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7/29/2019 Apuntes Teoria Derecho

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1. CONCEPTO DE DERECHOEl derecho es contingente, cambia continuamente (Kirchmann: 'tres palabras rectificadoras del

legislador convierten bibliotecas enteras en basura')Difícil definirlo, es multidisciplinarElementos del derecho:

Acompaña a todas las sociedades humanas y a las personas durante toda su vida

Establece patrones de conducta para los individuos de la sociedad. Regula las relaciones socialesconforme a normas (normativa del derecho)

Usa la fuerza física para imponer normas jurídicas (coercibilidad)

Se adapta a las sociedades en las que rige (elemento cultural e histórico)

Responde a una ideología (técnica valorativa)El derecho utiliza el lenguaje natural (coloquial) Crea problemas para entender su significado:

Ambigüedad: se puede solventaro Derecho (positivo/objetivo) principios y normas que constituyen el s jurídicoo derecho (subjetivo) acciones que están permitidas realizar conforme a las normas de un

ordenamiento jurídico

o Conocimiento adquirido sobre el material jurídico (conocimiento científico)o Referencia a justicia (significado popular)

Vaguedad: falta de certeza de los significadoso Intensional/connotativa: rasgos o propiedades del término (norma, coactividad,

territorialidad, justicia...)o Extensional/denotativa: objetos o dimensiones de la realidad abarcadas por el término. No

se conoce la realidad que abarca el ''Derecho''

Emotividad: carga positiva

El derecho es multidisciplinar:

Dimensión normativa: compuesto por normas jurídicas (prohíben, obligan, permiten)-> Teoríadel Derecho

Fáctica: existe en todas las realidades, se relaciona con la sociedad-> Sociología del Derecho

Valorativo: responde a una ideología y actúa como criterio sobre las acciones de los individuos-

>Axiología jurídica o teoría de la justicia

Naturaleza normativa: se ordena mediante enunciados (normas jurídicas-> proposiciones prescriptivas -deber ser-) No se puede aplicar un criterio verdadero/falso (sólo en las p descriptivas)

Validez (derecho como norma): relativo a los sistemas normativos, necesita:o Debe haber sido producida por un órgano competenteo A través de un procedimiento adecuadoo No debe ser derogada por una norma posterior (de igual rango o superior)

Explícito: la norma posterior de forma expresa señala qué norma jurídica deroga Implícito: el contenido de la norma posterior es incompatible con la anterior

o No puede estar en contra de normas superiores en el rango jurídicoPor lo tanto: sistema normativo mixto (frente a distinción kelseniana entre SN estáticos y dinámicos)

Eficacia (derecho como hecho social):o Si los destinatarios ajustan sus conductas al modelo de conducta de la normao Adecuación entre el mandato de la norma y el fin que se persigueo Destinatarios:

1º destinatario: quien recibe la norma 2º destinatario: quien ha de aplicar la sanción

Las normas tienen como destinatario al ser humano, actúa en el campo de la libertad; las normas seaceptan por:

o Se confunden en el conjunto de patrones de comportamiento normaleso Se cumple voluntariamente al aceptar la bondad de la normao Se cumple por el interés individualo Para evitar la sancióno Se distingue de la eficiencia (si al cumplir la norma se consiguen los objetivos que pretendía

la autoridad normativa al crear la norma)



Justicia (derecho como valor): correspondencia entre la norma y el sistema moral que inspira elorden jurídico. Es el criterio último de valoración del sistema jurídico y uno de sus fines. El juiciosobre la justicia es un juicio de valor (se fija en comportamientos considerados válidos) Unanorma es justa si se corresponde con las normas superiores del ordenamiento jurídico

INDEPENDENCIA ENTRE JUSTICIA, VALIDEZ Y EFICACIA (POSITIVISMO METODOLÓGICO):

Las relaciones son posibles, los términos son independientes de forma conceptual. Fácticamente, noson independientes Las normas inválidas no son jurídicas pero pueden ser eficaces y/o justas; sinembargo, desde la perspectiva del ordenamiento, la validez depende de la eficacia. Si es injusta nosuele ser cumplida por los destinatariosEn el plano del ordenamiento jurídico hay una relación validez/eficacia

Relaciones:o Validez/eficacia: el apoyo que el aparato coactivo institucional configurado por el

ordenamiento jurídico presta a los modelos de conducta previstos en las normas jurídicas

constituye un dato a tener en cuenta a la hora de comprender la eficacia de esas normas. o Eficacia/justicia: una norma se acepta por miedo a la sanción, por interés o por creer que es

justao Validez/justicia: si las normas superiores incluyen contenidos de justicia, se da la relación. No

hay conexión conceptual.REDUCCIONISMO:Reducen alguno de los conceptos a otro, se relacionan entre sí. Tipos:

Positivismo ideológico: reduce la justicia a la validez (las normas son justas por ser válidas). Elderecho se conoce a través de los hechos sociales (normativistas) Considera que todo Derechopositivo, por el hecho de existir, es justoo Moderado: el Derecho, por existir, consigue algunas concesiones: paz social. Incorpora

alguna dimensión de la justicia (seguridad) pero el contenido puede ser injustoo Extremo: el Derecho positivo establece lo que es justo/injusto (agota las dimensiones de la

justicia) Autoridad normativa-legislativa = autoridad moralo Como metodología: aproximación neutral al Derecho desde un punto de vista valorativo.

Basado en hechos sociales (Derecho positivo)

o Como teoría: determinado concepto de Derecho y propuestas sobre el carácter coactivo delas normas jurídicas, fuentes, teoría, ordenamiento e interpretación

o Como ideología: el valor moral de la ley, la obligación de cumplirla

Iusnaturalismo: (s V aC- s XVIII)concepción de filosofía ética (hay valores morales universales,inmutables, no dependen del hombre pero puede llegar a conocerlos, con dimensiones jurídicas->Derecho Natural) y del derecho (Derecho positivo: dado por los hombres, supeditado alDerecho natural) Por tanto si el Derecho Positivo contradice al Natural, no será Derecho. Lavalidez a la justicia (las normas válidas son justas por ser justas) Visión dualistao Ontológico: identifica el derecho natural con el ser del derecho positivoo Deontológico: a partir del s XX. Comparte la filosofía ética. Identifica el derecho natural con

el deber ser del Derecho positivo (el auténtico Derecho) Puede ser un positivistametodológico. El derecho positivo, si contradice al Natural es derecho pero injusto

Realismo jurídico: validez a eficacia(las normas para ser válidas han de ser eficaces)o Realismo estadounidense: el Derecho son las predicciones de lo que los jueces van a decir

(Holmes, Llewellyn, Frank) Niega la validez de las normas jurídicas. Se centran en lassentencias

o Realismo escandinavo: (Ross) no están escéptico. La validez es la vigencia del Derecho (aquelque los jueces entienden que obligan a dictar la sentencia)

o No explica que las normas que han facultado al juez no son Derecho porque no se basan enlas sentencias

2. EL DERECHO COMO FORMA DE ORGANIZACIÓN SOCIALEl derecho como cambio social, tres visiones:

El derecho como producto del cambio social: resultado de la situación histórica concreta que viveuna sociedad. Cada sociedad tiene su evolución y al producirse un cambio importante en ésta, se

produce también en el Derecho (da constancia jurídica del cambio) Del mismo modo lasinstituciones sociales producen resistencia a cualquier cambio que quiera hacer el Derecho (ej



Escuela histórica del Derecho (Savigny), en contra del proceso de codificación - el Derecho lohace el legislador-: el Derecho debe plasmar los cambios que ha hecho la sociedad, espíritu delpueblo-> Volkgeist, Marx)

El derecho como obstáculo al cambio social: el Derecho va por detrás de los cambios sociales, esun retraso consciente de las clases dominantes y en minoría para mantener su hegemonía (actúacomo legitimador del poder social) Solución: el juez debe aplicar la norma según los cambios

sociales, también existen otros organismos. El obstáculo puede responder a una ideología(Novoa Monreal)

El derecho como motor del cambio social: al estar la norma escrita y haber sanción, facilita elcambio social (ej Estado Social) Dificultades en los hábitos enraizados (ej. Ley Seca) y problemaséticos (Ciencia de la legislación: Bentham, Austin)Tipos de cambios:o Forma directa: el cambio está explícitamente en la norma (ej. art 3.2 28/2005->tabaco)o Forma indirecta: el cambio requerido por el legislador se producirá al aplicar la norma, no

viene explícito en ésta (ej. mayor precio del tabaco->menor consumo de jóvenes)

Interrelación entre derecho y cambio social: posición intermedia: el legislador está al tanto delos cambios sociales y provocarlos (ej. Reforma Política 1976, Constitución 1978)

2. FUNCIONES DEL DERECHOAnálisis funcional del Derecho: considerar que el sistema jurídico es una parte o un subsistema dentrodel sistema social (Durkheim, Marx, Parsons, Luhmann)

Aprox. al concepto de funciones a partir de tres parejas de términoso Objetivista: organismo que realiza funciones vitales. Definición apriorística (sólo se pueden

definir si a priori se enuncian las funciones)o Subjetivista: las funciones no son universales, dependen de las necesidades de los individuoso Positivas: correlación entre las necesidades sociales y la labor de un órganoo Negativas: no hay correlación (diferente a disfunción: efectos negativos del mal

funcionamiento del Derecho) Hacen un perjuicio a la sociedado Latentes: no responden a ninguna demanda, no aparecen como exigidas o no responden a lo

que el Derecho pretendía. Se subdividen en positivas y negativaso Patentes: responden explícitamente a las demandas de la sociedad o el Derecho

Visión organicista y visión conflictualista de la sociedado Organicista/funcionalista: función objetivista. Equilibrio entre los órganos (visión

conservadora: función positiva para alcanzar la cohesión social)o Conflictualista: Marx, Gumplowicz (el conflicto es inherente a toda sociedad humana)

Funciones primarias y secundarias del Derechoo Primarias: funciones fin, con objetivos propios e independientes

Control social: para conseguir ciertas reglas de conducta. Instrumentos

Educación, medios de comunicación

Derecho (regula otras formas de control social y es el único que usar la fuerza física) Resolución de conflictos: carácter primordial para la estructura político-jurídica Legitimación del poder social: otorga legitimidad a las actuaciones de los órganos

públicos (normas con sus competencias y límites) y también a los individuoso Secundarias: funciones medio, su consecución permite obtener en mayor grado las

primarias. Dentro del Derecho Penal (se imponen deberes positivos o negativos bajo laamenaza de una sanción negativa) Garantizadora: para permitir que se establezca un determinado status quo Represora: sancionar para restablecer ese status quo Función primordial del Derecho: se intenta persuadir al individuo mediante sanciones

positivas (ayudas) Función distributiva: se reparten los recursos económicos



3. EL DERECHO Y OTROS ÓRDENES NORMATIVOS3.1 LAS REGLAS DEL TRATO SOCIALUsos sociales: las conductas de los individuos están reguladas por unas normas (de cortesía, deurbanidad, educación...) parecen más débiles que las jurídicas pero rigen también las acciones. Sedistinguen entre normativos (hay una obligación, Derecho y moral) y no normativos.Las reglas del trato social (Recaséns) son conductas realizadas conforme a la educación cívica. Pueden

ser o no normativas (ej. opinión pública, educación) Tiene conexiones con el DerechoLas normativas se identifican con normas jurídicas (morales, trato social) son usos sociales normativos.Las reglas del trato social parecen una forma intermedia entre el Derecho y la moral.

Algunas normas jurídicas nacen de las reglas del trato social (son productos culturales queelaboran procesos de socialización, los individuos asumen e interiorizan la pauta decomportamiento) Derecho consuetudinario (costumbres jurídicas) Opinio iuris: si la sociedadconsideraba que la regla era Derecho, pasaba a serlo

Ambas tienen carácter heterónomo

Ambas no se diferencian por la materia (no hay materia que sea exclusiva de un tipo u otro) perohay cuestiones que por su complejidad o importancia son reguladas por normas jurídicas (laevolución de la sociedad hace que ciertas reglas del trato social se tornen normas jurídicas)

Ambos tienen la misma estructura formal: son imperativos hipotéticos y se caracterizan por su

exterioridad: regulan las conductas externas de los individuos.Se distinguen en que la norma jurídica son normas válidas. El ordenamiento jurídico se distingue delconjunto de normas del trato social por el tipo de sanción que tiene cada una (uso de la violencia físicalegítima en el Derecho)Características de las reglas del trato social:

Carácter heterónomo: origen extraño al destinatario. Las asemeja al Derecho y las aleja de lasnormas morales

Son hipotéticas: las consecuencias se deben a la realización o no de la acción

No se conoce quién, en qué circunstancias ni en qué momento fueron producidas (en el Derechosí se conoce)

Su significado y sentido es incomprensible sin la referencia al grupo o contexto

Sólo exigen cumplimiento interno: no aceptación íntima e individual de su contenido

Tienen sanciones: presión para cumplirlas y reacción si se incumplen El criterio de validez jurídica identifica a las normas jurídicas respecto a las reglas del trato social.

3.2 DERECHO Y MORALHay distintas concepciones a la moral:

Moral individual: de cada persona

Moral institucionalizada: morales religiosas y filosofías éticas

Moral social o positiva: en un ámbito y momento histórico delimitados. El sistema normativo noes cerrado, es difícil definir sus contenidos

Moral racional o crítica: sus postulados se tienen que justificar racionalmente, es susceptible deser transformada o rechazada. Es el producto de una moral intersujetiva (distintos sujetos)

Ambos conceptos componen una parte sobresaliente del comportamiento humano, comparten

términos (deber, obligación, culpa, responsabilidad)El contenido del Derecho tiene clara dependencia de la moral, del mismo modo toda moral quierecontar con el refuerzo coactivo del Derecho para lograr eficacia social.Las constituciones usan términos éticos (justicia, libertad, dignidad humana)

a) la constitución moral de los seres humanos y el derecho

La persona humana es estructuralmente moral: ética privada y pública (bienestar, justicia,felicidad de la sociedad) Perspectivas de la moral: como estructura, como contenido y comoactitud

El Derecho (obra humana) es estructuralmente moral: todo ordenamiento jurídico expresa unpunto de vista sobre la justicia y se sirve de unos valores (legitimidad)

La vida como quehacer moral trasciende socialmente: surgen normas de organización

El mundo de los valores es el mundo de la pluralidad pero deben coexistir reconociendo unos

intereses, necesidades y derechos comunes

b) Moral y Derecho. Modelos de relación



Confusión: se confunden los contenidos. Subordinación total del derecho a la moral (no haynormas jurídicas inmorales) el derecho es parte de la moral (las normas jurídicas se refieren a lasexigencias de la convivencia humana y precisan de su coactividad para su cumplimiento) Se da enEstados fundamentalistas, confesionales y iusnaturalistas. Lo inmoral es ilegal, traspasa loslímites de la moral personal o privada

Separación tajante: moralidad/inmoralidad criterios distintos a legal/ilegal. Positivismo jurídico

(Kelsen) tesis de la filosofía moral (son relativos todos los valores de justicia y moral) concepciónde la racionalidad y la ciencia jurídica

Distinciones y conexiones: modelo occidental Basado en Kant y Elías Díaz. Hay tensión en laconvivencia de ambos conceptos pero pueden ser complementarios como órdenes delcomportamiento humano. Nace de la tolerancia religiosa y la sociedad plural. Hay un campocomún: las exigencias necesarias para una convivencia social estable y justa (un derecho correctodebe tener unos mínimos éticos) Por contra hay un campo de la moral cuyo objetivo no es sernorma jurídica y un ámbito del Derecho que puede ser indiferente a la moral

c) Moral y Derecho como formas de comportamiento humano. Distinciones y conexionesLa moral hace referencia a un conjunto de valores, principios, deberes y obligaciones que sirven de guíapara la conducta humana. Tiene normas de actuación y a través de los hábitos configuran el carácter delindividuo. Se relacionan con otras normas y formas de organización: valores religiosos, usos sociales,

costumbres, normas jurídicas...Los contenidos de distintos tipos de normas pueden encontrarse enfrentados: el reconocimiento de laslibertades y los derechos humanos han sido acompañados por una desconexión con las normasreligiosas y morales.Crean controversias sociales: se enfrentan varias posturas.

Distinciones entre Derecho y Moral: aparece tardeo Distinción por razón del objeto: los actos interiorizados y los límites de lo jurídico: parte del

criterio kantiano de situar la moral en el campo de las acciones internas y el Derecho en el delas externas. Distinción tajante acciones internas/externas (el Derecho incluye los externos yla moral, ambos) No es muy nítido (diferencia asesinato/homicidio)

o Criterio del fin: el Derecho persigue fines sociales (bienestar, justicia, seguridad) La moralbusca la perfección personal. Actualmente se niegan los fines sociales como exclusivos del

Derecho y los individuales como de la Moral. La moral (especialmente la religiosa) tiene finessociales

o Autonomía de la Moral, heteronomía del Derecho: la moral es autónoma (no es producto deninguna voluntad exterior al sujeto) El derecho es heterónomo (procede de una voluntadexterior) Visión actual: la conformación de la moral es social. Se busca que el ciudadanoparticipe en el Derecho (menos heterónomo)

o Distinción por el cumplimiento: legalidad y moralidad: se cumple el Derecho cuando secumple externamente la norma (aunque internamente se disienta de ella) Las normasmorales exigen adhesión interna. Visión actual: la norma ha de cumplirse internamente paraque cumpla los fines sociales, su validez y su justicia. Se busca que el Derecho sea moral, queel individuo sienta las normas como dentro de su moral

o El Derecho como organización e institucionalización de la coacción: la coacción no es una

dimensión de la moral (sólo usa la presión social, no la fuerza física)o Se diferencian en la validez (las normas morales no son válidas) El conjunto del

ordenamiento jurídico se diferencia del ordenamiento moral en el uso legítimo de la fuerzafísica

o Diferente vigencia de las normas jurídicas y moraleso Eficacia: una norma moral es eficaz aunque sea violadao Campo de actuación: más amplio el de la Moral (comportamientos grupales e individuales)

Conexiones entre la Moral y el Derecho:o La moral influye en el contenido del Derecho de todas las sociedades en la creación (papel de

la moral social vigente y de los grupos dominantes mayor que el de la moral crítica) einterpretación de las normas (la argumentación moral es un complemento a las necesidades jurídicas)

o El creador del Derecho necesariamente incorpora una dimensión axiológica (de valores) y elintérprete (ej. juez) valora la norma al no estar clara



o Ambos tienen derechos y deberes: regulan el quitar la vida a otros seres humanos, regulanlos recursos e imponen sanciones.

o El Derecho como opción moral: la existencia del Derecho tiene consecuencias morales. Elordenamiento jurídico está inspirado en valores y tiene esos valores como fines. Además losordenamientos jurídicos realizan unos mínimos morales muy valorados socialmente.

o Fuller: el Derecho se basa en unas normas morales, si no parce inmoral. Ej. generalidad de las

normas, no arbitrariedad, irretroactividad, no comportamientos imposibleso Referencias explícitas del ordenamiento a la Moral en general o a conceptos, terminología o

elementos de carácter moral: el Derecho moraliza ciertas relaciones sociales reguladas por élo Labor de calificación moral del Derecho: un ordenamiento jurídico se justifica por la

aceptación social al conjunto de valores que lo inspiran. También existe una apelación acriterios morales críticos con el Derecho positivo situado en el marco del deber ser.

3.3 ÉTICA PÚBLICA Y ÉTICA PRIVADACaracterísticas del hombre:

Libertad de decisión o determinismo. Para dar dignidad al ser humano hay que actuar como situviese libertad (raíz kantiana)

Capacidad de construir conceptos generales y abstractos (de razonar)

Capacidad de comunicación por un lenguaje complejo

Capacidad de crear y disfrutar con el arte

Capacidad de crear sociedades complejas

Libertad moral: nunca se alcanza la perfección moral, sino la de nuestras virtudes (desarrollo dela propia personalidad del individuo: derecho constitucional)

Dinamismo de libertad: Es la consecución de nuestra libertad moral en el ejercicio de la libertadde decisión. Los derechos fundamentales son los elementos político-jurídico idóneos para queal máximo de personas alcance el máximo desarrollo de su propia personalidad (Estado deDerecho: libertad, igualdad, solidaridad)

La ética pública abarca una dimensión histórica y la privada, una analítica. Confusión en la E Media yModerna (se pretendía que la religión -ética privada- fuese pública) y en el s XX (una concepción política-ética pública- sea el ideario moral del individuo -ética privada-)

La ética privada: es un camino para alcanzar la autonomía moral. Sus destinatarios son personasa título individual que buscan este fin mediante su aceptación (autonomía) No se puedeimponer, debe ser un proyecto general y amplio (universalidad) Puede ser religiosa o laica(escuelas filosóficas)

Ética pública: es el conjunto de objetivos o fines que debe realizar el poder político a través delDerecho. Se conoce como Justicia (si se refiere al contenido del Derecho) o legitimidad (siafectan al poder) Busca el bien común (conjunto de bienes que los Estados deben proporcionar asus miembros para facilitar su supervivencia) No puede invadir a la ética privada. Esprocedimental (fomenta las éticas privadas)

Ambas se dirigen al individuo y deben dejar que actúe la otra ética (libertad/objeción de conciencia)pero la ética privada no debe acabar con otros o con el esquema fundamental del Estado de Derecho, olos planes de vida no generalizablesEn la E Media no hay distinción (papel de la Iglesia: criterios morales individuales y Derecho Natural)A partir de S Agustín: doctrina de los dos reinos (sólo hay Derecho en la civitas diaboli como coacción delos pecados) La ética privada rige el reino de Dios y la ética pública, el de los pecadoresLa ruptura de la unidad religiosa lleva a las guerras de religión y a la aparición del Estado-Iglesia, queimpone una doctrina (la ética privada y la pública se confunden)Tras la Paz de Westfalia aparece otra vez la separación Derecho/moral

Tolerancia: la ética privada no puede incluirse en la ética pública, pero la ética pública no puede incluirconceptos de ninguna ética privada (pluralismo, libertad ideológica) En España esta distinción es difícil(Constitución de 1869, de 1931 y 1978 como excepciones)Kelsen buscaba la separación de Derecho y justicia pero actualmente se acepta que la separaciónMoral/Derecho es con la ética privada, pues la ética pública pertenece al Derecho.

La ética pública recibe la herencia clásica y medieval. Además es asumido por el poder político

modificándola según su ideología.



Como moralidad política debe organizar la vida social y establecer los objetivos del poder a través delDerecho (transformación en moralidad jurídica, en contenidos de un ordenamiento jurídico)Los valores sobre los que se asienta el Derecho expresan la comunicación moralidad política/jurídica y laraíz de los derechos fundamentales (libertad, igualdad, solidaridad, seguridad...)La libertad (raíz de la ética pública) pretende hacer al sujeto más verdadero y sólo tiene un cauce. elDerecho.

La ética pública asumida por un poder político, al convertirse en ética jurídica positivizada entre lasformas de producción normativa a través del legislador y el juez adquiere una dimensión deconstrucción (se convierte en ética pública construida)Los operadores jurídicos son los profesionales jueces o políticos que actúan sobre la ética pública.Concretan los objetivos morales del Derecho, los adaptan, resuelven casos...En los sistemas jurídicos modernos se distinguen cuatro grupos de operadores:

Dos grupos hacia el correlativo político: o El poder constituyente o El legislador ordinario: decide entre las distintas opciones políticas

Dos grupos hacia el correlativo jurídico: o Los jueces que aplican la Constitución y la ley, interpretan antinomias, salvan lagunas y

resuelven casos difíciles

o Los Tribunales Supremos, Constitucionales...

4. DERECHO Y FUERZA La coercitividad es una de las características del Derecho. La violencia para imponer los mandatos existedesde siempre, incluso en el Derecho.El Derecho impone la fuerza física por quien ejerce el poder político para imponer sus mandatos.Vinculación Derecho/fuerza: importancia en el mundo moderno para definir fines/objetivos/conceptode DerechoEn la E Media: búsqueda de lo que es justo en cada caso concreto: poder = DiosEl pluralismo del Derecho en la E Media se une en el Derecho justo de la Iglesia. Transformación en la EModerna por:

Proceso de secularización: pluralismo religioso, tolerancia. Hegemonía del hombre centrado en

el mundo Unificación de poderes: Estado (soberanía de Bodino) Derecho = ley

El p. político del Estado es el origen de la eficacia del Derecho Moderno (Derecho Estatal: puededelegar Derechos) Derecho para conseguir unidad y seguridad (objetivo de los E modernos)

Paso al E liberal y al E de derecho y social: el Derecho organiza y racionaliza el poder y garantizalos derechos de los ciudadanos

En el s XIX Ihering: cambia la relación Derecho/fuerza. En su obra 'El fin del Derecho': el Derecho regulael uso de la fuerza física.En el s XX destacan Ross y Kelsen. En el Estado Moderno, el Estado tiene el monopolio de la imposiciónde la fuerza física legítima.

4.1 DERECHO Y FUERZALutero: Derecho = espada (uso de la fuerza) Ius ad bellum-> guerra justa-> Derecho en la guerra.

El Derecho usa la fuerza pero la regula y la racionalizaEl derecho expresa mandatos: respaldados por la amenaza del uso de la fuerza (como el terrorismo)Fuerza: uso de la violencia para modificar una conducta, si hay razones: fuerza legítima.E Moderno: racionalización de los distintos tipos de fuerza de la E Media, monopolio de la fuerza. Seexpresa a través del DerechoEl p político es el tipo de ejercicio de la fuerza con arreglo a unos valores (ética pública) Se crea adhesióna sus fines (diferencia con el terrorismo) Dos dimensiones: (diferencia con el terrorismo)

Legitimidad de su origen: históricamente, autoridad de Dios, costumbre, poder monárquico oconsentimiento de los gobernados (contractualismo)

Legitimidad del ejercicio: cómo se manda, con qué procedimientos, con qué contenidos y límites.En E Media: dimensión moral (rex eris, recte facies) sin límites jurídicos (sólo la voluntad de quienlo ejerce)

En E Moderno: límites jurídicos (legitimidad formal y de contenidos: pacto contractualista) Usode la fuerza para los derechos fundamentales (igualdad, solidaridad, libertad, seguridad...)



4.2 DERECHO Y PODER POLÍTICO. APROXIMACIÓN HISTÓRICAConexión moderna. Instrumentum regni para unificar el poderD romano (racional y unificado) integración frente a dispersión. D medieval el ius (Derecho comobúsqueda del equilibrio, id quod iustrum est ) El ius se convierte en ley en los E modernoshasta el s XIX: Derecho = normas apoyadas en la fuerza del poder. Después s XIX (Ihering) regulación deluso de la fuerza. Tipos de normas:

Primarias o de conducta: normas de comportamiento apoyadas por la coacción de las fuerzas depoder

Secundarias o de organización: a jueces y funcionarios, la regulación de la coacción si la norma esviolada

Modelos de relación Derecho/poder:

Supremacía del poder sobre el Derecho: gobierno de los hombres sobre el gobierno de las leyes(Platón, Roma, monarquía absoluta, Bodino, Hobbes)

Supremacía del Derecho sobre el poder: iusnaturalismo (Dios->Derecho natural->D positivo)

Identificación Derecho/poder: uno de los dos desaparece (O Derecho como instrumento delpoder -Ross- o el Estado como realidad jurídica -Kelsen-)

Separación Derecho/poder: sociologistas, realistas americanos, quienes Derecho = ius,posiciones neoliberales. Origen medieval

Coordinación e integración Derecho/poder: dos caras de la misma moneda. El poder respalda lavalidez del sistema jurídico. Existe la norma de identificación de normas: la cúspide de lapirámide (Peces Barba) El poder político decide qué normas son la NDN, y éste es dado por elDerecho (Hecho Fundante Básico) El poder integra a las personas bajo una ideología (éticapública política) que se incorpora al Derecho (valores superiores del ordenamiento jurídico) Elpoder no crea la EPP, lo asume de la razón

4. 3 DERECHO Y PODER. APROXIMACIÓN SISTÉMICAEl poder es:

Único: del Estado, con la aparición de la UE los Estados pierden competencias. Visión moderna

Abierto: a la realidad social y a la moralidad. Todas las normas necesitan el refrendo del DEstatal. Normas directas: creadas por el sist de fuentes del D del Estado (D Legal y D judicial) pero

pueden delegarse a otros sist y aceptarse como jurídicas normas de fuentes sociales externas Institucionalizado: integrado en torno a valores con fines máximos. Adhesión por consenso o por

la fuerza

Complejo: muchas fuentes en su formación (instituciones, poderes económicos, sociales,religiosos...) No obstante el Parlamento representa la soberanía. La relevancia de una institucióndepende de sus competencias dadas por el Derecho. Las instituciones que tienen competenciasson el poder de decisión, el resto, el poder de influencia.

Este es un modelo de Derecho como ordenamiento: el poder sostiene el s jurídico encabezado por laConstitución (apoyando su eficacia) y a su vez, el D jurídico al poderEl s jurídico se estructura con ayuda de los principios internos totales de subsistemas dentro delordenamiento.La moralidad jurídica (EPP) tiene una dimensión subjetiva. Articula los derechos fundamentales eidentifica al sistema jurídico con el poder político, limita la capacidad normativa de los poderes jurídicos(normas principio)Además el sistema jurídico está formado por un conjunto de normas de comportamiento, deorganización y de producción de normas (aparte de las normas jurídicas)Se pasa del poder absoluto al compartido, del invisible al visible y del unitario al libre y controladoEl Derecho mantiene la validez de sus normas por el apoyo del poder y lo racionaliza.

El punto de vista externo: el hecho fundante básico y la norma fundante básicaEl s jurídico es una construcción gradual y escalonada (la norma superior apoya a la inferior y ésta esejecución de la superior) Hay una norma de cierre: la Constitución (contiene los referentes a losprocedimientos de producción y los contenidos y sus límites)La norma básica de identificación de la norma resuelve los problemas de validez al establecer loscriterios para que una norma sea válida

Kelsen construye la NFB de identificación de normas para cerrar el sistema, hay que obedecer a lanorma fundante básica (Constitución) Se institucionaliza el poder (integrado por personas con referencia



a valores) y apoyo externo a la eficacia del s jurídicoEn las situaciones de excepción el HFB es sustituido por la fuerza por otro HFB que cambia la NFB ymodifica la validez del s jurídicoEn la relación, el poder otorga eficacia y validez al Derecho pudiendo ejercer la fuerzaEl HFB actúa como regla de reconocimiento hartiana: es una realidad social que mantiene la eficacia delsistema

La NFB tiene dimensiones normativas (EPP) y de hecho (el apoyo que recibe)

El punto de vista interno: el Derecho como organización del poderLas normas que regulan el uso de la fuerza se distinguen por su destinatario:

o Si son operadores con poder para producir las normas (normas de 2º grado o normas decambio) pueden ser normas que mandan, que prohíben o que permiten

o Si son los jueces y funcionarios (normas de adjudicación) Son normas procesales y penales.Se distinguen: Normas que establecen las condiciones en las cuales el uso de la fuerza puede o debe ser

ejercido Normas que designan a los operadores competentes para, en los supuestos concretos

adecuados, ejercer la fuerza

Normas que regulan el procedimiento para el uso de la fuerza y las personas que puedenser afectadas por ese uso

Normas que regulan el contenido y la cantidad de fuerza que debe ser ejercidaDesde el punto de vista de los contenidos y tipos de fuerza:

Normas que obligan por la fuerza a los que no hacen lo que una norma prescribe Normas que impiden por la fuerza la acción de aquellos que hacen lo que una norma

prohíbe Normas que utilizan la fuerza para garantizar que se pueda hacer o no hacer lo que una

norma permite Normas que autorizan la sustitución por la fuerza de las conductas obligadas por una

norma que han sido incumplidas (ejecución forzosa) Normas que aplican una sanción para los supuestos de obligaciones personalísimas que

han sido incumplidas y cuyas conductas no pueden ser sustituidas (indemnización pordaños y perjuicios)

Normas que declaran la nulidad de otra norma o de un acto jurídico y que suponen laretirada del apoyo de la fuerza a las conductas que pretendían apoyar en la norma o enel acto declarados nulos

Normas que autorizan a utilizar la fuerza para castigar con penas u otras sanciones a losque han actuado en contra de lo establecido en una norma o que han omitido unaconducta que una norma regulaba como obligatoria

Normas que autorizan el uso de la fuerza para promover las condiciones que haganposible o para remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdaddel individuo o de los grupos en que se desarrolla (función promocional)

4.4 EL ESTADO DE DERECHO Y SUS TIPOS

Elías Díez: 'Estado de Derecho y sociedad democrática' (1966) establece las características del Estado deDerecho (todo estado usa el Derecho pero no todo Estado es de Derecho)El Estado es la definición del poder político en la modernidad (Maquiavelo 'El Príncipe') El cambiofundamental es la unicidad del p políticoEl poder político está abierto a la moralidad y a la sociedad (la sociedad es una fuente del poder). ElEstado es complejo (hay varias fuentes que determinan el poder político)Estado de Derecho: relación entre Derecho y poder en la cultura moderna (todos los E son E d D)E de D: acción delimitadora del D sobre el p y separando las funciones del p para contrapesarlas entre sí (gobierno de las leyes y separación de poderes) visión normativa restringida (ejecutivo, judicial,legislativo) o amplia (reconocimiento de derechos: E liberal, democrático, social)

El gobierno de las leyes:o Gobierno por la ley o mediante la ley: con normas generales y abstractas. El legislador

gobierna por las leyes y el gobierno lo es a través de la ley. El poder supremo no tiene porqué estar sometido a la ley. No se agota la eficacia de las normas (ilimitadas)



Locke: ley = libertad. El legislador debe cumplir el pacto (pero no se somete a la ley) Lalibertad es jurídica, sin leyes hay anarquía y falta de libertadKant: el legislador no está sometido a la leyRousseau: gobierno general, abstracto, sin discriminación ni tratamientos individualizados

o Gobierno bajo la ley: sometimiento de los gobernantes, barrera contra el abuso de poder.Contractualistas: el D regula el cumplimiento del pacto

Constitucionalismo: el poder constituido (gobierno) se somete a la Constitución y a la ley y elpoder constituyente a sí mismo al regular el proceso jurídico de reforma de la Const.Puede haber ruptura si el p constituyente es sustituido por otro (legitimidad racional:sumisión del poder al o jurídico, de Weber)Las normas tienen un contenido igual para todos los homi iuridici (derechos sociales)Función de seguridad: la C regula la organización, funciones, y competencias de losorganismos e instituciones públicas, se fijan las reglas generales de la producción normativaFunción libertad jurídica: legum servi sumus, ut liberi esse possumus (Cicerón)

Separación de poderes: presente en la literatura clásica y medieval: gobierno mixto. Polibios:monárquica (cónsules) aristocrática (Senado) democrática (Asamblea) Cicerón, Santo Tomás,Fortescue, HookerToma más fuerza al limitar el E absoluto (Hobbes, Rousseau, Locke, Montesquieu) legislativo(monopolio de la producción normativa) ejecutivo (ha crecido, el más fuerte) judicial. DDHC(1789) no hay constitución sin separación de poderes.La separación puede ser tradicional o territorial. Teoría de los contrapesos: el legislativo otorga lacompetencia de juzgar a través de la Constitución vigilando al legislador. Los jueces garantizan laproducción parlamentaria de la ley protegiéndola del ejecutivo quien suministra los recursoseconómicos en los presupuestos.El legislador elige a los jueces y parte del TC. El ejecutivo depende del legislativo (investidura)pero puede disolver la cámara. Se separa el poder político para que haya autocontrol del políticoActualmente el legislativo ejecuta y juzga (procesos contra ministros) el ejecutivo legisla y juzga(poder sancionador, decretos-leyes, decretos legislativos) y el judicial legisla y ejecuta (TC, TS)Troper: función gubernamental (decisión, iniciativa legislativa) deliberativa, de control(Parlamento y medios de comunicación) y de arbitraje (regular a los órganos de otros poderes)

Poder garantizador de la Constitución y poder de visibilidad del espacio público (Control yfinanciación del Parlamento y los medios de comunicación)

Concepción normativa amplia y tipos de Estado de Derecho: dimensiones normativa y axiológicamaterial. Incluye libertad y derechos fundamentalesDimensión objetiva del sometimiento al poder: sometimiento a la ley y división de poderesDimensión subjetiva: respeto y garantía de los derechosEstado liberal: derechos de 1º generación (libertad protectora: individual y civil, separación depoderes y gobierno de leyes) Impulsado por la burguesía. Kant: sólo hay un derecho innato (lalibertad) Actuar libre del arbitrio constrictivo de terceras personas es la libertad (la libertadacaba donde empieza la de los demás) Aparece el derecho de la propiedad privada.Adam Smith: cada uno actúa con libertad para sus propios intereses, aumentará la riqueza pues

cada uno da lo mejor de sí mismo para conseguirlo. Hay una mano invisible que redistribuye lariqueza. La libertad se relaciona con la libertad económica. Idea de la libertad como nointerferencia (LIBERTAD FORMAL)La libertad ante la ley e igualdad ante la aplicación de la ley.Igualdad de trato formal: tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales (igualdad comoequiparación e igualdad como diferenciación) -> 1º generación de derechos humanosPoder principal: asamblea legislativao Estado democrático: derechos de 2º generación (libertad de participación) Desde la Rev.

Francesa pero sólo para la burguesía. Más adelante y gracias a Mill, Blanc, de los Ríos,sufragio universal. Aparecen partidos de la clase proletaria. Pacto en el Estado entre los dosgrupos. Igualdad material: si no se satisfacen las necesidades básicas se es libre de derechopero no de hecho.

o Estado social: derechos de 3º generación (libertad prestación) negación de los neoliberales.Creciente desde la 2º Guerra Mundial



Fiscalización y control de la administración: la admón. forma parte del poder ejecutivo y cumplefunciones determinadas por las leyes y pretenden el fin de la consecución del interés general.Este ejercicio tiene que estar controlado por los otros poderes políticos.

Reconocimiento y protección de los derechos fundamentales: llevar a los textos principales delDerecho positivo cuales son los derechos fundamentales (título 1º de la CE) Se establecen

mecanismos de garantía del cumplimiento de los derechos fundamentales4. 5 CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO DE DERECHO

La ley tiene un importante contenido social

En el gobierno bajo las leyes: más allá de las leyes se sitúa la Constitución, que no es elproducto de las asambleas legislativas (éstas están sometidas a aquella)

Aparece el sufragio universal

El poder ejecutivo pasa a ser el principal por su mayor legitimidad democrática y porque es elque lleva a cabo las políticas sociales (estado intervencionista)

La admón. tiene un poder inmenso

Se reconocen los derechos económicos, sociales y culturales.

5. LA NORMA JURÍDICA

5.1 NORMAS DEL DERECHO Y SU RELACIÓN CON EL LENGUAJELas normas jurídicas se manifiestan a través del lenguaje escrito. Las normas son proposicionesprescriptivas (expresión lingüística con un determinado significado) Tienen enunciados (la normaescrita) y proposiciones (el significado del enunciado) Un enunciado puede expresar diferentesproposiciones y una proposición puede estar expresada en distintos enunciados.

5.2 PROPOSICIONES PRESCRIPTIVASSe usa el lenguaje para dirigir los comportamientos de los destinatarios de la norma. Otras funciones dellenguaje:

Descriptiva: describe la realidad existente. Puede ser verdadero/falso. Muy importante en laCiencia del Derecho (se describe el material jurídico)

Emotiva: utilización del lenguaje para provocar sentimientos en el receptor.

Interrogativa: se utiliza el lenguaje para adquirir información del receptor

Performativa: para transformar la realidad.

Interrogativa: a través de ella se obtiene cierta información

Prescriptiva: se pretende condicionar la conducta. El cumplimiento de la proposición depende deotros elementos externos (condiciones de eficacia de la prescripción) No puede serverdadero/falso.

Contenido de las proposiciones prescriptivas: acciones a las que se refiere la norma o acción prescriptiva(la materia sobre la que se regula) Según el contenido:

5.3 LA NORMA COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA: TIPOS DE NORMAS

Ley: según Von Wright existen:o

De la naturaleza: describen regularidades que el hombre ha descubierto en la naturaleza.Pueden ser verdaderas/falsas. No ordenan comportamientos, si hay discrepancia entre la ley ylo que ocurre en la naturaleza, se modifica la ley.

o Del Estado: (Derecho) prescriptivaso De lógica

Reglas: son determinativas (definen una actividad) Si se viola la regla, ya no se realiza la actividadque regulan (ej. gramática, deportes...)

Prescripciones: establecidas por un sujeto con autoridad normativa.

Costumbres: hábitos sociales

Normas técnicas: establecen medios para alcanzar unos fines. Son proposiciones anankásticas(actuar de la manera X es una condición necesaria para alcanzar Y) Ej. instrucciones

Ideales: relacionadas con formas de ser más que con formas de hacer. Establecen modelos e

ideales de bondad o virtud, no rigen conductas directamenteDiferencia entre funciones (la finalidad perseguida) y forma gramatical (modo de expresión)



5.3 CARACTERÍSTICAS DE LAS PROPOSICIONES PRESCRIPTIVASEl tipo de normas de las normas jurídicas son las prescripciones. La norma está compuesta por elsupuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Elementos

Carácter: obligación, prohibición o permiso (elementos deónticos de las normas)o permiso positivo: permiten la realización de un determinado comportamiento (excepción a

una norma previa que en la que existía una prohibición a ese comportamiento);o permisos negativos: permiten la no realización de un determinado comportamiento (excepción

a una norma previa en la que existía una obligación a ese comportamiento)o permiso en un sentido fuerte: está establecido expresamente en una norma jurídica;o permiso en un sentido débil: no está expresamente en una norma pero se deduce al no existir

ninguna norma que prohíba ese comportamiento u obligue a él (existe un permiso pararealizarlo o no)

Contenido:o Abstractas o particulares: acciones cuyo cumplimiento no agota la eficacia de la normao Normales o concretas: el cumplimiento agota la eficacia de la norma (el nº de veces viene

explícito en la norma) Ej. 'demoler X edificio'

Condición de la aplicación:o Categóricas: el propio contenido de la norma da por presupuesto que existe esa condición de

aplicación. Normalmente, las normas morales.o Hipotéticas: puede o no puede realizarse la acción para que se dé cumplimiento a lo

establecido en la norma jurídica. En la mayoría de los casos, las n jurídicas. Pueden ser: Actos: la condición de aplicación depende del s humano que se produzca o no Hechos: la realización de una situación que no depende del ser humano (normalmente, de la

naturaleza) Actos lícitos: se producen de conformidad del Derecho Actos ilícitos: van en contra de lo que establece el Derecho

Autoridad: la persona de la cual emana la proposición prescriptiva (el órgano competente en laproducción) Primera característica propia de las p prescriptivas (las distingue del resto denormas) El o competente está en una situación de superioridad respecto al destinatario

Sujeto: toda p prescriptiva tiene unos destinatarios.

o generales son las que van destinadas a todas las personaso particulares: a unos sujetos en particular

Ocasión: todas las normas la tienen aunque no sea explícito. También generales/particulareso Espacial: ámbito geográfico en el que tiene eficacia la norma jurídicao Temporal: ámbito temporal en el que tiene eficacia la normao Conjuntivamente general: existe un ámbito espacial/temporal al que se dirige la normao Disyuntivamente general: dentro de un grupo se hace un subgrupo (tanto destinatarios como

ámbitos espacial/temporal)

Promulgación: la forma en la que se expresa la p prescriptiva. Normalmente a través del lenguajeescrito

Sanción: consecuencia que lleva el cumplimiento/incumplimiento de la p prescriptiva. Haynegativas y positivas

5.4 KELSEN Y HARTKelsen:Diferencia normas jurídicas (ciencia del D-escribe-) y enunciados (Derecho-prescribe-)

Se fija en la estructura de las normas jurídicas. Diferencia normas jurídicas de las leyes de la naturaleza(si es A debe ser B/ si es A es B->relación de imputación/relación de causalidad) Las normas están en elreino de la libertad porque el realizar o no la acción depende del hombre y la norma la pone el hombre.

Lo que caracteriza al Derecho es que es un orden coactivo (toda norma jurídica tiene relación con lacoactividad) Entonces la sanción siempre será negativa. El hecho de producir A (acto negativo) es unacto antijurídico. Estas son las normas primarias del o jurídico (las fundamentales) Los destinatarios dela norma son los aplicadores del D (porque deben conocer la norma para aplicarla)

Las normas sin sanción son el fragmento de una norma más compleja que lleva la sanción. Las normassin sanción son normas secundarias, derivados lógicos de las primarias. Los destinatarios son los



ciudadanos, no los aplicadores del D. La relación entre normas primarias y secundarias lleva a uncomplejo de normas articulado.

Hart:Plantea buscar las n jurídicas por su función. Las normas primarias (imponen deberes) tienen comodestinatarios a los ciudadanos porque establecen las pautas del control social; las secundarias son

potestades. Las normas se refieren a particulares o funcionarios pero no tienen por qué incluirsanciones.

Reglas de reconocimiento: eliminan la falta de certeza respecto a las primarias

Reglas de cambio: dinamizar el ordenamiento, establecer los sujetos y mecanismos a través delos cuales se introducen modifican o expulsan normas

Reglas de adjudicación: atribuyen competencias a determinados sujetos

5.5 NORMAS COMO REGLAS O COMO PRINCIPIOSTres posiciones:

Dworkin:Parte de la base de los postulados del positivismo jurídico de Hart. El elemento esencial de la críticaparte de la concepción de los principios. Parte de:

la separación de Derecho/moral

el D se encuentra en fuentes sociales (hechos sociales) (pedigree del D) la visión de la discrecionalidad del juez a la hora de aplicar e interpretar el Derecho (toda norma

jurídica tiene una parte de claridad y otra de penumbra (dimensiones que no se sabe si caben ono en el contenido de la norma) No es una solución arbitraria sino que el juez tiene que justificarla sentencia pues puede dar una interpretación que no está muy clara

Dworkin dice que estas tres tesis son falsas porque no se adecúan a los principios (caso Riggs vs Palmer:el nieto asesina al abuelo para heredar; principio: nadie puede beneficiarse de sus actos ilícitos-> nohereda) Los principios son estándares a los que se deben obediencia por sus contenidos de moralidad(conexión Derecho/moral, no se basa en los hechos sociales, la 3º tesis es injusta porque se acaba con laseparación de poderes -juez como legislador- y hace de legislador postfacto)Los principios están previamente establecidos al ser principios morales que ya existen, el juez sólo losreconoce. La unión regla/principios significa que el juez es capaz de encontrar la solución correcta a

cada caso que conoce.

Alexis:Próxima a la de Dworkin. Los principios son mandatos de optimización (se deben cumplir en la medidade los posible y teniendo en cuenta los límites fácticos o jurídicos que existen) En los conflictosreglas/principios se soluciona en ese caso concreto ponderándolos.

Luis Prieto SanchísNo existe una diferente naturaleza principios/reglas, son normas jurídicas por igual. Existe una técnicade interpretación y aplicación del Derecho que se llama ponderación. Si hay dos normas muyindeterminadas que el juez debe usar la ponderación, se llama principio y si no, reglas.Un principio, para ser Derecho, debe seguir las mismas pautas de validez que el resto de las normas. Elprincipio no vale por su moralidad. Un principio jurídico puede ser inmoral pero sigue siendo Derecho

TEMA 6 - ORDENAMIENTO JURIDICOLa idea de sistema jurídico.El ordenamiento jurídico es unitario, coherente (tradicionalmente), sin embargo es cierto que el de la coherencia y elde la plenitud ha sido muy criticadas. Nadie cree ya que el Oj sea coherente y pleno, pero si son todavía ideales. Sepretende que el OJ funcione como un OJ coherente y pleno pero no son características que se tienen que cumplir par aestar dentro del OJ, sino ideales. La unidad si es una característica del OJ.La unidad del OJ es que todos los elementos que configuran el Oj se relaciona entre ellos de tal manera que configuranun ente unitario, un sistema (un orden jurídico). La visión del sistema normativo es una visión relativamente novedosa(Años 20), pero antes no existía esta visión.Podemos diferenciar nuestro OJ de los otros OJ del resto de ordenamiento que existen. Hay algo que le da unidad anuestro ordenamiento. Este algo es que existe una cadena de validez que nos sitúa en la cúspide del triangulo, hay una

norma en la cúspide que establece los criterios de validez del resto de normas del OJ. Todas las cadenas de validez sedeben de reconducir a esta ultima norma. Esta ultima norma es por lo tanto la que da unidad al resto de las normas.Y porque esta norma es Derecho??? QUE NOS PERMITE DIFERENCIARLO DEL RESTO DE NORMAS DEL RESTO DEL OJ?



Visión de Kelsen Y HARTKELSENLo que saben de Kelsen es ya que las normas jurídicas tiene relación con un elemento de coativididad. Y decía que todanorma jurídica tiene que tener esa conexión con ese elemento de coactividad. Pero también dijimos que parasolucionar el problema de la norma sin sanción Kelsen derivo dos solución: la idea de fragmentos de sanción y la otra.Lo que hacía es que pasáramos de pasar de la norma a pasar a hablar del sistema de normas.

También sabemos que para Kelsen no existe ninguna relación necesaria entre la moral y el Derecho (pueden incorporarcualquier visión de la moral que existe pero una cosa es el Derecho y otra cosa es la moral y para sabes lo que es elDerecho hay que ver la esencia del Derecho, lo jurídico, por eso hablaba de la estructura del Derecho). Para habla delOJ es lo mismo que antes, quedarnos con la estructura básica del Derecho, lo que es normativo.Lo último que sabemos de Kelsen es que solo distinguir como criterios de validez, los criterios formales de validez(estáticos y dinámicos). No dice nada de cuál es el contenido de la norma. Por lo tanto, Kelsen solamente podráaceptar los criterios formales de validez (órgano competente y procedimiento adecuado). Para Kelsen lo que tenemosnosotros que distinguir es lo criterios estáticos y dinámicos.Los estáticos son aquellos que tienen criterios de validez material (las normas inferiores son validas: la moral porejemplo). Luego están los dinámicos, porque cumplen los criterios formales que establecen las normas superiores (porejemplo el Derecho). Por lo tanto, no nos dice quien y como tiene que ser para hacer el Derecho.La norma hay que obedecer a la PRIMERA constitución.

HARTLa idea es la misma. La idea es que hay una regla de conocimiento que establece criterios de validez para las normas, ypermiten señalar que son normas jurídicas. El problema finalmente es la cuspada, ¿qué pasa con la ultima norma delOJ? La ultima se llama LA regla de reconcomiendo. Establece los criterios últimos de validez de el resto de normas deloJ. Es una norma de derecho positivo. Por lo tanto, hay una distinción con Kelsen (para Kelsen la ultima norma eshipotética no es derecho positivo).Es derecho positivo, pero ¿por qué es derecho? ¿dónde está su validez de la regla de reconcomiendo? Para Hartseñalara que solamente aquí podemos recurrir a las fuentes sociales del Derecho. Por lo tanto, la regla dereconocimiento tiene su validez porque podemos constatar que existe una práctica social de obediencia respecto a loque establece esa regla de reconocimiento. ¿cómo constatamos esa práctica de obediencia? Aquí hart divide laexplicación entre el punto de vista externo e interno.Punto de vista externo : aquel que sin aceptar lo que la norma dice es capaz de determinar la existencia de esa práctica

de obediencia.Interno : aceptan la obligación que supone la norma y por eso realizan una práctica de obediencia respecto a la norma.Ejemplo: semana que cambia de colores y con ello los coches se paran o continúan. Si traemos una tribu y le ponemosen el semáforo, se va a dar cuenta que hay una práctica de obediencia porque en rojo se para la gente y en verde seponen en marcha.Hart (positivista) en realidad está muy influido por Ross (escandinavo realista).La siguiente posición sobre la unidad del OJ, es el de Peces-Barba.¿por qué la normas son jurídicas las que están en el OJ? Que es lo que encontramos en la cúspide del OJ? Norma deidentificación de normas. Es la norma que establece los criterios últimos de validez del OJ. Peces Barba da un salto a larealidad de poder llegando al Hecho Fundante.El Oj descansa en última instancia en la realidad de poder.La norma hipotética fundamental no es otra cosa que una forma de simular el poder.

Segunda característica: coherenciaEn realidad son más bien ideales. Se supone que los ordenamientos deben ser coherentes y plenos. Por lo tanto no esalgo que se pueda predicar, pero si actuamos para que se dé.La obligación de la coherencia es que entre las distintas normas jurídicas que existen en un ordenamiento, no existannormas incompatibles entre sí. La coherencia exige que no haya un mismo supuesto de hecho que sea regulado pordos normas, que la atribuyan una consecuencia jurídica incompatible. De tal manera que si cumplimos una norma jurídica estamos incumpliendo la otra.Cuando se produce esto se dice que estamos ante una antinomia (cuando hay dos normas que se contradicen).El deber del Oj es que no existan antinomias, y si se da el caso que se pueda resolver. Por lo tanto, ¿cuándo estamosante una antinomia?1. entre dos normas que pertenezcan a un mismo ordenamiento jurídico. Que coincidan también en el tiempo2. las antinomias se producen en los cuatro ámbitos de validez de la norma jurídica: el material, el personal, el

espacial y el temporal.3. El carácter de las proposiciones prescriptivas; nosotros tenemos una obligación o bien tenemos una prohibición o

bien tenemos un permiso (negativo o positivo).



4. Y además en relaciones de contrariedad o subcontrariedad

ROSSLas antinomias solo pueden ser de 3 tipos:1. Nosotros cuando cumplimos una norma jurídica, necesariamente incumplimos la otra. Es decir, los ámbitos de

validez coinciden completamente.2. Tienen ámbitos de validez más amplios que no coinciden con los de la primera. Es una antinomia total-parcial.3. Tienen ámbitos de validez que no coinciden con la otra, pero las dos normas tienen ámbitos de validez que

coinciden.

Si nos encontramos con una antinomia, lo tenemos que resolver.¿cómo?Aquí en realidad, utilizamos tres tipos de resolución de antinomias:0. Criterio de competencia: seria aquel que establecería que existiendo el conflicto entre dos normas, y siendo una

creada por el órgano competente y la otra no ha sido creada por el órgano competente, prevalece la que ha sidocreada por el órgano competente ( al profesor no le convence este criterio).

1. Criterio jerárquico: en caso de conflicto la norma jerárquicamente superior prevalece sobre la norma

jerárquicamente inferior.2. Criterio Cronológico: una norma no ha podido ser derogada de igual o inferior. EN caso de conflicto la normaposterior prevalece sobre la norma anterior.

3. De especialidad: la norma especial prevalece sobre la norma general. La norma especial lo que hace es regularunos aspectos concretos de la realidad social de lo que antes había sido regulado por una norma general sin haceresa concreción en su puesto de hecho especifico. Por lo tanto, se supone que si el legislador ha querido estableceruna regulación concreta es que quiere dar en esos casos una solución diferente que cuando estaba la solucióngeneral y por lo tanto tiene que prevalecer.

Estos criterios no resuelven todos los tipos de antinomias:1. Cuando ninguno de estos criterios de solución de antinomias se pueden aplicar. Dos normas que son aplicadas a la

vez, que son generales y están en el mismo texto normativo por lo tanto son jerárquicamente iguales: hay unmandato dirigido en primer lugar al legislador (que no establezca norma antinomias pero si lo realizan hay un

segundo mandato, los aplicadores de derecho, los jueces) y el segundo mandato son los jueces (los aplicadores dederecho que tienen que solucionar estos problemas). ¿qué pasa con los jueces? No pueden aplicar n inguno de loscriterios, por lo tanto según Bobbio, hay unos elementos que utilizan las doctrinas que pasa a entender que hay unnuevo criterio: que la norma favorable (aquellas que van a favor de nuestra libertad: prevalece el permiso)prevalece sobre la norma odiosa (aquella que nos obligaría a realizar diversas acciones en contra de nuestralibertad: prohibición u obligación). La resolución de la antinomia se resolvería según el carácter de las normas,según una interpretación abrogante.¿Y qué pasaría ante un conflicto de una situación de prohibición u obligación? Lo que se hace es eliminar las dos yestablecer un permiso en sentido débil. Una interpretación de doble abrogación.

2. Qué pasa si aplicando uno de estos criterios damos una solución diferente que si aplicamos otro. Por ejemplo; jerárquicamente inferior pero cronológicamente superior. El conflicto entre criterios es lo que se denominaantinomias de segundo grado. Si el conflicto se da entre el jerárquico y el cronológico prevalece el jerárquico. Pero

si se da entre el jerárquico y el especial, existen unas dudas pero prevalece el jerárquico. Pero habría que ir al casoconcreto; si es especial es por ejemplo una norma que exista un permiso para personas con discapacidad para queutilicen un ascensor, y luego se crea una norma posterior diciendo que los alumnos quedan prohibidos para utilizarel ascensor; entonces, prevalece el especial. Por lo tanto, depende de cada caso concreto.

PLENITUD DEL OJEs una característica que presuponemos del OJ, pero en la realidad sabemos que no se da al 100%.La plenitud es ante todo supuesto de hecho que existe en la sociedad hay una regulación jurídica ante conflictos.Cuando surge la idea de plenitud, surge en el s19, con unas creencias que ya no son defendidas hoy en días. Estascreencias son la omnisciencia del legislador (que consiste en creer que el legislador todo lo sabe; cuales son losdistintos problemas que se da en la sociedad y como se puede resolver) y otra creencia es la omnipotencia (no solo el

legislador no sabe todo, sino que también lleva esos conocimientos al derechos positivo).Las leyes en un sentido amplio dan una solución a cada caso concreto --¿ Plenitud



Pero en la realidad nos damos cuenta, que no existe una solución para cada caso concreto, y por lo tanto existenlagunas de la ley. En este sentido podemos hablar de diferentes lagunas de la ley:1. Lagunas impropias: aquellas situaciones en la que se formula la existencia de una laguna de la ley y se considera

que el derecho no da una solución adecuada a un supuesto de hecho concreto, pero la realidad es que hay una leyque si da una solución adecuada a ese supuesto de hecho.Ejemplo: en el España hay una laguna porque no está regulado el aborto. Realmente no existe esa laguna de ley, si

existe una regulación sobre esta ley, pero no da la respuesta que quiere el que formula esta laguna de la ley (laque consideran adecuadas).

2. Lagunas propias: se puede distinguir entre laguas objetivas (la existencia de la laguna no es achacable al legislador,por lo tanto, al evolucionar más rápido la sociedad que el derecho, pues existe lagunas porque el legislador no lopuede prever) y lagunas subjetivas (aquellas que la existencia de la laguna es achacable al legislador, es decir, ellegislador podía dar un solución adecuada pero no quiso). Dentro de las subjetivas se puede dividir entrevoluntarias (el legislador quiso de hecho no regular el supuesto de hecho, porque él no se ve con las capacidadespara saber todas las circunstancias concretas y por lo tanto lo deja para el juez), involuntarias (la existencia de lalaguna se debe a q el legislador no tomo en consideración realmente unos hechos concretos).

Existe un debe de plenitud. Se acepta la existencia de lagunas de la ley, pero no se acepta las lagunas de Derecho. Anteuna laguna de la ley, el derecho en su conjunto debe tener los mecanismo suficientes para colmar esa laguna, es decir,

hay un deber de plenitud para que el legislador establezca unas soluciones, pero puede ser que el legislador no hayaconseguido este deber, entonces aquí entra el juez que tiene el deber de resolver todos las dudas que surjan. Aquí el juez tiene dos posibilidad: heterointegración (los criterios los buscamos fuera del propio Derecho. Por ejemplo elderecho natural, derecho comparado, o podemos acudir a la doctrina) y autointegración (los criterio los buscamosdentro del propio Derecho). En nuestro OJ no está permitido utilizar el criterio de heterointegración . Por lo tanto,utilizamos los criterios de auto integración. Dicho de otra manera, se dice que no existen lagunas de ley porque elpropio derecho otorga mecanismos suficientes para poder solucionar las lagunas.Criterios de auto integración:1. Analogía legis: suele ser conocida también solo como analogía (la analogía). Ante un supuesto de hecho concreto

no encontramos una solución, por lo tanto, estamos ante una laguna, pero existe otro supuesto de hecho en elcual sí existe una solución. Existe entre los dos supuestos de hechos existe una identidad de razón (una relaciónrelevante que los asemeja) y que precisamente es la razón por la cual se da solución al supuesto de hecho. Por lo

tanto, el legislador debe crear una nueva norma jurídica para este supuesto que antes no tenía solución.Ejemplo: norma jurídica en el que está prohibido subir con perros y gatos a los autobuses, pero no existe ningunanorma que impida subir con un oso. ¿qué pasa? Que si subo a un autobús con un osos, el juez no me lo puedeimpedir, pero el legislador se lo prohibió, ¿porqué? Porque molesta a los pasajeros al igual que los perros y gatos ypor lo tanto se asemeja a la norma de perros y gatos, y crea una norma para que un oso tampoco pueda subir.La analogía está prohibida en el ámbito temporal, excepcionales y penal (Art.4 del CC). Por lo tanto, la analogía nose puede aplicar en estos ámbitos.

2. Interpretación extensiva: en un primer lugar es un parecido a la analogía legis. Existe otro supuesto de hecho quesi tiene una solución en una norma jurídica, existe una identidad de razón entre los dos supuestos pero ladiferencia fundamental es que el enunciado de la norma jurídica existente permite que se extienda su solución a lanorma jurídica existente.Ejemplo: subir con un oso al ascensor. Y pone que esta prohibido subir con animales de compañía al ascensor. El juez decide que aunque la norma solo era para perros y gatos, pero el oso tumba puede ser un animal decompañía y por lo tanto extiende la ley para aplicar el oso también.

3. Analogía iuris: principios generales de Derecho. Estos principios son normas jurídicas también, pero la analogíaiuris no hace referencia a los supuestos explícitos, más bien hace referencia a los supuestos implícitos. Lo que hacees extraer el derecho de un principio. La analogía esta en un entramado del oj. ¿?

4. La norma de clausura del sistema: si no se aplica los otros criterios, y existe una laguna, se tiene que dar unasolución, y por lo tanto se utiliza esta norma de clausura que es al libertad. El oj están construidos sobre la libertaddel ser humano, y por consiguiente, todo lo que no está prohibido o q sea de obligado cumplimento, estápermitido. Esto en realidad se conoce con dos versiones: una es que esta defendida por Bergbohm que habla deun espacio jurídico vacío. El derecho es pleno, pero que hay situaciones más allá del derecho que no son reguladaspor el derecho. Esto no cuadra muy bien con la idea del profesor sobre la plenitud del derecho, porque estaríamosdejando acciones externas sin un derecho, y dejaríamos el monopolio derecho. Sin embargo, hay otro autorZitelmann, que da una versión que está más acertada con la del profesor. Este autor decía que en realidad cuando

se regula las acciones humanas estamos dando soluciones particulares a casos concretos que venían a ser comoislas en un mar general de libertad. Es decir, cuando se crea una norma jurídica, se crea una norma particular



incluyente, pero lo que no está incluido en ninguna de estas normas, estaría incluido en las normas generalesexcluyentes, es decir, la libertad.

TEMA 7¿Como funciona esos oj desde un ámbito interno?Vamos a ver como se crea el Derecho. Cuáles son los órganos productores del Derecho.

Que son las fuentes de Derecho: es uno de los términos más ambiguos y vagos que existe en nuestro tema. Lasfuentes de derecho parece que alude al origen del derecho. Si es entendido de esta manera, se tendrá quehacer alusión a las diferentes concepciones del derecho, porque por ejemplo el iusnaturalismo tiene diferentespensamientos que los realistas o positivistas.Las fuentes de derecho vamos a verlo a través del origen (iusnaturalista, positivista…las fuentes ultimas del

derecho son hechos sociales), y de la producción los que han creado el derecho. Este producto en principiosson la ley, las costumbres y los principios (Código civil).Cuando se habla de ley tenemos que hacer una alusión se tiene que hacer una concepción más amplia que eltermino simplemente técnico de ley.Cuando se habla de costumbre, habrá que hacer alusión a los distintos tipos de costumbres (tiene que estaraceptada por el ordenamiento jurídico competentes).Cuando se habla de principios son normas jurídicas del oj previamente establecidas en el derecho.

La ley tiene un recorrido mucho más amplia.Nosotros en un principio podemos establecer que la idea de que se incluya la ley alude al origen del positivismo jurídico, y de hecho a una creencia de cómo funciona el derecho a través de la leyes. Las leyes eran generales yabstractas, tenían una fuente del poder legislativo, eran las normas superiores del ordenamiento jurídicos ysolo podían ser modificadas por otras leyes. Ninguna característica de esta ley existe al 100%, han sidorevisadas.Las normas no tienen que ser obligatoriamente generales y abstractas. El gobierno y otras institucionestambién crean leyes.Aun así, es cierto que las leyes son las normas más características del estado de derecho. Después de laconstitución, el conjunto de normas son también muy importantes.Estas dos concepciones de la fuente de derecho (origen y producción), tendríamos que dividir entre lo q es unorigen de primera instancia (poder constituyente, es decir, tiene una naturaleza hibridad, por una parte es un

hecho social y por otra parte es un hecho jurídico. Este poder constituyente podíamos identificarlo connuestros sistemas actuales: hecho fundante básico.) y lo que es un origen de segundo momento (los poderesconstituidos, es decir, el origen del derecho en aquellos poderes que la propia constitución establece comopoderes legitimados para crear derecho. Estos poderes constituidos son los que la constitución establece, y engeneral es el legislativo, pero no es el único que crea leyes). Las fuentes como producción son el resultado de loque podemos establecer como derecho: costumbres, principios y ley. Esto es así porque esto se vinculaba a loque era el primer positivismo (jurídico) con el Estado liberal de derecho. Aquí hay tres ideas para entender lasfuentes de derecho:1. El estado liberal de derecho hay una primacía de los parlamentos sobre el resto de los poderes, y por lo

tanto, darle a la ley esa primaria de la fuente del derecho se vincula con esto.2. Entender que la ley en el momento histórico la ley estaba representada por unas características muy

especiales: general y abstracta. Que tenía una unificación en el procedimiento q se creaba (en lasasambleas legislativas), las leyes tenían todas las mismas jerarquías, todo estaba sometido a la ley porqueen ese momento no había constitución.

3. Considerar que en ese momento el código civil es entendido como el que suple el derecho común. EL CC esel conjunto de normas más importantes que existe, es el código fundamental que surge en el Estado liberalde derecho.

Estas tres ideas ya no tienen relevancia, primero porque los parlamentos no son el poder prevalente (hay untrasvase hacia el ejecutivo), no está caracterizada (existe jerarquías) y hay la constitución y por lo tanto la leyahora está sometida a la C y no es la ley fundamental. Y por último, existiendo las C, los CC no tiene tantaimportancia como antes.¿Cómo se crea el Derecho legal? Normas con rango de leyLos órganos competentes para crear normas con rango de ley son de dos tipos:1. Los parlamentos

- Regular normativamente al conjunto del territorio estatal



Leyes Orgánicas: las que están encargadas por la propia C de regular las materias y losderechos contemplados por la propia C. También es a través de la ley orgánica la que seutiliza para aprobar los estatutos de autonomía. También regula la ley general actual. Y lasdisposiciones completas que estén en la C que establezca leyes orgánicas. La forma deaprobar las LO tiene un procedimiento agravado respecto a las leyes ordinarias(mayoríaabsoluta congreso y senado).

Leyes de Base: leyes por las cuales el parlamento realiza un mandato al gobierno para quecreen un texto articulado sobre alguna materia. Establecen claramente cuáles son los limitesque han de regir en la labor del gobierno.

Leyes Ordinales: el resto de las leyes.- Regular las relaciones entre el estado central y las distintitas comunidades autónomas.

Leyes Marco: sirve para hacer transferencias de competencias normativas por parte delestado central a las comunidades autónomas.

Leyes de transferencia: cuando están trasferencias no solo son normativas, son otro tipo detransferencia las que se realiza por parte del estado central a las comunidades autónomas.

Leyes de Armonización: aquellas en las que se establecen principios que sirven para poner encomún las distintas normativas de las comunidades autónomas. Tienen que ser aprobadaspor mayoría absoluta (congreso y senado).

2. Parlamentos autonómicoLas comunidades parlamentos pueden crear sus propias leyes ordinarias para regular sus competencias.

3. Parlamento europeo: a partir del arti93 de la C y evidentemente a través del estado central, el PA tienecompetencias para crear normas que vincule a los estados miembros. Tiene poca competencia normativa.

4. Los gobierno: no cuentan con la legitimidad directa para crear estas normas. Esto es posible porque enprimera instancia porque los gobiernos actuales tienen una legitimidad directa y democrática. Y la segundaen todo caso los gobiernos cuentan con bien el respaldo directo del parlamento, y luego además elparlamento le da una delegación al gobierno para crear normas (no todas, pero algunas). Qué tipo denormas crea?:- El gobierno central: crea dos tipos de normas:

Decreto legislativos: crean una norma con una delegación directa por parte del parlamento.Lo pueden hacer a través de leyes de bases (hacer un texto articulado sobre una determinada

materia siguiente los directrices que la propia ley base establece) o leyes ordinarias (manda algobierno para que haga un texto refundido: muchos textos normativos hechos que se juntan).

Decretos leyes: son normas con rango de ley que tiene su origen directo en la voluntad delgobierno. No es una delegación del legislativo, es el propio gobierno el que es capaz de crearuna norma con rango de ley. La c establece los limites que tiene estos decretos leyes:

Solo en urgencia y extrema necesidad. Tienen un límite material: aspectos esencial no pueden ser regulados por los Decretos ley. Ej.:

derecho electoral, las instituciones básicas del estado no pueden ser reguladas por el Decretoley.

Hay también limitaciones temporales: tiene que tener un recorrido corto (30 días) perodespués o bien se anula el decreto ley o bien se tramita como un proyecto de ley que pasa al

parlamento para aceptarlo o no.- Gobierno de las comunidades autónomas: también pueden crear normas con rango de ley.- Gobierno de la unión europea: estaría compuesto por el consejo de la unión y el comité. La legitimidad

de nuevo es que los tratados han pasado por el parlamento, y los consejeros y las comisiones han sidoelegidos por el parlamento.

El principal son los parlamentos y esto lo es porque el P tiene la legitimidad directa para ello. Los P hay quedistinguirlos entre los órganos fundamentales que sería el parlamento estatal y luego estarían los parlamentosautonómicos y habría que hacer también referencia al parlamentos europeo.

DERECHO JUDICIALVamos a hablar de la creación del derecho por parte de órganos jurisdiccionales. Esto plantea varios problemas

porque el principal poder constituidos era el parlamentos y el constituido era la ley. Y ahora vamos a hablar denormas no creadas por parlamentos y que no tienen rangos de ley.



El que menos problemas da es l Tribunal Constitucional (no forma par, y luego está el Tribunal Supremo que esel que da más problemas, y que el que más problemas da el resto del jueces que configuran el tribunal.TC: es un órganos jurisdiccional independiente, no forma parte de órgano judicial. Aquí han participado los trespoderes constituidos para darle legitimidad(legislativo, ejecutivo y judicial). Por lo tanto, está legitimado parainterpretar la Constitución. Todos podemos interpretar la C, pero la resolución auténtica de la C es la del TC. Esel órgano que menos problemas da porque . La jurisprudencia del Tc es vinculante con el resto de poderes que

tiene que interpretar la C. El TC es el que establece como interpretamos la constitución y por lo tanto está claroque está creando derecho. ¿Cómo? Tres sentencias:1. Sentencias que el Tc declara la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley y por lo tanto es

expulsada del OJ. Actúa como un legislador negativo (Kelsen).2. Sentencias interpretativas: este tipo de sentencias son aquellas que el TC no declara la

inconstitucionalidad, pro dice que para que la norma sea constitucional se tiene que interpretar con undeterminado sentido, por lo tanto, está eliminado los otros tipos de interpretación y por lo tanto estácreando derecho de nuevo

3. Sentencias aditivas: aquellos casos en el que el legislador ha omitido algunos supuestos de hecho quevienen obligados por normas constitucionales que normalmente son las sentencias aditivas porque vienendadas por el principios de igualdad.

Tribunal supremo: es parte del poder judicial, pero el órgano judicial superior al resto del poder judicial. Art 1.6del CC se establece que la jurisprudencia del Tribunal supremo creara doctrina en la interpretación reiteradaque haga sobre los principios, costumbres y leyes, por lo tanto es difícil no pensar que también crea DerechoAdemás tiene otras competencias: declarar la legalidad o ilegalidad del reglamento (propiamente creación deDerecho), la posibilidad de los recursos de casación y posibilidad de unificar doctrina (dice que doctrina es laque vale, y anula la otra). Todo esto tiene competencias excepciones que les hace como creador de derecho.

El que crea más problemas es el resto de jueces. Son problemas políticos y técnicos. El político es la legitimidaddel derecho: la falta de legitimación para crear derecho en dos sentidos: por un lado, los jueces no tieneatribuida la facultad de crear derecho, solo de interpretar y aplicar el Derecho, y el segundo problema es de lalegitimidad porque para crear derecho tienes que tiene legitimidad democrática y por lo tanto los jueces no

son elegidos democráticamente, o bien se señala que para la creación de derecho se necesita la legitimidad delinterés es decir, el que crea la norma jurídica que representa el interés de aquellos que se ven afectadosdirectamente por la norma (por ejemplo los convenio colectivos). Se solventa señalando que los modelos dederecho en los cuales hay que defender los derechos de los individuos, los que tiene que decir sobre los límitesde los derechos tiene que ser alguien imparcial, y los jueces son imparciales.

El problema es aclarar dónde está la norma jurídica en las sentencias judiciales. Por la estructura de lassentencias, implica que hay una serie de fundamentos del derecho por parte del tribunal que justifican el fallo.Estos fundamentos se reconducen en la ratio decidendi (se establecen unas razones para dar ese fallo)Finalmente está el fallo.

El fallo de la sentencia es una norma jurídica particular y concreta. Hay muchas posibles sentencias antes deque el juez se decida por una; por lo tanto está creando en ese momento (sino no tendrían sentido los recursos

de apelación)La ratio decidendi establece una razón para aplicar una sentencia (interpretación de la sentencia) Algunosdefienden que la ratio decidendi no es Derecho sino una aplicación. La teoría de la no incrustación: si la ratiodecidendi sería una norma general estaría incluida en el ordenamiento jurídico y vincularía a los tribunales paraseguirla. En la realidad, suele ocurrir que los jueces argumenten en sus sentencias conforme a las ratio

decidendi de sentencias anteriores (suelen utilizarlo, pero no tienen la obligación de ello pero si es obligatorioque establezca por qué cambió de criterio) Por lo tanto, no forma parte del ordenamiento jurídico (no es unanorma general) pero el fallo sí obliga.

Las normas jurídicas son creadas por el Tribunal de La Haya, las Cortes Generales

Otros órganos competentes para crear normas jurídicas: los gobiernos estatales y de las CCAA (potestadreglamentaria jerárquicamente inferior a las leyes) los particulares (poder indirecto: se influye en la creación de

normas jurídicas, directo: convenios colectivos, contratos, testamentos...)



8. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN8.1 INTERPRETACIÓNTeoría de Wroblowski: señalar lo que viene previamente establecido en el enunciado o los enunciadosnormativos. O bien el significado viene manifiesto en la norma o bien no existe este significado (o es dudoso ohay distintos posibles significados) La vaguedad, emotividad y ambigüedad aparecen a la hora de interpretarlos enunciados normativos se encuentra con estas dos posibilidades. El ordenamiento jurídico da apoyos a los

intérpretes del Derecho (son los criterios de interpretación del Derecho) Son los del artículo 3.1 del CódigoCivil, son

el criterio gramatical: las normas se deben aplicar de acuerdo con la literalidad del enunciado.Se tienen que utilizar las mismas reglas de la sintaxis para interpretar lo que quiere decir lanorma jurídica

sistemático: para interpretar una norma jurídica tenemos que ver esa norma con relación alsubsistema jurídico al que pertenezca y con el sistema jurídico en su integridad. Tacello diceque este criterio funciona de dos maneras: como criterio guía (si el s jurídico proporcionapautas para entender el significado que se tiene que dar enunciado) o límite (el sistema dainterpretaciones que no son posibles realizar)

sociológico: los criterios tienen que atender a la sociedad en la cual va a dictar sentencia.

histórico: vertiente objetiva (ver cómo ese criterio normativo ha sido interpretado a lo largo del

tiempo, los precedentes) y subjetiva (hay que ver qué pretendió el órgano creador del Derechoque creó esa norma jurídica)

teleológico: el espíritu de la ley. Pretende objetivizar algo tan inmaterial como cuál es suespíritu de la ley (qué se pretende con una determinada norma jurídica) Determina el fin de lanorma jurídica

principio de conservación de las normas jurídicas:

principio de plenitud:

criterio de interpretación extensiva: interpretar un enunciado normativo ampliando el campode significación del mismo

norma de redundancia: el mismo significado no puede estar en dos normas diferentes

principio consecuencialista: el juez debe tener en cuenta las consecuencias de la interpretacióndel Derecho al darla.

Son criterios establecidos con el lenguaje natural y hay que darles una nueva interpretación (seinterpretan con los propios criterios)No hay jerarquía entre los criterios. Existe un orden difuso. Prima el sistemático, después el gramatical,el teleológico (es una síntesis de los otros criterios)Aplicando unos criterios se pueden llegar a soluciones diferentes que aplicando otros.

8.2 APLICACIÓN DEL DERECHODar una solución a un problema concreto conforme a las normas jurídicas existentes.

Técnica de la subsunción: a través de premisas que son verdaderas se llegan a conclusiones delas que se puede predicar la verdad (pensamiento lógico) Hart: teoría de noble sueño: teoríatradicional (interpretación mecanicista) Empezó con el positivismo (Estado Liberal del Derecho)Esta teoría empieza a quebrar casi inmediatamente (s XIX) No se sostiene tal cual. Si las normasfuesen así, no cabría la posibilidad de que distintos jueces diesen distintas interpretaciones.

Teoría de la pesadilla: En los años 20 en el mundo anglosajón se observa que hacia el derechoproporciona indeterminación (las normas no dan una solución clara a supuestos de hecho, sinoque pueden ser interpretadas por los más variados significados) En su posición extrema lasnormas no otorgan seguridad sobre lo que el juez va a aplicar cómo Derecho. Por lo tanto, los jueces crean Derecho. Los jueces no están prefijados a un contenido previamente por elDerecho sino que está totalmente libre. Parte del realismo norteamericano. Es claro que lasnormas tienen la zona de claridad porque sino el Derecho no podría cumplir una de susfunciones esenciales, la de control social (no se podría pues no se tiene claro a qué el Derechoobliga o prohíbe) No se podrían establecer pautas de conductas comunes a la sociedad.

Teoría de la vigilia: posición intermedia de Hart. Se basa en las zonas de claridad y zonas depenumbra. En la zona de penumbra actúa la discrecionalidad del juez (no arbitrariedad) esdecir, puede interpretar de una manera u otra pero siempre anclado en el Derecho.



La argumentación jurídica sirve para cualquiera de las teorías pero tiene mayor expansión en la teoría dela vigilia pues con la argumentación jurídica el juez en la sentencia da razones que justifican el fallo de susentencia conforme al Derecho. Además permite que, en el caso de haber apelaciones, los jueces deinstancias superiores sepan cuál es el argumento jurídico que tienen que respaldar o desmontar.También el juez legitima que su sentencia es justa pues se dirige a una sociedad.

La teoría tradicional de aplicación del Derecho ha sido superada pero no totalmente porque se sigueestando comprometido con esta teoría. Cualquier sentencia es un silogismo (se sigue con la idea delsilogismo perfecto aunque se admite que no funciona) con antecedentes de hecho, fundamentos deDerecho y fallo.

8.3 LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓNDos perspectivas:

Desde la Constitución: no crea excesivos problemas. Todas las normas jurídicas delordenamiento a la hora de interpretarse han de tener el cuenta la Constitución como normasuperior del ordenamiento jurídico (vinculado al criterio sistemático) Hay interpretacionesimposibles por contradecir a la Constitución. También es una ayuda a la hora de interpretarciertas normas.

De la Constitución: es una norma jurídica y necesita ser interpretada. Pero al ser la norma

superior del ordenamiento jurídico no permite su interpretación conforme a otros textos, nomás allá de la propia Constitución. Vinculado a un :

o problema técnico: aquellas partes de la Constitución con contenidos materiales: son normasprincipio, no normas reglas -se pueden aplicar con el todo/nada-; su vinculación condicionael resto de normas del ordenamiento jurídico. El problema surge al cómo interpretar loscontenidos materiales. Se puede interpretar conforme a la moral que se incluyen en elDerecho por el Estado de origen occidental (positivistas incluyentes) o como a la moralexistente (positivistas excluyentes)

o problema político: hay que determinar qué órgano controla la Constitución. Se debate sobreel presidente, el parlamento... se crea un órgano de jurisdicción concentrada, un tribunalespecial fuera del resto de los poderes. Idea de Kelsen (Constitución de Austria)

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