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POSITIVISMO JURÍDICOY TRANSFORMACIONES DEL DERECHO

MANUEL CALVO GARCÍAUniversidad de Zaragoza

1. PRESENTACIÓN

El positivismo jurídico ha sido la corriente de mayor influenciaen el panorama de la Teoría del derecho desde el siglo XIX1. Los es-critos en defensa o para matizar los planteamientos de esta línea depensamiento jurídico han sido tan abundantes como las críticas reci-bidas. Al respecto, puede decirse sin lugar a dudas que el positivismojurídico ha sido la temática dominante en la Teoría del derecho e, in-cluso, podría afirmarse que –en unas u otras variantes– el positivismojurídico ha sido la orientación predominante en la historia reciente dela teoría jurídica2. Ahora bien, amén de subrayar su importancia,

1 RODILLA, M.A.; “Entrevista a Delgado Pinto”, Doxa, nº 25, 2002, p. 753. 2 SCHAUER, F.; “Positivism as Pariah”, en George, R.P. (ed.), The Autonomy of

Law. Essays on Legal Positivism, Oxford, Clarendon Press, 1996, p. 36. Desde la publica-ción de la segunda edición de El concepto de derecho de Hart (HART, H.L.A.; The Conceptof Law, 2ª ed., Oxford, Clarendon Press, 1994) se ha producido una eclosión bibliográfi-ca sobre el positivismo jurídico. Como muestra se pueden destacar: GEORGE, R.P. (ed.),The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, cit.; CAMPBELL, T.D.; The legal theo-ry of ethical positivism, Aldershot, Dartmouth, 1996; CAMPBELL, T.D. (ed.), Legal Posi-tivism, Aldershot, Ashgate, 1999; KRAMER, M.H.; In Defence of Legal Positivism: LawWithout Trimmings, Oxford, Oxford University Press, 1999; COLEMAN, J.L. (ed.), Hart’sPostcript: Essays on the Postscript of the Concept of Law, Oxford, Oxford University Press,2001; TUORI, K.; Critical legal positivism, Aldershot, Ashgate, 2002; CAMPBELL, T.;Prescriptive Legal Positivism: Law, Rights and Democracy, London, UCL, 2004; AA. VV.;El positivismo jurídico a examen. Estudios en Homenaje a José Delgado Pinto, Salaman-ca, E. U. Salamanca, 2006.

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esta constatación puede llevar también a la pregunta sobre la perti-nencia de volver a escribir en torno a un tema sobre el que parece es-tar casi todo dicho, tanto en positivo como en negativo, y sobre el quelas clasificaciones y las matizaciones respecto de sus tesis fundamen-tales se acumulan y pueden llegar a ser consideradas, en relación conlos asuntos más tópicos, irrelevantes o incluso pedantes3. Sin obviarla oportunidad de esta pregunta y la necesidad de no incurrir es talesriesgos, todavía quedan numerosos resquicios que merecen ser ex-plorados. En este sentido, recientemente se han publicado varios tra-bajos que –desde orientaciones diversas– buscan poner en conexiónla Teoría –positivista– del derecho con una perspectiva socio-jurídi-ca4 y ello me ha animado a volver sobre un tema que considero cru-cial para la revisión de las teorías iuspositivistas: el vínculo de estasteorías con los presupuestos fácticos de la estructura y las dinámicasjurídicas que buscan describir conceptualmente y el impacto de lastransformaciones de ese substrato en las mismas5.

En lo anterior, por lo demás, pueden atisbarse las razones por lasque se soslayarán los debates más tópicos sobre el positivismo jurídi-co y sus clasificaciones, aunque por razones obvias habrán de afron-tarse algunas cuestiones relacionadas con sus tesis fundamentales.Tampoco podrán eludirse algunas precisiones conceptuales. Incluso

3 Según una reiterada cita de SCHAUER, para “un gran número” de profesoresamericanos la jurisprudencia analítica y el positivismo jurídico en particular no son sino“preocupaciones en gran parte irrelevantes de un reducido grupo de pedantes obsesio-nados por cuestiones filosóficas e insensibles a las cuestiones sociales”. Cfr. SCHAUER,F.; “Positivism Through Thin and Thick”, en Campbell, T.D. (ed.), Legal Positivism, Alder-shot, Ashgate, 1999, p. 195. En realidad este autor utiliza esta afirmación para deslindarlos acercamientos al positivismo jurídico, separando los discursos que todavía presen-tan interés de los desenfoques y la retórica sobre los tópicos del positivismo jurídico. Laintención del autor no ha evitado que la cita se haya sacado muchas veces de contextopara utilizarla como crítica sin matices.

4 Cfr. TAMANAHA, B.Z.; A General Jurisprudence of Law and Society, Oxford, OUP,Oxfor socio-Legal Studies, 2001; TWINING, W.; Derecho y Globalización, trad. O. Guar-diola-Rivera et al., Bogotá, Siglo del Hombre, 2003; COTERRELL, R.; The Politics of Ju-risprudence. A Critical Introduction to legal Philosphy, 2ª ed., LexisNexis-UK, 2003; GA-LLIGAN, D.; Law in Modern Society, Oxford, OUP-Clarendon Law Series, 2007.

5 Obviamente, aquí hay una opción sobre el modo de entender qué es el positivis-mo jurídico. Mejor dicho, el positivismo jurídico que nos interesa es el que busca descri-bir –aunque sea conceptual y con carácter general– los sistemas jurídicos existentes. Sedejan fuera de estas reflexiones otras formas de entender el positivismo jurídico comouna corriente de pensamiento orientada a esclarecer la naturaleza esencial del derechoo a describir sistemas jurídicos “angelicales”.

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puede ser oportuno hacer alguna consideración previa y dejar claro,antes de nada, que cuando se habla de “positivismo jurídico” es im-portante distinguir entre el positivismo jurídico como ideología y pa-radigma histórico-evolutivo del derecho y la Teoría positivista del de-recho. Incluso será necesario precisar cuál es su relación. A talefecto, voy a sostener que el desarrollo de la Teoría positivista del de-recho supone opciones teóricas y epistemológicas, pero que su pro-pio desenvolvimiento como teoría analítica y conceptual también es-taría condicionado por la estructura y las dinámicas del paradigmaevolutivo del derecho que conocemos como positivismo jurídico o –sinos referimos a su consolidación– modelo jurídico liberal del positi-vismo jurídico. Lo cual, obviamente, lleva a la pregunta sobre si latransformación de las estructuras y las dinámicas jurídicas operadascomo consecuencia del desenvolvimiento del derecho a partir de esemomento y, en particular, en las últimas décadas no debería llevar acorregir algunos o los planteamientos fundamentales de la Teoría po-sitivista del derecho.

Desde una perspectiva más general, la cuestión aquí abordadapudiera presentarse también al socaire de un planteamiento interdis-ciplinario. En este sentido, Denis Galligan se ha planteado reciente-mente que de la misma manera que la Teoría del derecho y, en parti-cular la Teoría positivista del derecho, puede ser útil para el análisissocio-jurídico; reflexivamente, el enfoque socio-jurídico tambiénpuede ser útil para la Teoría del derecho, en particular para adecuarla teoría al cambio jurídico6. Ciertamente, una Teoría general del de-recho no puede limitarse a describir el contexto y la praxis de “un”sistema jurídico; pero el análisis socio-jurídico con frecuencia des-borda el marco de los sistemas legales individualizados establecien-do correlaciones y oposiciones entre diversas culturas jurídicas ynada impide que se pueda plantear incluso la reflexión sobre la natu-raleza del derecho a partir de fundamentos de tipo fáctico. De hecho,Hart presentó su libro El concepto de derecho como un ensayo de so-ciología descriptiva7, lo que no es ni mucho menos obstáculo paraque pueda y deba ser considerado como una teoría analítico-concep-tual del derecho.

En definitiva, tomando pie en las cuestiones que se han avanzado,este trabajo abordará, en primer lugar, la distinción entre el positivis-

6 GALLIGAN, D.J.; Law in Modern Society, cit., pp. 11-12.7 Vid. HART, H.L.A.; The Concept of Law, cit., p. v.

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mo jurídico como ideología y paradigma histórico-evolutivo del dere-cho y la Teoría positivista del derecho y sus vínculos. En segundo lugar,una vez perfilada la propuesta analítica de la Teoría positivista del dere-cho y sus presupuestos básicos, se contrastarán algunas de las tesis yconceptos fundamentales de esta corriente con las transformacionesdel derecho más relevantes en las últimas décadas. Por último, se con-cluirá esbozando unas breves reflexiones de carácter general.

2. POSITIVISMO JURÍDICO Y TEORÍA POSITIVISTA DEL DERECHO

Como se ha apuntado en la introducción, es importante distinguirentre el positivismo jurídico en tanto que ideología y paradigma histó-rico-evolutivo del derecho y la Teoría positivista del derecho en tantoque construcción analítica y conceptual desde unos presupuestos “po-sitivistas”. Al respecto, la Teoría positivista del derecho, va a estar deter-minada por la estructura y las dinámicas del paradigma evolutivo delderecho que conocemos como positivismo jurídico o –si nos referimosa su consolidación– modelo jurídico liberal del positivismo jurídico.Una cierta perspectiva genealógica puede ayudar a vislumbrar esa co-nexión y a determinar cómo se produce esa interrelación8.

La modernización de las formas políticas tradicionales determinóla eclosión de un nuevo paradigma evolutivo en relación con las formasjurídicas que representa el tránsito desde el “descubrimiento” (ius dice-re), propio de la Edad Media, y la “producción” de la ley por una volun-tad política soberana9. Con la aparición de los Estados modernos y lasecularización del poder político, la ley deja de ser un fatum profundodel poder, desaparece la permanente omnipresencia del cielo que en-volvía y dominaba las actuaciones de los órganos del poder reduciendosus funciones al mero “descubrimiento” del derecho mediante la iurisdictio, y el derecho pasa a ser considerado como un producto del po-

8 Cfr., con mayor amplitud al respecto, CALVO GARCÍA, M.; Los fundamentos delmétodo jurídico. Una revisión crítica, Madrid, Tecnos, 1994, pp. 32 ss.

9 GARCÍA PELAYO, M.; “La idea medieval del derecho”, en Del mito y de la razónen la historia del pensamiento político, Revista de Occidente, 1968, p. 86. Es coincidenteMARAVALL, J.A.; Estado Moderno y mentalidad social (siglos XV a XVII), tomo II, Ma-drid, Revista de Occidente, 1972, p. 405: “los textos medievales no atribuyen a las pala-bras de que el rey haga la ley, el valor de que él la cree, mientras que los modernos acen-túan la dependencia entre la ley o la norma jurídica en general y el papel creador de lavoluntad soberana que la hace”.

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der10. El ius positum, el derecho “puesto” o derecho “positivo”, emanade una voluntad soberana particular y el texto de la ley aparece comoalgo creado y no como algo hallado, descubierto o revelado.

Dejando a un lado las repercusiones sociales y políticas que con-llevará el proceso de secularización y estatalización de las fuentes delderecho, puede destacarse que en este contexto comienzan a perfilar-se los presupuestos del positivismo jurídico como un nuevo estadioevolutivo del derecho que, por una parte, abre paso a la superlegiti-mación de la ley como fuente del ordenamiento jurídico y, por otra,da lugar a un proceso de burocratización en la aplicación del dere-cho11. Las nuevas formas del poder llevaron a la monopolización delos instrumentos jurídicos de control social en manos del Estado. Laestatalización de la ley y la pretensión de hacer del jurista un meromediador cualificado en la aplicación del derecho se conjugan con elreinado absoluto de los ideales de seguridad y certeza provocandouna cierta desconfianza hacia las fuentes no legales del derecho.

La primacía de la ley como fuente del derecho y la superlegitimidadde la ley son consecuencia de la equiparación de legalidad y legitimi-dad. Como señalara Weber12, frente a otros tipos de dominación legíti-ma, como la “dominación carismática” o la “dominación tradicional”,basadas respectivamente en la devoción a la personalidad o las dotessobrenaturales del señor, en el primer caso, o la institucionalización dela dominación carismática en formas de sucesión tradicionales, en elsegundo; la forma de legitimidad que caracteriza nuestra época es la le-

10 Como resultado del proceso de modernización y racionalización del mundo jurí-dico, la ley acaba encerrando en sí misma la unidad de poder y razón que la tradición teo-lógica medieval predicaba sólo de Dios. Cfr. GÓMEZ ARBOLEYA, E.; Historia de la es-tructura y del pensamiento social, Madrid, IEP. 1976, p. 151: “El legislador humano se veinvestido con los atributos que antes se predicaban sólo del divino... La Teología habíadicho que en Dios, infinitamente perfecto, son idénticas voluntad y razón. El jurista mo-derno sostiene implícitamente lo mismo del legislador humano”. En el mismo sentido,cfr. GÓMEZ ARBOLEYA, E.; “Supuestos cardinales de la ciencia jurídica moderna”, enEstudios de teoría de la sociedad y del estado, Madrid, IEP, 1962, pp. 419 y ss.

11 Cfr. WEBER, M.; Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva, Winc-kelmann, J. (ed.), trad. J. Medina y otros, México, FCE, 1979, p. 603 ss. y, en particular,p. 650 –donde se relaciona este proceso de burocratización con la formalización y racio-nalización del derecho. La relación entre la constitución del poder político moderno y laconstitución de los cuerpos de legistas y funcionarios, ha sido estudiada, siguiendo aWEBER, por GÓMEZ ARBOLEYA, Historia de la estructura y del pensamiento social,cit., pp. 152 y ss. Sobre estas cuestiones, cfr. también MARAVALL, J.A.; Estado modernoy mentalidad social, cit., pp. 443-510.

12 Cfr. WEBER, M.; Economía y sociedad, cit., pp. 170-230; 695-752 y 1047-1075.

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galidad. La “dominación legal” se ejerce según unas reglas previas, lasnormas jurídicas, y presenta la característica singular de que tambiénel que ordena o decide está obedeciendo normas jurídicas. Frente al Es-tado absoluto, basado en el ejercicio personal y arbitrario del poder, elEstado de derecho burgués alzó la bandera del principio de legalidad.Leyes abstractas y generales y actos particulares de aplicación de lasmismas constituyen el soporte de la legitimidad del poder político en elnuevo modelo estatal. La equiparación moderna de legitimidad y lega-lidad exige la preexistencia de una ley general previa que autorice y derazón de cada uno de los actos singulares del poder y la administracióndel estado. Por otro lado, el derecho concebido, pura y simplemente,como garantía de la libertad y la igualdad formal de los individuos nodebería sobrepasar los límites de la abstracción y generalidad de la ley.Los diques de la racionalidad abstracta y general de un derecho norma-tivizado serían, así, garantía y límite externo de la libertad y la igualdadformal de los actores sociales.

Junto al desarrollo y la consolidación de las formas modernas delEstado, la codificación y el surgimiento de los estados liberales son losotros grandes acontecimientos determinantes de la cultura jurídica le-gal contemporánea. Con la codificación, a pesar de todas sus contradic-ciones, culmina ese proceso y aseguran el cierre del derecho positiviza-do a las formas racionales o teocéntricas características del paradigmaevolutivo anterior13. De la misma manera que con el avance de la mo-dernidad la legitimidad de la ley se hace descansar en una autoridadpositiva que realice definitivamente el programa secularizador ca-racterístico de esta época y rompa cualquier conexión con un derechocontaminado por los privilegios del Antiguo régimen. Con la codifica-ción culmina el proceso de estatalización y racionalización de la ley enuna especie de síntesis que determina los rasgos políticos y jurídicosmás característicos de la cultura de la ley. Por una parte, se consolida lasupremacía de la ley como fuente del derecho. La Revolución francesaconfirma definitivamente la superlegitimidad de la ley que propugna-ban tanto los Estados absolutos como los incipientes Estados liberales.Si bien, ahora, el principio de legalidad, que tiene como finalidad man-tener un cierto equilibrio de poderes, somete a la Administración al im-perio de la ley y convierte a los jueces en mera “boca de la ley”.

La superlegitimación de la ley también va a influir en el método jurí-dico haciendo que la propia autoridad de la interpretación se haga des-

13 Vid. CALVO GARCÍA, M.; Los fundamentos del método jurídico, cit., pp. 64 y ss.

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cansar sobre la propia ley –con la ayuda del método lógico-deductivo14.De esta manera, como resumiera Weber, el derecho evoluciona como unsistema racional-formal en términos generales, lo cual afecta también ala aplicación de las normas y al método jurídico. El derecho se concibecomo un sistema racional aparentemente diferenciado e independientede las necesidades económicas que determinan su existencia, y al mis-mo tiempo formal, en tanto que creado y aplicado al margen de impera-tivos éticos, reglas utilitarias o de conveniencia y postulados políticos15.La racionalidad formal del derecho, según esto, afecta tanto a los ele-mentos determinantes de su estructura y contenido como a su aplica-ción. El proceso de modernización y racionalización del derecho queculminará en las codificaciones comporta la existencia de un sistema es-tatuido de normas de complejidad creciente; pero también exige para suaplicación correcta la intermediación de juristas especializados someti-dos, como el resto de los poderes del Estado, al imperio de la ley.

La evolución de la estructura y las dinámicas del derecho en lamodernidad que se acaba de reseñar representa una inflexión decisi-va que se apoya en cambios políticos y epistemológicos importantes yen conjunto da lugar a un nuevo paradigma evolutivo, el positivismojurídico, cuyos postulados encontrarán una proyección específica enlas doctrinas filosófico-jurídicas de la modernidad16 y en las teoríasdel derecho positivistas del siglo XIX17.

14 El método lógico-deductivo se acomoda perfectamente a los ideales burgueses deseguridad jurídica. En los orígenes del mundo moderno, la lucha por la seguridad se vinculacon la necesidad de poner orden en un mundo social y moralmente desgarrado. Sin ordenno hay seguridad y, como consecuencia, no existe la posibilidad de calcular racionalmentelos resultados de la actividad económica y éstos acaban dependiendo fundamentalmente dela fortuna. Por eso, en esta época se busca consolidar un entramado de expectativas segurasdentro de las cuales el burgués pueda desarrollar calculadamente su actividad. Las funcio-nes que se asignan al derecho y el Estado por la nueva ideología liberal tendrían como únicofin la consolidación y aseguramiento de un marco de relaciones económicas respetuoso conlas fuerzas del mercado. Vid. WEBER, M.; Economía y sociedad, cit., p. 509 ss.

15 Íd., p. 509, 511.16 El primer autor verdaderamente “moderno” en la perspectiva que se investiga en

estas páginas es un filósofo-jurista: Thomas HOBBES. BOBBIO ha subrayado que HO-BBES es el autor que rompe definitivamente con el “modelo aristotélico” de legitima-ción y explicación del Estado, para alumbrar un nuevo paradigma de la filosofía jurídi-co-política. Para HOBBES, la ley propiamente dicha, la ley civil, es un mandato queexpresa la voluntad del soberano y que recibe su autoridad –y, en consecuencia, la razónde su obediencia– exclusivamente del hecho de representar la propia voluntad del sobe-rano. Cfr. HOBBES, T.; Leviatán o la materia, forma y poder de una República eclesiásticay civil, trd. M. Sánchez Sarto, México, FCE, 1980, pp. 21 y ss.

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Siendo rigurosos en el uso de los términos, la Teoría positivistadel derecho en sentido estricto se desarrolla esencialmente en el sigloXIX, si bien es cierto que las ideologías jurídicas modernas e ilustra-das avanzan algunos de sus presupuestos fundamentales. Por lo co-mún, en las reconstrucciones anglosajonas de los precedentes del po-sitivismo jurídico se menciona casi exclusivamente al respecto aJohn Austin, si bien se reiteran como antecedentes las obras de Tho-mas Hobbes y Jeremy Bentham.

Sin entrar a pormenorizar en un tema ampliamente tratado; cier-tamente, puede decirse que el paso dado por Austin es especialmentesignificativo al respecto ya que es este autor quien formaliza y re-construye el contenido del derecho desde la perspectiva de una Teoríageneral del derecho dotándolo de una fundamentación positivista18.Los antecedentes programáticos de su Teoría del derecho hunden susraíces en el “imperativismo” de signo positivista que caracteriza laspropuestas teóricas de Hobbes o Bentham. Aunque quizá tambiénpodría apuntarse que en este proceso de elaboración de una Teoríadel derecho positivista también juega un papel importante la cienciajurídica continental. Al respecto, no hay que olvidar que cuando Aus-tin es llamado a tomar posesión de la cátedra de Jurisprudence, acudea Alemania para estudiar la propuesta teórica de Savigny. Este autores un hijo de su tiempo y, en consecuencia, su pensamiento jurídicotiene que hacer frente a hechos tan significativos como la Revoluciónfrancesa o la eclosión codificadora. En este sentido, su pensamientoes un poco “post” o, si se prefiere, reaccionario, pero también se ca-racteriza por un decidido positivismo que, al reivindicar el pasadoconcreto y la identidad peculiar de los pueblos, es decididamente

17 Se distingue, en este sentido, el desarrollo de una filosofía jurídico-política decorte positivista y la teoría del derecho positivista, que se desarrollaría sobre todo a lo lar-go del siglo XIX.

18 John AUSTÍN sólo publica en vida un pequeño trabajo, compuesto por seis lec-ciones del curso de Jurisprudence que impartía: La determinación del ámbito de la cien-cia jurídica (The Province of Jurisprudence Determined), en 1832. Posteriormente, tras sumuerte, su mujer, Sara AUSTIN, publicará la totalidad de estas lecciones y algunas no-tas: Lecciones de Teoría general del derecho o Filosofía del derecho positivo, entre 1861 y1863. Vid. AUSTIN, J.; Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, 3vol., New York, B. Franklin, 1970. En castellano, se ha traducido uno de los apéndices aesa edición, vid. AUSTIN, J.; Sobre la utilidad del estudio de la jurisprudencia, trad. e in-trod. F. González Vicén, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1981 y, reciente-mente, AUSTIN, J.; El objeto de la jurisprudencia, trad. y ed. J.R. de Páramo Argüelles,Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

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“anti-iusnaturalista”19. Por lo demás, el método dogmático de la cons-trucción, la inferencia conceptual desde la que se completa y armoni-za el derecho positivo vigente, se concibe desde sus orígenes como laconsecuencia metodológica del positivismo jurídico. Sin embargo, lapropia vocación de Savigny y el historicismo abocan su renovaciónconceptual del método jurídico hacia la Ciencia jurídica, hacia laconstrucción dogmática. Podría hablarse en ese sentido de una voca-ción positivista paralela en la Ciencia jurídica y en la Teoría generaldel derecho del siglo XIX.

La teoría jurídica positivista del siglo XIX y, en particular, la deAustin se centró en el desarrollo de los presupuestos de una Teoríadel derecho coherente con el paradigma jurídico moderno. El positi-vismo jurídico, por lo tanto, va a desarrollar su propia Teoría del de-recho, construyéndola sobre la base de las transformaciones y laideología que las promueve y justifica. En ese sentido la Teoría gene-ral del derecho, desarrolla conceptos básicos orientados a facilitar ladescripción o el análisis de la realidad jurídica que tiene como refe-rente. Ahora bien, como ya se ha apuntado, el desenvolvimiento deesa propuesta teórica implicó también opciones epistemológicas ymetodológicas específicas –empezando por su propia orientación po-sitivista y general.

La Teoría general del derecho de Austin parte de tres premisasque podemos considerar fundamentales. En primer lugar, es una teo-ría analítica y general que busca describir conceptualmente no unsistema jurídico en particular, sino los principios y las diferencias co-munes a varios sistemas jurídicos positivos; en segundo lugar, talesconceptos se extraen o separan de los sistemas jurídicos de derechopositivo particulares existentes, por lo que estarán enfocados a des-cribir sistemas configurados por normas positivas producidas poruna autoridad estatal –que el caso de Austin se representa como el so-berano–; y, en tercer lugar, todo ello lleva a tratar como el derecho

19 SAVIGNY, F.K. von, “Sobre el fin de la Revista de la Escuela Histórica”, en La Es-cuela Histórica del Derecho: Documentos para su estudio, trad. de R. Atard y VictorianoSuárez, Madrid, 1908, pp. 11-28 (también en Savigny y la ciencia del derecho, ed. de A.Squella, en Revista de Ciencias Sociales, 14/I (1979), pp. 55-64). Sobre la Escuela históri-ca del derecho puede verse el magnífico trabajo de GONZÁLEZ VICÉN, F.; “La EscuelaHistórica del derecho”, en De Kant a Marx (Estudios de historia de las ideas), Valencia, F.Torres, 1984, pp. 99-146. En particular, sobre la tensión historicismo-iusnaturalismopuede verse PEREZ LUÑO, A.E.; “Escuela histórica y Derecho natural”, en Revolución,conservadurismo, tradición, Madrid, Speiro, 1974, pp. 135-156.

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objeto de la descripción analítico-conceptual en que consiste la Teo-ría general del derecho el derecho que es y no el que debe ser y, en con-secuencia, la validez de las normas jurídicas dependerá de la propia“existencia” de las normas y no de su valor –“una cuestión es la exis-tencia del derecho y otra distinta su merito o su demérito”20.

La Teoría positivista del derecho del siglo XX, como se ha puesto demanifiesto reiteradamente, discurre por sendas paralelas. Primero,Hans Kelsen y luego Herbert L. A. Hart contribuirían decisivamente asentar las bases de una corriente que habría dominado el pensamientojurídico de este siglo. Kelsen renovó epistemológicamente los funda-mentos del positivismo jurídico, pero dejó inalteradas las premisas fun-damentales de la Teoría positivista del derecho. La construcción de unateoría normativista-imperativista, general y pura del derecho, basada enla separación del ser y el deber ser, la autonomía de lo jurídico y una teo-ría de la validez coherente con las premisas anteriores resultará en unproducto teórico perfectamente comparable con el de Austin21.

Mayores diferencias se encuentran en la propuesta de Hart. Esteautor dio un importante paso importante reivindicando la vigencia delas tesis positivistas y abriendo camino a una nueva época del pensa-miento jurídico dominada por la pujanza del positivismo jurídico22.Hart mantiene –no sin contradicciones– la tesis de la separación entreel derecho y la moral; pero renueva la perspectiva analítica del positi-vismo jurídico que, sin abandonar su dimensión conceptual, adquiri-ría –según sus palabras– una orientación descriptiva y basada en lossistemas jurídicos –normativos– realmente existentes23. Su obra tam-

20 AUSTIN, J.; Lectures on Jurisprudence, or the Philosophy of Positive Law, vol. I,cit., p. 233. AUSTIN deja claro que el objeto de la jurisprudencia es el derecho positivoen sentido estricto, lo cual hace que la Jurisprudencia no tome en consideración el valoro disvalor de las leyes (“their goodness or badnesss”) sin que ello excluya su examen des-de otros ámbitos científicos (p. 114). Obviamente, ello es consecuencia de asumir la ob-servación del derecho positivo desde la perspectiva de sus “fuentes” (p. 95).

21 Cfr. CALVO GARCÍA, M.; Los fundamentos del método jurídico, cit., pp. 116 y ss.22 En Italia y en España, sin embargo, la vigencia de las tesis positivistas, en el te-

rreno del pensamiento jurídico, se debe a la poderosa fuerza de atracción de la obra deNorberto BOBBIO, quien divulga y desarrolla las tesis del positivismo jurídico en suscursos y publicaciones. Cfr., al respecto, BOBBIO, N.; Contribución a la Teoría del dere-cho, A. Ruiz Miguel (ed.), Valencia, F. Torres, 1980; Id., El positivismo jurídico, trd. R. deAsís y A. Greppi, Madrid, Debate, 1993. Id., El problema del positivismo jurídico, trad. E.Garzón Valdés, Buenos Aires, EUDEBA, 1965. Al respecto puede verse también, SCAR-PELLI, U.; Cos’e il positivismo giuridico, Milano, Comunitá, 1965.

23 HART, H.L.A.; The Concept of Law, 2ª ed., cit., p. v.

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bién es fundamental para la renovación de la tesis de las fuentes socia-les de las normas en clave no imperativista –aunque no consigue su-perar los márgenes de una teoría normativista– al hacer descansar lavalidez de las normas jurídicas en la norma de reconocimiento. Porúltimo, con su propuesta contribuye a desarrollar definitivamente lasbases de la metodología jurídica positivista a partir de la tesis de ladiscrecionalidad judicial24.

Recapitulando sobre las cuestiones consideradas en este aparta-do, puede decirse que la Teoría positivista del derecho representa tan-to una opción epistemológica como la consagración “teórica” de undeterminado modelo jurídico, un modelo jurídico que podría identi-ficarse como el modelo jurídico liberal o desde un punto de vista másneutro un “sistema jurídico moderno”. La propuesta analítica de au-tores como Austin, Kelsen o Hart –aun presentando distintos gradosde abstracción y, en el caso de este último, con pretensiones de vincu-larse a una sociología descriptiva– presuponen un modelo jurídicodeterminado. Son propuestas teóricas que facilitan conceptos y re-cursos analíticos pretendidamente adecuados para describir y darrazones sobre el funcionamiento de los sistemas jurídicos realmenteexistentes. En ese sentido, en los tres casos buscan facilitar la com-prensión teórica sobre cómo funcionan las cosas en los “ordenamien-tos jurídicos modernos”. Como consecuencia, en los tres casos, separte de una opción analítica encaminada a la descripción teóricadel derecho tal y como es y no como debiera ser. Más aún en el casode Hart, dado que este autor vincula su propuesta analítica a unasuerte de sociología descriptiva de los sistemas jurídicos “modernos”a partir de los usos lingüísticos de la praxis jurídica. Pero, incluso enel supuesto de que estuviésemos ante una apuesta claramente metafí-sica, difícilmente podríamos imaginar la ausencia de condiciona-miento contingente de las estructuras y las dinámicas jurídicas real-mente existentes en la propuesta analítica característica de la Teoríadel derecho. En definitiva, los postulados básicos de la Teoría jurídi-ca positivista son deudores, de esa doble tensión que los vincula, poruna parte, a una elección epistemológica y, por otra, a los condicio-namientos de un determinado modelo jurídico, con referencia al cualse desarrollan las herramientas analíticas que configuran este tipo depropuestas teóricas.

24 CALVO GARCÍA, M.; Los fundamentos del método jurídico, cit., pp. 146 y ss.

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3. ALGUNAS ENCRUCIJADAS DE LA TEORÍA POSITIVISTA DEL DERECHO

Tanto si se habla en términos del modelo del que parte, como si se to-man en consideración los sistemas jurídicos particulares en los que seasienta la Teoría general del derecho del positivismo jurídico puede sos-tenerse que su propuesta analítico-conceptual es coherente con un desa-rrollo de los sistemas jurídicos modernos basado en presupuestos quedeterminan su secularización y la racionalización formal del derecho ylas dinámicas jurídicas. De acuerdo con esta perspectiva, el Estado mo-nopoliza los medios de producción y aplicación del derecho, supeditán-dose a las exigencias de neutralidad de la ideología liberal dominante.Las formas jurídicas desarrolladas como fundamento y sostén del Esta-do-nación alientan el monopolio de la producción y aplicación del dere-cho por parte del estado central, así como el carácter unitario del orde-namiento legal. Consecuentemente, el derecho se representa como unsistema excluyente y capaz de organizar autónomamente los presupues-tos de legitimidad de sus prácticas y sus discursos. Partiendo de estospresupuestos, se niega la condición de sistema jurídico a los otros siste-mas sociales normativos bien sea por carecer del respaldo de una auto-ridad directamente vinculada con la voluntad del soberano o su falta dereconocimiento desde los márgenes de autonomía de un sistema jurídi-co basado en la jerarquía de las fuentes del derecho o en un sistemacomplejo –pero autorreferencial– de normas. Estos planteamientos nosólo excluyen las pretensiones de validez jurídica del derecho natural –lo cual puede estar en el origen remoto de las premisas ideológicas quelo alientan–; sino que de paso y, en particular, por unas u otras razones,niegan la consideración de ordenamiento jurídico a cualquier sistemalegal tradicional –de base consuetudinaria, por definición. Con lo cual,se afirme o no se afirme taxativamente, sólo cabe hablar de sistema jurí-dico a partir de estructuras de Estado jurídicamente constituido. Orde-namiento jurídico y Estado se confunden así, propiciando el trasvase delos valores de la unidad del Estado-nación al sistema jurídico.

Dando un paso más, a tenor de lo anterior, puede afirmarse que lasTeorías positivistas del derecho se asientan sobre los presupuestos teóri-cos e ideológicos de la cultura jurídica de la ilustración y el liberalismo yque como consecuencia reproducen ese modelo en sus propuestas analí-ticas. La búsqueda de las herramientas conceptuales necesarias para darcuenta analíticamente de la “naturaleza” de un derecho secularizado ybasado en un modelo normativo en el que la ley es producto del poder es-

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tatal va a asentarse sobre la tesis de la separación y se prolonga en la tesisde las fuentes sociales del derecho. Centrándonos en la producción jurídi-ca, el modelo de las normas del positivismo jurídico va a equiparar el de-recho con sistema de normas válidas. Lo cual lleva a un modelo del dere-cho basado en normas producidas de acuerdo con unos parámetros queinicialmente se formulan en términos imperativistas –soberano, esquemaprecepto-sanción, etc.– y, posteriormente, con una mayor complejidad;pero siempre basados en unos presupuestos de unidad sistemática, ca-rácter normativo –constituido por preceptos que contienen orientacionesde conducta explícitas y reforzadas coercitivamente– y monopolio estatalde las agencias de producción y aplicación del derecho. El tránsito desdela autoridad de un soberano a la “aceptación” de una norma hipotéticafundamental o al reconocimiento desde la praxis de los operadores jurídi-cos del Estado no afecta en modo alguno a los presupuestos de unidad sis-temática, carácter normativo y monopolio estatal.

Ahora bien, como se apuntó en la introducción de este trabajo,esos presupuestos pueden estar chocando con algunas de las nuevasrealidades jurídicas hacia las que nos abocan las transformacionesdel derecho como, por ejemplo, el pluralismo jurídico o el desarrollode un derecho característico de la mundialización.

Las pretensiones de construir una Teoría “general” del derecho hacetiempo que han sido relativizadas apuntándose que en realidad no sebusca describir “todos” los sistemas jurídicos. El bagaje conceptual y lasherramientas analíticas de la Teoría positivista del derecho, a pesar de sualto grado de abstracción y de que puedan ser válidas para describir sis-temas jurídicos enraizados en culturas jurídicas diferentes, nunca hanpodido dar cuenta –ni lo han pretendido– de los sistemas jurídicos de lassociedades tradicionales o comunidades sin Estado. Simplemente, sehan limitado a certificar su carácter de sistemas no jurídicos. El proble-ma surge cuando emergen fenómenos que, por unas u otras razones, nose pueden eludir –como el pluralismo jurídico o la lex mercatoria y otrosmecanismos normativos asociados a los procesos de mundialización25.

25 Brian TAMANAHA ha sostenido que uno de los presupuestos que condición su pro-puesta de reorientar la Teoría general del derecho desde la perspectiva socio-jurídica tieneque ver con la confrontación de una perspectiva forjada en los parámetros de la cultura jurí-dica tradicional con su experiencia profesional en Micronesia. Cfr. TAMANAHA, B.; A Gene-ral Jurisprudence of Law and Society, cit., p. xi; William TWINING ha vinculado el renaci-miento de la teoría jurídica general a la globalización. Cfr. TWINING, W.; Derecho yGlobalización, cit., pp. 119 y ss. Avancé algunas reflexiones sobre los temas tratados en esteapartado en CALVO GARCÍA, M.; Teoría del derecho, 2ª ed., Madrid, Tecnos, 2000, pp. 63 y ss.

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Tales procesos han conducido al reconocimiento de formas de au-tonomía y autotutela jurídicas, por una parte, y de autorregulación, porotra, que estarían generando auténticos sistemas plurales de fuentes ju-rídicas que en muchos casos caracterizan por un marcado carácter in-formal. ¿Por qué no se puede hablar en estos casos de ordenamientosnormativos de carácter jurídico? No se hace porque ello choca con lospostulados ideológicos y/o teóricos desde los que se ha construido laTeoría del derecho hasta ahora, pero este quizá no sea argumento sufi-ciente: si las transformaciones sociales y jurídicas han puesto en cues-tión el modelo tradicional y han abierto espacios de pluralismo culturaly jurídico, parece prudente revisar una construcción teórica que no escapaz de dar cuenta de los nuevos fenómenos jurídicos.

La ideología jurídica liberal y el formalismo analítico contem-plan el derecho como un conjunto de normas explícitas, producidaspor el estado, cuya validez se produce a partir de un reconocimientoautorreferencial. Estas normas, por una parte, suministran orienta-ciones de conducta y, por otra, organizan la producción y aplicaciónde normas al tiempo que regulan el ejercicio del uso de la fuerza porparte de los propios mecanismos estatales. Esta definición parte yexige un concepto de estado unitario y centralizado como presupues-to de la existencia de un sistema jurídico y niega radicalmente el ca-rácter jurídico a cualquier sistema normativo de preceptos o de re-glas y preceptos que no cumpla tales presupuestos.

Las trasformaciones del Estado y del derecho parecen condicio-nar que la Teoría positivista del derecho necesita afrontar el reto delpluralismo y los nuevos fenómenos jurídicos emergentes promovidospor la mundialización con el fin de redefinir sus postulados básicospara ser capaz de contemplar tales sistemas de normas como auténti-cos sistemas jurídicos; revisando para ello las pautas tradicionalesdel análisis normativo y, en particular, la teoría de las normas y delordenamiento jurídico. En otro orden de cosas, es probable que tam-bién sea necesario un cierto cambio de talante para afrontar el análi-sis de fenómenos como el del pluralismo jurídico y la mundializa-ción. En este sentido, quizá debamos abrir la perspectiva de la Teoríadel derecho hacia prismas socio-jurídicos para tratar de descubrirlas cualidades normativas de tales sistemas jurídicos sin reducirlosni explicarlos desde las características de los sistemas propios de unestadio evolutivo del derecho que comienza a ser superado.

El modelo de las normas del positivismo jurídico también quebra-ría en lo relativo a la aplicación del derecho. En realidad, el positivis-

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mo metodológico no sólo adolece en muchas de sus propuestas de lapérdida de referencia con la praxis, también adolece de una cierta de-pendencia con respecto a los planteamientos nucleares del formalis-mo jurídico y el método lógico deductivo. Dworkin estaría en lo ciertocuando señala que las teorías positivistas del derecho “clásicas” norompen con el silogismo legal. En sus propuestas más desarrolladasatemperan el formalismo en los márgenes, como resulta de la tesis dela discrecionalidad. Pero incluso en estos supuestos la decisión jurídi-ca se contempla dentro del marco de una norma general (Kelsen) o seabre en el mejor de los casos (Hart) a unos poco definidos criteriosadicionales que operarían dentro del margen intersticial que abre lazona de penumbra de las normas jurídicas en los supuestos difíciles,que obvio es decir siguen suponiéndose parcialmente regulados.

En definitiva, la Teoría positivista del derecho no consigue supe-rar los aspectos centrales del formalismo jurídico, aunque cierta-mente lo atempera. El “modelo de las normas” tiene en ese sentidomuchas dificultades de encaje con las transformaciones del derechovinculadas al desarrollo de los sistemas jurídicos actuales orientadosa conseguir objetivos o realizar fines y valores sociales regulando po-sitivamente el comportamiento de los agentes sociales y establecien-do estructuras burocráticas de carácter público o semi-público comoinstrumentos de implementación y control de las mismas. El conteni-do del derecho no sólo se materializa, sino que en lo que respecta alas dinámicas jurídicas la adjudicación ha dejado de ser el elementocentral de la praxis jurídica26.

De entrada, como consecuencia de la evolución del constituciona-lismo jurídico, los textos constitucionales tienden a absorber los valo-res de mayor peso en cada comunidad jurídico-política, dotándolos enconsecuencia de autoridad o validez jurídica. Esto supone que talesprincipios morales, políticos, culturales, sociales, económicos y jurídi-cos dejan de tener un incierto reconocimiento y unas expectativas deeficacia problemáticas, para quedar investidos de plena condiciónnormativa –aunque en algún caso se encuentran recogidos en “normasprogramáticas” con la repercusiones que desde el punto de vista de suefectividad tiene. Esta materialización axiológica del derecho no des-borda los planteamientos de las Teorías positivistas más desarrolladas–como la de Hart– que han contemplado la presencia de la moral en el

26 Cfr., desde una perspectiva más general, CALVO GARCÍA, M.; Transformacionesdel Estado y del Derecho, Bogotá, Universidad Externado, 2005.

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derecho –como un valor contingente o juridificado– y en ese sentido noafectaría a la tesis de la separación de acuerdo con el diseño teórico delpositivismo moderado. En realidad, según las propuestas clásicas delpositivismo jurídico, hablar de interconexiones entre el derecho y lamoral no impide sostener que el derecho y la moral son órdenes nor-mativos diferentes; y, como consecuencia, que la validez de las normasjurídicas puede ser reconocida en ocasiones a pesar de la debilidadmoral del derecho o cuando este fundamento moral no existe. En cual-quier caso, es evidente que los desarrollos del constitucionalismo jurí-dico obligan a matizar de un modo importante los presupuestos con-ceptuales de una teoría desarrollada al socaire de una cultura jurídicabasada en los planteamientos de un derecho racional-formal acordecon las exigencias de la ideología jurídica liberal. Como ha señaladoFerrajoli, en el Estado constitucional de derecho ya no es posible afir-mar que “la validez del derecho depende sólo de requisitos puramenteformales” o que “la razón jurídica es solamente, como sostenía Weber,una racionalidad formal”27.

También se desborda el estrecho marco de la Teoría jurídica posi-tivista tradicional en la aplicación de normas y principios jurídicos“materializados”. Al respecto, las puntualizaciones metodológicassobre la discrecionalidad judicial son manifiestamente insuficientes.Aun sin estar de acuerdo con su propuesta hermenéutica, la distin-ción de Dworkin entre casos difíciles y casos fundamentales28 me pa-

27 FERRAJOLI, L.; “Iuspositivismo crítico y democracia constitucional”, Isegoría,nº 16, 2002, p. 11. Ya había avanzado los presupuestos de esta tesis en FERRAJOLI, L.;Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, 2ª ed., Bari, Laterza, 1990, pp. 360-362.Vid. también sobre el tema, PRIETO SANCHÍS, L, Constitucionalismo y positivismo,México, Fontamara, 1997. Obviamente, no siempre se acepta la tesis sobre la superacióndel positivismo clásico de FERRAJOLI. Vid al respecto los trabajos de M. IGLESIASVILA y A. GARCÍA FIGUEROA, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar (eds), Garantismo.Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, pp. 77-104, 267-284; y la respuesta de FERRAJOLI, en FERRAJOLI, L.; Garantismo. Una dis-cusión sobre Derecho y Democracia, Madrid, Trotta, 2006, pp. 23 y ss.

28 DWORKIN, en definitiva, lo que considera un error es la persistencia del positivis-mo en “ignorar” que en algunos casos las decisiones jurídicas son decisiones que requierentener en cuenta una visión de “moralidad política”. En este sentido, cree que hay que distin-guir entre lo que denomina “casos dudosos” (“bordeline cases”) y “casos límite o fundamen-tales” (“testing or pivotal cases”). DWORKIN, R.; “The Theory and the Problem of Sense”,en Gavison, R.; Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H.L.A. Hart,Oxford, Clarendon, 1987, p. 13. En la misma obra, puede encontrase la respuesta de Hart,H.L.A.; “Comment on ‘The Theory and the Problem of Sense’ by R. Dworkin”, en Gavison,R.; Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H.L.A. Hart, cit., p. 35-42.

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rece, en principio, interesante para contemplar que las encrucijadasdel razonamiento jurídico en la aplicación de los principios constitu-cionales desbordan los estrechos márgenes la Teoría jurídica positi-vista sobre la discrecionalidad judicial. Aun manteniéndonos en losestrechos límites de la teoría de la adjudicación, esta tesis –y muchomenos la tesis del margen de apreciación kelseniana– no permite des-cribir adecuadamente la praxis y el trasfondo del razonamiento jurí-dico en la aplicación de las normas y principios jurídicos constitucio-nales en los casos fundamentales –y, en realidad, tampoco en loscasos difíciles.

Dando un paso más, todavía resulta más palmaria la crisis de lateoría positivista de la adjudicación cuando la confrontamos, porejemplo, con las dinámicas que hacen efectivo el derecho regulativoo más genéricamente el derecho del Estado intervencionista –socialo puramente económico. El derecho materializado y orientado a fi-nes introduce en el sistema jurídico amplios espacios de indetermi-nación “material”. Lo cual, de entrada, supone debilitar la rigidezformal de las normas jurídicas en favor de un importante incrementode la flexibilidad y de las aperturas del derecho que, indirectamente,hacen factible el éxito de todo tipo de presiones y criterios de oportu-nidad. La realización de los fines regulativos solo es concebible entérminos de ejecución de políticas públicas encaminadas a conseguirresultados acordes con valores, objetivos e intereses sociales. Desdeel momento en que tales presupuestos materiales deben orientar lasprácticas regulativas, se hace inconcebible hablar de imparcialidad oneutralidad con el significado que estos conceptos tuvieron tradicio-nalmente, en el marco de un modelo jurídico formalista.

Paradójicamente el incremento y la “concreción” de las normasjurídicas potencia la ductibilidad del derecho29. En tanto en cuanto laaplicación de este nuevo derecho “dúctil” ya no depende tan sólo decriterios formales, la lógica político-burocrática de la actuación ad-ministrativa abre nuevos espacios a la discrecionalidad y a la compo-sición. Más aún, como señaló Galligan en una importante obra sobreeste tema30, los agentes burocráticos no operan como pueden actuar

29 La discrecionalidad en el funcionamiento de las burocracias que implementan ycontrolan la efectividad del derecho regulativo parece inevitable HAWKINS, K.; “TheUse of Legal Discretion from Law and Social Science”, en Hawkins, K. (ed.), The Uses ofDiscretion, Oxford, Clarendon, 2001, pp. 11-46.

30 GALLIGAN, D.J.; Discretionary Powers. A Legal Study of Official Discretion.Oxfrod, Clarendon, 1992, p. 110.

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los órganos judiciales –tipo ideal decisión jurídica o adjudicación–que se pueden permitir el lujo de intentar buscar la intención del le-gislador, la única solución correcta. Las burocracias que realizan po-líticas públicas y sociales tienen que construir las vías y las pautaspara realizar los objetivos recogidos en los instrumentos regulativosde un modo razonable. Definir objetivos específicos, policies y pautasde actuación para alcanzar los objetivos generales de la legislación esuna tarea compleja donde no sólo se tienen en cuenta los fines de laley sino otros criterios como los de eficiencia y efectividad.

La discrecionalidad que permite un derecho orientado a fines esalgo más que un problema técnico –aunque sin duda también lo es– yexige conectarlo con el análisis de una estructura jurídica singular.Para empezar, la penetración de la lógica del sistema político en elsistema jurídico como consecuencia de la utilización del derechopara la realización de fines determina un auge considerable del re-curso a la ambigüedad calculada en la formulación de las normas ju-rídicas que definen los fines de la intervención estatal. Al respecto,los márgenes de actuación pueden tener un carácter técnico-jurídicoque presentará características y problemas similares a los de la dis-crecionalidad administrativa tradicional; pero cada vez en mayormedida, como consecuencia de la incorporación de otros “saberes” yotros “expertos” en las dinámicas regulativas, se configuran comoámbitos de discrecionalidad propiamente “técnica” –y no sólo comoconstrucción dogmática– en los que la opinión de los juristas y losinstrumentos tradicionales de la interpretación jurídica poco tienenque resolver. Más aún, además de estas consideraciones, quizá seaconveniente recordar que la amplitud de los márgenes de discrecio-nalidad convierten al derecho regulativo en un instrumento especial-mente flexible, cuya implementación y control pueden depender engran medida de todo tipo de criterios de oportunidad –emergencias,alarmas sociales, coyunturas políticas, etcétera– e intereses –políti-cos, profesionales u otros.

Lo anterior aparte, más allá de la existencia de un margen de in-determinación o de discrecionalidad, la decisión jurídica se transfor-ma en una cadena de decisiones dentro de un complejo marco de im-plementación normativa que incluye múltiples decisiones en cadenay no una operación unitaria y reconducible al esquema del silogismopráctico. Lo cual debe llevar a reconocer que además del hecho deque la realización del derecho se torna insegura –sin que deje de serresponsable– y bastante más compleja de lo que podían dar cuenta la

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metodología jurídica tradicional y el positivismo jurídico. En estecontexto incluso hablar de decisiones resulta problemático y, en cual-quier caso, obliga a ir más allá de las herramientas analítico-concep-tuales de la teoría jurídica tradicional y el positivismo jurídico. KeithHawkins ha propuesto distinguir entre decisiones sobre casos enparticular y decisiones sobre clases de casos. En su opinión es impor-tante considerar cierto tipo de decisiones como policy decisions, queaglutinarían tipos de casos o clases de actos o eventos a los que hayque hacer frente de una forma coherente y generalizada31, dado queresponden a unos objetivos y se enmarcan dentro de una determina-da política regulativa o criminal. Las agencias administrativas –poli-cías; servicios sociales, sanitarios y educativos, organismos de igual-dad, etc.– adoptan las decisiones encaminadas a realizar las políticasque asumen dentro de un contexto organizativo, que determina unaslíneas de actuación administrando los recursos materiales y persona-les, modulando el rigor intervencionista, adoptando directrices ge-nerales y, a veces, decidiendo más concretamente cuándo y cómo ac-tuar en relación con las funciones promocionales y de controlasumidas. Este tipo de decisiones en serie obligarían a reconstruir lateoría de la decisión con unos niveles de complejidad muy superioresa los habituales en las propuestas centradas en torno a las decisionessobre casos32.

Más aún, según Hawkins, incluso el análisis de las decisiones ju-diciales de índole penal como casos individuales decididos por suje-tos singulares –individuales o colectivos– y autónomos, a pesar de serla aproximación habitual desde el punto de vista del análisis de la de-cisión jurídica, sería erróneo33. Tras años de investigación en el cam-po del control regulativo propone afrontar el análisis de las decisio-nes jurídicas en general y de las decisiones judiciales de índolecriminal a partir de su consideración como decisiones que se “enca-denan en el contexto de otras decisiones” y, por lo tanto, como deci-siones producidas por actores diferentes en momentos diferentes quelas condicionarían de una forma determinante. Ello obligaría a avan-zar hacia una concepción holística de la decisión jurídica que la sitúe

31 HAWKINS, K.; Law as last resort: Prosecution decision-making in a RegulatoryAgency, Oxford: Oxford University Press, 2002, p 39.

32 Íd., pp. 47 y ss.33 HAWKINS, K.; “Order, rationality and silence: some reflections on criminal jus-

tice decision-making”, en L. Gelsthorpe, L. y Padfield, N. (eds.), Exercising Discretion,Portland, Willan P.; 2003, p. 194.

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en sus justos términos –como una decisión que se integra en un con-texto más amplio de decisiones pudiendo tener las personas que deci-den muy restringidas las opciones decisorias al concentrarse el po-der real de decisión en instancias previas –policiales, de la fiscalía, dedeterminados expertos, etc. En definitiva, se avanza una propuestade renovación teórica del marco de la decisión jurídica que llama laatención sobre la necesidad de considerar factores que desbordan elesquema analítico de al Teoría positivista del derecho y la Teoría tra-dicional del derecho en general.

En definitiva, el descentramiento de la perspectiva hacia un enfo-que socio jurídico nos ha permitido apreciar, primero, como los proce-sos de mundialización y el pluralismo jurídico y, después, como la ma-terialización inherente a las transformaciones del derecho en lasúltimas décadas supone un claro desplazamiento del derecho desde elámbito de racionalidad formal que se asignaba a las normas jurídicas ya su aplicación en la teoría jurídica tradicional, hacia nuevas formas deracionalidad sustantiva y una mayor complejidad en las dinámicas jurí-dicas. Quizá es el momento de dar un paso más y plantearnos, si cabenotras “utilidades” del enfoque socio-jurídico. Más concretamente, setrataría de retomar la preguntas sobre si el enfoque socio-jurídico pue-de ser útil para la Teoría del derecho más allá de la identificación de lastransformaciones del derecho y los desajustes que se operan en la es-tructura analítico-conceptual de la Teoría jurídica –como se ha hechohasta este punto– y proyectarse en la tarea de adecuar la teoría al cam-bio jurídico integrando la complejidad creciente del derecho actual enla propuesta teórica –positivista, en este caso. Obviamente, esta es unatarea que desbordaría las pretensiones de este trabajo; pero puede serinteresente esbozar unas primeras conclusiones al respecto.

4. CONCLUSIONES

Dado que nos hemos planteado –si bien desde una perspectivamuy particular– la revisión del positivismo jurídico, parece que la pre-gunta consiguiente llevaría a la necesidad de responder qué quedaríadel positivismo jurídico. Al respecto, creo que –sobre todo para solven-tar posibles dudas derivadas del enfoque socio-jurídico a partir del quese ha realizado esta revisión– habría que afirmar de entrada que cabeuna teoría conceptual del derecho. Esta teoría analítica seguiría te-niendo como función describir y ayudar a la reflexión sobre el derechodesde las disciplinas jurídicas –y no jurídicas, podríamos añadir. Creo

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que lo anterior se da por sentado cuando hablamos de disciplinas jurí-dicas; pero también considero particularmente útil la Teoría del dere-cho de cara a la investigación y al análisis socio-jurídico.

Ahora bien, una vez sentado lo anterior, es importante dejar claroque ello supone la necesidad de corregir algunos de los presupuestos dela Teoría positivista del derecho y desarrollar otros “conceptos” que hanquedado en la sombra del análisis positivista34. En definitiva, se trataríade desarrollar una teoría abierta, por un lado, a las transformacionesdel derecho; y, por otro, a otras disciplinas –utilidad del enfoque socio-jurídico, pero no sólo– que permitan superar el encastillamiento de laTeoría del derecho en el análisis filosófico, a veces un tanto estéril.

En relación con lo anterior existirían dos planteamientos posi-bles. Uno de ellos, pasaría por revisar la Teoría del derecho desde lascontribuciones del análisis socio-jurídico35. Y, por supuesto, tambiéncabe construir otra Teoría general del derecho a partir de una orien-tación socio-jurídica –A General Jurisprudence of Law and Society36.En cualquier caso, esta orientación seguiría prestando atención a al-gunos de los temas que hemos tomado como ejemplo para la re-flexión esbozada y seguiría siendo deudora de muchos de los presu-puestos de la Teoría tradicional del derecho.

Ambos planteamientos llevan a la necesidad de adaptar el mode-lo de las normas a las circunstancias del pluralismo jurídico y a lastransformaciones del derecho, lo cual obliga a revisar no tanto la te-sis de las fuentes sociales de las normas como la vertiente de la mis-ma que hace descansar el fundamento de su autoridad en criterioscaducos y/o puramente formales. Por lo demás, la tesis de la separa-ción podría aguantar el embate de las transformaciones del derecho.Es obvio, como ha quedado reflejado, que se ha producido un proce-so de materialización del derecho; pero la tesis de la separación no

34 Me parece muy atinente la observación de TWINING, W.; Derecho y Globaliza-ción, cit., pp. 129 y ss., cuando llama la atención sobre el hecho de que el enfoque positi-vista ha tendido a centrarse en torno a determinados conceptos muy próximos a unaconcepción formalista del derecho dejando de lado otros que pudieran estar más allá dela dogmática y las normas jurídicas.

35 Esta es la propuesta que ha hecho recientemente GALLIGAN. Este autor entien-de que desde la misma manera que el marco conceptual que proporcional la teoría delderecho es útil desde la perspectiva del análisis socio-jurídico, reflexivamente el enfoquesocio-jurídico también podría ser útil para la Teoría del derecho. Cfr. GALLIGAN, D.J.;Law in Modern Society, cit., 18 ss.

36 TAMANAHA, B.; A General Jurisprudence of Law and Society, cit.

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niega que existan normas con un contenido axiológico o material.Esta tesis se ha ido “suavizando” para dejar claro el no rechazo de lasimplicaciones contingentes entre derecho y moral e incluso hasta lle-gar reconocer como un hecho la incorporación de valores morales enlas normas jurídicas; y que el derecho no es neutral en términos deevaluación y crítica. De hecho, considero que se trata de una opciónen cuya base pueden conciliarse el rechazo de la neutralidad y las se-guridades morales absolutas.

En mi opinión, la tesis de la separación ha sido malinterpretada aveces como tesis de la neutralidad del derecho o de la justificacióndel derecho injusto. Nada más lejos de los planteamientos de muchosde los defensores del positivismo jurídico que considerar neutral elderecho o atenazar al jurista ante la crítica. Por supuesto que el dere-cho refleja valores e intereses, de ahí que en muchos casos la defensade tesis positivistas haya sido conciliable con la crítica jurídica y so-cial37. Esto aparte, aceptar la tesis de la separación debe llevar máslejos de la mera formulación de matices y clasificaciones haciendoseimprescindible solventar los problemas colaterales que pueda tener,como los que se han detectado desde el punto de vista de la realiza-ción del derecho y las dinámicas jurídicas. A estos efectos, puede queno esté de más explorar desde el prisma de la sociología jurídica quees lo que ocurre en al decisión jurídica y construir una teoría acordecon tales fundamentos. La perspectiva socio-jurídica permitiría lla-mar a las cosas por su nombre y reconocer que la implementacióndel derecho se abre a espacios de “no derecho” y de una complejidadinconcebible desde el marco conceptual de la Teoría del derecho tra-dicional –positivista o no positivista. Además, facilitaría enormemen-te la posibilidad de contemplar la incidencia concreta de los aspectos“no dogmáticos” en las decisiones jurídicas con estudios de sociolo-gía empírica que saquen a la luz la estructura real de la naturalezadel derecho y los procesos de realización del mismo.

37 Vid. SCHAUER, F.; “Positivism as Pariah”, cit., p. 37. Las posiciones positivistascon frecuencia han sido simplificadas, malinterpretadas y/o confundidas. En este senti-do comparto muchas de las matizaciones que hace este autor en el trabajo citado.


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