A quiser que C entre no processo, se ele não entrar, não há obrigação de entrar. Porque ele não tem o dever, ele tem o DIREITO de intervir no processo para defender o seu direito ou coisa.

INTERVENÇÕES ESPECIAIS DOS ENTES PÚBLICOS:

São 2 intervenções previstas na Lei 9469/97.

A 1ª é prevista só para a União, e está regulada no caput do art. 5º. As características são: ela é uma intervenção espontânea, a qualquer tempo (parece muito com a assistência). Não amplia objetivamente o processo. E a diferença dela para a assistência é que esta (intervenção da União) pode acontecer independentemente da demonstração de interesse jurídico (dispensa desta demonstração). E ainda, essa intervenção pode aparecer em qualquer processo que envolva Autarquia, Empresa Pública ou Sociedade de Economia Mista (tudo federal) – isso tudo é só para a União.

A 2ª intervenção é só para ente público, qualquer Pessoa Jurídica de Direito Público. Esta intervenção está prevista no art. 5º, no §único – tem como característica:

1. É uma intervenção espontânea; (idem ao de cima)

2. Pode ocorrer a qualquer tempo; (idem)

3. Não amplia objetivamente; (idem)

4. TEM QUE TER INTERESSE ECONÔMICO. (1ª diferença com a de cima)

5. Em qualquer processo MESMO! (2ª diferença)

6. FINALIDADE DESTA INTERVENÇÃO (3ª diferença e a mais importante – quer dizer, vai intervir para quê, com quê propósito).

Em suma, a intervenção do 1º caso é só para a União, naqueles casos acima. Já no 2º caso, a intervenção é para as pessoas jurídicas de direito público (e a União também).

Há quem defenda (a maioria da doutrina) que a hipótese da intervenção de Pessoa Jurídica de Direito Público, que é o 2º caso, em havendo interesse econômico, é um claro exemplo de “AMICUS CURIAE”.

Este é um tema que cai bastante nas provas de Advocacia Pública. Para o MP não cai. É preciso ler então o livro de Leonardo da Cunha, sobre a Fazenda Pública em Juízo.

Obs.: estamos próximo a acabar o estudo do livro 1 do Fredie Didier.

OPOSIÇÃO:

Características Gerais: a oposição também é uma intervenção espontânea, pelo qual um terceiro vem a Juízo, ingressa no processo formulando um pedido próprio, pedido este que se contrapõe aos interesses das partes originárias.

Ex.: A e B estão brigando por direito de X. E C vai a Juízo para dizer que X não é nem de A e nem de B, a coisa X é minha. Pela oposição, agrega-se um pedido novo ao processo,

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um pedido feito por um terceiro que é incompatível com o pedido de A e B. C amplia objetivamente o processo e assim o processo passa a ter 2 demandas. A demanda de A contra B e a demanda de C contra A e B. O processo fica maior, não só por causa de um pedido novo, mas porque ganhou mais uma demanda. Por isso, fala-se que este tipo de intervenção é uma INTERVENÇÃO AD EXCLUDENDUM, porque o terceiro faz é uma intervenção para excluir o que A e B querem.

Não confunda com a Intervenção Ad COADJUVANDUM, que é uma intervenção para coadjuvar, ou co- ajudar, porque é uma assistência.

A oposição gera um litisconsórcio ulterior, mas que é CURIOSÍSSIMO, porque ele é formado entre A e B, porque é um litisconsorte entre inimigos, porque na relação anterior, eles estão brigando entre si pela coisa X. E quando C entra, os dois se juntam, eles formam litisconsórcio ulterior passivo necessário simples, contra C que passou a ser inimigo comum de A e B. (caiu na prova de juiz federal). É “simples” porque A pode abandonar o processo e B continua brigando com C. Lembre-se que todo necessário só pode ser passivo.

A OPOSIÇÃO TEM QUE SER JULGADA ANTES DA RELAÇÃO PRINCIPAL, PORQUE SE A COISA É DE TERCEIRO, NÃO É NEM DE A E NEM DE B. NA ELABORAÇÃO DE UMA SENTENÇA, PRIMEIRO EXAMINE A OPOSIÇÃO. Art. 61 do CPC.

Art. 61.  Cabendo ao juiz decidir simultaneamente a ação e a oposição, desta conhecerá em primeiro lugar.

Ex.: Carnaval na Bahia – 2 mulheres brigando por causa de um homem. E uma terceira entrou na briga para dizer que o namorado era dela.

Atenção: Os Momentos Processuais: 3 partes.

1. Até a Audiência.

2. Entre a Audiência e a Sentença.

3. Depois da Sentença.

Depois da sentença, não cabe oposição!!!

No momento 1 a oposição recebe o nome de OPOSIÇÃO INTERVENTIVA, ela é rigorosamente a intervenção de terceiro. Porque ela é um incidente do processo. O terceiro aqui ingressa para fazer parte do processo, e é regulada pelo art. 59 do CPC. Atente que quando é este tipo de oposição, o juiz julgará sempre a oposição e a ação principal conjuntamente. É o caso do art. 59 do CPC, porque é um incidente do processo.

No momento 2, que é após a audiência e antes da sentença, é chamada de oposição autônoma, é regulada pelo art. 60 do CPC, que não é rigorosamente uma Intervenção de Terceiro. Ela é um processo incidente. O terceiro gera um processo novo, mas que é um processo incidente proposto pelo terceiro.

A oposição autônoma pode ser julgada conjuntamente com a ação principal. (esta é a diferença principal do caso acima, no momento 1). Aqui, há um 2º processo, que é o processo incidente. Ver o art. 57 do CPC. A oposição será sempre julgada pelo Juízo da causa principal, por isso que se distribui por dependência. O artigo fala ainda que os opostos serão citados nas pessoas dos seus advogados, isso é muito raro, pode cair na prova. A contestação será em prazo comum, não será prazo em dobro, é comum de 15 dias.

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São 3 características tudo no art. 57 do CPC: competência para julgar, para representar e o prazo comum.

O art. 58 ratifica o entendimento de que estamos diante de um litisconsórcio simples entre os demandantes.

Hoje, vimos as hipóteses de intervenção voluntária, e na próxima aula veremos intervenção provocada.

HC 82424 – Anti semita.

11ª Aula – 05/11/07

INTERVENÇÃO DE TERCEIROS (PROVOCADA)

Esta é a intervenção que mais traz problemas para os concursandos. Portanto, a dica que o professor dá é a seguinte:

Ex.: A demanda contra B. E B traz ao processo o C. Esta intervenção é provocada pelo réu. Sempre veja se o 3º trazido ao processo tem relação com o adversário daquele que promoveu essa intervenção? Para simplificar:

C tem relação com A?

A resposta a esta pergunta conforme varia a intervenção de terceiro. Vocês nunca encontrarão a mesma resposta. E para que se compreenda, aqui está a diferença entre as intervenções provocadas e é isso que as faz distintas entre si.

Caiu na prova para advogado da Petrobras: C tem relação com o chamante?

DENUNCIAÇÃO da LIDE:

O Alexandre Câmara coloca denunciação à lide. Mas, o Didier afirma que deve se escrever “denunciação DA lide” para não perder meio ponto.

Ela é uma intervenção provocada, tanto pelo autor como pelo réu. Geralmente, as intervenções são feitas pelo réu, porque esta é a única intervenção que pode ser feita pelo autor.

Vamos trabalhar com o exemplo da denunciação feita pelo réu. Que é a mais comum. Mas, lembre-se que pode ser pelo autor Tb, já na petição inicial o autor promove a denunciação da lide.

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A denunciação da lide é uma demanda, é uma ação proposta em face deste terceiro. Por conta disso, a DL passa a ter um novo pedido. Ela amplia OBJETIVAMENTE o processo, ela torna o processo maior do ponto de vista objetivo, porque o processo passa a ter uma nova demanda.

A demanda contra B e B contra C. São 2 demandas.

Quando sentenciar, primeiro se examina a demanda 1, a demanda originária, e depois se examina a DL, que é a demanda 2. Depois entenderemos por que.

Esse tipo de intervenção tem natureza de ação regressiva, demanda-se contra terceiro para que ele indenize os prejuízos sofridos pelo demandante. È fácil reconhecer a DL no processo ou na prova.

Então, do ponto de vista material, a DL é uma demanda de regresso.

No entanto, a DL é uma ação de regresso eventual. Porque a DL somente será examinada pelo juiz na hipótese do denunciante perder na ação originária. Se o denunciante ganhar na ação originária, a DL nem será examinada pelo juiz. Por isso que na sentença, o juiz deve examinar 1º a 1ª demanda. Porque a função da 2ª demanda é trazer uma 3ª pessoa para pagar.

Costuma-se dizer também que a DL é uma demanda antecipada. O que significa isso?

Quer dizer, o denunciante quer o reembolso antes de sofrer o prejuízo. B denuncia C para se, ele tiver prejuízo (perder), C indenizar. Numa situação normal, o juiz diria que falta interesse de agir, porque nem houve o prejuízo ainda. Mas, como se trata de DL, é possível trazer este possível garantidor. Por isso a DL é uma demanda de regresso antecipada e eventual, tornando o processo mais complexo.

A pergunta chave: O DENUNCIADO TEM RELAÇÃO COM O ADVERSÁRIO DAQUELE QUE PROVOCOU A SUA INTERVENÇÃO.

Ou seja, O 3º TEM RELAÇÃO COM A? C TEM RELAÇÃO COM A?

R: Não. C não tem relação com A.

Feita esta consideração, perceba que C vai fazer de tudo para que B ganhe de A. Então, C também vai fazer parte da relação 1. Embora C seja inimigo de B, ele vai ajudá-lo em face de A. na demanda 1, B e C são amigos. E na demanda 2, C e B são inimigos. Então, o denunciado tem uma posição esquizofrênica. Então, ele tem que ajudar B na demanda E e repudiar B na demanda 2. Então, pergunta-se: qual é a posição processual no processo? O denunciado assume que posição no processo?

A resposta depende da demanda!

(2) A ____B e C

(1) B ____C

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Na demanda 2, o denunciado (C) é réu, é demandado.

Já na demanda 1, é que existe a polêmica. A posição do denunciado na briga de B com A ele é o quê?

Para responder esta pergunta, é preciso compreender o seguinte: pouco importa a resposta que você der, mas sempre o denunciado é um legitimado extraordinário. Porque ele estará em juízo, em nome próprio, defendendo os interesses de B.

E portanto, a doutrina briga para qualificá-lo, legitimá-lo.

Há 3 correntes:

1) Nelson Nery diz que ele é um assistente simples.

2) Cândido Dinamarco diz que ele é um assistente litisconsorcial (porque tem mais poder que o assistente simples). Ele tem dificuldade em aceitar o litisconsorte ulterior. Mas, na aula passada nós vimos que a assistência litisconsorcial gera um litisconsorte, que é o que o CPC afirma.

3) O CPC o trata como litisconsorte.

Para o Professor, o CPC tem toda a razão. E complementa dizendo que é LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO.

Caiu na prova: qual é a natureza entre litisconsorte denunciante e o denunciado.

R: Muita gente respondeu que era litisconsorte simples, porque poderia haver decisões diferentes. Mas cuidado, por que litisconsorte unitário é só na demanda 1. A contra B (e C ao lado de B).

E mesmo sendo litisconsorte de B, ele não tem qualquer relação com A. Ele é um LITISCONSORTE EXTRAORDINÁRIO.

É possível haver condenação direta do denunciado em face do adversário do denunciante? O juiz pode pular B e condenar diretamente o C?

Essa pergunta é clássica.

R: Do ponto de vista do direito material, isso não seria possível. Porque C não tem relação com A. Ocorre que a jurisprudência do STJ começou a admitir essa condenação direta nos casos em que o denunciado era uma SEGURADORA.

Ex.: A é a vítima e B é o causador do dano. E C é a seguradora. Digamos que B não tem grana, então, este não vai

Indenizar A. Assim, o juiz aceita que se condene C direto, se seguradora.

Tanto é assim, que no CC novo existe um artigo prevendo condenação direta à Seguradora (art. 788 do CC). O segurador paga diretamente à vítima. O professor entende que isso é “vale tudo”. Porque não há relação entre C e A. Mas, a jurisprudência criou esta ralação, e de tanto se repetir, virou um artigo. Isto é um aprova de que o juiz faz a lei. A jurisprudência faz a lei.

Art. 788. Nos seguros de responsabilidade legalmente obrigatórios, a indenização por sinistro será paga pelo segurador diretamente ao terceiro prejudicado.

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Parágrafo único. Demandado em ação direta pela vítima do dano, o segurador não poderá opor a exceção de contrato não cumprido pelo segurado, sem promover a citação deste para integrar o contraditório.

Breve comentário sobre um instituto que já existiu um dia e hoje não existe mais: É O CHAMAMENTO À AUTORIA. Ele é o antecedente da DL. São institutos diversos, mas ligados entre si. A DL substituiu o CA. Para entender, precisamos ver a evicção, que é a perda de uma coisa adquirida de outrem para uma terceira pessoa.

Ex.: eu compro um imóvel de João, e acabo perdendo este imóvel para Pedro. Pedro me toma o imóvel que eu havia adquirido de João. Isso é uma “sacanagem”, porque se eu perdi o imóvel, é porque quem me vendeu não podia ter vendido. Isso faz com que quem me vendeu tenha que me indenizar. É uma garantia prevista em lei nos contratos onerosos de transferência de domínio. Assim, quem aliena garante. Isso é um exemplo clássico de DL. Mas, quem fazia esse papel era a CA. Por isso que existe tanta relação entre a DL e o CA. E a DL veio para fazer o papel de CA.

Ex.: João é chamado à autoria, e vem dizer: olha, o problema é seu, que comprou de mim. Ou ele podia entrar no processo, no meu lugar, e eu saio para ele brigar com Pedro. Repare que não há demanda entre mim e o João, há só uma convocação. No CA, o chamado não é réu, ele é só intimado. No CA, se eu quisesse cobrar de João, eu teria que fazer uma demanda nova, outro processo. Já na DL, eu já estou demandando contra João. No CA, é “eu te pego lá fora, você não perde por esperar”. Já na DL “eu já te pego agora”. E o CA só cabia para a evicção. A DL cabe sobre qualquer tipo de regresso.

O professor diz que o CA desapareceu no CPC de 73. Mas, as doutrinas transferiram as características do CA para a DL, sem qualquer critério, equivocadamente.

Assim, se pergunta:

O CA é obrigatório?

A DL é obrigatória? Isto quer dizer, significa que se não houver o exercício da DL, a parte perde o direito de regresso?

Se eu não denunciar eu perco o direito de regresso?

R: Ver o art. 70 do CPC – A DL É OBRIGATÓRIA.

Da Denunciação da Lide

        Art. 70.  A denunciação da lide é obrigatória:

        I - ao alienante, na ação em que terceiro reivindica a coisa, cujo domínio foi transferido à parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evicção lhe resulta;

        II - ao proprietário ou ao possuidor indireto quando, por força de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, o réu, citado em nome próprio, exerça a posse direta da coisa demandada;

        III - àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda.

Mas, o problema não é só isso. O Art. 70 tem 3 hipóteses (3 incisos): o inciso I trata da evicção.

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O professor afirma o seguinte: esta suposta obrigatoriedade da DL só pode ocorrer na hipótese do inciso I, que trata da evicção. Mas, essa posição do professor é POLÊMICA.

Por que só é obrigatória no inciso I?

R: Porque aqui há regra de direito material que imporia essa obrigação.

Perceba que neste caso, restringem à DL somente ao único caso que antes era previsto para o CA. Porque a evicção no CA era obrigatória. Assim, estenderam a obrigatoriedade para a DL também.

No entanto, mesmo para os casos de evicção, a doutrina e a jurisprudência começaram a perceber que havia hipóteses que a denunciação não era obrigatória.

Ex.: há casos em que a lei proíbe a DL. E como se admitir algo obrigatório e proibido ao mesmo tempo? Ex.: no JEC, no procedimento sumário...

Então, a doutrina encontrou uma resposta: se não se pode denunciar nesses casos, e a pessoa não pode perder um direito de regresso assim. Assim, se pede o reembolso, da evicção, em processo autônomo.

Além disso, há casos em que a Dl é impossível. Ex.: Evicção de ato administrativo. Neste caso, a DL é impossível.

Assim, não ter feito a DL ou porque ela é proibida ou impossível, não se perde o direito de regresso. Isso é pacífico. Assim, dentro deste tema, pode-se perguntar o seguinte:

No direito brasileiro é permitida a ação autônoma de evicção?

Ou seja, eu posso cobrar os direitos da evicção autonomamente ou eu só posso através da DL?Essa pergunta é boa porque se você defender que a DL será sempre obrigatória em caso de evicção, você não vai poder admitir ação autônoma nestes casos onde a DL é proibida ou impossível. A outra hipótese

Há ainda a corrente polêmica, mas que já há várias decisões do STJ neste sentido, onde se afirma que nem em casos de evicção a DL seria obrigatória. Fundamentos: os dispositivos que imporia esta obrigatoriedade é o art. 456 do CC.

Este dispositivo é igual ao art. 1116 do VCC. Perceba que no art. 1116, onde se dizia que se deve fazer uma notificação ao alienante, era uma clara referência ao instituto da CA. Ocorre que este texto do art. 1116 foi repetido no art. 456 do NCC, que segundo o professor está equivocado, porque é uma reprodução de um instituto que não existia mais, desde o CPC de 73.

Este art. 456 do NCC é o artigo que serve de base para o fundamento de quem defende a obrigatoriedade da DL mesmos nos casos de evicção. Assim, esta corrente defende que a Dl não é mais obrigatória para NADA, para nenhuma hipótese. Até porque este artigo está obsoleto! Faria um comprador de um imóvel de 1 milhão perder o imóvel por não poder fazer DL???

Em suma: olha o art. 70 do CPC que a DL é obrigatória, mas cuidado, não pé não...mesmo que o inciso I diga que sim, nos casos de evicção. Mas, o professor alerta que nem por isso ela é obrigatória. Porque ela é mitigada. E agora, por força da jurisprudência do STJ e a doutrina mais recente tem dispensado a obrigatoriedade da DL de maneira geral.

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Se o denunciante se comportar mal, o denunciado não será prejudicado, porque ele tem legitimação extraordinária.

Vejamos o art. 456 do CC – caput

Art. 456. Para poder exercitar o direito que da evicção lhe resulta, o adquirente (B) notificará do litígio o alienante (C) imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe determinarem as leis do processo.

B tem que denunciar à lide o alientante imediato. Mas, o CC vem e diz que se deve notificar o alientante imediato ou qualquer dos anteriores. Esta parte amarela é a novidade.

E para o professor, este artigo inteiro é

Há 5 correntes:

1) Alexandre Câmara – o dispositivo pressupõe lei que o regule, como ainda não existe esta lei, o dispositivo é inaplicável.

2) O CPC sempre admitiu as chamadas Denunciações Sucessivas. Ou seja, A denuncia B, que denuncia C, que denuncia D...isso sempre foi admitido. Para uma corrente doutrinária (Flávio Yarshell) o que o CC fez foi consagrar aquilo que o CPC já admitia. Para Flávio, o art. 456 do CC não mudou nada.

3) Para Humberto Theodoro, o que o art. 456 teria consagrado seria a Solidariedade Legal de todos os alienantes que compõem a cadeia sucessória do bem seria, por isso, o último adquirente poderia demandar contra qualquer um deles. Quem vende a coisa responde perante o último comprador.

4) Cássio Scarpinella defende que o art. 456 do CC admite a Denunciação PER SALTUM, ou seja, pulando, mesmo sem haver solidariedade como defende Theodoro. “A” denuncia B que denuncia C mesmo sem ter com ele qualquer relação. (é a denunciação com salto, ou seja, B pode denunciar os demais, pulando. E ainda, é um instituto que o CPC não admite mas, que alguns doutrinadores aceitam, com base no art. 456 do CC)

5) Athos Carneiros e Araken de Assis defendem a Denunciação Coletica. Ou seja, B viria ao processo e poderia denunciar todos de uma vez e não um de cada vez, não seria pulando, ele não escolheria. Ele traria todo mundo da cadeia sucessoria, faria uma denunciação de todos e cada um assuma o seu posicionamento sem pular.

Para o professor, a corrente mais adequada é aposição de Araken De Assis.

O que mais irrita neste tema é que se criou 5 teorias para um artigo que nem

O 2º problema da DL:

Parágrafo único. Não atendendo o alienante (C) à denunciação da lide, (sendo ele revel) e sendo manifesta a procedência da evicção, pode o adquirente (B) deixar de oferecer contestação, ou usar de recursos.

É o caso de A demandar contra B e este denunciar C. B é revel. Diante da revelia de B, B prevê que pode perder contra A e resolve então demandar contra C.

É fácil entender isso. O problema que o art. 456, § ú é contrário o que diz o processo.

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Veja então o que diz o art. 75, II do CPC. É justamente o contrário! Portanto, o inciso II do art. 75 do CPC foi revogado pelo CC, e não foi em vão. Porque este artigo é reminiscência ainda do Chamamento à Autoria. Porque o denunciado agora é réu, ele não é mais notificado, ou seja, ele não pode negar a sua entrada no processo. Ele entra e na posição de réu, e pronto.

O art. 70, III, admite a DL para qualquer hipótese. É a DL Genérica para qualquer tipo de reembolso. Mas, ele dá margem para muitas dúvidas.

Ex.: digamos que o seu carro tenha se danificado com um buraco na rua. Você move uma ação contra o Município, e este move um processo contra a União.

Este instituto surgiu em 1973. E logo que ele surgiu, Vicente Greco Filho defendeu uma interpretação restritiva desse direito de regresso. Dizendo que esse direito deve ficar restrito aos casos de garantia nos contratos de transferência de direitos, segundo Vicente Greco.

O inciso III é para a transferência de qualquer coisa.

VG diz que essa garantia de direito é chamada de GARANTIA PRÓPRIA – É A GARANTIA INERENTE AOS NEGÓCIOS EM QUE HÁ TRANSMISSÃO DE DIREITOS. É uma garantia muito restrita. Assim, de acordo para VG, não cabe DL nem mesmo para a Seguradora, não é um regresso que cabe em DL porque não se trata de transmissão de direitos. A visão do VG impede a DL da Seguradora. O inciso III não pode trazer ou introduzir fundamento jurídico novo, discussão que tumultue o processo. Só pode caber para situações automáticas.

Ao lado da visão restritiva de VG, nasceu a visão ampliativa de Barbosa Moreira e Dinamarco, se manifestando no sentido que o art. 70, III é amplo, porque qualquer situação eu posso me voltar contra 3º para pedir reembolso, admitindo-se o direito de regresso.

E por causa desta corrente, pergunta-se: O Estado, dentro da Responsabilidade Civil, pode figurar como denunciante à lide o servidor?

Esta pergunta é clássica e polêmica.

Nós sabemos que isso misturaria responsabilidade subjetiva com a objetiva, isso traria fundamento jurídico novo ao processo, logo, não pode o Estado denunciar o servidor. Esta posição é baseada na visão restritiva de Vicente Greco.

Outros autores admitem a DL pelo Estado, porque dizem que não há proibição a isso. Eles se baseiam também na corrente ampliativa de BM e Dinamarco.

Cuidado! Este problema do Estado foi comentado pela Marinela.

Já caiu numa prova da AGU esta questão do art. 70, III do CPC.

Não adiante decorar se o Estado pode ou não. Você tem que saber as 2 correntes.

O professor criou uma 3ª corrente: a DL do inciso III tem que ser analisada caso a caso. Se ela tumultuar mais do que ajudar, o juiz não deve admitir. Se ela não prejudicar muito, então o juiz admite, porque vai resolver as 2 coisas ao mesmo tempo. Ele é minoria.

Mas, na prática, o professor diz que há decisões para todos os sentidos.

OBS.: Atenção para o art. 456 do CC, porque o professor diz que ele está obsoleto.

CHAMAMENTO AO PROCESSO:

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A demanda contra B e B chama para o processo C.

Características Gerais sobre o CP: só o réu pode chamar ao processo. É uma faculdade dele. Ele chama se quiser. O CP pressupõe a existência DE UM VÍNCULO DE SOLIDARIEDADE ENTRE O CHAMANTE E O CHAMADO. Chamante e chamado são solidários em relação ao autor. Ambos podem responder pela dívida em face do autor. B e C são solidários.

Com base nisso, se pode responder uma pergunta chave: C tem relação com A? R: Sim! O chamado tem relação com o chamante. A relação que C tem com A é a mesma que B tem com A, porque ambos podem responder perante A. A solidariedade passiva é o que identifica o CP.

O CP só cabe em processo de conhecimento.

O objetivo do CP é de ampliar o pólo passivo do processo, trazendo outro legitimado. É, portanto, uma convocação para ser litisconsorte.

Por conta dessa circunstância, as pessoas criticam muito o CP porque elas dizem que o CP está em desarmonia com o direito material, porque se o direito material diz que o credor pode escolher contra qualquer devedor ele quer demandar, o CP vem e tira um benefício que é dado pelo direito material.

O CP não é uma demanda. O chamante não demanda contra o chamado. Não é uma pequena demanda de regresso. Porque no CP, a utilidade é fazer com que o processo passe a ser A contra B e C. A sentença será contra B e C. A sentença será contra ambos, e poderá ser executada contra ambos. Aquele que vier a pagar (e ninguém sabe se será o chamante ou o chamado) poderá se voltar contra o outro porque ele já terá o título para executar o seu quinhão (porque ele pagou toda a dívida).

O art. 80 do CPC é claro:

Art. 80.  A sentença, que julgar procedente a ação, condenando os devedores, valerá como título executivo, em favor do que satisfizer a dívida, para exigi-la, por inteiro, do devedor principal, ou de cada um dos co-devedores a sua quota, na proporção que Ihes tocar.

Art. 77 do CPC:

Do Chamamento ao Processo

        Art. 77.  É admissível o chamamento ao processo: 

        I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;

        II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;

        III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum.

Fiador – fiador pode.

Devedor – devedor pode.

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Fiador – devedor pode.

Devedor para fiador não pode!

Não cabe no CP o chamamento do fiador pelo devedor. Mas, o fiador pode chamar o devedor.

NOMEAÇÃO À AUTORIA:

A demanda contra B e B nomeia C.

A NA é uma intervenção provocada pelo Réu cujo objetivo é a correção da legitimidade passiva da demanda. O objetivo é fazer com que se corrija o pólo passivo. O objetivo é corrigir o pólo passivo da demanda gerando uma SUCESSÃO processual.

Repare que a NA é um DEVER DO RÉU. O réu tem o dever de indicar a autoria quem é o legitimado. Ele tem o dever de indicar ao autor. Sob pena de, se ficar demonstrado, que era caso de nomeação e, ele não nomeou, o réu terá que arcar com perdas e danos.

O erro do estudante é o de achar que sempre que se alegar ilegitimidade ad causam se deve nomear a autoria. Cuidado, o Dever de se nomear à autoria só se exige em 2 situações: somente nestas 2 hipóteses é que o réu tem o dever de indicar o verdadeiro legitimado ao autor. Porque nos 2 casos, o réu sabe quem é. Porque ele (o réu) mantém com o legitimado um vínculo de subordinação hierárquica. E por conta disso, ele sabe quem é o legitimado e tem que indicar. Por isso, toda nomeação à autoria pressupõe um vínculo hierárquico entre o nomeante e o nomeado.

Assim, pergunta-se: O nomeado tem relação com o adversário do nomeante?

R: Sim, tem. E só ele tem!

Ex.: Olha, eu não tenho nada a ver com você, vá brigar com o meu chefe!

C tem relação com A?

R: Na DL – não tem.

R: No CP – sim, Tb tem.

R: Na NA – sim, e só ele tem.

Agora, nós podemos examinar os artigos 62 e 63 do CPC.

Art. 62 do CPC - Numa Ação Reipersecutória (onde se busca uma coisa na mão do detentor), A demanda contra B que é o mero detentor. Ele é o Nomeante. Ele pode ser o bibliotecário, o empregado, o preposto, o “longa manus”, o pau mandado, o vaqueiro, o caseiro, ... este detentor avisa então: olha, eu não tenho nada a ver com isso. Você tem que nomear o meu patrão!

O mero detentor é o NOMEANTE (B).

E o NOMEADO é o seu patrão (C).

O art. 63 fala das ações indenizatórias, o preposto deve fazer a NA ao preponete.

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O CC nos artigos 932, III e 942, § ú estabelecem que o preposto e preponente para o CC são responsáveis solidários perante a vítima. Ora, se são preposto e proponente são solidários, a doutrina mais recente entende que isso não seria NA e sim CP Obrigatório. Isso é uma crítica ao artigo 63 do CPC.

INTERVENÇÃO DE TERCEIRO E O CDC: O CDC proíbe a DL, mas, a doutrina mais refinada diz que não se trata de DL, porque se todos são solidários perante o credor, não pode ser DL. Porque a idéia é proteger o consumidor. Assim, ao se vedar a DL lá no CDC, o que se queria era vedar o CP.

PEÇA PROCESSUAL NA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: Tanto na NA, o CP e a DL vão todas na mesma peça (que vai depender se provocada pelo réu ou pelo autor).

AÇÃO DE ALIMENTOS E INTERVENÇÃO DE TERCEIROS: No art. 1698 do CC – este artigo prevê, em caso de ação de alimentos, uma espécie de intervenção de terceiros que é provocada. Mas, esta hipótese é uma 4á forma de intervenção, que não se encaixa em qualquer das hipóteses estudadas hoje. Nós vamos estudar quando virmos ação de alimentos.

Nos seguros de Responsabilidade Civil que são obrigatórios e no caso do art. 101, II do CDC – a vítima pode demandar diretamente contra a seguradora.

12ª Aula – 12/11/07

PETIÇÃO INICIAL

É O INSTRUMENTO DA DEMANDA.

A demanda, estudada até aqui, é representada pelo instrumento petição inicial. Por ela, se apresenta a demanda. Toda petição deve ter indicação das partes, causa de pedir e pedido. Se faltar qualquer um deles, não se admite a petição inicial. E o recurso segue o mesmo entendimento.

REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL:

1. O endereçamento – é preciso que você enderece a sua petição inicial ao órgão competente. Aqui, neste momento, se aplica tudo aquilo que estudamos sobre competência.

Há umas sutilezas técnicas quanto ao endereçamento:

Para Juiz Federal, chame de Ex. Sr. Juiz Federal. Juiz Federal está em uma Seção Judiciária.

Para Juiz Estadual, o chame de Ex. Juiz de Direito. O Juiz de Direito está em uma Comarca.

Se for para o Tribunal, é preciso ver o seguinte: Egrégio Tribunal – para qualquer tribunal que não seja o STF.

Sendo o STF – chame-o de “Ao Excelso Tribunal”

2. Qualificação das Partes – neste momento, o autor tem que se qualificar. Tem que dizer o seu nome, a sua nacionalidade, o seu endereço, o seu estado civil e profissão. Alguns Tribunais exigem o CPF (federal/ trabalhista). Esses são os

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atributos mínimos que tem que constar. Porém, se for Pessoa Jurídica, só se coloca o seu nome, o tipo de sociedade (SA, Ltda, Pequena Empresa, Autarquia, ...), ao invés de colocar domicílio, coloque “com sede na rua tal”... e quando colocar “situada NA rua”, não coloque “à” (senão perde ponto na prova). Não use “sito na rua”.

Se o autor da ação for um nascituro (caiu na prova do MP), como qualificá-lo se ele nem tem nome ainda? Coloca-se “nascituro de – nome da mãe...” Como ele é incapaz, ele é representado pela mãe.

No pólo passivo, pode acontecer do autor não possuir dados do réu. Se não tiver os dados do réu (embora seja bom sempre tê-los), coloque “no endereço ignorado”, ...

Quando é uma ação possessória, por exemplo, onde há 200/300 pessoas, como fazer?

R: Coloca-se os nomes de quem você conhece, e depois, complementa: “de todos quantos ali estejam ocupando o imóvel”, já que não tem como saber a qualificação de todos eles.

3. A Petição Inicial é sempre por Escrito! Mas, há exceções. Há petições iniciais que podem ser ORAIS: isso existe tanto na Justiça do Trabalho como nos Juizados Especiais. Hoje, há até petições eletrônicas. E todas elas são reduzidas a termo depois.

4. Assinatura de quem tenha capacidade postulatória.

5. Os Fatos e os Fundamentos Jurídicos do Pedido: é a causa de pedir. (já estudamos)

6. O Pedido: vamos estudar hoje.

7. Juntada dos documentos indispensáveis à propositura da petição. A doutrina costuma dividi-lo em 2 espécies: há os documentos indispensáveis por força de lei (Onde a própria lei manda que os documentos sejam juntados. Ex.: O caso do título executivo na execução. Ou da prova escrita na ação monitória. Ou no caso da procuração que deve ser juntada. Esses documentos são indispensáveis por expressa previsão legal.) Mas, também existem aqueles que se tornam indispensáveis porque o próprio autor os tornou indispensáveis. Isso ocorre quando o autor faz referência ao documento na petição inicial. Ao se fazer isso, deve juntar o documento para dar seguimento à petição inicial. E quando ele sabe que o documento existe mais ele não o tem, ele cita e pede para que quem o tenha exiba o documento nos autos.

8. A lei exige que o autor formule 2 requerimentos processuais como requisito da petição inicial.

O 1º deles é a CITAÇÃO DO RÉU. Isso é um absurdo, porque parece óbvio. E ainda, o REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS em juízo.

9. Atribuição de Valor à causa. Toda causa precisa ter valor, mesmo que ela não tenha valor econômico. O valor deve ter valor em Real e certo.

Este tema é um pouco complicado. A lei divide o valor da causa em 2 espécies: existe o valor da causa legal, que se chega pela simples leitura da inicial. É o previsto no art. 259 do CPC. É exatamente o valor do pedido. Mas, há causas que não tem valor, e neste caso, o autor determina o valor da causa. Quando a causa não se encaixar em uma das hipóteses do art. 259, cabe o autor fixar o valor da causa. Então, neste caso, é livre.

Art. 259.  O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:

        I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;

        II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

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        III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;

        IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;

        V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;

        VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;

        VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

Ex.: Ação de Guarda de Filho.

O Réu pode impugnar o valor que o autor atribui à causa?

R: Sim. E fará isso através de um incidente processual, que se chama Impugnação ao Valor da Causa. Ele é autuado separadamente. E ele é decidido por uma decisão interlocutória agravável.

O réu deve alegar nesta impugnação 2 aspectos: 1º: Alegar que o autor não cumpriu o que manda o art. 259 do CPC (nos casos de valor da causa legal), ou, 2º: Alegar uma desproporcionalidade nos casos de valor da causa por arbitramento. O réu vai dizer: juiz, tudo bem que não há valor da causa, mas cobrar 3 milhões de reais é um despautério. Deve-se apontar a desproporcionalidade. De qualquer forma, o juiz pode corrigir ex officio o valor da causa, exatamente nestas 2 situações.

Perceba que o valor da causa tem diversas funções:

1. Serve como base de cálculo para as custas processuais.

2. Serve como base de cálculo como punições processuais.

3. Ele é um fator que interfere na competência do Juízo.

4. Interfere também no procedimento que pode ser sumário, juizado, ...

É bom saber bem isso, para que não se incorra no erro de outros advogados que escrevem “valor da causa para fins meramente fiscais”. Isso não existe! Porque o valor da causa tem várias funções.

Muita gente escreve “Dá-se à causa o valor de ...” ou “Atribui-se à causa o valor de ...” – Isso está errado! Por que quem dá o valor da causa é o AUTOR, logo, o Autor não “dá-se à causa” e sim “dá (dão) à causa”... ou “O Autor atribui (atribuem) à causa”...

Imagine agora que o autor tenha pedido 1 milhão de reais pelo valor da causa a título de indenização. E o réu impugna o valor da causa, porque ele está muito alto. Ele pode?

R: Não, porque este valor é o valor do pedido!

O que o réu pode fazer é impugnar o meu pedido de indenização, na contestação, mas o valor da causa não está errado, porque é o valor que o autor pediu, baseado no mérito da questão.

O valor do pedido é matéria de defesa.

Vejamos agora alguns acontecimentos que ocorrem na inicial:

1. EMENDA:

Este assunto é muito simples. A emenda da petição inicial é o conserto ou a retificação da petição inicial. Ou seja, sempre que a petição inicial tiver um defeito, o juiz deve mandar

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que ela seja EMENDADA para que, se assim não for, que ela seja extinta. O juiz não pode indeferir a petição sem mandar emendar. Isto está previsto no art. 284 do CPC, e o prazo de emenda é de 10 dias.

Art. 284.  Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

        Parágrafo único.  Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.

2. ALTERAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL:

Alterar é substituir, trocar, alguns dos seus elementos. A alteração da petição inicial pode ser SUBJETIVA (trocando réu), e neste caso, pode ser feita até a citação. E pode ser OBJETIVA (trocando o pedido ou a causa de pedir), sendo esta um pouco mais complexa que a primeira.

É preciso observar aqui, na alteração objetiva, 3 momentos:

a) Momento 1 – até a citação

b) Momento 2 – entre a citação e o saneamento do processo

c) Momento 3 – após o saneamento do processo

Distribuição / Citação / Saneamento /

1 2 3

No momento 3, não é mais possível alterar o pedido ou a causa de pedir.

No momento 1, é possível alterar o pedido e a causa de pedir tranquilamente. É um direito do autor.

No momento 2, a alteração só será possível se houver o CONSENTIMENTO do RÉU.

Isto tudo está previsto no art. 264 do CPC. A 1ª parte, se refere ao momento 2. O § único é o momento 3.

Art. 264.  Feita a citação, é defeso ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir, sem o consentimento do réu, mantendo-se as mesmas partes, salvo as substituições permitidas por lei.

Parágrafo único.  A alteração do pedido ou da causa de pedir em nenhuma hipótese será permitida após o saneamento do processo.

3. ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL:

É agregar um pedido novo a ela. Não é substituir, é ampliar. Ele está previsto no art. 294 do CPC. Ele é permitido até a citação.

Não confunda aditamento com emenda. Emenda se refere a um defeito da petição.

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4. REDUÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL:

Ela não consta em um artigo especial no CPC. Ela pode ocorrer de várias formas. Ex.: desistir de um dos pedidos (é uma desistência parcial), ou ainda no caso de uma renúncia parcial. Uma transação parcial. A desistência, a transação ou a renúncia são estudadas no curso avançado. No art. 267 do CPC.

CAPÍTULO IIIDA EXTINÇÃO DO PROCESSO

        Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

        I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

        Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

        III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

        IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

        V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;

        Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

        Vll - pela convenção de arbitragem; (Redação dada pela Lei nº 9.307, de 1996)

        Vlll - quando o autor desistir da ação;

        IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;

        X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;

        XI - nos demais casos prescritos neste Código.

        § 1o  O juiz ordenará, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas.

        § 2o  No caso do parágrafo anterior, quanto ao no II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao no III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28).

        § 3o  O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento.

§ 4o  Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação.

5. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL:

É o assunto mais complexo da aula de hoje. O indeferimento da inicial é uma decisão liminar, da qual o magistrado rejeita a petição inicial do demandante, obstando o prosseguimento do processo.

É sempre decisão liminar, por quê?

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R: Porque é sempre feita antes da citação do réu.

É sempre um juízo liminar, sem a oitiva do réu, mas a favor dele. Porque ele não é ouvido, mas a decisão é a seu favor.

Digamos que o juiz não indefira e cite o réu. O Réu se defende e na defesa, ele alega matérias que se fossem percebidas pelo juiz, levaria ao indeferimento da inicial.

As matérias que leva ao indeferimento, se não examinadas pelo juiz, no início, podem ser levadas em consideração depois da provocação do réu. Só que neste caso, o juiz não vai mais indeferir a petição inicial, ele vai extinguir o processo sem julgamento do mérito.

Antes da Citação: o Juiz INDEFERE A INICIAL

Depois da Citação: o Juiz JULGA IMPROCEDENTE OU PROCEDENTE O PEDIDO.

Indeferimento é uma decisão especial, tomada sempre sem a oitiva do réu.

Se o réu já compareceu ao processo, não é mais caso de indeferimento. Basta ver isso no art. 267 do CPC. O Inciso I fala do indeferimento e o inciso IV fala da falta de pressupostos processual.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)

   I - quando o juiz indeferir a petição inicial;

IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

Os 2 eventos são bem diferentes. O indeferimento, por exemplo, não enseja condenação aos honorários, no entanto, dá ensejo à apelação, que excepcionalmente, fugindo à regra, permite que o juiz se retrate. É um caso raro de Juízo de Retratação da Apelação.

O juiz indefere – o autor apela – o juiz pode se retratar. Se não se retratar, a apelação sobe ao tribunal, sem contra-razões. Ou seja, o réu não será ouvido nessa apelação. Porque a idéia é não incomodar o réu, deixe ele em casa, pois o máximo que pode ocorrer é o Tribunal dar seguimento a essa apelação e então, depois, o réu será ouvido. Até porque a chance dessa apelação ter prosseguimento é muito pequena.

O indeferimento da petição inicial pode ser TOTAL ou PARCIAL. Se o juiz indefere só uma parte da petição inicial, o processo não se extingue. Ele prossegue com relação a outra parte. Logo, o recurso será um agravo. Cuidado, só será apelação se o indeferimento for total. E ainda: o indeferimento pode ser de uma ação de competência originária do Tribunal, e neste caso, o indeferimento se dará sobre um acórdão do Tribunal ou uma decisão monocrática de Relator. Em qualquer destes casos, não caberá apelação, porque não cabe apelação no Tribunal. O recurso cabível para este caso será estudado no módulo avançado. Veja que a apelação contra decisão que indefere a petição inicial é cabível contra decisão de juiz de 1º grau que tenha indeferido totalmente a petição inicial.

O indeferimento da petição inicial tem, basicamente, 2 tipos de causas:

1. Ou porque a inicial tem um defeito, um problema formal. (Não se examina o mérito)

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2. Ou porque a petição inicial contém uma demanda improcedente. Ou seja, uma demanda que no mérito não tem acolhida (leva a um exame de mérito, logo, gera a improcedência, que é em liminar, porque é uma decisão proferida antes da ouvida do réu). Os doutrinadores chamam isso de Improcedência Liminar ou “Prima Facie”, ou seja, de “cara”. Porque a demanda é escandalosamente improcedente, logo, nem precisa ouvir o réu. O problema disso é que o artigo 267, I do CPC coloca o indeferimento da petição inicial como uma decisão que não examina o mérito. Mas, não fique pensando que toda decisão que indefere a inicial não seja de mérito. Existem casos de improcedência “prima facie” de JULGAMENTO LIMINAR DO MÉRITO. Este é um dos assuntos da moda.

Quanto a este tema, não há um capítulo que cuide só disso. Esta falha exige do processualista um trabalho mais elaborado para dar um sentido a este tipo de indeferimento. Tem que criar um Regime Jurídico que explique esta Improcedência Prima Facie.

Ela tem 3 hipóteses:

1. Indeferimento em Razão da Prescrição ou Decadência. (art. 219, §6º do CPC)

2. Indeferimento no caso de Causas Repetitivas (art. 285, a, do CPC)

3. Indeferimento dos Embargos à Execução Manifestamente Protelatórios (art. 739, III do CPC)

Nestas 3 causas há indeferimento COM JULGAMENTO DO MÉRITO.

Vamos ver as regrinhas a esses casos:

Como regra geral, em qualquer desses casos, o indeferimento permite ???

E ainda, se transitar em julgado essa decisão que é favorável ao réu e que está apta à coisa julgada material, o escrivão tem que comunicar o réu acerca da sua vitória.

Isto já está previsto no indeferimento por prescrição e decadência. Nos outros casos não há previsão, mas é só aplicar por analogia. Mas, o réu precisa saber que ganhou a coisa julgada. Isso está previsto no art. 219, § 6º do CPC.

Uma outra regra geral da Improcedência Prima Facie, é que no caso dela, a apelação tem contra-razões. Vejam: já que é uma decisão de mérito, já que está apta à coisa julgada, já que o autor apelou, vamos analisar logo o mérito. Esta previsão está expressa no art. 285 – A do CPC, mas pode ser aplicada por analogia aos outros casos de improcedência prima facie.

Vejamos cada um:

1. Improcedência Prima Facie de Prescrição e Decadência (é de mérito, definitivo, sem ouvir o réu) – o juiz pode indeferir a petição inicial em razão da prescrição ou da decadência. Neste caso, para o juiz poder indeferir por prescrição ou decadência ele terá que poder conhecer de ofício a prescrição ou a decadência. A decadência só pode ser conhecida Ex Officio se for Decadência Legal. Decadência Convencional o juiz não pode conhecer de ofício. Já a prescrição, agora, a partir de 2006, pode ser conhecida em qualquer caso, de ofício pelo juiz. Antes, só podia conhecer de ofício da prescrição que favorecesse o incapaz. Agora, ele pode conhecer de ofício de qualquer prescrição.

Isso causou tamanha surpresa aos processualistas, porque há muito tempo a prescrição só podia ser argüida pelo réu. Na prescrição de ofício, o juiz pode conhecer de ofício a prescrição do trabalhador da reclamação trabalhista, ou ainda do consumidor, na ação no juizado...

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O professor critica muito esse conhecimento de ofício, porque entende ser inconstitucional e viola o princípio da autonomia processual. É dar poder demais ao juiz.

Alexandre Câmara é crítico também.

Voltando ao art. 267, I, fala-se da EXTINÇÃO da petição inicial SEM exame do mérito (por prescrição ou decadência). O art. 295, IV, fala-se em indeferimento (indeferimento é sem exame de mérito) por prescrição ou decadência. E o art. 269, IV fala da extinção COM exame do mérito.

Como se resolve essa contradição do CPC?

R: Interpreta-se que por prescrição ou decadência, a EXTINÇÃO COM EXAME DO MÉRITO.

2. Causas Repetitivas – são causas que vem em grande volume, e são quase todas iguais. Ex.: FGTS e Planos Econômicos. Tudo isso é causa repetitiva, que entulham o Judiciário. São resolvidas por decisões modelos. Nestes casos, de causa repetitiva, se o juiz já tiver concluído pela improcedência, ele não precisa nem citar o réu. Essas causas podem ser julgadas só com as provas documentais. É isso que prevê o art. 285, A. São causas que dispensam a produção de provas em audiência. O réu venceu, mesmo não havendo contraditório. E basta o autor apelar que o contraditório fica garantido.

O art. 285, § 1º se refere à retratação do juiz.

Este tema nada mais é do que o Julgamento Antecipado da Lide.

Marinone afirma que o juiz só pode aplicar o art. 285 – A, se o pensamento dele estiver em conformidade com o entendimento do Tribunal. Isso seria um pressuposto implícito do art. 285 – A.

O Fredie faz um reparo a isso: o juiz só pode aplicar o art. 285 – A, se o seu entendimento não for contrário ao posicionamento do Tribunal. Até porque o Tribunal pode não ter analisado ainda aquilo.

O 3º caso é quando o autor embarga a decisão e o juiz percebe que eles são meramente protelatórios, o juiz nem cita o réu. O juiz inderefe, e nem cita o réu, que neste caso, é o exeqüente, julgando o indeferimento prima facie.

CASOS DE INDEFERIMENTO SEM EXAME DE MÉRITO:

Eles estão no artigo 295 do CPC.

1º caso: a Inépcia: é uma forma de indeferimento da petição incial sem o exame do mérito. A inépcia é um defeito da petição inicial relacionado ao pedido ou à causa de pedir. Há inépcia quando a petição inicial não tem pedido ou causa de pedir, e nisso se incluem também pedido ou causa de pedir obscuros.

2º caso: Também há inépcia quando pedido for juridicamente impossível.

3º caso : Quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão.

Neste caso, a petição é ilógica.

4º caso: Quando há comulação de pedidos incompatíveis entre si. Ele pede coisas que não podem ser acolhidas simultâneamente. Ex.: Ele quer anular e revisar contrato. É uma petição suicida, que se aniquila.

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Esses 4 casos estão previstos no § único do art. 295 do CPC.

Há um 5º caso de inépcia previsto na legislação extravagante: art. 50 da Lei 10.931/04.

Ele prevê o seguinte: se algum devedor de contrato bancário imobiliário vai a Juízo pedir a revisão da dívida, ele tem de dizer quanto deve. Ele tem que apontar o valor que ele reputa devido, sob pena de inépcia.

A 2ª hipótese de indeferimento na inicial, é o indeferimento por carência de ação, por exemplo>: por falta de interesse (incisos II e III do art. 295 do CPC).

O último caso de indeferimento da petição incial sem exame de mérito é do art. 295, V do CPC , que é o caso de erro na escolha do procedimento.

Ex.: Eu entro com um MS, mas não era caso de MS.

Ex.: Eu entro com um procedimento Sumário, e era ordinário.

O problema é que o juiz só vai indeferir se não puder corrigir. Se o juiz piuder corrigir a escolha do procedimento, ele deve fazer isso. E isso só é feito pelo juiz que está afim de trabalhar, e manda emendar e corrigir. É uma presunção relativa, mas deve ser aplicada.

PEDIDO:

É a pretensão deduzida em Juízo. É a providência, o pleito, a demanda propriamente dita. È o que se busca alcançar em Juízo. É o núcleo da petição inicial.

O pedido tem 2 partes:

1. O Pedido Imediato

2. O Pedido Mediato

O pedido imediato é o pedido de providência jurisdicional. É o pedido para o juiz decida, julgue, condene, constitua, declare.

Já o pedido mediato é o bem da vida que se busca alcançar no processo. É o proveito, a coisa, o fazer...

O pedido tem 3 requisitos:

1. O pedido tem que ser concludente. Ou seja, o pedido tem que resultar da causa de pedir. Se não resultar, a petição é inepta.

2. O pedido deve ser certo e determinado. O art. 286, caput, diz que o pedido deve ser certo ou determinado. Na verdade, não é OU é E. certeza e determinação devem ser distintos.

O que é pedido certo?

R: É o pedido expresso, tem que constar expressamente na petição incial.

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E o pedido determinado é aquele delimitado ao quantum e ao o quê. Se diz o que quer e quanto quer.

Obs.: Isso gera uma conseqüência prática importante: que é o da interpretação do pedido. O pedido deve ser interpretado restritivamente. Art. 293 do CPC.

Em alhuns casos, porém, admite-se o pedido implícito. É aquele que mesmo sem ter sido expressamente formulado, reputa-se deduzido. E o juiz tem que examiná-lo. Eles são raros, mas eles existem:

a) Condenação às verbas da sucumbência;

b) Condenação à Multa pelo descumprimento da decisão. (o juiz pode dar, inclusive, de ofício).

c) Correção Monetária e Juros Legais. (o juiz também pode dar de ofício)

d) Pedido relativo a Prestações Periódicas Vincendas (futuras) = vondouras. (para evitar que se volte a juízo todo mês – art. 290 do CPC)

Em alguns casos admite a firmulação de pedido indeterminado em relação ao quantum. É o caso do pedido genérico, que é o pedido indeterminado com relação ao quantum, que emalguns casos ele é admitido. São os casos do art. 286 do CPC.

Petição universal – ex.: petição de herança.

Quando objeto tem uma universalidade, é possível pedido genérico quando não puder individualizar. Ou ainda, pelo inciso II,que é o casomais ocorrente de pedido genérico.

Ex.: Ação indenizatório – o autor pede para se condenar o réu, mas como não pode apurar o tamanho do prejuízo ele pede que seja apurado ao final.

É por isso que se tornou freqüente no foro a proposição de uma ação de danos morais sem o valor, pedindo que o juiz arbitre o valor da ação. Muitos doutrinadores aceitam e a jurisprudência também. O professor critica, porque não há nada que impeça o autor de dizer o quanto vale a sua dor moral.

Obs.: O juiz sempre tem que mandar emendar a inicial, tem que apontar o defeito (para não virar gincana) e o princípio é o da cooperação.

Também cabe pedido genérico quando se trata do inciso III, porque o valor depende de um ato praticado pelo réu. Ex.: demonstrativos em poder do réu.

Ex.: Prestação de Contas. Depende da prestação de contas do réu, para então o autor fixar valor da ação.

A CUMULAÇÃO DE PEDIDOS:

O que é?

Há acumulação de pedidos quando a petição inicial tem vários pedidos para serem examinados pelo juiz.

A acumulação de pedidos pode ser inicial, ou seja, o processo já nasce em cumulação como pode acontecer da acumulação surgir ao longo do processo, como no caso da ação declaratória incidental proposta pelo autor. É uma acumulação de pedido superveniente. O autor agrega ao processo um pedido novo, no meio do processo.

A acumulação pode ser homogênea ou heterogênea, quando é feita pela mesma pessoa ou por sujeitos diversos.

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Quando o processo tem vários pedidos feitos por pessoas (ou sujeitos) diversas, fala-se em acumulação heterogênea ou contrastante. È o caso da reconvenção do réu. O processo tem 2 pedidos: um do autor e outro do réu.

Requisitos da Acumulação de Pedidos:

1. Ela só pode ser aceita se o juiz for competente para todos os pedidos.

2. Para que a cumulação seja feita, é preciso que o procedimento seja o mesmo para todos os pedidos. Se um é de procedimento especial e o outro é de procedimento originário, não se pode admitir. É como tivesse 2 trens, cada um com uma bitola diferente. Porém, o procedimento ordinário serve para processar os pedidos que servem para processar pedidos diversos. Eu poderei então cumulá-los desde que opte pelo procedimento ordinário.

3. É a compatibilidade dos pedidos. É preciso que eles sejam compatíveis entre si. Porque se forem incompatíveis, a petição é inepta.

Este requisito da compatibilidade dos pedidos não se aplica à acumulação imprópria. Isso será dado na próxima aula.

13ª Aula - 26/11/07

Continuação da Aula de Pedidos...

CUMULAÇÃO PRÓPRIA E IMPRÓPRIA DE PEDIDOS

A Cumulação Própria é aquela em que se formulam vários pedidos para que todos sejam acolhidos.

Ex.: Eu quero uma coisa e outra. Art. 292 do CPC

Art. 292.  É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão.

        § 1o  São requisitos de admissibilidade da cumulação:

        I - que os pedidos sejam compatíveis entre si;

        II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo;

        III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

        § 2o  Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário.

E a Súmula 37 do STJ –

Súmula: 37

SÃO CUMULAVEIS AS INDENIZAÇÕES POR DANO MATERIAL E DANO MORAL ORIUNDOS DO MESMO FATO.

Na Cumulação Imprópria, eu formulo vários pedidos, mas para apenas um deles ser acolhido.

Ex.: O autor quer A, ou B, ou C. Isso acontece muito quando você não sabe bem qual é o melhor pedido.

Ex.: Eu quero que o juiz defira a anulação do contrato, mas se o juiz entender que não, eu quero que ele defira a revisão do contrato.

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Este tipo de cumulação é chamada de imprópria porque o autor da ação já sabe que somente um dos seus pedidos será acolhido. O acolhimento de um dos pedidos impossibilita do acolhimento do outro.

Art. 289 do CPC.

Art. 289.  É lícito formular mais de um pedido em ordem sucessiva, a fim de que o juiz conheça do posterior, em não podendo acolher o anterior.

Na Cumulação Imprópria não se aplica o requisito da compatibilidade dos pedidos. Porque, na Cumulação Imprópria, só um pedido vai ser acolhido, logo, se só um vai ser acolhido, não há necessidade que um pedido seja compatível como o outro. Esta questão é muito cobrada nas provas, e é fácil responder.

A Cumulação Própria se divide em Simples e Sucessiva:

SIMPLES: Entre os pedidos não há um vínculo de dependência, os pedidos são autônomos, não há dependência entre si. O fato de um pedido ser rejeitado, não interfere do destino do outro pedido.

Ex.: Ação de Cumulação de Danos Materiais com Danos Morais. Ambos podem ser acolhidos, ou rejeitados, ou acolhidos em parte,... Porque eles são examinados autonomamente. O Juiz terá sempre que fundamentar porque escolhe um pedido e não outro.

SUCESSIVA: Eu quero todos os pedidos, mas, o acolhimento de um pedido depende do acolhimento do outro. Há entre eles uma ligação, um vínculo, que determina que um dos pedidos só poderá ser acolhido ser o outro por acolhido também.

Ex.: Ação de Investigação de Paternidade cumulada com Ação de Alimentos.

Só que, para que eu tenha os alimentos, eu preciso ganhar a ação de investigação de paternidade. Por isso que é cumulação sucessiva.

Na cumulação sucessiva, “B”, só se “A”. Ou seja, o acolhimento de B depende do acolhimento de A.

A Cumulação Imprópria se divide em Eventual (ou Subsidiária) “OU” Alternativa.

EVENTUAL OU SUBSIDIÁRIA: o demandante formula vários pedidos, mas só um vai poder ser acolhido, mas ele estabelece uma ordem de preferência entre os pedidos. (art. 289 do CPC)

Ex.: Eu quero A, mas se não puder A, eu quero B, e se não puder B, eu quero C.

Ele estabelece uma ordem hierárquica, porque o 2º pedido é subsidiário ao 1º.

Ou seja, eu só tenho o exame de B, pelo Juiz, se ele não acolher A. Se ele acolher o pedido A, ele nem examina B. Ou seja, “B” só se não “A”. É exatamente o inverso da Cumulação Sucessiva.

ALTERNATIVA: não há preferência. O demandante diz “eu quero A ou B”. Tanto faz ganhar o 1º ou o 2º pedido. Na Alternativa, é indiferente para o demandante ganhar o 1º ou o 2º. Esta modalidade não está prevista no CPC.

Ex.: Eu quero ganhar de alguém, só não sei se de A ou de B. Para ele tanto faz. Ele entra com uma ação de consignação em pagamento, e pede para o juiz consignar este pagamento para A ou para B, tanto faz. É uma cumulação imprópria, porque para ele tanto faz.

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1. Obs.: O que é Litisconsórcio Alternativo?

R: É o litisconsórcio que decorre da Cumulação Alternativa. Onde o autor formula vários pedidos, e o juiz vai deferir um ou outro. (é o litisconsórcio cuja demanda contém cumulação alternativa, ou seja, o juiz acolhe OU este pedido OU aquele pedido) – SÓ UM PEDIDO (QQ UM)

Ex.: É o caso da Ação de Consignação, onde o autor pede ao juiz que consigne aquele valor para A ou para B. Neste caso, se forma um litisconsórcio passivo, porém, meio esquisito, onde se formula vários pedidos, um ou outro, e cada pedido é para uma pessoa. Repare ainda que A e B são inimigos entre si, porque ambos estão brigando para receber o dinheiro. É um litisconsórcio sem consórcio, porque um vai brigar contra o outro.

2. Obs.: O que é um Litisconsórcio Eventual?

R: Será aquele formado a partir de uma Cumulação Eventual. É o litisconsórcio presente em uma demanda que contém cumulação eventual ou subsidiária, ou seja, o autor faz vários pedidos – por isso é cumulado – mas ele sabe que somente um poderá será acolhido, porque uma vez acolhido um o outro pedido não poderá ser acolhido. Um deles tem preferência.) SÓ UM PEDIDO (O PREFERIDO)

Ex.: É o mesmo caso acima, mas o Autor estabelece que quer consignar aquele valor para A. Mas, se não for para A, que seja para B. É um litisconsórcio que decorre da Cumulação Eventual.

3. Obs.: O que é o Litisconsórcio Sucessivo?

R: É aquele que se forma em razão de uma cumulação sucessiva. É o litisconsórcio presente em uma demanda que contém pedidos sucessivos, ou seja, em cascata: dentre vários pedidos, para que um pedido seja acolhido, é necessário que o anterior seja acolhido antes.

Ex.: É o caso da Investigação da Paternidade cumulada com Ressarcimento de Despesas com o Parto.

Assim, a mãe quer o ressarcimento das despesas do parto, mas este só poderá será acolhido se o pedido do filho for acolhido antes. (há uma ordem de preferência) PELO MENOS 2 PEDIDOS, EM ORDEM.

Essas 3 observações são cruciais para as provas federais.

Atenção! Este fim de semana o professor descobriu mais um exemplo de capacidade postulatória sem advogado: é o caso da mulher vítima de violência doméstica, baseada na Lei Maria da Penha. A vítima pode pedir ao juiz, via delegado, que seja acolhida medidas de urgência. O delegado funciona neste caso como atendente de juizado.

Ex.: retirada do marido de casa. Separação de Corpos. Isso é um efeito cível. Mas, a vítima neste caso tem capacidade postulatória apenas para pedir. Para a continuidade da ação, é preciso ter advogado.

Veja o artigo do Prof. no site (28/29/30)

RESPOSTAS DO RÉU:

O réu pode responder a demanda da qual lhe foi dirigida de várias formas.

1º) Ele pode reconhecer a procedência do pedido.

2º) O Réu pode ser Revel, falar nada, ficar em silêncio, não atender o chamado. A Revelia é a resposta pelo silêncio.

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3º) O Réu pode contestar, ou seja, apresentar a sua defesa. É a conduta mais típica do réu.

4º) O Réu pode ainda opor aquilo que se chama de Exceções Instrumentais.

5º) O Réu pode apresentar a Reconvenção, que também é uma modalidade de resposta.

6º) O Réu ainda pode apresentar a Impugnação ao Valor da Causa e Pedir a Revogação da Justiça Gratuita concedida ao demandante. (basta ver a lei)

Obs.: Dessas modalidades de resposta do réu, a procedência do pedido nós veremos no módulo complementar.

Veremos cada uma delas. O professor já está advertindo que este assunto é mais complexo.

EXCEÇÃO: (4ª forma de resposta)

Com o mesmo peso da palavra “ação” para o autor, assim é a “exceção” para o réu. Da mesma forma que existem 3 acepções para a palavra ação, assim ocorre para a exceção.

1ª Acepção: Em Direito Constitucional, a ação quer dizer o direito de provocar o Poder Judiciário, o direito de demandar...já a exceção é o direito de reagir em sua defesa, o direito de defesa. Isso é o direito de exceção.

O direito de defesa não será estudado agora, porque nós já o estudamos.

2ª Acepção: A exceção em Sentido Processual, o que seria? Ora, já vimos que a ação no sentido processual é a demanda, aquele pedido, aquele problema que eu levo para o juiz. É o pedido concreto. Nós já estudamos: em condições da ação. Assim, a exceção em sentido processual é a defesa. Defesas alegadas, defesas concretamente afirmadas é exceção em sentido processual. Hoje a nossa aula será só do estudo das defesas.

3ª Acepção: No entanto, também existe no Sentido Material, um significado para a palavra exceção. É estranho porque é um sentido que foge ao processo, e vai para o direito material. É isso que mais causa confusão no candidato. Para entender o sentido material de exceção, teremos que parar um pouco o processo civil, para estudarmos o direito civil.

Assim, vejamos a EXCEÇÃO SUBSTANCIAL OU EXCEÇÃO MATERIAL. Não se trata de um problema processual, mas de um problema material.

Conceito: A Exceção Material ou Substancial é um Contra Direito. Ou seja, ela é um direito de alguém, que se exerce contra um outro direito.

Ex.: Eu tenho um direito de aniquilar o seu direito, porque eu tenho um direito que se contrapõe ao seu. Mas, para isso, é preciso que haja uma relação entre esses direitos, como o antídoto e o veneno.

O Contra Direito não nega o direito do adversário. Ele não diz que o outro não tem direito, ele faz o contrário. Ele não nega o direito (o veneno), mas ele aniquila o direito, neutraliza o direito, murcha o direito, esvazia o direito.

Isso repercute no processo porque o contra direito é conteúdo da DEFESA DO RÉU.

Isso repercute no processo porque o contra direito é conteúdo da DEFESA DO RÉU.

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Isso repercute no processo porque o contra direito é conteúdo da DEFESA DO RÉU.

Isso repercute no processo porque o contra direito é conteúdo da DEFESA DO RÉU.

É preciso gravar bem isso, porque a defesa na reconvenção não é uma defesa, é um ataque. Que é diferente do contra direito, que é mesmo uma defesa. Por isso, ele surge na contestação. É um direito que o réu tem de aniquilar o direito do demandante.

Daí vêm as confusões.

Ex.: Exceção do Contrato não Cumprido. Alguém sabe por que ela é uma exceção?

R: Porque ela é uma exceção substancial. Assim, o outro tem um direito (o contrato) e demanda contra o réu. Mas, o réu também tem um contra direito (o de não pagar enquanto a outra parte não cumprir a sua parte).

Ex.: O Direito de Retenção. Uma pessoa retém as coisas de outra pessoa, e quando esta vem cobrar, a primeira retém aqueles objetos e não devolve porque tem direito de retê-los enquanto não lhe for paga a dívida.

Ex.: A prescrição é um caso de contra direito.

Ex.: Este exemplo é muito polêmico. Alguns autores criticam este exemplo, que é a Compensação. Para muitas pessoas a compensação é uma exceção substancial. Para outros autores, a compensação é um contra direito, mas não é uma exceção substancial.

A compensação extingue o crédito. Para Pontes de Miranda, a compensação não pode ser exceção substancial porque ela extingue o crédito. E não deveria extinguir, e sim, aniquilar.

Essa exceção material é a defesa no processo.

Voltando ao processo civil vamos classificar as defesas.

CLASSIFICAÇÃO DAS DEFESAS:

1ª Classificação das Defesas: as defesas podem ser de MÉRITO ou de ADMISSIBILIDADE.

A Defesa de Mérito é toda defesa que o réu formula com o objetivo de impedir o acolhimento do pedido. Toda defesa com esse objetivo é defesa de mérito. (mas, o pedido é examinado antes)

Ex.: Toda exceção substancial é uma defesa de mérito. Há outras defesas de mérito, como o Pagamento, por exemplo, mas que não é exceção substancial. Assim como a decadência, a novação.

Assim, toda exceção substancial é uma defesa de mérito, mas nem toda defesa de mérito é uma exceção substancial.

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A Defesa de Admissibilidade é uma defesa contra o exame do pedido. Ou seja, o réu se contrapõe à possibilidade do pedido ser examinado. Então, o réu procura vetar a análise do pedido. São as chamadas Defesas Processuais do Réu.

Ex.: É o caso da Alegação de Incompetência, ou de Falta de Pressupostos Processuais... Alegação de Conexão.

2ª Classificação das Defesas : OBJEÇÕES / EXCEÇÕES (sentido estrito) :

As Objeções são as questões que o juiz pode analisar ex ofício.

Ex.: É o caso da Decadência Legal, a Incompetência Absoluta. Elas podem ser conhecidas ex ofício.

A Exceção em sentido estrito (que não tem nada a ver com a exceção lá no início) são as questões que o juiz não pode conhecer de ofício.

Ex.: Incompetência Relativa, a Alegação de Pagamento, a Compensação...

Obs.: A prova de pagamento é uma objeção. Se a prova estiver nos autos, o juiz pode conhecer de ofício.

3ª Classificação das Defesas: PEREMPTÓRIAS / DILATÓRIA:

A Defesa Peremptória visa extinguir o processo, em aniquilar a demanda.

E a Defesa Dilatória visa retardar o processo.

A defesa de mérito pode ser dilatória ou peremptória. Assim como a defesa de admissibilidade também. Porque essa 3ª classificação não são exclusivas, não aparecem sozinhas.

Ex.: Defesa de Mérito Peremptória: prescrição, pagamento.

Ex.: Defesa de Mérito Dilatória: Exceção de Contrato Não Cumprido, Exceção...

Ex.: Defesa de Admissibilidade Peremptória: Carência de Ação...

Ex.: Defesa de Admissibilidade Dilatória: Alegação de Incompetência Relativa

Obs.: Quando eu vou a juízo com uma obrigação alternativa, o pedido desta obrigação terá natureza de pedido alternativo. Não há cumulação aqui. Não há 2 pedidos, o pedido é um só. Só que este pedido, em razão na natureza da ação, pode ser cumprido por mais de uma forma. Na cumulação alternativa, há vários pedidos, mas só um pode ser acolhido. O pedido alternativo não, porque você tem um pedido único, mas pode ser acolhido de uma forma ou de outra.

Pedido Alternativo -------------------<

Cumulação Alternativa >---------------------

Obs.: A decadência é uma defesa de mérito, mas não é uma exceção substancial, porque ela não é um direito é um fato.

Obs.: Como juíza, eu só posso analisar a defesa de ofício se a lei me permitir. Ou seja, no caso de objeção.

Obs.: O usucapião também não é colocado como exceção substancial. É um contra direito, mas não é uma exceção substancial.

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4ª Classificação de Defesa: DIRETA ou INDIRETA.

A Defesa é DIRETA quando ela não traz ao processo nenhum fato novo. Isso só acontece em 2 situações.

1. Quando o réu nega todos os fatos afirmados pelo demandante.

Ele diz que é tudo mentira. Ora, ele não trouxe nenhum fato novo.

2. Também é defesa direta quando o réu, reconhecendo os fatos do autor, nega-lhes as conseqüências jurídicas. Ele responde assim: olha, tudo que você falou é verdade, mas isso não lhe dá direito algum. Aqui também não se agrega fato novo algum.

Em qualquer outro caso, a defesa é indireta. Ou seja, o réu traz algum fato novo.

Algumas verdades processuais:

1. Toda alegação de exceção substancial é uma defesa indireta.

2. Sempre que a defesa é indireta, há necessidade de réplica, ou seja, de manifestação do autor sobre a defesa. Só nestes casos é que há oportunidade do autor se manifestar.

3. No caso em que a defesa é direta (o réu não traz nenhum fato novo) e, que se reconhecem os fatos, mas se negam as conseqüências jurídicas, neste caso, acontece aquilo que se chama de CONFISSÃO QUALIFICADA. Porque os fatos são confessáveis, mas as conseqüências jurídicas que se pretende ver extraídas desses fatos são negadas.

4. Quando, porém, a defesa é indireta (o réu traz fatos novos), consistente no reconhecimento dos fatos alegados pelo autor, mas na alegação de outros fatos que extingam (ou impeçam, ou modifiquem) o que o autor quer (repare que é defesa indireta, porque o réu reconhece o fato, mas traz fato novo. Ex.: Reconheço a dívida, mas ela está prescrita), ocorre aqui uma CONFISSÃO COMPLEXA, porque vem acompanhada de outros fatos.

5. A Confissão Complexa é a única modalidade de confissão que pode ser cindida. As outras devem ser acolhidas integralmente, com tudo dentro, o que há de bom e o que há de ruim. Já na complexa, não. Assim, só a confissão cindível pode ser complexa. Art. 354 do CPC.

Art. 354.  A confissão é, de regra, indivisível, não podendo a parte, que a quiser invocar como prova, aceitá-la no tópico que a beneficiar e rejeitá-la no que Ihe for desfavorável. Cindir-se-á, todavia, quando o confitente Ihe aduzir fatos novos, suscetíveis de constituir fundamento de defesa de direito material ou de reconvenção.

A CONTESTAÇÃO (3ª forma de resposta do réu):

É o instrumento da defesa. É a peça processual na qual o réu afirma as suas defesas. Assim, como na inicial o autor afirma a sua demanda. É admissível a cumulação de defesas.

A Contestação é regida por 2 regras básicas:

1ª) Princípio da Eventualidade ou Concentração da Defesa :

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Significa que toda a defesa do réu tem que estar concentrada na contestação. A contestação concentra toda a defesa, sob pena de preclusão. É por isso que se admite ao réu todas as defesas possíveis, e assim, até mesmo a cumulação de defesas.

Ex.: Eu não te conheço/mas, se eu te conheço, nada lhe devo/se eu te conheço e lhe devo, já te paguei/se lhe conheço e te devo, a dívida já está prescrita/se não está prescrita, o que eu recebi de você foi doação. (é um exemplo caricato)

Obs.: Esta 1ª regra não é absoluta. Existem defesas que podem ser deduzidas depois da contestação.

É o caso previsto no art. 303 do CPC. São exceções à regra. Isso ocorre em 3 hipóteses (ou seja, são 3 exceções à regra de que toda a defesa deve ser feita no momento da contestação):

a) Quando a questão for relativa a um direito superveniente ao prazo que a parte teve para se defender.

b) As objeções e toda matéria que puder se conhecida ex ofício, uma vez que elas podem ser alegadas a qualquer tempo, e não só no prazo de defesa.

c) As questões que podem ser alegadas a qualquer tempo. Ex.: A decadência convencional. Ela não pode ser conhecida ex ofício, mas pode ser alegada a qualquer tempo.

E ainda, há matérias de defesa que a lei diz que deve ser alegada fora da peça de contestação.

Ex.: É o caso da Alegação de Incompetência Relativa, da Alegação de Impedimento e Suspeição.

Obs.: A impugnação ao valor da causa é feita em apartado? Ou seja, fora da contestação? Mas, deve ser feita no momento da contestação?

2ª) O Ônus da Impugnação Especificada:

Porque o réu, em sua defesa, tem que impugnar especificadamente cada um dos fatos trazidos pelo autor.

Se ele não fizer isso, a alegação não impugnada será havida como verdadeira. Isso veda a Contestação Genérica (“Tudo que o autor falou é mentira!”). Mas, até mesmo este princípio que veda a contestação genérica tem as suas vedações.

Isto porque há alguns sujeitos que não tem esse ônus da impugnação especificada. É o caso do Curador Especial, do Advogado Dativo e o MP. (só no cível?)

Estranhamente o MP é mencionado aqui, mas é preciso lembrar que quando o CPC foi feito (73), o MP fazia a defesa do réu. Hoje, não mais existe na prática, porque com a CF/88 isso deixou de ser papel do MP e passou a ser da DF.

Porém, a doutrina também diz que a Fazenda Pública não tem o ônus da impugnação específica. O Prof. discorda. A explicação é que a FP somos todos nós.

Portanto, estão isentos da regra da Impugnação Especificada: o Curador Especial, o Advogado Dativo, o MP (hoje, não mais, pelo menos na prática) e o Defensor Público. A Fazenda Pública só conta para fins doutrinários.

A 2ª mitigação a este princípio é que existem alegações que, mesmo não impugnadas especificamente pelo réu, no momento da sua contestação, elas não podem ser havidas como verdadeiras. São elas:

1º) As alegações relacionadas a direitos indisponíveis.

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2º) As alegações de fato que só podem ser comprovadas por instrumento público ou particular.

Se o autor afirma este fato e não traz esse instrumento, o silêncio do réu não pode suprir a falta do instrumento. Ex.: Testamento (só se prova por escrito). Filiação (Certidão de Nascimento), Estado Civil, ...

3º) Alegações que estejam em desconformidade com o contexto da defesa. (art. 302 do CPC).

Art. 302.  Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo:

        I - se não for admissível, a seu respeito, a confissão;

        II - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato;

        III - se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.

        Parágrafo único.  Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público.

Obs.: Quando o réu pede ao juiz que extinga o processo sem julgamento do mérito ou, se analisado o mérito, que julgue improcedente o pedido, é caso de cumulação de pedidos?

R: Não, é o caso de cumulação de defesas.

Atenção: para o réu é melhor que se peça a improcedência do pedido (porque é o exame do mérito, e nunca mais ele será analisado novamente) do que a extinção do processo sem o julgamento do mérito.

REVELIA: (2ª forma de resposta do réu)

A revelia é um FATO. Ou seja, é a não apresentação tempestiva da resposta do réu. Torna-se ele um revel, por causa do seu comportamento omissivo. Este fato pode produzir conseqüências jurídicas. Mas, pode não produzir também nenhuma conseqüência.

Não confunda os efeitos da revelia com a revelia.

EFEITOS DA REVELIA:

1º efeito: Efeito Material da Revelia: é a confissão ficta, ou seja, tomam-se como verdadeiras as afirmações de fato do demandante.

2º efeito: Efeito Processual da Revelia: faz com que o réu não seja mais intimado dos atos processuais. O processo segue sem a sua intimação. Esse é o efeito drástico da revelia.

3º efeito: Efeito Processual da Revelia: é a preclusão da possibilidade do réu (revel) alegar a defesa de determinadas matérias.

4º efeito: Efeito Processual da Revelia: que é uma conseqüência do efeito material da revelia (que é a confissão ficta), logo, é um efeito mediato, que é o Julgamento Antecipado da Lide. Mas, para isso, é preciso que o réu tenha sido revel e ainda, que tenha havido confissão ficta. (revel + confissão ficta – julgamento antecipado da lide)

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Há um sistema que protege o réu revel e que mitiga as conseqüências dos efeitos da revelia.

Mitigações dos Efeitos da Revelia (art. 319 do CPC): (são 11 mitigações)

Art. 319.  Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

Em que casos o réu não contesta (é revel) e ainda assim não vai sofrer os efeitos da revelia?

1º) Revelia não significa procedência do pedido. Não é porque o réu é revel que o autor vai ganhar a ação. Porque a confissão ficta recai apenas sobre os fatos. E, portanto, pode acontecer dos fatos serem imputados como verdadeiros e ainda assim o autor não ter razão.

2º) Existem matérias ou questões que se aplicam ou que podem ser deduzidas depois do prazo de defesa (art. 303 do CPC). Elas minimizam os efeitos da revelia, porque esta não geraria a preclusão, e a parte poderá alegar sua defesa depois.

Art. 303.  Depois da contestação, só é lícito deduzir novas alegações quando:

        I - relativas a direito superveniente;

        II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;

        III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo.

3º) Embora o réu não seja mais intimado dos fatos processuais, ele poderá intervir no processo a qualquer momento. Quando então, assumirá o processo e continuará (passará a ser intimado) a partir dali.

4ª) Se o réu é revel, mas tem advogado nos autos, ele tem que ser intimado dos atos processuais.

5º) O autor, mesmo o réu sendo revel, só pode modificar o pedido com uma nova citação. (art. 321 do CPC)

Art. 321.  Ainda que ocorra revelia, o autor não poderá alterar o pedido, ou a causa de pedir, nem demandar declaração incidente, salvo promovendo nova citação do réu, a quem será assegurado o direito de responder no prazo de 15 (quinze) dias.

6ª) A confissão ficta não é automática. Ou seja, não basta haver revelia para que haja confissão ficta. O juiz tem que analisar se a estória contada pelo autor tem um mínimo de verossimilhança. Porque se ela for fantasiosa, ela não se transforma em verdadeira só porque o réu é revel.

Ex.: Eu trabalho 22 h por dia, durante 3 anos...ora, isso é inverossímil. O absurdo não se torna verdade só porque o réu é revel. Só se torna verdade se o que o autor alega é verossímil. Ver o art. 277 do CPC. Isto quer dizer que a revelia não pode gerar uma decisão injusta.

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Art. 277. O juiz designará a audiência de conciliação a ser realizada no prazo de trinta dias, citando-se o réu com a antecedência mínima de dez dias e sob advertência prevista no § 2º deste artigo, determinando o comparecimento das partes. Sendo ré a Fazenda Pública, os prazos contar-se-ão em dobro. 

        § 1º A conciliação será reduzida a termo e homologada por sentença, podendo o juiz ser auxiliado por conciliador.

        § 2º Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença.

        § 3º As partes comparecerão pessoalmente à audiência, podendo fazer-se representar por preposto com poderes para transigir.

        § 4º O juiz, na audiência, decidirá de plano a impugnação ao valor da causa ou a controvérsia sobre a natureza da demanda, determinando, se for o caso, a conversão do procedimento sumário em ordinário.

§ 5º A conversão também ocorrerá quando houver necessidade de prova técnica de maior complexidade. 

7ª) Se a citação do réu ocorre por edital ou por hora certa, e ele foi revel, pode haver revelia mas não ocorrerão os efeitos da revelia. Porque, para este réu, terá que ser nomeado curador especial, que deverá fazer a sua defesa, e vai ser intimado para os demais atos futuros.

Assim, é que pediram na prova do MPF: Ao réu revel será nomeado curador especial?

R: Está errado. Porque, ao réu revel E citado por edital ou por hora certa é que terá direito a curador especial, porque são exemplos de citação ficta.

8ª) O assistente pode contestar pelo assistido revel, e com isso, mitigar os efeitos da revelia.

Art. 52, § único do CPC.

Art. 52.  O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.

        Parágrafo único.  Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

9ª) Art. 320, I do CPC – se refere ao art. 319, que cuida da confissão ficta.

Havendo pluralidade de réus, se algum deles contestar a ação... é o caso de litisconsórcio passivo, onde um deles é revel e o outro contesta. Havendo isso, não há confissão ficta. Porém, há um problema aqui. Porque isso só se aplica ao litisconsórcio unitário. Já o litisconsórcio simples este artigo só se aplica com relação aos fatos comuns. Se não tiver fatos comuns, não se aplica. Porque, contestar é conduta alternativa, que se comunica no litisconsórcio unitário.

Art. 320.  A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente:*

        I - se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação;

        II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis;

        III - se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato.

     *   Art. 319.  Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

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10ª) art. 320, II do CPC – também não se aplica a confissão ficta se o litígio versar sobre direitos indisponíveis. Porque, se o réu não pode expressamente confessar, muito menos poder-se-ia fictamente.

11ª) art. 320, III do CPC – também não se aplica a confissão ficta se a prova só se prova por instrumento. Então, a revelia não pode suprir a falta do instrumento.

DIFERENÇA ENTRE REVELIA E CONTUMÁCIA:

Contumácia é qualquer inércia, qualquer silêncio do autor ou do réu.

Ex.: Se o juiz manda o autor emendar a inicial e ele não emenda, há uma contumácia do autor.

Contumácia é uma omissão do autor ou do réu. É o gênero. Já a revelia é uma contumácia do réu.

A REVELIA NA RECONVENÇÃO:

Aqui, o autor é o réu. Mesmo assim, é possível se falar em revelia sim. O autor, na reconvenção pode ser revel. O que não se admite é se falar em efeitos da revelia. Porque, o autor já está no processo. E estando nos autos, ele terá que ser intimado. Além disso, ele já terá dado a sua versão dos fatos da petição inicial. Assim, confissão ficta para o réu da reconvenção só para os casos onde a estória da reconvenção não tem nada a ver com a estória da petição inicial. Porque se tem alguma coisa a ver, o autor já terá dado a sua versão oficial na petição inicial, logo, ele não poderá sofrer os efeitos da revelia, embora possa ser revel.

Obs.: A Querela Nullitatis é um instrumento de proteção do réu revel?

R: Sim. Porque ela serve para anular uma sentença proferida contra o réu revel não citado.

Obs.: Segundo o professor, na prova para Defensor Público da União, é correto dizer que este está inserido na exceção da impugnação específica sim. Mas, a prova deu essa questão como errada.

14ª Aula – 03/12/07

EXCEÇÕES INSTRUMENTAIS:

É outra modalidade de resposta do réu.

Por que este nome?

R: Porque exceção significa defesa. E é instrumental porque ela é uma defesa feita por instrumento próprio, fora da contestação. Ela era um incidente processual, que terá autos próprios, será processada separadamente.

O nosso CPC tem 3 exceções instrumentais:

1. A Incompetência Relativa

2. A Alegação de Impedimento;

3. A Alegação de Suspeição.

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Essas 3 alegações devem ser feitas em peças distintas da contestação.

Um problema técnico: quando usamos a palavra “exceção”, lembramos do réu, já que nos remete à defesa. Mas, o problema é a o impedimento e a suspeição também podem ser alegadas pelo autor. Então, se quisermos ser rigorosos e adequados, é o caso de chamarmos de ARGUIÇÃO de suspeição ou impedimento.

Já a Incompetência Relativa só pode ser alegada pelo réu, sendo essa necessariamente uma exceção.

As exceções instrumentais SUSPENDEM o processo. Todas têm essa característica em comum.

Mas, se a argüição de impedimento e suspeição for contra SERVIDOR, PERITO OU MEMBRO DO MP, NÃO SE SUSPENDE O PROCESSO.

É possível que o réu oponha uma exceção antes da contestação, sem que ele sofra preclusão.

Numa situação como essa, como a exceção suspende o processo, o saldo que falta para ele juntar a contestação ficam suspensos e jogado para frente. Não há necessidade do réu contestar e entrar com as exceções ao mesmo tempo.

Mas, se ele entrar com a exceção no 15º dia, ai sim ele vai ter que contestar no mesmo dia, porque não vai ter saldo algum para ele contestar depois.

Quem argüi a exceção é EXCIPIENTE.

Aquele que a recebe é o EXCEPTO.

No caso da incompetência relativa, é sempre o réu. E no caso do impedimento ou suspeição, pode ser qualquer das partes.

O excepto, na incompetência relativa, é o autor.

O excepto, porém, no impedimento e na suspeição, vai ser o perito, o juiz, o promotor, o servidor,...a outra parte é o órgão, o sujeito que trabalha no processo. É uma situação esdrúxula. Neste caso, eles são as partes do incidente. Eles não eram parte do processo, mas se tornaram por causa de um incidente (embora sejam partes momentaneamente).

COMPETÊNCIA PARA SE JULGAR AS EXCEÇÕES:

No caso da incompetência relativa, vai julgar a exceção o próprio juiz da causa. Essa decisão vai ser uma DECISÃO INTERLOCUTÓRIA, impugnável por AGRAVO DE INSTRUMENTO. AQUI, OU O JUIZ ACOLHE A EXCEÇÃO E REMETE OS AUTOS A UM JUÍZO COMPETENTE, OU O JUIZ REJEITA A EXCEÇÃO (NÃO ACOLHENDO) , MANTENDO O PROCESSO COMO ESTÁ.

Caiu no MP: elabore um recurso contra a decisão que rejeita a exceção de incompetência relativa. É o Agravo de Instrumento.

Agora, no caso de impedimento ou suspeição, muda tudo. A competência haja não é um assunto tão simples. Tem que pensar em dividir aqui o seguinte:

1. Impedimento e Suspeição contra juiz;

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2. Impedimento e Suspeição contra Servidor/Perito/ Promotor – aqui, o procedimento é o mesmo que o da incompetência relativa. Tudo igual.

O problema mesmo é quando se trata de juiz. Neste caso, sempre quem vai julgar é o TRIBUNAL. Ora, se ele quem julga, a decisão será um ACÓRDÃO. E contra ela, vai depender do teoricamente, teoricamente, ou um RESP ou um Recurso Extraordinário.

Geralmente, o juiz reconhece o impedimento ou a suspeição e remete o processo ao seu substituto. Se ele negar, ele é julgado pelo Tribunal, E SE DECLARADO SUSPEITO OU INCOMPETENTE, ELE É CONDENADO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS. E ele vai poder entrar com um Recurso Especial ou Extraordinário, já como parte do incidente. (ele é réu no incidente, logo, um Tribunal é quem deve apreciar).

O problema é quando você alega o impedimento OU a suspeição de parte ou de todo o Tribunal (maioria absoluta ou da sua totalidade). Isso não é regulado direito no CPC. Neste caso, surgem 2 dúvidas:

1. Quem é que vai julgar essa argüição de suspeição ou impedimento?

2. Reconhecida a Parcialidade do Tribunal, a quem se vai transferir essa causa? Ou, para onde o processo vai ser remetido?

A RESPOSTA PARA AMBAS AS PERGUNTAS É O STF.

O STF é o competente para julgar a exceção de impedimento ou suspeição contra maioria absoluta ou a totalidade deste tribunal. Veja o art. 102, I, “n” do CPC.

E se argüir a suspeição ou o impedimento de todo o Supremo, o que se faz?

R: Não há resposta para isso. Mas, é possível convocar membros do STJ para compor o quorum do tribunal do STF que for parcial. O RI do STF fala em TRF, mas como este tribunal não existe mais, convocam-se membros do STJ.

PRAZO PARA A ALEGAÇÃO DESSAS EXCEÇÕES:

A lei diz que o prazo para oferecê-las é de 15 dias contados da data do fato que gerou o impedimento, a suspeição ou a incompetência.

Mas, veja que a redação da lei nos leva a pensar que a qualquer momento do processo que gerar essas alegações basta eu contar até 15 dias e pronto. Mas, veja que a incompetência relativa só pode será legada no inicio do processo. Porque não existe incompetência relativa por fato superveniente. Porque este fato é irrelevante para o processo. A incompetência relativa é só para os primeiros 15 dias do processo, sob pena de preclusão.

Já com o impedimento e a suspeição, a coisa muda um pouco de figura. Porque é possível que durante o processo o juiz se torne impedido ou suspeito. Isso pode ocorrer.

Ex.: O juiz começou a namorar a parte autora.

Neste caso, você conta 15 dias para alegar a suspeição ou o impedimento.

O problema é que este prazo é esdrúxulo. Porque ele é irrelevante para o impedimento. Porque ele e pode ser alegado a qualquer tempo. Ele é inclusive uma hipótese de ação rescisória. Contra ele não há preclusão.

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Já para a suspeição, esses 15 dias têm relevância. Mas, também é esquisita, porque a parte perde o direito de alegar se deixar passar os 15 dias. Ocorre a preclusão. Já para o juiz, ele pode se declarar suspeito a qualquer tempo, não há prazo para ele.

PECULIARIDADES DA EXCEÇÃO DA IMPEDIMENTO E DE SUSPEIÇÃO:

1. O advogado precisa ter poder especial, outorgado na procuração, para legar a suspeição ou o impedimento? Ou esse poder faz parte do poder geral?

R: No processo penal, essa discussão existe. Lá, só se alega a suspeição ou impedimento se o advogado tiver poder especial para isso. Porém, não é o que ocorre no processo civil. Isso está tranqüilo.

2. Reconhecida a parcialidade do juiz, anulam-se os atos decisórios do juiz?

R: Sim, gera a nulidade dos atos decisórios. Veja o art. 185 do RI/STF. Porque o CPC NADA FALA.

3. Reconhecida a alegação de impedimento ou a suspeição do juiz, ou seja, o Tribunal já decidiu, havendo novo processo, aquela decisão faz coisa julgada sobre este novo processo?

R: Sim.

Se o juiz deixar de ser inimigo capital (cabeça – decapitar) de uma das partes, esse fato novo nada tem a ver com a coisa julgada. No entanto, ele pode ter se tornado suspeito. (Editorial 15 do site do professor).

RECONVENÇÃO:

Ela é uma das modalidades de resposta do réu, MAS ELA NÃO É UMA DEFESA DO RÉU. O réu que reconvém não está se defendendo, ele está atacando o autor.

Assim, reconvenção é a demanda proposta pelo réu em face do autor. O seja, o réu se vale do mesmo processo onde ele está sendo demandado para ele próprio demandar contra o autor.

A RECOVENÇÃO AMPLIA OBJETIVAMENTE O PROCESSO:

Ou seja, a reconvenção agrega ao processo um novo pedido, ele passa a ter um pedido do réu contra o autor. Além do pedido do autor contra o réu, o réu passa a ter um pedido contra o autor.

O réu que reconvém passa a ser o RECONVINTE. E o Autor passa a ser o RECONVINDO. E o verbo reconvir, se diz o réu reconveio, se o réu reconvier, conjuga-se como o verbo VIR e não o ver.

Essa reconvenção é feita na pessoa do advogado do réu, e o advogado do autor terá 15 dias para se manifestar.

A reconvenção deve ser julgada conjuntamente com a ação. Mas, pode acontecer da ação ou a reconvenção não ser julgada, por qualquer motivo que falte, como um requisito, por exemplo. Se ambas tiverem de ser julgadas, devem ser julgadas na mesma sentença. Mas, pode ocorrer de uma das duas não for julgada, seja, porque as custas não foram recolhidas...porque entre elas há autonomia.

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Pergunta clássica: Se o réu reconveio e a reconvenção não foi aceita pelo juiz?

R: A decisão que não a defere a petição inicial da reconvenção é uma decisão interlocutória impugnada por Agravo de instrumento.

Obs.: Na prova do MPF caiu sobre o próximo tema. Preste atenção!

1º) A reconvenção pode ser dirigida a outro sujeito que não seja o autor?

R: Isso nos leva à legitimidade da mesma. No pólo ativo só pode ser o réu. E no pólo passivo, tem que ser o autor sempre, mas pode incluir um terceiro que este em litisconsórcio NECESSÁRIO com o autor (mas porque é necessário).

2º) E se o autor for um substituto processual?

Ou seja, o autor estiver em juízo em nome próprio, mas defendendo direito alheio?

Ex.: A está em juízo em nome próprio defendendo os interesses de B. A pode reconvir defendendo interesses de B?

É possível isso?

R: Sim. Desde que a reconvenção seja dirigida ao autor, ao substituto processual (A), mas o pedido seja feito contra o substituído, ou seja, contra C.

3º) A competência. O Réu só pode reconvir se o juiz tiver competência para julgar a reconvenção. Logo, é um pressuposto da reconvenção que o juiz tenha essa competência, se não, ele não admite a reconvenção e nem vai remeter a reconvenção para outro juízo, porque não tem sentido uma reconvenção ser julgada sozinha. O processo segue, portanto.

PRAZO DA RECONVENÇÃO:

Ela deve ser ajuizada no prazo de 15 dias, que é o prazo de resposta do réu. Mas, aqui, a coisa funciona um pouco diferente das exceções. Porque aqui, a reconvenção deve ser oposta CONJUNTAMENTE com a contestação, sob pena de preclusão. Se eu quero reconvir e quero contestar, tem que ser ao mesmo tempo.

CABIMENTO DA CONTESTAÇÃO:

A Reconvenção foi pensada para o procedimento ordinário, como regra. Ela, por exemplo, não cabe, por expressa previsão legal, nos Juizados Especiais. Num procedimento sumário, embora não haja expressa previsão legal, ela também não se admite, por causa da doutrina e da jurisprudência.

Caberia Reconvenção em procedimentos especiais?

R: A resposta é um pouco genérica, mas serve. Se o procedimento especial se torna procedimento ordinário a partir da defesa, cabe reconvenção.

Ex.: Ação Monitória. Ver a Súmula 292 do STJ.

Se for possível formular pedido contraposto (como nas possessórias, que é procedimento especial), cabe reconvenção?

R: Cabe, não havendo proibição expressa, desde que o que se peça na reconvenção não seja aquilo que se pode pedir por pedido contraposto.

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Ex.: Nas possessórias, o réu pode pedir indenização. Então, se ele pode pedir indenização no pedido contra posto, ele não pode pedir isso em uma reconvenção.

Assim, não cabe reconvenção para pleitear algo que com a contestação já se pode obter. Porque falta ria INTERESSE, afinal, porque vai contestar e reconvir?

R: Ora, para reconhecer que o réu não tem direito, basta que o réu conteste. Não precisa reconvir, porque ele não teria interesse.

Ex.: O réu reconvém para que haja compensação de créditos. È possível isso?

R: Não, porque vimos na aula passada que a compensação é defesa. E a reconvenção é ataque, não é defesa.

Eu posso até reconvir para pedir a diferença dessa compensação de crédito, porque estarei pedindo um crédito.

Imagine agora que o autor proponha uma ação declaratória contra o réu, para declarar a existência de uma relação. O Réu pode reconvir para pedir uma ação contrária?

R: Claro que não, porque a declaração da existência envolve matéria de defesa. Lembre-se que a sentença declaratória tem efeito dúplice, porque significa que com a própria defesa o réu obtém declaração contrária.

Disso, não se pode concluir que não cabe reconvenção em ação declaratória. O que se disse é que não cabe reconvenção em ação declaratória para pedir a declaração contrária. Mas, se eu quiser pedir outra coisa nessa reconvenção, eu posso, porque não há proibição. O veto se justifica porque com a declaração contrária eu tenho a (ESQUECI!)

Assim se interpreta a Súmula 258 do STJ – ou seja, admite-se a reconvenção em ação declaratória, DESDE QUE NÃO SEJA PARA PEDIR A DECLARAÇÃO CONTRÁRIA.

Para que a reconvenção seja proposta, é preciso que ela seja CONEXA aos FUNDAMENTOS DA DEFESA ou com a AÇÃO PRINCIPAL.

Pode ser condenatória, declaratória, constitutiva, a reconvenção pode ter qualquer natureza.

Obs.: O prazo da reconvenção para a Fazenda Pública conta-se em dobro também.

Acabamos aqui o estudo do livro 1 do professor.

TEORIAS DA PROVA:

Conceito de Prova: a palavra prova é utilizada na comunicação jurídica dos mais variados sentidos. Quais sejam:

Prova como fonte: Fonte de Prova é tudo quanto pode gerar prova. Tudo aquilo de que se posse extrair prova, extrair elemento para se convencer, de onde a prova jorra. São fontes de prova: as pessoas, as coisas e os fenômenos (ex.: a gravidez, o cheiro, o barulho, a erosão, ...).

Ex.: a testemunha é uma prova (pessoa)

Ex.: o documento é uma prova (coisa)

Prova como meio: é um modo de extrair prova da fonte e colocar no processo. Os meios de prova são: a perícia, o testemunho, a inspeção judicial...no processo civil brasileiro, vigora o princípio da liberdade dos meios de prova. Ou seja, eu posso produzir prova por qualquer meio. No processo civil brasileiro, vige a ATIPICIDADE DOS MEIOS DE PROVA (art. 332 do CPC), ou seja, são os meios de prova não expressamente previstos em lei, mas admitidos!!! Ex.: A prova emprestada. Ela é uma prova atípica, pois ela não está regulada em lugar algum, embora seja permitida. Ela consiste na impostação para o processo de uma

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prova produzida em outro processo. Isso se admite, se não for possível a reprodução da prova. Ex.: a testemunha morreu e o seu depoimento era muito importante para aquele processo e para este também.

Qual é o limite da atipicidade dos meios de prova?

R: A licitude deles.

Isto porque as provas ilícitas não são admitidas. Prova ilícita é aquela que viola o direito de alguém.

Tudo o que se viu em processo penal, quanto á prova ilícita, se aplica em processo igual. Mas, admite-se a aplicação da proporcionalidade. Pois assim, uma prova ilícita em processo penal, pode ser, admitida no processo civil, através da ponderação.

Distinga fonte dos meios de prova. Caiu no MPBA.

Prova em sentido subjetivo: é o convencimento do juiz. É o resultado da convicção do magistrado.

PROVA E O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO:

Não há no CF/88 um texto que garanta o direito à prova. O direito à prova é um corolário do contraditório. Este contém o direito de prova. Esta relação se estabelece de 3 formas:

1ª. No direito de produzir provas daquilo que afirma.

2ª. Gera o direito de participar da produção da prova. Ou seja, é direito da parte participar do direito de produzir a prova, porque não se pode admitir no Direito uma prova secreta.

Ex.: o professor juntou ao processo uma fita de vídeo, e o juiz disse que veria prova em casa. Não pode. Tem que marcar uma audiência para que todos vejam juntos, porque quem garante que o juiz efetivamente viu, ou que ficou acordado, ou que não adiantou as imagens??? A prova é visual!

É por isso que é um direito da parte saber a data, o local e o horário da perícia, exatamente para que a parte possa fiscalizar. Isto está claro no art. 431-A do CPC.

3ª. Direito de se manifestar sobre a prova produzida. É para isso que existe a chamada Razões Finais, que é a manifestação da parte quando está para terminar a audiência, ou seja, dar a sua versão sobre a prova.

PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ:

Pode o juiz determinar a produção das provas ex ofício? Ou seja, sem que ninguém peça? Ele pode ser sujeito ativo na produção de provas?

R: No processo civil, não se discute isso. O juiz tem amplos poderes instrutórios. Art. 130 do CPC. O juiz tem poder instrutório neste caso.

No processo penal vigora o princípio da inocência.

No processo civil, se o juiz percebe que a aquela prova é necessária e ele não determina a produção da mesma, ele não está agindo de acordo com o princípio da cooperação. Assim, o que vigora é a cooperação, e não fere o princípio da imparcialidade.

Mas, a pretexto de se buscar a verdade para se convencer, não pode o juiz ficar ter esse poder instrutório para não julgar o processo. Ele não pode ficar eternamente insatisfeito e se utilizar desta muleta para deixar de julgar.

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A verdade no processo se divide em 2. Existe a verdade real (como de fato tudo aconteceu, que para muitos é o objeto do processo penal) e a verdade formal (que é verdade dos autos), que apareceu no processo. Esta está intimamente relacionada com as verdades das partes produzidas em juízo. No processo penal, a verdade é real, e no processo civil, é caso de verdade formal. Veja bem: nem o juiz fica vinculado à verdade formal, porque ele tem poder instrutório, ele pode produzir provas para buscar o seu convencimento, e nem ele vai atrás da verdade real, porque a verdade real não existe. Ela é inalcançável. Porque, se entendermos que a verdade é algo corresponde exatamente ao que se diz e ao que de fato aconteceu, e o fato está no passado. Nós só sabemos sobre o passado sobre o que nos dizem sobre ele. E aquilo que nos é dito sempre é formatado pelo que nós somos. Porque cada um conta os fatos de acordo como nós queremos ver. Há uma frase muito famosa que diz: “O segredo da verdade consiste em saber que não existem fatos, só existem estórias”. E qual é a estória verdadeira? É a estória mais bem contada, ou seja, a estória que convence.

Ex.: Como se prova que se ama? Com um cartão, com um aperto de mão, com um abraço? Mesmo que se faça isso e muito mais, o ser amado ainda pode dizer que não acredita. Porque é preciso convencê-la. E quando a pessoa acredita, ela descarta aquilo que talvez possa não ser.

O juiz não pode esperar a verdade real aparecer.

Se o juiz entender que a verdade real vai aparecer, só mesmo Deus para revelar. E o problema é que o juiz entender que uma interposta pessoa. Aí, só sai maluquice...

A verdade é construída entre o diálogo de 2 pessoas iguais. Verdade imposta é tirania.

O processo deve ter uma verdade que convença.

Calamandrei: coloque 2 pintores diante do mesmo pôr do sol. Eles produzirão 2 quadros iguais? Não! Serão eles os mesmos? Não! E qual deles corresponderá a verdade? Ambos!

Então, qual é a relação entre a prova e a verdade?

R: As provas servem para buscar a verdade possível de ser alcançada, que não é a formal, porque o juiz tem poder instrutório e não é a real porque esta não existe.

Veja a letra da música “Verdadeira Embolada” (repente – no Nordeste) de Chico Buarque.

Lembre-se sobre o Rei Salomão que teve que decidir entre 2 mulheres qual era a verdadeira mãe de uma criança disputada. A que era mentirosa cedeu ao se deparar com o corte ao meio da criança, e foi ela quem ganhou a causa.

O CONVENCIMENTO DO JUIZ:

Se a pessoa for muito cética, ela precisa de muitas provas para se convencer (Eu!!!!!) e se não for, ela se convence de forma mais fácil.

Mas, o juiz não pode ser arbitrário e ficar simplesmente sem se convencer eternamente, porque isso é uma violência contra as partes. O ceticismo deve ter limites.

Ex.: O juiz não se convencer quanto à paternidade de certa criança mesmo após 3 exames de DNA.

Por isso, há 3 sistemas de convencimento do juiz:

1. O SISTEMA DA PROVA LEGAL : O convencimento do juiz fica baseado em critérios predeterminados na lei, porque esta determina o valor que a prova tem. Se a lei diz que a confissão prova, o juiz não pode dizer que não se convence. Isso está fora do arbítrio do juiz.

Ex.: Antigamente a mulher dissesse alguma coisa o homem dissesse outra, prevaleceia o que o homem dizia. Salvo se houvesse 2 mulheres falando o mesmo.

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2. SISTEMA DO CONVENCIMENTO LIVRE:

O juiz se convence e pronto. Não há forma para isso.

Ainda há um convencimento assim, sem motivação. Hoje, só há um caso assim, que é do Tribunal do Júri.

Ex.: Uma mulher que foi morta com 51 facadas por ter ofendido a honra do marido e este a matou. Ainda assim, o Tribunal do Júri entendeu que isso foi uso moderado do meio.

3. SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO ou SISTEMA DA PERSUAÇÃO RACIONAL:

O juiz valora as provas livremente, mas ele tem que expor as razões pelas quais ele chegou àquela conclusão. (Tem que ser de acordo com a lei? Ex.: Eu entendo isso, porque o art. tal me diz que ...)

Art. 131 do CPC.

Ele tem técnica de controle, para evitar que haja arbitrariedade do juiz.

Limites:

3.1 – o juiz na sua motivação não pode violar as regras da experiência, da vivência humana. Ex.: Eu acredito que a gravidez da mulher dure 3 meses. Ex.: ele não pode dizer que azul com amarelo não dá verde. Ex.: Ele não pode dizer que em água parada não dá mosquito. Ex.: Ele não pode dizer que o metro quadrado na Av. Paulista é barato.

3.2 – ainda sobrevivem algumas regras legais de prova que por si só limitam os meios de convencimento do juiz. Ex.: O Art. 227 do CC diz que não se pode provar só por testemunha contratos acima de 10 salários mínimos. Isso é uma vedação legal

3.3 – a Racionalidade – os argumentos do juiz, para se convencer, tem que ser racionais, ou seja, ele não pode argumentar por questões de fé, de religião. O juiz não pode fundamentar o seu convencimento segundo uma conversa sua com Nossa Senhora, mesmo que ela efetivamente tenha aparecido. Não dá para aceitar isso! Como é que se exerce o contraditório? Como eu vou dizer que é mentira, ou que a “testemunha” não estava presente. Além disso, viola o Princípio da Laicidade do Estado.

Obs.: Se reconvir e não contestar, precluiu o tempo de contestar?

10/12/07 – 15ª aula

OBJETO DA PROVA:

São as alegações de fato (fáticas) feitas pelas partes.

O Objeto da prova é o fato probandum. É o fato provado. Porque o que se busca provar são as alegações sobre os fatos.

Mas, no linguajar do dia-a-dia, ao invés de se falar que se deve provar as alegações, todo mundo fala que se provam os fatos. Mas, isso está errado em se dizer.

O fato probandum nem sempre é um fato jurídico.

Ex.: fato jurídico: um contrato.

Ex.: Fano não jurídico: a cor da camisa (não é fato jurídico, mas pode resolver um conflito, quando o criminoso, por exemplo, pode ter deixado um pedaço da sua camisa na cerca de arame).

Para que se considerar um fato como probandum, é preciso que ele tenha 3 características:

1º ele deve ser delimitado no tempo e no espaço;

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2º que ele seja relevante;

3º que ele seja controverso;

Porque, o fato cuja existência ninguém discute não é objeto de prova.

Dúvida Geral: A prova do fato negativo. É a não ocorrência, o não fato. E é possível provar fato negativo, porque algumas pessoas acham que ele não é possível ser provado.

Ex.: Eu digo: meu bem, eu vou ali. E se volta no dia seguinte. E na verdade, a pessoa tinha ido ao show do The Police. E como provar que não estava lá, no Maracanã, no RJ?

R: Ele pode provar, levando testemunhas de que ele estava no escritório trabalhando, ou levando o seu crachá de que passou pela roleta naquele dia e naquele horário.

Ex.: O candidato que junta certidão negativa quando faz concurso.

O problema do fato negativo é quando se tem um fato negativo indeterminado, absoluto e sem precisão.

Ex.: Eu nunca fui à Etiópia.

Esse tipo de fato não tem como provar.

Ex.: Aquele que quer usucapir de maneira especial um imóvel rural, o rapaz tem que provar que não tem nenhum outro imóvel.

Com provar que eu não tenho outro imóvel em nenhum lugar do planeta?

É um fato negativo cuja prova é muito difícil

Então, é possível provar um fato negativo? Sim, quando ele é determinado, específico. Então, você transfere a prova para a outra parte, cabendo a outra parte provar que ele tem um imóvel.

Ex.: Prove ele que eu tenho um imóvel!!!

A Prova do Direito: a existência da lei pode ser objeto de prova? É possível para o processo só para verificar se uma lei existe?

R: Em relação a uma lei estadual, municipal, estrangeira, e aos costumes, se o juiz desconhecê-los, o juiz pode determinar que aqueles que os alega façam prova da sua existência.

Direito Costumeiro pode vir para o concurso como Direito Consuetudinário.

Prova do Fato Dispensada: Art. 334 do CPC:

I - os fatos notórios (é o fato que em uma dada comunidade, em um dado momento histórico reputa-se de conhecimento generalizado, de conhecimento comum, que todos tenham notícia dele. Ex.: que o Lula é Presidente do Brasil. Ou que o Brasil é pentacampeão do mundo. Ou que as Torres Gêmeas caíram nos EUA. São fatos que não precisam paralisar o processo para serrem provados).

II - o fato confirmado (é o fato alegado por uma parte e confirmado pela outra, é fato incontroverso, logo, não precisam de prova) - CUIDA DA CONFISSÃO.

III – CUIDA DA ADMISSÃO: enquanto a confissão é expressa, porque a parte vai lá e confessa, a admissão é tácita, é o tal do “quem cala, consente”, porque uma parte afirmou e a outra não confessou, ou seja, se calou. Na confissão, o advogado tem que ter poder

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especial para confessar, já para admitir, não precisa de poder especial. A confissão é um ato jurídico, e a admissão é um ato-fato.

IV – se houver presunção legal de que um determinado fato ocorreu, eu não preciso provar este fato, porque existe uma lei dizendo que o fato ocorreu. Eu fico dispensado de provar.

Para provar o que é indício, se antes se aprender o que é a Regra da Experiência.

REGRA DA EXPERIÊNCIA é toda regra, toda máxima, que nós extraímos da experiência humana. Ela é extraída da observação daquilo que costuma acontecer. Não se trata de regra jurídica.

Ex.: a gravidez da mulher dura 9 meses. Isso é regra\da experiência, é uma regra da natureza, não precisa de lei para dizer isso.

Ex.: Água parada dá mosquito.

Ex.: Por volta das 18 h, o trânsito começa a ficar congestionado.

Ex.: A lei da gravidade é uma regra da experiência. (a massa menor é atraída para o corpo de massa maior)

Ex.: um pai sofre com a morte do filho.

As funções da regra da experiência: Isso caiu na prova do MPF:

1ª - elas limitam o convencimento judicial. Isso quer dizer que o juiz não pode, na sua decisão, ir contra as regras da experiência, dizendo, por exemplo, que a gravidez da mulher dura 5 meses.

2ª – elas auxiliam o juiz a preencher os conceitos jurídicos indeterminados. Ex.: conceito de “preço vil”. Preço vil só pode ser oriundo da experiência.

Ex.: Preço do metro quadrado na Vieira Souto por 500 reais é preço vil.

3ª- elas auxiliam o juiz na hora da avaliação das provas.

Ex.: testemunha que ainda trabalha para o seu chefe e é chamada a depor em favor do seu amigo que foi demitido. O juiz sabe que esta testemunha deverá ter a sua prova relativizada porque entre a verdade e a preservação do seu emprego, ele vai pender para este.

4ª – elas auxiliam o magistrado a fazer as suas presunções judiciais.

Agora, é preciso fazer um link entre Regras da Experiência e o INDÍCIO: que é uma pista, um indicativo, ele tem a mesma etimologia de dedo, porque o indício indica, aponta, por isso que é uma pista, porque aponta você para um determinado raciocínio. Indício pé um fato que uma vez provado, permite que se conclua que outro fato ocorreu. Porque o indício se liga a outro fato de tal maneira, que a prova do indício já leva à conclusão que o fato aconteceu. E essa ligação entre o indício e o outro fato se dá pelas regras da experiência.

O indício é fato conhecido, que se conhece. Que se conseguiu provar. O outro fato é o fato desconhecido, que não teve acesso a ele. O indício me leva à prova de outro fato, por isso, ele é um meio de prova, chamado de prova indiciária. Ou, prova indireta. Porque se chega à prova do fato indiretamente.

Ex.: fato desconhecido: o adultério. Mas, o cidadão saiu de casa e voltou no outro dia (noite fora). E voltou sem uma meia. E voltou de banho tomado. E foi numa sexta-feira. Ele estava de férias. Repare que todos esses fatos aqui, nenhum deles é adultério, porém, são indícios, porque uma vez reunidos, é possível presumir, se não o adultério, pelo menos a traição.

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A regra da experiência é abstrata. Quem sai na sexta, volta no sábado, de cabelo molhado, é porque estava em adultério...

Indício é o fato que preenche a regra da experiência.

Desse raciocínio, conclui-se que aquilo ocorreu. Esse raciocínio aqui é chamado de presunção.

PRESUNÇÃO É O RESULTADO DO RACIOCÍNIO QUE O MAGISTRADO FAZ, A PARTIR DAS REGRAS DA EXPERIÊNCIA E DOS INDÍCIOS. É TER OCORRIDO O FATO, SEM A PROVA DELE, MAS POR PROVA INDICIÁRIA.

CONCLUSÕES:

1. Presunção não é meio de prova. O indício que é o meio de prova. A presunção já é o próprio convencimento do juiz.

2. O indício é um meio de prova indireta, mas é também um objeto de prova, porque o indício é um fato. E como fato, tem que ser provado. E uma vez provado o indício, se chega a prova de outro fato.

Ex.: como se prova o dano moral? Através de indícios!

Ex.: Como se prova a dor pela perda de um filho? Pelos indícios!

A prova do dano moral não se prova diretamente, e sim, por indícios, ou seja, por presunção, são provas que se faz por via indireta.

As presunções podem ser simples ou de hominis, ou seja, feita pelo homem, pelo ser humano, pelo juiz, caso a caso.

Assim, aquele art. 334, IV, do CPC, segundo o Fredie, não tem nada a ver com presunção judicial. Porque isto tem a ver com indício, e nada a ver com presunção legal.

A Presunção Legal é outra coisa, ela é um alei, uma norma jurídica que impõem ao magistrado tomar um determinado fato como verdadeiro. É uma norma que impõe ao magistrado tomar o fato como verdadeiro. Ao aplicar uma presunção legal o juiz não está valorando as provas, ele está só aplicando a lei.

Joaquim Barbosa afirma que PL é uma lei que deve ser aplicado em determinados casos que toma como ocorrido determinado fato.

Há 2 espécies de PL:

Obs.: presunção judicial não possui essa subdivisão.

1. PL Absoluta: O fato cuja lei presume, torna este fato indiscutível. É rara, mas existe. Ex.: Agora, presume-se, de maneira absoluta, que existe repercussão geral, no recurso extraordinário, quando a decisão recorrida contrariar súmula do STF. Quando contraria, há presunção absoluta que existe repercussão geral. / Ex.: Se uma pessoa compra um imóvel em cuja matrícula está averbada uma penhora, presume-se de maneira absoluta, que essa pessoa sabia que a penhora existia. Saiba que a presunção absoluta também é chamada de Presunção Iuris Et de Iuri. Aqui, não se discute mais.

2. PL Relativa: Esta permite a prova em sentido contrário. Aqui, admite-se a prova de que o fato não ocorreu. Porque a prova do fato é um fato relevante. Mas, é preciso provar que o fato não ocorreu!

Ex.: Provar que determinado imóvel não foi registrado, porque o registro gera uma presunção relativa de propriedade daquele bem.

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Ex.: Presunção Relativa da Necessidade – quem espera receber o benefício da gratuidade de justiça tem que saber que pode não ganhar este benefício porque a outra parte pode fazer prova em sentido contrário.

ÔNUS DA PROVA:

As regras de ônus da prova são regras de julgamento. Ou seja, o juiz só aplica as regras do ônus da prova quando ele vai julgar. Porque são regras criadas para ajudar ao magistrado a decidir. A proferir uma decisão. Porque elas não são regras de procedimento. Não são regras que determinam o modo de um processo tramitar. São regras que dizem como o juiz deve julgar.

As regras de ônus da prova não estabelecem tarefas serem cumpridas pelas partes. As regras de ônus da prova não dizem que deve produzir a prova ou a quem cabe a produção da prova. Elas estabelecem quem RESPONDE, QUEM ARCA, se não houver prova. Ou seja, se aquele fato não foi provado, o juiz vai avaliar se é o autor ou o réu quem vai arcar ou vai ficar com o ônus, com o mico de arcar com isso.

Ex.: Eu sou o autor, e o ônus da prova é meu. E eu não fiz nada. Mas, vio o réu, e confessou. O fato que eu afirmei foi provado, eu me desincumbi do ônus, porque é irrelevante saber quem produziu a prova. Tem relevância saber se aprova foi produzida. E se o juiz fez a prova que eu aleguei, eu me desincumbi. Quem tem o ônus de provar tem que ocorrer atrás da prova porque se ele nada fizer, o ônus vai cair sobre ele. O ônus é uma questão de responsabilidade, ou seja, o vai arcar com a sua não feitura.

Por isso que o ônus da prova é uma regra de julgamento, porque o juiz só vai poder aplicar na hora de julgar. Ele só tem como saber se não houve prova na ora de julgar. E por isso é uma regra de julgamento.

As regras de ônus da prova só devem ser aplicadas subsidiariamente. Porque o nosso sistema é um sistema de poder instrutório do juiz. E por isso, se não houver prova do fato, o juiz tem que determinar a produção de prova. Diane da falta de prova, o juiz não pode julgar, ele deve determinar a produção de prova. Ele só deve julgar assim mesmo se não tiver jeito. Sempre que for possível determinar prova, ele tem que tentar. Se tiver esgotado os meios de como se chegar as provas, paciência: julga pelo ônus da prva. Julga como o processo está.

Se alegar a prova e não juntá-la aos autos, é como se ela não existisse.

É possível alterar voluntariamente o ônus da prova – art. 333, § único do CPC. Isso é a Convenção do ônus d Prova. Porque este artigo fala que ela será nula nas causas dos incisos I e II. Logo, se é nula, ela é permitida. Desde que não verse sobre direito indisponível ou que essa convenção torne a prova para uma das partes algo muito difícil.

PROVA DIABÓLICA: é a prova impossível, ou excessivamente difícil.

Ex.: Provar determinados de usucapião.

E sendo assim, como impor o ônus da prova a alguém que alega um fato cuja prova é diabólica. É uma injustiça, uma iniqüidade.

Veja que o nosso sistema de ônus da prova é um sistema estático. O ônus da prova é de quem afirma, ponto. E não se fala nada sobre PD. Ele é estático, inflexível, o “problema é seu”...

Porém a doutrina começou a desenvolver uma Teoria (TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA ou TEORIA DAS CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS) para flexibilizar a distribuição do ônus da prova de acordo com as peculiaridades do caso

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concreto. Ou seja, ao invés de um sistema estático, único, inflexível,a doutrina começou a desenvolver a idéia de que o ônus da prova deve ser da parte que puder no caso concreto, se desincumbir do ônus. OU seja, ao invés dela ser prévia e inflexível, imposição do ônus será redistribuída de acordo com as peculiaridades do caso concreto. Isso é uma homenagem ao Princípio da Adequação, ao Princípio da Igualdade, ao Princípio da Cooperação.

O CPC não prevê esta teoria, mas a doutrina a apresentou e a jurisprudência tem a admitido de montão. Isso é a REDISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA, por causa da perspectiva constitucional do processo, tendo em vista os princípios basilares que as justificam.

Aqui, é importante ler o livro de textos complementares (Robson Godinho – Cargas Probatórias Dinâmicas por causa da perspectiva constitucional do processo).

A inversão do ônus da causa no CDC é uma distribuição feita caso a caso nas relações de consumo. A diferença é que a inversão do ônus da causa do CDC é sempre favorável do consumidor e pressupõe ou a verossimilhança das afirmações feitas pelo consumidor, ou a sua hipossuficiência, é possível então que o juiz transfira a outra parte o ônus da prova. Isso está no art. 6º, VIII do CDC.

Já no CPC, o juiz transfere a quem puder provar o ônus da prova.

Qual o momento correto para o juiz inverter o ônus da prova?

R: Ele só não deve inverter o ônus da prova na sentença, porque senão ele quebra o contraditório. Porque ele muda as regras do jogo quando ele terminou. Então, a inversão pode ocorrer em qualquer momento do processo, desde que se permite que a parte agora onerada possa se desincumbir do ônus.

Não confunda inversão do ônus da prova com a regra especial de ônus da prova prevista no CDC. Art. 38

Aqui não é inversão do ônus da prova, porque aqui. O legislador do CDC afirma que se o consumidor alega que a publicidade é enganosa, ele não precisa provar que é enganosa. O fornecedor que prove que não é. Isso não é redistribuição do ônus da priva no caso concreto, porque isso já é a regra no caso concreto.

Aqui, não se está invertendo nada.

O fato probando tem que ser determinado, relevante, importante, significativo no processo, e ainda, ele tem que ser controvertido, cuja existência se controverta.

TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL:

Em alguns concursos, esse assunto vem com o nome de sentença.

Conceito de sentença: já que este é o nome mais difundido...ela tem 2 acepções:

Ela pode significar qualquer decisão que venha do judiciário. Ex.: Quando ela aparece nos jornais, ou como está na CF/88. (sentido amplo)

Ela também pode ser uma espécie de decisão. (sentido estrito) Ela seria um das 4 espécies de decisão no ordenamento jurídico. Nós temos as decisões do juiz (decisões interlocutórias e as sentenças) e as decisões do Tribunal (as monocráticas e os acórdãos).

A compreensão das decisões dos juízes é a mais difícil.

ATÉ 2005, O QUE SE ENTENDE POR SENTENÇA E DECISÃO INTERLOCUTÓRIA:

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Sentença: é a decisão do juiz que encerrava o procedimento em última instância. Ela encerrava o processo. Não encerrando processo, era decisão interlocutória (DI). Era uma distinção simples e que se pautava num critério objetivo. Se o juiz indeferisse parcialmente a inicial, não seria sentença, porque o processo não estaria se encerrando ali. Seria o caso de interlocutória. Assim como na decisão que exclui um litisconsorte, porque o processo prossegue com relação aos outros. Isso não gerava discussão.

Mas, com a reforma de 2005, isso tumultuou o sistema. Implantou uma arma química no sistema. O prof. entende que a reforma não foi feliz. Porque alteraram o conceito de sentença. E reescreveu o § 1º do art. 162 do CPC. A sentença se caracteriza por um tipo de conteúdo. Ela deixa de ser a última decisão do juiz e passa a ser um ato do juiz com conteúdo.

No art. 267 – fala da sentença sem exame do mérito.

No art. 269 – fala da sentença que examina o mérito.

Mas, se o juiz se baseia no 267 ou no 269, é uma sentença.

Assim, o indeferimento parcial da petição inicial e a exclusão do litisconsorte, citados acima, seriam, hoje, sentença. Porque seriam decisões baseadas no 267 ou no 269, mesmo sem encerrar o processo.

Polêmica sobre o conceito e Sentença:

A 1ª corrente: defende a idéia de uma decisão que possa não encerrar o processo, mas se basendo no 267 ou no 269é uma sentença. É aquilo que se chama de Sentença Parcial. Porque, por exemplo, exclui parte da sentença judicial, mas o resto continua.

A 2ª corrente (que é a majoritária e é a do Prof. também) entende que a idéia de encerramento da instância ainda faz parte da noção de sentença. Porque o nosso sistema recursal se estruturou dessa forma, que diz que contra sentença cabe apelação e contra DI cabe agravo. E ela se estrutura dessa forma partindo da premissa que a sentença é o último ato. Ela afirma então, que a sentença ainda é o sistema que encerra o processo.

O processo, para esta corrente, tem 3 fases: conhecimento, liquidação e execução.

PORÉM, ESTA CORRENTE NÃO NEGA a possibilidades de decisões parciais. Neste ponto, hoje, não há discussão. Porque é possível que o juiz decida parte do processo.

Ex.: uma decadência parcial, uma transação parcial, uma prescrição parcial, ...

Quanto a isso não há discussão.

A diferença é que para uma corrente, isso é uma sentença parcial e para a outra isso é uma decisão parcial.

Então, veja que no ponto de vista substancial, não há diferença entre essas correntes. A única diferença é que uma reputa como sentença e a outra como DI.

Quem reputa como DI, defendem que elas não encerram, o processo e são atacadas por Agravo. Quer dizer, não muda nada.

Aqueles que defendem que são sentenças parciais, ainda não chegaram a conclusão nenhuma, ainda estão discutindo se é agravo de sentença parcial, apelação de sentença parcial, ou apelação por instrumento.

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Ambas as correntes admitem as decisões parciais, e admitem inclusive, decisões parciais sobre o mérito da causa. Ou seja, admite-se hoje em dia, que o juiz fracione o julgamento de mérito. Pode fazer coisa julgada material, pode ser objeto de rescisória.

Assim, hoje, se admite ação rescisória de DI de mérito!

Ex.: Art. 273, § 6º - sai daqui uma DI de mérito!

Veja então que a sentença em sentido estrito é a que nos traz problemas.

Quando estudamos decisão judicial, é preciso lembrar que estamos estudando qualquer decisão, e não apenas as sentenças. Por isso que o prof. gosta mais do título deste estudo do que simplesmente de sentença, porque o estudo será de qualquer decisão.

SENTENÇA TERMINATIVA: conceito- é aquela que não examina o pedido. Que extingue sem exame do mérito.

DECISÃO DEFINITIVA: é aquela em que se examina o mérito.

SENTENÇA DETERMINATIVA: é uma sentença proferida em casos em que há discricionariedade judicial. Onde o magistrado pode optar por várias decisões. Isso ocorre na jurisdição voluntária. Hoje, se discute muito a Proliferação das Cláusulas Gerais, porque isso dá muito poder ao juízo para criar decisões judiciais. Dá azo à criatividade do juiz, e isso pode gerar excessos.

É certo que o juiz cria. E cria não só a norma individual, ou seja, a norma concreta que vai regular aquela situação. É a NORMA INDIVIDUAL CONCRETA – dirigida a João x José. Mas, ele também, ao decidir, cria uma solução que é geral, que é a NORMA GERAL DO CASO CONCRETO.

De toda decisão judicial, é possível extrair uma norma geral. Ela regula um caso concreto, mas dela regula-se outros casos, vindo então esta decisão individual vir a se tornar uma Norma Geral também. Isso ocorre quando se busca a jurisprudência. Quando se pega a solução sobre o caso de alguém, e emprega-se no seu caso concerto também, é a utilização do caso individual de alguém para a norma geral. Assim como a súmula, que é o extrato da solução de um caso concreto que se reitera e se torna geral. Não se sumula a norma concreta, o que se sumula é norma geral.

Na individual – há uma solução no dispositivo.

Na geral – há uma solução apresentada na fundamentação.

O que se estudou no art. 285-A tem a ver com este assunto aqui.

ELEMETOS DA SENTENÇA:

1. RELATÓRIO: ele não tem moral alguma, mas a lei exige que ele exista. Ele é o histórico dos fatos, daquilo que foi relevante no processo. Uma descrição dos pedidos, da defesa, ... ele é tão sem moral, que um juiz já aproveitou a inicial de um processo como se fosse o seu relatório. No JEC o relatório é dispensado.

2. FUNDAMENTAÇÃO: está importa. É a motivação, que deve ser obrigatória. Aqui, o juiz enfrenta as questões relevantes para julgar a causa. Ela não só é uma garantia constitucional expressa (art. 93, IX da CF/88) como ela decorre do princípio da publicidade e do princípio do contraditório. Porque se eu tenho um direito alegado para me defender, o juiz tem o dever de examinar isso. Senão, não adianta nada o contraditório, porque este existe para exigir que o juiz se manifeste sobre o que eu aleguei.

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Já se disseram que o juiz não é obrigado a se manifestar sobre tudo...isso não está correto. Ele até não precisa no caso de colher os meus pedidos. Agora, para rejeitar o que eu peço, ele tem que apreciar tudo que eu digo, pois essa é a minha garantia do contraditório.

Aqui, se o juiz não aprecia, gera a Decisão sem Motivação. Daqui, nascem 2 correntes:

1ª) Do Italiano Michele Tarufo – decisão sem motivação é inexistente. É uma não decisão. A motivação seria pressuposto de existência. Porem, esta corrente não prevalece.

2ª) Que esta decisão é nula, defeituosa. Ela existe, porém, com defeito, portanto, ela pode ser desconstituída. Aqui, o juiz tem que motivar, sob pena de nulidade.

FUNÇÕES DA MOTIVAÇÃO:

A doutrina (Tarufo) divide as funções em: endoprocessuais e extraprocessuais da motivação. A endo (a motivação dentro do processo) serve para que as partes recorram e servem para que o Tribunal possa verificar se o caso é de manter ou de ao manter a decisão. E extraprocessualmente, a motivação serve para permitir o controle social das decisões. Para que o povo possa saber como o poder está sendo exercido, para se dar publicidade.

Isso foi pergunta no TRT – BA.

Na motivação, é preciso distinguir 2 coisas: RATIO DECIDENDI e o OBTER DICTUM (no plural é DICTA)

A Ratio é a razão da decisão. É a norma geral que sustenta a norma concreta. É a solução que ele cria e que sustenta a sua decisão. É o núcleo da fundamentação. Ex.: Quando se cita uma jurisprudência, o que se quer é pegar a ratio de um processo e se aplicar a ouro processo.

A Ratio pode ser universalizada, generalizada.

Já o Obter não. Se você tirá-la da decisão, ela não faz\falta. Ela está na decisão, mas não tem aptidão para ser generalizada. Ela não sustenta a decisão. É uma gordura. Ela é totalmente desnecessária.

Só se súmula a Ratio e nunca o Obter. Porque este não é um precedente judicial.

Ex.: Em agosto, quando o STF disse que o prazo para gerar o trânsito em julgado se conta da decisão e não da citação, isso é obter dictum. Ver o artigo no professor no seu site: www.frediedidier.com.br

RELAÇÃO ENTRE MOTIVAÇÃO E COISA JULGADA:

Nós sabemos que a CJ não recai sobre a motivação. A CJ torna indiscutível o DISPOSITIVO! Ou seja, a norma concreta estabelecida na sentença. Portanto, sobre a norma concreta. Mas, a fundamentação fica submetida a 2 outras situações. Uma é a Eficácia da Intervenção (a assistência simples – art. 55 do CPC, porque a AS fica vinculada a fundamentação da decisão. A fundamentação vincula o assistente e pode ser afastada pela Exceptio Male Gestis Processus – art. 55, I e II do CPC – que é quando a pessoa agiu mal no processo). E a outra é a Eficácia Vinculante do Precedente do Judicial (seja do STF ou do STJ). Essa eficácia também recai sobre a fundamentação. Porque um precedente, quando é vinculante, quer dizer que a sua fundamentação tem que poder ser aplicada sobre outros casos semelhantes aquele. Quando existe essa eficácia vinculante, quer dizer que

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todo mundo tem que se submeter a essa decisão, aquilo que foi decidido, que não é a norma concreta, e sim a ratio decidendi.

Na 1ª eficácia, se permite a ação rescisória.

E na 2ª eficácia, se permite o amicus curiae. Mas, há ainda mecanismo se revisão ou de superação de um precedente jurídico (do tribunal). Isso é possível, mas deve ser difícil, para que não se instale a insegurança jurídica.

Overruling – isso está no edital do MPF Significa a superação de um precedente. É o atropelo do precedente.

Há o Overruling Retrospectivo (quando supera o precedente e atinge situações já consolidadas pelo precedente antigo, ou seja, gera eficácia retroativa) e o Overruling Prospectivo é quando se supera o precedente e só vale a partir de então. Só vale para situações consolidadas a partir de então.

17/12/07 – 16ª AULA

Hoje vamos terminar sentença e começar e terminar coisa julgada.

Falamos na aula passada sobre a fundamentação. Hoje, falaremos sobre o 3º elemento da sentença: O DISPOSITIVO.

Ele é a conclusão da decisão, a parte final da decisão, onde o magistrado fixará a norma que vai regular aquele caso concreto. A norma individualizada que vai regular aquele caso concreto.

Ele é tão importante que, sentença sem dispositivo é uma não decisão, uma não sentença, onde não se chegou a conclusão alguma.

Decisão sem motivação é nula.

Decisão sem dispositivo é inexistente. Não se pode dizer que é nula, porque ela não existe.

CAPÍTULOS DE SENTENÇA OU DE DECISÃO:

Pode acontecer, e normalmente, é o que acontece, que o dispositivo de uma decisão na verdade contenha várias decisões. Que a sentença seja um conjunto/complexo de decisões, seja um feixe de decisões. Isso ocorre muito. Porque a sentença pode conter diversas decisões, e não uma só.

Digamos que se formulem 3 pedidos. Na sentença, o juiz vai ter que decidir A, B e C. Teremos na sentença 3 decisões. Temos 1 sentença só, no ponto de vista formal, mas que contém várias decisões. Porque a decisão sobre cada pedido é uma decisão autônoma. Pende numa sentença penal, de 40 réu, cada um sendo acusado por 3 crimes. O juiz vai ter que julgar cada um por cada crime. Na verdade, a sentença penal terá 120 decisões.

Isso acontece sempre.

Então, a doutrina reconheceu que a sentença tem capítulos, ou seja, essa unidade decisória. É aquela decisão que eu posso extrair da sentença, porque cada decisão é um capítulo dela. E eles correspondem a um pedido.

Essa noção de que a sentença pode ser única (atenção aqui, porque este é o tema mais difícil do programa, segundo o professor), é verdadeira, mas, ela pode ser dividida em vários capítulos.

Isso é importante para se fazer uma sentença.

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Assim, ao se fazer a sentença, coloque assim:

Na fundamentação, faça capítulos assim:

1. Sobre o pedido A

2. Sobre o pedido B

3. Sobre o pedido C

Quando chegar ao dispositivo, faça um parágrafo para cada pedido.

Na sentença penal, por exemplo, onde haja 3 réus e 2 crimes para cada um, você vai fazer 6 capítulos.

A 2ª observação sobre a sentença é que se ela tem vários capítulos, ela pode ser nula em apenas um capítulo. Ou seja, é possível que exista nulidade parcial da sentença.

Ex.: Decisão sem motivação é nula. Mas, se a sentença não tem motivação apenas em um capítulo, ela vai ser nula apenas onde faltou, ou seja, naquele capítulo.

Isso importa até mesmo para fixar sucumbência. Se ele pediu 20% de honorários se ganhasse os 3 pedidos, e só 2 deles foram ganhos, então, ele ganhará 14%.

Agora imagine uma sentença com capítulo A e capítulo B. Se a parte recorrer apenas do capítulo A, só a parte do capítulo A sobre ao Tribunal. O Capítulo B fará trânsito julgado, fará coisa julgada.

Isso é a coisa julgada parcial, porque não envolve toda a decisão.

Porque a parte não quis devolver tudo para o Tribunal.

Quando o capítulo A sobre para o Tribunal, este poderá fazer o que quiser. Mas, quanto ao capítulo B, que não subiu (não recorreram), o Tribunal não poderá fazer nada! NADA! Ele é indiscutível, faz coisa julgada. Ninguém recorreu. Mesmo que ocorra questão de ordem pública, o Tribunal nada pode fazer, mas, fará tão somente quanto ao pedido A. Mesmo que o juiz que tenha decidido A e B tenha sido absolutamente incompetente.

Leia o livro: Capítulos de Sentença, de Cândido Dinamarco. (barato e fino)

A doutrina costuma dividir a sentença em OBJETIVAMENTE COMPLEXAS E SUBJETIVAMENTE COMPLEXAS.

As sentenças objetivamente complexas são exatamente essas que tem mais de um capítulo é o que acabamos de ver. Mas, a sentença pode ser também subjetivamente complexa.

É quando, às vezes, uma sentença pode ser produto de mais de um órgão jurisdicional.

Veja, por exemplo, que no Júri, nós temos a sentença do Júri e temos a dosimetria, que é feita pelo juiz. Mas, a sentença do Júri é a junção dos 2. É uma decisão só produto de mais de um órgão jurisdicional.

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No processo Civil, o exemplo mais famoso de sentença subjetivamente complexa é o acórdão onde houve incidente de inconstitucionalidade, onde o Órgão Especial do Tribunal vai dizer se ela é inconstitucional ou não e a Câmara vai julgar a apelação.

Esse assunto (incidente de inconstitucionalidade) é dado no avançado.

REQUISITOS DA DECISÃO JUDICIAL:

É aquilo que se deve observar, são os atributos da decisão para que ela seja uma decisão válida.

Os elementos é sempre um substantivo, o relatório, a decisão, o dispositivo.

Os requisitos são adjetivos. Eles devem ser congruentes. Que ela esteja em conformidade com algumas exigências legais.

Existem as congruências internas e as externas.

A interna é a decisão que é congruente aos seus próprios termos. Tem que ser um ato que esteja em conformidade, em harmonia consigo mesma.

Ela deve ser clara, inteligível (bem escrita, que consiga transmitir bem a idéia, que se comunique bem), tem que ser coerente. Não pode haver contradição na decisão. O juiz não pode colocar em sua decisão uma incoerência. Tem que ser certa (porque a decisão tem que certificar). O juiz não pode dar uma decisão que gere uma situação de dúvida.

Ex.: julgo improcedente o pedido para condenar o réu a pagar ao autor pelos prejuízos que venham a ser provados.

Ora, se ainda não se tem prova dos prejuízos, não se pode condenar o réu.

Essa condenação, na verdade, foi duvidosa. Condenar sem ter certeza não é certa.

E tem que ser líquida. A sentença tem que estabelecer os contornos da obrigação. Isso significa que a sentença tem que chegar à conclusão, sobre se a dívida existe, quem é o devedor, a quem se deve (ou seja, quem é o credor), quando se deve e o quê se deve. (Se? Quem? A Quem? Quanto? Quê?)

Se a sentença responde a todas essas perguntas, ela deve ser líquida.

A SENTENÇA, PORTANTO, DEVE SER: CLARA/COERENTE/CERTA E LÍQUIDA.

Nos Juizados Especiais, toda sentença deve ser líquida. No processo civil ordinário, a sentença pode ser ilíquida, se o pedido do autor for ilíquido (que é o pedido genérico). A sentença, neste caso, pode ser ilíquida.

O autor faz pedido ilíquido, e o juiz pode dar uma sentença líquida ou não, no procedimento ordinário somente. Depois, se fará a liquidação. (estudaremos no avançado)

Se o pedido do autor for líquido, e a sentença for ilíquida, ela é nula. Porque o juiz não pode fazer isso. Mas, essa nulidade só pode ser argüida pelo autor. Só o autor tem interesse nela, portanto, só ele pode argüi-la. Tem até súmula sobre isso: Súmula 318 do STJ.

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No procedimento sumário, nas causas relativas a acidente de trânsito, a sentença tem de ser líquida, necessariamente. É igual aos Juizados.

O normal de toda sentença (ilíquida) é aquela que responde todas as perguntinhas acima e só deixe em branco o “quanto?”. Mas, existem casos de iliquidez de sentença onde não se sabe quem é o credor. Ex.: Sentença de Ação Civil Pública. – Condeno a empresa ré a ressarcir às vítimas. Porque a iliquidez de uma sentença desse porte é maior, porque além dela não dizer quanto se deve, também não diz quem é o credor.

Existem casos de iliquidez mais complexas.

Veja como essa incongruência interna (requisitos da sentença) está intimamente relacionada aos requisitos da inicial. Isto é simples: porque a sentença tem que espelhar o pedido da inicial. Ela deve ser o reflexo dos requisitos que se exigem na petição inicial.

Muitos livros examinam os requisitos externos. A congruência externa da sentença é a relação ao que foi demandado e a defesa do réu. O juiz tem que decidir conforme a demandam, conforme a defesa.

A sentença pode ser ultra-petita, extra-petita ou citra-petita. Elas são as sentenças viciadas que violam a sua parte externa.

Ultra Petita – é aquela que o juiz exagera. Ele examina o que vai pedido e vai mais além, transborda, exagera, pede-se 100 e ele dá 120. Ela só é nula com relação ao que excedeu. Que no caso, são os 20. Tem que ser revista.

Sentença Extrapetita – aqui, o juiz concede o que não foi pedido. Ele examina o que não foi pedido. Ou simplesmente inventa. Ele dá algo diferente ao que foi pedido. Ex.: Eu peço um gado e ele me dá um bode. Perceba, por exemplo, que o art. 461 traz exceções a essa incongruência, onde se permite que o juiz dê o que não foi pedido. Ou seja, a incongruência fica mitigada.

Aqui, perguntou-se no MPF qual era a relação do Princípio da Incongruência e o Contraditório. Veja que a exigência da congruência externa permite o contraditório, porque se o juiz decide fora do que foi posto em contraditório, ele agiu sem que tivesse dado azo para as partes falarem. O mesmo ocorre quando há pedidos implícitos. Neste caso, o juiz tem que examiná-los, sem que isso seja considerado extra-petita (ex.: juros).

Na decisão citra-petita, o juiz deixa de examinar questão que deveria ter sido examinada.

Cuidado: se eu peço 100 e o juiz me dá 50, isso não é citra-petita, o que houve aqui foi rejeição de parte que eu pedi. É uma decisão parcial. Isso porque ele EXAMINOU ou pedido. É citra-petita quando o juiz DEIXA DE EXAMINAR o pedido, e julga a menos para mim porque ele se omitiu.

Essa omissão pode se dar de 2 maneiras.

1. O juiz se omite sobre questão relevante para a decisão do pedido, que pode ter sido suscitada pela parte ou pode ser uma daquelas questões a respeito da qual o juiz poderia ter se manifestado de ofício.

Ex.: O juiz nega o meu pedido e deixa de examinar os meus argumentos.

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Ex.: Ele deixa de examinara incompetência absoluta (mesmo que ninguém tenha provocado, porque é uma questão que deve ser examinada ex ofício).

Diz-se por aí que o juiz não deve se manifestar sobre tudo o que alega. O que é isso????????????????

O juiz só pode decidir com o exame de todos os argumentos. Se for para me conceder, ele não precisa analisar todos os meus argumentos. Mas, terá que examinar todos os argumentos do réu. E vice-versa, porque senão a sentença será nula, por motivação inadequada.

A omissão pode ser em relação a um pedido. O juiz pode deixar de examinar um pedido. Nesses casos, quando a omissão diz respeito a um pedido, não se pode dizer que a decisão é nula. Porque a decisão aqui não existe.

Ora, se não houve decisão, não se pode dizer que ela é nula. Decisão que não examina o pedido não existe. Ela é inexistente. Se não tem decisão, não tem defeito. Se não tem dente, não tem cárie. É o banguela.

Caiu no concurso: é possível reiterar (voltar a juízo) o mesmo pedido que fora feito e que não fora examinado?

R: Sim. Porque não houve decisão sobre ele. Se houvesse, teria feito coisa julgada.

Acabamos aqui os requisitos da sentença.

DECISÃO DE FATO SUPERVENIENTE:

Quando o juiz vai julgar, ele pode levar em consideração fatos que aconteceram depois da propositura da ação e antes da sentença. Ele pode, desde que sejam fatos que interfiram no julgamento da causa. Porque a sentença tem que fazer justiça, ela tem que ser justa no dia em que ela foi proferida. O juiz tem que pensar: hoje, qual é a decisão mais justa? Ele tem sempre que levar em consideração o momento mais justo, até mesmo ex ofício. Trata-se do art. 462 do CPC.

Ex.: Se eu cobro dívida não vencida, e que se vence no decorrer da ação, o juiz não vai poder levar em consideração a realidade de como era na época da propositura da ação.

EFEITOS DA SENTENÇA:

Eles são de 4 tipos:

1º) Efeito da sentença: EFEITO PRINCIPAL DA SENTENÇA – são aqueles que decorrem do conteúdo da sentença. Que decorrem do dispositivo da sentença. Da norma concreta que o juiz fixa na sentença.

A eficácia principal da sentença,

2º) Efeito da sentença: A EFICACIA REFLEXA DA SENTENÇA OU INDIRETA DA SENTENÇA – a sentença repercute em relações jurídicas outras ligadas, conexas, com a relação que foi decidida e também com outras com as quais ela esteja relacionada. Ex.: Se eu, juíza, despejo alguém, o locatário, acaba refletindo no sublocatário.

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Ex.: Se eu condeno alguém a pagar uma grana fruto de acidente, por efeito reflexo, a seguradora terá que indenizá-lo. Como é possível esse feito reflexo, é possível assim que se pratique a intervenção de terceiro: assistência, ...

3º) Efeito da sentença: O EFEITO ANEXO OU EFEITO DA SENTENÇA COMO UM FATO – muitas vezes, o legislador, determina alguns efeitos da sentença, INDEPENDENTEMENTE, do conteúdo dela. Perceba que é um efeito determinado via legal, por expressa determinação legal. São efeitos que não dependem do pedido e nem de manifestação do juiz, porque eles são automáticos que decorem da sentença como se ela fosse um fato.

Ex.: A 3ª sentença que extingue o processo por abandono do autor... é a 3ª porque é a 3ª vez que o autor abandona a sua ação. Essa 3ª vez tem por efeito anexo a PEREMPÇÃO, que é um defeito anexo. O autor não poderá demandar novamente. É um efeito que decorre diretamente da lei.

O efeito anexo mais famoso que se tem notícia é a chamada HIPOTECA JUDICIÁRIA. É o efeito anexo que decorre das sentenças que condenam o réu ao pagamento de quantia ou à entrega de coisa imóvel. Essas sentenças têm por efeito anexo, ou seja, independe de pedido ou de manifestação do juiz, a possibilidade de serem inscritas como título de hipoteca do réu.

É uma hipoteca cujo título não é o contrato e sim uma sentença condenatória. Mesmo que haja recurso. Posso torná-lo um bem hipotecado.

A hipoteca judiciária está regulada no art. 466 do CPC.

Perceba que só pode hipotecar bens que eu depois vou poder converter em penhora. Assim, não posso hipotecar bem de família, por exemplo.

4º) Efeito da sentença: EFEITOS PROBATÓRIOS DA SENTENÇA: a sentença é um documento, e como tal, ela produz prova. A sentença produz prova dos fatos que o juiz disser que viu. Dos fatos que aconteceram diante o juiz. É como se fosse um documento público, lavrado pelo juiz.

Ex.: Eu lavrei prova. É um fato que ocorre perante o juiz.

Ex.: Reconstrução do Processo. É algo que ocorre muito em Salvador. (Na vinha “Vara”, isso não se admitirá jamais! Eu vou querer uma serventia digna da Dinamarca! Tudo arrumado e tudo pontual. O funcionário que não entrar na linha “ta” ferrado na minha mão).

Assim, além da sentença ter que provar os fatos presenciados pelo juiz, ela também terá efeitos probatórios sobre indícios. Assim, ela é meio de prova direta ou meio de prova indiciária.

Terminamos aqui os efeitos da sentença.

COISA JULGADA:

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Conceito: a Coisa Julgada é a indiscutibilidade da decisão (dispositivo), que não recai sobre a fundamentação, e sim dentro do processo onde ela foi proferida ou em qualquer outro lugar. A decisão torna-se definitiva, indiscutível, dentro e fora do processo.

Alguns chamam isso de coisa julgada material. Mas, a CF/88 só fala na coisa julgada.

Chamam de material para distinguir da coisa julgada formal. Que é uma classificação que não está na lei. A CJ Formal é a preclusão da decisão. É a impossibilidade de discutir a decisão no processo. A material é a indiscutibilidade no processo em que a decisão foi proferida. Portanto, bem diferente.

Perceba que qualquer decisão se torna indiscutível pela coisa julgada formal. Agora, a coisa julgada material, só algumas decisões ficam indiscutíveis pela coisa julgada material. Porque a coisa julgada formal é a preclusão.

Assim, vamos estudar então a coisa julgada material.

Quais são os pressupostos para que uma decisão se torne indiscutível pela coisa julgada (material)?

Respostas:

1. Só faz coisa julgada material a DECISÃO JURISDICIONAL. Só ela tem essa aptidão.

2. Só há coisa julgada material se antes ela fez COISA JULGADA FORMAL, porque este é o seu pressuposto.

3. É preciso que seja uma DECISÃO DE MÉRITO.

4. É preciso que seja uma decisão fundada em COGNIÇÃO EXAURIENTE, ou melhor, EXAUSTIVA.

# Tutela antecipada faz coisa julgada? Segundo Fredie, não, porque não tem cognição exauriente, e sim, sumária.

# Despacho faz coisa julgada? Não, porque é não é de mérito.

A coisa julgada parcial faz coisa julgada material, na parte que já fez coisa julgada formal. Assim, um acórdão, uma sentença, uma decisão interlocutória...ainda não se pode afirmar que só sentença faz coisa julgada, a não ser que se diga que é em sentido amplo. É melhor então dizer que a DECISÃO FAZ COISA JULGADA.

EFEITOS DA COISA JULGADA:

São 3:

1. Efeito Negativo ou Impeditivo da Coisa Julgada: é o efeito que a CJ tem de impedir que se decida de novo aquilo que já foi decidido. Assim, nenhum juiz vai poder decidir de novo.

2. Efeito Positivo da Coisa Julgada: muitas vezes a coisa julgada é utilizada com um fundamento de outra demanda. Ex.: entra-se com uma ação de investigação de paternidade e o autor ganha. E depois, ele entra com uma ação de alimentos com base nessa condenação sobre o seu pai assim reconhecido. E junta ao processo a decisão que fez a coisa julgada. Quando isso acontece, o juiz deste 2º processo tem que levar em consideração essa decisão que foi juntada. Ele pode até negar os alimentos, mas não vai mais poder discutir ou negar a paternidade do réu ao autor.

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Por isso que tem efeito positivo, essa CJ, porque impõe ao processo o dever de observação do juiz sobre esta decisão.

3. Efeito Preclusivo da CJ ou Eficácia Preclusiva da CJ: a coisa julgada torna a preclusa a possibilidade de se alegar questões que pudessem interferir para o acolhimento ou a rejeição do pedido. Com a coisa julgada, a decisão se torna inexpugnável. Com a coisa julgada, tudo aquilo que poderia ter sido deduzido, mas não foi, considera-se deduzido e repelido. Com a coisa julgada, é como se tivesse sido deduzido, e ainda, repelido. Ou seja: o que é a regra do deduzível e do deduzido? R: Com a CJ tem esse efeito. Art. 474 do CPC. A CJ pode atingir aquilo que foi deduzido. Fatos supervenientes a CJ, que sobrevenham à CJ estão fora da eficácia preclusiva, porque são posteriores. Isso ajuda a compreender o seguinte: toda Coisa Julgada é “Rebus Sic Stantibus.”. Ou seja, a CJ vai se manter permanecidas as mesmas circunstância de fato.

Problema: a CJ envolvendo situação jurídica continuativa ou permanente: Esta relação é aquela que se prolonga no tempo, que se projeta no tempo, como é no caso da relação jurídica de família, tributária, locatícia, previdenciária, de família,...o juiz condena em alimentos, por exemplo. As pessoas dizem que essa sentença não faz coisa julgada porque se trata de assunto de família. No entanto, eu posso rever essa sentença tendo em vista fatos novos. Assim, com relação aqueles fatos velhos, fez coisa julgada. Assim, quem colocar em prova de concurso que sentença de alimentos não faz coisa julgada não passa no concurso. Ela faz coisa julgada sim, desde que diante de uma nova situação. Não vai se re-decidir uma situação passada. Isso ocorre em qualquer decisão que envolva relação continuativa.

Ex.: Súmula 239 do STF – quer dizer que a decisão dada hoje não alcança as posteriores, se houver mudança na relação fática. Se nada mudar, se tudo continuar como da época da sentença, a coisa julgada pode valer de um ano para outro, desde que as circunstâncias se mantenham as mesmas. Essa súmula comete o mesmo erro daqueles que dizer que a sentença de alimentos não faz coisa julgada, porque faz sim, bastando que uma nova posição se imponha.

REGIME JURÍDICO DA COISA JULGADA:

1ª parte do regime: Limites Objetivos da CJ:

É saber aquilo da decisão que fica indiscutível com a coisa julgada, ou seja, qual é a parte da decisão que se torna indiscutível, que é o dispositivo da decisão.

Pegar a tabela que está no site do Professor (331)

Já vimos que a sentença tem a fundamentação e o dispositivo. Sobre a fundamentação recaem a eficácia da intervenção e a eficácia como precedente. E recai sobre o dispositivo a coisa julgada. O que cai sobre a fundamentação não faz CJ, porque o limite objetivo da CJ é o dispositivo.

Quando estudarmos a Ação Declaratória Incidental, que é a 1ª aula do curso avançado, nós iremos estudar a CJ e questões prejudiciais.

2ª parte do regime: Limites Subjetivos da CJ:

Quer-se saber aqui quem se submete à coisa julgada. E pode ser qualquer dessas 3 variações abaixo:

a) Inter partes

b) Ultra partes

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c) Erga Omnes

Existem 3 modelos de limites subjetivos da CJ.

a) Ou a CJ é inter partes, ou seja, a CJ que vincula apenas que participou do processo, quem foi parte do processo. Esta é a regra: art. 472 do CPC.

b) Ou a CJ pode ser ultra partes, que é a CJ que além de vincular as partes do processo extrapola e atinge outros sujeitos distintos (terceiros) de quem está litigando. São excepcionais, mas existem. São aquelas que geram substituição processual, vão atingir outra parte.

Ex.: A coisa julgada coletiva, envolvendo direitos coletivos, também é CJ envolvendo outras (ultra) partes (art. 103, II do CDC).

Ex.: A coisa julgada proveniente de um processo conduzido por um substituto processual. Porque quando um processo é conduzido por um substituto, produz CJ ultra partes.

c) E a Coisa julgada ainda pode ser erga omnes. Ou seja, é aquela que vincula a todos. Nem apenas que está no processo nem apenas se limita a atingir alguns que estão fora do processo, porque na verdade, ele atinge a todos.

Ex.: ADI, ADC, ADPF.

Ex.: Coisa Julgada Coletiva que envolva direitos difusos (art. 103, I do CDC) ou individuais homogêneos (art. 103, III do CDC).

Obs.: na prática, há pouca diferença entre ultra partes ou erga omnes, porque neste a decisão envolve todos e na ultra, envolve algumas pessoas.

MODO DE PRODUÇÃO DE COISA JULGADA:

É a última parte do estudo da coisa julgada, que nos mostra como a coisa julgada se apresenta.

São 3:

1. CJ “Pro Et Contra” – Esta é a regra. A CJ acontecerá, neste caso, qualquer que seja o resultado do processo ou da causa, seja esta favorável ou não ao autor ou ao réu, haverá coisa julgada. Isto é a regra. É aquela que vincula as partes, independentemente do seu resultado.

2. CJ “Secundum Eventum Litis” – é o contrário da primeira acima. É a CJ julgada que só ocorre a depender do que tiver acontecido no processo. Vai depender do que aconteceu. Ela não surge em qualquer resultado, ela só surge em determinados resultados. É o que acontece no âmbito penal. A condenatória não faz CJ, mas a absolutória faz. O legislador opta por este resultado.

Ex.: a coisa julgada relativa a direitos individuais homogêneos. Art. 103, III do CDC.

Ex.: a coisa julgada penal. A sentença de absolvição faz esse efeito, mas a condenatória, não, porque pode ser revista a qualquer tempo.

3. CJ “Secundum Eventum Probationis” – é a CJ da moda. Só haverá CJ quando houver esgotamento da prova. Ou seja, se o juiz concluir pela improcedência pela falta de prova, porque não há provas para isso, a improcedência por falta de provas não se torna indiscutível, não faz coisa julgada. Essa CJ é a CJ das ações coletivas, para direitos difusos e coletivos (art. 103, I e II do CDC), da ação popular, do mandado de segurança (individual ou coletivo). Só fazem CJ se houver esgotamento da prova.

O nosso modo adotado é o 1º, mas o professor entende que é o 3º.

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INSTRUMENTOS DE REVISÃO DA COISA JULGADA:

A coisa julgada entre nós não é uma coisa julgada absoluta. Ela não é indestrutível. Há mecanismos de revisão da coisa julgada previstos e regulados em lei. Que torna a coisa julgada relativizada.

São 4 os instrumentos;

1. A Ação Rescisória – ela pode rever a coisa julgada em 2 anos, por critério de justiça ou de validade. Ora por questões formais, ora por questões materiais (ou substanciais). Nós estudaremos a Ação Rescisória no avançado. Art. 485 do CPC (2 anos – justiça / formais).

2. A Querela Nullitatis – ela não tem prazo e discute a CJ por questão formal (falta de citação). Art. 475 – L, I do CPC e art. 741, I do CPC. (sem prazo/ formal = citação)

3. A Revisão de Sentenças Inconstitucionais – não tem prazo. Mas, discute a CJ por questão material. Está regulado no art. 475 – L, § 1º e art. 741, § único do CPC. (Estudaremos isso na execução)

4. A Correção de Erros Materiais – erros materiais podem ser corrigidos a qualquer tempo. Ex.: O autor pediu 1000, e o juiz concedeu 1000, mas no dispositivo, ele colocou, por engano, 10000. Isso pode ser revisto a qualquer tempo, inclusive de ofício. Ou uma letra...

Mensagem de Natal: “Grande Sertão Veredas” – o jagunço, ao ouvir o barulho de uma criança chorando, dentro de uma casa abandonada, ele entra na casa e encontra uma mulher que havia acabado de parir. A mulher, com medo, pede para não matá-la. E ele diz: “Mulher, pare, faça silêncio. Uma criança acabou de nascer, o mundo recomeçou a girar...” Assim, meu s alunos, no fim de ano, essa ilusão do réveillon, tem um lado positivo. Faça de conta que acabou, zere o ponteiro, e faça um recomeço em 2008 fazendo dele um ano melhor. Renove as esperanças. Renove as forças. Recarregue as baterias. Procure ficar com a sua família, o máximo que puder! Vá ver o sol! Faça tudo aquilo que você não fez durante o ano, para poder voltar a estudar dia 02/01/08.

09/01/07 – 17ª AULA

CONTINUAÇÃO:

Há uns anos, surgiu um movimento de relativização da coisa julgada. Este MOVIMENTO DE REVISÃO DA COISA JULGADA é para relativizar ainda mais a coisa julgada, ou seja, permitindo que ela seja revista de mais maneiras, além das 4 estudadas acima.

Este movimento defende uma relativização atípica (a utilização de critérios não previstos em lei) da coisa julgada. Este movimento deve ter uns 10 anos.

Assim, se ela é injusta, pouco importa os instrumentos que já existem. O que esse movimento quer é mais meios de se rever a coisa julgada, por meio da revisão atípica. Argumento: a injustiça é um mal que deve ser combatido. Defensores: Dinamarco, Humberto Theodoro Jr e o Min. José Delgado (STJ). Já há decisões do STJ aplicando este ideal.

Há, porém, a equipe adversária, que é um contra movimento, ou movimento contrário, que possui: Barbosa Moreira, Marinoni, Ovídio Batista, Nelson Nery Jr., Leonardo Greco e o próprio professor. Estes defendem que não se deve criar meios atípicos de revisão da coisa julgada, não se pode relativizá-la de forma atípica, e sim, respeitar tão somente os meios já oferecidos pela lei.

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Obs.: Terminamos aqui a aula de coisa julgada. Terminamos também o 2º livro.

RECURSOS

Primeiramente, é preciso saber quais são os meios de impugnar as decisões judiciais. E estes meios se dividem em 3 partes:

a) Recurso;

b) Ação Autônoma de Impugnação;

c) Sucedâneos Recursais. (que é todo que sirva para impugnar uma decisão que não seja enquadrado nem na hipótese A e nem na B. Ou seja, é o “sucedâneo”, aquilo que faz “às vezes de recursos”, é a substituição). Em suma, é o resto, é o que ficou excluído.

Estes meios de impugnação dão origem a um novo processo. Instaura-se um processo novo, com o objetivo de impugnar aquela decisão.

Ex. de ação autônoma de impugnação: ação rescisória, a querela nullitatis, o mandado de segurança contra ato judicial, os embargos de terceiro.

Por que a rescisória é um sucedâneo recursal? (isso foi perguntado erroneamente na prova do TJMG)

R: Porque serve para impugnar uma decisão.

Exemplos de Sucedâneos Recursais: a correição parcial, o reexame necessário, o pedido de suspensão de segurança.

Estudaremos agora só os recursos:

RECURSO / CONCEITO: é um meio de impugnação previsto em lei 1 , bem como é um meio de impugnação voluntário 2 , para, no mesmo processo 3 , obter a reforma 4 , a invalidação, a integração ou o esclarecimento de uma decisão judicial.

Análise:

1 – “é um meio de impugnação previsto em lei:

Ou seja, o recuso tem de estar previsto em lei.

2 - “é um meio de impugnação voluntário ”:

Porque para o nosso sistema, só há recuso se alguém recorre, é preciso que o interessado recorra, pois o recurso é um meio de imposição que depende da vontade, porque não existe recurso “ex officio”. Tanto é assim que o REEXAME NECESSÁRIO não é considerado recuso, ele é um sucedâneo recursal.

3 – “ no mesmo processo ”:

Porque o recuso não gera um recuso novo, ele prolonga um processo que já existe, mesmo ganhando nova capa, ele restabelece o curso do processo, agora em outra instância. Na verdade, “o recuso prolonga a litispendência”. Porque prolonga a vida do processo. Se cair esta frase, marque como certa. Pois é isso que distingue os recursos das ações autônomas de impugnação.

4 – “para obter a reforma, a invalidação, a integração ou o esclarecimento de uma decisão judicial”: Porque o recurso é uma demanda, pois, pelo recurso, se pede alguma coisa, pede-se uma providência. O pedido de um recurso, ou é um pedido para reformar

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uma decisão, ou é um pedido para invalidar a decisão, ou é para integrar ou é para esclarecer. O recuso tem uma pretensão, ele tem um pedido. E o pedido do recurso NÃO é igual ao pedido feito na petição inicial (que é outro, que é para condenar o réu, por exemplo), entendendo isso, já é um grande avanço. Identificando essa diferença de pedidos, entende-se que uma coisa é o mérito da causa e outra coisa é o mérito do recuso. O 1º é o pedido da causa e o 2º é o pedido do recurso. Porque, às vezes existem causas em que se discutem o mérito do recurso e não mérito da causa. Assim, se no recuso eu discuto a competência ou não do juiz, o mérito do meu recuso será este. E isso não é o mérito da causa, pois o mérito da causa não é saber se o juiz é competente ou não. Sabendo disso, que não é fácil para a maioria, evita-se erros crassos. assim, quando se faz um recuso, onde se quer alegar a incompetência do juiz, isto não deve vir nas “Preliminares”, porque isso não é preliminar da causa, isso é o mérito do recurso. Ora, se estamos no recuso, a 1ª instância já acabou. Além disso, toda demanda tem uma causa de pedir, e como o recurso é uma demanda, ele também tem causa de pedir. Assim, cada um desses pedidos recursais correspondem a uma causa de pedir recursal. O pedido de reforma corresponde aquilo que se chama de “error in iudicando” (que não se deve traduzir!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!) a 2ª causa de pedir, que é em relação ao pedido de invalidar, é o “error in procedendo”. Quanto ao pedido de integrar, a causa de pedir é a OMISSÃO. E sendo a decisão obscura ou contraditória, onde se pede para esclarecer, a causa de pedir é a obscuridade e a contradição. Tanto as causas de pedir de omissão, obscuridade e contradição ensejam o recurso de Embargos de Declaração.

ERROR IN IUDICANDO:

É o erro de análise, é o erro de julgamento. Quer dizer que o juiz decidiu mal, ele solucionou equivocadamente, de maneira injusta aquela decisão. O “error in iudicando” quer dizer que o juiz deu uma decisão injusta, errada. Sempre que se alegar o “error in iudicando”, está se optando em discutir o conteúdo da decisão, o que foi decidido.

Ex.: Tribunal, quando juiz decidiu isso, ele errou. Deve-se reformar a decisão.

E pedir para reformar é pedir para julgar de novo, desta vez, pelo Tribunal.

Reformar é aprimorar, é corrigir a injustiça, é re-decidir.

EEROR IN PROCEDENDO:

(não é erro no processo!!! É um defeito na decisão!))

É um defeito da decisão. Aqui, não se está discutindo o conteúdo da decisão e sim a sua forma, pouco importa o que foi decidido. Ao alegar erro in procedendo, discute-se validade ou invalidade. Diz-se ao tribunal que ela deve ser nula, porque há um “error in procedendo”.

Para saber quando é “error in procedendo” ou “error in iudicando”, pergunte-se, humildemente:

“RECORRENDO, ALEGANDO ISSO, EU ESTOU DIZENDO QUE A DECISÃO É INJUSTA OU ELA É NULA?”

Se eu responder que ela é nula, é “error in procedendo”. Se eu responder que é injusta, ela é “error in iudicando”.

Ex.: Dizer que faltou a fundamentação da decisão causa a sua invalidade ou a sua nulidade? R: Causa a sua nulidade, pois é causa de “error in procedendo”.

Ex.: o juiz indeferiu a petição inicial por inépcia. O autor recorre e diz ao tribunal que a petição é apta. Este recurso é para reformar ou invalidar. A decisão é nula ou é injusta? Ela é nula ou ela é errada? Está se discutindo a decisão que o juiz deu? Sim, então está se discutindo o conteúdo da decisão, logo, este recurso é para reformar. Para anular seria se eu recorresse para dizer ao Tribunal que o juiz julgou a minha petição inepta e não fundamentou.

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É possível pedir ao Tribunal que se reforme e que se anule? Cumulando pedidos?

R: Sim! Um mesmo recurso, um agravo, por exemplo, pode impugnar as duas decisões, sem problemas. Eu posso fazer cumulação própria nos recursos. Quase ninguém se lembra dela.

A cumulação imprópria também é possível, e quase todos se lembrar dela. Ex.: quero a nulidade, e se não for possível, quero a reforma da decisão.

ATOS SUJEITOS A RECURSO:

JUIZ: POR DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS OU SENTENÇA

EM TRIBUNAL: POR DECISÕES MONOCRÁTICAS - seja do Relator ou

- seja do Presidente ou Vice-Presidente*

OU POR ACÓRDÃOS

(depende da organização do Tribunal)

Obs.: Delosmar Mendonça, que é um advogado que atua na banca examinadora do MPF, na sua tese de Doutorado, defende que as decisões do juiz se dividem em 3 e não em 2. É a DECISÃO QUE NÃO ADMITE A APELAÇÃO, pois ela não consegue ser nem interlocutória e nem é sentença (porque a sentença já ocorreu).

IMPUGNAÇÃO DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS:

Contra essas decisões, cabe AGRAVO RETIDO (art. 522 do CPC) ou AGRAVO DE INSTRUMENTO (art. 524 e art. 529 do CPC)

IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA: Cabe APELAÇÃO.

Obs.: das decisões que não admitem apelação, cabem agravo de instrumento.

QUEBRAS DE PARADIGMAS:

1.Obs.: existe um artigo, esquisitíssimo, que é o art. 17 da Lei de Assistência Judiciária, que é a Lei 1.060/50. Este artigo diz que caberá apelação das decisões proferidas em conseqüência desta lei. Ora, se o juiz nega o benefício, cabe apelação disso? Na prática existe isso? E quando o juiz revoga o benefício? Alguém apela? Ora, claro que não, porque as decisões de concessão, revogação ou negação deste benefício são de natureza interlocutória. Ora, que lei estranha! Para o professor, este artigo é esdrúxulo. Na prática, o advogado de boa-fé agrava, e o juiz, pelo princípio da fungibilidade, recebe. Há uma interpretação, porém, que infelizmente é a que prevalece, segundo o qual só cabe apelação se a decisão proferida com base da LAJ tiver sido tomada em autos apartados. Este argumento doutrinário é muito criativo! Até existem algumas decisões previstas na LAJ que são tomadas em autos apartados, que são: 1. Decisão sobre pedido superveniente de Justiça Gratuita (que é autuado em separado) e 2. A Decisão sobre o pedido de revogação da Justiça Gratuita. Nestes casos, como essas decisões são dadas em autos apartados, a impugnação das mesmas se faz por APELAÇÃO, apesar da bizarrice.

2.Obs.: Nos JECs não cabe agravo de decisão interlocutória. Quebra o nosso paradigma novamente. E nos JEFs só cabe agravo de decisão interlocutória sobre tutela de urgência. E nos JECs, contra a sentença não cabe apelação, e cabe um recurso que nem tem nome, que alguns chamam de RECURSO INOMINADO. O professor chama apenas de recurso.

Ex.: “Simplesmente...Maria” = Simplesmente Recurso.

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3.Obs.: Nas execuções fiscais cujo valor não exceda mais que 50 OTN (+ ou – R$ 500,00) – Obrigação do Tesouro Nacional, que não existe mais. Quando o juiz profere uma sentença de execução fiscal de até 50 OTN, contra esta sentença não cabe apelação. Cabem Embargos Infringentes. Mas, não são os EI que estão no CPC. Estes EI é um outro recurso, com o mesmo nome. Cuidado! Chame-o de EMBARGOS INFRINGENTES EM EXECUÇÃO FISCAL OU EMBARGOS INFRINGENTES DE ALÇADA (para não se confundir). E nem vai para o tribunal, pois quem julga estes EI é o próprio juiz de 1º grau. E da decisão desses EI cabe Recurso Extraordinário para o STF! Pasmem! Tem súmula: 640 do STF. É a única hipótese, no processo civil, onde uma impugnação da decisão do juiz de 1º grau vai parar diretamente no STF (art. 34 da Lei 6830/80 ou LEF).

4.Obs.: Existem situações no ordenamento processual brasileiro de SENTENÇAS AGRAVÁVEIS.

Ex.: A sentença que julga a liquidação da sentença. Ela é agravável (art. 475 – H do CPC)

Ex.: A sentença que decreta a falência é agravável. E a que não decreta é apelável.

5.Obs.: Pessoa residente no Brasil ou município, que ajuíza uma causa contra um Estado Estrangeiro ou Organismo Internacional, são causas de competência da Justiça Federal. Contra as decisões proferidas nestas causas, caberá RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. (ROC) Ele faz às vezes de agravo (quando for contra decisão interlocutória) ou de apelação (quando for contra a sentença), destinado ao STJ.

RECURSOS NO TRIBUNAL:

Quando o recurso destina-se a impugnar as decisões do Relator, cabe AGRAVO INTERNO ou AGRAVO REGIMENTAL, para o órgão competente. Isto está no art. 39, da Lei 8038/90.

Há uns 20 anos, o CPC foi bastante alterado, dando ao Relator, nos Tribunais, mais poder para inclusive, decidir sozinho, em várias hipóteses. Ora, isso quebra a idéias que as decisões dos Tribunais devam ser COLEGIADAS. Mas, este fenômeno é inevitável, e os poderes do Relator só agigantam.

Mas, esta lei veio tanto para os processos do STJ e do STF. Não cuida dos processos dos outros Tribunais.

Para facilitar a nossa vida, porém, veio o STJ dizendo que este artigo tem aplicação GERAL para todos os casos de impugnação genérica contra as decisões do Relator, para todos os processos.

Ora, mas foi dito agora há pouco que recurso só deve ser considerado recurso se ele for proveniente de lei? Como se pode admitir um recurso proveniente de estatuto, de regimento?

R: o professor explica que ele é proveniente da lei, embora tenha ele ganho o nome de “regimental”.

Atenção: Têm surgido algumas situações na jurisprudência onde a decisão de Relator é impugnável.

Ex.: Súmula 622 do STF.

Mas, o STF está revendo esta súmula, para que ela não exista mais. O STJ não aplica esta súmula.

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E quanto à decisão do Relator que converte o Agravo de Instrumento em Agravo Retido, esta decisão é, pela lei, “inagravável” (“baianês” do Professor Didier). Ou melhor, impugnável. Ver art. 527, § único do CPC.

Natureza Jurídica da decisão que julga o Agravo Interno:

Ex.: o Relator, monocraticamente julga uma apelação. Contra esta decisão cabe agravo interno. A Turma vai julgar este agravo interno. Ao julgar o agravo interno, a Turma tem 2 opções: ou mantém o que o relator disse, ou reforma o que o relator disse. Ou seja, ou ela mantém o que o Relator disse ou ela dá uma nova decisão, julgando a apelação de maneira diversa. Ao julgar o Agravo Interno, perceba que a Turma estará julgando a apelação. Ou para manter o que o Relator já julgou ou para julgar de nova maneira. Por isso que, a natureza jurídica do acórdão que julga o agravo interno É A NATUREZA JURÍDICA DAQUILO QUE FOI JULGADO MONOCRATICAMENTE. Ex.: poderia ter sido uma apelação, ou um recurso especial... assim, o acórdão do agravo interno absorve a natureza do que foi julgado internamente. Assim, o agravo interno será chamado: Agravo Interno de Recurso Especial, ou Agravo Interno de Apelação...

Há um artigo (530 do CPC) que afirma que cabe Embargos Infringentes contra acórdão que julga a Apelação. E cabe contra decisão que julga Agravo Interno? Caiu na prova do PFN: R: Sim, desde que o Agravo Interno seja da natureza de Apelação, como explicado acima.

É certo que cabem Embargos de Divergência de acórdão que julga Recurso Especial ou Extraordinário.

E cabem Embargo de Divergência contra acórdão que julga Agravo Interno que julga Recurso Especial?

R: Sim! Desde que o Agravo Interno tenha a mesma natureza de Recurso Especial.

Veja a súmula 316 do STJ.

Onde se lê recurso especial, também se aplica ao recurso extraordinário.

A Súmula 599 do STF está certa? Ela está em contradição com a súmula 316 do STJ?

R: Sim!!!!!!!!!!!!!! Ela foi até cancelada! Cuidado com o seu código! O que vale é a súmula 316 do STJ.

CONTRA AS DECISÕES DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL OU DO VIVE-PRESIDENTE, GERALMENTE CABE ALGUM TIPO DE AGRAVO.

Ex.: Contra um HSE (HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA) – cabe agravo!

Ex.: Contra Suspensão de Segurança – cabe agravo!

O mais famoso deles é o agravo do art. 544 do CPC. Ele tem um nome muito grande: É O AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITE RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINÁRIO NA ORIGEM.

Perceba que agravo é um nome muito comum em tema de recuso. Há agravo dos mais variados tipos. Mas, veja que todos os agravos são cabíveis ou interpostos contra uma decisão de UMA PESSOA SÓ. Assim, JAMAIS e em HIPÓTESE ALGUMA coloque em uma prova um agravo contra acórdão. Ou colocar apelação de acórdão, porque é um erro escandaloso.

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Os recursos cabíveis contra os acórdãos são 5:

1.Embargos Infringentes (os legítimos do CPC)

2.Embargos de Divergência

3.Recurso Especial

4.Recurso Extraordinário

5.Recurso Ordinário Constitucional

Obs.: Embargos de Declaração cabem contra QUALQUER DECISÃO.

CLASSIFICAÇÃO DOS RECURSOS;

1ª Classificação: Recurso Total ou Recurso Parcial.

O professor acha isso uma bobeira, porque causa confusão.

Segundo Barbosa Moreira, o Recurso é Total quando impugna tudo quanto pode ser impugnado. Assim, se eu impugnei tudo o que eu poderia impugnar, meu recurso é total. Se eu deixo uma parte sem recorrer, o meu recurso é parcial. Isso é importante porque, a parte não recorrida transita em julgado.

Segundo Cândido Dinamarco, o sentido é outro: o Recurso é total quando impugna toda decisão. Se o recurso não impugnar toda a decisão ele é imparcial.

Ora, qual a diferença entre ele e o BM?

R: Imagine uma sentença com 2 capítulos, A e B. Eu perdi o capítulo B. Mas, ganhei o A. Eu vou recorrer sobre o B, que foi o que eu perdi. Assim, para BM, o meu recurso é total ou parcial? R: É total, porque eu impugnei tudo que eu poderia impugnar. Já para CD, é um recurso parcial, porque eu só recorri um capítulo da decisão.

2ª Classificação: Recurso de Fundamentação Livre e Recurso de Fundamentação Vinculada.

O RFL é aquele onde eu posso alegar qualquer causa de pedir, qualquer problema contra a decisão.

Ex.: a apelação, o agravo, ... todos são de fundamentação livre.

O RFV é aquele que tem causa de pedir típica. Eu só posso me valer daquele recurso alegando determinada causa de pedir que a lei prevê. Por isso que a fundamentação é vinculada.

Ex.: Embargos de Declaração.

Ex.: Recurso Especial e Recurso Extraordinário.

PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO:

É aquele que garante ás partes a submeterem uma decisão a um novo exame. Este princípio não está previsto na CF/88, mas ele é considerado um corolário do Devido Processo Legal. Por isso, ele pode ser mitigado, fazendo assim, que determinadas decisões sejam irrecorríveis (Ex.: decisões do STF) Isso porque o DPL é um Gremlin, ele é uma usina de vários outros princípios.

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Ex.: Decisão de homologa acórdão é irrecorrível no JEC.

11/01/08 – 18ª AULA

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS:

Toda demanda, toda postulação se submete a um duplo juízo. Quem examina a postulação 1º faz o exame sobre a possibilidade de se examinar o que foi possível (fazer um controle sobre a possibilidade de se examinar aquilo que foi pedido). Se porventura se concluir que é possível examinar o que foi pedido, ela formula um 2º juízo que é o Juízo de Admissibilidade de um Pedido ser Acolhido.

O 1º juízo é o Juízo de Admissibilidade. (que é a possibilidade de se examinar determinada demanda)

O 2º juízo é o Juízo de Mérito. (que é a possibilidade de se acolher o que foi demandado)

Por isso que toda demanda passa por um juízo de admissibilidade e depois, de mérito.

E o recurso também tem isso.

No âmbito do juízo de admissibilidade, fala-se sobre em CONHECER (ADMITIR O RECURSO) ou NÃO CONHECER O RECURSO (NÃO ADMITIR O RECURSO).

Quando se conhece do recurso, fala-se que o Juízo foi positivo de admissibilidade.

Quando não se conhece o recurso, fala-se que o juízo foi negativo de admissibilidade.

Já no âmbito do Juízo de Mérito, fala-se em DAR ou NEGAR PROVIMENTO. Se ele deu provimento, é porque o Tribunal examinou o mérito. Assim, se o Tribunal não conhece do Recurso, ele nem examina o mérito. Então, jamais escreva na prova “não conheceu e negou provimento”, porque se não conheceu, ele nem viu o mérito. Agora, se o Tribunal conheceu do recurso (admitiu o recurso), aí sim se pode falar em “Conheceu para dar provimento” ou “Conheceu para negar provimento”, porque desta forma está correta.

COMPETÊNCIA PARA FAZER O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

Para que se compreenda como se estrutura o juízo de admissibilidade, é preciso entender que quando se fala em “Juízo A quo” é o juízo que proferiu a decisão recorrida, é o juízo de origem. Já o “Juízo Ad quem” é o Juízo de destino, aquele que vai receber o recurso, ou melhor, para onde o recurso deve ir. A partir desta distinção, pode-se estabelecer algumas regras:

No direito brasileiro, prevalece a regra de que o recurso tem que ser interposto perante o órgão “A quo”, ou seja, perante o órgão que proferiu a decisão recorrida.

Isso é a regra.

Assim, cabe ao Juízo A Quo fazer o 1º juízo de admissibilidade, porque ele é o órgão competente para recebê-lo. E aqui, ou ele conhece ou não conhece o recurso. Se o juízo a quo conhecer o recurso, o recurso será encaminhado ao ad quem. Uma vez encaminhado a este, o juízo ad quem poderá REVER o juízo feito pelo juízo a quo. Ele pode REFAZER o juízo. POR ISSO QUE SE DIZ QUE O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE É DUPLO.

O ad quem não fica vinculado ao que o a quo disse.

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Mas, se o a quo não conhece do recurso, então, ele não vai nem remeter o recurso para o órgão ad quem. Assim, neste caso, sempre caberá um recurso para esta decisão (que não recebeu o recurso).

Ex.: Se o juiz não receber a apelação – cabe agravo de instrumento. (se não agravar, já era, houve preclusão)

A idéia é a de que o ad quem tem que controlar o que o juízo a quo faz.

Por isso é que se diz que o juízo de admissibilidade é duplo, porque é feito pelo a quo e pelo ad quem.

O Juízo de Mérito, porém, é do ad quem. Cabe ao ad quem julgar o mérito do recurso.

1º) No Agravo de Instrumento, a situação é diferente:

Porque aqui, este é o único recurso que é interposto diretamente perante o Juízo Ad Quem. Assim, o A quo não faz juízo de admissibilidade.

É uma peculiaridade do agravo de instrumento.

2º) Os Embargos de Declaração também fogem a essa regra geral.

Porque os Embargos de Declaração são julgados pelo mesmo Juízo que proferiu a decisão atacada. Aqui, o juízo que vai julgar é o mesmo que foi recorrido. Ele próprio é o Juízo ad quem e o a quo.

3º) Alguns recursos têm aquilo que se chama de EFEITO REGRESSIVO.

O efeito regressivo é o efeito de permitir o juízo de retratação. E se o a quo se retratar, ele mesmo estará fazer o juízo de admissibilidade, ou melhor, o juízo a quo vai fazer o reexame do mérito da sua própria decisão.

Alguns exemplos de recurso que permitem juízo de retratação:

a) Os agravos;

b) A apelação contra sentença que indefere a petição inicial;

c) A apelação do ECA;

NATUREZA JURÍDICA DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE:

Convém separarmos aqui que o juízo pode ser positivo ou negativo.

O positivo é indiscutível na doutrina, que a decisão que conhece do recurso é uma decisão declaratória com eficácia retroativa.

O problema está na caracterização do juízo de admissibilidade negativa, ou o juízo de inadmissibilidade, que tem qual natureza?

Aqui está o problema.

R: Há várias correntes:

1ª corrente (Barbosa Moreira) – Para ele, o juízo de admissibilidade negativo é DECLARATÓRIO, COM EFICÁCIA RETROATIVA, OU SEJA, o Tribunal não vai conhecer do recurso. É como se o recurso, desde lá de trás, não fosse conhecido, desde a data em que se causou a inadmissibilidade.

Ex.: imagine que houve uma sentença e após ela, uma apelação que não foi conhecida, depois de 3 anos da sua interposição. Durante este lapso de tempo, para Barbosa, esta

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decisão de não conhecimento retroage à data da interposição da apelação. É como se o Tribunal estivesse dizendo que desde aquela data ele não conhece o recurso.

Na prática, isso importa para saber em que momento se faz a coisa julgada.

Porque para BM, quando Tribunal diz que não conhece o recurso, a causa já havia transitado em julgado lá atrás no tempo, desde quando ele foi interposto. Assim, o trânsito em julgado já teria ocorrido. É como se o recurso nem tivesse existido.

E se o Tribunal tiver levado 3 anos para julgar esta apelação que não foi conhecida?

Quer dizer que a parte perde até mesmo o direito de propor Ação Rescisória?

R: Para Barbosa Moreira sim, porque já houve coisa julgada, e a Ação rescisória tem o prazo de 2 anos.

Este pensamento de BM é um entendimento isolado que não dá para sustentar, porque isso geraria uma insegurança muito grande. Por isso, não é o entendimento que prevalece.

Para BM, recurso inadmissível não produz nenhum efeito. Nem o efeito suspensivo. É como se não tivesse havido recurso.

2ª corrente – Diz que o juízo de admissibilidade negativo é declaratório mas, que não tem eficácia retroativa (como forma de proteger a boa-fé). Só há um julgado de 2005 com esse posicionamento.

3ª corrente – MAJORITÁRIA: é a corrente temperada. Ela defende que o Juízo de Admissibilidade Negativo é Declaratório, não tem eficácia retroativa, ressalvadas 2 situações. Ou seja, em duas situações, para esta corrente, o juízo de admissibilidade negativo pode ter eficácia retroativa. Ocorre quando: se o juízo de inadmissibilidade tiver sido pela intempestividade do recurso, ou pelo manifesto descabimento do recurso, nestes 2 casos, tem eficácia retroativa.

Ela é temperada porque ela é mista. E seus critérios são objetivos.

Esse é o pensamento adotado pelo TST na súmula 100 do TST.

Perceba que as súmulas do TST são tão grandes que possuem incisos. E para este tema, bastam os 3 primeiros incisos. Esta súmula é a positivização mais clara do que existe sobre este tema.

4ª corrente – para o Professor, esta 4ª corrente é isolada, por isso, ele chama de uma tese, ou concepção. Para o professor, o juízo de admissibilidade negativo é caso de desconstitutivo. Não tem eficácia retroativa. Porque se ele diz que o juízo é invalidante, ela só pode ser desconstitutiva. Esta posição é isolada do Fredie Didier.

Isso será visto por nós quando estudarmos a Ação Rescisória.

OS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS:

Ou seja, tudo aquilo que deve ser observado para que o recurso seja admissível.

A tradicional classificação de requisitos é a seguinte:

Requisitos de Admissibilidade:

Requisitos Intrínsecos (relacionadas ao direito de recorrer): CABIMENTO, LEGITIMIDADE, INTERESSE e INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO/EXTINTIVO.*

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Requisitos Extrínsecos (relacionados ao exercício do recurso): TEMPESTIVIDADE, PREPARO E REGULARIDADE FORMAL.

CUIDADO: alguns autores colocam este requisito como extrínseco, por isso que o professor colocou este na zona de fronteira entre os requisitos intrínsecos e os extrínsecos.

CABIMENTO:

Para se saber se o recurso é cabível, é preciso saber 2 perguntas:

1. Se a decisão é recorrível?

2. Se o recurso que se quer interpor contra aquela decisão é o adequado?

Se a decisão é recorrível e o recurso é o adequado, então, o recurso é cabível. (basta ver aquela “tabuada” dada na aula passada)

Há 3 princípio sobre a teoria dos recursos que giram sobre o cabimento dos recursos:

1. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE DO RECURSO : os recursos cabíveis são aqueles taxativamente previstos em lei.

2. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE : de acordo com este princípio, só se pode utilizar UM RECURSO POR VEZ. Não se pode impugnar a mesma decisão com 2 recursos simultaneamente. Não pode. Este princípio é mitigado com relação aos acórdãos. Por quê? R: Porque eu posso impugnar um acórdão ao mesmo tempo que eu interponho um Recurso Especial ou Extraordinário. Mas, cada um desses recursos deve ter um objetivo distinto.

3. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE DOS RECURSOS : é possível aceitar um recurso indevido como se fosse devido. É possível interpor um recurso indevido e o juiz o converter em outro.

Ex.: Conversão do Negócio Nulo (Civil – Aula do Pablo) – ele pode ser entendido como se fosse outro.

Este princípio está intimamente relacionado com o PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, ou seja, salvar erros processuais que poder ser corrigidos.

No CPC de 39, o próprio código previa, expressamente, este princípio da fungibilidade, porque era um sistema que gerava muitas dúvidas nos processualistas, assim como acontecia no CPP. Hoje, quase 60 anos depois, a coisa está relativamente tranqüila. Mas, naquela época, admitia-se a fungibilidade se não houvesse erro grosseiro ou má-fé de quem intentou a peça processual equivocadamente. Veio o CPC de 73 e não repetiu a regra que permitia a fungibilidade. Porque o CPC de 73 tentou acertar o CPC de 39, e ao fazer isso, entendeu que não havia mais dúvidas, porque ele havia reestruturado tudo.

Então, é possível ainda, hoje, a fungibilidade?

R: Segundo o professor, se aceitarmos que a fungibilidade decorre da instrumentalidade das formas, é possível a fungibilidade hoje ainda.

Mas, se não há regra expressa, quais são os requisitos da fungibilidade hoje?

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R: A doutrina responde dizendo que continua sendo a inexistência de erro grosseiro para se ter o pressuposto da fungibilidade.

O que seria erro grosseiro?

R: É aquele erro que não tem respaldo na doutrina e na jurisprudência.

Por isso que se diz: para que não haja erro grosseiro é preciso que exista uma dúvida objetiva quanto ao cabimento do recurso. Esta dúvida que se constata na jurisprudência ou na doutrina.

Mas, a jurisprudência atual, além de exigir a constatação de erro grosseiro, ela exige também o respeito ao prazo do recurso correto. Assim, é preciso que a parte tenha entrado com o recurso errado, mas no prazo certo. A doutrina não gosta disso. Ela entende que se entrou com recurso errado, de boa-fé, ele não pode ser prejudicado porque não respeitou o prazo correto. Senão, não há sentido em se admitir a fungibilidade (pois se estaria dando com uma mão e tirando com a outra).

Ex.: apelação – 15 dias e o agravo – 10 dias. Aquela discussão sobre se cabe apelação ou agravo de uma sentença, em determinadas situações, daria problema quanto aos prazos desconexos destes 2 recursos.

LEGITIMIDADE:

O CPC afirma que pode recorrer: a parte vencida, o MP (Custos Legis) – e o MP pode recorrer, mesmo que as partes não recorram (Súmula 99 do STJ).

Súmula: 99

O MINISTERIO PUBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA RECORRER NO PROCESSO EM QUE OFICIOU COMO FISCAL DA LEI, AINDA QUE NÃO HAJA RECURSO DA PARTE.

Além da parte e do MP, podem recorrer também o 3º prejudicado, apto a recorrer, que é aquele sujeito que poderia ter intervindo no processo, mas não interveio. Se ele tivesse intervindo, ele teria virado parte. Como ele não interveio, ele se torna 3º. É o que poderia ter sido assistente, ou denunciado, ou chamado, ... e não veio antes, veio agora. Por isso que o recurso de 3º é um exemplo de Intervenção de Terceiro.

Tem um sujeito que poderia ter intervindo e não interveio e que não pode mais recorrer como 3º. É aquele que poderia ter sido OPOENTE e não foi. Porque aquele que já é opoente, já é parte. E ele não pode mais ser aceito neste momento porque ele estaria levando uma demanda nova ao tribunal, inovando em tribunal.

Obs.: Alexandre Câmara defende que aquele que poderia ter sido opoente pode recorrer como terceiro, se for para pedir a anulação da decisão.

O prazo para o recurso de 3º é o prazo de que dispõe a parte para recorrer. É o mesmo prazo. A sutileza é apenas o fato de que o 3º não é intimado, exatamente porque ele é o 3º (não está no processo). E o prazo para ele, então, conta a partir da intimação da parte.

INTERESSE:

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O recurso precisa ser útil e necessário. Ou seja, o recorrente tem que demonstrar que o recurso pode lhe propiciar algum proveito.

Ex.: Se o juiz recebe uma ação monitória, o juiz já manda o réu pagar. Contra esta decisão, é desnecessário que o réu recorra. Porque tudo o que o réu precisa fazer para se defender é com a sua DEFESA. Por isso, neste caso, o proveito que se quer ter é desnecessário se feito por recurso.

É inútil o recurso em que se pede apenas a mudança no que está na fundamentação da decisão, sem questionar o que foi decidido (a parte dispositiva), porque para o recorrente, a decisão está certa. Um recurso sobre a fundamentação é algo inútil, pois qual a diferença que isso faz na vida prática? Ora, a fundamentação nem faz coisa julgada!

Veja que não é apenas quem sucumbiu que tem interesse recursal. Porque é possível que haja recurso de quem não sucumbiu.

Ex.: O MP (Custos Legis) não sucumbiu e pode recorrer.

Ex.: O 3º não sucumbiu e pode recorrer.

É claro que quem sucumbiu pode recorrer, mas também pode recorrer quem não sucumbiu, se demonstrar o proveito, a utilidade, a necessidade disso.

Há 2 questões problemáticas aqui:

1. Vimos na aula passada que se o juiz conclui pela improcedência do pedido, por falta de prova, a coisa julgada é aquela “Secundum Eventum Probationis”. Mas, para o réu, que ganhou, neste caso, é possível, a ele recorrer: ele vai dizer que é improcedente mesmo. Mas não por falta de prova e sim por falta de direito. É interessante para ele mudar isso, porque assim, ele terá coisa julgada. Aqui, veja que cabe recurso para discutir só o fundamento, pedindo ao tribunal que se mantenha a improcedência para que se mude o fundamento (de falta de provas para falta de direito).

Isso pode vir na prova envolvendo direito coletivo, porque aqui a coisa julgada é secundum eventum probationis.

2. Imagine um acórdão com 2 fundamentos: um legal e outro constitucional. Qualquer um deles está apto a sustentar a decisão. Porque eles são os 2 pilares da decisão. Neste caso, para se derrubar este acórdão, eu tenho que derrubar os dois fundamentos. E se um tem fundamento legal e outro constitucional, eu tenho que interpor tanto o Recurso Especial como o Recurso Extraordinário. Se eu entrar com um recurso só, ele será inútil, porque o máximo que eu vou destruir é um dos pilares desse acórdão. Isso é um exemplo clássico de recurso inútil, que tem até súmula (126 do STJ), porque se eu recorrer apenas de um fundamento, eu não ganho nada com isso. Esta súmula tem tudo a ver com o interesse recursal.

Súmula: 126

É INADMISSIVEL RECURSO ESPECIAL, QUANDO O ACORDÃO RECORRIDO ASSENTA EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL, QUALQUER DELES SUFICIENTE, POR SI SÓ, PARA MANTE-LO, E A

PARTE VENCIDA NÃO MANIFESTA RECURSO EXTRAORDINARIO.

INEXISTÊNCIA DE FATO IMPEDITIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DE RECORRER:

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Este é um dos primeiros requisitos de natureza negativa. Porque alguns fatos não podem existir para que o recurso seja, então, admissível.

Os Exemplos de fatos (que não podem existir para que o recurso exista) são dados pela doutrina:

a) A Renúncia ao Recurso – a renúncia da parte extingue o direito de recorrer. A renúncia se dá antes de recorrer, que é o momento que a parte pode renunciar. A renúncia não depende da aceitação da outra parte, porque é um direito potestativo do possível recorrente.

b)Um segundo ato que não pode ocorrer para que o recurso seja admissível é A Aceitação da Decisão. Ex.: o cumprimento espontâneo da decisão.

Obs.: Proibir o recurso para quem já aceitou a condenação tem a ver com a Proibição do “Venire Contra Factum Próprium”, que se aplica aos recursos desta maneira. Quem aceita a decisão não pode recorrer depois, porque é o mesmo que se comportar contraditoriamente, o que não se admite.

c)Se eu já recorri e desisto do meu recurso, eu não poderei recorrer de novo, porque este meu recurso será inadmissível. Esta desistência me impede de recorrer. A desistência pressupõe que o recurso já tenha sido interposto. A desistência do recurso não precisa ser homologada pelo juiz. E não precisa do consentimento da outra parte. A desistência do recurso pode ser oferecida até o início da votação no Tribunal. Começou a votar, não pode mais desistir.

TEMPESTIVIDADE:

O recurso tem que ser interposto dentro do prazo.

Apelação: 15 dias.

Embargos de Declaração: 5 dias

Agravos em 1ª Instância: 10 dias.

Agravo Interno: 5 dias.

A Fazenda Pública e o Ministério Público têm prazo em dobro para recorrer.

Aqueles que estão acompanhados de Defensor Público também têm prazo em dobro para recorrer.

Litisconsortes com advogados diferentes também têm prazo em dobro para recorrer. Mas, vale uma ponderação: Súmula 641 do STF. Se só um dos litisconsortes pode recorrer, o prazo será simples.

SÚMULA Nº   641

 NÃO SE CONTA EM DOBRO O PRAZO PARA RECORRER, QUANDO SÓ UM DOS LITISCONSORTES HAJA SUCUMBIDO.

O art. 507 do CPC – quer dizer que durante a fluência do prazo recursal acontece uma dessas tragédias, o prazo será devolvido integralmente. O prazo não é devolvido pelo que sobra, ele será devolvido integralmente, depois da intimação.

Art. 507.  Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação.

Outro problema aqui é o Recurso Prematuro ou Recurso Precoce – que é o recurso interposto antes do início do prazo, antes de ser intimado. O STF tem mais de uma decisão julgando que nestes casos o recurso é intempestivo. Ou seja, o STF considerou que o prazo

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é uma questão de matemática. O professor disse que tem vergonha de dizer isso. Porque se você recorre precocemente, você se dá por intimado. O STJ já acompanhou o STF, mas hoje ele acompanha a doutrina, que malha a posição do STF.

Outro problema dentro do tema da tempestividade está relacionado à Súmula 256 do STJ – para que seja possível protocolar as petições e facilitar o acesso à Justiça, criaram os protocolos integrados. Mas esse sistema de protocolo descentralizado não poderia ser aplicado ao STJ porque o argumento deles é que não havia lei prevendo esta possibilidade, nesta época (AGO/2001). No entanto, meses depois, em Dezembro de 2001, o § único do art. 547 do CPC surgiu prevendo expressamente que é possível este protocolo integrado, inclusive para o STJ. No entanto, esta súmula ainda não foi cancelada! Muito pelo contrário, o STJ vem reafirmando esta negativa de protocolo integrado. No entanto, o STF tem admitido este protocolo para si, sem problemas, com unanimidade. (E o STJ dificulta, com isso, a aplicação do princípio do livre acesso à justiça, ainda mais sendo um tribunal que se diz ser da Cidadania).

Súmula: 256

O sistema de "protocolo integrado" não se aplica aos recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça.

Art. 547.  Os autos remetidos ao tribunal serão registrados no protocolo no dia de sua entrada, cabendo à secretaria verificar-lhes a numeração das folhas e ordená-los para distribuição.

Parágrafo único. Os serviços de protocolo poderão, a critério do tribunal, ser descentralizados, mediante delegação a ofícios de justiça de primeiro grau.

O STJ traz mais um problema para a tempestividade, na súmula 216. Este Tribunal da Cidadania considera que a tempestividade é contada quando da chegada do recurso à secretaria do Tribunal e não do seu despacho pelo correio.

Súmula: 216

A tempestividade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça é aferida pelo registro no protocolo da secretaria e não pela data da entrega na agência do correio.

Obs.: Quer dizer que se os Correios estiverem em greve, o sujeito deve se deslocar de avião para protocolar o seu recurso, isto se o avião chegar.

PREPARO:

É o pagamento das despesas relacionadas ao processamento do recurso, para que no momento da interposição do recurso se possa comprovar que já pagou. Então, o preparo se faz antes e depois se interpõe o recurso. Porque recurso interposto sem preparo é chamado de recurso DESERTO.

O valor do preparo corresponde à soma das taxas + as despesas de remessa + as despesas de retorno dos autos.

E se o seu recurso não foi admitido?

R: Não tem devolução de dinheiro.

No entanto, dia 31/12/07 surgiu uma lei que alterou a legislação processual civil (11.636/07). Ela regulamenta as custas no STJ. É a lei de custas do STJ. Ela passou a exigir taxa no Recurso Especial, o que antes, não existia. E esta lei diz claramente que as custas

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devem ser pagas antes e se o recurso não for conhecido, não há devolução de dinheiro. (Ver o site do Professor, Editorial nº 32) - acrescente isso no livro do professor.

Editorial 32

Lei de custas no Superior Tribunal de Justiça. Lei n. 11.636/2007.

Seguindo a tradição, o final do ano nos traz sempre uma lei que altera a legislação processual.

A Lei Federal n. 11.636/2007 passou a prever custas nos processos que tramitem no STJ, incluindo, aí, o recurso especial, que antes apenas exigia o pagamento das despesas postais (art. 112 do RISTJ, que agora está revogado).

Tal diploma legal regulamentou o regime de custas no STJ, esclarecendo que há preparo no recurso especial, pois somente o dispensou em certos processos de competência originária ou recursal (art. 7º). Note que o legislador estabeleceu que quando se tratar de recurso, o recolhimento do preparo, composto de custas e porte de remessa e retorno, será feito no tribunal de origem, perante as suas secretarias e no prazo da sua interposição (art. 10). Deixou claro, também, que a comprovação do preparo deve ser feita contemporaneamente à interposição do recurso (par. ún. do art. 10), ratificando a exigência do art. 511 do CPC e o enunciado n. 187 da súmula do STJ: “É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos”.

Determina a mencionada lei que o “o pagamento das custas deverá ser feito em bancos oficiais, mediante preenchimento de guia de recolhimento de receita da União, de conformidade com as normas estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda e por resolução do presidente do Superior Tribunal de Justiça” (art. 4º).

Convém transcrever, ainda, a íntegra do art. 6º dessa lei, que estabelece o pagamento do preparo nos casos em que há litisconsórcio, assistência e recurso de terceiro: “Art. 6o  Quando autor e réu recorrerem, cada recurso estará sujeito a preparo integral e distinto, composto de custas e porte de remessa e retorno. § 1o  Se houver litisconsortes necessários, bastará que um dos recursos seja preparado para que todos sejam julgados, ainda que não coincidam suas pretensões. § 2o  Para efeito do disposto no § 1o deste artigo, o assistente é equiparado ao litisconsorte. § 3o  O terceiro prejudicado que recorrer fará o preparo do seu recurso, independentemente do preparo dos recursos que, porventura, tenham sido interpostos pelo autor ou pelo réu”.

Note, ainda, que a exigência de preparo, nestes casos, somente pode ser feita após noventa dias da vigência da lei (art. 15 da Lei n. 11.636/2007: “Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos respeitando-se o disposto nas alíneas b e c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.

“O valor do preparo não será devolvido, mesmo se o recurso não for conhecido. Nem mesmo o valor dos portes de remessa e de retorno dos autos (note que, embora se pague antecipadamente pelas despesas com a remessa dos autos, não será devolvido esse valor se a remessa não realizar-se). A propósito do assunto, seguindo essa regra geral, convém transcrever o art. 8º da Lei Federal n. 11.636/2007: “Não haverá restituição das custas quando se declinar da competência do Superior Tribunal de Justiça para outros órgãos jurisdicionais. Em sentido semelhante, o art. 11 da mesma lei: “O abandono ou desistência do feito, ou a existência de transação que lhe ponha termo, em qualquer fase do processo, não dispensa a parte do pagamento das custas nem lhe dá o direito à restituição”.

Fredie Didier Jr.

Em 07.01.2008

Existem 2 situações em que se pode fazer o preparo depois de recorrer:

1º) No JEC – é possível fazer o preparo até 48 h depois da interposição do recurso.

2º) Na Justiça Federal – é possível fazer o preparo do recurso contra sentença até 5 dias após a interposição.

Art. 14, II da Lei 9289/96.

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Art. 14. O pagamento das custas e contribuições devidas nos feitos e nos recursos que se processam nos próprios autos efetua-se da forma seguinte:

       II - aquele que recorrer da sentença pagará a outra metade das custas, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de deserção;

Existe a figura do Preparo Insuficiente. Isso é o preparo feito com o valor menor. Quando isso ocorre, ele não pode levar à deserção imediatamente. O juiz tem que mandar a parte completar o preparo e só se a parte não complementar é que o recurso não será admitido.

Existe também a figura da Relevação da Deserção. O juiz pode relevar a falta de preparo se o recorrente demonstrar que houve justo motivo para não fazê-lo.

Ex.: Greve do Banco. O juiz vai dar novo prazo para se fazer o preparo.

Essa possibilidade de relevar-se a falta de preparo está prevista no art. 519 do CPC. Este artigo está na parte de apelação. Mas, não se aplica só a ela. É um artigo de aplicação geral.

Art. 519. Provando o apelante justo impedimento, o juiz relevará a pena de deserção, fixando-lhe prazo para efetuar o preparo.

Existem sujeitos que estão dispensados de fazer o preparo. É o caso da Fazenda Pública, o MP e o beneficiário da Justiça Gratuita.

Então, pergunta-se: o benefício da JG pode ser pedido no próprio recurso, porque até então, o possível beneficiário não tinha este benefício, e o quer a partir de agora. Ora, se ele pede agora no momento em que recorre, e o Tribunal concede o benefício, não há problema. Mas, se o Tribunal vier a negar esse pedido, ele terá que dar um prazo para fazer o preparo que não foi feito.

Veja a súmula 178 do STJ – na Justiça Estadual, o INSS é um ente federal, por isso, ele tem que pagar o preparo.

Súmula: 178

O INSS NÃO GOZA DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E EMOLUMENTOS, NAS AÇÕES ACIDENTARIAS E DE BENEFICIOS, PROPOSTAS NA JUSTIÇA ESTADUAL.

Alguns recursos não têm preparo: Embargos de Declaração, Agravo Retido, os Recursos no ECA, o Agravo no art. 544 do CPC não tem preparo. É uma isenção objetiva.

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de 10 (dez) dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

REGULARIDADE FORMAL:

Os recursos têm que preencher algumas formalidades. O recurso tem que ter pedido, por exemplo, se não ele é inepto. Ele tem que ter fundamentação, senão ele não será conhecido. Vale aquilo que se chama de Princípio da Dialeticidade dos Recursos. Porque o recurso tem que ter fundamentação para permitir a dialética.

Assim, como os documentos que compõe o Agravo de Instrumento são requisitos impostos pela regularidade formal.

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Outro requisito é que os recursos devem ser escritos, isso é mais uma regularidade formal. Embora nos JEC o agravo retido e os embargos de declaração possam ser orais.

Obs.: A Justiça Gratuita deve ser pedida mesmo na Defensoria, porque às vezes a parte não tem dinheiro para a perícia, mas tem para o preparo, por exemplo, então, tem que requerer para determinados atos do processo.

EFEITOS DOS RECURSOS:

1. O RECURSO IMPEDE QUE A DECISÃO TRANSITE EM JULGADO:

Este é o efeito mais simples do recurso.

Mas, para Barbosa Moreira, recurso inadmissível é aquele que não produz efeito algum, nem o de impedir o trânsito em julgado.

2. O RECURSO GERA O EFEITO REGRESSIVO: que é a possibilidade que o recurso traz de haver Juízo de Retratação.

3. O RECURSO GERA EFEITO EXPANSIVO SUBJETIVO: a regra é a de que o recurso só produza efeitos para o recorrente. Mas há situações em que há uma expansão dos efeitos do recurso que atingem outros sujeitos que não os recorrentes que se beneficiam com o recurso. Daí que se fala em efeito expansivo do recurso.

Ex.: Os Embargos de Declaração impostos por uma parte interrompem o prazo para todas as pessoas.

Ex.: O Recurso de um Litisconsorte Unitário beneficia o outro. É uma expansão subjetiva também.

Ex.: O Recurso de um Devedor Solidário beneficia os outros se for alegado questão comum a todos eles.

Os exemplos 2 e 3 estão no art. 509 do CPC.

Art. 509.  O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

        Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns.

4. O RECURSO GERA O EFEITO DEVOLUTIVO:

Aqui, o recurso tem o poder de devolver aquilo que foi impugnado para que seja examinado novamente. Todo mundo que recorre quer a devolução de alguma questão. Este efeito está intimamente relacionado à vontade do recorrente. É o recorrente que delimita o que ele quer que seja devolvido (a matéria impugnada). Por isso, como é a vontade do recorrente que delimita o que o Tribunal terá que re-decidir, que se diz que o efeito devolutivo está relacionado ao dispositivo da nova decisão que será dada (acórdão). Assim, se a decisão tem 2 capítulos e a parte só devolve o capítulo A, o dispositivo do acórdão se ajustará ao limite dado pelo recorrente.

Toda decisão tem fundamentação e dispositivo. Na fundamentação o juiz examina as questões incidentes. E no dispositivo, o juiz examina a questão principal (que é o pedido, se ele deve acolher ou não). O efeito devolutivo é aquele que determina qual é a questão principal do recurso. E quem determina isso é o recorrente.

Ex.: Pablo ficou um ano analisando se casava ou não, se tinha

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5. O RECURSO GERA O EFEITO TRANSLATIVO:

É o que determina quais as questões subirão com o recurso para ser examinadas como questões incidentes deste recurso. Quais são as questões que o Tribunal terá que examinar para decidir aquilo que foi devolvido. Quais serão as questões incidentes que deverão subir ao Tribunal para que ele decida a questão principal. Essas questões sobem pelo efeito translativo. O devolutivo delimita O QUÊ o tribunal terá que decidir. E o translativo delimita COM O QUÊ o tribunal terá que decidir. As questões que sobem pelo translativo sobem independentemente da vontade do recorrente. Este só delimita a questão principal do recurso. Mas ele não delimita o que o tribunal vai ter que examinar o que ele precisa para julgar o pedido do recorrente.

Ex.: É inadmissível no Tribunal que o recorrente escolha os argumentos que justifiquem o seu pedido, porque ele só escolheria os seus e nunca as do adversário.

Essas questões são todas aquelas suscitadas no processo, e ainda, as questões de ordem pública (que podem até nem ter sido suscitadas ainda, mas, não há problema, porque, por serem de ordem pública, elas podem ser suscitadas a qualquer tempo), desde que RELACIONADAS AO CAPÍTULO IMPUGNADO!!! Porque sobe ao tribunal tudo daquilo que foi impugnado. Se eu só recorro de metade, toda esta metade subirá. A outra metade transita em julgado (preclui). O Tribunal só poderá afetar aquilo que foi decidido.

Ex.: Danos morais e danos materiais.

Se eu só recorro do capítulo preto, tudo que estiver de preto no processo será examinado pelo Tribunal, pelo efeito translativo, mesmo aquilo que o recorrente não queria que fosse examinado pelo Tribunal.

O EFEITO DEVOLUTIVO BITOLA O TRANSLATIVO. (Fredie Didier)

Barbosa Moreira não reconhece o Efeito Translativo dos Recursos, que ele chama de PROFUNDIDADE DO EFEITO DEVOLUTIVO. E aquilo que foi chamado de efeito devolutivo nesta aula, para Barbosa Moreira, é apenas a extensão do efeito devolutivo. Leia o art. 515 do CPC para entender bem isso. E leia o livro do professor também. O §1º do art. 515 é o efeito translativo – com questões relacionadas ao que foi impugnado.

O §2º do art. 515 é o efeito translativo também – tudo isso relacionado ao que foi impugnado.

Assim, o que não foi impugnado, precluiu.

Art. 515.  A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

        § 1o  Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

        § 2o  Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.

        § 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 2001)

        § 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

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14/01/08 – 19ª AULA

Continuação dos Efeitos dos Recursos:

EFEITO SUSPENSIVO:

É o efeito que os recursos têm de impedir que a decisão recorrida produza efeitos.

intensivoba@lfg.com.br

Não é o recurso que suspende o efeito da decisão e sim o fato desta decisão ser recorrível, a sua RECORRIBILIDADE. Quando o recurso tem efeito suspensivo, ele apenas prolonga a ineficácia da decisão. Mas, não é ele que impede a eficácia, ele prolonga a ineficácia de uma decisão.

Este efeito pode ser atribuído diretamente pela lei, quando ela própria afirma que “este recurso tem efeito suspensivo”, que é o efeito “OPE LEGIS”, e quando a lei não atribuir (sempre) automaticamente, é possível pedir o efeito suspensivo ao Órgão Judicial. E neste caso, o efeito suspensivo será o efeito “OPE IUDICIS”. (“ópe iúdicis”)

EFEITO SUBSTITUTIVO:

Este efeito quer dizer que o julgamento do recurso substitui a decisão recorrida. O julgamento toma o lugar da decisão recorrida, que por sua vez, deixa de existir. Uma decisão sucede a outra. E por conta deste efeito, a decisão que passa a ser a resposta do judiciário é a decisão que julga o recurso (se esta decisão transitar em julgado, ela passa a ser definitiva). Ela passa a ser a decisão que conta, é a que será impugnada por rescisória, ou formará título executivo. É aquela que vem por último.

Atente para este efeito substitutivo: ele só ocorre se o recurso for conhecido (= julgado). Se o recurso não for conhecido, não há essa substituição. Ele precisa ser examinado (admitido) para adquirir este efeito. Se ele não é conhecido, ele não opera efeito substitutivo.

E ainda, é preciso saber que o recurso pode ser interposto seja para reformar ou para invalidar uma decisão. E o recurso pode ser provido ou improvido. Assim, se o efeito substitutivo só ocorre quando o recurso é conhecido, seja para reformar ou para invalidar a decisão atacada, é possível 4 decisões diferentes:

Reformar Provido

Invalidar Improvido

É possível reformar para dar provimento.

É possível reformar para não dar provimento.

É possível invalidar para dar provimento.

É possível invalidar para não dar provimento.

A decisão de mérito que “dá provimento para o recurso para invalidar a decisão atacada” é a única decisão em que não se opera efeito substitutivo. Porque neste caso não há como substituir uma decisão que não existe mais.

Saiba que este efeito substitutivo não tem sempre o poder se alterar a decisão anterior.

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Assim, se o Tribunal negar o recurso, quer dizer que ele mantém a decisão anterior que também negou o direito, e a substitui.

RECURSOS EM ESPÉCIE:

APELAÇÃO:

A apelação já foi estudada por nós, em parte: quando falamos do recurso no JEC, ou quando falamos no art. 515 do CPC. E ainda quando falamos no preparo. Faz parte da nossa tradição no Direito Processual, estabelecer regras gerais no capítulo da apelação. Assim, as regras servem para a apelação e para outros recursos também.

Efeito Suspensivo da Apelação:

Este efeito existe na apelação por força de lei, como regra. Há casos, porém, que a lei tira esse efeito suspensivo automático. E são esses os casos que nós vamos estudar a partir de agora.

Art. 520.  A apelação será recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Será, no entanto, recebida só no efeito devolutivo, quando interposta de sentença que: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

        I - homologar a divisão ou a demarcação; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

        II - condenar à prestação de alimentos;  (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

        III - (Revogado pela Lei nº 11.232, de 2005)

        IV - decidir o processo cautelar; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973)

        V - rejeitar liminarmente embargos à execução ou julgá-los improcedentes; (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

        VI - julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem.  (Incluído pela Lei nº 9.307, de 1996)

VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela;

Ver o art. 520, I do CPC. – Não tem efeito suspensivo automático sobre a apelação que atacar a decisão de demarcação de terra.

Mas, pode acontecer da apelação ter mais de um capítulo, onde um deles terá efeito suspensivo e em relação ao outro capítulo, não haja. Para isso, basta que se use a Teoria da Capitulação das Sentenças. (que é básico, tem que saber. Ex.: inciso IV)

Art. 520, II – a sentença que condena à prestação de alimentos não tem efeito suspensivo – o motivo é permitir que os alimentos possam ser executados provisoriamente. Porque esta que é a grande razão de se tirar o efeito suspensivo da apelação: é permitir a execução provisória da sentença.

III – revogado.

IV – a apelação contra a sentença que decidiu processo cautelar não tem efeito suspensivo.

V – a apelação contra sentença que rejeitar liminarmente os embargos à execução ou julgá-los improcedentes não tem efeito suspensivo. Este inciso o professor fica incomodado. Quer dizer que a apelação contra estas sentenças não impede que os efeitos desta sentença, em execução, possam se produzir de imediato. Assim, a apelação contra essas sentenças, que são negativas (que não dão, que não concedem), não geram efeito porque

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ela, muito antes, já não concedia um direito. (A EXPLICAÇÃO DO PROFESSOR ESTÁ PÉSSIMA! EU GOSTO E ME INTERESSO MUITO PELA AULA DE RECURSOS. MAS, O PROFESSOR NÃO ESTÁ AJUDANDO. ELE ESTÁ ATÉ COMPLICANDO O QUE EU JÁ SEI...)

A reforma do CPC tem grande influência sobre este artigo. A utilidade deste art. 520, IV do CPC permite que o texto legal possa ser admissível. Nesta época (1994), se dizia que toda a execução de título extrajudicial era definitiva. Mesmo pendente a apelação contra a sentença dos embargos à execução (que acabou deixando-a congelada), ao ser descongelada, correrá como se fosse definitiva. Assim, veja a Súmula 317 do STJ – onde se confirma que é definitiva a execução de título extrajudicial, mesmo que tenha sido interposta uma apelação:

Súmula: 317

É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos.

Pós-Reforma – com a reforma do CPC, o art. 587 do CPC foi reescrito – ele afirma, agora, que é definitiva a execução fundada em título extrajudicial. No entanto, o CPC continua afirmando que ela (a execução) é provisória. A sentença dos embargos confirma a execução. A execução ao invés de se transformar em definitiva ao quadrado, ela na verdade se transforma em provisória. Isso contraria a lógica! Para o professor, a súmula 317 deveria estar revogada, porque ela diz o contrário do que afirma o art. 587. Portanto, cuidado!

Hoje se pode falar em execução provisória de título extrajudicial. Antes, só se falava em execução provisória de título judicial.

Art. 520, VI do CPC – é tranqüilo. Julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem é uma sentença que não confere à apelação o efeito suspensivo.

Art. 520, VII do CPC – é problemático. Ele não é errado, mas é complexo. Assim, afirma este inciso que o juiz que deu a TA na sentença, confirmando a TA já concedida antes, esta sentença não confere efeito suspensivo à apelação. Assim, neste ponto, o inciso VII nos ajuda porque resolve a questão do recurso que se deve utilizar quando a sentença não concede a TA. Hoje, é claro que o recurso é a apelação, porque esta decisão é uma sentença.

O inciso VII se aplica tanto nas situações em que o juiz confirma a TA dada anteriormente quanto nas situações em que o juiz antecipa a TA na sentença.

E a situação contrária? E se o juiz revoga uma tutela antecipada na sentença?

R: Neste caso, se a apelação tiver efeito suspensivo, a revogação fica suspensa.

A doutrina diz que também nos casos em que o juiz revoga a TA na sentença, a apelação não tem efeito suspensivo. Porque permite que a TA que acabou de ser revogada possa cair automaticamente.

Há outros casos fora do art. 520 em que a apelação foge à regra e só tem efeito devolutivo (ou, não tem efeito suspensivo):

1º. Na Sentença de Interdição;

2º. Na Sentença em Ação Civil Pública;

3º. Na Sentença em Ação de Despejo;

4º. Na Sentença que concede o Mandado de Segurança.

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A Apelação contra a Sentença Terminativa:

É aquela sentença onde o mérito não foi examinado. Este tipo de sentença sempre foi tratado da seguinte maneira: se o juiz não examinou a causa, não adianta passar para o tribunal. Tem que devolver ao juiz de 1ª instância para que ele, então, possa fazer este julgamento de mérito.

No entanto, este posicionamento, hoje, está superado. Há 1 hipótese em que o CPC permite que o tribunal julgue adiante e está no art. 515 , §3º do CPC. Para que isso aconteça (ou seja, julgar o mérito em 2ª instância), é preciso que se cumpram alguns pressupostos:

1.A decisão deve ser recorrível – repare que o julgamento do mérito será posterior ao julgamento da apelação.

2.A apelação deve ser aquela para reformar a sentença (error in iudicando). Ou seja, não pode ser para invalidar. Porque se for para invalidar e ela for provida, não serve.

3.A causa tem de estar madura. TEORIA DA CAUSA MADURA - A causa está pronta para ser julgada. Se o juiz não julgou, errou. E se a causa já está pronta para ser julgada, errou duas vezes.

4.Este é polêmico. Este pressuposto é adotado pelo Didier, mas ele disse que muita gente ainda não adota. Estamos aguardando a jurisprudência. Este pressuposto é a necessidade que o apelante peça o julgamento do mérito.

Art. 515.  A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.

Obs.: Saiu um livro sobre este §3º do art. 515 do CPC – de Gervásio Lopes (ex- aluno do Professor) – que justifica o seu posicionamento contra esta posição do professor. Ele é contra esta estória do apelante pedir para que o mérito seja julgado em fase de recurso. Ele criou uma expressão que está circulando nos meios de concurso: que este §3º criou o EFEITO DESOBSTRUTIVO DA APELAÇÃO. Ou seja, que a apelação desobstrua o exame do mérito. É um “laxante do exame de mérito”.

Quando uma sentença penal é recorrida, a nova sentença não pode vir pior que a anterior – efeito prodrômico da sentença (em penal).

Novas Questões de Fato na Apelação. É possível alegar novas questões de fato na apelação?

R: Sim, é possível. Tanto as questões de fato efetivamente novas (fatos que acabaram de acontecer e que são relevantes para a causa, que podem ser citadas na apelação) bem como os fatos antigos que só se tomou conhecimento agora. Fundamento: art. 517 do CPC. Então, é possível inovar na apelação.

Procedimento da Apelação na 1ª Instância:

A parte apela, e ela vai para o juiz. Ele pode, de pranto, negar a apelação (não admiti-la) ou pode intimar a outra parte para apresentar as contra-razões. Apresentadas as contra-razões, o juiz pode fazer um novo juízo de admissibilidade. Ele pode agora não receber a apelação. São 2 momentos para o juiz fazer o juízo de admissibilidade. (ver o art. 518, caput e §2o do CPC).

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Art. 518.  Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.  (Redação dada pela Lei nº 8.950, de 1994)

        § 1o O juiz não receberá o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal. (Renumerado pela Lei nº 11.276, de 2006)

        § 2o Apresentada a resposta, é facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

O art. 518, §1º do CPC – diz que o juiz não recebe o recurso de apelação quando a sentença estiver em conformidade com alguma súmula do STJ ou do STF. Assim, se a sentença se baseia em súmula, e o apelante quer discutir a súmula, esta apelação nem subirá. É o que se chama de SÚMULA IMPEDITIVA DO RECURSO. Porque, se o juiz se baseia nela, a parte não pode recorrer para discuti-la. Repare que ela não é obrigatória, o juiz não é obrigado a seguir. Mas, se o juiz adotar a súmula, a parte não poderá recorrer. Não confunda isso com a súmula vinculante, porque neste caso, o juiz tem que adotar a súmula. Em suma: todas as súmulas são impeditivas, porque todas elas impedem o recurso. Mas, algumas são vinculantes, que são aquelas do STF, em matéria constitucional, que existem só 3 até o momento.

Apesar da regra do art. 518, §3º, no entanto, há situações (exceções) em que o §1º do art. 518 não se aplica:

a) Não se aplica o §1º do art. 518 se o apelante discutir a aplicação da súmula. Ou seja, o apelante diz: Tribunal, eu não estou discutindo a súmula, eu estou apenas dizendo que esta súmula não é para o meu caso. O juiz aplicou a súmula no caso errado. Neste caso, a apelação sobe. Isso é a “DISTINGUISHING”. É O DIFERENCIAMENTO, que é mostrar que esse caso é distinto, que o seu caso não corresponde ao precedente da súmula, e por isso, ela não pode ser aplicada. Por isso, a apelação será recebida.

b) Não se aplica também o §1º do art. 518 quando a apelante quer invalidar a decisão. Neste caso, não se está discutindo o conteúdo da apelação. Por isso, a apelação será recebida.

c) É possível admitir a apelação nestes casos se ela vier com um novo argumento para superar a súmula, argumento ainda não examinado pelo Tribunal. Um argumento que ninguém jamais suscitou. É o caso do “Overruling”, que é a superação, ou o atropelamento do precedente, desde de que se traga um argumento novo. E a apelação também será recebida.

Correção dos Defeitos Processuais na Apelação:

Se o tribunal contata que o processo tem um defeito que pode ser sanado, ele deve providenciar a sua correção lá mesmo. Não precisa mandar baixar o processo para isso.

Ex.: O MP não foi intimado para este fato. Ora, intima lá em 2ª instância mesmo, ao invés do Tribunal anular e mandar baixar o processo para se corrigir o erro. Ver o art. 515, §4º do CPC. A idéia aqui é não anular, e sim, salvar o processo.

Art. 515.  A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

               § 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação. (Incluído pela Lei nº 11.276, de 2006)

AGRAVO:

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Estudaremos agora os agravos que atacam as decisões interlocutórias dos juízes de 1ª instância.

São 2: O Agravo Retido e o Agravo de Instrumento.

1.Quando cabe um e quando cabe o outro?

R: Não há nenhuma situação em que possa caber um e outro. Ou cabe um OU cabe outro. NÃO HÁ MAIS OPÇÃO. Para saber isso, é preciso seguir as 3 regras de cabimento do Agravo de Instrumento. Se encaixar, é AI, e se não encaixar, é AR.

1ª regra básica: SITUAÇÃO DE URGÊNCIA = se o caso envolve urgência, é AI.

Ex.: a decisão interlocutória que causa um dano irreparável ou de difícil reparação pode ser atacada por AI.

Ex.: Todo agravo em TA é AI. (porque a TA sempre envolve causas urgentes)

Tanto é assim que, se o relator do AI percebe que não há urgência, ele converte o AI em AR. Ele manda devolver os autos para ficar retido lá em baixo (1ª instância ). Art. 527, II do CPC. Contra esta decisão de conversão do AI em AR não cabe agravo interno, e sim, mandado de segurança contra esta decisão (art. 527, § único)

2ª regra:

A Lei às vezes impõe o AI, pouco se importando se há ou não a urgência. A urgência aqui é irrelevante. Assim, não se aplica aqui a conversão do AI em AR. Aqui, cabe AI simplesmente porque a lei impõe que assim seja.

Ex.: Decisão que não recebe a apelação.

Ex.: Decisão que recebe a apelação em efeitos diversos.

3ª regra:

Esta regra é implícita, e é retirada do sistema. Neste caso, cabe o AI quando o regime do AR for incompatível com a situação. O Recurso Retido é aquele que é interposto, mas não é processado. Porque o seu processamento fica na dependência de uma confirmação posterior. Ele fica preso nos autos, a espera de uma confirmação posterior. No caso do AR, esta confirmação posterior, que destrava o recurso, se dá com a apelação ou com as contra-razões de apelação. Na prática, o advogado, ao apelar, inclui um capítulo só para confirmar o AR já interposto, pedindo que ele seja ratificado e julgado antes da apelação. Se não ratificar, configura o abandono do recurso (do AR). Às vezes, a parte percebe que não interessa mais agravar, então, basta ficar em silêncio que o recurso nem será apreciado.

Há decisões em que o AR é incompatível com esta situação. Como no caso da impugnação da decisão interlocutória em execução. Neste caso, a impugnação tem que ser por AI (que é mais ligeiro que o AR). Porque, se não for “agora” a sua impugnação (e conseqüente provimento do Judiciário), quando é que se vai confirmar esta interposição do recurso (se fosse AR)?

Assim, o AR é incompatível nos casos em que a decisão exclui um terceiro do processo. Ora, se o juiz o manda embora, só cabe o AI, porque se for interposto AR, vai demorar muito ser julgado. O 3º vai ficar de fora de vários atos do processo até que o AR fosse julgado. Assim, é compatível para esses casos o AI.

E ainda, o agravo de instrumento em execução. É tese doutrinária do Professor de que aqui cabe MS e não o AR, porque, quando é que a parte vai poder reiterar o seu pedido???

AGRAVO RETIDO:

A Reforma de 2005 fez com que existisse em nosso sistema 2 espécies de Agravo Retido. Um é o escrito, cujo prazo é de 10 dias, que deve ser interposto contra as decisões

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interlocutórias proferidas por escrito. E quais são elas? R: Aquelas que não se encaixem nas 3 regras do AI, ou seja, sendo impugnadas por AR Escrito, no prazo de 10 dias.

E há também o Agravo Retido Oral, que não tem prazo, porque o juiz fala e o advogado agrava em seguida. O agravo é feito de imediato. Ele é contra decisões orais, como aquelas proferidas em audiência, sob pena de preclusão.

A lei fala, no art. 523, §4º, que esta audiência é a AIJ, mas o Professor excede a interpretação deste artigo para qualquer audiência. Porque o objetivo é dinamizar o processo, aperfeiçoar a audiência. Quer dizer que a lei disse menos do que quis dizer.

Art. 523.  Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

        § 1o  Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal.  (Incluído pela Lei nº 9.139, de 1995)

        § 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.

Imagine que em uma audiência, o juiz, oralmente, conceda TA. Contra esta decisão, cabe AR ou AI?

R: 1º, veja se é caso de AR, e a decisão for oral, o agravo é oral. E o prazo é de imediato.

Só se pode converter o AI em AR se ele for escrito. E no caso do agravo oral...(não peguei)

O AR não tem preparo e é interposto diretamente no juízo “a quo”.

O AR é só de decisão de juiz, nunca de um tribunal.

AGRAVO DE INSTRUMENTO:

É o recurso do dia a dia. O AI é interposto diretamente ao Órgão Ad Quem. O agravante vai diretamente ao Ad Quem interpor o seu recurso. Por conta disso, acontece o seguinte:

O AI se processa imediatamente. Ele não fica retido.

Como é que o 2º grau pode saber o que está acontecendo no 1º grau?

É preciso que o agravante leve ao tribunal as principais peças processuais, ou melhor, o conjunto de documentos que tem o objetivo de acompanhar o agravo (instrumento) para que o Tribunal possa controlar a decisão. E quais são as peças que devem ser juntadas (pelo agravante) para instruir o seu AI? Se não juntá-los, o recurso nem será conhecido.

- Peças exigidas por lei:

1. Cópia da decisão agravada.

2. Cópia da procuração do agravante e do agravado.

3. Certidão de intimação da decisão agravada.

Obs.: Às vezes, não há procuração do agravado ainda nos autos, porque ele nem foi intimado no processo ainda. Assim, o advogado deve tirar uma certidão de que não existe nos autos a procuração do agravado.

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Obs.: Há decisões que consideram desnecessárias a certidão de intimação quando a tempestividade do recurso for manifesta.

Ex.: a decisão é do dia 20 e o recurso é do dia 25. A tempestividade é manifesta (pois o agravo é de 10 dias).

- Peças que o agravante entender necessárias ou importantes para convencer o Tribunal.

- Peça criada pela jurisprudência: é a peça necessária de acordo com a exigência do Relator. E aquela indispensável para a compreensão da controvérsia. Se esta não for juntada, o agravo não será conhecido. E que peça é essa? R: É aquela que você não juntou, e que era essencial à compreensão da causa.

No concurso, escreva que o seu AI está composto de cópia integral dos autos + a certidão de intimação.

Essas cópias podem ser reputadas autênticas pelo próprio advogado.

A comprovação da interposição do agravo em 1ª instância.

O agravante tem o prazo de 3 dias para juntar no juízo “a quo” a prova da interposição do agravo. Ele prova isso em 3 dias com a cópia do agravo, a cópia do protocolo de interposição e a relação de documentos. Se ele não fizer isso, seu agravo pode não ser conhecido. Mas, para isso, é preciso que o agravado alegue este descumprimento do prazo. Ou seja, o Tribunal não pode de ofício. E se o agravado não fizer isso no 1º momento, ocorre preclusão. Ver o art. 526 do CPC.

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 1995)

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo.

Efeito Suspensivo do Agravo.

O AI não tem efeito suspensivo automático. Pode o agravante pedir (constatado o perigo, a relevância do fundamento) ou pode o relator conceder este efeito suspensivo.

Às vezes a decisão interlocutória é uma decisão negativa, ou seja, que não concede o que se pediu.

Ex.: Se pede uma TA e o juiz nega.

Neste caso, se a parte interpor um AI contra uma decisão que nega, pode o agravante pedir efeito suspensivo? Pedir efeito de uma decisão que não lhe concedeu nada? O que é suspender a negação?

Ex.: TA negada para o Emiliano ver a filha.

Suspender a negação é conceder o que foi negado. É dar o que foi negado. Por isso algumas pessoas passaram a chamar isso de EFEITO SUSPENSIVO ATIVO. Ou seja, está se ativando o efeito suspensivo. Assim, chama-se isso hoje de ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL (“Relator, me dê o que me negaram lá embaixo!” – art. 527, III do CPC).

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Cabe AI em MS?

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R: Hoje, é indiscutível que cabe AI em MS, mesmo que a sua lei não preveja.

É possível que no julgamento do AI, o Tribunal extinga o processo.

Basta imaginar que o Tribunal percebeu que a parte era ilegítima, por exemplo, e o Tribunal poderá extinguir o processo.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO:

Os ED tem prazo de 5 dias e podem ser opostos contra qualquer decisão.

O CPC fala apenas em acórdão e sentença. Não menciona decisão interlocutória, por exemplo, mas é tranqüilo, hoje, que cabe ED em decisão interlocutória. E no caso de decisão monocrática em Tribunal, o CPC também nada menciona. Neste caso, o STF não admite ED para decisão monocrática. Mas, é um entendimento que não tem justificativa.

Os ED é um tipo de recurso de fundamentação vinculada. Não cabe ED de qualquer forma. Deve haver, conforme dita a lei: obscuridade (onde se embarga para que o juiz traga o esclarecimento sobre seu posicionamento), uma contradição na decisão (por causa de alguma contradição lógica, o que não se pode admitir porque a sentença deve ser lógica. Por isso se embarga para se buscar a coerência) e a omissão (porque a completude é um requisito da sentença).

Os Embargos de Declaração previstos na legislação podem resultar num mero esclarecimento da decisão que não gera nenhuma mudança, a não ser um esclarecimento. Mas, podem também alterar a decisão, no caso em que se alegaram omissão ou contradição. Nestes casos, se acolhidos, eles geral mudança na decisão. Quanto a esta possibilidade, chama-se de efeito modificativo dos ED. No concurso, isso pode vir assim: EFEITOS INFRINGENTES DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO = que é o efeito modificativo gerado pelo ED que foi acolhido.

A doutrina antiga tratava os ED como se fosse um recurso apenas para esclarecer. E por tanto, negava efeitos modificativos aos ED. Mas, isto está superado. Por conta desta doutrina mais antiga, o CPC nem previu contra-razões dos ED. Porque, “como não há modificação”, para quê contra-razões?

Ora, hoje, a jurisprudência hoje afirma que sempre que os ED puderem ter efeito modificativo, as contra-razões se impõem.

Essas 3 hipóteses acima descritas de cabimento dos ED estão no CPC. Mas, a jurisprudência ampliou estas hipóteses de cabimento. Ampliou os ED para a decisão extra ou ultra petita, também. A jurisprudência já está bem tranqüila quanto a isso. Assim, não deixa o processo subir para o Tribunal por causa de umas besteirinhas como essas. Bem como no caso de haver erro material, também cabe ED.

No processo do trabalho, no art. 897-A da CLT há uma 4ª hipótese de ED – cabem ED quando houver manifesto equívoco no exame dos requisitos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

Ex.: Se um relator nega um recurso seu, por exemplo, sob o fundamento de que ele é intempestivo, a parte pode recorrer (ED) dizendo que o relator errou, porque a tempestividade é um erro extrínseco e que ele contou o prazo de forma errada.

A Lei 9.099/95 prevê a hipótese de cabimento de ED quando houver dúvida na decisão. Esta hipótese de cabimento existia no CPC, mas foi revogada. Ficou na lei do JEC. Mas, na prática, uma decisão que tenha dúvida é uma coisa que não tem sentido. O certo é se dizer que a decisão gera dúvida. Esta hipótese deve sair em breve do JEC.

Cabimento dos ED:

Quem vai julgar os ED é o órgão que proferiu a decisão embargada. Se o juiz quem sentenciou, ele quem vai julgar os ED. Se foi a Turma quem proferiu a decisão, ela irá julgar

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os ED. Isso importa para se saber qual é a natureza jurídica da decisão que julga os ED. A decisão que julga os ED se incorpora à decisão embargada. Passa a fazer parte da decisão embargada. A sentença que gerou um ED, por exemplo, após o seu julgamento, passará a ter uma nova complementação.

Pegadinha de Prova: A lei afirma que cabem embargos infringentes de apelação. (Só de Apelação)

E caiu na prova: cabe EI em ED?

R: Depende. Se os ED for da natureza da Apelação, cabe EI.

Qual é a natureza da decisão dos ED de uma sentença?

R: é uma sentença!

E qual a natureza da decisão dos ED em um Acórdão?

R: é de acórdão.

EFEITO INTERRUPTIVO DOS ED:

Os ED interrompem o prazo para qualquer outro recurso. Interrompe para todas as partes.

Nos JEC, quando os ED são opostos contra sentença, eles suspendem o prazo para outro recurso.

Nos JEC, quando os ED são opostos contra acórdão de Turma Recursal, ele segue o padrão do CPC e interrompem.

Quem deu esta interpretação foi o STF, ao artigo 50 da Lei 9.099/95.

16/01/08 – 20ª AULA

Embargos de Declaração e Princípio da Complementaridade:

Os ED podem alterar a decisão, como vimos acima. Mas, imagine que uma das partes já tenha recorrido e a outra parte interpôs ED. E ao se julgar os ED, a decisão foi alterada. Mas, a outra parte já havia recorrido. E agora? Aquela parte recorreu de uma sentença que já não é a mesma. Então, este princípio diz que a parte que já apelou, se a decisão recorrida vier a ser alterada, a parte que já recorreu tem o direito de ADITAR OU COMPLEMENTAR o recurso já interposto. Ele ganha mais 15 dias.

Embargos de Declaração e Intuito Protelatório:

Como os ED interrompem o prazo para o recurso, geralmente, a parte maliciosa embarga uma decisão só para atrasar o julgamento do feito. Tanto que na Justiça Trabalhista, isso já ganhou um nome: Embargos Natalinos (quando a decisão sai perto do Natal), os Embargos Carnavalescos, Pascoalinos, ... Por isso, o art. 538, § único criou um mecanismo para impedir este tipo procedimento dos advogados. Eles são condenados a pagar uma multa não excedente a 1% sobre o valor da causa, E QUEM PAGA ESTA MULTA É A PARTE (revertendo em favor da outra). Na reiteração de Embargos Protelatórios, a multa é aumentada em até 10%, com uma diferença: o valor da multa terá que ser depositado se a parte quiser interpor outro recurso. Quando os ED tem intuito de pré-questionamento, eles não têm caráter protelatório (Súmula 98 do STJ).

Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes.

Parágrafo único.  Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a

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multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo.

Súmula: 98

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTORIO PROPOSITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO TEM CARATER PROTELATORIO.

EMBARGOS INFRINGENTES - EI:

Não são aqueles EI de Alçada (em Execução Fiscal) estudado na aula passada. O que estudaremos agora é o EI do CPC, o tradicional. Este EI é um recurso contra Acórdãos não unânimes. Então, ele é um recurso que só acontece no âmbito dos tribunais, só nos acórdãos, e desde que não unânimes. Pois o objetivo do EI é, tendo em vista a divergência, levar a decisão a um novo julgamento de modo a prevalecer o voto vencido. O objetivo não é a obtenção de um resultado unânime, não há a busca da unanimidade.

Ele está previsto no art. 530 do CPC:

Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.

Cabe EI contra acórdão não unânime de apelação (mas, não de qualquer apelação, e sim daquela que reforme - reformado por uma maioria - uma sentença de mérito) e contra acórdão de ação rescisória (que só cabe EI em rescisória se o julgamento não for unânime e tiver rescindido a sentença. Porque se for de maneira unânime, não cabe EI). Tem que ser reformado por maioria, porque se for por unanimidade, não cabe EI. Há, na interpretação deste dispositivo, duas considerações polêmicas.

1. Imagine que o Tribunal, ao julgar uma apelação contra uma sentença de mérito, extinga o processo sem exame de mérito. O entendimento é que não cabem EI neste caso aqui. Porque a interpretação que se dá a este dispositivo dos EI é de que para que caiba EI é preciso que haja um acórdão de mérito. Se o acórdão for para extinguir sem exame de mérito, não cabe EI.

2. Imagine que a sentença não é de mérito (sentença terminativa), e o Tribunal, ao julgar a apelação, examinou o mérito. Nós sabemos que isso é possível. Neste caso, cabe EI, se a decisão for por maioria do Tribunal. Por quê? Porque o que deve prevalecer é que o acórdão é que deve ser de mérito, mesmo que a sentença não tenha sido.

POLÊMICAS DOS EMBARGOS INFRINGENTES:

Vimos nas aulas passadas que cabem EI em Agravo Interno ou em Embargos de Declaração se estes tiverem natureza de apelação.

E os EI em julgamento de Agravo Retido ou de Agravo de Instrumento, cabe ou não cabe?

R: Se esse julgamento for de mérito, não unânime e diferente do julgamento do 1º grau, cabe EI. Interpretaram por analogia os EI neste caso. (Súmula 255 do STJ)

Súmula: 255

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Cabem embargos infringentes contra acórdão, proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito.

Já na Remessa Necessária há uma grande polêmica se cabe EI ou não. O STJ ora admite e ora não admite. O professor defende que cabe EI, por causa da Súmula 77 do TFR.

 

SÚMULA TFR Nº 77

Cabem embargos infringentes a acórdão não unânime proferido em remessa ex-officio (Código de Processo Civil, art.475).

No MS, não há qualquer polêmica: não cabe EI em MS. (Súmula 169 do STJ e Súmula 597 do STF)

Súmula: 169 - STJ

SÃO INADMISSIVEIS EMBARGOS INFRINGENTES NO PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

SÚMULA Nº   597 - STF

 NÃO CABEM EMBARGOS INFRINGENTES DE ACÓRDÃO QUE, EM MANDADO DE SEGURANÇA DECIDIU, POR MAIORIA DE VOTOS, A APELAÇÃO.

Na Falência, cabe EI em falência. (Súmula 88 do STJ)

Súmula: 88

SÃO ADMISSIVEIS EMBARGOS INFRINGENTES EM PROCESSO FALIMENTAR.

Na relação entre EI e Recursos Extraordinários, é preciso fazer algumas considerações. Os Recursos Extraordinários aqui estão envolvendo tanto o RESP quanto o REXT. O RESP para o STJ nada mais é do que um recurso extraordinário para o STJ. Dizem as más línguas que o STJ não tem recurso extraordinário porque extraordinário só o Supremo. Para o STJ, resta o especial. Mas, na prática, o RESP é um pedaço do Extraordinário.

Antes da CF/88, não existia o STJ. Ele foi criado com a CF/88. Assim, o REXT absorvia a finalidade do RESP. Com a criação do STJ, pegaram a metade da atribuição do STF e passaram para o STJ, e junto, parte do REXT, mas com o nome de RESP.

Os Recursos Extraordinários só podem ser interpostos se houver o esgotamento dos Recursos Ordinários.

E o que tudo isso tem a ver com os EI?

R: É que o EI é o último recurso dos recursos ordinários. Ele representa a ante-sala dos recursos extraordinários. E por conta disso, se couber EI contra uma decisão, não se pode ignorá-los. Não se pode pular esta interposição dos EI para se valer logo dos Recursos Extraordinários. (Súmula 207 do STJ)

Súmula: 207

E INADMISSIVEL RECURSO ESPECIAL QUANDO CABIVEIS EMBARGOS INFRINGENTES CONTRA O ACORDÃO PROFERIDO NO TRIBUNAL DE ORIGEM.

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Imagine, porém, a seguinte situação: imagine um acórdão que tenha um capítulo unânime e um capítulo não unânime. A princípio, sabe-se que contra o capítulo unânime, cabe RESP e REXT, e contra o não unânime, cabe EI. Então, se sai uma decisão como essa, a parte, em 15 dias, teria que entrar com até 3 recursos. Então, para evitar uma confusão, o CPC oferece uma solução. Se sair um acórdão com um capítulo unânime e outro não unânime, faça de conta que o NÃO UNÂNIME NÃO EXISTE. E entre com o seu EI, RESP ou REXT, que vão impugnar TUDO aquilo (o capítulo unânime) que mandaram esquecer e inclusive a nova decisão sobre o EI já julgado. Se liga para não errar. Porque se recorrer apressadamente da parte unânime, seu RESP, o seu recurso não será conhecido.

Agora, há outra situação, bem diferente, que é a seguinte: sai um acórdão unânime e outro não unânime. Deve se interpor EI da parte não unânime. E vai que o advogado não recorre. Passam-se os 15 dias e nada de recurso. Logo, este capítulo transitou em julgado. Ocorreu o trânsito em julgado do capítulo não unânime. Houve preclusão. Mas, ainda falta o capítulo unânime (que deveria mesmo ser esquecido nestes últimos 15 dias que se deveria recorrer do capítulo não unânime). A lei manda que passados esses 15 dias iniciais, a parte terá mais 15 dias para recorrer do capítulo unânime, através do RESP ou do REXT. Isto está previsto no art. 498 do CPC. O caput cuida do capítulo não unânime e o parágrafo único cuida do capítulo unânime.

Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos. (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 2001)

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos.

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS:

Vamos estudar tudo que é comum aos 2 recursos. Depois, estudaremos as particularidades do RESP e depois, do REXT.

Regra Geral – os RE são recursos de Efeito Devolutivo Restrito (esta é a sua grande característica). Porque os RE só servem para impugnar questões de Direito (aplicação ou incidência da norma ao caso concreto).

Não se admitem RE para se discutir questões de fato.

E o que é questão de Direito?

R: São as questões constitucionais para o STF, via REXT e as questões federais para o STJ, via RESP. Por isso que se diz que os RE são recursos de fundamentação vinculada, cuja fundamentação é de previsão constitucional. Porque só se entra com RE para discutir questões de Direito, a aplicação da norma, a aplicação do Direito Positivo. Por isso, que se diz amplamente que os RE não servem para o Reexame de Prova. Porque o reexame da prova é reexaminar fatos. (Súmula 7 do STJ – clássica súmula do STJ)

SÚMULA: 7

A PRETENSÃO DE SIMPLES REEXAME DE PROVA NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

Obs.: Acontece que existem regras de Direito Probatório. É o Direito que cuida da produção de provas. E pode acontecer de um juiz violar uma regra de Direito Probatório. Se isso acontecer, está se violando a lei. Há questões de Direito aqui, do Direito Probatório. Ex.: A discussão de prova ilícita. Ou a discussão de determinada

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regra de colheita de prova. Isso tudo pode ser questionado através de RE. Não está se querendo, aqui, o reexame da prova, e sim, da regra da prova.

E ainda, os RE, em função do seu Efeito Devolutivo Restrito, não servem para a Interpretação de Cláusula Contratual. Súmula 5 do STJ.

SÚMULA: 5

A SIMPLES INTERPRETAÇÃO DE CLAUSULA CONTRATUAL NÃO ENSEJA RECURSO ESPECIAL.

É preciso saber ainda que, pode acontecer de a interpretação da cláusula contratual ser indispensável para se saber qual é a lei aplicada ao caso. Há situações em que para se saber qual é a lei aplicada ao caso concreto é preciso interpretar uma norma contratual. E quando isso acontecer, é indispensável interpretar a cláusula para se saber qual é a lei adequada a ser aplicada. Neste caso, caberá RE.

Ex.: O contrato de leasing que tem uma cláusula que prevê que o valor residual do contrato fica incorporado às parcelas. Essa cláusula descaracteriza a natureza do contrato de leasing caracterizando assim o contrato de compra e venda? Qual a norma adequada a será plicada, a do leasing ou a dos contratos? O STJ aceitou discutir isso, porque a discussão dessa cláusula permite saber qual a lei adequada deve ser aplicado ao caso. Súmula 293 do STJ.

SÚMULA: 293

A COBRANÇA ANTECIPADA DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO (VRG) NÃO DESCARACTERIZA O CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL.

Os Conceitos Vagos ou Cláusulas Gerais – em razão da sua vagueza, podem exigir reexame de fatos. Houve quem dissesse que por isso, não caberia aqui RE. Mas, o controle do Judiciário acontece aqui sim, porque são normas e a sua aplicação deve ser controlada.

Ex.: preço vil, mulher honesta, prova escrita, ... são conceitos abertos, vagos, que devem ser discutidos sim por RE. (Súmula 299 do STJ) – é um exemplo de conceito vago para a ação monitória, que é o caso da prova escrita. Atente para isso, porque isso é muito moderno.

SÚMULA: 299

É ADMISSÍVEL A AÇÃO MONITÓRIA FUNDADA EM CHEQUE PRESCRITO.

PRÉ-QUESTIONAMENTO

Quanto ao PRE-QUESTIONAMENTO, é preciso saber que, independentemente do que ele seja, ele é uma etapa que se exige no exame da admissibilidade dos recursos extraordinários. O pré- questionamento está no plano da admissibilidade. O pré-questionamento tem a ver com o cabimento dos RE. A doutrina diz que a o PQ para os RE decorreria de uma parte da CF/88 que fala em “causas decididas”. Quando a CF/88 fala “cabe RE das causas decididas...”, a doutrina identifica que desse trecho se extrai a exigência do PQ.

Existem 3 acepções (3 CORRENTES) sobre o que seja PQ:

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1. O PQ é uma conduta da parte. A parte só pode entrar com RE para discutir um tema se ela já tiver suscitado isso ao longo do processo, para que agora ela entre com um RE discutindo aquilo. Tanto que as pessoas, já na inicial, já colocam um capítulo chamado PQ. (1ª CORRENTE: BASTA SUSCITAR)

2. Não basta que a parte tenha suscitado a questão para que haja o PQ. Não é suficiente. É preciso que a parte, além de ter suscitado a questão, que o tribunal tenha se manifestado sobre esta mesma questão. Se ele não se manifestou, não há PQ. Esta concepção é mais rigorosa. (2ª CORRENTE: SUSCITAR + MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL)

3. Para que haja PQ, basta que o tribunal recorrido tenha enfrentado a questão. Se fez, porque a parte provocou ou simplesmente foi de ofício, isso é irrelevante. Para esta corrente, só tem um fato relevante: tem que ver o acórdão para saber se o Tribunal se manifestou sobre a decisão. (3ª CORRENTE: SIMPLES MANIFESTAÇÃO DO TRIBUNAL)

Atualmente, se a 2ª situação ocorrer, já houve PQ. Pouco importa a corrente que se adota. Isso é indiscutível. Agora, atualmente, todo mundo aceita que se a 3ª acepção ocorrer, também houve PQ. Então, hoje já está mais ou menos resolvido que na 3ª acepção já houve PQ.

O grande problema é quando a parte suscita a questão e o Tribunal se cala. Se a parte suscita e o tribunal se cala, a parte tem que entrar com EMBARGOS DE DECLARAÇÃO POR OMISSÃO. Se o Tribunal suprir a omissão, acabou o problema, e recaímos na hipótese 2 e então, não há mais discussão. O problema é quando se embarga e ainda assim o tribunal não se manifesta, ele se mantém omisso. Neste caso, o STJ entende que o problema é seu, e por isso, não há PQ. Este é o nosso Tribunal da Cidadania. Você não vai poder levar esta questão ao STJ (Súmula 211 do STJ). Mas, como assim, é só isso? O professor disse que fica com vergonha de citar a solução do STJ: se o Tribunal se mantiver omisso, entre com um RESP para anular a decisão, o tribunal anulará, e o processo volta para o STJ com um novo RESP para julgar a sua questão. Só que o professor entende que você não consegue viver a tempo de ver esse RESP ser julgado. Quem vai ver isso é o seu espólio.

SÚMULA: 211

INADMISSÍVEL RECURSO ESPECIAL QUANTO À QUESTÃO QUE, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO FOI APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO.

Já o STF entende diferentemente: ele já toma como PQ a questão mesmo sem manifestação do Tribunal (Súmula 356 do STF).

SÚMULA Nº   356

 O PONTO OMISSO DA DECISÃO, SOBRE O QUAL NÃO FORAM OPOSTOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO PODE SER OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, POR FALTAR O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO.

O que se entende por PQ Implícito?

R: É aquele em que há exame da questão, sem referência ao texto de lei.

Vejamos a Súmula 320 do STJ – se a questão está no voto vencido e não no voto vencedor, não se pode levá-la como Pre-questionada.

SÚMULA: 320

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A QUESTÃO FEDERAL SOMENTE VENTILADA NO VOTO VENCIDO NÃO ATENDE AO REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO.

O RE não tem efeito suspensivo automático, permitem, portanto, execução provisória.

Então, a questão é saber como pedir o efeito suspensivo aos RE. O modo mais generalizado de se pedir isso é pela ação cautelar (STJ). Só que o STF admite que se peça efeito suspensivo por simples petição.

A quem compete examinar o pedido de efeito suspensivo?

R: o RE vai ser interposto sempre no Tribunal de Origem, no Tribunal do Estado, na BA, em Pernambuco, ... e não em BSB. Assim, diz o STF que enquanto o RE não passar pelo juízo de admissibilidade na origem, a competência para receber o pedido de efeito suspensivo deste RE é do Presidente do Tribunal local. Feito o juízo de admissibilidade na origem, a competência é do Tribunal Superior (Súmula 634 e 635 do STF).

SÚMULA Nº   634

 NÃO COMPETE AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONCEDER MEDIDA CAUTELAR PARA DAR EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE AINDA NÃO FOI OBJETO DE JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM.

SÚMULA Nº   635

 CABE AO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE ORIGEM DECIDIR O PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO AINDA PENDENTE DO SEU JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.

Eu posso pedir efeito suspensivo de um recurso ainda não interposto?

R: Teoricamente sim, é como se fosse uma cautelar preparatória. Não é a regra, embora se admita. É possível encontrar isso na jurisprudência, em situações excepcionais, no STJ.

Até agora, vimos os obstáculos para que o RE seja conhecido. (é uma tarefa Hercúlea)

Quando ele enfim, é conhecido, há alguma diferença no seu procedimento depois? Não, nenhuma. Isso quer dizer que se o tribunal conhecer o RE, cabe a ele re-julgar a causa. Terá que reexaminá-la, e inclusive reexaminar as provas. Mas, como assim o reexame de prova se o RE não admite o reexame de provas? R: Isto porque para o seu cabimento, o motivo não pode ser o reexame de prova. Mas, uma vez admitido o recurso por outro motivo, ele terá que reexaminar toda a causa e inclusive a prova, porque para conhecer o processo, eles terão que reexaminar TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES para re-julgar a causa. Tudo que estiver nos autos relativo ao que foi impugnado torna-se importante para o STJ ou o STF se o recurso for conhecido. É o efeito translativo dos RE, que existe. Difícil é admitir o RE, mas uma vez admitido, vão ver que re-julgar a causa.

Ex.: STF – o tribunal conheceu o RE, e julgou uma causa da qual o STJ não havia conhecido antes. O STF não vê óbice nisso. É assim que se interpreta a súmula 456 do STJ. Quer dizer, que isso se aplica ao STJ e ao STF, e passou a se incorporar até mesmo nos seus Regimentos Internos. Porque todas as limitações que nós vimos antes servem para que o recurso seja admitido. Depois da sua admissão, a jurisdição se abre, eles podem e devem re-julgar tudo.

SÚMULA Nº   456

 O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, CONHECENDO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, JULGARÁ A CAUSA, APLICANDO O DIREITO À ESPÉCIE.

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É possível alegar, pela 1ª vez, uma questão de ordem pública como objeto de um RE?

R: Não, porque não há PQ. Agora, percebam: se eu entro com um RE e ele é conhecido, a jurisdição se abre, e por isso, a questão de ordem pública poderá ser julgada. É o efeito translativo do RE. É a profundidade do efeito devolutivo. Acesse o site do STJ e coloque a súmula 456 do STJ. Vejam como ele aplica esta Súmula. É importante ler este julgado para sentir a sua aplicação.

Vejam a beleza do RESP 869534 – SP de 27-11-07.

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS RETIDOS:

Para compreender, é preciso um desenho:

Os RE interpostos contra o Agravo ficam retidos a espera de uma confirmação nos autos que terá julgamento ulterior.

Desta afirmativa, existem algumas observações:

1. Essa retenção não se aplica se estivermos em uma execução. Não existe recurso retido em execução.

2. A jurisprudência passou a liberar esta retenção sempre que houvesse uma situação de urgência, o que é uma obviedade.

Ex.: Tutela Antecipada.

Pergunta-se: qual é o instrumento processual para “liberar” o recurso?

R: O STJ tem diversas decisões admitindo a Ação Cautelar para isso. Mas, também se encontra decisões admitindo simples petição para destravar e até mesma a Reclamação Constitucional como instrumento para liberar.

E se ele ficar retido, em que momento eu tenho que reiterar (o momento da confirmação) o recurso que ficou retido?

R: É no momento do prazo de interposição do REXT ou do RESP contra a última decisão (que é um acórdão de EI).

A lógica da lei é que a partir daqui não há mais nada a fazer na instância ordinária. Então, agora é o momento para se reiterar.

Eu preciso recorrer para reiterar?

R: Não. Não confunda com o Agravo Retido, porque este sim eu tenho que recorrer para reiterar. Claro que se eu recorrer do acórdão dos EI, eu posso recorrer e reiterar.

Pense em um momento do processo que a única coisa que lhe resta fazer é o RE. Assim, é neste momento que se deve reiterar o pedido. Se não reiterar, eles caem.

PECULIARIDADES ESPECÍFICAS DO RECURSO ESPECIAL:

Ele está previsto no art. 105, III da CF/88. E ele é um recurso que só cabe contra acórdão. E deve ser acórdão do TRF ou do TJ. Somente. Não cabe, por exemplo, RESP de Turma Recursal. (Súmula 203 do STJ)

É preciso observar que a alínea “A” do art. 105, III, é a hipótese mais importante do RESP. é quando se diz que cabe RESP quando se contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência. Contrariar significa ofender de qualquer modo a legislação federal. Ex.: aplicou mal, ou não aplicou...

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Quanto ao tratado, saiba que alguns deles podem ter natureza de ordem constitucional, que são os tratados de direitos humanos, aprovados com quórum qualificado. Ele tem status de norma constitucional. Então, uma eventual violação a este tipo de tratado, será impugnável via recurso extraordinário.

Sobre o RESP, vejamos a alínea “B” do inciso III do art. 105 – cabe RESP de acórdão que optar por ato de governo local em detrimento de lei federal. Perceba que antes da EC 45, se incluía neste texto, também, a expressão “lei local”. Porque entre lei local e lei federal não há hierarquia. O problema é saber de quem é a competência para julgar isso. Porque a discussão entre lei local e lei federal é da competência do REXT. E foi o que fizeram. Pegaram este dispositivo que estava aqui e levaram lá para o artigo que prevê o REXT (é a letra D, do inciso III do art. 102 da CF/88).

E o inciso III do art. 105, alínea “C” ,ainda na análise do RESP, se diz que cabe RESP quando houver divergência na aplicação de lei federal. É para que o STJ uniformize a jurisprudência no Brasil. Para que a decisão recorrida der interpretação diferente de outro tribunal, cabe RESP para que o STJ diga qual delas prevalece, a decisão recorrida ou a decisão que serve de paradigma? O STJ tem que responder isso quando se interpõe o RESP. E este recurso deve vir, por exigência do STJ, um confronto analítico entre a decisão recorrida e a decisão paradigma. É para mostrar ao STJ que deram decisões diferentes a situações semelhantes. Se não houver este confronto analítico (DISTINGUISHING), o recurso nem será conhecido.

O § único do art. 541 do CPC nos remete a mais uma observação: quando o recurso fundar-se na disposição prevista no art. 105, III, “C”, é necessário atender a esses requisitos. É possível provar o confronto até mesmo por via eletrônica, por extração do julgado via internet.

PECULIARIDADES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO:

Ele cabe contra qualquer decisão, desde que seja a última. O que significa que cabe REXT na Justiça do trabalho, na Justiça Eleitoral. Desde que seja a última. Por isso que até contra a decisão de juiz é possível imaginar REXT. É o caso da decisão do juiz das decisões de alçada (de até 50 OTN). Pois, como não cabe apelação, cabem EI e do acórdão deste EI, cabe REXT. É um REXT de decisão de juiz. (Súmula 640 do STF)

O STF tem 2 súmulas importantes sobre o REXT: a 733 e a 735.

O 733 – tem razão de ser – o precatório envolve decisão administrativa – logo, não cabe procedimento jurisdicional.

O 735 – não cabe REXT contra acórdão que defere ML – porque o STF entende que este acórdão não cabe REXT. O fundamento é que o acórdão que defere ML não é definitivo, logo, não pode sofrer impugnação através de um REXT.

O REXT serve para impugnar decisões que contrariam a CF/88.

O problema é que o STF criou uma jurisprudência dizendo que a contrariedade à CF/88 tem que ser direta. Se não for direta, o Recurso não cabe. Ou seja, não pode ser reflexa, não pode ser oblíqua, não pode ser por tabela. Surgiu aqui a expressão “OFENSA INDIRETA OU OFENSA REFLEXA”. Isso quer dizer que essa ofensa indireta não admite REXT quando você tiver que examinar a lei para saber se a CF/88 foi ofendida. (Súmula 636 do STF) – quer dizer que se for ofensa reflexa, não cabe REXT. E se for ofensa direta, cabe REXT. Basta isso para fechar uma questão na prova, porque isso é uma criação feita pela jurisprudência.

Quando nós aprendemos o controle de constitucionalidade, temos controles de várias formas... abstrato, concreto, ...o controle difuso no Brasil está se abstrativizando, está se objetivando. Está se transformando em processo objetivo, embora seja controle difuso. Quando o STF atua em controle difuso, o STF decide a questão como se tivesse em controle

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concentrado. E tratando assim, a análise que o STF faz daquele caso concreto vale para todo mundo. Essas decisões têm passado a ser erga omnes. A Ratio Decidente das decisões do STF em controle difuso tem se aplicado, em controle difuso, com efeito erga omnes. Isso é uma transformação que está acontecendo no Controle de Constitucionalidade.

Isso tem a ver com o REXT porque ele é um recurso por excelência do controle difuso.

Ex.: o STF tem admitido, em controle difuso, que se aplique o art. 27 da Lei da ADI que se permite a modulação dos efeitos. É um instrumento do controle concentrado aplicado ao controle difuso.

Ex.: Em 2003, o STF mudou o seu Regulamento Interno para regulamentar o REXT proveniente dos Juizados Especiais. O § 5º do art. 321 do RISTF prevê que, por exemplo, digamos que João ingresse com um REXT, no âmbito do JEC, e o Relator percebe que aquela questão está sendo discutida em todo o Brasil. Antes que uma avalanche de outros recursos chegue ao STF, o Relator manda parar tudo. Este mandamento é um recurso do controle concentrado. E sugere que se admite neste caso a intervenção do Amicus Cúria, para que o STF se manifeste sobre aquilo de uma vez só. E o que é pior: o STF determina que a decisão dele vale para todos que discutiram a mesma questão. E ainda, se as Turmas Recursais decidiram de maneira diferente, vão ter que se retratar. Quer dizer que a decisão do João tem ampla repercussão.

Ex.: A contagem de vereadores numa cidade do interior de SP, em 2004 – por causa de um REXT, o STF decidiu de maneira ampla para todos.

Diferença entre controle difuso e controle concentrado, quanto as suas eficácias:

Em ADIN, ADC e ADPF faz-se coisa julgada, erga omnes e não cabe ação rescisória. É super estável.

Se tem aqui a súmula vinculante – controle difuso – efeito erga omnes – revisão da súmula (rigor).

Pleno do STF – Difuso – Erga Omnes – Revista com mais facilidade

Turma do STF – inter partes.

Feitas essas considerações, podemos analisar a REPERCUSSÃO GERAL DO REXT:

A CF/88 exige que o recorrente demonstre (num capítulo do recurso) que aquilo que ele está discutindo no REXT vai além dele. Que aquilo que ele discute transcende o recorrente, é algo que vai além dele. O constituinte não quer que o sujeito entre com um REXT para discutir um problema só dele. Tem que ser um REXT com repercussão geral. Ou seja, o REXT deve levar a uma discussão que transborde ao âmbito do recorrente. Assim, como o recurso vincula todo mundo, para que ele seja admitido, ele tem que ter repercussão geral.

O constituinte estabeleceu uma presunção de que as questões constitucionais têm uma repercussão geral. Porque ele exigiu 8 votos para que o STF não reconheça a repercussão geral. Para que o STF possa afirmar que o recurso não tem repercussão geral, é preciso 8 votos! Como são 11 Ministros, a coisa é complicada. Porque se 4 disserem que há repercussão geral, e 7 disserem que não há, há repercussão geral. Por quê? Porque só não há se 8 disserem.

E as Turmas do STF são compostas de 5 Ministros. Se um recurso vai para a Turma do STF e nesta Turma 4 já dizem que há repercussão geral, então há. Nem vai para o Pleno. É uma matemática meio doida, porque já existe uma presunção de repercussão geral. O legislador, aqui, seguiu-se o modelo da legislação do REXT em Juizado Especial. Ou seja, a decisão de um serve para todos que estejam na mesma situação.

Veja o art. 543 – A do CPC –

Veja o art. 543, § 1o – “transbordar”

Só o STF pode dizer se tem repercussão geral ou não. Não adianta outro membro do judiciário fazer isso. Agora, se a parte nem alegou a repercussão geral, aí sim o presidente de qualquer tribunal poderá dizer que não conhece da repercussão geral.

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O §3º - aqui, a repercussão geral é presumida novamente, e essa é a preocupação do legislador com que o entendimento do STF seja respeitado pelo Brasil.

§4º - já visto.

§5º - o julgamento do REXT vale para todos e não só para as partes

§ 6º - é o Amicus Curiae – tem que admitir o AC porque a decisão terá repercussão para todo mundo!

O art. 543, B, §1º - prevê que o Tribunal local deve escolher os recursos mais representativos para encaminhar ao STF para que este julgue o REXT. Não precisa que todos os REXT subam, porque os que subiram são representativos e vão gerar efeito para todos.

Em breve, o voto dos Ministros será eletrônico. E se eles não se manifestarem em 20 dias, presume-se que todos reconheceram a repercussão geral daquela decisão (art. 324, § ú do RISTF) – muito provavelmente.

_________________________________ Fim________________________________________

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