IV- Racionalidad y complejidad en la decisin judicial:Debemos tener en cuenta que en el anlisis de las formas de racionalidad de las decisiones judiciales pueden intervenir distintas nociones de racionalidad. Mazzarese afirma que es un debate ambiguo en tanto que por formas de racionalidad en las formas judiciales podra considerarse Una pluralidad de formas de racionalidad en las decisiones judiciales:La primera refiere a la variedad de formas que la racionalidad puede asumir o en razn de la variedad de fases en las cuales se articula la aplicacin judicial del derecho.La crtica del silogismo judicial: Edward Levi seala que en el proceso de razonamiento jurdico se pretende que el derecho es un sistema con reglas conocidas que los jueces aplican y advierteLas reglas jurdicas jams son claras y si una regla tuviera que ser clara antes de aplicrsela no podra haber sociedadEl mecanismo del razonamiento jurdico acepta las diferencias de criterio y las ambigedades de las palabras.Admite la participacin de la comunidad en la eliminacin de esas ambigedades al proporcionar un foro para el examen y discusin de las cuestiones valorativas dentro del mbito que ellas dejan abierto.En cuestiones controvertidas serias, posibilita dar el primer paso en direccin a lo que de otra manera serian metas vedadas Este prrafo excluye: La idea de que el razonamiento judicial, el proceso decisorio, sea meramente deductivo.Excluye el pensar que el trabajo de adjudicacin sea algo que el juez realice de modo individual al sealar que la restriccin de las opciones que brindaron las ambigedades insumidas en las comunicaciones jurdicas se efecta mediante el foro comunitarioLa idea de que los jueces toman decisiones bajo la forma de un silogismo es decir, es objeto de crticaMaturana habla de un pensar linar que no ve las configuraciones sistemticas porque solo atiende a las relaciones locales. Es decir desde una lgica lineal causal cuando se trata de relaciones de lgica analgica sistmica La mirada analgica capta las coherencias del sistema al que pertenecen los elementos locales distinguidos y permite llevar acciones locales coherentes con la conservacin de dicho sistema.Segn el esquema silogstico la decisin judicial es una secuencia compuesta por una premisa mayor o jurdica ocupada por una norma o enunciado prescriptivo, una premisa menor o fctica ocupada por un aserto acerca de hechos y la conclusin normativa que declara que el caso de marras es o no es uno de los considerados en el conjunto comprendido como antecedente en la premisa mayorLa extendida aceptacin de esta frmula como explicacin de la forma decisoria se debe a un motivo ideolgico: y es dotar al acto decisorio judicial de una naturaleza racional y controlada que permite proveer seguridad a un sistema que procura estabilizar las expectativas.Este ha sido criticado por la simplificacin que supone. Es decir la decisin judicial supondra Reconocimiento de los datos objetos de la controversia. individualizacin de la norma aplicable cuyos conjuntos regulados son en principio comprensivos de los hechos reconocidos como relevantes en la controversia. Decisin o solucin normativa a travs de la construccin de una orden que adjudica deberes, prohibiciones facultades a las partes en contienda del set de opciones que como consecuencia prev la premisa general.Este silogismo es la explicacin ms corriente o ideologa oficial de los tribunales el looping ideolgico es que sern rechazadas las sentencias que rompan con los cnones de la lgica formal Pero cules son esos cnones?En la anulacin de sentencia por parte de la corte suprema argentina la crtica no es a la inadecuada inferencia lgica entre premisa mayo y menor sin como lo seala Mazzarese se dan sobre tres tipos de problemas1 la seleccin o formulacin de la premisa mayor o jurdica.Esta seleccin consiste en elegir de un abanico de posibilidades brindada por el plexo normativa una que ha de fundarse en la calificacin de los hechos que permite la dogmatica.El principio elemental es que el criterio que sirve para efectuar la decisin sobre cual norma aplicar no viene de las mismas norma que como tales no pueden proveer un criterio de exclusin sino de las fuentes alternativas de las normas, la doctrina y la jurisprudencia dominante. Donde se ve nuevamente el looping del que se habla ms arriba.2-La seleccin o formulacin de la premisa menor o factual: que no es una operacin mecnico o univoca. Su determinacin presenta tres problemas Las reglas probatorias inciden en el modo en que se declara como existente un hecho. Marcando diferencias sobre cmo se constituye el fattispecie. La determinacin de que un cierto hecho ha sucedido padece de los mimos problema que reconoce la reconstruccin histrica Las mismas reglas seleccionadas segn el primer procedimiento presupone encuadrar los hechos bajo una tabla clasificatoria que en algn sentido predetermina el segundo paso, no obstante que las mismas tablas son, por lo general, tambin portadoras de una extrema vaguedad.3 La seleccin construccin de la conclusin o solucin normativa. El adjudicador tendr que hacer opciones para las cuales no recibe sino instrucciones vas o fuzzy de los sistemas El mtodo decisorio del juez atraviesa toda la secuencia en numerosas oportunidades y puede aceptarse que la seleccin de las premisas mayor y menor est afectada por las conclusiones que de su seleccin puedan seguirseLos jueces mantienen el esquema silogstico como modus decisorio al precio necesario o de la analoga que se disimula para sostener la ideologa de la decisin racional.

2. la analoga: En el mtodo jurdico concurren operaciones diversas entre ellas la elaboracin de un discurso justificatorio donde se relacionan hechos con normas presentados bajo formas argumentativas, las cuales pueden caer bajo el rotulo de razonamiento jurdico.2.2 Los puntos de partidaLa primera cuestin que no puede desatenderse de los procesos de razonamiento jurdico decisorio es segn Levi La decisiva etapa de la determinacin de los hechos a cargo del tribunal de primera instancia. El juez debe determinar en qu tipo de caso es aquello que se presenta como la sucesin de hechos que se traen a su juzgamiento.Levi sostiene que el razonamiento jurdico responde al esquema de razonamiento mediante ejemplos. Esto es de caso a caso, un proceso que contra de tres pasos, caracterizados por la doctrina del precedente, en el curso del cual una proposicin descriptiva del primer caso es convertida en una regla de derecho y aplicada a otra situacin similar.Pasos:1) se descubren semejanza dentro casos, (analoga) luego 2) la regla de derecho implcita en el primero se hace expresa y 3) se aplica sobre el segundo.Segn Levi la cuestin del razonamiento mediante ejemplo fue tratada pro Aristteles en los Analtica PrioraLa certeza del medio en relacin con el extremo (premisa) superior nace a travs de varios casos semejantes. El ejemplo es como una parte respecto a otra parte, cuando ambos estn subordinados al o mismo y uno de los dos es conocidos Levi seala que de ningn modo el jurista procede desde todos los caso es dable sealar cuantas operaciones hace el jurista para construir el caso Este mtodo ha sido aceptado sobre la base de suponer que una vez construida la regla esta permanece inalterable y como tal se aplica a los casos siguientes sin embargo un observador podra descubrir que la regla es continuamente reescrita o reelaborada en los sucesivos casos. Y este cambio tiene lugar porque el alcance de una regla y por lo tanto su sentido depende de la determinacin de los hechos que ser considerados similares a aquellos que se dieron cuando o la regla fue enunciada por primera vez. El hallazgo de semejanzas o diferencias es la clave de los procesos jurdico.Estas operaciones son funcin de cada Juez y son operaciones de tipo clasificatoria.

2.3 La forma del razonamiento jurdicoPara Levi la forma del razonamiento juicio consiste en este razonamiento por ejemplos tanto en el common law como en el campo del civil Law. En uno y otro el argumento decisorio recurre la apariencia del silogismo utilizando una regla compresa mayor. Mientras que en el primero la regla esta dado por el legislador en el segundo por un juzgado de antecedentes en ambos es encontrada por el propio juzgador.

FALTAN PAGINAS 86-87-88-89-91 2.4 El razonamiento jurdico Un razonamiento imperfecto? Cuando el juzgador analiza el caso, encuentra analogas y diferencia, y en base a ellas el juez encuadra el caso en uno u otro tipo. Seria este siguiendo a Levi un tipo de razonamiento imperfecto porque no hay una regla omnicomprensiva que haga a estas diferencias y semejanzas un criterio de seleccin o que establezca los limites a bajo cuales diferencias o semejanzas quita o ponen a un hecho bajo una categora, all no hay razonamiento sino decisin, decisin de incluir a un caso en un tipo.Entonces si el sistema tiene por funcin la estabilizacin de la variacin constante y acta variando constantemente cmo es posible que pueda cumplir con su funcin? La respuesta es: justamente eso.Como afirma Levi las reglas cambian cuando son aplicadas. Surgen de un proceso que la vez que compara las situaciones de hecho, crea las reglas y las aplica. En este sentido seria un razonamiento que clasifica y justifica la clasificacin mediante reglas fabricadas a medida que la clasificacin avanza. Levi dir que todo razonamiento es de este tipo hasta la ciencia.Sin embargo el discurso del derecho recurre a una estrategia semntica que al menos superficialmente es distinta a la ciencia: sus enunciados se mantienen ambiguos vagos, para permitir el ingreso de nuevos materiales.La lgica de este curso de razonamiento se mantiene aun a travs del cambio de orientacin del input al output.2.5 Kelsen y la revuelta epistemolgica.En su obra La teora pura del derecho Kelsen advierte cierto irracionalismo del mtodo jurdico afirmando que ninguna norma individual como norma positiva se sigue simplemente de una norma jurdica general, como lo particular de lo general sino en cuanto tal norma individual es creada por los rganos q aplican el derecho.Para el autor existe una indeterminacin relativa al acto de aplicacin del derecho, la relacin entre grada superior e inferior es una relacin dominada por la norma superior pero no enteramente definida. La norma superior determina el procedimiento mediante el cual establece la norma inferior pero esta determinacin nunca es completa. Siempre permanezca un espacio de juego para la libre discrecionalidad.Las normas pueden aparecer indeterminadas por un acto intencional del legislador quien deja en manos del operador interprete la especificacin de las consecuencias, aparece tambin la indeterminacin por la vaguedad o ambigedad del lenguaje usado en la norma jurdica o por que se deja un marco de varias posibilidades de aplicacin en las que el decisor debe elegir una.Sin embargo la jurisprudencia tradicional y la teora de la interpretacin dominante defienden la idea de que su tarea es la de que cada caso tendra solo una decisin correcta y que la correccin jurdica positiva de esta decisin tiene su fundamento en la ley.Para Kelsen el proceso de interpretacin no es solo un acto intelectual de esclarecimiento y comprensin. Los mtodos interpretativos usados llevan a un resultado posible no al resultado correcto.La tesis de que es posible la decisin mediante una mera operacin intelectual cognoscitiva que es el fundamento de la escuela de la llamada jurisprudencia de conceptos es rechazada por la teora pura del Derecho. 2.6 - Diversas formas de racionalidad:Uno de los sentidos atribuidos a esta expresin es que esta enfatiza la complejidad y problematicidad de las decisiones judiciales. Sostiene Mazzarese que pese a la denuncia de los variados aspectos que no satisface la tesis del silogismo judicial es considerada todava como la principal garanta de racionalidad de las decisiones judiciales y consecuentemente como instrumento necesario para garantizar la obtencin del valor jurdico por antonomasia: La certeza.Resulta sorpresivo que quien oponga obstculos a esta teora pueda ser considerado partidario del irracionalismo como acontece con Kelsen considerado con un cierto irracionalismo normativo.2.7 Sistema jurdico, decisiones y lgica Fuzzy:Una posibilidad de salir de esta aparente encrucijada segn Mazzarese ser recurrir al aparato conceptual de la lgica fuzzy concebido y elaborado a fin de rendir cuenta de formas de razonamiento que si bien explican las decisiones judiciales no son apodcticamente ciertas sino aproximadas.La lgica fuzzy nos permite manejar y procesar ciertos tipos de informacin en los cuales se manejen trminos inexactos imprecisos o subjetivos. De una maneja similar a como lo hace el cerebro humano lo que hace posible ordenar un razonamiento basado en reglas imprecisas y en datos incompleto algo as postulo, como una lgica basada en la analoga.Para ello se busca ampliar la teora de conjunto y la lgica boolana de manera que un individuo pueda pertenecer parciamente a un conjunto. Con los conjuntos borrosos o fuzzy set se pueden definir subconjuntos de una manera tal que cualquier elemento pueda pertenecer a ellos en diferentes grados.A su vez con reglas difusas es posible procesar las realcenos entre las variables fuzzy y producir una salida nebulosa a partir de estas salidas volvemos a poder proporcionar cantidades binarias y cantidades continuas, como el estado de un interruptor o una cantidad de dinero.Presupuestos de lo que seguidamente expongo:El sistema de derecho es un sistema de promocin de la conducta basado principalmente en amenazas y premios contenidos en normas de gnero hipottico. Los casos donde la conducta puede caer bajo la utilizacin de la coercividad son decididos por el estado mediante una compleja red de decisores adjudicadores de los que los jueces son el paradigma.El sistema aspira a que esos decisores decidan de manera lgica en base al principio de analoga y que bien podra ser considerado como un principio o fuzzy.Instrumenta un complejo sistema de revisiones que aspiran a la coherencia como valor a un tiempo lgico e ideolgico.El sistema ordena decidir en materia de hechos y conforme parmetros de reconstruccin de la cadena de causas y consecuencia que odiemos denominar cientficos no en sentido estrictoEn lo que refiere a la identificacin reconcomiendo prueba de los hechos los operadores decisores del sistema no son por lo general personas expertas en lgica epistemologa ni mtodo cientfico Toda la trama de decisiones est atravesada por las teoras de la interpretacin jurdica que se vinculan a su vez con distintas tradiciones hermenuticas.La decisin termina asimilndose ms a una operacin retorica que a esa intrincada cadena de decisiones lgico cientficas que una descripcin de mayor acercamiento al silogismo judicial puede presuponer. La posibilidad de ver la operacin de decisin judicial como una operacin de lgica fuzzy tiene un problema de fuzzines esto es de entender que entendemos por lgica fuzzy.Debiera interpretarse que la lgica fuzzy nos conducira a una posibilidad de estandarizar conjuntos de condicionante difusos con conjunto de consecuencias difusas bajo una matematizacion que nos arroje resultados convergentes transformables en soluciones binarias el estado actual del sistema jurdico no es compatible con esta visin. El sistema requiere la transformacin de las reglas de los operadores e infraestructura. Fundamentalmente l modo en que las reglas son construidas2.8 El dilema:El dilema es si la lgica fuzzy permite salvar las crticas al silogismo judicial. Taruffo y Mazzarese SEALAN QUE LA VAGUEDAD NO ES UN Factor del subjetivismo o la irracionalidad sino del carcter irreductible del lenguaje jurdico que reclama una lgica especial para ser formalizado.Segn Zadeh la lgica del fuzzy es una lgica de razonamiento aproximado se suman tablas de verdad imprecisa y reglas de inferencia cuya validez es aproximada. Aun cuando la lgica fuzzy fuese aceptada para actuar como aparato conceptual de la decisin judicial debe observarse dos consideraciones En caso de encontrarnos con normas excluyentes entre si la validez de la norma o la aplicabilidad de la norma no ser decidid en base al clculo lgico pues no hay una meta regla que lo permita La primera fase de la decisin est constituida por decisiones questio facti sobre la cual la indeterminacin normativa, la vaguedad lingstica y la fuzzines de la clasificacin del mundo de las cosas volvern a una decisin que nunca se desprende ni del aparato dogmatico con el que se mueve, ni del fin del aparato normativo di del propio backgroudn axiolgico del juez interpreteEsto nos reconduce al camino de la tpica como advierte Viehweg el cuarto campo de actuacin de la tpica en el que es necesario interpretar el estado de cosas, del que parece necesidad o cualquier conflicto jurdico. Despus de este conjunto de operaciones estamos en posibilidad de realizar la aplicacin del derecho.

2.9. Sobre el control de racionalidad en las decisiones judiciales: Existen tres requisitos que cubrir para pretender la derivacin validad en sentido jurdico de una normaA que la norma inferior sea dictada por el rgano habilitado o declarado competente para hacerlo por la norma superior valida.B- Que a norma inferior haya sido dictada siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior validadC- Que el contenido de la norma inferior no sea contradictorio con el de la norma superior Qu puede observarse sobre estos requisitos en el plano del desenvolvimiento prctico de sistemas como los de Kelsen?En cuanto a los dos primeros, que por lo general la fuente mayor de litigios se abre a partir de las disputas por la divisin de poderes, las reglas que el sistema construye para cambiar sus propias reglas incluso las que regulan el cambio.El tercer requisito es que donde se despliega la disputa poltica pro los valores en juego ese es el territorio de la lucha poltica.La observancia de la regla de contenidos ha permitido la ms variada suerte de decisiones. EL SISTEMA ESTA DESDE EL punto de vista lgico abierto a otras decisiones por lo que puede decidir con valores contrapuestos.Ej la corte suprema de justicia de la nacin argentina sostiene que debe ser una va de interpretacin de la constitucin, la jurisprudencia de la suprema corte de los estados unidos. Desde que el modelo constitucional argentina es una adaptacin de aquel pero tambin ha dicho que esto no deberse as porque nuestra constitucin presenta su propia particularidad.Vincula mtodo esttico y dinmico de interpretacin. es decir que el mtodo debe ser histrico en el sentido de atender al sentido primigenio de las palabras de la constitucin y por el contrario seguir el mtodo dinmico que implica considerar a la constitucin como un rgano vivo que se desplaza en sus efectos hacia el futuro.2.9.1 En el sistema argentino de derecho existen diversos recursos que articulan la pretensin de consistencia de sistemaProblema de la derivacin de las normas: recurso de inconstitucionalidadLgica interna de la sentencia: recurso de arbitrariedadEjemplos emblemticos que muestran como las soluciones que encuentra el sistema dejan abierta la posibilidad contraria2.9.2 El control de constitucionalidad: tcnicamente definido como la facultad de descalificar una norma jurdica por ser violatoria de una prescripcin constitucional Esto segn Viturro se tradujo en las sociedades occidentales moderna en la aceptacin mas o menos amplias del control judicial sobre la actividad de legisladores producindose una incursin judicial en el plano de las decisiones polticas origen de una infinidad de cuestiones problemticas.Esta idea de control judicial expresa una contradiccin a una tesis fundamental de la revolucin francesa segn la cual el parlamento expresaba la voluntad general encarnacin del a razn. Ideas que surgen en oposicin al ansen Rgimen frente a la prctica de los tribunales superiores parlamentos. La operacin revolucionaria se manifiesta en la construccin de un estado que se afirma a s mismo a partir de la legalidad y ese principio necesita del mtodo interpretativo consecuente, el de la exegesis, que busca bloquear la amenaza que los jueces del ansen rgimen representaban para el nuevo rgimen.Las llaves de seguridad del sistema para Kelsen eran dos: Un sistema de modificacin de la constitucin relativamente difcil o rgidaEl propio sistema de control de constitucionalidad que deba ser facultad jurisdiccional de un rgano especialmente creado para ello.Aunque las decisiones del tribunal constitucional declarando inconstitucional las leyes tienen valor de actos legislativos, la actividad de tribunal conducente a examinar la constitucionalidad de las leyes se asemejara ms segn Kelsen a lo que hace un juez que a lo que hace el legislador. Para el tribunal debera limitarse a examinar la congruencia entre lo que establece la ley y lo que seala la constitucin.Durante la segunda mitad del SXX el constitucionalismo introdujo extensas declaraciones de principios intentando cerrar el crculo, buscando impedir que los contenidos de los derechos humanos o fundamentales pudieran ser puestos en crisis mediante operaciones legislativas como la llevada a cabo por el naimo Pero a Kelsen le pasara lo de Marx el cientfico vencera al poltico su profeca del contenido vago de las constituciones se vera cumplida. Lo que Kelsen no pudo entrever que esto es un requisito del obrar del sistemaEsto muestra el carcter dilemtico de toda decisin judicial que cuando es elevada al nivel del control de la constitucionalidad de un acto ejecutivo o legislativo deviene en una decisin sujeta a una lgica extra constitucional o extralegal en cuanto a que se basa en un universo axiolgico (ideolgico) incontrolable ( solo polticamente controlable) de donde resulta imprescindible pensar la siempre contingente integracin de poder judicial y los sistemas de control interno y externo del mismo porque han de ser sus integrantes idelogos y variables las que impongan el sentido del entre sistema .2.10 Naturaleza Constitutiva o declarativa?:Una discusin es la relativa al carcter constitutivo o declarativo de las sentencias judiciales. La doctrina judicial distingue Sentenciad de reconocimiento en las que se resuelve una accin declarativa de certezaSentencias de condena cuando reconoce la claridad ejecutiva de un titulo de cambioSentencia constitutivas cuando tras haber admitido la existencia de un hecho juicio declara los efectos jurdico entiende se derivan de ello constituyendo una nueva relacin jurdica o mantenimiento del status quo.Para Kelsen la sentencia tiene siempre sentido constitutivo no solo para la conclusin sino tambin en la fijacin de las premisas jurdica y factual. Es decir otorga carcter constitutivo a las decisiones judiciales tanto como producto cuanto como actividad.2.11 Questio facti:El reconocimiento de los hechos es una funcin principalmente decisoria segn Kelsen. En derecho no existen datos en s sin datos reconocidos por un rgano competenteNo siempre se advierte que la decisin judicial son muchas decisiones que se encadenan en el camino del establecimiento de las premisas y de la misma a conclusin. Lo que importa es entender que significa esto en trminos de controlabilidad racional o no de las decisiones judiciales.2.12 Una distincin Valida?:Mazzarese seala que un primer problema es trazar una distincin entre derecho y hecho, otro son la variedad de definiciones de derecho y un tercero es que la segn sea cada ordenamiento juicio los procedimientos mediante los cuales puede reconocerse algo como hecho son variadosEl hecho es lo que el derecho define, es el derecho el que decide como se considera que los hechos se consideran probados. El autor sostiene que los enunciados que expresan cuestiones de hecho (questio facti) no son enunciados empricos ni meramente descriptivos son enunciados con valor de matriz jurdica.Como los jueces llegan a realizar esos enunciados es una cuestin relativa a lo que podramos denominar el paradigma epistmico del proceso. Es decir las reglas mediante las cuales se autoriza a adquirir un conocimiento. ESE PROCESO esta mediado por el impacto que el considerar probado un x matiz pueda provocar que se cambie el caso de un supuesto x a un supuesto prima es decir que se cambio de encuadre, tipo o caratula. El sistema de revisin de los hechos o control de prueba es limitado por diversas reglas procesarles aun en territorios como la prueba pericial es el juez el que le otorga el valor a la prueba en decisin y es quien decide si dar crdito o no a la misma.Para ello el juez no cuenta con criterios de segundo nivel con los cuales resolver confrontaciones epistmicas entre tesis opuesta salvo el falsacionimo de Poperr que no puede ser utilizado en el proceso judicial donde el juez decide en una gran incerteza.A si mismo las normas que rigen la materia probatoria son tambin objeto de interpretacin El juez decide cual prueba pericial hace mejor merito que otra, a su vez la doctrina procesal de la revisin dice que en esa materia el juez de grado es soberano limitado apenas en el contraste de opiniones en el caso de que el tribunal sea colegiado.Ni aun con la cooperacin de expertos acaba el problema decisorio. La paradoja es que el juez tiene aun que decidir que inclinarse por tesis encontradas de ciencias que no conoce.Algunas de estas cuestiones pueden verse reducidas con mtodos modernos de anlisis de evidencia cientfica o de registracin de audiencias que contribuyera a restringir por su exposicin a la crtica, la discrecionalidad.El sistema seguir diciendo que la seleccin de los datos relevantes y su interpretacin siempre que no medie absurdo quedan reservadas la juez y no sern motivo de revisin por los tribunales superiores.2.13 Qu son los hechos?:Hay dos lneas que se separan y unen constantemente ne el razonamiento judicial: la clasificacin del os hechos y las tipologas jurdicas.Los hechos importan para decidir los casos en la medida que se correspondan con las tipologas jurdicas. Pero estas tipologas han sido contradas con materiales de hechos, armadas con otros hechos, con lenguaje que tiene como caracteres naturales la ambigedad, vaguedad textura abierta. (Como en el ornitorrinco)Esa vaguedad del lenguaje es el correlato de la vaguedad del mundo sobre el que practicamos nuestras invenciones enciclopdicas: las clasificaciones.El hecho es interpretado a la luz de los antecedente, de los precedente s que escribieron los jueces del pasado que crearon sus propios tipos. Y el decidir cules son los precedentes de un caso que tienen a juzgamiento son tambin los jueces.El juez esta siempre solo decidiendo los hechos probados y las normas aplicables y esta soledad no es psicolgica sino racional.2.14 La verdad en las formas jurdicas: Retomando los anlisis de Foucault acerca de las teoras del sujeto ente las que critica a Descarte y Kant adelantando la construccin histrica de este sujeto. Foucault considera dos historias de la verdad una interna tal como se hace ne la historia de las ciencias y otra exterior en la que se definen ciertas reglas de juego social entre las que cuentan las practicas judiciales y que tienen la posibilidad de definir tipos de subjetividad, formas de saber y en consecuencia relaciones entre el hombre y la verdad que merecen ser estudiadas.Relacin la historia de la verdad interna y externa mostrando que la primera parte de la segunda y que la indagacin surgi de la enqueste en la edad media y que luego en el XIX se inventaron a partir de problemas jurdicas formas que llama examen que dieron origen a la sociologa, la psicologa, la psicopatologa, la criminologa, el psicoanlisis que surgen en relacin con la creacin de cierto nmero de mecanismo de control.Para Foucault la historia del Edipo no es el punto de origen de la historia del decisin episodio curiosos de la historia del saber en occidente como punto de emergencia de la indagacin y que esta seala la invencin del conocimiento que es como decir la invencin de la verdad. EL CONOCIMIENTO tambin ha sido inventado, es un refinamiento de los instintos producto del azar por ende Contranatural.Foucault se aleja de la idea de un sujeto originario absoluto propietario de la verdad y avanza al a identificacin de n procedimiento de construccin de la verdad. La tragedia de Edipo es para el primer testimonio que tenemos de las practicas judiciales griegas se trata de un soberano pueblo que consiguen a travs de una serie de tcnicas descubrir una verdad que a la postre cuestiona la propia soberana del soberano. En el Edipo rey a investigacin de la verdad recure a dos mtodos por un lado se apela al conocimiento mgico y por otro a un conocimiento que podramos decir es la mayor invencin griega: la revelacin de la verdad por la indagacin humana.En Edipo la verdad se descubre no ya en las sentencias inescrutables de los orculos sino en la reconstruccin de la historia que hacen los testigos, yocastata se mata y Edipo se arranca los ojos para pedir finalmente a creotne que lo destierre al desierto donde lo mandan sus padres a morir con aquel pastor.Segn Foucault esta dramatizacin de la historia del derecho griego comprenda una de las grandes conquistas de la democracia ateniense la historia del procesos a travs del cual el pueblo se apodero del derecho de juzgar, de decir a verdad, de oponer la verdad a sus propios seores, de juzgar a quienes lo gobernaban.Para el autor la historia del Edipo refiere una tcnica: el mensaje para conservar el poder del secreto debe fracturarse, en tanto que la recomposicin del mensaje permite descubrir la verdad y hace margen el poder del que recompone la pieza, justamente porque l es quien tiene la posibilidad de hacerlo. A ESTA TECNICA jurdica, poltica y religiosa a los griegos llaman smbolo.Foucault sostiene que en platn se inicio un mito de occidente con el que hay que acabar y es aquel que sugiere para poseer el saber es preciso renunciar al poder y recurre a Nietzche quien primero realiza esta ruptura considerando que detrs de todo conocimiento hay una lucha de poder. El poder poltico no est ausente del saber, por el contrario esta tramado con este.A diferencia de Foucault podemos seala que en Edipo todo ocurre como los anuncios de los auguris. En suma como acontece en los procesos histricos las dos formas de conocimiento conviven.Y ASI ES CUANDO EL NUEVO MODELO epistemolgico este en marcha sin embargo perdurara el modelo ambiguo bien avanzado la edad mediaCon el desaparecan las formas de indagado o de establecimiento de la verdad propias del derecho romano.Otra caracterstica de este tipo de justicia: No hay juez ni en buen sentido hay estado en aquellos procesos medievales seala Foucault el juez e en rigor un arbio en el sentido de los juegos alguien que no garantiza la verdad sino la regularidad del procedimiento.Este sistema de prctica judicial desaparece coetneamente con la aparicin de los glosadores a fines del S XII Y XIII se nuevas formas de justicia otra forma de saber que como Edipo tiene que ver con la indagacin aunque era diferente a la de aquel relato inmortal.Los pleitos tenan resolucin de naturaleza privada ay como tales est en manos del ms fuerte. Las cruzadas facilitaron la aparicin del monarca en Europa lo que implico que los individuos no tendrn en adelante el derecho de resolver regular o irregularmente los litigios, debern someterse a un poder exterior a ellos que se les impone como poder judicial y poltico.La accin pasa a ser del soberano y es el mismo estado el que exige ser reparado aparece el procurador, representante del soberano que ocupa el lugar de poder la reparacin implicaba confiscacin de bienes lo que fortaleca ms a las monarquas.Se recurri a un proceso creado y desarrollado durante el imperio Carolingio: la inquisicin o indagacin. A diferencia de Edipo esta indagacin no es a todo el pueblo sino a los notables no se emplea la violencia sino la verdad colectiva.Este mtodo fue mantenido en vigencia segn Foucault por la iglesia para la gestin de sus propios vienes y se llamaba la visitatio que contaba de dos partes la inquisitio generales en la que el obispo preguntaba los notables si haban cometido crisis o falencia y la segunda inquisitio specialis que consista en averiguar que haba hecho aquello de lo que se acusaba en determinar en verdad autor y naturaleza del acto.Este mtodo es expropiado en el SXII por los nacientes estado llevara la carga del procedimiento religiosos, en el derecho germnico no hay nocin de falta, solo es necesario saber si hay ofensiva y si quien la produjo es capaz de sortear la prueba a la que lo somete el ofendidoA finales del SXII se produce segn Foucault una conjuncin entre la infraccin a la ley y la falta religiosa. (Lesin al soberano y pecado)De las indagaciones generales surgieron conocimientos sobre el estado de la poblacin el nivel de riquezas el dinero y los recursos que aumentaron y fundaron el poder monrquico.De esta indagacin surge segn Foucault en el siglo XIV y XV partiendo de los testimonios los conocimientos en geografa astronoma alguna de medicina y botnica en los SXVI Y XVII son irradiaciones de este proceso.2.15 El mito de Edipo y la retrica:Como teje sus referencias el derecho? Como presenta su saber tan visiblemente ligado al podrePrimero la historia de Edipo puede ser vista como la historia a travs de la cual el pueblo se apodera del derecho de juzgar incluso a quienes los gobiernanSegundo se desarrolla un arte de persuadir de obtener la victoria para la verdad es la retorica quieraTercero este tipo de conocimiento que revela Edipo que es por la indagado es el saber del historiador que reproduce el pasar del naturalista el gegrafo o viajeros.Ello implica segn Foucault desarrollar tcnicas de produccin de verdad cuales sonEn qu condiciones ha de producirseQue reglas han de seguirseQuienes estarn exposicin de hacerlo es decir quienes poseen el smbolo.En el derecho germnico no se opone al guerra a la justicia, es una forma reglamentada de conducir la violencia entre individuos y de organizar la venganza privada. El derecho as presentado es la forma ritual de la guerra.La sentencia no aparece sino hasta finales del siglo XII comienzos del XIII la sentencia consiste en la enunciacin por un tercero de que uno de los contendientes tiene razn.La lgica de la indagacin y la prueba y de la decisin por un tercero desapareci con la cada del imperio romano y reaparece ne los siglos XII Y XVIII. Es recin a finales del siglo XV qu estado se expropia la capacidad de decidir el conflicto. Se comprende que los litigios son formas de hacer circular los bienes.Salen a escena los siguientes fenmenos:La resolucin de conflicto no es un pleito entre individuos sino que se somete a un poder exterior a ellosEl procurador es quien representa al soberano quien dobla el primero sustituye a la vctima en el reclamo El dao de la ofensa es sustituido por la nocin de infraccin a la regla del soberanoEl ofendido es el estado el soberano Los daado so del particular y el estado dos reparaciones aparece el sistema de multasSe instala a partir de entonces para condenar se hace preciso juzgar y juzgar, en base a reglas que ordenan el caos del mundo en tablas pretendidamente inteligibles.2.16 La ciencia y las clasificaciones: Que significa decir que existe una lgica clasificatoria?Foucault retoma a Borges quien retoma a Wilkins quien escribi hacia mediado Del SXVII UNA OBRA SOBRE EL TEMA de los principios del leguaje universal. BORGUES analiza algunas de las categoras clasificatorias que WILKINS. Para finalmente agregar que no hay clasificacin del universo que no sea arbitraria y conjetural y eso es as porque no sabemos que es el universo. Borges no ignora que en estas artes clasificatorias se juegan ms cosas que aquella que presuponen bibliotecarios y juristas cuando trata de clasificar ornitorrincos o de definir unicornios.Ello no implica que no podamos planear esquemas humanos dice Borges agrega aunque conste que estos son provisorios.El ornitorrinco no se presta a una clasificacin en tales condiciones podramos estar frente al unicornio y no sabramos con seguridad que es Esta referencia nos remite al problema de la clasificacin que la filosofa antigua llamo el problema del ser Algunas instituciones del derecho parecen ornitorrinco y otros descendientes suyos. Repararemos brevemente el modo en que la ciencia trato el ornitorrinco siendo conveniente advertir que la diferencien entre zoologa y derecho es que esa ltima rara vez inventa los objetos de sus investigaciones mientras que la ciencia jurdica parece hacerlo a menudo.2.17 La difcil clasificacin del ornitorrinco: Segn Eco el ornitorrinco fue descubierto en Australia a fines del S XVII. Cundo aparece el ornitorrinco en Occidente Kant autor de la crtica de la razn pura hacia ya 80 aos que haba muerto. Eco se pregunta como Kant hubiera clasificado al ornitorrinco si los datos no se adoptaban a ningn esquema precedente. Este problema se parangona con el de los jueces cuando le toca juzgar Los trminos del problema para Kan se resuelven en la crtica del juicio. El juicio es la facultad de pensar lo particular como subsumido en lo general, si ya est dado lo general la regla el juicio es determinante, pero si esta dado solo lo particular y se debe encontrar lo general entonces el juicio es reflexivo.Tanto el juez del Common Law como el del sistema continental presumen en la mayor parte de los casos de estar realizando juicios determinativos mientras que solo en los llamado leadin casos se realizan juicios de tipo reflexivo.2.18 El escritor y sus precursor el juez y los precedentes?:Es comparable la tarea del jurista con la del crtico de literatura aquel debe encontrar un precedente a sus decisiones este un precursor al autorReferencia a KAFKA y la idea de los precursores que reconstruye Borges El hecho es que cada escritor crea sus precursores. 2.19 El hombre, el caballo, el centauro. Percepcin y semiosis:El juez busca quien lo preceda pero busca en el sentido lgico que le provee la semiosis de su poca entra argumentos ya escrito que a su vez reescribe.La bsqueda del comienzo es un viejo problema de la filosofa que remite al problema del conocimiento.El problema del esquema kantiano segn el profesor de Bolonia est presente en varias modalidades de las ciencias cognitivas contemporneas.El objeto ornitorrinco fue todos los objetos que fe mientras su percepcin cambiaba la recomposicin del campo perceptivo, el intercambio de informacin produca un nuevo precepto cada vez. Como Aristteles sospechamos que el mundo estaba ah que el objeto percibido est ah solo restara ponerle nombre y asignarle consecuencias y esperar que la comunidad parlante a la que pertenecemos acuerde que el nombre s apropiado y que las consecuencias imputadas tambin. Caso contrario habr que mudar la descripcin del fenmeno y sus consecuencias 2.20 Questio Iuris:Segn Kelsen la determinacin de la cuestin jurdica tendra carcter constitutivo, a la funcin del tribunal no es la del simple repetir el derecho o enunciarlo en sentido declarativo. Dice kesen lo que es el espritu del estatuto solo el juez lo puede determinar y esa determinacin puede ser diferente, de jueces que resuelven casos muy diferentes. EL ESPRITIU DEL ESTATUTO ES UNA Ficcin que ayuda a mantener en pie la apariencia de que el juez emplea solo el derecho vigente tambin en los casos de una llama resolucin analgica, mientras que en la realidad crea nuevo derecho para el caso concreto.Para Mazzarese tres son los argumentos que pueden aportares a favor de la tesis kelseniana. La formulacin de la misma questio iuris es el resultado de una actividad decisoria y no meramente cognitiva, segundo es que la eleccin del significado entre varios posible es tambin una adscripcin que el juez adopta en modo no diferente al a eleccin normativa y por ltimo el tercero es que la aplicacin de una norma a un caso est sujeta a un juicio de validez de la norma misma que es tambin el resultado de una actividad decisoria.La problemtica inherente al teora de la interpretacin es que no existen criterios objetivos que nos permitan decidir si aplicar una mxima u otra lo que deja al juez un margen amplio para resolver. Puesto que las mximas de la interpretacin no son reglas efectivas, sino implementos de una tcnica que dentro de ciertos lmites habilita al juez para alcanzar la conclusin que considera deseable en las circunstancias y al mismo tiempo preserva la ficcin de que solo esta obedeciendo la ley y los principios objetivos de la interpretacin.2.21 contexto de descubrimiento y contexto de justificacin: Una distincin aplicable?:Esta distincin fue sealado por Alchourrn y Bulygin en 19171 como contraposicin entre la naturaleza lgico deductiva de sistematizacin del material normativo y la naturaleza creativa del proceso de seleccin y/o individualizacin de tal material en el caso concreto. Para Mazzarese existe una distincin si pasamos del mbitos cientfico al de la decisin judicial es la falta de conciencia de la distincin en el mbito jurdico. Los operadores normales de los sistemas jurdicos no realiza esta distincin el sistema no adopta una de las dos visiones pasa de una a otra sin solucin de continuidad.2.22 Diferencias y similitudes entre ambas actividades:

ejesInvestigacin cientficaDecisin judicial

Fines Conocimiento de la realidadResolucin de conflictos o la orientacin de polticas

objetoDescripcin de los fenmenos empricosReconduccin de las controversias surgidas de las conductas en interferencia intersubjetiva

Eleccin del objetoSe elige de acuerdo al inters o fin de la investigacinEl juez recibe el objeto sin que su presentacin pueda ser mayormente mediada ms que por el tratamiento que hacen las partes intervinientes.

2.23 Razones para aceptar la distincin en el campo del derecho: Mazzarese se pregunta cuales aspectos de la aplicacin judicial son reducibles al contexto de descubrimiento y cuales al de justificacin?Esta distincin en el camp o del derecho podra ofrecer un argumento que pudiera resolver el problema del carcter de las decisiones judiciales 2.24 Las concepciones sobre la naturaleza de la decisin judicialSegn Mazzarese tres son las principales concepciones sobre la naturaleza de las decisiones judiciales:Concepcin irracionalConcepcin racional Concepcin ius normativaSi la distincin entre contexto de descubrimiento y de justificacin puede utilizarse en la teora general del derecho entiendo que podra ser de este modo: los criterios de objetividad o fuentes del derecho proporcionados por el trabajo de la dogmatica y la jurisprudencia restringen las variables utilizables para la clasificacin de los condicionantes y la seleccin de las consecuencias como veremos en el captulo dedicado a la dogmatica

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