ALGUNOS APUNTES SOBRE LA TEORÍA FLUSSERNIANA

Paulo de Barros Carvalho1,2

“El conocimiento, aunque menos absoluto,

continuará siendo conocimiento; la realidad,

aunque menos fundamental, continuará siendo

realidad; y la verdad, aunque menos inmediata,

continuará siendo verdad. Descubriremos que el

conocimiento absoluto, la realidad fundamental y

la verdad inmediata, no son más que conceptos no

solamente huecos, sino también innecesarios para

la construcción de un cosmos, y que, en este

sentido, las objeciones pueden ser aceptadas. En

este sentido un tanto restricto del cosmos,

continuará válido nuestro esfuerzo de

comprenderlo, gobernarlo y modificarlo; y nuestra

vida dentro de él no habrá sido fútil.” (FLUSSER,

2004, p. 33).

1. La perspectiva hermenéutica: el lenguaje como constitutivo del saber

La intensidad de la comunicación jurídica, simple parte del fenómeno mayor de la

comunicación social, aceleró significativamente los aspectos positivos y negativos que

envuelven la producción de los actos de habla en los dominios del derecho, de tal modo

que sus virtudes y defectos quedaron expuestos al público, con la transparencia y la

nitidez de las manifestaciones evidentes. Aquel quantum de misterio que envolvía la

prescriptividad propia de lo jurídico puede, ahora, ser explorado por ciencias como la

semiótica o indagado por las especializaciones cada vez más numerosas de las ciencias

del lenguaje, proyectadas por la difusión del “giro lingüístico”. Considero que la

filosofía del lenguaje, tanto en la versión del estructuralismo, más conectado con la

lingüística, como en la propuesta de la filosofía analítica, en conexión más estrecha con

1 Profesor Emérito y Titular de Derecho Tributario de la Pontificia Universidad Católica de São Paulo

(PUC/SP) y de la Universidad de São Paulo (USP). Prof. Dr. Dr. Honoris Causa por la UNMSM. Miembro Titular de la Academia Brasileña de Filosofía. 2 Traducción realizada por Juan Carlos Panez Solórzano (egresado de la UNMSM - Perú). Becario en los

Programas de Maestría y Doctorado por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUC/SP) - 2010. Estudiando en el “Curso de Especialización en Derecho tributario” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Realizando estudios en el “Curso de Teoría General del Derecho” en el Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET). Participante en el círculo de estudios del Profesor Paulo de Barros Carvalho.

la lógica y con la matemática, navega a toda vela en lo que existe de más fino y

elaborado del pensamiento occidental. Las dos vertientes avanzan, en la forma de la

terminología tradicional, apareciendo como posestructuralismo y posanalítica, para

convergir en la perspectiva hermenéutica, interpretativa, echando raíces en la

fenomenología y en el existencialismo. La noción de horizonte hermenéutico,

concebida en la amplitud de una tradición, y, sobre todo, la de fusión de horizontes

mediante el diálogo desembocan inapelablemente en el reconocimiento del lenguaje,

constitutivo del saber, del mundo donde vivimos y de nosotros mismos, entes humanos

tirados en la existencia como seres finitos, carentes, prisioneros de nuestras incontables

limitaciones.

En base a estas premisas considero que actualmente es problemático tratar de lo

jurídico sin atinar a su medio exclusivo de aparición: el lenguaje. Me refiero al

lenguaje verbal-escrito, donde se estabilizan las conductas intersubjetivas, ganando

patrón de objetividad en el universo del discurso. Y el presupuesto del cerco inapelable

del lenguaje nos conducirá, ciertamente, a una concepción semiótica de los textos

jurídicos, donde las dimensiones sintácticas o lógicas, semánticas y pragmáticas

funcionan como instrumentos preciosos de la profundización cognoscitiva.

Existe un fenómeno jurídico subyacente o sobreyacente (como prefiramos) al modo

por el cual el derecho escrito aparece a nuestra intuición sensible. El jurista, atento al

lenguaje técnico empleado por el legislador, sea él el Parlamento, el Poder Judicial, el

Poder Ejecutivo o el propio sector privado, el jurista, repito, construye el sentido que

otorga al documento normativo. La compostura de los institutos, categorías y formas

del derecho positivo advienen de esa relación entre el sujeto del conocimiento y el

objeto al cual se aproxima. Es obra del espíritu humano, limitado por las

circunstancias; es objeto cultural; es aquel espíritu objetivo al que se refirió Hegel.

En efecto, en la multiplicidad enunciativa donde se manifiesta el derecho, en la

complejidad de sus elementos estructurales, el intérprete monta su estrategia y organiza

los instrumentos que le posibilitarán atribuir sentido y coherencia a los mensajes

expedidos por la autoridad que legisla. Y, para hacerlo, debe traer al cuerpo de la

investigación instrumentos preciosos de lingüística, de semiótica, de reflexiones

filosóficas, imprimiendo, de ese modo, austeridad, grandeza y densidad a su discurso.

Conviene observar que toda materia electa como objeto de especulación científica o

filosófico-científica encierra el objetivo de componer una unidad establecida

lingüísticamente e idónea para transmitir un mensaje determinado, que se presenta, en

los dominios de lo jurídico, como tesis, asentada sobre presupuestos suficientemente

esclarecidos y, por tanto, aptos para sostener el objetivo de las proposiciones finales,

sobre las cuales tratan las conclusiones. Éste es el esquema noético por excelencia,

apto para presidir el flujo del análisis científico acerca del derecho. He ahí el itinerario

de un verdadero exégeta del ordenamiento prescriptivo. Su consistencia reposa en la

buena articulación de los argumentos, en la precisión del raciocinio, en la búsqueda

incesante de la precisión semántica y, como corolario, en el surgimiento de la

estructura que conduce el pensamiento a los enunciados pretendidos.

2. El lenguaje prescriptivo en función fabuladora: la poesía en el derecho

Considero que ningún tema podría ser tan específico, tan fuertemente ligado a la

dirección axiológica propia del derecho como el de las ficciones jurídicas, al punto de

decirse hasta, en una de aquellas afirmaciones contundentes, pero reductoras, que el

derecho mismo, en su entidad constitutiva, sería una ficción, tornándose, por lo tanto,

tautológica esa forma de expresarse.

Entre las muchas peculiaridades de lo deóntico-jurídico, una es la presencia de

instrumentos inesperados e inexplicados por sí mismos, que recibieron el nombre de

“ficciones”. En el fondo, son cortes imprescindibles al montaje y a la propia

configuración organizacional del sistema. Proposiciones que no se ajustan a lo que

denominamos como “realidad” y operan para que sea posible gobernarla, encaminando

las conductas inter-humanas para la realización de los valores que la sociedad pretende

implantar. Al final de cuentas, el derecho existe para incidir en la realidad y no para

coincidir con ella, como señaló Lourival Vilanova3. Si así no fuera, en caso estuviese

contenido en las dimensiones de la conducta, por ella envuelto y vinculado dentro de

sus fronteras, el sistema del derecho no podría jamás actuar para disciplinarla. Ahora,

es justamente en aquel espacio que excede la coincidencia, cuando el derecho ultrapasa

los límites de lo previsible e incluso de lo posible en el cuadro de lo real-social, que

aparecen y comparecen las ficciones. Sin tales recursos de carácter extralógico el

legislador sería prisionero de la causalidad físico-social, impotente, por eso mismo, de

proseguir en dirección a sus finalidades.

Finalmente, el derecho crea sus propios elementos a tal punto que, muchas veces, el

“buen-sentido” no puede comprenderlo, cediendo lugar al “sentido jurídico”. He ahí la

razón por la cual, me parece inadecuado mencionar al derecho como algo que se

inserta en el cuadro general del “buen-sentido”. No. Prefiero tomarlo como “sentido

jurídico”. Señálese: aquello que separa esos dos “sentidos” es, justamente, la presencia

de las ficciones. Donde hubiera derecho habrá, ciertamente, ese tipo de lenguaje, que,

lejos de ser distinto de la realidad social donde vivimos, discrepa, esto sí, de las demás

construcciones de lo jurídico-positivo. El producto legislado pasa a ser no solamente

una construcción racional del legislador (tomado, aquí, en sentido amplio), sino algo

que asombra a esa propia racionalidad. El legislador se torna el poeta del derecho,

aquel que tiene (y transmite para dentro de la conversación) pensamientos nuevos. La

3 VILANOVA, Lourival. “Analítica do dever-ser” en Escritos jurídicos e filosóficos, Vol. 2, cit., p. 69.

poesía, productora de la lengua, asume aquí la condición de productora del derecho. Se

trata, en realidad, de subdominio que no se somete a la fuerza inexorable de la prueba,

instrumental poderoso que acompaña al fenómeno jurídico en casi toda su extensión.

Para quien observa el derecho en frente del objeto de otras ciencias, existe la ineludible

sorpresa de las ficciones. No debe confundirse, sin embargo, ficción con axiomas. La

ficción no es solamente punto de partida: es, ella misma, regulación de conducta, sea

directamente, al modalizar con términos deónticos comportamientos en disonancia con

preceptos de idéntico contenido prescriptivo, sea al calificar personas, situaciones y

cosas, lo que también implica disciplina, pero indirecta, de conductas inter-humanas.

Recordémonos que la norma solamente adquiere sentido pleno cuando se refiera a la

acción entre sujetos.

Fijada la premisa de que la ficción no es más que una realidad abstractamente

producida por el legislador mediante un corte, vale la proposición según la cual ese

descontinuum instaurado por las articulaciones ficticias es constitutivo del mundo

interior y exterior, así como los seres humanos lo ven. Lo dijo Pontes de Miranda de

forma lapidaria: el escindir es desde el inicio. No solo la intuición sensible, sino la

intelectual y la emocional se mueven mediante cortes implacables e incisivos.

Realmente, si pensáramos bien, todo es cortado y recortado. La circunstancia, en sí

misma, ya se ofrece en un corte que nuestro espíritu promueve, sin que muchas veces

lo percibamos, y de manera fulminante. La realidad del derecho solo es aprehensible

mediante sucesivos cortes producidos por el lenguaje jurídico. En el mismo orden, cada

incisión es constitutiva de nueva realidad, elemento que nos conduce a una apología

del corte.

La realidad jurídica, o la verdad del derecho (instituida en el derecho, mejor dicho),

está circunscrita a los actos ilocucionários donde, en la modalidad ficticia, el lenguaje

prescriptivo es productor de actos ficcionales, cuya función es fabuladora. De ese

modo, las ficciones ya no se encuadran en las fórmulas tradicionales para definirlas,

como “verdades falsas” o “falsedades legítimas”, desconstruyendo su sentido

ultrapasado en la premisa de que el predicado de lo verdadero sólo puede ser conferido

a los actos ilocucionários asertivos, cuya dirección de ajuste es la palabra-mundo. Las

aserciones, para que sean bien sucedidas, deberían corresponder, con precisión, al

mundo al cual se refieren.

Quiero retornar, sin embargo, a la tesis de Flusser para insistir en ese punto: si la poesía

crea la lengua, el legislador (en sentido amplio) es el poeta del lenguaje del derecho, es

el autor de aquella palabra o expresión que asombra. Discursa en modo esencialmente

metafórico, negando la propia literalidad del enunciado, para, a partir de esa actitud,

reorganizar los horizontes exegéticos de la norma. Vale decir que las metáforas vierten

su influencia por todas las provincias de los sistemas lingüísticos, el derecho positivo

inclusive, abriéndose espacio hacia otros caminos hermenéuticos que no son los

convencionales. Subrayando el papel de ese proceso poético generativo de sentido

nuevo en el universo jurídico, tal es el pensamiento de Torquato Castro sobre metáfora:

“Por implicatura conversacional, por otro lado, se comprende un conjunto de máximas

relacionadas no al contenido convencional de las palabras, sino al principio pragmático

mayor de la cooperación. Se sitúan fuera del enunciado. Grice reconoce cuatro grupos

de máximas: de cantidad, de calidad, de relación y de manera. Metáforas pueden

considerarse violación de la máxima de la calidad. Su interpretación exige la

consideración de la falsedad literal del enunciado y la búsqueda de un significado

alternativo”4.

Y la palabra inusitada, inesperada, es cosa del poeta. Lo esperado no trae novedades, es

repetitivo, ya conocido de antemano. La creación está en lo nuevo y es el poeta que,

ofendiendo el orden establecido, la armonía consagrada, instaura la palabra,

inaugurando, sea para crear, sea para modificar o extinguir, en el caso del derecho, la

ordenación jurídica de las conductas.

3. La conversación como axioma de la actividad exegética

Tengo como cierto que interpretar el derecho es conocerlo, atribuyendo valores a los

símbolos, es decir, adjudicándoles significaciones y, por medio de éstas, haciendo

referencias a los objetos del mundo, como nos enseñó Lourival Vilanova. La

interpretación presupone la actividad que consiste en enfrentar el trayecto generador de

sentido, abriendo espacio para que el texto pueda dialogar con otros textos, en el

camino de la intertextualidad, donde se instala la conversación de los mensajes con

otros mensajes, en una trayectoria sin fin, expresión elocuente de la inagotabilidad de

las significaciones. Antes, sin embargo, de tocar esos dos puntos, axiomas que son de

toda y cualquier preocupación de orden interpretativo, creo que cabe aquí una

advertencia muy oportuna para ser considerada, valiéndome de la construcción bien

hecha de Rui Barbosa: el vocablo “interpretación” padece, como tantos otros, de la

ambigüedad proceso/producto, puesto que alude a la actividad de construcción de

sentido, por un lado, y de la propia comprensión, de otro. Mencionado de manera

diversa, el acto de recorrer las dificultades del trayecto formador del sentido realiza el

proceso, mientras que la conquista de las significaciones del mensaje textual

consubstancia el producto. La distinción, quiero creer, es de superior importancia como

dato semántico inherente al estudio sobre el asunto.

Retorno, sin embargo, a los dos puntos que soportan el trabajo interpretativo,

recuperándolos en la condición de axiomas de la interpretación: intertextualidad e

4 CASTRO, Torquato. A pragmática das nulidades e a Teoria do ato jurídico inexistente. São Paulo: Noeses,

2009, p. 75.

inagotabilidad. Como dije, la intertextualidad es tejida por el incesante diálogo que los

textos mantienen entre sí, independientemente de las proximidades de materia y de las

relaciones de jerarquía que los escritos presenten. En realidad, aunque estén insertados

en el sistema, pasan a conversar con otras materias legisladas, intrasistémicas y

extrasistémicas, en un intenso intercambio de comunicaciones. Normas de ley

ordinarias dialogando con dispositivos constitucionales, con otras reglas ya revocadas,

con preceptos emanados de actos normativos infralegales, además de las

conversaciones que se establecen con mensajes advenidos de los más diferentes

sectores del derecho positivo. Con el advenimiento de la ley nueva, se instaura la

compleja y extensa red de comunicaciones jurídicas y extrajurídicas, realizando el

universo del contenido, delimitado, únicamente, por los horizontes de nuestra cultura.

Inagotabilidad es otra columna que sostiene el proceso interpretativo. El programa de

investigación para el acceso a la comprensión es, efectivamente, interminable. Conocer

y operar los textos, profundizando el saber, es obra de una vida entera, aunque se trate

de algo simple, aparentemente accesible al primer contacto. La inestable relación entre

los hombres, en la turbulenta convivencia social, genera ineludibles mutaciones

semánticas, en una sucesión creciente de alteraciones que se procesan en el interior del

espíritu humano. Aquello que suponíamos ser objeto de inquebrantable convicción, en

un específico momento de nuestra existencia, queda desde luego sujeto a nuevas

conformaciones que los hechos y las personas van suscitando, en el intrincado

entrelazamiento de la convivencia entre los sujetos de derecho. El mundo experimenta

cambios estructurales de configuración bajo todos los ángulos de análisis que podamos

imaginar. Y esa congénita inestabilidad, que alcanza las cuatro regiones ónticas, está

particularmente presente en el reino de los objetos culturales, territorio en el cual se

sitúan las prescripciones jurídico-normativas. Los signos del derecho surgen y se van

transformando de acuerdo a las circunstancias. Los factores pragmáticos, que

intervienen en la trayectoria de los actos comunicativos, provocan ineludibles

modificaciones en la amplitud de irradiación de los valores significados, motivo por el

cual la historicidad es aspecto indisociable del estudio de los mensajes

comunicacionales.

Consideraciones de esta índole ya nos permiten ver la flagrante inestabilidad que

acompaña la vida de las palabras y de las expresiones de una lengua, tomada aquí

como institución y sistema. Y el derecho puede ser visto como tal. Esos recuerdos

reafirman, con fuerza incisiva, la relatividad del conocimiento, proposición tan bien

desarrollada en la importante obra de Vilém Flusser – Língua e realidade5.

5 FLUSSER, Vilém. Língua e Realidade. 2ª ed. São Paulo: Annablume, 2004.

Los predicados de la inagotabilidad y de la intertextualidad no significan ausencia de

límites para la tarea interpretativa. La interpretación toma por base al texto: en él tiene

inicio, por él se conduce y es a partir de él que se propone al intercambio con otros

discursos. Ahora, el texto del cual hablamos es el jurídico-positivo, y el ingreso en el

plano de su contenido tiene que tomar en cuenta las directrices del sistema. En

principio, como destacó Kelsen, tendríamos moldes dentro de las cuales múltiples

significaciones pueden ser insertadas. Pero ése es solamente un punto de vista sobre el

lenguaje de las normas, más precisamente aquel que privilegia el ángulo sintáctico o

lógico. Claro está que en el proceso de producción normativa los aplicadores lidian con

los materiales semánticos ocurrentes en la cadena de positivación, pues no tendría

cabida prescindir de los contenidos concretos, justamente de aquellos que se aproximan

a las conductas interpersonales, predicando implementar los valores y las estimativas

que la sociedad eligió.

4. La modificación interpretativa en la óptica del Constructivismo lógico-

semántico

Los postulados de la intertextualidad y de la inagotabilidad de las producciones de

sentido hacen de los textos en general y, particularmente, de aquellos que se dirigen

a la organización de las conductas inter-humanas un campo abierto a las

construcciones del espíritu, limitado solamente por las fronteras de nuestra cultura.

En ese territorio, la relativización del conocimiento asume proporciones

impresionantes, exteriorizándose, por ejemplo, en la multiplicidad inmensa de

conflictos de interés resueltos por el Poder Judicial. Diciendo el derecho que vale y,

de ese modo, aquel que habrá de ser coactivamente exigido, el Estado corta la

cadena interminable de posibilidades interpretativas, estableciendo dirección

axiológica y certeza hacia la región de los comportamientos interpersonales.

Si tal es el escenario del derecho como uno todo, es preciso decir que algunas ramas

jurídico-positivas son tratadas con más rigor, mayor precisión, son más ajustadas

semánticamente, quedando menos espacio para las evoluciones imaginativas y para

los impulsos sentimentales e ideológicos que incitan al hombre por los dominios de

las infinitas combinaciones de sentido de las palabras. Me refiero a los sectores del

Derecho Penal y del Derecho Tributario que tutelan valores relevantísimos para la

convivencia entre las personas, puesto que la estática de la literalidad textual no

condiciona la estática de los conceptos normativos. Por el contrario, la pragmática

de la comunicación jurídica actúa siempre, independientemente de la inmovilidad

del soporte material donde se apoya el significado. Y la dimensión significativa de

los textos va asumiendo otras configuraciones y suscitando nuevas comprensiones.

Los estudios de Derecho Penal y, en la amplitud de sus paradigmas, de Derecho

Tributario proponen, en cierta medida, la seguridad de que la autoridad que legisla

pretende alcanzar conductas determinadas, imprimiendo dirección incisiva al flujo

de las interacciones humanas. Tal objetivo es reiteradamente explícito, estimulando

el sentimiento residual de que la sociedad espera respuestas firmes de cada uno de

nosotros, bajo pena de movilizar su aparato coactivo y cobrarlas aún en contra

nuestra voluntad. Ciertamente que nada de eso sería posible sin el ajuste articulado

de las normas del Derecho Procesal con sus mecanismos específicos y sus fórmulas

estratégicas de amparar derechos y prerrogativas, otorgándoles tenor de juridicidad.

Por otro lado, la variación de las manifestaciones jurisprudenciales y el camino

estratégico de la modulación de los efectos son asuntos controvertidos en todos los

niveles de la comunidad jurídica. Los tribunales superiores se encuentran delante de

opción difícil, realizando los valores que la Constitución prevé, expresa o

implícitamente, al mismo tiempo en que no pueden permanecer ajenos a los

evidentes cambios de una sociedad que se transforma a cada momento, con inmensa

riqueza de configuraciones que desconciertan el más atento y bien informado

observador.

El sistema jurídico que ahí está fue forjado en la práctica de nuestras instituciones;

nació y creció entre las alternancias de una historia política agitada, inquieta, en

medio de incertidumbres económicas internas y externas. Su fisonomía es la del

Brasil de nuestros tiempos, con las dificultades, limitaciones, pero también con sus

grandezas y, porque no decir, con la sorprendente vitalidad de un país joven, que

marca, ostensivamente, su presencia en la vinculación con las naciones. Es preciso

temperar los mandatos constitucionales en el palpitante desempeño de esa sociedad

que cambia bajo el influjo de nuevos valores. El desafío es significativo y no hay

espacio para meditaciones tardías, bajo pena de aumentar la desproporción entre la

regulación jurídico-normativa y el plano de las conductas intersubjetivas.

Al mismo tiempo, nada existe contra alteraciones en el modo de interpretar y

comprender el derecho positivo. Por el contrario, los cambios de opinión son

plenamente justificados en un mundo donde las informaciones crecen

vertiginosamente, entrando en régimen de complejas intersecciones. De hecho, en el

plano inestable de la experiencia social que vivimos, es difícil mantener inalteradas

las posiciones tomadas, como si todo permaneciese estancado. Sobre el tema, ya

señalaba Rui Barbosa, citando y recordando al personaje de Braz Cubas, que cada

estación de la vida es una edición que corrige la anterior. Lo que se postula como

algo inaceptable es que las variaciones de entendimiento posiblemente ocurrentes

vengan en detrimento de aquellos que trabaron contacto con el emisor del mensaje,

acatándola como legítima, en cualquier situación comunicacional que podamos

tomar como ejemplo. Se impone, como regla ética, que la opinión sea mantenida

por lo menos hasta el momento de su alteración. Se acoge, por lo tanto, la franca

libertad de cambiar los puntos de vista, en el contexto de la comunicación,

salvaguardado el derecho del destinatario de ver respetada la orientación de su

conducta durante el intervalo entre los dos mensajes de contenidos contradictorios o

contrarios. Es lo mínimo que se espera de las interacciones sociales de cualquier

nivel, en especial de aquellas que vienen con el timbre de la autoridad del Poder

Judicial.

Se puede fácilmente observar que los tribunales superiores fueron investidos, por la

Constitución de la República, de la competencia para uniformizar la interpretación

de la Constitución Federal (STF) y de la ley federal (STJ) en toda la extensión del

territorio brasileño. Las manifestaciones que profiere en tono de sumillas se tornan

directrices decisivas para los tribunales jerárquicamente inferiores, al mismo tiempo

en que la sociedad las acoge como expresión elocuente del derecho que ha de ser

cumplido en el plano de las relaciones interhumanas. Además de eso, la

construcción de los contenidos de las sumillas se hace gradualmente, por la

reiteración de juicios acumulados en los horizontes de la más legítima experiencia

jurídica. Es la consolidación del trabajo judicante, produciendo el derecho vivo,

probado y pausadamente aplicado en la composición de litigios sobre ciertos y

determinados objetos del comportamiento social.

Al ejercitar la prerrogativa, esos tribunales ponen en práctica las funciones de: (i)

estabilizar el sistema, especificando el hecho y la conducta reglados por la norma;

(ii) realizar la seguridad jurídica, instaurando como previsible el contenido de la

coactividad normativa; (iii) promover la orientación jurisprudencial, para indicar la

referida comprensión de los tribunales judiciales de inferior jerarquía, así como a los

magistrados que vengan a proferir decisiones sobre la materia, es decir,

estabilizando la jurisprudencia según la directriz que consolidaron los tribunales

superiores; (iv) operar en el sentido de la simplificación de la actividad procesal,

pues, al juzgar de idéntica forma los casos semejantes, acelera el proceso decisorio y

garantiza la igualdad en la prestación jurisdiccional, además de reducir,

sensiblemente, el volumen de los procesos existentes con referencia a aquel objeto;

y, finalmente, (v) la previsibilidad decisiva, a consecuencia de la uniformización de

las decisiones, alimenta la expectativa de los destinatarios con referencia al

resultado final de las causas, haciendo previsibles los resultados.

Ahora, no se puede dejar de percibir que la modificación en la posición

jurisprudencial causa consecuencias gravosas en toda la extensión de los sectores

económicos envueltos. Es precisamente en ese punto que se sitúa el anhelo por la

modulación de los efectos de la decisión a ser proferida por las cortes de justicia,

imprimiendo carácter prospectivo a su eficacia. En realidad ese modus de decisión

ha sido meditado preponderantemente para situaciones jurídicas que envuelvan el

control concentrado de constitucionalidad. Sin embargo, la concepción diacrónica

de la actividad de producción de normas por el Poder Judicial autoriza plenamente

la iniciativa exegética, pues se fundamenta en valores fundamentales y efectivos del

sistema jurídico nacional.

En efecto, no es mero juego de palabras o empleo oportuno de instrumentos

retóricos para la defensa de los intereses de las partes que postulan la prestación

jurisdiccional del Estado. Se trata de algo sobre lo que habla insistentemente el

derecho positivo, de manera expresa o en la implicitud de sus enunciados, y acerca

del cual la doctrina menciona con vigor y entusiasmo provocando hasta algunos

excesos considerados abusivos por otorgar al discurso jurídico asomos de

politización. Obsérvese, sin embargo, que la insistencia por invocar valores, la

estrategia de utilizar, por encima del nivel recomendable, estimativas que el orden

jurídico prevé, no puede ir al punto de anular esos postulados que anuncian las

preferencias básicas de la sociedad brasileña.

En reciente estudio sobre la materia, reitera Misabel Derzi6 que la regla debe ser la

retroactividad, los efectos ex tunc, en las sentencias declaratorias, y la excepción, la

modulación de efectos. En relación a los cambios jurisprudenciales que perjudiquen

al contribuyente, no obstante, la solución se invierte: la regla pasa a ser la

modulación de los efectos, con aplicación plena de los principios de la

irretroactividad, de la protección de la confianza y de la buena fe objetiva.

5. Interpretación de los hechos: delimitación del contenido de “hecho puro”,

“hecho contable” y “hecho jurídico”

Retornemos de la digresión para considerar que, en el ámbito de la Hermenéutica

Jurídica, el gran desafío de quien pretende formar el contenido, sentido y alcance de

las reglas de derecho radica en la infaltable dicotomía entre la letra de la ley y la

naturaleza del fenómeno jurídico subyacente o sobre yacente, dependiendo del

ángulo considerado.

El desprestigio de la denominada interpretación literal es algo que dispensa

meditaciones más profundas, bastando recordar que, prevaleciendo como método de

interpretación del derecho, seríamos forzados a admitir que los meramente

alfabetizados, quienes saben con el auxilio de un diccionario de tecnología jurídica,

estarían habilitados para identificar la sustancia de los mensajes legislados,

explicitando las proporciones del significado contenidos en la ley. El

6 DERZI, Misabel. Modificações da Jurisprudência no Direito Tributário. São Paulo: Noeses, 2009.

reconocimiento de tal posibilidad quitaría a la Hermenéutica Jurídica y a la Ciencia

del Derecho todo el tenor de sus conquistas, relegando la enseñanza universitaria a

un esfuerzo sin expresión y sentido práctico de existencia. Tal vez por eso, y sin

percibir, Carlos Maximiliano haya sufragado, con suficiente énfasis, que todos los

métodos interpretativos son válidos, siempre que sus resultados coincidan con

aquellos obtenidos en la interpretación sistemática.

No está demás repetir: para nosotros, las normas jurídicas son las significaciones

que la lectura del texto despierta en nuestro espíritu y, no siempre, coinciden con los

artículos donde el legislador distribuye la materia en el campo escrito de la ley.

Tercio Sampaio Ferraz Jr. es quién asevera: “La participación del arbitrio humano

es, pues, lo que torna difícil la traducción y la interpretación. La realidad, el mundo

real, no es un dato, sino una articulación lingüística más o menos uniforme en un

contexto existencial”7. Dicho de otro modo, en la realidad social donde vivimos,

experimentamos sensaciones, entre otras, visuales, auditivas, táctiles, que suscitan

nociones. Éstas, agrupadas en nuestro intelecto, hacen surgir los juicios o

pensamientos que, por su parte, se expresan verbalmente como proposiciones. La

proposición aparece como el enunciado de un juicio, de la misma manera que el

término expresa una idea o noción. Y la norma jurídica es, exactamente, el juicio

hipotético que la percepción del texto provoca en el plano de nuestro consciente, de

la misma forma en que tantas otras nociones no jurídicas podrían haber sido

originadas de aquel mismo conjunto de percepciones físicas. Se dice, por lo tanto,

que la noción es jurídica pues se encuadró en determinada hipótesis jurídica.

Por analogía con los símbolos lingüísticos cualesquiera, es válida la construcción

según la cual el texto escrito está para la norma jurídica tal cual el vocablo está para

su significación. Y adoptándose la estructura trilateral, de inspiración husserniana,

hablaremos de soporte físico, significado y significación. Transportadas las ideas

hacia el dominio de lo jurídico: el soporte físico es el conjunto de los textos del

derecho positivo; el significado, la conducta humana compartida, en la vida social; y

la significación, el vasto repertorio que el jurista extrae, componiendo juicios

lógicos, a partir del contacto sensorial con el soporte físico, y con referencia al

cuadro de los hechos y de las conductas jurídicamente relevantes. Es exactamente

en la significación y en el significado que se da la construcción hermenéutica del

hecho jurídico y en donde centralizaremos todas nuestras atenciones a fin de

componer un estudio semántico sobre la expresión “hecho jurídico”.

Eso quiere expresar, de otra manera, que la única forma de entenderse el fenómeno

jurídico, finalmente, es analizándolo como un sistema, visualizado en el

7 FERRAZ JR., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo de direito; técnica, decisão, dominação. 3ª Ed. São Paulo:

Atlas, 2001, p. 266.

entrelazamiento vertical y horizontal de los innumerables preceptos que se

congregan y se aglutinan para disciplinar el comportamiento del ser humano, en la

convivencia con sus semejantes. El texto escrito, en la sencilla expresión de sus

símbolos, no puede ser más que la puerta de entrada hacia el proceso de edificación

del sentido que iremos a atribuir al documento legislado (ley, sentencia, contrato,

etc). Sin darnos cuenta, nos adentramos en el análisis del sistema normativo bajo el

enfoque semiotista, recortando la realidad jurídica en sus diferentes campos

cognoscitivos: sintáctico, semántico y pragmático.

Es conocido que no se puede priorizar cualquiera de las dimensiones semióticas, en

detrimento de las demás. Sin embargo, el momento semántico llama la atención por

la manera intensa como califica y determina las cuestiones sometidas al proceso

dialógico que prepara la decisión o conclusión. De ahí que exclamara Alfredo

Augusto Becker, lleno de fuerza retórica, que el jurista no sería más que el

semántico del lenguaje del derecho. A él cabe la ardua tarea de examinar los textos,

muchas veces obscuros, contradictorios, penetrados de errores e imperfecciones

terminológicas, para captar la esencia de los institutos, sorprendiendo, con nitidez,

la función de la regla en el enmarañado cuadro normativo.

En el proceso de cognición del lenguaje prescriptivo de conductas, el hermeneuta se

topa con numerosas trabas que la realidad jurídica misma le impone. El primer

obstáculo está fijado en la propia matriz del derecho. La producción de las normas

de la más elevada jerarquía en el sistema, que son generales y abstractas, está

confiada a los parlamentos, casas legislativas de natural heterogeneidad, en la

medida en que se pretendan democráticas y representativas. Con eso, al respecto de

los esfuerzos en la elaboración de un lenguaje técnico, dotada de la racionalidad

suficiente para alcanzar patrones satisfactorios de eficacia social, la verdad es que el

mensaje legislado casi siempre es portadora de imperfecciones, con problemas de

orden sintáctica y semántica, tornando muchas veces difícil su comprensión por los

sujetos destinatarios. Es en ese punto que la dogmática (Ciencia del Derecho en

sentido estricto) cumple papel de extrema relevancia, componiendo los enunciados

frecuentemente dispersos en varios cuerpos legislativos, acomodándolos en la

estructura lógica compatible y apuntando las correcciones semánticas que la lectura

contextual venga a sugerir. Con tales ponderaciones, la comunicación normativa

fluye más fácilmente del emisor al receptor, realizando los propósitos de la

regulación jurídica con más claridad y determinación.

En un segundo momento, se depara el estudioso con realidad jurídicamente

compleja, pasando a analizarla en el contexto de una visión sistemática, donde las

unidades normativas se entreligan para formar una estructura sintáctica; donde hay,

inequívocamente, un referente semántico consubstanciado por la región material de

las conductas, punto de confluencia de las iniciativas reguladoras del

comportamiento intersubjetivo; y donde se verifican las inagotables manifestaciones

de los factores pragmáticos. Todo eso, repito, trae al estudio del fenómeno jurídico

complejidades inmensas. En calidad de exégeta, debe partir de la literalidad del

texto y buscar las significaciones sistemáticas, aquellas que retratan los específicos

parámetros instituidos por el sistema. De igual manera, la consistencia material de

las reglas ha de encontrar fundamento en el sistema, bajo pena de que no prevalecer,

viniendo a ser desconstituidas. De ahí la tendencia para cortar desde la raíz el

problema, ofertando soluciones simplistas y descomprometidas, como ocurre, por

ejemplo, con la criticada “interpretación literal” de las formulaciones normativas,

que lleva consigo la dulce ilusión de que las reglas del derecho pueden ser aisladas

del sistema y, estudiadas en su compostura frásica, desde luego “comprendidas”.

Adoptando tal postura, nos parece perfectamente justificada y coherente la adopción

de la afirmación anteriormente adoptada de que las reglas jurídicas son las

significaciones que la lectura del texto despierta en nuestro espíritu y no siempre

coinciden con los dispositivos mediante los cuales el legislador distribuye la materia

en el cuerpo escrito del texto normativo. Proviene de ahí que, muchas veces, un

único artículo no sea suficiente para la comprensión de la norma, en su integridad

existencial. Se ve el lector, entonces, en la contingencia de consultar otros preceptos

del mismo texto normativo y hasta salir de él, haciendo incursiones en el sistema.

Finalmente, no nos olvidemos de que la camada lingüística del derecho está inmersa

en la complejidad del tejido social y cortada con la finalidad de aproximación

cognoscitiva. De hecho, vimos anteriormente que lo real, con la multiplicidad de sus

determinaciones, sólo es susceptible de una representación intuitiva, aunque esté

abierta para recibir incontables recortes cognoscitivos. Con tales ponderaciones, se

hace hialina la afirmación de que de un mismo evento podrá el jurista construir el

hecho jurídico, como también el contador, el hecho contable, y el economista, el

hecho económico. Todo, por lo tanto, bajo la dependencia de la configuración que

se quiere promover en la amplitud de aquel evento.

Y en cuanto al ámbito de comprensión de ese fenómeno, retornando a la línea de

raciocinio inicial, vale acentuar que todos los hechos son construcciones de

lenguaje, y, de tal modo, son representaciones metafóricas del propio evento. Siguen

la gramaticalidad propia del universo lingüístico al cual pertenecen: el jurídico,

como constituyente del hecho jurídico, o el contable, por ejemplo, como constructor

del hecho contable. Las reglas de la gramática cumplen función lingüística

reguladora de un idioma históricamente dado. Prescriben la forma de combinación

de los vocablos y de las expresiones para producir oración, esto es, construcción con

sentido de aquel universo lingüísticamente dado. El derecho, por lo tanto, es

lenguaje propio compositivo de una realidad jurídica. Proviene de ahí el nominarse

gramática jurídica al subconjunto de las reglas que establecen como otras reglas

deben ser puestas, modificadas o extinguidas, dentro de cierto sistema.

Dicho eso, percibiremos que la construcción del hecho jurídico no es más que la

constitución de un fraseado normativo capaz de yuxtaponerse como antecedente

normativo de una norma individual y concreta, dentro de las reglas sintácticas

dictadas por la gramática del derecho, así como de acuerdo con los límites

semánticos establecidos en la hipótesis de la norma general y abstracta,

Se debe recordar, en ese camino, una importante información: las palabras

componentes de esa frase constitutiva de realidad jurídica tienen una denotación,

que es el conjunto de los significados que, posteriormente, representan el signo. Al

mismo tiempo, las mismas palabras se clasifican dicotómicamente, en la medida en

que establecen dos categorías: la de los objetos que representan y la de los objetos

que no representan.

Eso ocurre con la expresión “hecho jurídico”. Se tienen como cierto, actualmente,

que el conocimiento científico del fenómeno social, sea él cual fuera, adviene de la

experiencia, apareciendo siempre como una síntesis necesariamente a posteriori. En

la constitución del hecho jurídico, el análisis relacional entre el lenguaje social y el

lenguaje jurídico, reductor del primero, se sobrepone a ese conocimiento sinzetético,

obteniendo como resultado un nuevo signo, individualizado en el tiempo y en el

espacio del derecho y recibiendo calificación jurídica: he ahí el hecho jurídico. Es,

por lo tanto, una construcción de sobrelenguaje. Existen dos síntesis: (i) del

fenómeno social al fenómeno abstracto jurídico y (ii) del fenómeno abstracto

jurídico al fenómeno concreto jurídico.

Adoptados esos presupuestos, verificaremos que el término o expresión al adquirir

el calificativo “jurídico” no solo será representativo de una unidad del universo del

derecho, sino también denotará su contrapunto, que son todos los otros hechos

lingüísticamente posibles de ser formados a partir de aquel mismo evento, pero que

no se encuadran en las reglas sintácticas y semánticamente dadas por el sistema de

lenguaje del derecho. La demarcación del objeto implica la delimitación del corte de

su clase y, al trazar esos límites, el exégeta obtiene como resultado indirecto la

formación del conjunto de los hechos que no se califican como tal. Se trata de

sencilla construcción resultante de la lógica, pues, en el universo de las

proposiciones normativas, “p” (proposición) es diferente y opuesto de “n-p” (no

proposición), impidiendo a quién se dispone a conocer el sistema incluir la clase “n-

p” dentro del conjunto “p”. Son categorías que toman el mismo universo pero que

no se entrecruzan. O sea, de un mismo evento se puede construir un hecho jurídico o

un hecho contable; pero uno y otro son sobremanera diferentes, lo que impide

insertar al último como antecedente de la norma individual y concreta, dado que

representa unidad carente de significación jurídica. El hecho capaz de implicar el

consecuente normativo habrá de ser siempre hecho jurídico, aunque muchas veces

haya situaciones donde en uno y en otro estén presentes los mismos contenidos

denotativos. A partir de esos datos es que podremos demarcar el conjunto de los

hechos jurídicos, separándolo del conjunto de los hechos no jurídicos, donde se

alojan los hechos económicos, los hechos contables, los hechos históricos y tantos

otros cuantas sean las ciencias que los construyen. El criterio utilizado para la

separación de esos dos dominios es justamente la homogeneidad sintáctica del

universo jurídico.

En el ámbito de aquello que denominamos como apología del corte, cabe recordar

que todo conocimiento del objeto requiere incisiones y más incisiones científicas,

que cumplen la función de simplificar la compleja realidad existencial, delimitando

el campo de análisis. No nos olvidemos de que la camada lingüística del derecho

está inmersa en la complejidad del tejido social, cortada solamente con la finalidad

de aproximación cognoscitiva. El derecho positivo es objeto del mundo de la cultura

y, como tal, torna ardua la tarea del exégeta al construir la plenitud de sus

contenidos de significación, obligándolo a reducir las complicaciones de lo

empírico, sea aislando sea seleccionando caracteres del dinámico mundo de lo

existencial. Él, el hecho social, en su congénita e inagotable plurilateralidad de

aspectos, reivindica, como objeto, una secuencia de incisiones que le modelen el

formato para la adecuada aprehensión por el espíritu humano. Está presente en esa

actividad tanto la objetivación del sujeto como la subjetivación del objeto, en plena

relación dialéctica. El objeto pasa a ser una construcción en lenguaje del intérprete

que reduce las características propias e inmanentes al segmento tomado del universo

físico-social.

He ahí una barrera no traspasable a la concepción del “hecho puro”, sea él

económico, histórico, político, jurídico o de cualquier otra calidad que se le pretenda

atribuir. Tales hechos, como añade Lourival Vilanova, son elaboraciones

conceptuales, subproductos de técnicas de depuración de ideas selectivamente

ordenadas8. Establezco la premisa según la cual no es posible, por eso mismo, aislar,

dentro de lo social, el hecho jurídico sin una serie de cortes que representen, en una

suspensión temporal, el despojamiento de aquel hecho cultural mayor de sus

coloraciones políticas, económicas, éticas, históricas, etc., así como de los vestigios

de envolvimiento del observador, en el incesante flujo de su estructura emocional.

Es necesario hacer una observación importante y que hace referencia al momento de

la propia consolidación de la afirmación expuesta arriba. Eso porque la doctrina

8Coteje: “El hecho puro no toma, con él, la suficiente relevancia significativa para ser incluido dentro del

tipo. Para ingresar, sufre una valoración comandada por un deber-ser”. (VILANOVA, Lourival. Estruturas lógicas e o sistema de direito positivo, p. 104).

tradicional viene connotando ciertos hechos jurídicos, tal como el hecho elusivo,

como construcción de contenido económico, con efectos jurídicos. Así entiende

Amílcar de Araújo Falcão, que lo califica como hecho jurídico de contenido

económico o incluso como hecho económico de relevancia jurídica. Distracciones

de este tipo condujeron al pensamiento a la idea de que es necesario para el derecho

tomar prestado el hecho económico para cumplir con sus funciones prescriptivas de

conducta. El hecho elusivo, en sí, se abstenía de la naturaleza jurídica. Bien,

pasemos a examinar los criterios que componen las mencionadas proposiciones

afirmativas.

En el deseo de construir un recorte de la realidad que cerque el hecho jurídico

elusivo, los pensamientos se deslizan a lo largo del eje descriptivo, impulsados por

una elocuencia ordenada y vigorosa, y en la medida que la ciencia recomienda. A

fin de cuentas, ¿Qué hecho es ese? ¿Cómo calificarlo? ¿Bajo qué criterio? Nunca

está demás en insistir que las subdivisiones en sistemas responden a cortes

metódicos que los objetivos de la investigación analítica imponen al espíritu del

investigador. El criterio adoptado en el corte es lo que calificará al hecho construido

por él, cuantificándolo, inclusive, en su consecuente normativo. Si adoptáramos

criterio jurídico, el hecho será atribuido sea como jurídico sea como no jurídico, de

acuerdo con las características instituidas en ley que determinan los contornos de

aquel factum. Adoptando tal presupuesto, la referencia estará siempre contenida en

los criterios legalmente estipulados.

Al indagar sobre la expresión “economía fiscal”, en mirada ligera, entenderemos

estar en los límites entre lo que es del dominio económico y lo que es del derecho.

¿En cuál de esos dominios el criterio se inserta? Cumple observar que, al establecer

el paralelo entre el resultado de dos situaciones fiscales, estaremos ingresando en un

análisis aritmético entre dos cuantías o dos resultados numéricos. ¿Sería éste un

análisis jurídico o económico? Veamos. Transportándose eso para el ámbito de las

prescripciones legales tributarias, verificaremos en el propio art. 3º del CTN que

tributo es una prestación pecuniaria compulsoria, en moneda o cuyo valor en ella se

pueda expresar. En otras palabras, tributo es un valor pecuniario. El propio art. 4º

del CTN, al decir que la naturaleza específica del tributo es definida por el hecho

generador, está confirmando que la naturaleza del tributo es dada por la conjugación

de la hipótesis de la incidencia y de la base de cálculo, asumiendo, en esa operación,

perfil numérico.

Por lo expuesto, permanece la observación de que no hay hechos jurídicos puros o

hechos económicos puros. Aquello que existe son cortes de lenguaje. Nosotros,

juristas, montamos la realidad que representa el corte. De esa manera, construimos

la interpretación jurídica. Nada de eso impide que los economistas tomen la misma

base objetiva y generen enunciados económicos sobre ella. Se producen, por su

parte, otros cortes sobre el mismo acontecimiento, componiendo nuevo signo. Y la

misma cosa ocurre para el historiador, que constituye el hecho histórico; para el

sociólogo, que construye el hecho sociológico, entre tantos otros recortes que se

puedan componer en aquella realidad. La confusión metodológica que se establece

en el instante del corte Becker la denominó como “mancebía irregular” del Derecho

Tributario con otras ciencias. De hecho, fue precisamente por la pretensión de fijar

como objeto la actividad financiera del Estado, pasando a examinarla bajo todos los

ángulos posibles e imaginarios, sin cualquier prioridad metodológica, que la Ciencia

de las Finanzas rotundamente falló, ya no existiendo como disciplina en los

currículos de las Facultades de Derecho de Brasil.

Meditando acerca del modo de pensar, algunas veces sin reflexión, de la doctrina

tradicional, también conocida como doctrina bien comportada del Derecho

Tributario, Alfredo Augusto esclarece: “Ejemplo de carencia de actitud mental

jurídica es la divulgadísima tesis (aceptada como cosa obvia) que afirma ser la

hipótesis de incidencia (‘hecho generador’, ‘hecho imponible’, ‘soporte fáctico’)

siempre un hecho económico. Otro ejemplo actual es la muy propagada doctrina de

la interpretación y aplicación del Derecho Tributario según la ‘realidad económica

del fenómeno social’. Como se demostrará, ambas teorías tienen como resultado la

demolición de la juridicidad del Derecho Tributario y la gestación de un ser híbrido

y teratológico: el Derecho Tributario invertebrado”9 (los realces son del autor).

6. El “hecho puro” y el abismo entre las lenguas, en el pensamiento de Vilém

Flusser

Entre las lenguas existe un abismo al que se refirió Flusser, de modo que transitando

por un idioma y al llegar a sus fronteras es necesario un salto a fin de ultrapasar

aquel vacío. En ese espacio entre dos lenguas no ocurren posibilidades de

construcción factual, simplemente porque no existen elementos idiomáticos. ¿Cómo

montar el acontecimiento sin categorías lingüísticas? La imposibilidad es radical, lo

que implica reconocer que el denominado “hecho puro”, que no es económico,

jurídico, sociológico, histórico, político o cualquier otro, se torna una impropiedad

ontológica. La lengua que tendría la función de organizarlo como hecho no existe

por estar en aquel descontinuum que separa los idiomas.

Flusser equipara las ciencias a las lenguas, de modo que todo aquello que se aplica a

los idiomas puede ser aprovechado para las ciencias.

9 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 4. ed. Marcial Pons/Noeses.

También importa añadir que la ocurrencia de esos espacios vacíos entre los idiomas

no impide las traducciones y, de idéntica manera, las amplias conversaciones que se

establecen entre ellos. De hecho, estas últimas, las conversaciones, se tornan

posibles exactamente porque las traducciones, no siendo perfectas, proporcionan

temas para el amplio diálogo que se instaura entre los hablantes. Los ineludibles

desencuentros entre las lenguas y, por vía de consecuencia entre las ciencias son el

gran motivo de las conversaciones. Si hubiese traducciones perfectas, si los

traductores reprodujesen con fidelidad absoluta el idioma traducido, los diálogos se

tornarían tautológicos, meras repeticiones que nada añadirían. Y sin conversaciones

útiles y proficuas no existirían las formaciones de cultura.

Si trasladáramos ese raciocinio hacia el campo de las ciencias, se explicaría el

interés del diálogo entre el jurista y el economista a propósito del mismo evento.

Cada cual lo recortaría, con los recursos de su lenguaje, y los desvíos, las no

coincidencias, las disonancias entre los relatos formarían la fuente de interés y la

materia-prima fundamental de la conversación entre ellos.

El punto de vista de este gran pensador refuerza aquel grito de advertencia de

Alfredo Augusto Becker, protestando, vehementemente, contra el tratamiento

equivocado del hecho jurídico tributario (hecho generador, hecho imponible, etc)

por doctrinas extrañas como la economía, la Ciencia de las Finanzas y otras más.

7. Conclusiones

Lo jurídico aparece siempre en la forma de lenguaje textual, más precisamente, en la

forma verbal escrita, lo que otorga mayor estabilidad a las relaciones deónticas entre

los sujetos de las relaciones. Como tal, las ciencias del lenguaje, particularmente la

semiótica, desempeñan papel decisivo para la investigación del objeto derecho. Y, si

pensáramos también en la afirmación de Flusser, según la cual la lengua es

constitutiva de la realidad, estaríamos autorizados a decir que el lenguaje (lengua)

del derecho crea, forma y propaga la realidad jurídica.

En esa línea de pensamiento, si el poeta es aquél que crea la lengua, para el lenguaje

del derecho el poeta es el legislador, de quien emana la prescriptividad de su

discurso. Es él quien introduce la palabra inesperada, que sorprende e inaugura.

En el ámbito de esa prescriptividad, la función fabuladora está presente, donde

aparecen las ficciones cumpliendo misión importantísima. En las ficciones se torna

evidente que el derecho no existe para coincidir con la realidad, sino para incidir en

ella, gobernándola y dando orientación axiológica al flujo de las interacciones entre

sujetos.

El subdominio de lo jurídico es configurado mediante cortes y recortes en el

dominio de lo social, algunos de ellos producidos por los mecanismos de la ficción.

Tales incisiones inexorablemente repetidas por imperiosa necesidad de nuestro

espíritu nos conduce a una apología del corte (El escindir es desde el inicio –

Pontes de Miranda).

La intertextualidad y la inagotabilidad son axiomas de la interpretación. Ésta parte

del texto en sentido estricto, pero a él retorna, en movimiento dialéctico que no cesa.

Se trata de un trayecto, de una actividad, de un proceso que da, como producto, la

comprensión del mensaje. Adviértase que la intertextualidad y la inagotabilidad

distan de significar ausencia de límites a la tarea interpretativa.

Las alteraciones interpretativas, que provocan comprensiones diversas, a lo largo

del tiempo, son perfectamente admisibles. En el plano de las decisiones jurídicas,

sin embargo, reclaman que el órgano o la autoridad que las emite respeten los

contenidos de las decisiones anteriores, hasta el momento en que pretenden fijar el

inicio de la validez de las nuevas opiniones emitidas. A esto se denomina

modulación de efectos o atribución de caracteres prospectivos a la eficacia de la

decisión.

La construcción del hecho jurídico no es más que la constitución de un fraseado

normativo capaz de yuxtaponerse como antecedente de norma individual y concreta,

dentro de las reglas sintácticas dictadas por la gramática del derecho, así como de

acuerdo con los límites semánticos establecidos en la hipótesis de la norma general

y abstracta.

Los hechos económicos, históricos, políticos, psicológicos, antropológicos, así

como el jurídico, son construcciones de fraseados que las respectivas gramáticas

autorizan. Cada cual, sin embargo, se encuentra en el ámbito del lenguaje que le

corresponda y guarda la autonomía propia de aquel conjunto expresional.

El “hecho puro” es una imposibilidad ontológica. Simplemente, no existe lenguaje

que le dé abrigo. No cabiendo en la amplitud de una camada lingüística cualquiera,

es impropiedad de expresión.

El “hecho puro” se pierde en las profundidades de aquel abismo a la que Flusser

alude. No tiene forma, no tiene consistencia y lo denominamos como “hecho”

simplemente para poder calificarlo en el plano de la comunicación, al respecto de su

carencia de fuerza existencial. A veces es preciso calificar la nada para negar su

posibilidad de existir. He ahí el hecho puro.

Nótese que la incomunicabilidad sustancial entre los hechos no compromete la

posibilidad de traducciones. Impide, esto sí, la expresión perfecta de sus contenidos.

En contrapartida, son la materia-prima de las intensas conversaciones que entre

ellos se establece.

Si, posiblemente, hubiese espacio para traducciones exactas, precisas, perfectas,

caerían ellas fatalmente en el territorio de las construcciones tautológicas,

irreparables en cuanto a la corrección, pero no diciendo nada de nuevo sobre el

contenido. Serían repeticiones vacías que absolutamente no traerían cualquier

aumento al mensaje originario.

A la manera de la conversación entre los idiomas, se realiza un interesante

intercambio entre los informes fácticos elaborados por ciencias diferentes, lo que

proporciona visión amplia y fecunda a propósito de acontecimientos del mundo.

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