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  • BALANCE DEL

    TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

    2009-2010

    Programa Justicia Viva

    Instituto de Defensa Legal

  • Balance del Tribunal Constitucional 2009-2010 Instituto de Defensa Legal

    Director general del Instituto de Defensa LegalErnesto de la Jara Basombro

    Coordinadores del Programa Justicia VivaJavier La Rosa CalleDavid Lovatn Palacios

    Coordinadores de la presente publicacinJuan Carlos Ruiz MolledaLuis Andrs Roel Alva

    Elaboracin del contenidoJuan Carlos Ruiz MolledaLuis Andrs Roel AlvaAldo Blume RochaEnrique Arias ArsteguiLilia Ramrez VarelaCarlos Rivera PazRoger Ponce ColqueMilagros Merino YepAnbal Glvez RivasBetzab Marciani Burgos

    Instituto de Defensa LegalAv. Del Parque Norte N. 829, Urb. Crpac, San Isidro-LimaTelfono: 617-5700Sitio web:http://www.idl.org.pehttp://www.justiciaviva.org.pe

    Lima, mayo del 2011

    Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per N. 2011-06992

    El Programa Justicia Viva es un proyecto del Instituto de Defensa Legal (IDL).Esta publicacin ha sido posible gracias al apoyo de Open Society Institute (OSI) y de la Fundacin Ford.

  • CONTENIDO

    Presentacin ...................................................................................................................................................... 5

    1. Anlisis general del funcionamiento del TC en los aos 2009 y 2010 ......................................................... 7

    Claves para entender el desempeo del TC en los aos 2009 y 2010, Juan Carlos Ruiz Molleda .............. 7Anlisis del discurso de Juan Vergara Gotelli al asumir la presidencia del TC en enero del 2009:razones para preocuparse, Juan Carlos Ruiz Molleda ............................................................................... 16Cuestionables criterios procesales de rechazo de procesos constitucionales, Aldo Blume Rocha ....... 24Anlisis de la carga procesal del TC desde el 2009 hasta el 2010, Enrique Arias Arstegui, AldoBlume Rocha y Luis Andrs Roel Alva .......................................................................................................... 28

    2. Anlisis de las sentencias del TC expedidas en los aos 2009 y 2010 ....................................................... 41

    2.1 Sentencias cuestionadas ....................................................................................................................... 41

    Reforma militar: errtico cambio de precedente del TC, Lilia Ramrez Varela ........................................... 41Eliminacin por el TC del Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente vinculante,Juan Carlos Ruiz Molleda ............................................................................................................................. 50Anlisis de los parmetros constitucionales para el uso de la fuerza en el mantenimientodel orden interno, Aldo Blume Rocha ......................................................................................................... 56El Caso Chacn: el TC excluye de proceso penal a general fujimorista, Juan Carlos Ruiz Molleday Carlos Rivera Paz ....................................................................................................................................... 66La sentencia del TC sobre la pldora del da siguiente, Luis Andrs Roel Alva .......................................... 71La secularizacin de la cosa juzgada por el TC: a propsito del Caso Waldo Juregui,Aldo Blume Rocha ........................................................................................................................................ 77La sentencia del TC sobre el Caso Accomarca: cerrando una puerta o abriendo otra?,Luis Andrs Roel Alva ................................................................................................................................... 82El Arzobispado y el TC versus la Pontificia Universidad Catlica del Per, Anbal Glvez Rivas ........... 88

    2.2 Sentencias destacadas ........................................................................................................................... 94

    El TC contra la discriminacin de la mujer en la Polica: a propsito del caso de la cadeteembarazada, Milagros Merino Yep .............................................................................................................. 94El traslado de las AFP al sistema nacional de pensiones: a propsito del control constitucionalde las omisiones legislativas, Luis Andrs Roel Alva ............................................................................... 101El TC se pronuncia sobre la represin de los actos homogneos, Luis Andrs Roel Alva ...................... 109Ernesto Castillo Pez an no descansa en paz, Luis Andrs Roel Alva .................................................... 113La necesidad del control constitucional preventivo de los tratados internacionales: a propsitode la sentencia contra el TLC con Chile, Aldo Blume Rocha .................................................................... 119La creacin del recurso de apelacin por salto a favor de la ejecucin de una sentencia del TC,Juan Carlos Ruiz Molleda ........................................................................................................................... 123

  • El plazo necesario de la detencin: a propsito del precedente vinculante establecidoen el Expediente N. 0623-2007-PHC/TC, Roger Ponce Colque................................................................. 129

    3. El TC y los derechos constitucionales de los pueblos indgenas ............................................................... 133La jurisprudencia del TC en materia de pueblos indgenas, Juan Carlos Ruiz Molleda .......................... 133El derecho a la consulta previa en la jurisprudencia del TC, Juan Carlos Ruiz Molleda ........................ 139

    4. Elecciones de magistrados del TC 2009-2010. Un proceso inconcluso ....................................................145Observaciones y sugerencias a la primera parte del proceso de eleccin de magistrados del TCrealizado por el Congreso en el 2009, Juan Carlos Ruiz Molleda ............................................................ 145Propuesta de modificacin del Reglamento de Eleccin de Magistrados del TribunalConstitucional del Congreso para garantizar elecciones ms transparentes, Juan Carlos RuizMolleda y Luis Andrs Roel Alva ................................................................................................................151Proyecto del Reglamento Especial para la Eleccin de Magistrados del TribunalConstitucional ...........................................................................................................................................170

    5. Informe tcnico-jurdico ............................................................................................................................183Interceptaciones telefnicas ilcitas, vida privada e inters pblico, o las marchasy contramarchas del TC en relacin con la libertad de expresin de los mediosde comunicacin, Betzab Marciani Burgos ............................................................................................. 183

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    PRESENTACIN

    En continuidad con aos anteriores, en esta oportunidad presentamos nuestro balance del desempeo delTribunal Constitucional (en adelante TC), esta vez referido a los aos 2009 y 2010.1 En este documento damoscuenta de distintos aspectos relevantes de la labor desempeada por el alto tribunal.

    La preparacin de este balance no obedece a la inercia, sino a que, ms all de las crticas que podamoshacer a algunas decisiones del TC o de las no pocas coincidencias que tengamos con algunas de estas,estamos convencidos de que este tribunal, en su condicin de mximo rgano de control de laconstitucionalidad, de garante del respeto de los derechos constitucionales y de la superioridad normativade la Constitucin, es una institucin fundamental en la estructura del Estado y en la construccin de unEstado Constitucional de Derecho en nuestro pas. Por ello, quienes integramos el IDL como institucin y elproyecto Justicia Viva, de manera particular, seguimos apostando porque el TC como institucin se desarrolley retome la senda de su consolidacin, lo cual implica que rectifique los errores cometidos y no vuelva aincurrir en estos en el futuro.

    Consideramos que la mejor manera de contribuir a ello desde nuestra posicin de institucin de derechoshumanos de la sociedad civil no es siendo complacientes con sus fallos o brindndole un respaldo incondicional,ni tampoco evitando hacerle crticas para no perjudicar los casos en los que venimos litigando en sedeconstitucional, sino siendo atentos vigilantes de su funcionamiento. Esto implica cuestionar las sentenciasque nos parezcan arbitrarias o incompatibles con los derechos, valores y principios recogidos en la Constitucin,y respaldando los fallos que nos parecen acertados, valientes y jurdicamente correctos, as como apoyandotodo esfuerzo por materializar la Constitucin y, en general, toda iniciativa orientada a cautelar laindependencia e imparcialidad del TC respecto al poder poltico y econmico, caractersticas fundamentalesde su correcto funcionamiento.

    Creemos que ese seguimiento y ese apoyo crtico constituyen la mejor manera de contribuir al desarrollo nosolo del TC sino de la justicia constitucional en nuestro pas. El TC necesita que le hagan saber sus errores, susexcesos, pero tambin que lo apoyen cuando toma decisiones que la mayor parte de la sociedad no comprendeo que lo enfrentan al poder poltico. Ciertamente, el IDL y el proyecto Justicia Viva no es un espectadorimpvido y neutral, sino una institucin miembro y fundadora de la Coordinadora Nacional de DerechosHumanos, comprometida con el Estado Democrtico de Derecho, y que a pesar de las actuales circunstanciasadversas a la reforma del sistema de justicia, cree en la necesidad de impulsarla, as como de apoyar la luchacontra la corrupcin y todo esfuerzo por defender y proteger los derechos constitucionales.

    1 Vase Balance al 2008 del TC peruano. El TC que se nos fue y el TC que se nos viene. Disponible en .

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    Lamentablemente, esta posicin todava es a veces incomprendida por algunos funcionarios pblicos de lasinstituciones del sistema de justicia, quienes muchas veces solo esperan obtener un respaldo incondicional,evidenciando intolerancia y ausencia de capacidad de escucha.

    En cuanto al contenido, este balance consta de cinco partes. La primera es un anlisis del funcionamiento delTC en trminos globales en el perodo 2009-2010. La segunda parte est dedicada a analizar las sentencias delTC que ms controversia y ms crtica han generado, y obviamente las que ms han destacado en ese perodo.La tercera parte se concentra en el anlisis de las sentencias del TC referidas a los pueblos indgenas y alderecho a la consulta. Por ltimo, la cuarta parte est destinada a la eleccin de los dos magistrados del TC,proceso inconcluso por falta de consenso y de voluntad poltica de la representacin nacional con asiento enel Congreso.

    El texto concluye con un informe jurdico, elaborado por Betzab Marciani Burgos, en el que se analiza lasentencia del TC recada en el caso de Alberto Qumper. Esta sentencia es importante, pues inicialmente seprohibi difundir informacin obtenida a travs de medios ilcitos, pronunciamiento que luego fue rectificadopor el propio TC a travs de un recurso de aclaracin.

    Finalmente, solo queda agradecer a las personas que colaboraron en la elaboracin de este balance. Todastrabajan en el Instituto de Defensa Legal, aunque en diversas reas. As tenemos a Carlos Rivera Paz y RogerPonce Colque, del rea Legal; a Aldo Blume Rocha y Enrique Arias Arstegui, del rea de Seguridad Ciudadana;y a Luis Andrs Roel Alva, Lilia Matilde Ramrez Varela, Milagros Merino Yep, Anbal Glvez Rivas y el quesuscribe, de Justicia Viva.

    Juan Carlos Ruiz Molleda

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    1 ANLISIS GENERAL DELFUNCIONAMIENTO DEL TCEN LOS AOS 2009 Y 2010

    CLAVES PARA ENTENDER EL DESEMPEO DEL TC EN LOS AOS 2009Y 2010Juan Carlos Ruiz Molleda

    1. UNA CUESTIN PREVIA: LA NECESIDAD DE DEFENDER A LA INSTITUCIN

    El objetivo de este artculo es plantear un conjunto de comentarios e ideas claves para entender la labor realizadapor el TC en los aos 2009 y 2010. No se trata de una evaluacin improvisada; los comentarios y juicios que aquplantearemos son fruto del seguimiento que venimos haciendo desde hace un tiempo al TC, en el marco de lasactividades del Proyecto Justicia Viva del IDL. Adems, debemos precisar que no realizamos el seguimiento detodas las acciones que el TC desarrolla, sino solo de aquellas que nos parecen relevantes para la causa de losderechos humanos, la afirmacin del Estado de Derecho y, en general, el sistema de justicia.

    El segundo comentario est relacionado con el objetivo de las crticas que hacemos. Muchas instituciones delEstado y de la sociedad civil cuestionan al TC, pero no todas con las mismas intenciones. Ciertamente, si bienla formulacin de estas crticas tiene sustento en el derecho a analizar y manifestar el desacuerdo con lassentencias, en la libertad de expresin y en los principios constitucionales de pluralismo y tolerancia, hay quesaber diferenciar de dnde parte cada una de ellas.

    No todas las crticas buscan contribuir al fortalecimiento y el desarrollo del TC como institucin fundamentaldel Estado. Algunas solo buscan acabar con este tribunal para transferir sus facultades a la Corte Suprema. Nosreferimos a aquellos sectores que consideran al TC una piedra en el zapato, un rgano molesto que obstaculizael logro de sus objetivos. Para estos sectores, lo mejor que podra pasar sera que se desactive este tribunal, yque de esa manera deje de existir una institucin fuerte que los controle y ponga coto a los abusos de poder.

    Nosotros, definitivamente, no nos encontramos en este ltimo grupo. Muy por el contrario, nuestras crticasno estn orientadas a socavar al TC. Lo que queremos, ms bien, es un tribunal que se consolide como institu-cin y que gane en independencia e imparcialidad, tres aspectos muy mellados por la actual composicin.

    2. SE CONSOLID LA TRANSICIN A UNA NUEVA GESTIN

    En nuestra opinin, el 2009-2010 ha sido el perodo en el que ha concluido la transicin entre dos maneras deconcebir la funcin de un tribunal constitucional. Si bien algunos integrantes vienen de la etapa anterior, se

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    trata de una segunda generacin de magistrados que buscan impregnar al TC con su propio estilo e identi-dad. Sin lugar a dudas, la mejor etapa del TC fue aquella en la que ocuparon la presidencia sucesivamenteJavier Alva Orlandini, Vctor Garca Toma y Csar Landa Arroyo.

    Se ha cerrado un perodo en el que el principal desafo consisti en edificar una institucin que, como biensabemos, fue descabezada y disminuida por el fujimorismo. Si bien el proceso de construir un tribunal consti-tucional se desarroll en condiciones auspiciosas y en un contexto de respeto por su independencia por partedel poder poltico, en el marco del lanzamiento de la transicin democrtica y de las grandes reformas desectores estratgicos del Estado luego de la cada del rgimen fujimorista hubo que hacer muchos esfuer-zos por reorganizar la institucin y dotarla de una administracin eficiente e idnea, que estuviera a la alturade las circunstancias y de los desafos de un pas en el cual el ejercicio del poder se ha caracterizado por serarbitrario e ilimitado.

    Pero no todo fue esfuerzo administrativo. Lo ms interesante y valioso fueron las sentencias que se expidieronen esta poca. Uno puede discrepar con algunas de ellas caso FONAVI, STC. N. 1078-2007-AA/TC y STC. N.3283-2007-AA/TC, pero no puede dejar de reconocer que se trata de resoluciones muy bien elaboradas, queverdaderamente fijaron lneas interpretativas y polticas jurisdiccionales.

    Por cierto, son distintos los desafos que tuvieron que afrontar los primeros magistrados del TC y los actuales.Estos ltimos han recibido un TC convertido en un actor fundamental, respetado y reconocido. No obstanteello, el actual TC es una institucin cada vez ms cuestionada que, definitivamente, da mucho que hablar. Susltimas sentencias han afectado su credibilidad y la confianza de la poblacin.

    3. EN EL 2009, EL TC TUVO UN PRESIDENTE CON PERFIL BAJO

    Durante los aos 2009 y 2010, el TC estuvo presidido por dos magistrados: entre enero del 2009 y junio del2010, por Juan Vergara Gotelli; y desde junio hasta noviembre del 2010, por Carlos Mesa como presidenteinterino. Anteriormente, Mesa se haba desempeado como vicepresidente de Vergara. Y desde noviembreen adelante, fue elegido como presidente por el pleno de los magistrados. La primera presidencia se caracte-riz por una actitud ms conciliadora, de excesiva prudencia y por momentos de perfil bajo. Mucho de esto sepuede encontrar en el discurso que pronunci Juan Vergara Gotelli al asumir el cargo, en enero del 2009.

    Esta actitud de Juan Vergara resultaba contraproducente, toda vez que el TC no naci para congraciarse contodos, en especial con los representantes del poder poltico, sino ms bien para controlar el ejercicio del podercuando ellos incurrieran en excesos o lo ejercieran por fuera de los cauces constitucionales. Son inevitables, enconsecuencia, los momentos de confrontacin. Cuando estos llegan ciertamente no porque el TC los hayabuscado, este debe salir con mucha firmeza a dar la cara por sus sentencias, pues se trata de un actor poltico.

    En ese sentido, en el 2009 al TC le falt ms fuerza en algunos momentos, sobre todo cuando emiti sentenciasde control del poder poltico. Obviamente, no se trata de que el presidente del TC busque conflictos por todoslados, sino de reconocer que estos son inevitables, pues estn relacionados con la naturaleza de la funcin quecumple. Lo que se necesitaba era un presidente del TC que fuera ms consciente de su rol poltico no parti-dario y que asumiera su papel de cabeza del mximo rgano de control de la constitucionalidad y del poder,sea este poltico, econmico, militar, etctera.

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    Quiz esta actitud haya estado muy relacionada con el origen del magistrado Juan Vergara Gotelli, quien adiferencia de los tres anteriores presidentes del TC Javier Alva Orlandini, Vctor Garca Toma y Csar LandaArroyo proviene del Poder Judicial y ha desempeado una larga carrera en la judicatura, lo cual suponellevar al TC toda una cultura jurdica judicial y un modelo de juez ms legalista y ms asptico, diametralmentedistinta de la cultura implementada por sus predecesores.

    4. EN EL 2010, EL TC TUVO UN PRESIDENTE POCO RESPETUOSO DE LOS OTROS MAGISTRADOS, DE LOS OTROSPODERES Y DE LAS ORGANIZACIONES DE LA SOCIEDAD CIVIL

    Como decamos, este perfil cambi con la entrada de Carlos Mesa a la presidencia del TC en forma interina enjunio del 2010, y cuando en noviembre de ese ao fue elegido como presidente de este alto tribunal. Esta elec-cin nos pareci sumamente cuestionable. Tal como lo seal el equipo profesional de Justicia Viva en un pro-nunciamiento,1 se trata de un magistrado que ha tenido un comportamiento incompatible no solo con el cargode juez constitucional sino con el de presidente de este importante tribunal; su actuacin no compagina con losvalores, principios y derechos que el TC defiende y debe encarnar. Un presidente del TC, aun cuando sea interino,no puede insultar y faltar el respeto a sus colegas tal como lo ha hecho Mesa en reiteradas oportunidades.2

    Pero no solo eso. Carlos Mesa tambin atac a las organizaciones de la sociedad civil que lo cuestionaron,como es el caso del IDL.3 La conducta de Carlos Mesa, incluso, ha sido reprobada y denunciada por sus propiascolegas.4

    Los excesos de su comportamiento incluso han afectado la relacin del TC con otros poderes, lo que sucedi,por ejemplo, cuando acus al Poder Judicial de ser una "cueva de ladrones", expresin a todas luces impro-pia de un presidente del TC. Y si bien el magistrado retir la expresin luego de la ola de crticas recibidas,el hecho da cuenta de su impredecible temperamento.5

    5. SERIOS CUESTIONAMIENTOS A LA INDEPENDENCIA DE DOS PRESIDENTES DEL TC

    Esta etapa se ha caracterizado porque los magistrados que han ejercido la presidencia del TC, Juan Vergara yCarlos Mesa, han estado o estn demasiado cerca del gobierno, lo cual mella su independencia e imparciali-dad, tan importantes para la credibilidad de este tribunal. Si no, cmo entender que el magistrado Juan VergaraGotelli, en su calidad de presidente del TC, haya viajado a Buenos Aires en mayo del 2010 en representacin delpresidente de la Repblica, facultad que no le corresponde.

    En efecto, en un Estado de Derecho moderno, para que el ejercicio del poder sea legtimo y constitucional,debe ser ejercido de acuerdo con el reparto de competencias que ha determinado el constituyente. De lo

    1 Disponible en .

    2 Vase Ideele Mail 588, disponible en .

    3 Vase .

    4 Vase .

    5 Vase .

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    contrario, ese ejercicio del poder por fuera de las facultades deviene en nulo. Algo de ello se recoge en elartculo 46 de la Constitucin, que seala lo siguiente: "Nadie debe obediencia a [] quienes asumen funcio-nes pblicas en violacin de la Constitucin y de las leyes. [] Son nulos los actos de quienes usurpanfunciones pblicas".

    A qu viene este comentario? A que el presidente del rgano constitucional, quien precisamente es el encarga-do de que los poderes pblicos ajusten su funcionamiento a la Constitucin, en mayo del 2010 acept viajar a laArgentina en forma irregular e inconstitucional, en "representacin" de Alan Garca, presidente de la Repblica,quien estaba invitado a la celebracin del bicentenario de la independencia de ese pas. El mismo VergaraGotelli lo ha reconocido en una entrevista que dio a un periodista argentino y que puede ser revisada enInternet.6

    Nos permitimos plantear dos preguntas claves para analizar la constitucionalidad de este viaje. Primero: esfuncin del presidente del TC representar el presidente de la Repblica en actos pblicos? La respuesta escontundente: no es su funcin. Esa tarea le corresponde al vicepresidente de la Repblica (artculo 115 de laConstitucin). En ninguna parte de la Constitucin, la Ley Orgnica del TC o el Reglamento Normativo delTribunal se reconoce esta facultad al presidente del TC. Antes bien, su funcin es realizar el control constitucio-nal sobre los actos estatales del Gobierno y del presidente de la Repblica. Adems, en el campo pblicoestatal, solo son constitucionales las facultades expresamente reconocidas.

    La segunda pregunta que obligadamente debemos hacer es la siguiente: compromete este viaje a la Argenti-na la independencia e imagen de imparcialidad del cargo de presidente del TC? S la compromete, y de maneragrave, en nuestra opinin. As, consideramos no solo inoportuna sino tambin inconstitucional la decisin deJuan Vergara de viajar a la Argentina en representacin del presidente de la Repblica, toda vez que se trata deun juez constitucional que resuelve y va a resolver controversias contra el Estado.

    Y es que los jueces no solo deben ser independientes e imparciales, sino tambin dar esa imagen. No essuficiente que los jueces manifiesten que cultivan esas virtudes. La apariencia de justicia de las decisionesjudiciales es muy importante para generar confianza, no solo por parte del justiciable sino de la opinin pbli-ca. Por esta razn, los jueces no solo deben evitar un comportamiento impropio, sino tambin comprometerseen situaciones sociales impropias.

    En el caso de Carlos Mesa, resulta preocupante que el presidente del TC rgano que tiene entre sus funcio-nes la de controlar los excesos del poder poltico sea militante del partido de gobierno, aun cuando estamilitancia est suspendida. En efecto, el recientemente elegido presidente nunca ha negado tal compromiso,solo ha dicho que est con licencia. Ahora, es necesario dejar en claro que el problema no es la militancia en un partido poltico ese es underecho fundamental, sino cautelar la independencia del rgano encargado de controlar el ejercicio delpoder poltico. Como bien recordamos, Vctor Garca Toma y Javier Alva Orlandini, ilustres y destacados expre-sidentes del TC, fueron militantes de dos respetables partidos polticos; sin embargo, la diferencia est en quejams ocuparon dichos cargos cuando los partidos en los que militaban estaban en el gobierno.7

    6 Vase .

    7 Incluso el magistrado del TC Magdiel Gonzales fue miembro y militante de un partido de izquierda.

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    Esta preocupacin se justifica ms cuando reparamos en un hecho objetivo, y es que el partido de gobiernoel APRA no se caracteriza precisamente por respetar la independencia de los magistrados. Prueba deello son las declaraciones del congresista Mauricio Mulder, quien declar que el APRA no apoyara laeleccin de magistrados del TC que no "redunden en beneficio de su propio partido".8

    Como hemos dicho en varias oportunidades, los jueces no solo deben ser independientes e imparciales, sinoque tambin deben parecerlo. No es suficiente que los jueces declaren a los cuatro vientos su independencia,tambin deben demostrarlo.

    6. UN TRIBUNAL MENOS ACTIVISTA Y MS CONSERVADOR CON ALGUNAS EXCEPCIONES

    Si se revisan con cierto detalle las sentencias expedidas por el TC durante los aos 2009 y 2010, rpidamente sepodr advertir con algunas excepciones que el contenido de estas dista mucho de las expedidas por elmismo TC en gestiones pasadas, las cuales tenan mayores niveles de elaboracin y desarrollo argumentativo.

    Nos referimos, por ejemplo, a sentencias como la que logr la incorporacin de las sentencias interpretativas,las que desarrollaron la doctrina del amparo contra sentencias, las que permitieron el desarrollo del amparoelectoral, las que desarrollaron la doctrina del control de la discrecionalidad, las que desarrollaron el prece-dente vinculante, las que desarrollaron la doctrina de la autonoma procesal, la que desarroll la doctrina delrecurso de agravio constitucional a favor del precedente, la que desarroll la doctrina del recurso de agravioconstitucional, etctera. Ciertamente, an encontramos sentencias valiosas e importantes, pero no en la mag-nitud y la regularidad como las que se expedan antes.

    Sentencias como estas introdujeron verdaderos cambios en la manera de impartir justicia en nuestro pas.Abrieron la posibilidad de controlar la actividad estatal y permitieron un mejor desarrollo y funcionamiento dela justicia constitucional. Convirtieron al TC en un verdadero rgano que dictaba polticas jurisdiccionales, nosolo para el sistema de justicia sino tambin para los otros poderes pblicos. Pero adems, estas sentenciaspermitieron consolidar y potenciar el funcionamiento del TC, dotndolo de mayor eficiencia en el cumplimien-to de sus funciones.

    Si se revisan, por ejemplo, los textos que el TC presenta en su Memoria del 2009 como sus mejores sentencias,sin desconocer la calidad y la correccin de muchas de estas, rpidamente se puede advertir que se trata desentencias ms prudentes, ms cautelosas y menos argumentadas. Este cambio se relaciona con la salida delTC de asesores muy calificados y con amplia experiencia.

    7. UN TC QUE NO RESPETA LOS PROCEDIMIENTOS NI LAS FORMAS

    Al mismo tiempo, tambin se encuentran varias sentencias del TC que, para bien o para mal, buscan introduciralgunos cambios significativos, pero sin respetar las formas ni los procedimientos establecidos para hacer-

    8 El Comercio, 21 de mayo del 2010. Disponible en .

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    lo. En realidad, estamos ante una especie de activismo, pero que hace tabla rasa de las formas y losprocedimientos. Daremos tres ejemplos.

    Quiz el mejor ejemplo es el recurso de aclaracin del TC expedido en la resolucin 06316-2008-AA-Aclara-cin, en una sentencia del propio TC referida al derecho a la consulta. Como se sabe, el recurso de aclaracinest establecido, como su nombre lo indica, para aclarar puntos oscuros de la sentencia, pero no puede serutilizado para cambiar un pronunciamiento del TC. Sin embargo, en el mencionado caso el TC generaliz unaregla de forma que antes, en la resolucin que supuestamente estaba aclarando, haba establecido solo paraun caso en particular.

    Pero no solo eso, sino que el recurso de aclaracin no puede ser utilizado para pronunciarse sobre un extremoreferido a otro proceso constitucional. El pedido de aclaracin era respecto de la sentencia recada en el expe-diente 06316-2008-AA; sin embargo, de manera irregular e injustificada, el TC se pronunci sobre la fuerzanormativa de la sentencia 00022-2009-PI/TC, expedida en otro proceso constitucional. De este modo, no soloviol cosa juzgada, sino que se avoca a un proceso constitucional, violando la prohibicin contenida en elartculo 139.2 de la Constitucin.

    El segundo ejemplo lo constituye la resolucin que crea el recurso de apelacin por salto a favor de laejecucin de una sentencia del TC, recada en el expediente 00004-2009-PA/TC. El problema es el siguiente:cuando el TC dej sin efecto el Recurso de Agravio Constitucional a favor del precedente creado por laresolucin recada en el expediente N. 4853-2004-PA/TC, a travs de la resolucin recada en el expedien-te N. 03908-2007-AA/TC, fundament esa decisin sealando que el TC no estaba en ninguno de los cincosupuestos determinados en la sentencia recada en el expediente N. 0024-2003-AI/TC, presupuestos bsi-cos que deben observar las sentencias del TC que se pronuncian sobre el fondo para la aprobacin de unprecedente vinculante.9

    Pero el TC en ningn momento critic o puso en cuestin que este cambio de las reglas que regulaban elrecurso de agravio constitucional en favor del precedente debi de darse a travs de un precedente vinculante,con lo cual estaba aceptando que este tipo de cambios debera de darse a travs de un precedente vinculante.Sin embargo, luego modific de nuevo las reglas del recurso de agravio constitucional creacin del recursode apelacin por salto, pero esta vez no a travs de un precedente, sino mediante una doctrina jurisprudencial.

    El ltimo caso es la resolucin ltima recada en el expediente 00655-2010-HC. Se trata del hbeas corpuspresentado a favor de Alberto Qumper Herrera contra el Poder Judicial. Lo cuestionable ac es que el TC,luego de analizar la fuerza probatoria de la prueba prohibida en un proceso penal en la referida sentencia, sepronuncia sobre la responsabilidad de los periodistas que difunden informacin obtenida a travs de medioslegales y lcitos. El TC extrae esta regla por sorpresa, sin motivarla ni sustentarla previamente. Es ms, pese a noejercer las funciones de un juez penal ni tener facultades de legislador, establece la responsabilidad penal delos periodistas que publican este tipo de noticias.

    9 Estos son los siguientes: a) la existencia de interpretaciones contradictorias, b) la comprobacin de interpretaciones err-neas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad, c) la necesidad de llenar un vaco legislativo, d) lacorroboracin de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa, y e) la necesidad de cambiar unprecedente vinculante.

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    Independientemente de la conveniencia de la propuesta del TC, sorprende que este no respete sus propiosprocedimientos. En todo caso, estamos ante un ejemplo de activismo que violenta procedimientos, lo cualcompromete la validez de estos.

    8. DESMANTELAMIENTO DE LAS LNEAS JURISPRUDENCIALES ANTERIORES

    Otro rasgo que caracteriz la actuacin del TC durante el 2009 fue que dej sin efecto la jurisprudencia quecrearon los magistrados anteriores, incluso despus de que algunos de los nuevos magistrados que entraronpor aquella poca la suscribieron entusiastamente. Nos referimos sobre todo a dos casos: la sentencia quedej sin efecto el recurso de agravio constitucional en favor del precedente, y la sentencia que retrocedi enmateria de adecuacin de la justicia militar y policial a los estndares constitucionales e internacionales derespeto al debido proceso.

    Tal como se desarrollar con detenimiento ms adelante, el TC presidido por Juan Vergara Gotelli dej sinefecto el recurso creado por el TC presidido por Csar Landa Arroyo con el fin de evitar que los jueces seaparten injustificadamente de los precedentes vinculantes.

    De igual modo sucedi en materia de justicia militar. Luego de sostener en reiterados fallos que, por ejemplo,los militares en actividad no podan administrar justicia pues no garantizaban independencia e imparcia-lidad en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, que el poder poltico no poda elegir a los magistrados yque no poda existir un Ministerio Pblico distinto en el mbito militar, el TC dio marcha atrs y revoc susanteriores pronunciamientos. En este caso, se apart no de una sino de varias sentencias previas, que fueronexpedidas a lo largo de una serie de presidencias anteriores.

    Como se dijo al inicio, llama la atencin que estas resoluciones hayan sido revocadas por los mismosmagistrados que suscribieron, por ejemplo, la sentencia que cre el recurso de agravio constitucional afavor del precedente. Estas decisiones son muy significativas y representativas de las nuevas corrientesque agitan al TC, y dicen mucho acerca de cierta tendencia a revisar el desarrollo jurisprudencial de lasgestiones anteriores.

    9. UN CONGRESO DESINTERESADO EN ELEGIR A MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES Y UN TC QUE FUNCIONACON MAGISTRADOS CON MANDATO FENECIDO

    Otro elemento importante para comprender lo que sucede con el TC fue la actitud del Congreso cuando tuvoque asumir la tarea de elegir a los dos nuevos magistrados de este tribunal, luego de que los dos magistradossalientes concluyeron su mandato en diciembre del 2009. La ley seala que este proceso comienza seis mesesantes de que culmine el mandato de los magistrados cesantes. As, en cumplimiento de esa norma, en julio del2009 el presidente del TC le envi un oficio al presidente del Congreso para solicitarle que inicie el proceso deelecciones de los dos nuevos magistrados entrantes.

    Sin embargo, a pesar de este pedido y de otros que lo reiteraron, la Comisin Especial recin se constituy afines de noviembre del 2009 y comenz a funcionar un mes despus. Luego de muchas sesiones frustradas porla falta de qurum, esta comisin public su cronograma de trabajo. Esta actitud de desidia y de desinters esmuy representativa de la percepcin que el Congreso tiene del TC. La sistemtica postergacin del inicio del

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    proceso dice mucho acerca del respeto y la importancia que la clase poltica concede al mximo rgano decontrol de la constitucionalidad.

    Todo ello, por cierto, ha comprometido la legitimidad y la institucionalidad del TC, pues hasta la fecha esteha tenido que seguir trabajando, primero, con dos magistrados cuyo mandato haba cesado; y luego de laeleccin del magistrado scar Urviola, con un magistrado cuyo mandato ha fenecido en diciembre del 2009,Juan Vergara. Esta situacin disminuye al TC. La conclusin para nosotros es clara: al poder poltico no leinteresa contar con una justicia constitucional fuerte, independiente. En todo caso, la considera un tema desegunda importancia. Era un espectculo pattico, en esa poca, observar cmo los escndalos y los dimesy diretes entre los congresistas tenan ms importancia y merecan ms atencin que el proceso para elegira los magistrados del TC.

    10. CRECIENTE CUESTIONAMIENTO PBLICO DE SENTENCIAS

    Los aos 2009 y 2010 tambin se han caracterizado por la expedicin de sentencias seriamente cuestionadas.La opinin pblica sabe que el TC es un rgano jurisdiccional que se comunica a travs de sus sentencias, y porestas se lo debe juzgar. No se trata de algunas sentencias aisladas, sino de un conjunto de sentencias en las queel mximo rgano de control incluso deja sin efecto su propia jurisprudencia y se aparta de esta. Es el caso, porejemplo, de la sentencia en materia de justicia militar, en la que, luego de acusar al Congreso de incurrir enocio y rebelda legislativa, el TC termina retrocediendo y abdicando de su funcin de control.

    Lo mismo se puede sealar acerca de la sentencia a travs de la cual se decide la eliminacin del recurso deagravio constitucional en favor del precedente vinculante. Esta sentencia fue muy controversial. De igual modo,tenemos las tres sentencias que beneficiaron a Javier Ros Castillo, para lo cual el TC incluso usurp funcionesde la Corte Suprema y abord casos en los cuales no tena competencia.

    Otras sentencias del TC seriamente cuestionadas han sido las expedidas en materia del uso de la fuerza en elmantenimiento del orden interno, y la sentencia sobre Walter Chacn en la que se lo absuelve en formairregular, asumiendo funciones de tribunal penal. En esa misma lnea est la sentencia del TC sobre la pldoradel da siguiente, en la que resuelve sobre la base de criterios religiosos o confesionales antes que tomando encuenta criterios cientficos, como corresponda.

    En el 2010 tambin hubo sentencias cuestionadas. Estn, por ejemplo, la sentencia del TC que repone a WaldeJuregui como magistrado luego de que el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) lo destituyera; la sen-tencia en el caso Arzobispado versus la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP); la reciente sentenciadel TC sobre la libertad de Alberto Qumper; y la sentencia que prohbe a los periodistas hacer uso de informa-cin obtenida en forma ilcita.

    La fuerza de las sentencias del TC no solo est en el prestigio de los magistrados que lo componen, sino en laconsistencia y en la solidez argumentativa, las cuales, finalmente, terminan persuadiendo. Un ciudadano pue-de discrepar con algunas sentencias, pero no puede dejar de reconocer que una tesis contraria a la suya estmeridianamente sustentada y motivada. Sin embargo, ese no ha sido el caso de algunas de estas sentencias.

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    11. AUSENCIA DE COLEGIALIDAD AL INTERIOR DEL TC

    La colegialidad es un elemento importante en el ejercicio de la funcin jurisdiccional del TC, y ademsfacilita su trabajo. Sin embargo, si se revisan las sentencias y se indaga la forma en que se toman lasdecisiones en el TC, se advierte que este elemento est ausente. Las sentencias son, muchas veces, una sumade votos singulares y no el resultado de una deliberacin y un debate del pleno de magistrados o de una delas salas. En otras palabras, los magistrados ya no se renen para deliberar y debatir las sentencias, sinoque estas son una suma de opiniones individuales que no se enriquecen mutuamente.

    Pero el problema no solo queda ah. La tensin en las relaciones entre los magistrados del TC no ha cesado;prueba de ello fue la accidentada eleccin de Juan Vergara Gotelli en diciembre del 2008, cuando l tuvo queasumir la presidencia luego de que los magistrados Csar Landa Arroyo y Ricardo Beaumont cuestionaronpblicamente la forma poco transparente en que el magistrado Carlos Mesa estaba postulando, as como elestilo poco democrtico y respetuoso con que se conduca. No ha sido el nico incidente: en aos pasados, sehicieron pblicas las desavenencias entre los magistrados Carlos Mesa y Fernando Calle, e incluso durante larealizacin de algunos informes orales las discrepancias entre ellos fueron ventiladas abiertamente.

    Una expresin ms de esta ausencia de colegialidad es la sistemtica expedicin de votos singulares en nopocas sentencias. Y no solo nos referimos a las sentencias del magistrado Landa Arroyo, sino a las del conjuntode magistrados. No se realiza el esfuerzo por elaborar una sentencia participativa, consensuada y representa-tiva, sino que nicamente se obtienen varios votos singulares. Sin lugar a dudas, ello compromete la credibili-dad del TC ante los litigantes y ante la propia comunidad jurdica.

    12. A MANERA DE CONCLUSIN: LA (DES)INSTITUCIONALIZACIN DEL TC

    Si se van sumando todos estos hechos y, fundamentalmente, el ltimo que se ha sealado, se puedeconcluir que hay razones para preocuparse y para poner ms atencin a la forma en que se viene impartiendola justicia constitucional. Estos hechos, sin lugar a dudas, ponen en cuestin la institucionalidad y la credibilidaddel mximo rgano de control constitucional, y oscurecen las acciones positivas que el TC viene realizando.

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    ANLISIS DEL DISCURSO DE JUAN VERGARA GOTELLI AL ASUMIRLA PRESIDENCIA DEL TC EN ENERO DEL 2009: RAZONES PARAPREOCUPARSE1

    Juan Carlos Ruiz Molleda

    Al igual que el titular del Poder Judicial, el 6 de enero del 2009 Juan Vergara Gotelli pronunci un discurso2 conocasin de la apertura del ao jurisdiccional constitucional y de su juramentacin como nuevo presidente delTC. Tratndose de un rgano jurisdiccional de tanta importancia para la vigencia del Estado Constitucional deDerecho, es oportuno y conveniente analizar este discurso, en el que Vergara Gotelli presenta las lneas gene-rales de su plan de trabajo, as como los objetivos que orientarn su gestin.

    Entre los anuncios positivos del nuevo presidente del TC queremos destacar, en primer lugar, el relanzamientodel Centro de Estudios Constitucionales (CEC). El desarrollo de la justicia constitucional exige reflexin y deba-te, pues a pesar de lo esfuerzos realizados, se constata que a esta todava le falta echar races en nuestrosistema jurdico. Tambin es importante el nfasis puesto en la independencia del TC, el celo por la proteccinde los derechos ciudadanos, la preocupacin por la ejecucin de las sentencias, as como la eficiencia en lagestin y el anuncio de que se realizarn audiencias descentralizadas. Sin embargo, al lado de estas buenasnoticias, existen otros anuncios y reflexiones preocupantes.

    1. DE QU EXCESOS SE EST DISCULPANDO?

    El flamante presidente del TC ha sealado lo siguiente: "Sin embargo, y teniendo como origen la necesidad deotorgarles un mnimo de orden constitucional a las actuaciones de los rganos pblicos o privados, reconozcoque el Tribunal se ha excedido a veces en su celo por concretarlo" (p. 2).

    Pedir disculpas por los errores es una actitud que enaltece y que revela la calidad personal y la humildad necesa-rias en toda accin humana incluida la gestin de la cosa pblica, habida cuenta de que nadie es infalible. Sinembargo, pedir disculpas por excesos cometidos as, de manera general, sin explicar en forma concreta a querrores exactamente se refiere ni sealar en forma mnima por qu se los cometi nos parece poco afortuna-do y hasta contraproducente. En las palabras de Vergara Gotelli no queda claro si se refiere al caso El Frontn, ala legitimidad para actuar de las personas jurdicas, a la legitimidad activa de los colegios de abogados parapresentar procesos de inconstitucionalidad, etctera. Si realmente existe voluntad de no cometer esos excesos,se debi haber explicado qu instituciones se vieron perjudicadas por estos, qu principios fueron comprometi-dos, y cmo se afectaron los derechos fundamentales y la fuerza normativa de la Constitucin.

    Pero en lugar de ello, lo que se ha hecho es tender un manto de sospecha y de duda sobre la forma como seha administrado justicia en los fallos emitidos por el TC, con lo cual se les ha brindado argumentos a sus

    1 Este artculo fue publicado en el portal de Justicia Viva, Justicia Viva Mail N. 345, el 10 de enero del 2009. Puede ser consul-tado en .

    2 Vase .

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    enemigos y detractores. Estas declaraciones muy bien pueden terminar siendo un regalo de Navidad paraquienes tienen cuentas pendientes con la justicia constitucional, como la justicia militar, el JNE, los casinosy tragamonedas, etctera, y hasta podran tomarse como un pretexto para incumplir las sentencias de estealto tribunal. Generalizar de esa manera nos parece un despropsito que afecta y pone en entredicho lalegitimidad ganada por el TC y sus decisiones, dejando un sabor turbio sobre sus fallos.

    De paso, se pone en entredicho injustamente el excelente trabajo realizado por anteriores presidentes del TC,el cual reside, sobre todo, en sus muy bien fundamentados fallos, incluso en aquellos con los que se puedediscrepar. Por todo ello, nos parece justo el reclamo del expresidente del TC Javier Alva Orlandini, cuandodeclar lo siguiente: "No ha habido excesos. El Tribunal ha actuado dentro de sus limitaciones y de acuerdocon la Constitucin y su Ley Orgnica" (Per.21, 7 de enero del 2009).

    2. EL TEMOR A LAS CRTICAS NO DEBE SER EL CRITERIO FUNDAMENTAL PARA CONDUCIR EL TC

    Vergara Gotelli tambin ha hecho referencia a la necesidad de que el TC no invada facultades que no lecorresponden para, de esa manera, evitar las crticas de diferentes sectores que podran acusar de "metiche"al tribunal. As, ha declarado lo siguiente:

    Somos conscientes de que tal conducta es negativa porque convierte al Tribunal en un hacedor decosas mgicas para bien de la vida nacional, lo que podra llevarlo peligrosamente a afirmar queest en condiciones de hacer lo que le viene en gana, lo que adems a un sector del pueblo le hapermitido usar despectivamente contra nosotros la expresin metiches. Por eso tenemos queautolimitarnos, apretando nuestras intervenciones a lo que nos es propio, sin invadir sede ajena(p. 2, resaltado nuestro).

    La justicia constitucional no es pacfica, sino en esencia conflictiva precisamente porque busca controlar elpoder y a nadie le gusta que lo controlen, que le pongan lmites o que revisen y, eventualmente, corrijansus acciones. Al controlar el ejercicio del poder, es natural que se reciban crticas. Es inevitable que lashagan sobre todo quienes constituyen la parte no favorecida. No se debe olvidar que, muchas veces, quienesviolan los derechos entre ellos los grupos de poder de dentro y fuera del Estado cuentan con recursosque les permiten incidir en los medios de comunicacin.

    Hay que recordar que el TC no naci para ser amigo de todos. Se trata de un poder que resuelve segn losprincipios de la Constitucin, aunque para ello tenga que ir en contra de la opinin mayoritaria de laciudadana y de la clase poltica. Por ello, resultan preocupantes las palabras de Vergara Gotelli, puesparecera que acta fundamentalmente en funcin de las crticas o por temor a estas, olvidando que soninevitables. Es ms: cuando nadie cuestiona al TC hay que preocuparse, pues eso puede querer decir que estealto tribunal est siendo complaciente y blando con el poder al cual est llamado a controlar desde laConstitucin, y del cual tiene siempre que tomar distancia bajo riesgo de perder independencia.

    Por todo ello, estamos de acuerdo con las declaraciones del expresidente del TC Vctor Garca Toma, cuandoprecisa que "El TC no debe autorregular su accionar solo para evitar las crticas ni amedrentarse ante ellas,pues existen sectores interesados en que el mximo organismo constitucional sea sumiso, se haga de la vistagorda y no asuma su rol de cautelar los principios de la Constitucin" (La Repblica, 8 de enero del 2009).

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    3. IMPRESIONES SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO A FAVOR DEL PRECEDENTE VINCULANTE

    Este es, quiz, uno de los puntos ms preocupantes y al cual le queremos dedicar mayor atencin, pues VergaraGotelli ha hecho declaraciones que no son exactas. Se ha dicho que, en estricto cumplimiento del artculo 202,inciso 2 de la Constitucin, el TC no puede conocer procesos de hbeas corpus resueltos en segunda instanciacuando son estimatorios, sino solo cuando son denegatorios, y eso no es tan cierto. Al respecto, el nuevopresidente del TC ha declarado lo siguiente:

    Hemos sealado, reiteradamente, por los actuales y por los que ya no estn, que el TC no es unrgano de consulta ni un ente de opinin, y que por tanto limita sus intervenciones a lo que le espropio. Cmo aceptar, entonces, el recurso impropio de queja de derecho interpuesto por un ins-tituto que resulta ser ajeno absoluto al proceso constitucional de Hbeas Corpus iniciado por de-manda de quien obtuvo sentencia en su favor, proceso que, como queda dicho, ya haba concluidoen la Corte Superior de Justicia de Lima? (pp. 4 y 5).

    Lo declarado por Vergara Gotelli no es exacto ni preciso. El magistrado guarda silencio sobre el hecho de queel propio TC, en una sentencia pasada expediente 04853-2004-AA/TC3, abri la posibilidad de que el TCrevise sentencias expedidas por un tribunal del Poder Judicial en segundo grado en procesos constitucionales,aun cuando sean estimatorias y no solo cuando sean denegatorias.

    En efecto, a travs de la referida sentencia expediente 04853-2004-AA/TC, el TC cre el recurso de agravioconstitucional a favor del precedente vinculante (fundamento 40) para aquellos casos en los que se est anteuna sentencia estimatoria de segundo grado que viole o incumpla un precedente vinculante del TC, expedidode conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Asimismo, el TCestableci el recurso de amparo contra amparo (fundamento 39) para aquellos casos en los que se est anteuna sentencia de segunda instancia estimatoria que viole la Constitucin y la doctrina jurisprudencial, expedi-da esta ltima en aplicacin del artculo VI del Ttulo Preliminar del referido Cdigo Procesal Constitucional.

    Adicionalmente, la sentencia recada en el expediente 04853-2004-AA/TC cre el recurso de queja ante elpropio TC pensando en los casos en los que el tribunal del Poder Judicial que emiti la sentencia estimatoria enun proceso constitucional no aceptara el recurso de agravio constitucional a favor del precedente.

    Es ms: la sentencia que crea este recurso expediente 04853-2004-AA/TC fue firmada por el propio VergaraGotelli en el ao 2007 y tiene la fuerza normativa de un precedente vinculante; es decir, vincula a los poderespblicos. Mal puede Vergara Gotelli, en su calidad de presidente del TC, desconocer este precedente; en todocaso, mal ejemplo da. Por ltimo, si Vergara Gotelli no estaba de acuerdo, debi de expresarlo en un votosingular, cosa que nunca hizo. O es que el actual presidente del TC ahora intenta derogar de manera unilaterallo sealado por el tribunal en un precedente vinculante establecido en la sentencia recada en el expediente4853-2004-PA/TC.

    Ciertamente, no es el espacio ni el momento para discutir los fundamentos constitucionales de la creacin deeste recurso de agravio constitucional a favor del precedente. Para ello, nos remitimos a un informe realiza-

    3 Vase .

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    do por Justicia Viva hace un tiempo.4 En aquella oportunidad, demostramos que dicho precedente es consis-tente y coherente con los fines de los procesos constitucionales ante el serio problema del incumplimientode los precedentes vinculantes5 por los jueces, a pesar del mandato contenido en el artculo VII del TtuloPreliminar del Cdigo Procesal Constitucional.

    4. EL PRESIDENTE DEL TC NIEGA UNA TESIS QUE RECONOCI EN LA SENTENCIA DEL CASO EL FRONTN

    El presidente del TC se ha pronunciando en contra de la revisin, ante este tribunal, de sentencias estimatoriasen segunda instancia de procesos constitucionales, por considerar que escapan de las competencias del TC.Sin embargo, ello entra en contradiccin con la sentencia expedida en el caso de El Frontn, suscrita por elpropio Vergara Gotelli, en la que reconoce su validez. En este pronunciamiento caso El Frontn, se recono-ce que el camino procesal para cuestionar la sentencia del Poder Judicial en el proceso de hbeas corpus quedeclar la prescripcin de los delitos cometidos en dicha matanza era el amparo contra amparo es decir, elamparo contra una sentencia estimatoria en segunda instancia, y que, segn una interpretacin literal delartculo 202, inciso 2, no debera subir al TC:

    Que por ello, este Tribunal considera que la sentencia de segunda instancia del presente proceso dehbeas corpus tiene la calidad de cosa juzgada, con efectos interpartes, en tanto se encuentre sub-sistente, pues quien se considere afectado por su contenido tiene expedita la va del proceso deamparo contra amparo si los plazos procesales lo permiten (Expediente 03173-2008-HC/TC, f. j. 8).

    En qu quedamos? Se puede revisar o no en sede constitucional (justicia constitucional) una sentenciaestimatoria en segunda instancia expedida en un proceso constitucional? Vergara Gotelli admite esta posibili-dad en una sentencia de diciembre del 2008, y luego de dos semanas dice que no es posible desde ningnpunto de vista. Esta posicin es incongruente e inconsistente, y solo genera confusin entre los operadores delsistema de justicia, afectando gravemente la seguridad jurdica.

    Esta misma incoherencia se repiti en el texto de la sentencia de mayora en el caso El Frontn, como muy bienseala el voto singular del magistrado Csar Landa (expediente 03173-2008-HC, f. j. 49). En esa oportunidad, elmagistrado llam la atencin sealando lo siguiente:

    La resolucin de la mayora carece de coherencia narrativa cuando seala, en su considerando 8,que quien se considere afectado por la sentencia de segunda instancia del presente hbeas corpuspuede recurrir al amparo contra amparo. Sin embargo, en la lgica de una interpretacin literal otextualista, que propugna la mayora, sera ms bien una figura no prevista en la Constitucin oproscrita en nuestro ordenamiento jurdico constitucional, a tenor del artculo 5 inciso 6 delCdigo Procesal Constitucional. Peor an si el amparo contra amparo ha sido incluido como prece-dente en la STC 4853-2004-AA/TC, que es precisamente la que ahora se pretende dejar sin efecto.Un magistrado constitucional debe caracterizarse por la coherencia de sus decisiones, pero no espositivo que sea el reflejo ms bien de obvias contradicciones con ellas.

    4 Vase .

    5 Sobre las condiciones y los presupuestos bsicos de los precedentes vinculantes, vanse las sentencias recadas en losexpedientes 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-AA/TC.

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    Habra que recordarle al magistrado Vergara Gotelli lo establecido por el propio TC en un fallo firmado por lmismo, en el caso Giuliana Llamoja, sobre la fundamentacin de las sentencias. En dicha ocasin, el TCseal lo siguiente: "La incoherencia narrativa se presenta cuando existe un discurso confuso, incapaz detrasmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisin, producindose as una manifiestaincoherencia narrativa, y cuya consecuencia lgica puede ser la inversin o alteracin de la realidad de loshechos, lo que la hace incongruente e inconstitucional" (Expediente 00728-2008-PHC/TC, f. j. 20).

    5. LOS COLEGIOS DE ABOGADOS TIENEN LEGITIMACIN ACTIVA PARA DEMANDAR LA INCONSTITUCIONALIDADFORMAL DE LAS LEYES

    El presidente del TC se ha pronunciado en el sentido de restringir la legitimacin activa de los colegios deabogados para presentar procesos de inconstitucionalidad. Segn lo sealado, esta legitimidad debera corres-ponder ya no a los colegios de abogados individualmente considerados, sino al conjunto de estos, reunidos entorno a la Junta Nacional de Decanos de Colegios Abogados.

    Vergara seala: "Por eso se dio el Decreto Ley 25892 que establece que los Colegios Profesionales que no seande mbito nacional tendrn una junta de Decanos sucesora de la recordada Federacin de Colegios deAbogados del Per, a la que le corresponde evidentemente la aludida legitimidad para obrar" (p. 10). Sehace una interpretacin del artculo 2, inciso 2, de la Ley 25892 expedida durante el gobierno de Fujimori, queseala, de manera por dems imprecisa, que "Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes []promover y proteger, a nivel nacional, el libre ejercicio de la profesin correspondiente".

    Sin embargo, la citada norma en ningn momento hace referencia al derecho de impulsar un proceso jurisdiccio-nal del Estado por parte de los colegios de abogados. Mal puede concluirse la restriccin que se propone, ms ancuando el artculo 203, inciso 7, de la Constitucin tan solo reconoce y no restringe que "Los colegios profesio-nales, en materia de su especialidad" (se entiende en relacin directa con su propia especialidad profesional). Lanica restriccin que existe, de conformidad con los artculos 98 y 99 del Cdigo Procesal Constitucional, es la queseala que las demandas de inconstitucionalidad solo podrn interponerse en las materias de la especialidad delcolegio profesional que impulsa el proceso judicial (expediente 005-2005-AI/TC, f. j. 3).

    Es comprensible que el TC se preocupe por una posible lluvia de procesos de inconstitucionalidad que genereuna mayor carga procesal. Sin embargo, la propuesta de Vergara Gotelli desconoce que la funcin de loscolegios de abogados es velar por el Estado de Derecho y por la supremaca normativa de la Constitucin. Anteciertos excesos, la solucin no es la restriccin sino la autorrestriccin de los propios colegios de abogados.Como seala el propio TC, "no pueden [los colegios profesionales] cuestionar cualquier tipo de leyes, sinoaquellas circunscritas a su mbito de conocimientos, y, de otro, que esta legitimidad no puede servir de instru-mento para viabilizar, soterradamente, intereses particulares o de grupos de presin, sino ms bien accionar encautela de intereses generales o que ataen a la sociedad en su conjunto" (Expediente 0027-2005-A//TC, f. j. 12).

    6. SEGN VERGARA GOTELLI, LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL DEBE PROHIBIR LAS SENTENCIAS EXTENSAS, LASREFERENCIAS BIBLIOGRFICAS Y LA INVOCACIN A LA JURISPRUDENCIA DE OTROS TRIBUNALESCONSTITUCIONALES; ADEMS, LOS ASESORES ESTN PROHIBIDOS DE RECICLAR LA DOCTRINA

    Finalmente, el nuevo presidente del TC ha realizado algunos comentarios que son para preocuparse porque, enconjunto, reflejan elementos de una concepcin que desnaturaliza y socava la justicia constitucional en nuestro pas.

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    6.1 Las sentencias deben ser ms cortas y no deben citar doctrina

    En su discurso, Vergara Gotelli precisa: "Nuestras sentencias deben ser cortas [] simples, claras, puesdeben dirigirse a los justiciables que no son abogados y no solo a sus defensores, que as se convierten ennecesarios intrpretes de lo que decimos a travs de ellas, sin reflejar disputas acadmicas ni llenar hojascon citas bibliogrficas como si una sentencia fuera una monografa en temtica de especialidad, o unlibro". En otro momento, el magistrado seal que "[Las sentencias deben tener una] extensin mxima deproyectos de sentencias (acaso 10 paginas), sin pies de pgina ni citas textuales de doctrina y jurispruden-cia, excepto las sentencias del propio TC peruano, claridad, precisin y exposicin expresa de lo que semanda u ordena, es decir mayor participacin de los 'magistrados' en la redaccin de resoluciones" (pp. 10y 11)

    Estas declaraciones desconocen lo establecido por el propio TC en la sentencia recada en el expediente 00047-2004-AI/TC, f. j. 45, cuando precisa, en relacin con la doctrina, lo siguiente:

    Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan con carctercientfico, docente, etc. Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosficaque describe y explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre losalcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de los engranajesclaves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal. Si bien no podemos afirmar que estafuente derive de la Constitucin, el TC y los diversos niveles jerrquicos del Poder Judicial recu-rren a la doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los funda-mentos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la Constitucin, en las normasaplicables al caso y en la jurisprudencia.

    Ciertamente, las sentencias no deben ser muy extensas; de lo contrario, sern pocos quienes realmente laslean. Estamos de acuerdo con esta crtica. Sin embargo, ello no debe sacrificar la debida motivacin yfundamentacin de las sentencias, la cual constituye una de las garantas del debido proceso y de la tutelajudicial. El comentario de Vergara Gotelli desconoce el mayor esfuerzo de argumentacin jurdica desplegadopor el TC. Y es que el TC trabaja con principios constitucionales y no tanto con reglas jurdicas; tiene querecurrir a la ponderacin y no solo a la subsuncin, y debe hacer frente a la coexistencia de una constelacinplural de valores, a veces tendencialmente contradictorios.

    Se intenta poner un lmite de manera rgida a la extensin de las sentencias? No todas las sentencias puedenser iguales, no todos los casos tienen el mismo grado de complejidad. Si bien la extensin de una sentencia noes smil de adecuada motivacin, s es cierto que se requiere un mnimo de esta; la motivacin debe ser ade-cuada, suficiente y debidamente razonada de acuerdo con el caso concreto. No vaya a ser que, por vestir a unsanto, desvistamos a otro. No podemos olvidar que la motivacin no tiene por finalidad explicar las razones dedeterminada decisin, sino "justificar",6 convencer, persuadir. No apunta a informar, sino a generar convic-cin sobre determinada decisin. En un Estado Constitucional de Derecho, se entiende que el ejercicio de lafuncin jurisdiccional no solo constituye un acto de "vencimiento" sino de "convencimiento".7 No olvidemosque ah se juega la legitimidad de la judicatura.

    6 Ignacio Colomer. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Valencia: Tirant Monografas, 2003,p. 38.

    7 Ibdem, p. 28.

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    Por otro lado, el discurso de Vergara Gotelli exige que no se usen citas doctrinarias. En algn momento,seala que los asesores no deben ser "simples recicladores de lo que se obtiene en Europa" (p. 14). Cierta-mente, siempre existe la posibilidad de abusar de las citas, as como de manipular a los autores ydescontextualizar determinados conceptos. Sin embargo, nos parece un despropsito que se pretenda, indi-rectamente, prohibir recurrir a la doctrina, la cual, como actividad de los juristas, trata de dar sentido ycoherencia a los conceptos del ordenamiento jurdico, desarrollarlos, as como criticar en forma construc-tiva las resoluciones de los tribunales. La doctrina es un importante referente de apoyo para la actividadjurisdiccional. No vaya a ser que caigamos en cierto "provincianismo" y "chauvinismo" jurdico, en unaautosuficiencia jurdica cuestionable.

    6.2 La pretendida prohibicin de citar jurisprudencia comparada

    En esa misma lnea, el presidente del TC seala:

    Creo que, en tal sentido, esta prctica [la de colocar citas de jurisprudencia extranjera ennuestras sentencias] en nuestro medio resulta peligrosa, dado que en materia de jurispruden-cia, aqu y all, ayer y hoy, siempre se podrn encontrar decisiones en un sentido y en otro sobreel mismo tema porque los tribunales estn conformados por jueces de distinta opinin o porquea veces cambian, prestndose a la manipulacin. Incluso me atrevera a decir que estamos anteuna forma sutil de prevaricacin porque es posible buscar la jurisprudencia que ms convieneal sentido del fallo que uno quiere. La decisin, pues, debe ser construida en base al derechovigente y a los hechos concretos del caso. Las citas deben ceirse a lo que el propio TC vienediciendo homogneamente en sus resoluciones (p. 11).

    La propuesta de Vergara Gotelli es realmente preocupante e incluso va contra una tendencia de la justiciaconstitucional comparada: el dilogo de los diferentes tribunales constitucionales y de los tribunales de pro-teccin supranacional de derechos fundamentales. Las cortes se leen mutuamente, se van apoyando y "ha-ciendo prstamos recprocos", pues muchas veces, a pesar de las distancias y diferencias, tienen problemascomunes, sobre todo en una materia de carcter universal como la de los derechos humanos.

    Esta propuesta no solo va en contra una tendencia moderna de la justicia constitucional comparada, sinocontra la doctrina de autores que aportaron a la reflexin del Estado Constitucional de Derecho. Por ejemplo,un autor tan reconocido como Peter Haberle ha sealado que el Derecho Constitucional Comparado es "elquinto elemento de interpretacin constitucional".8 Ciertamente, para validar un documento o una posicinno basta citar la sentencia de una corte constitucional extranjera. Esta sentencia de una corte extranjera tieneuna fuerza ilustrativa que no vincula al juez; su fuerza reside en su consistencia y en su solidez argumentativa,que aporta a la motivacin de la resolucin propia.

    Quiz para entender mejor de qu est hablando Vergara Gotelli, sea oportuno revisar el voto en mayora enel caso El Frontn firmado por Vergara y compararlo con los votos singulares de los magistrados EtoCruz y Ricardo Beaumont, por un lado, y Csar Landa, por el otro. Existe una diferencia sustancial entre estos

    8 Peter Haberle. El Estado constitucional. Mxico D. F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001, p. 162 y ss. Segn esteautor, la comparacin jurdica es el quinto mtodo de interpretacin constitucional.

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    pronunciamientos en trminos de calidad argumentativa, conocimiento de la doctrina comparada, conoci-miento de la jurisprudencia de tribunales internacionales de derechos humanos, anlisis constitucional ymanejo de la teora general del Derecho.

    Ciertamente, nadie puede estar en contra de que las sentencias sean ms cortas. Sin embargo, prohibir que serecurra a la jurisprudencia de cortes constitucionales tan prestigiosas como los tribunales constitucionales deAlemania, Espaa e Italia resulta cuestionable. Sin ir muy lejos, la Corte Constitucional de Colombia y la CorteSuprema Argentina que realizan el control constitucional han emitido sentencias de una calidad jurdicaimpresionante, que no podemos ignorar.

    7. PALABRAS FINALES

    Como podemos advertir, el discurso del nuevo presidente del TC tiene elementos positivos, qu duda cabe,pero estos son opacados por otros anuncios que desconciertan y preocupan. Si bien es cierto que todo presi-dente tiene libertad para dirigir una institucin e imprimir su propia perspectiva, consideramos que las medidasque pretende adoptar pueden debilitar antes que fortalecer a este mximo rgano de control constitucional.

    El hecho de pedir disculpas por excesos nunca explicados; el sobredimensionamiento de las crticas, lasimprecisiones y las inexactitudes cuando hace referencia a los recursos de agravio constitucional y de queja;las contradicciones entre lo que dice en sus sentencias y lo que seala en su discurso; el intento por descono-cer de facto un precedente vinculante, sin respetar las reglas para su modificacin; y la pretendida restriccinde la legitimidad activa de los colegios de abogados, objetivamente, al margen de la intencin de sus autores,lo nico que hacen es afectar, y en algunos casos debilitar, la justicia constitucional.

    Asimismo, si partimos de la premisa de que los jueces hablan a travs de sus sentencias, que se legitimanmediante su consistencia y solidez jurdica, lo nico que se lograr con medidas como la prohibicin de citardoctrina y jurisprudencia comparada es cerrar el espacio para el trabajo jurdico serio y solvente, para el apor-te que muchos asesores puedan hacer al desarrollo de la justicia constitucional.

    Definitivamente, con la presidencia interina de Carlos Mesa Ramrez, y luego con la presidencia de Juan VergaraGotelli, se cierra un ciclo de la historia constitucional de nuestro pas que se haba iniciado con Javier AlvaOrlandini y se haba profundizado con la presidencia de Vctor Garca Toma y luego de Csar Landa Arroyo. Esaetapa estuvo caracterizada por la innovacin y por la brillantez de algunas sentencias, no exentas de crticas. Escierto que hubo un exceso de activismo judicial, pero estimamos que en muchos casos era necesario, dados loslmites de la legislacin y el contexto duro que les toc enfrentar. Sea como fuera, estamos ante otro TC, quetiene una concepcin distinta de lo que es la justicia constitucional.

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    CUESTIONABLES CRITERIOS PROCESALES DE RECHAZO DE PROCESOSCONSTITUCIONALESAldo Blume Rocha

    INTRODUCCIN

    De acuerdo con el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, los fines esenciales de losprocesos constitucionales son garantizar la primaca jurdica de la Constitucin y la vigencia efectiva de losderechos fundamentales. Son estos dos grandes fines los que deben guiar el desarrollo de los diferentes proce-sos constitucionales. Conforme lo ha sealado el TC,1 estos fines se caracterizan por una doble naturaleza,subjetiva y objetiva, por cuanto su objeto no es solamente tutelar los derechos fundamentales reclamados enel caso concreto, sino tambin promover el respeto de los valores materiales del ordenamiento jurdico.

    As, por la naturaleza especialmente tuitiva de los procesos constitucionales, en tanto se constituyen comomecanismos de proteccin de derechos fundamentales, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo ProcesalConstitucional establece que las formalidades previstas en dicho cdigo deben adecuarse al logro de los finesde los procesos constitucionales.

    Por tanto, los jueces constitucionales de todas las instancias en especial del TC, en su calidad de supremointrprete de la Constitucin y de instancia definitiva, al evaluar los requisitos de admisibilidad y proceden-cia de los procesos constitucionales, deben plantearse como parmetro las finalidades de este tipo de proce-sos antes que limitarse a la verificacin del cumplimiento de las formalidades. En ese sentido, el citado artculoIII hace referencia al principio pro actione, en virtud del cual, de existir una duda razonable respecto a si elproceso debe o no concluirse, el juez constitucional debe optar por la continuacin de este.

    Asimismo, en el citado artculo III se reconocen principios procesales que tienden a reforzar este carctertuitivo de los procesos constitucionales, tales como la direccin judicial del proceso, la gratuidad en la actua-cin del demandante, la economa, la inmediacin y la socializacin.

    Lamentablemente, durante el 2009 se produjeron algunos casos en los cuales el TC ha dejado de lado estosprincipios esenciales, declarando la improcedencia de las demandas a pesar de contar con los elementos paraemitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, privilegiando los requisitos procesales y los formalismosen detrimento de la tutela de los derechos fundamentales. A continuacin, presentamos dos de estos casos, amodo de ilustracin del retroceso del TC en esta materia.

    1. CASO JORGE ROBLES ARRIETA (STC N. 05715-2008-PA)

    Se trata de la demanda de amparo interpuesta por el seor Jorge Robles Arrieta en contra de la CompaaMinera Atacocha S. A. y la empresa Manprosub S. R. L., la cual tena por objeto lograr la reposicin del deman-

    1 STC. N. 0023-2005-PI/TC. f. j. 8-12.

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    dante en el puesto de trabajo que vena ocupando en la empresa demandada. Se aduca que l haba sidoobjeto de un despido arbitrario, al habrsele negado la renovacin del contrato de trabajo de maneradiscriminatoria en atencin a su estado de salud; adems, se sealaba que en su caso corresponda aplicar elprincipio de primaca de la realidad, pues, a pesar de que haba suscrito un contrato de tercerizacin, venalaborando para la empresa demandada de manera ininterrumpida durante varios aos.

    La demanda fue rechazada liminarmente en las dos primeras instancias, el 44 Juzgado Civil de Lima y la TerceraSala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con el argumento de que el proceso de amparo no resultabala va idnea para dilucidar la controversia por cuanto el caso requera actividad probatoria.

    El TC, mediante sentencia publicada el 2 de octubre del 2009, en un escueto pronunciamiento de tan solo tresfundamentos dos de los cuales representan, en realidad, los antecedentes del caso tambin declar im-procedente la demanda por aplicacin del artculo 5, inciso 2, del Cdigo Procesal Constitucional, sealandoque para poder verificar la aplicacin del principio de primaca de la realidad se requera actividad probatoria,por lo cual la demanda deba ser tramitada en la va laboral ordinaria.

    Este es un pronunciamiento claramente formalista, que constituye incluso una vulneracin del derecho cons-titucional a la motivacin de las resoluciones judiciales reconocido en el artculo 139, inciso 5, de la Consti-tucin, por cuanto no se explica la no aplicacin del precedente vinculante establecido por el TC en loreferente a los criterios de procedencia del amparo en materia laboral, recado en la STC 0206-2005-PA.

    En efecto, en dicho precedente vinculante se establecen como supuestos en los cuales corresponde acudir alproceso de amparo, en el caso del rgimen laboral privado, los siguientes casos:

    a) Despido incausado; es decir, aquel caso en el que se produce el despido sin mediar imputacin de causaalguna.

    b) Despido fraudulento; es decir, cuando se le imputan al trabajador hechos notoriamente inexistentes,falsos o imaginarios, o cuando se le imputa una falta no prevista legalmente. El fraude debe estar acredi-tado fehacientemente, sin que exista controversia o duda sobre los hechos, pues si es as correspondeacudir a la va ordinaria.

    c) Despido nulo; es decir, aquel que se da con violacin de derechos fundamentales tales como la libertadsindical y el derecho a la igualdad (se discrimina por motivo de raza, religin, idioma, opinin o razones decualquier otra ndole).

    En el presente caso, la situacin descrita en la demanda, segn se desprende de lo reseado en la sentencia,podra encajar en el primero o en el tercero de tales supuestos. En el primero, por cuanto se aduce que se hadado trmino a la relacin laboral por no renovacin del contrato sin expresar la causa de ello, a pesar de quela relacin laboral habra devenido en una relacin a plazo indeterminado por aplicacin del principio deprimaca de la realidad; y en el tercero, por cuanto se afirma que el trmino de la relacin laboral se debe alestado de salud del demandante, con lo cual podra tratarse de un supuesto de discriminacin por discapacidadfsica o mental. Ello no necesariamente ameritara que la demanda se declare fundada, pero s, por lo menos,un pronunciamiento sobre el fondo del asunto por parte del TC, o siquiera un pronunciamiento que expliquepor qu tales supuestos no resultan aplicables.

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    Asimismo, con este pronunciamiento el TC est yendo en contra del principio pro actione, por cuanto se estaplicando una causal de improcedencia como la establecida en el artculo 5, inciso 2, del Cdigo ProcesalConstitucional, a pesar de que tal improcedencia no resulta manifiesta en tanto existen elementos razonablespara discutir si se est ante un despido incausado o nulo, supuesto que es tutelado a travs del proceso cons-titucional de amparo.

    Por otro lado, recurrir al argumento de que el proceso constitucional de amparo carece de estacin probatoriaamparndose en el artculo 9 del Cdigo Procesal Constitucional para declarar improcedente la demandaresulta un argumento a todas luces insuficiente, por cuanto el propio artculo 9 permite que en el procesoconstitucional de amparo el juez constitucional pueda disponer la actuacin de las pruebas que consideraindispensables para resolver el caso.

    En consecuencia, nuevamente se deja de aplicar el principio pro actione para ampararse en interpretacionesformales de las normas procesales constitucionales con el fin de declarar la improcedencia de la demanda, apesar de que para aplicar el principio de primaca de la realidad no se requiere abundante material probatorio,pues basta con cotejar lo que figura en los documentos contractuales del demandante con las condiciones enlas que vena laborando.

    2. CASO EDGAR MARTN LA ROSA HUERTAS (STC N. 0133-2007-PA)

    Se trata de la demanda de amparo interpuesta por el seor Edgar Martn La Rosa Huertas, en representacinde su hija M. C. L. R. R., contra el Colegio SS. CC. La Recoleta, de La Molina, la cual tena por objeto logar quese declarara sin efecto la medida de suspensin definitiva del servicio educativo prestado a su hija, quecesaran los actos hostiles y discriminatorios operados en su contra, y que se le permitiera matricularsepara estudiar en el ao 2005. Se aduca la vulneracin de los derechos constitucionales a la integridadmoral, a la identidad, al libre desarrollo y bienestar de la persona, a no ser discriminado, a la educacin yal debido proceso.

    La parte demandada, por su lado, alegaba que el supuesto trato discriminatorio en contra de la hija del de-mandante no tena mayor sustento y que el comportamiento hostil de los padres buscaba quebrantar lasreglas establecidas por la institucin, por lo que solicitaba que la demanda fuera declarada improcedente, yaque el demandante haba iniciado procesos penales y administrativos que seguan la misma finalidad.

    En primera instancia el Cuadragsimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, y en segunda instancia laQuinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, declararon fundada en parte la demanda, en elextremo referido al levantamiento de la suspensin definitiva del servicio educativo y a la matrcula para el ao2005; e improcedente en el extremo referido al cese de actos hostiles y discriminatorios, por aplicacin delartculo 5, inciso 3, del Cdigo Procesal Constitucional.

    El TC pas, entonces, a pronunciarse nicamente sobre el extremo de la demanda que haba sido declaradoimprocedente; es decir, sobre los supuestos actos de hostilidad y discriminacin de los que habra sido objetola hija del demandante. Mediante sentencia publicada el 2 de noviembre del 2009, el TC confirm la improce-dencia de este extremo de la demanda aduciendo que se haba producido la sustraccin de la materia, porcuanto la nia haba sido cambiada de colegio, siendo que los actos de hostilidad y de discriminacin de loscuales supuestamente fue objeto haban cesado.

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    En nuestra opinin, con este pronunciamiento el TC dej de cumplir el rol tuitivo que est llamado a desem-pear en la defensa de los derechos fundamentales, por cuanto, a pesar de las graves afectaciones a dere-chos fundamentales que fueron denunciadas tales como el derecho a la educacin, que involucra nadamenos que a una menor de edad, lo cual llama a tener en consideracin el inters superior del nio, deconformidad con el artculo 4 de la Constitucin y con el artculo 3.1 de la Convencin de los Derechos delNio, se ampara nicamente en la sustraccin de la materia para evitar pronunciarse sobre el fondo delasunto.

    Se deja de lado la aplicacin del segundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el cual, enatencin justamente a que uno de los fines de los procesos constitucionales es garantizar la vigencia efectivade los derechos fundamentales, establece que, a pesar de que el acto lesivo haya cesado con posterioridad a lainterposicin de la demanda, es posible que el juez constitucional la declare fundada atendiendo al agravioproducido, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron lainterposicin de la demanda, y advirtindole que, de proceder en modo contrario, se le aplicarn las medidascoercitivas previstas en el artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional.

    En el presente caso, resulta evidente que el agravio producido ostenta una especial gravedad, por cuanto setrata de acciones que tienen incidencia en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educa-cin de una nia, sobre todo en lo que se refiere al acceso a la educacin. Por lo tanto, en aplicacin delsegundo prrafo del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, el TC debi haber declarado fundada lademanda en lugar de limitarse a confirmar la improcedencia sentenciada por las instancias inferiores.

    3. CONCLUSIN

    Como puede observarse, en los presentes casos ha quedado demostrado un lamentable retroceso por partedel TC en cuanto a su rol tutelar de los derechos fundamentales, ya que ha privilegiado la aplicacin rgida delas reglas procesales sin tener en cuenta el carcter instrumental de estas con relacin a los fines de los proce-sos constitucionales y la defensa tanto de la primaca jurdica de la Constitucin como de la vigencia efectivade los derechos fundamentales.

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    ANLISIS DE LA CARGA PROCESAL DEL TC DESDE EL 2009 HASTA EL 2010Enrique Arias ArsteguiAldo Blume RochaLuis Andrs Roel Alva

    La carga laboral del TC se puede medir sobre la base de los expedientes sometidos a su revisin por los justiciables.En el grfico 1 se observa la cantidad de expedientes analizados por el TC desde el 2000 ao en el que el pasregres a la democracia hasta el 2010. A la luz de los datos recogidos, se pueden destacar diversas caracte-rsticas. Entre los aos 2000 y 2001, el nmero de expedientes ingresados oscila entre 1439 y 1585. Luego, enel 2003, el nmero de expedientes ingresados al TC se incrementa en un 100%. En ese ao, el TC recibi 3094expedientes. Este incremento en la carga laboral radica en que, luego de terminado el gobierno de transicin,el TC gan independencia e imparcialidad en sus fallos.

    Fuente: Pgina web del TC .Elaboracion: Enrique A. Arias Arstegui.

    Durante los aos 2003 y 2004, la tendencia al aumento en el nmero de expedientes ingresados al TC fueconstante. En el 2003 ingresaron 3826 expedientes, 826 ms que en el 2002. Y en el 2004 ingresaron 5104expedientes, 1278 ms que en el 2003.

    El incremento del nmero de expedientes ingresados al TC desde el 2000 hasta el 2004 de 1439 se pas a5104 se lo debemos al papel desempeado por este organismo jurisdiccional, constitucional y poltico den-tro del sistema de justicia de nuestro pas. Durante esos aos, el TC emiti sentencias que demostraron unmayor desarrollo de la doctrina constitucional y procesal constitucional, la cual haba sido soslayada por losdiferentes actores del sistema de justicia peruano. Del mismo modo, durante estos aos el TC emiti senten-cias que permitieron una mejor tutela de los derechos fundamentales y un mayor respeto por laconstitucionalidad. Asimismo, debemos resaltar que el TC reafirm su rol de supremo intrprete de la Consti-tucin frente al Poder Legislativo.

    En el 2005, el incremento en la carga procesal del TC sufri un cambio considerable con relacin a los aospasados. Como se ha sealado, anteriormente era una constante el aumento en la presentacin de expedien-

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    tes por parte de los justiciables ante el TC. Sin embargo, en el 2005, la carga laboral del rgano jurisdiccionalfue de 10 814 expedientes, cifra que duplica la del ao anterior y es casi ocho veces mayor que la del 2000.

    Este incremento se debe, principalmente, a la entrada en vigencia del Cdigo Procesal Constitucional en el2005.1 Con la puesta en vigor de dicho cdigo, se uniform la legislacin relacionada con los procesos consti-tucionales, y eso permiti que los recurrentes pudieran entablar sus procesos constitucionales en una formams ordenada y efectiva. Del mismo modo, se garantiz que los procesos constitucionales fueran de real tutelade los derechos fundamentales y avalaran la constitucionalidad.

    Asimismo, con la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo, el proceso constitucional de amparo pas aconvertirse en un proceso residual; es decir, de carcter subsidiario, pues es la va procedimental que se utilizacuando faltan otros mecanismos procesales de tutela de los derechos fundamentales. Sin embargo, dada laextendida creencia de que el amparo constituye el mtodo urgente para la pronta tutela de los derechos, sedesprende del grfico 1 que lo dispuesto en el Cdigo Procesal Constitucional no surti el efecto deseado.

    En el 2006, el nmero de expedientes ingresados al TC fue 11 150, la mayor cantidad registrada en la historia dela institucin desde que fuera instaurada en nuestro pas en 1993. Sin embargo, a pesar de este rcord histrico,el nmero de expedientes presentados solo aument en 336 en comparacin con el ao anterior (10 814).

    Este incremento en la presentacin de expedientes dirigidos al TC se explica por diversas razones. Por un lado,en el 2005 el TC estableci, mediante sendos precedentes vinculantes, criterios de procedibilidad para lasdemandas de cumplimiento,2 para el amparo en materia municipal,3 para el amparo en materia pensionaria4 ypara el amparo en materia laboral.5 Asimismo, otro de los factores que se deben considerar es el estableci-miento de nuevos supuestos para la interposicin del recurso de agravio constitucional,6 con lo que se permi-ti que muchos procesos constitucionales que habran terminado en la segunda instancia del Poder Judicialllegaran a ser vistos por el TC.

    Otra de las razones que explican el aumento de la presentacin de expedientes por parte de los recurrentesradica en la publicacin de sentencias relacionadas con temas sensibles para la poblacin, como es el caso delos derechos laborales7 y la determinacin de la pensin inicial o mnima vital.8

    Desde el 2000 hasta el 2006 se registr un aumento sistemtico, ao a ao, en la presentacin de expedientesdirigidos al TC. Durante esos aos, la carga procesal se intensific de 1439 en el 2000 a 11 150 en el 2006; esdecir, hubo un aumento de 9711 expedientes en solo seis aos. Es recin a partir del 2007 cuando se revierteesta tendencia.

    1 STC. N. 3771-2004-AA, publicada el 2 de febrero del 2005.

    2 STC. N. 0168-2005-PC, publicada el 30 de octubre del 2005.

    3 STC. N. 2802-2005-AA, publicada el 13 de diciembre del 2005.

    4 STC. N. 1417-2005-AA, publicada el 12 de julio del 2005.

    5 STC. N. 0206-2005-PA, publicada el 14 de diciembre del 2005.

    6 Figura en el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional.

    7 STC. N. 4635-2004-AA, publicada el 9 de mayo del 2006.

    8 STC. N. 5189-2005-PA, publicada el 13 de septiembre del 2006.

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    En el 2007, bajo la presidencia de Csar Landa, ingresaron al TC 6798 expedientes, 4352 menos que en el aoanterior. La reduccin en el nmero de expedientes dirigidos al TC por parte de los recurrentes se debe a quese establecieron criterios de procedencia ms exigentes para dos de las materias de mayor carga procesal: lamateria laboral y la materia pensionaria.

    En lo que respecta al 2008, la tendencia se revirti ligeramente en comparacin con el ao anterior. En el 2008,ingresaron al TC 7036 expedientes; es decir, 238 expedientes ms que en el 2007. En el 2009 la tendencia fuemanifiestamente a la baja en comparacin con los aos precedentes. Durante los aos 2007 y 2008, como sepuede observar en el grfico 1, el ingreso de expedientes se redujo de 11 150 a 3117. Asimismo, para el 2009el nmero de expedientes ingresados volvi a reducirse. En esa oportunidad ingresaron al TC un total de 6515expedientes, 521 menos que en el 2008.

    Esta tendencia se explica, por un lado, porque a principios de 2009 se emiti un nuevo precedente vinculante,9 atravs del cual se unificaron criterios en torno a la procedibilidad del proceso constitucional de amparo en materiapensionaria; y, por otro lado, por la constatacin de que, a pesar del aumento de la carga procesal, el TC cumplien mayor o menor medida con las metas de produccin de expedientes fijadas en los aos precedentes.

    En lo que respecta al 2010, el nmero de expedientes ingresados se redujo en 2021. La causa principal fue launificacin de las reglas contenidas en los precedentes vinculantes establecidos en las sentencias emitidas en losexpedientes 10063-2006-PA, 6612-2005-PA, 10087-2005-PA y 00061-2008-PA (materia previsional) mediante elprecedente vinculante que recay en el expediente 02513-2007-AA/TC, el cual fue emitido el 8 de enero del 2009.

    Asimismo, se puede encontrar otra causa para esta tendencia en la revocacin del precedente vinculante quehabilitaba la interposicin del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de los precedentesvinculantes,10 y en el establecimiento de nuevas reglas procesales al respecto en el nuevo precedente vinculante,recado en el expediente 03908-2007-AA, publicado el 5 de mayo del 2009.

    Fuente: Pgina web del TC .Elaboracion: Enrique A. Arias Arstegui.

    Con relacin a cules son los procesos ingresados al TC en el 2009, se puede observar que el proceso deamparo por excelencia el mecanismo de defensa de derechos fundamentales es el ms recurrente. En el


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