CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS
RELA TIVAS A INVERSIONES
(MECANISMO COMPLEMENT ARlO)
Washington, D.C.
Caso CIADI N.• ARB (AF)/05/2
Cargill, Incorporated
(Demandante)
-Y-
Estados U nidos Mexicanos
(Demandado)
LAUDO
Ante el Tribunal Arbitral constituido conforme a] Capitulo XI
del Tratado de Libre Comercio de America del Norte e integrado por:
Dr. Michael C. Pryles Profesor David D. Caron
Profesor Donald M. McRae
Secretario del Tribunal
Sr. Gonzalo Flores
Asistente Legal del Tribunal Sra. Leah D. Harhay
Fecha de envio a las Partes: 18 de septiembre de 2009
lNDICE
INDICE ....................................................................................................................................... ii
SIGLAS Y ABREVIATURAS DE USO FRECUENTE ......................................................................... v
I. INTRODliCCION Y RESuMEN ......................................................................................... 1
II. Las Partes ...................................................................................................................... 3
III. Historia procesal ............................................................................................................ 5
Escritos iniciales de las Partes ..................................................................... 5
Constitucion del Tribunal Arbitral ............................................................. 7
Primera sesion del Tribunal... ...................................................................... 7
Escritos de las Partes ................................................................................... 9
Excepcion de falta de jurisdiccion ........................................................... II
Audiencia arbitral ...................................................................................... 12
Presentaciones posteriores a Ia audiencia .................................................. 13
IV. RESli:VIEN DE LOS HECHOS Y ARGI::VIENTOS .............................................................. 14
V. LEY Y REG LAS APLICABLES ........................................................................................ 35
Reg las procesales .................................................................................................. 35
Ley aplicable ......................................................................................................... 36
VI. JURISDICCION ............................................................................................................. 39
Excepciones planteadas ........................................................................................ 39
Alcance y cobertura del Capitulo XI... .................................................................. 41
Competencia .......................................................................................................... 4 7
Consentimiento ...................................................................................................... 56
Conclusion del Tribunal con respccto a lajurisdiccion ....................................... 56
VII. ARTiCULO 1102- TRATONACIONAL ......................................................................... 56
HCircunstancias similares" .................................................................................... 58
"T rata no menos favorable" .................................................................................. 66
Trato "en lo referente a! establecimiento, adquisicion, expansion, administracion,
conduccion, operacion, venta u otra disposicion de las inversiones" ................... 68
Decision final del Tribunal con respecto a Ia reclamaci6n en virtud del
Articulo II 02 ......................................................................................................... 68
VIII. ARTiCULO 1103- TRATO DE NACION :\1..\S FAYORECIDA (NMF) .............................. 68
Conclusion del Tribtmal con respecto a Ia reclamaci6n en virtud del
Articulo II 03 ............................................................................................. 70
ii
IX. ARTiCULO 1105- TRATO JUSTO y EQUTATIVO •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• 71
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia reclamacion en virtud del
Articulo 1105 ......................................................................................................... 73
Conclusion del Tribunal con respecto a Ia reclamacion en virtud del
Articulo 1105 ......................................................................................................... 82
La norma del trato justo y equitativo ........................................................ 82
Decision final del Tribunal con respecto a Ia norma de obligacion de
trato justo y equitativo ............................................................................... 94
Conclusion del Tribunal respecto de si las medidas mexicanas en cuestion en este
procedimiento violan el requisito de brindar un trato jus to y eqnitativo previsto en
el Articulo II 05 ..................................................................................................... 95
Decision final del Tribunal con respecto a Ia reclamacion en virtud del
Articulo II 05 ......................................................................................................... 99
X. Articulo 1106- Requisitos de desempeiio ............................................................... 99
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia reclamacion en virtud del
Articulo II 06 ......................................................................................................... 99
Conclusion del Tribunal con respecto a Ia reclamacion en virtud del
Articulo 1106 ....................................................................................................... 100
Decision fmal del Tribunal con respecto a Ia reclamacion en virtud del
Articulo 1106 ....................................................................................................... 102
XI. ARTiCULO 1110- EXPROPIACION ........................................................................... 102
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia reclamacion en virtud del
Articulo 1110 ....................................................................................................... 103
Conclusion del Tribunal con respecto a Ia reclamacion en virtud del
Articulo 1110 ....................................................................................................... Ill
Decision final del Tribunal con respecto a Ia reclamacion en virtnd del
Articulo Ill 0 ....................................................................................................... 124
XII. DEFENSA DEL DEMANDADO EN EL SENTIDO DE QUE SliS MEDIDAS CONSTITUYERO'i
CONTRA:I-JEDIDAS LEGiTI~IAS QCE EXCLUYE:-1 LA ILICITUD DE SUS ACTOS ••••••••••••• 124
Argumentaciones de las Partes con respecto a las contramedidas ...................... 127
Ellaudo del caso ADM c. Mexico ....................................................................... 133
Conclusion del Tribunal respecto de Ia defensa del Demandado en el senti do
de que sus medidas constituyeron contramedidas legitimas que excluyen Ia
ilicitud de sus actos ............................................................................................. 139
iii
Decision final del Tribunal respecto de la defensa del Demandado en el sentido de
que sus medidas constituyeron contramedidas legitimas que excluyen Ia ilicitud de
sus aetas .............................................................................................................. 142
XIII. DETERMINACI(lN DE LOS DE DANOS Y PERJVICIOS ................................................. 143
Medida de los darios y perjuicios ....................................................................... 144
El otro modele de darios y perjuicios de Ia Demandante: La ponderacion que debe
otorgarse a los derechos antidumping ................................................................. 149
El periodo indemnizable de perdidas .................................................................. 153
La proyecci6n del mercado mexicano de JMAF a lo largo del periodo
indemnizable ....................................................................................................... !55
La proyecci6n de Ia participaci6n de Ia Demandante en el mercado mexicano de
JMAF a lo largo del periodo indemnizable ......................................................... 162
La proyeccion del precio del JMAF en el mercado mexicano a lo largo del periodo
indemnizable ....................................................................................................... 164
El alcance de las perdidas experimentadas por Ia Demandante que deben tenerse en
cuenta para Ia determinacion de los darios y perjuicios: si Cargill, Inc. y Cargill de
Mexico deben considerarse como una (mica inversion ....................................... 171
Consideracion del efecto de los Katrina Swaps .................................................. 175
Consideracion del efecto de Ia inversion en Zucam1ex ....................................... 177
Decision final del Tribm1al con respecto a los dafios y perjuicios ...................... 178
XIV. COSTAS E I~TERESES ................................................................................................ 179
XV. DECISION FINAL DEL TRIBUNAL •.•.•••..••.•••••••.•••••..••••.••••.••...•••••.••.••••.••••...•....••••.••••• 181
XVI. LAUDO Y ORDEN DEL TRIBUNAL ••••••••••••.•••.•••••••••••..•••.••.••••.••.••••.•••••••.•••••••••••••••••••• 183
iv
Siglas y abreviaturas de uso frecuente
ADM
ADM Tate & Lyle
AlA
cor CdM
CIADI
CLC
CNUDMI
CPI
DC
FEA
GATT
GEUPEC
IEPS
JMAF
JMAF-42
JMAF-55
JMAF-90
NMF
OCDE
OMC
OSD
PRA
REUAC
SECOFI
TBI
Archer Daniels Midland Company
Archer Daniels Midland Company y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc.
Asociaci6n Intemacional de Abogados
Cornisi6n de Derecho Internacional Cargill de Mexico, S.A. de C.V.
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
Comisi6n de Libre Comercio
Comisi6n de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
Corn Products International
Derechos compensatorios
Metodo del flujo de efectivo actualizado
Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
Grupo de Embotelladoras Unidas, S.A. de C .C.
Ley del Impuesto Especial sobre Producci6n y Servicios
Jarabe de maiz de alta fructosa
Jarabe de maiz de alta fructosa (42%)
Jarabe de maiz de alta fructosa (55%)
Jarabe de maiz de alta fructosa (90%)
Naci6n mas favorecida
Organizaci6n para Ia Coopcraci6n y el Desarrollo Econ6micos
Organizaci6n Mundial del Comercio
Organo de Soluci6n de Diferencias de Ia Organizaci6n Mundial del Comercio
Pablo Ri6n y Asociados
Representante de los Estados Unidos para Asuntos Comerciales
Ministerio de Comercio y Desarrollo Industrial de Mexico (ahora conocido como Ia Secretaria de Economia)
Tratado Bilateral de Inversion
TLCAN
UPCI
vi
Tratado de Libre Comercio de America del Norte
Unidad de Pnicticas Comerciales lntemacionales de Mexico
I. INTRODFCOON Y RESUMEN
I. Cargill, Inc. ("Demandante" o "Cargill"), empresa aiimentaria constituida en los
Estados Unidos de America, aduce en este arbitraje que el Gobierno de los Estados
Unidos Mexicanos interfirio con su inversion en el mercado mexicano, en violacion de
las obligaciones legales de Mexico seglln lo dispuesto en el Capitulo XI del Tratado de
Libre Comercio de America del Norte (TLCAN). A traves de su filial mexicana,
Cargill de Mexico, Cargill, Inc. se habia comprometido a vender en Mexico jarabe de
maiz de alta fructosa (JMAF). Cargill aduce que Ia aplicacion por parte de Mexico de
un impuesto a los refrescos que contuvieran JMAF y Ia no emision de permisos de
importacion violaron las disposiciones de los Articulos 1102, 1103, 1!05, 1106 y 1110
del TLCAN, y redundaron en daiios y perjuicios para Ia inversion de Cargill. Mexico
aduce que sus medidas no han violado el TLCAN1
2. El Tribunal sostiene que las medidas de Mexico violaron los Articulos 1102, 1105 y
1!06. Concretamente, el Tribunal sostiene que el Demandado violo el Articulo 1102
en el sentido de que Cargill de Mexico se encontraba en "circunstancias similares" a
las de los proveedores nacionales de azucar de caiia a Ia industria de los refrescos, y
que el trato acordado a Cargill de Mexico era menos favorable que el brindado a los
inversionistas nacionales o a sus inversiones. Con respecto al Articulo 1105, el
Tribunal concluye que el Demandado, en el intento de promover sus objetivos respecto
de Ia politica comercial de Estados U nidos, dirigio sus medidas a algunos proveedorcs
de JMAF, lo que practicamente aniquilo varias inversiones durante el periodo de
vigencia de Ia exigencia de permisos. El Tribunal concluye que esta focalizacion
intencional viola Ia obligacion de brindar a Ia Dcmandante un trato jus to y equitativo.
Por ultimo, el Tribunal sostiene que el Demandado ha violado sus obligaciones en
virtud del Articulo 1 I 06 porque Ia Ley del Impuesto Especial sabre Produccion y
Servicios (IEPS), por su mismo objetivo y diseiio, entraii6 un requisite de desempeiio
en el sentido del Articulo 1106(3). Condicionaba una ventaja impositiva al uso de
azllcar de caiia de producci6n nacional con el mismo fm de afectar Ia venta de JMAF,
y, de esa manera, condicionaba una ventaja "en relaci6n con" Ia operaci6n de Ia
I vease la SecciOn IV, "Resumen de los hechos y argumentos," pilrrafos 52 a 127.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos Mexicanos- P!lgina I
inversion de Ia Demandante que suministraba JMAF a Ia industria de embotelladores
de refrescos.
3. El Tribunal rechaza las reclamaciones de Ia Demandante relativas a Ia violacion del
Articulo II 03 debido a que el inversionista con el que Ia Deman dante alega
encontrarse en "circunstancias similares" no es tm inversionista de "otra Parte o pais
que no sea Parte". El Tribunal tambien rechaza las reclamaciones de Ia Demandante
relativas a Ia expropiacion en virtud del Articulo 1110. Si bien el Tribunal concluye
que los ingresos de las empresas, sobre todo cuando se vinculan a activos fisicos
existentes en el pais receptor, constituyen una inversion en el sentido del Articulo
1139, tanto en calidad de componentes de una inversion mas grande que abarca a los
activos fisicos como de inversion en si misma, concluye ademas que Ia Demandante no
ha probado que los datios y perjuicios ocasionados por las medidas mexicanas a su
empresa de JMAF redundaran en una privacion drastica de Ia inversion total de Ia
Demandante, o que el derecho intemacional consuetudinario en materia de
expropiacion comprenda reclamaciones por una interferencia del derecho de propiedad
de caracter temporario.
4. Mexico aduce, sin embargo, que Ia diferencia sometida a este arbitraje no es mas que
una parte de una diferencia mas grande con Estados Unidos respecto de las
obligaciones de Mexico y Estados Unidos en virtud del TLCAN en lo que respecta al
azttcar y el JMAF. Suele suceder que un arbitraje tiene jurisdiccion tan solo sobre una
parte de una diferencia mas grande o sobre solo una diferencia de un conjunto de elias.
En este procedimiento, Mexico alega que los hechos seiialados por Cargill como casos
de incumplimiento del TLCAN constituyeron contramedidas licitas en el contexto de
Ia diferencia mas grande que tiene con Estados Unidos y que, en virtud del derecho
sobre Ia responsabilidad de los Estados, el hecho que estos actos constituyeran
contramedidas licitas excluye su ilicitud en este procedimiento. El Tribunal no aborda
Ia cuestion de si los actos son o no son contramedidas licitas en la diferencia de
Mexico con Estados Unidos. En cambio, el Tribunal concluye que, aunque los actos
sean contramedidas licitas en elmarco de Ia diferencia de Mexico con Estados Unidos,
esa condicion no excluye Ia ilicitud de estos actos en este procedimiento en que la
Deman dante no es Estados U nidos.
Carg;f/, Inc. c. Estados Unidos J1exicanos- P<lgina 2
5. AI haber concluido que ha existido violaci6n par parte de Mexico de varios Articulos
del TLCAN, el Tribunal calcul6 los dafios y perjuicios sufridos par Cargill como
consecuencia de dichas violaciones. El Tribunal Ia hizo calculando Ia perdida de flujo
neto de efectivo de Cargill durante el periodo indemnizable, es decir, a partir de
principios de junio de 2002 hasta fines de diciembre de 2007. Este calculo abarca
proyecciones relativas a: I) el precio de dos graduaciones de JMAF en Mexico, 2) el
tamafio del mercado de JMAF en Mexico y 3) Ia participaci6n del JMAF de Cargill en
el mercado mexicano. El Tribunal sostiene que Ia indemnizaci6n par dafios y
perjuicios que Mexico adeuda a Cargill, a fines de 2007, asciende a US$77.329.240,
con intereses por pagarse respecto de este Laudo a partir del I de enero de 2008, hasta
su pago total, a una tasa igual a Ia tasa preferencial mensual de los prestamos bancarios
de Estados Unidos, compuestos anualmente.
II. LAS PARTES
6. La Demandante en este arbitraje, Cargill, Inc., es una empresa de Estados Unidos
constituida de acuerdo con las !eyes del estado de Delaware y con sede en Wayzata,
Minnesota. La Demandante produce y distribuye jarabe de maiz de alta fructosa.
Somete esta reclamaci6n a este arbitraje por si misma y en nombre de su empresa de
propiedad total en Mexico, Cargill de Mexico, S.A. de C.V. ("Cargill de Mexico" o
"CdM").
7. Cargill de'Mexico estA constituida confonne a las !eyes de Mexico y tiene su sede en Ia
Ciudad de Mexico. Comenz6 a funcionar en 1972, y ahara funciona en 10 ciudades de
Mexico y tiene mas de 1.000 empleados. Se constituy6 inicialmente en 1967 bajo el
nombre de Carmex, S.A. de C.V., pero, en 1989, Ia entidad cambia su nombre par el
de Cargill de Mexico, S.A. de C. V.
8. La Demandante esta representada en este procedimiento par:
Sr. Jeffrey W. Sarles Mayer Brown LLP
71 South Wacker Drive Chicago, IL 60606-463 7
EE. UU. Sr. William H. Knulllll
Mayer Brown LLP 1909 K Street, N.W.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos ,\lexicanos- Pligina 3
Washington, D. C. 2 0006-11 0 I EE. UU.
9. El Demandado en este arbitraje es los Estados Unidos Mexicanos, que es un Estado
soberano y parte en el TLCAN. El Demandado esta representado por las siguientes
personas:
Licenciado Mariano Gomezperalta Casali Director General de Consultorfa
Jurfdica de Negociaciones Secretarfa de Economfa
Alfonso Reyes No. 30, Piso 17 Colonia Condesa
C.P. 06140 Mexico, D.F.
Sr. J. Christopher Thomas, Q.C. Sr. J. Cameron Mowatt
Sr. Greg Tereposky Thomas & Partners
2211 West 4th Avenue, Suite 226 Vancouver, BC V6K 4 S2
Canada Sr. Stephan E. Becker Sr. Sanj ay J. Mullick
Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP 2300 N Street NW
Washington, D.C. 20037-1122 EE. UU.
Profesor James Crawford SC
10. La Demandante inicio este arbitraje a! amparo del Capitulo XI del TLCAN y el
arbitraje ha procedido de conformidad con el Reglamento del Mecanismo
Complementario (ed. de enero de 2003) ("Reglamento del Mecanismo
Complementario") del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones (CIADI). La Demandante alega que las medidas promulgadas por el
Demandado violan los Artfculos 1102, 1103, 1105, 1106 y 1110 del TLCAN en virtud
de las medidas aplicadas por el Demandado entre el I de enero de 2002 y el 3 I de
diciembre de 2007.
II. El Demandado sostiene que el Tribunal carece de jurisdiccion para entender en esta
diferencia. Sin embargo, de manera subsidiaria, en caso de que el Tribunal decidiera
que sf tiene jurisdicci6n, el Demandado rechaza las alegaciones de Ia Demandante y
sostiene que, aunque se hubiera producido una violacion de las obligaciones en virtud
Cargill, Inc. c. Estados Unidos Afexicanos- P<i.gina 4
del TLCAN, el Dernandado torn6 contramedidas legitimas de acuerdo con el derecho
intemacional.
Ill. HIS TO RIA PROCESAL
Escritos iniciales de las partes
12. El30 de septiernbre de 2004, Ia Demandante curs6 al Demandado Ia notificaci6n de Ia
intenci6~ de someter una reclamaci6n a arbitraje ("Notificaci6n de intenci6n") de
confonnidad con lo establecido en el Articulo 1119 del TLCAN, que exige que dicha
Notificaci6n de intenci6n se presente par lo menos 90 dias antes de someterse Ia
reclamaci6n.
13. En su Notificaci6n de intenci6n, Ia Demandante reclam6, inter alia, Ia violaci6n del
Articulo 1110 del TLCAN. En el Articulo 2103(6) se exige que los inversionistas que
aleguen una violaci6n del Articulo Ill 0 rernitan Ia cuesti6n a las autoridades
cornpetentes a fin de que estas determinen si Ia rnedida no constituye lllla
expropiaci6n. En el Articulo 2103(6) se dispone lo siguiente:
El Articulo I 110, "Expropiaci6n y compensaci6n", se aplicanl a las medidas tributarias, salvo que ninglln inversionista podrfi invocar ese articulo como fundamento de trna reclamaci6n, hecha en virtud del Articulo 1116 6 1117, cuaodo se Itaya determinado de confom1idnd con este pfirrafo que Ia medida no constituye una expropiaci6n. El inversionista tumani el asunto, al momento de hacer Ia notificaci6n a que se retiere el ArHculo 1119 "Notiticaci6n de Ia intenci6n de someter Ia reclamaci6n a arbitraje", a las autoridades competentes sefialadas en el Anexo 2103.6, para que dicha autoridad detennine si Ia medida no constituye una expropiaci6n. Si las autoridades competentes no acuerdan examinar el asunto o si, habiendo acordado examinarlo no convienen en estimar que Ia medidn no constituye unA expropiaci6n, dentro de un plaza de seis meses despues de que se les haya tumado el asunto, el inversionista podr.i someier una reclamaci6n a arbitraje, de conformidad con el Altfculo 1120 "Sometimiento de Ia reclamaci6n al arbitraje".
14. En el Anexo 2103.6 se designan las autoridades cornpetentes tanto de Ia Demandante
como del Demandado. Las autoridades designadas son, en el caso de Mexico, el
Subsecretario de Ingresos de Ia Secretaria de Hacienda y Credito Publico y, en el caso
de Estados Unidos, el Subsecretario del Tesoro (a cargo de Ia politica fiscal) del
Departamento del Tesoro.
15. El 6 de octubre de 2004, Ia Demandante proporcion6 una copia de su Notificaci6n de
intenci6n a Ia Secretaria de Hacienda y Credito Publico. El 13 de octubre de 2004, de
conformidad con el Articulo 2103(6), envi6 formalmente !llla copia de su Notificaci6n
Cargill, Inc. c. Estados Unidos .Mexicanos- Pilgina 5
de intencion a Ia Subsecretaria de Ingresos de Ia Secretaria de Hacienda y Cn!dito
Publico, Ia autoridad competente en Mexico. Ademas, Ia Demandante envio una copia
de su Notificacion de intencion, sellada y fechada por Ia Secretaria de Economia, al
Subsecretario del Tesoro (a cargo de Ia politica fiscal) del Departamento del Tesoro (Ia
autoridad competente en Estados Unidos), el5 de octubre de 2004.
16. Antes de su presentacion, Com 'Products International ("CPI") y Archer Daniels
Midland Company (con Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc.) ("ADM Tate &
Lyle") habian sometido reclamaciones a arbitraje al amparo del Capitulo XI relativas
al controvertido IEPS (un impuesto del 20% aplicable a los refrescos, las bebidas
hidratantes o rehidratantes y los jarabes o concentrados para preparar refrescos, que se
analiza minuciosamente mas adelante) para que se considerara si, en efecto, dicho
impuesto no constituia una expropiacion. Ambas partes presentaron estas
reclamaciones como interrogantes a las autoridades competentes de conformidad con
lo establecido en el Articulo 21 03( 6). En ambos casas, las autoridades competentes de
Estados Unidos y Mexico no llegaron a un acuerdo acerca de si Ia medida no constituia
una expropiacion.
17. El21 de diciembre de 2004, el Departamento del Tesoro de Estados Unidos inforrno a
Ia Demandante que Ia posicion de Estados Unidos no se habia modificado y que dicho
pais no estaba ni estaria de acuerdo en que el IEPS no constituia una· expropiacion.
Como resultado de esta determinacion, Ia Demandantc alega que considero que las
autoridades competentes de Estados Unidos y Mexico no habian acordado reconsiderar
sus respectivas posiciones previas y que, por lo tanto, era libre de someter su
reclamacion, en virtud del Articulo 1110, a arbitraje.
18. De conformidad con lo dispuesto en el Articulo ll20 del TLCAN, el29 de diciembre
de 2004, Ia Demandante presento una solicitud de iniciacion del procedimiento de
arbitraje ("Solicitud") ante el C!ADL y solicito el arbitr~je en el marco del Reglamento
del Mecanismo Complementario.
19. Mediante carla de fecha 8 de marzo de 2005, el Secretariado del ClAD! solicito a Ia
Demandante que se explayara acerca de Ia presentacion hecha en su Solicitud a fin de
especificar que habia cumplido con los requisitos del Articulo 2103(6). La
Demandante presento su respuesta mediante carta de fecha II de abril de 2005.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos .\fexicanos- PO. gina 6
20. Con posterioridad, el30 de agosto de 2005, el Secretario General del ClAD! registr6la
Solicitud en el Registro de Arbitraje (Mecanisme Complementario) de conformidad
con Ia dispuesto en el Articulo 4 del Reg! amen to del Mecanisme Complementario.
Constituci6n del Tribunal Arbitral
21. Despues, las Partes se abocaron a Ia constituci6n del Tribunal. El22 de noviembre de
2005, Ia Demandante nombr6 a! profesor David D. Caron, nacional de los Estados
Unidos, como arbitro y el Secretariado del ClAD! confirm6 Ia aceptaci6n del profesor
Caron a su designaci6n el 24 de enero de 2006. El Demandado nombr6 a! profesor
Donald M. McRae, nacional de Canada y Nueva Zelandia, como arbitro el 6 de febrero
de 2006, y su aceptaci6n del nombramiento fue confirmada par el Secretariado del
ClAD! el 9 de marzo de 2006. El 11 de mayo de 2006, las Partes nombraron
conjuntamente a! Dr. Michael C. Pryles, nacional de Australia, en calidad de tercer
arbitro encargado de presidir el Tribunal. Par lo tanto, el Tribunal Arbitral qued6
constituido el 21 de junio de 2006, cuando el Secretariado del ClAD! notific6 Ia
aceptaci6n del Dr. Pryles a su nombramiento. Se nombr6 al Sr. Gonzalo Flores,
Consejero Juridico Superior del ClAD!, para actuar como Secretario del Tribunal.
Primera sesi6n del Tribunal
22. La primera sesi6n del Tribunal se celebr6 el 14 de septiembre de 2006 en Ia sede del
Centro en Washington D.C. Antes de Ia primera sesi6n, las Partes se pusieron de
acuerdo acerca de varias cuestiones procesales, incluida Ia de que ellugar del arbitraje
seria Toronto, Canada, y que las audiencias se celebrarian en Ia sede del ClAD! en Ia
ciudad de Washington D.C.
23. Asistieron a Ia sesi6n en representaci6n de Ia Demandaate los Sres. Javier Rubinstein,
Jeffrey W. Sarles y Mark Ryan, de Mayer Bro\\'11 LLP (ex Mayer, Brown, Rowe &
Maw LLP). Tambien asistieron el Sr. Glen Goldman y el Sr. Jeffrey Cotter. El
Lie. Hugo Perezcano Diaz y el Lie. Luis Alberto Gonzalez Garcia, de Ia Secretaria de
Economia, y los Sres. Stephan E. Becker y Sanjay J. Mullick, de Pillsbury Winthrop
Shaw Pittman LLP, asistieron en representaci6n del Demandado. El Sr. Gonzalo Flores
asisti6 en calidad de Secretario del Tribunal.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos 1\-/exicanos- Piigina 7
•
24. En Ia primera sesion, las siguientes entre otras cuestiones fueron acordadas por las
Partes o bien decididas por el Tribunal:
• Las Partes confirmaron su conformidad en cuanto a que el Tribunal habia quedado debidamente constituido el 21 de junio de 2006, de acuerdo con el Reglamento del Mecanismo Complementario y el Capitulo XI del TLCAN.
• Se confirmo que, de acuerdo con lo establecido en el Articulo 1120 del TLC AN, el procedimiento se conduciria de acuerdo con lo previsto en el Reglamento del Mecanismo Complementario segun las modificaciones que correspondieran en virtud de las disposiciones de Ia Seccion B del Capitulo XI del TLCAN.
• Se confirmo que, de conformidad con lo dispuesto en los Articulos 28( I)( f) y 58 del Reglamento del Mecanismo Complementario y Ia Regia 14 del Reglamento Administrativo y Financiero del ClAD!, las Partes sufragarian los gastos del procedimiento en partes iguales, sin peijuicio de Ia decision final del Tribunal en materia de costas.
• Se acordo que constiruiria quorum para las sesiones del Tribunal Ia totalidad de sus tres miembros y que, en el caso de las audiencias, todos los miembros del Tribunal deberian estar presentes fisicamente. Asimismo, se acordo que el Tribunal podria adoptar decisiones por correspondencia entre sus miembros, o por cualquier otro medio adecuado de comunicacion, siempre que se consultara a todos los miembros. Las decisiones del Tribunal se adoptarian por una mayoria de sus miembros.
• Se acordo, ademas, que los idiomas del procedimiento serian el ingles y el espaiiol. Se dispondria lo necesario para que hubiera interpretacion simult!lnea del ingles a! espai\ol y del espaiiol al ingles en todas las audiencias.
• Ellugar acordado del arbitraje seria Toronto, Canada. Sin embargo, tambien se acordo que las audiencias se celebrarian en Ia sede del CIADI en Ia ciudad de Washington, D.C., a menos que el Tribunal determinara otra cosa despues de consultar con las Partes, y que donde fuese que se firme el laudo, este se entendera hecho en Toronto, Canada.
• Se acordo que el presidente del Tribunal tendria Ia facultad de fijar y prorrogar los plazos para Ia conclusion de las diversas etapas del procedimiento. Tambien se acordo que, en circunstancias extraordinarias, el presidente del Tribunal tendria Ia facultad de decidir por si mismo acerca de otras cuestiones procesales, pero que su decision seria valida unicamente despues de ser ratificada por los demas miembros del Tribunal.
• Las Partes acordaron que los escritos serian los siguientes: (a) Memorial de Ia Demandante; (b) Memorial de Contestacion del Demandado; (c) Memorial de Replica de Ia Demandante, y (d) Memorial de Duplica del Demandado.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos 1\lexicanos- Pilgina 8
• El Tribunal decidio que no se bifurcarian las eta pas de determinacion de Ia responsabilidad y Ia cuantia de los daiios y perjuicios.
• Se acordo que, en el calendario del procedimientd, se contemplaria el derecho de las demas Partes en el TLCAN a hacer las presentaciones previstas en el Articulo 1128, y el Tribunal solicito a Estados Unidos y Canada que, si asi lo quisierao, ejercieran sus derechos en virtud del Articulo 1128 dentro de los 30 dias de presentado el Memorial de Contestacion por el Deman dado.
• El Tribunal fijo un calendario para el intercambio de escritos y Ia produccion de documentos.
• Por ultimo, se acordo que el Reglamento de Ia Asociacion lnternacional de Abogados (AlA) sabre recepcion de prueba en el arbitraje comercial internacional serviria de orientacion al Tribunal respecto de Ia tramitacion del procedimiento.
25. El 3 de octubre de 2006, a sugerencm del Tribunal, las Partes acordaron que el
Sr. Jonathon DeBoos, de nacionalidad Australiano, actuaria como asistente del
presidente del Tribunal. Despues de asumir otro cargo, el Sr. DeBoos fue reemplazado
porIa Sra. Leah D. Harhay, nacional de los Estados Unidos, en febrero de 2008.
26. El2 de noviembre de 2006, el Tribunal dictola Resoluci6n Procesa/ N.o 1, relativa a Ia
inforn1acion confidencial. Conforme a esta Resolucion, cualquier Parte que presentara
un documento que contuviera alguna cuestion confidencial o informacion
gubernamental debia desiguar al documento como confidencial. Todos los documentos
designados como confidenciales y toda informacion derivada de ellos debia usarse
ilnicamente a los fines de este arbitraje. La Resolucion contenia un acuerdo pro forma
de confidencialidad para terceros, como los testigos, que estos debian firmar.
Escritos de las Partes
27. Segiln el calendario del procedimiento acordado en Ia primera sesion del Tribunal, Ia
Demandante presento su Memorial el 22 de diciembre de 2006. El Memorial de Ia
Demandaote fue acompaiiado de las declaraciones testimoniales de
Michael A. Urbanic, Jeffrey Alan Cotter y Eduardo Ortega, Jr.; los informes periciales
de Peter A. Meyer y Brent C. Kaczmarek, analistas financiero certificado (CFA), y
pruebas documentales y citas de doctrina. Todas las declaraciones testimoniales y los
informes periciales fueron acompaiiados de una declaracion de confidencialidad
firmada por cada testigo o perito.
Cargill, Inc. c. Estados [lnidos Afexicanos- Pfl.gina 9
28. El I 0 de enero de 2007, las Partes solicitaron a! Tribunal !a aclaraci6n del calendario
del procedimiento acordado. en !a primera sesi6n del Tribunal. Antes de dictar una
resoluci6n procesal completa, el Tribunal notific6 a las Partes, el 17 de enero de 2007,
que el Demandado tenia hasta el 7 de febrero de 2007 para presentar su solicitud de
presentaci6n de documentos. Despues de ella, el Tribunal emiti6 !a Resolucion
Procesa/ No 2 del 25 de enero de 2007, que fue emitida el 29 de enero de 2007. En
esta resoluci6n se aclararon y modificaron las fechas de las etapas del calendario del
procedimiento acordado en !a primera sesi6n del Tribunal.
29. El 3 de abril de 2007, las Partes acordaron Ia pr6rroga del plaza para !a presentaci6n
del Memorial de Contestaci6n del Demandado.
30. De acuerdo con el calendario modificado del procedimiento, el Demandado present6
su Memorial de Contestaci6n el 2 de mayo de 2007, junto con las declaraciones
testimoniales de Luis de !a Calle Pardo, Gabriel Ramirez Nambo, lldefonso Guajardo
Villarreal, Angel Villalobos; un informe pericial de Pablo Ri6n & Asociadas, y
apendices, pruebas doeumentales y citas de doctrina.
3 I. En el Articulo 1128 del TLCAN se dispone que una Parte en el TLCAN podni, previa
notificaci6n escrita a las partes en una diferencia en virtud del Capitulo XI, presentar
comunicaciones a un tribunal sabre una cuesti6n de interpretacion del TLCAN. El 29
-de ·mayo-de 2007, el Gobiemo de Canada seiial6 que no tenia intenci6n de presentar
ninguna comunicaci6n en virtud del Articulo 1128 antes de Ia audiencia de octubre,
aunque se reservaba el derecho a presentar comunicaeiones en !a audiencia. Si bien
tampoco se recibieron comunicaciones en virtud del Articulo 1128 de Estados Unidos,
el 28 de septiembre de 2007, el Gobierno de Estados Unidos seiial6 que enviaria
representantes a !a audiencia.
32. De acuerdo con el calendario modificado del procedimiento, la Demandante present6
su Memorial de Replica el 2 de julio de 2007, jwllo con las declaraciones testimoniales
de refutaci6n de Michael A. Urbanic, Jeffrey Alan Cotter, Eduardo Ortega, Jr. y Chad
Jurgens; un dictamen pericial de refutaci6n de Brent C. Kaczmarek, CF A, y pruebas
documentales y citas de especialistas juridicos.
Cargill, Inc. c. Est ados Uuidos Ale.:ricanos- Pil.ginn 10
Exception de falta de jurisdiccion
33. El Demandado afinn6 en su Memorial de Contestaci6n que el Tribunal carecia de
jurisdicci6n "para conocer dos de las tres medidas objeto de Ia reclamaci6n de Cargill"
y solicit6 que el Tribunal suspendiera el procedimiento y resolviera de manera
preliminar las objeciones a su jurisdicci6n. De esa manera, el 6 de julio de 2007 se
suspendi6 el procedimiento de confonnidad con lo pre vista en el Articulo 45( 4) de las
Reglamento de Arbitraje del Mecanisme Complementario. Como en el Memorial de
Replica de Ia Demandante constaban sus observaciones a las excepciones a Ia
jurisdicci6n planteadas par el Demandado, se concedieron siete dias al Demandado
para que fonnulara comentarios adicionales.
34. El 9 de julio de 2007, Ia Demandante inform6 al Tribunal que no tenia intenci6n de
hacer mas comentarios sabre las excepciones a Ia jurisdicci6n planteadas par el
Deman dado.
35. El 12 de julio de 2007, el Demandado formulo comentarios acerca de Ia cuestion de Ia
tramitacion par separado de las etapas del procedimiento relativas a Ia jurisdicci6n y el
fonda del asunto. El mismo dia, Ia Demandante opuso excepcion a esta otra
presentacion del Demandado y sostuvo que debia eliminarse del expediente.
Subsidiariamente, Ia Demandante contesto tambien el escrito del Demandado.
36. El 18 de julio de 2007, cl Tribunal emitiola Reso/uci6n Procesal N" 3 de 16julio de
2007. En esta Resolucion, el Tribunal rechazo Ia bifurcaci6n del procedimiento y
decidi6 que las excepciones a Ia jurisdicci6n planteadas par el Demandado serian
decididas junto con el fonda del asw1to del caso. En consecuencia, se reanudo el
procedimiento relative al fonda del asunto.
37. De acuerdo con el calendario modificado del procedimiento, el Demandado present6
su Memorial de Dt\plica el 20 de agosto de 2007, junto con las declaraciones
testimoniales de refutacion de Hugo Perezcano Diaz, Ricardo Ramirez Hernandez y
Luis de Ia Calle Pardo; un infonne pericial de refutacion de Pablo Rion & Asociadas;
asi como pruebas documentales y citas de doctrina.
38. El 17 de septiembre de 2007 se celebro una conferencia telefonica anterior a Ia
audiencia. La Demandante estuvo representada par el Sr. Jeffrey W. Sarles y el
C arg;f/, Inc. c. Est ados Unidos lfe:ricauos - Pilgina 11
Sr. William H. Knull, de Mayer Brown LLP. El Demandado estuvo representado par
el Lie. Luis Alberto Gonzalez Garcia, de Ia Secretaria de Economia, el
Sr. Stephan E. Becker, de Pillsbury Winthrop Shaw Pittman LLP, y el
Sr. J. Christopher Thomas, de Thomas & Partners.
Audiencia arbitral
39. La audiencia arbitral se llev6 a cabo del 1 al 5 de octubre de 2007, en Ia sede del
CIAO! en Washington D.C. . La Demandante estuvo representada par los
Sres. Jeffrey W. Sarles, William H. Knull y Richard D. Deutsch, y par Ia
Sra. Violeta I. Balan, de Mayer Brown LLP. Tambien asisti6 el Sr. Glen Goldman en
calidad de representante de Ia Demandante. El Demandado estuvo representado par el
Lie. Luis Alberto Gonzalez Garcia, de Ia Secretaria de Economia, los
Sres. Stephan E. Becker, Sanjay J. Mullick y Jonathan Mann, de Pillsbury Winthrop
Shaw Pittman LLP, los Sres. J. Christopher Thomas, J. Cameron Mowatt y
Greg Tereposky, de Thomas & Partners, y el profesor James Crawford. Tambien
asisti6 en representaci6n del Demandado el Sr. Salvador Behar, de Ia Embajada de
Mexico en Washington DC.
40. Los Sres. Keith Benes, Mark Feldman y Jeremy Sharpe, y Ia Sra. Jennifer Thornton, de
Ia Oficina del Asesor Juridico del Departamento de Estado de EE. UU., asistieron
-------eomo-observadores de Estados Unidos.
41. En Ia audiencia, Ia Demandante contrainterrog6 a los siguientes testigos:
Dr. Luis de Ia Calle Pardo; Sr. Angel Villalobos Ramirez; Sr. Gabriel Ramirez Nambo;
Lie. Hugo Perezcano Diaz; Sr. Pablo Ri6n Santisteban, y Sr. !ldefonso Guajardo
Villarreal.
42. El Demandado contrainterrog6 a los siguientes testigos: Sr. Michael A. Urbanic;
Sr. Jeffrey Alan Cotter; Sr. Eduardo Ortega, Jr., y Sr. Brent C. Kaczmarek, CF A.
43. En Ia andiencia, las Partes acordaron qne no habia necesidad de presentar memoriales
posteriores a Ia andiencia y, en consecuencia, el Tribunal no dicta ninguna resoluci6n
al respecto. Sin embargo, tambien se acordo que el Tribunal podria pedir a las Partes
que presentaran escritos sobre algunas cuestiones, si se nocesitaran aclaraciones sobre
cuestiones especificas.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos Alexicanos- Pcigina 12
44. Durante el curso de este arbitraje, las Pnrtes han pagado los adelantos de las costas,
segiln las instrucciones impartidas por el ClAD!.
Presentaciones posteriores a Ia audiencia
45. En Ia Audiencia arbitral, el Tribunal expres6 interes en recibir los laudos de los
arbitrajes conexos, Archer Daniels Midland y Tate & Lyle Ingredients Americas, Inc.
c. Estados Unidos Mexicanos (ADM) y Com Products International c. Estados Unidos
Mexicanos (CPJ), si las Partes dispusieran de ellos durante las deliberaciones del
Tribunal. El Tribunal reiter6 esta solicitud en una carta dirigida a las Partes el 9 de
febrero de 2008.
46. El 9 de abril de 2008, el Demandado escribi6 al Tribunal que habia recibido ellaudo
del caso ADM, pero que hasta el momento no habia podido obtener el consentimiento
de Ia demandante del caso ADM respecto de una version testada del Iaudo para su
distribuci6n2• Habida cuenta de su imposibilidad de proporcionar el laudo, el
Demandado explic6, en terminos generales, Ia indemnizaci6n por dafios y perjuicios
que se habia concedido y adjunt6 Ia notificaci6n de Ia solicitud presentada por Ia
demandada para dejar sin efecto !a porci6n de daiios y perjuicios del laudo que
explicaba las cifras relativas a Ia indernnizaci6n por daiios y perjuicios. Por ultimo, el
Demandado solicit6 a! Tribunal que esperara basta Ia publicaci6n del laudo del caso
---------------AfJAfa-fin-de-que pudiera tenerselo en cuenta en sus razonalnientos.
47. La Demandante respondi6 el II de abril de 2008, y aleg6 que el Tribunal no deberia
esperar Ia publicaci6n del laudo del caso ADM, y en cambio solicit6 el dictado de un
laudo de manera expedita. La Demandante tambien afirm6 que no correspondia que el
Demandado planteara argumentos acerca de un laudo que ni Ia Demandante ni el
Tribunal habian visto'-
48. El 17 de julio de 2008, el Demandado present6 ellaudo del caso ADlvf al Tribunal.
2 El Demandado tmnbien seiial6 que, desde Ia audiencia arbitral, habia continuado procurnndo obtener reparaci6n de un panel bajo d Capitulo XX. El Demandado explic6 qu~ Estados Unidos se habia "negado a aprobar Ia remisi6n de 1a diferencia a un panel". Debido a su infructuoso intento durante ocho mlos por hacer que Estados Unidos se presente ante un panel del Capitulo XX, d Demandado queria infonnar al T rihunal que "hnbia Uegado renuentemente a Ia conclusiOn d~ que no [podria] lograr que se hicicra justicia en ese foro". 3 La Demandante tambien afmn6 que la descripciOn hecha por Mexico de los acontecimientos recientes en la
"diferencia relativa a! azl1car" era irrelevante parn este arbitrnje.
C argi/1, Inc. c. Est ados Unidos .. 't<Jexicanos - Pri.gin,a 13
49. El 21 de julio de 2008, Ia De=dante proporcion6 sus comentarios a! Tribunal con
respecto a! lando del caso ADM. E! 31 de julio de 2008, el Dcmandado present6
asimismo sus comentarios con respecto allaudo del caso ADM yen respuesta a! escrito
de Ia Demandante del21 de julio de 2008.
50. El 4 de agosto de 2008, Ia Demandante present6 una respuesta no solicitada a los
comentarios fonnulados por el Demandado el 31 de julio de 2008. El Demandado
opuso objeciones de inmediato a esta respuesta presentada sin penniso previa del
Tribunal el 8 de agosto de 2008.
51. El 13 de agosto de 2008, el Tribunal envi6 una carta a las Partes acusando recibo de Ia
presentaci6n no autorizada de Ia Demandante de 4 de agosto de 2008 y, a fin de
asegurar Ia equidad, penniti6 a! Demandado contestar a! escrito de Ia Demandante. El
Demandado respondi6 en consecuencia el 19 de agosto de 2008.
IV. RESU:I-IEN DE LOS HECIIOS Y ARGmiENTOS
52. Para establecer los hechos, el Tribunal primero se referin\ a los productos mismos y
despues a los acuerdos entre Estados Unidos y Mexico con respecto a! azlicar y el
jarabe de maiz de alta fructosa ("JMAF") en el mmco del TLCAN, y a Ia carta
convenio complementaria en que se sustenta esta diferencia. El Tribunal proceden\
luego a exponer los detalles de las actividades de Ia Deman dante en Mexico antes de
analizar las medidas introducidas por Mexico que son objeto de Ia queja de Ia
Demandante y por las cuales procura obtener reparaci6n en este procedimiento.
Muchos de los hechos no son objeto de controversia.
Informacion basica acerca del jarabe de maiz de alta fructosa
53. El JMAF es un edulcorante producido a partir de pasta de almid6n de maiz mediante
un complejo proceso de uso intensive de capital. Se utiliza como sustituto de bajo
costa del azticar para endulzar refrescos y otros productos alimenticios.
54. Hay tres calidades comerciales de JMAF: JMAF-42 (42% de fructosa), JMAF-55
(55% de fructosa) y JMAF-90 (90% de fructosa). El JMAF-90 se utiliza usualmente en
jarabes especiales y antes se ha utilizado en formulas de bebidas dieteticas, de bajas
Cargill, inc. c. Estados Unidos .\lexicanos- PUgina 14
calorias. En Ia actualidad, el JMAF -90 comunmente se combina con el JMAF -42 para
producir JMAF-55.
55. El JMAF-55 se cre6 para Ia industria de los refrescos carbonatados como edulcorante
de gusto equivalente a Ia sucrosa. El JMAF-55 es mas dulce y tiene mas s6lidos que el
JMAF-42. Por lo tanto, se requiere mas JMAF-42 para obtener Ia dulzura del
JMAF-55. Si bien hay algunos productos que pueden usar cualquier tipo de JMAF,
otros requieren JMAF-55 debido a su nivel de dulzura, los s61idos o las aplicaciones.
56. Los refinadores de maiz de Estados Unidos (incluida Ia Demandante) desarro!laron Ia
tecnologia para Ia producci6n en masa de JMAF a mediados del dccenio de 1970. Con
posterioridad, el JMAF reemplaz6 rapidamente a! azltcar como edulcorante primario
de refrescos en Estados Unidos. Para fines de Ia decada de 1980, los productores
estadounidenses de refrescos dependian casi exclusivamente del JMAF como
edulcorante.
57. La Demandante afirma que el JMAF tiene varias ventajas con respecto a! azticar,
incluido su costo mas bajo de producci6n, Ia consistencia de calidad y Ia facilidad de
almacenamiento y distribuci6n. El Tribunal observa, sin embargo, que Ia ventaja del
precio del JMAF depende del cos to del azlicar en los mercados en los cuales compile.
Informacion basica sobre el azucar
58. Hay tres tipos basicos de azticar que se comercializan en el mercado mundial, a saber:
1) azlicar sin refinar, que es rninimamente procesada; 2) azl!car de cafia refinada, que
se procesa para remover todas las impurezas, y 3) azucar estandar, un azitcar
semirrefinado (que se conoce como estandar en Mexico).
59. Segtin el Demandado, el azticar tiene una amplia producci6n yes uno de los mercados
agricolas mas protegidos del mundo. Muchos Estados, incluidos Estados Unidos y
Mexico, restringen el acceso de azlicar importado a sus mercados para sostener el
precio intemo mas elevado, lo que alienta Ia producci6n nacional. En consecuencia, se
producen supenivits que luego deben eliminarse en el mercado mundial residual a
precios de necesidad.
Carg;tl,Jnc_ c. Estados Unidos ,\le..·dcauos- Pliginn 15
60. EI precio mundial del arucar refinado puecie fluctuar dramaticamente. El Demandado
alega que, durante el segundo quinquenio de Ia decada de I 990, periodo en el cual
Mexico empez6 a registrar un gran superavit de arucar estandar, se observaba una
desaceleraci6n considerable en el mercado mundial. Para complicar las dificultades
que encaraban los productores de azucar durante esta etapa desfavorable, el
Demandado seiiala que, debido a los largos ciclos de producci6n de Ia caiia de azt\car,
los productores no podian reaccionar con rapidez ante las seiiales del mercado.
6!. El Demandado hace hincapie en Ia importancia de Ia industria del azucar para su
economia. Seg(m el Demandado, Ia industria mexicana del azlicar genera un
importante porcentaje del producto intemo bruto de Mexico y crea muchos empleos
directos e indirectos, que afectan a entre cuatro y cinco millones de personas en
Mexico.
El mercado mexicano de edulcorantes
62. La Demandante afirma que Mexico es el segundo consumidor mas grande per capita
de refrescos del mundo, con un consumo anual de mas de 150.000 millones de litros,
nivel que va en aumento. Antes de principios y mediados del decenio de 1990, los
refrescos mexicanos eran edulcorados exclusivamente con az(tcar de caiia. Como el
arucar era fundamental para Ia economia de Mexico, Ia Demandante alega que el
·- ··-----6-obiemu-brimlo a-los productores mexicanos de amcar varias modalfdades de
protecci6n del mercado. Sin embargo, a fines del decenio de 1980 y principios de los
aiios noventa, el Gobiemo mexicano empez6 a reducir su protecci6n a Ia industria del
azUcar.
63. Ademas, a principios de Ia decada de 1990, Mexico comenz6 a importar JMAF de los
Estados Unidos. La Demandante sostiene que, desde 1990 hasta 1993, las
importaciones de JMAF de Estados Unidos crecieron un 507%, aunque seguia
correspondiendo a solo el 1,25% del mercado total de edulcorantes industriales de
Mexico.
Actividades de Ia Demand ante relativas al JMAF antes del TLCAN
64. La Demandante se caracteriza como "productor mundial de productos alimenticios y
de otra naturaleza que se enorgullece de ser un lider del mercado en todas las
Cargill, inc. c. Estados Unidos i\le.:ricanos- Pagina 16
actividades comerciales que emprende". La Demandante ingres6 en Ia actividad del
JMAF construyendo una· refineria en Dayton, Ohio, en una asociaci6n en participaci6n
con Miles Laboratories, que inici6 su actividad comercial en 1977. Para 1993, Ia
Demandante afirma que tenia una participaci6n del - en "todo el mercado
norteamericano [de JMAF]". Producia su JMAF en plantas ubicadas en Dayton, Ohio;
Memphis, Tennessee, y Eddyville, Iowa.
65. A fmes de Ia decada de 1980, Ia Demandante afirma que habfa empezado a considerar
invertir en Ia actividad del JMAF en Mexico con miras a convertirse en lider en el
mercado potencial mente grande de JMAF. En 1991, entabl6 relaci6n con Arancia S.A.
de C.V. ("Arancia"), una molineria mexicana de maiz. La Demandante enviaba JMAF
de su planta de Memphis por tren a Arancia, que despues lo vendia a las
embotelladoras mexicanas de refrescos.
66. La Demandante previa que Ia inminente entrada en vigor del TLCAN aumentaria
extraordinariamente el uso de JMAF en Mexico. La Demandante tambien alega que
creia que el TLCAN Ia protegeria de Ia intromisi6n del Gobierno. Por lo tanto, en
1993, Ia Demandante cre6 una division de molienda de maiz en su filial mexicana,
Cargill de Mexico, para vender y distribuir JMAF dentro de Mexico. Una vez en
funcionamiento Ia actividad de Ia Demandante relativa al JMAF en Mexico, Cargill de
Mexico se convirti6 en fundamentalmente responsable de ubicar a clientes, negociar
los contratos de venta, entregar el producto y atender a los clientes.
67. La Demandante explica que, a fm de atender a Ia creciente demanda prevista de JMAF
en Mexico, mientras seguia satisfaciendo Ia demanda interna en Estados Unidos,
decidi6 continuar con su modele establecido de actividadcs y ampliar Ia producci6n de
JMAF en Estados Unidos mientras creaba terminales de distribuci6n en Mexico y en
toda America del Norte.
EI TLCAN y su tratamfento del azucar y el JMAF
68. El TLCAN fue suscrito por representantes de los Estados Parte el I 7 de diciembre de
1992 y entr6 en vigor el I de enero de 1994. El TLCAN dispuso Ia inmediata
eliminaci6n de los obstaculos al comercio en algunos sectores y Ia eliminaci6n
paulatina en los sectores mas delicados, como el de los edulcorantes. La Demandante
Cargill, Inc. c. Estados Unidos Ale.xicanos- P<igina 17
ex plica que esta eliminaci6n paulatina abarc6 un periodo de transici6n de 15 alios para
Ia elirninaci6n de los obstaculos al comercio del azllcar y el JMAF entre Mexico y
Estados Unidos.
69. Las disposiciones originales del TLCAN imponian vanas condiciones a las
exportaciones mexicanas de azllcar a Estados Unidos durante el periodo de transici6n
de 15 afios. Como lo explic6 Ia Demandante, habia una cuota minima fija libre de
aranceles de 7.258 toneladas metricas por ario comercial. Ademas, seg(m el parrafo 15
del Anexo 703.2(A) del TLCAN, Mexico podria exportar a Estados Unidos su
superavit neto de producci6n de azllcar (producci6n nacional menos consumo intemo
de azllcar) dentro de los siguientes limites: 25.000 toneladas metricas durante los
primeros seis alios comerciales; 150.000 toneladas metricas en el septimo alio
comercial (2000-0l), y el !!0% del limite maximo correspondiente al aiio comercial
anterior, a partir del octavo aiio comercial y hasta el decimocuarto alio comercial
(desde el !.0 de octubre de 2001 basta el 31 de septiembre de 2008), momento en el
cualla exportaci6n pasaria a ser ilirnitada.
70. Sin embargo, conforme a! parrafo 16 del Anexo 703.2(A), Mexico podia exceder estos
maximos a partir del septimo ario comercial si se cumplia cualquiera de las siguientes
tres condiciones: 1) Mexico alcanzara un superavit neto de producci6n en dos aiios
comerciales consecutivos cualesquiera; 2) Mexico lograra un superavit neto de
producci6n en el aiio comercial que este corricndo y el anterior, o 3) Mexico alcanzara
un supen\vit neto de producci6n en el alio comercial que este corriendo y las
proyecciones indicaran que lo mismo sucederia en el alio comercial siguiente (a menos
que mas adelante se comprobara que estas proyecciones no eran correctas ). En estas
condiciones, seg(m alega Ia Demandante, el azllcar mexicano tendria acceso ilimitado
en Estados Unidos.
71. La Demandante argumenta que en el TLCAN se dispuso un trato mucho m~s simple de
las exportaciones estadounidenses de JMAF con destino a Mexico. En el se disponia
un trato solo arancelario para las exportaciones estadotmidenses, a partir dellS% y con
una reducci6n que llegaria a cero en 2004.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos Aiexicanos- PUginn 18
La sancion del TLCAN en el Congreso de Estados Unidos y Ia carta convenio
complementaria
72. El Demandado afirma que Ia industria estadounidense del azllcar se opuso a Ia apertura
del mercado estadounidense del azucar a Mexico porque le preocupaba que esto
redujera el precio estadounidense del mercado del azllcar y redujera de esa manera el
rendimiento para los productores. Segun Ia cronologia conjunta de Ia diferencia,
compilada par las Partes a solieitud del Tribunal durante Ia audiencia ("Cronologia
conjunta"), el Representante de los Estados Unidos para Asuntos Comerciales
(REUAC), el embajador Michael Kantor, en respuesta a estas inquietudes, propuso un
intercambio de correspondencia para aclarar Ia manera en que el JMAF se
contemplaria en el citlculo del "supen\vit neto de producci6n" en el marco del TLCAN.
Tras meses de negociaciones, Estados Unidos y Mexico acordaron una carta
complementaria par Ia que se modificaron varias disposiciones sabre el a/\JCar en el
TLCAN. El Demandado afirma que par esta carla complementaria se :lJUStaron las
disposiciones relativas a Ia cuota para pennitir mas exportaciones de Mc'\iCO a Estados
Unidos durante los primeros aiios de Ia transici6n, aunque un volun·. n menor en los
afios posteriores, y ademas se estipul6 que Ia producci6n mexicano .ie azucar deberia
exceder su consume tanto de azllcar como de JMAF para qu.- se considerara a
Mexico como un productor superavitario neto. La carta campier <cntaria fue rubricada
par los principales rtegociadores en dos idiomas (irigles· ,. espaii61)-er'3ae--noviembre de 1993; Ia version en ingles fue presentada pn1 el Presidente de los
Estados Unidos al Congreso como parte del "pJc]uete del TLCAN"
el4 de noviembre de 1993.
73. Posteriormente, surgi6 una controversia cuando Mexico aleg6 que Estados
Unidos habia incluido en su version de Ia carta una frase que no habia sido parte del
convenio. El Demandado afirma . que, segt\n Ia version estadounidense de Ia carta
complementaria, dejaria de aplicarse el pitrrafo 16 del Anexo 703.2(A) (descrito mas
arriba). Ademas, el Demandado afirma que Ia carla de Estados Unidos solo incluia el
consume de JMAF en el calculo del "superavit neto de produccion", en tanto que en Ia
carta de Mexico se incluyen tanto el consume como Ia produccion de JMAF. Debido a
las diferencias entre ambas cartas, Ia posicion de Mexico era que prevalecian los
Cargill, Inc. c. Estados Unidos lvfexicanos- Pitgina 19
tenninos originates del TLCAN y que las Partes nunca llegaron a un acuerdo en
contrario.
Actividades de Ia Demand ante relativas al JMAF despues del TLCAN
74. Esta seccion, en Ia que se describen los presuntos efectos de Ia sancion del TLCAN en
las actividades de Ia Demandante relativas a! JMAF, se basa en las afirmaciones
facticas contenidas en los memoriales y el testimonio de Ia Demandante.
75. Despucs de Ia sancion del TLCAN, Ia Demandante decidio aprovechar las
oportunidades en Mexico que presentaba el TLCAN ampliando su capacidad de
produccion y construyendo terminates de distribucion en Mexico y Estados Unidos.
Para 1995-96, Cargill de Mexico habia desarrollado un equipo de personal tecnico y de
ventas que se reunio con los embotelladores mexicanos de refrescos para explicarles
las diversas ventajas del JMAF respecto del azucar y el cambia de equipo necesario
para efectuar una conversion a! JMAF. En algunos casos, Ia Demandante acordo
financiar el cambia necesario de equipo a fin de afianzar estas relaciones comerciales.
76. La Demandante analizo construir una planta de JMAF en Mexico, pero en cambia
detennino que seria mas eficiente fabricar JMAF en plantas de Estados Unidos y
enviarlo a Cargill de Mexico para su distribucion a los clientes que habian celebrado
contratos de venta con Cargill de Mexico. -----------------------
77. El objetivo de Ia Demandante era lograr una participacion del8;, en el mercado de
Mexico, lo que se consideraba realista ya que tenia buenas relaciones de trabajo tanto
con Coca-Cola como con Pepsi-Cola. Para lograr cste objetivo y seguir atcndiendo a
sus demas clientes de America del Norte, Ia Demandante creia que debia ampliar su
capacidad de produccion de JMAF en America del Norte.
78. Para aplicar esta estrategia, Ia Demandante construyo una nueva planta de JMAF en
Blair, Nebraska, que empezo a funcionar en !995. Sin embargo, con el crecimiento de
Ia demanda de JMAF en America del Norte, se hizo necesaria una mayor expansion.
Para fines de 1996, Ia Demandante duplico Ia capacidad de su planta de Blair, y en
1997 tennino Ia expansion de su planta de Eddyville, Iowa. En ese momenta, tambien
amplio su planta de Memphis, Tennessee. En total, Ia Demandante aumento Ia
capacidad de produccion de JMAF Iibras entre 1993 y 1998. El
Cargill, inc. c. Estados Unidos Mexicanos- PUgina 20
Sr. Michael A. Urbanic, presidente de Ia Division de Molienda de Maiz de America del
Notte de Cargill durante este periodo, declaro que esta expansion se via impulsada en
gran medida par las oportunidades de distribuir JMAF en Mexico a traves de Cargill
de Mexico.
79. La Demandante tambien construyo centros de distribuci6n para atender a sus clientes
mexicanos. En 1994, termino Ia construccion de su centro de distribucion en Tula,
Hidalgo. Tambien construyo un centro de distribucion de JMAF en McAllen, Texas,
para atender a sus clientes del noreste de Mexico. Seg,]n Ia Demandante, invirtio casi
US$5 millones tan solo en estos dos centros de distribucion.
80. La Demandante afirma que Ia devaluacion del peso en 1995 hizo retroceder
temporalmente el aumento del usa de JMAF pero que, en 1996, Coca-Cola Mexico
empezo a usar una mezcla de JMAF y azlicar en sus refrescos, lo que a su vez impulso
Ia conversion generalizada de las embotelladoras mexicanas de refrescos al JMAF. El
consumo mexicano de JMAF aumento mas del 156% desde 1995, y el porcentaje de
JMAF en los edulcorantes industriales se duplico con creces a casi el II%. Seg(m Ia
Demandante, Ia participacion de Cargill de Mexico en las ventas de JMAF en Mexico
aument6 del. en 1995 al~ en 1996, y a!~ en 1997.
Los problemas de Ia industria mexicana del azticar y Ia queja de Mexico relativa a!
------------ca:ucricO<eO§srru-.artl-.nmtel'llriC"'arddlnoc--------------- ----
81. El Demandado alega los siguientes hechos respecto de los problemas fmancieros que
surgieron en su industria del azlicar y sus quejas frente a Estados Unidos par Ia
presunta falta de acceso de su azucar al mercado de Estados Unidos.
82. En 1995, el Demandado paso de ser un importador neto de azlicar a ser un productor
superavitario neto. Entre 1995 y 2000, los supenivits de azucar de Mexico aumentaron
nipidamente debido al aumento de Ia productividad y las zonas plantadas despues de Ia
privatizacion, asi como tambien al menor consumo intemo durante Ia crisis financiera
de mediados del decenio de 1990. Ademas, el aumento de las importaciones de JMAF
provenientes de Estados Unidos y el crecimiento de Ia produccion nacional de JMAF
desplazaron a una cantidad creciente de azlicar. Los excedentes de azlicar tenian que
venderse en el mercado interno, lo que reduciria mas los precios, o en el mercado
Cargill, inc. c. Estados Unidos J!.,fe.:ricanos- Pilginn 21
mundial a una perdida considerable. Esta situacion sometio a Ia industria mexicana del
azlicar a una gran presion.
83. Asimismo, como se analizo antes, habia desacuerdos entre Estados Unidos y Mexico
con respecto al tratamiento del azticar en el marco del TLCAN. El primer desacuerdo
se referia a Ia manera en que el "supen\vit neto de produccion" debia calcularse en el
marco del TLCAN, ya que Estados Unidos contaba tan solo el consume de JMAF en
Mexico, en tanto que Mexico incluia tanto Ia producci6n como el consume de JMAF.
El segundo desacuerdo se referia a si el parrafo 16 del Anexo 703.2(A) seguia
aplicandose. Seglin esta disposicion, Mexico podria tener derecho a exportar todo su
supenivit de azilcar en el afio comercial 2000.
84. En respuesta al creciente superavit de azlicar de Mexico, que empezo a desestabilizar
el sector azucarero, el Demandado procuro aumentar el acceso al mercado de Estados
Unidos y evitar lo que el Demandado consideraba como una "diferencia comercial
anunciada".
Esfuerzos de Mexico por solucionar Ia diferencia relativa a! acceso del azilcar al
mercado
85. Mexico, en sus escritos, detalla sus esfuerzos par solucionar Ia diferencia relativa a!
------------'a'-'c-"c-=-es'-'o'--=d-=-el'--=az'"'u'"'' ccca=-r-'a=-1-=-m=ercado, los que se mencionan a continuacion. El 14 de julio de
1997, el presidente Zedillo escribio a! presidentc Clinton en tm intcnto par solucionar
Ia diferencia relativa a! acceso del azlicar al mercado, y solicito especificamente un
mayor acceso al mercado de Estados Unidos. Si bien continuaron las negociaciones de
alto nivel durante todo el aiio 1997, nose lograron progresos. Par lo tanto, el 13 de
marzo de 1998, Mexico inicio Ia solucion de diferencias prevista en el Capitulo XX del
TLCAN y solicito consultas conforme a lo previsto en dicho capitulo.
86. En el Capitulo XX se dispone un regimen para Ia soluci6n de algunas diferencias entre
las Partes en el TLCAN. El primer paso de Ia solucion de diferencias prevista en el
Capitulo XX consiste en consultas entre las Partes (Articulo 2006). Si elias no tienen
exito, cualquiera de las Partes puede solicitar una reunion de Ia Comision de Libre
Comercio (CLC). La CLC esta integrada par representantes de cada Estado Parte a
nivel de Secretaria de Estado y es responsable, inter alia, de supervisar Ia puesta en
Cargill, Inc. c. Est ados UnMos ;,\1e.:rica11os - PUg:ina :::!2
pnictica del TLCAN y resolver las controversias que pudiesen surgir con respecto a su
interpretacion o aplicacion (Articulo 2001). Una vez que cualquiera de las Partes haya
solicitado que se reuna Ia CLC, salvo que decida otra cosa, Ia Comision se reunirit
dentro de los 10 dias siguientes a Ia entrega de Ia solicitud, y se avocarit sin demora a
Ia solucion de Ia controversia (Articulo 2007). Cuando Ia Comision se haya reunido y
el asunto no se hubiere resuelto dentro de los 30 dias posteriores a Ia reunion, o
cualquier otro periodo semejante que las Partes consultantes acuerden, eualquiera de
estas podrit solicitar el establecimiento de un panel arbitral (Articulo 2008(1)). En el
Articulo 2008(2) se dispone que, a Ia entrega de Ia solicitud, Ia CLC establecerit un
panel arbitral.
87. A tal fin, en el Articulo 2009 se dispone que los Estados parte integraritn, a mas tardar
el I de enero de 1994, y conservanin, una lista de hasta 30 individuos que cuenten con
aptitudes y Ia disposicion necesarias para ser panelistas. En 1998, habia 15 panelistas,
si bien en Ia audiencia el Demandado sefialo que esta lista inicial de 15 habia caducado
en a]g{m momenta. Las Partes en el TLCAN diseutieron el aumento de Ia lista en
varias ocasiones (19-21 de marzo de 1997, 3 de abril de 1998, 18 de septiembre de
1999, 16 de octubre de 2002, 19 de marzo de 2003 y 16 de junio de 2004 ). Los tres
Ministros de Comercio de las Partes en el TLCAN acordaron Ia lista completa de 30
personas el 24 de noviembre de 2006, pero ella solo entro en vigor el 1." de diciembre
-------------'ltee_.2:LOIU0u6~EI:.l-l TUJriJ:)b,unmaLobserva,sin-embargo, que en el Articulo-2009-na-se-exige-que-lal-----
lista este integrada por 30 personas sino sencillamente que lo este por "hasta 30
individuos".
88. El Tribunal observa ademas que en el Articulo 201 1(1) se establece el procedimiento
para Ia designacion de un panel en el marco del Capitulo XX en las controversias en
que haya dos Estados parte contendientes. En dicho articulo se dispone lo siguiente:
a) El panel se integrani par cinco miembros.
b) Las Partes contendientes procuranin acordar Ia designaci6u del presidente del panel en los 15 dias siguientes a Ia entrega de la solicitud para la integraciOn del mismo. En caso de que las Partes contendientes no logrenllegar a un acuerdo dentro de este periodo, una de elias. electa por sorteo. designani como presidente, en el plaza de S elias, a un individuo que no sea ciudadano de la Parte que designa.
c) Dentro de los 15 elias siguientes a la eleccil)u del presidente, cada Parte contendiente seleccionani dos panelistas que sean ciudadanos de la otra Parte contendiente.
Cargill, inc. c. Est ados U11idos 1\t/exicanos - Pitginn 23
d) Si una Parte contendiente no selecciona ft sus panelistas dentro de ese lapso, estos se seleccionartin por sotteo de entre los miembros de la lista que sean ciudadanos de Ia otra Parte contendiente.
89. Asimismo, ei Tribunal observa que en el Articulo 2011(3) se dispone lo siguiente:
Por lo regular, los panelistas se escogeran de Ia lista. Cualquier Parte contendiente podni presentar una recusaci6n sin expresi6n de causa contra cualquier individuo que no tigure en la lista y que sea propuesto como pauelista por una Parte coutendiente, en los 15 dias siguientes a aquei en que se haga la propuesta.
90. De acuerdo con Ia Cronologia conjunta, el 15 de abril de 1998, Mexico y Estados
Unidos celebraron consultas en virtud del Capitulo XX en un esfuerzo por solucionar
Ia diferencia relativa al acceso del azticar al mercado, pero no se alcanzo ninguna
resolucion. El 28 de abril de 1998, en Ia Cronologia conjunta se sefiala que Mexico
infonno a Ia CLC que con las consultas no se logro solucionar Ia diferencia4
91. En Ia Cronologia conjunta se especifica ademits que, el 13 de septiembre de 1998,
Mexico solicito una reunion de Ia CLC en virtud de lo dispuesto en el Articulo 2007
del TLCAN; Estados Unidos, sin embargo, objeto Ia solicitud de Mexico. El 13 de
noviembre de I 998, Mexico solicito nuevamente una reunion de Ia CLC, Ia que se
celebro ei I 7 de noviembre de !998. Si bien no se llego a ning{m acuerdo entre las
Partes, siguieron las deliberaciones.
--------l91;.2h-. -----JeEJ-1 ~5eede-~BtlfO-de--l-999,-M6-xiGo soliGito nuevamente una reunion-de-la-GbG;-eonfonne-----
a Ia Cronologia conjunta. El sccrctario Blanco reitero Ia solicitud de Mexico en una
carta dirigida a Ia REUAC Charlene Barshefsky el 3 de septiembre de 1999. La CLC
se reunio el 17 de septiembre de 1999, pero una vez mas no logro solucionar Ia
diferencia.
93. Las Partes continuaron con las negociaciones con miras a solucionar Ia diferencia antes
del inicio del septimo aiio comercial el 1.0 de octubre de 2000. Como se seiialo antes, a
partir del septimo aiio comercial, Mexico podria exportar su superitvit total neto de
produccion a Estados Unidos si lograba un supenivit neto de produccion durante dos
aiios consecutivos. A este momento, Mexico habia sido un productor superavitario
neto desde 1995 y estaba registrando un gran superitvit de azticar. Par lo tanto, el
~ End Memorial de Contestaci6n del Demandado se ubica este hecho un dia mils tarde, el 29 de abril de 1998.
Cargill, inc. c. Estados Unidos Me.r:icanos- Pilgina 24
efecto pn\ctico del desacuerdo entre Estados Unidos y Mexico acerca de Ia
aplicabilidad del parrafo 16 se "sentiria" el 1." de octubre de 2000, lo que convertiria a
esta fecha en importante en el marco de Ia diferencia. Sin embargo, para agosto de
2000, Ia diferencia no se habia solucionado. Por lo tanto, el 17 de agosto de 2000,
Mexico solicit6 el establecimiento de un panel seglin lo previsto en el Capitulo XX
para solucionar Ia diferencia relativa al azlicar.
94. El Secretariado del TLCAN administra las diferencias a que se refiere el Capitulo XX.
El Secretariado del TLC AN no es una entidad {mica con sede en una oficina; esta
integrada por tres secciones, cada una de las cuales es administrada por una de las
Partes en el TLCAN y funciona en su ciudad capital. Segun las Reglas Modelo de
Procedimiento del Capitulo XX ("Reglas Modelo"), que se establecieron de acuerdo
con lo previsto en el Articulo 2012, Ia secci6n del Secretariado del TLCAN
responsable de Ia administraci6n de las diferencias en el marco del Capitulo XX es Ia
secci6n de Ia Parte contra Ia que se plante6 Ia reclamaci6n (Reglas Modelo, Regia 2).
El Demandado sostiene que, como Estados Unidos es Ia Parte demandada en este caso,
Ia secci6n de Estados Unidos del Secretariado del TLCAN es responsable de Ia
administraci6n del caso de Ia diferencia relativa a] azlicar, incluidos los panelistas
designados. Por lo tanto, el 17 de septiembre de 2000, Ia secci6n mexicana solicit6 a Ia
secci6n de Estados Unidos que procediera a dicho nombramiento.
95. En Ia Cronologia conjunta se explica que Ia secci6n de Estados Unidos no actu6. En
los meses siguientes, el Sr. Ricardo Ramirez Hernandez del Ministerio de Comercio y
Desarrollo Industrial de Mexico (SECOFI) (ahara conocido como Secretaria de
Economia) intercambi6 corrcspondencia con el Sr. William . Busis y el
Sr. James M. Lyons de Ia oficina del REUAC con respecto al nombramiento del
presidente del panel. El 17 de octubre de 2000, el Sr. Ramirez escribi6 al Sr. Busis y
propuso un presidente del panel. En respuesta, el Sr. Lyons escribi6 el 17 de
noviembre de 2000 para informar que Estados Unidos no prestaria conforrnidad a Ia
propuesta inicial, pero que Estados Unidos propondria un candidate para Ia semana del
26 de noviembre de 2000. Sin embargo, cuando Estados Unidos no present6 ninguna
propuesta de un candidate para esa semana, el Sr. Ramirez envi6 un mensaje de correo
electr6nico de seguimiento al Sr. Lyons el 30 de noviembre de 2000, y un segundo
mensaje de correo electr6nico el 12 de diciembre de 2000, para inforrnarle que Mexico
CGrgill, Inc. c. Est ados Unidos i\t!exicanos- Pilgina 25
aim no habia recibido de Estados Unidos Ia propuesta de un presidente. Mas adelante,
en diciembre de 2000, el Sr. Lyons informo al Sr. Ramirez que Ia cuestion se habia
planteado a nivel politico y que el no estaba facultado para proponer panelistas.
96. El Demand ado afirma que las Partes reanudaron las negociaciones en enero de 200 I, y
que los funcionarios mexicanos continuaron insistiendo en el establecimiento del
panel. En Ia Cronologia conjunta se describe que, por ejemplo, el30 de mayo de 2001,
el embajador Zoellick y el secretario Derbez participaron en una conferencia telefonica
durante Ia cual el secretario Derbez seiialo que era necesario solucionar Ia diferencia
relativa al azucar o que, de lo contrario, Mexico se veria forzado a imponer
restricciones al JMAF. Se celebro otra reunion entre Ia delegaci6n mexicana dirigida
por el subsecretario Luis de Ia Calle Pardo y el embajador Johnson y otros
representantes de Ia oficina del REUAC el 24 de agosto de 2001, para analizar las
solicitudes del secretario Derbez al embajador Zoellick relativas al establecimiento de
un panel con respecto a Ia diferencia relativa al azucar. El embajador Johnson
respondio que "no tenia una respuesta positiva para dar [a Mexico] al respecto".
Afirmo ademas que "el Gobierno de Estados Unidos estaba bajo mucha presion de su
sector azucarero, de modo que Mexico no debetia esperar nada y seria mejor buscar una
solucion negociada". El subsecretario de Ia Calle Pardo informo al embajador Johnson
que "a me nos que [las Partes] pudieran encontrar una solucion a] problema del acceso
___________ _.d.._e<.LI ~""''""''""c"'aLr _..m=ex .... iu.ccaaun .. o __ al .mercado de Estados Unidos, Mexico se veria forzado a
imponer restricciones al JMAF".
97. El 18 de septiembre de 2001, segun Ia Cronologia conjunta, el secretario Derbez
comparecio l)nte el Congreso mexicano para informar acerca de su reunion con el
embajador Zoellick. El Congreso respondio que el panel debia nombrarse dentro de
entre 30 y 60 dias o que, de otro modo, Mexico deberia tomar otras medidas. En ese
momento, el diputado Andrade presento una propuesta para prohibir las importaciones
de JMAF porque Ia industria del azucar de Mexico estaba viendose afectada por el
incumplimiento de Estados Unidos con el TLCAN.
98. En Ia Cronologia conjunta se seiiala que, en octubre de 200 I, el secretario Derbez y el
embajador Zoellick se reunieron para analizar, entre otras cosas, un posible impuesto a
los refrescos y el nombramiento de panelistas para integrar el panel previsto en el
Capitulo XX. Ademas, en el rnismo perfodo, el subsecretario de Ia Calle Pardo se
C argilf, Inc. c. Est ados Unidos ,\:/e.xicanos- Pilg:ina 26
reuni6 con el embajador Johnson para proponer "maneras altemativas" de llegar a una
soluci6n de Ia diferencia.
99. El Demandado sostiene que Ia negativa de Estados Unidos a cooperar en Ia
designaci6n de panelistas impidi6 que se atendiera a las reclamaciones del
Demandado. Subsidiariamente aduce que, en los 16 meses siguientes a su solicitud
para que se estableciera el panel y antes de Ia sanci6n del IEPS, hizo todo lo que estaba
a su alcance para convencer a Estados Unidos de que se sometiera a! mecanismo de
soluci6n de diferencias previsto en el Capitulo XX, y que notific6 claramente a
Estados Unidos que, si el Demandado no podia solucionar Ia diferencia relativa a!
az6car con un panel a! amparo del Capitulo XX, adoptaria otras medidas.
100. El31 de diciembre de 2001, Mexico tom6 medidas, como se explica en Ia Cronologia
conjunta. Este dia, Ia 0\mara de Diputados de Mexico sancion6 Ia Ley del IEPS, que
impuso un impuesto del 20% a los refrescos y otras bebidas que contuvieran
edulcorantes distintos del az6car de cafia5 Tambien, el mismo dia, el poder ejecutivo
de Mexico anunci6 que las importaciones de JMAF de Estados Unidos exigirian un
permiso emitido por el Secretario de Economia6 El Demandado sostiene que estas
medidas se adoptaron en respuesta a los dos incumplimientos de Estados Unidos de
sus obligaciones en virtud del TLCAN: el no pem1itir el necesario acceso del az6car a!
mercado, y el no cooperar para establecer el panel contemplado en el Capitulo XX. --------------"-''-----_.____..__ -- - --- -
Derechos antidumping de Mexico
101. Si bien se estaban produciendo Ia profundizaci6n de Ia crisis en Ia industria mexicana
del azucar y Ia diferencia relativa a! acceso del azucar al mercado, Ia Demandante
alega que el Demandado estaba tomando varias medidas para proteger a su industria,
como se detalla en Ia Cronologia conjunta. Las medidas empezaron el 25 de junio de
1997, con el inicio de Ia aplicaci6n de derechos antidumping a! JMAF importado
cuando Ia Camara Nacional de las Industrias Azucarera y Alcoholera de Mexico
solicit6 que Ia Unidad de Pnicticas Comerciales Intemacionales (UPCI) de ese pais
iniciara una investigaci6n antidumping respecto del JMAF irnportado. La investigaci6n
5 CuestiOn analizada en m!is detalk a partir del plirrafo 105. 6 CuestiOn analizada en mils detail~ a partir del pl'mafo 117.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos 1"fe.:ricanos- Piiginn '27
posterior comenz6 el 2 7 de febrero de 1997 y termin6 el 23 de enero de 1998, con una
resoluci6n definitiva de Ia UPCI que imponia derechos antidumping.
102. Despues de las infructuosas consultas celebradas entre Estados Unidos y Mexico para
solucionar Ia diferencia relativa a estos derechos antidumping de confonnidad con lo
establecido en el Acuerdo General sabre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT),
Estados Unidos solicit6, en octubre de 1998, el establecimiento de un Gmpo Especial
de Ia Organizaci6n Mundial del Comercio (OMC) para abordar su reclamaci6n de que
los derechos antidumping violaban el Acuerdo Antidumping de Ia OMC, segtin Ia
Cronologia conjunta. En enero de 2000, Ia OMC emiti6 un informe final en el que se
concluia que las medidas antidumping de Mexico no eran congruentes con el Acuerdo
Antidumping de Ia OMC. El 24 de enero de 2000, el Organa de Soluci6n de
Diferencias (OSD) de Ia OMC aprob6 Ia conclusion del Gmpo Especial acerca del
incumplimiento y recomend6 al Demandado ajustar sus medidas a fin de cumplir con
dicho acuerdo. La Demandante afinna que, ante Ia falta de derogaci6n de los derechos
par parte del Demandado, Estados Unidos volvi6 a Ia OMC, Ia que, en junio de 2001,
emiti6 un nuevo infonne, en el que se concluye nuevamente que los derechos
antidumping de Mexico no cumplian con los requisites del GATT; ella fue confirmado
par el OSD en noviembre de 200 I.
I 03. En Ia Cronologia con junta se describe que simultaneamente, en febrero de 1998, Ia
Dcmandante y otros proveedores de JMAF solicitaron Ia iniciaci6n de un
procedimiento en virtud de lo previsto en el Capitulo XIX del TLCAN para investigar
los derechos antidumping. Este panel dict6 dos decisiones, el 3 de agosto de 2001 y el
15 de abril de 2002, en las que se rechazaba Ia justificaci6n dada par Mexico para
aplicar los derechos y se le otorgaban 90 y 30 dias, respectivamente, para derogarlos.
El 20 de mayo de 2002, Mexico derog6 sus derechos y, el 17 de septiembre de 2002,
reembols6 a Ia Demandante los derechos antidumping pagados en 1997 y 1998.
104. La Demandante alega que los derechos antidumping condujeron a Ia salida del
mercado mexicano de JMAF tanto a ella como a Cargill de Mexico desde 1998 basta
fines de 2001, aunque Ia Demandante planeaba reconstruir sus actividades comerciales
una vez que se levantaran los derechos. La Demandante afinna, sin embargo, que Ia
delicada situaci6n de Ia industria mexicana del azlicar (analizada antes) llev6 a!
Gobiemo de Mexico a expropiar 27 ingenios azucareros en septiembre de 2001 y, en
Cargill, Inc. c. Est ados Unidos 1"1exicanos- Pit.gina 28
octubre de 2001, a elevar sus aranceles correspondientes a Ia Naci6n mas favorecida
(NMF), es decir, sus aranceles ajenos al TLCAN, aplicables al JMAF. Ademas, Ia
Demandante sostiene que, a fines de 2001, el Demandado tambien adopt6 el requisite
de contar con un perrniso de importaci6n para el JMAF proveniente de Estados
Unidos, lo que forz6 a los importadores que carecian de perrniso, como Ia
Demandante, a pagar aranceles mas elevados de NMF7
El IEPS
l 05. La Demandante, en su Memorial, expuso los siguientes hechos relatives a Ia sanci6n y
los efectos del IEPS. El3l de diciembre de 200 l, Mexico sancion6 una enmienda de Ia
Ley del Impuesto Especial sabre Producci6n y Servicios, una norma legal que imponia
impuestos al consumo de determinados bienes y servicios. La enmienda, que entr6 en
vigor al dia siguiente, introducia un impuesto del 20% a Ia transferencia interna o Ia
importaci6n de refrescos carbonatados y algunas otras bebidas, jarabes, polvos y
concentrados; ella se conoce como el IEPS. El impuesto se aplicaba a todos los
productos que contuvieran edulcorantes distintos del azticar de cafia, lo que significaba
que Ia presencia de cualquier cantidad de JMAF en tma bebida era suficiente para
desencadenar Ia aplicaci6n del impuesto.
l 06. La Demand ante sostiene que el impuesto era discriminatorio en sus efectos porque, si
bien Ia producci6n y-distribuci6n·de JMAF estaba a cargo exclusivamente-de-ernpresas-----
de propiedad de Estados Unidos, Ia producci6n del azlicar de caiia estaba a cargo de
empresas de propiedad de Mexico y de ingenios azucareros de propiedad del Gobierno
de Mexico. En el informc de Ia Comisi6n que acompaiio al IEPS se confim1aba que sc
eximia del impuesto a las bebidas que contuvieran azucar de caiia porque Mexico no
queria afectar negativamente a Ia industria mexicana del azitcar.
I 07. Como resultado del IEPS, Ia Demandante a firma que el usa de JMAF se volvi6
prohibitive por su costo para los productores mexicanos de bebidas, incluidos los de
Coca-Cola y Pepsi-Cola, que inmediatamente caricelaron sus pedidos de JMAF y
volvieron a utilizar el azticar. El impuesto se aplicaba al precio de los refreSCQS y no al
del JMAF, de modo que en realidad era un impuesto del 400% sabre el JMAF
1 Cuesti6n que se analiza m:ls addante a partir del pcirrafo 117.
Cargill, Inc. c. Est ados U11idos i\tle.xicanos - Pcigina 29
incorporado en las bebidas, lo que redundo, en 1J!tima instancia, en Ia cancelacion de
los pedidos de JMAF por parte de todas las plantas embotelladoras de Mexico.
108. La Demandante afirma que el IEPS tuvo un efecto muy importante en los proveedores
de JMAF, ya que el 75% del total de ventas de JMAF en Mexico se bacia a
embotelladores de refrescos. Los ingresos por concepto de JMAF se redujeron en un
80% durante los tres primeros dias de vigencia del impuesto. En 2002, las
importaciones provenientes de Estados Unidos disminuyeron en un 90% con respecto
al aiio anterior y despues pnicticamente dejaron de existir.
109. La Demandante alega que habfa una considerable demanda de JMAF en Mexico que el
IEPS suprirnio artificialmente, como lo demostro Ia suspension temporaria del
impuesto decretada el 5 de marzo de 2002 por el presidente Vicente Fox Quesada. Se
pretendia que Ia suspension permaneciera en vigencia basta el 30 de septiembre de
2002. Inmediatamente despues del anuncio de Ia suspension, Coca-Cola anuncio que
reanudaria el edulcorado de sus refrescos con el 30% de JMAF. La suspension se
levanto, sin embargo, el 12 de julio de 2002, por orden de Ia Suprema Corte de
Mexico, que sostuvo que Ia suspension decretada por el presidente Fox era invalida y
sefialo que el impuesto tenia "el fin extrafiscal" consistente en "Ia proteccion a Ia
industria azucarera nacional"8 La Demandante cita ademas otras declaraciones de Ia
Suprema Corte y el Secretario de Economia de Mexico en respaldo de su afirmacion ---------'------'---'--"-- - --------- --------
de que el impuesto tenia una finalidad discriminatoria y proteccionista.
110. Hasta septiembre de 2002, con el IEPS se recaudaron US$17 millones, un monto
considerablemente inferior al indicado por las previsiones oficiales de US$137,2
millones. La Demandante alega que este hecho confirma que Ia finalidad del impuesto
era pe~judicar a Ia industria del JMAF, en Iugar de recaudar ingresos. Ademas, Ia
Deman dante seiiala que Mexico experimento un deficit de aziicar durante este periodo,
y alega que Mexico procuro promover Ia importaci6n de aziicar reduciendo los
derechos de importacion aplicables al azticar, en Iugar de derogar el impuesto y
promover Ia importaci6n de JMAF.
8 Sentencia relativa a Ia controversia constitucional 32/2002, promovida par Ia Camara de Diputados dd Congreso mexicano en contra dd Presidente de los Est.1dos Unidos M.:xicanos, LS n.~ 05-2004-0050 JF/ALK espailol, 9 [C-LA-89A, 9].
C argi/1, Inc. c. Est ados Unidos ,\le.:ricanos - P<lgina JO
Ill. A fines de 2002, el Congreso de Mexico renovo el IEPS para 2003. La unica
modificacion fue Ia exencion de bebidas que contuvieran mas del 20% de jugo de
frutas, lo que no tenia efecto alguno en los refrescos.
112. En noviembre de 2003, y otra vez en febrero de 2004, Coca-Cola FEMSA obtuvo
resoluciones de amparo contra el IEPS y reanudo el uso de JMAF, segun Ia
Demandante. Un pedido de amparo es una peticion de que se declare inconstitucional
una norma juridica y se decrete una medida cautelar aplicable solo al peticionante en el
caso de que se trate. Despues, Ia Demandante sostiene que otros embotelladores
empezaron a obtener resoluciones de amparo contra el impuesto, con lo que se reabrio
el mercado de JMAF en Mexico. Sin embargo, Ia Demandante afirma que no pudo
participar en el mercado debido al requisito de contar con un permiso de importacion,
lo que se analiza mas adelante.
113. El 10 de junio de 2004, Estados Unidos solicito el establecimiento de un Grupo
Especial de Ia OMC para investigar si el IEPS se ajustaba al cumplimiento de las·
obligaciones de Mexico en virtud del GATT. El 7 de octubre de 2005, el Grupo
Especial de Ia OMC determino que Ia aplicacion del impuesto violaba el Articulo III
del GATT. La Demandante sefiala varias declaraciones y conclusiones del Grupo
Especial de Ia OMC, como las siguientes:
___________ _._ ____ "~l-JMA,F--Y-el-azilcar de cafia son 'productos directamente competidor-es-0-----que se pueden sustituir directamente' para producir refrescos y jarabes", asi como "productos similares";
• las caracteristicas fisicas del azlicar y el JMAF son "practicamente id6nticas";
• los productores deciden que edulcorante usar "en gran medida sobre Ia base de sus precios relativos";
• las reglamentaciones mexicanas sobre el etiquetado no hacen distincion entre el JMAF y el azlicar, de modo que los embotelladores pueden pasar de una a otra mezcla de ambos productos sin necesidad de cambiar Ia etiqueta;
• el mismo Mexico ha reconocido que el azucar y el JMAF estan en el mismo mercado de edulcorantes;
• el JMAF y el arucar no estaban sujetos "a impuestos semejantes";
• el IEPS tenia por fin y se aplico para "otorgar proteccion a Ia produccion mexicana de azlicar de cafia" y "afect[o] fundamentalmente a los
Cargill, Inc. c. Est ados Unidos ,\t/exicanos - Pilgina 31
edulcorantes importados en contraposicion a los productos nacionales similares";
• Ia "magnitud de Ia diferencia entre el impuesto aplicable a los productos importados y el aplicable a los nacionales" ponia mas en evidencia el "efecto protector de Ia medida para Ia produccion mexicana de azucar";
• el efecto de proteccion del impuesto "se ajustaba al canicter general de las medidas adoptadas por Mexico en los ultimos afios en el sector azucarero" y constituia un "'objetivo intencional";
• el impuesto otorgaba al JMAF importado un "trato menos favorable" que el "otorgado a productos simi lares de origen nacional".
114. El panel rechazo el argumento de Mexico de que el IEPS se aplicaba solo a las bebidas
y no al JMAF, y concluyo que, aunque Ia ley impositiva a primera vista no distinguia
entre edulcorantes imponados y nacionales, Ia distinci6n entre el azucar de catia y el
JMAF "de hecho, diferenciaba entre los edulcorantes importados y los nacionales"9
115. La decision del Grupo Especial de Ia OMC fue confirmada despues por el Organa de
Apelacion de Ia OMC.
116. Si bien las citas mencionadas de las declaraciones y conclusiones del Grupo Especial
de Ia OMC fueron. proporcionadas par Ia Demandante, ninguna de elias fue
controvertida por el Demandado.
El requisito de con tar con un permiso de importaci6n
117. Las Partes estan de acuerdo en que, el 31 de diciembre de 200 l (Ia misma fecha en que
Mexico introdujo el IEPS), el poder ejecutivo de Mexico publico un decreta que
establecia nuevas aranceles para 2002 a Ia importacion de bienes en virtud del TLCAN
y otros acuerdos comerciales. Conforme a este decreta, las importaciones de JMAF
provenientes de Estados Unidos estarian sujetas al requisite de contar con un permiso
emitido par el Secretario de Economia ("requisito de contar con un permiso de
importacion"). Si el importador no tenia un permiso, Ia importacion estaria sujeta al
arancel de Ia NMF establecido por el Decreta del II de octubre de 200 l. La
Demandante explica que estos aranceles de Ia NMF oscilaban entre el 156% y el
210%; en cambia, el arancel del TLCAN era del3% pam 2002 y dell,S% para 2003.
9 M.:moriul de Ia Demandante, pitrrafo 149, donde cita .Mexico- Tax A-leasures on Sq{t Drinks And Other Beverages, Infom1e del Panel, parrnfo 8.119 (C-LA-8].
Cargill, Inc. c. Estados Uuidos lfe.xica/toS- Pilgina 32
118. La Demandante afirma que Mexico indico que los perrmsos de importacion se
emitirian automaticamente, aunque se reservaba el derecho a limitar o suspender Ia
emision de permisos. Sin embargo, no publico el proceso ni los criterios para obtener
los permisos. Es mas, Ia Demandante sostiene que, cuando el Secretario de Economia
publico un anuncio en el que se establecia el proceso para obtener los permisos el 20
de marzo de 2003, afirm6 que publicaria los criterios para emitir los permisos de
importaci6n de JMAF-42, JMAF-55 y JMAF-90 solo cuando "se den las condiciones
necesarias", aunque los permisos temporaries de importacion de estos productos se
seguirian emitiendo automaticamente.
119. En mayo de 2003, uno de los competidores de Ia Demandante obtuvo una resolucion
de amparo contra el requisite de contar con un permiso. Sin embargo, Ia resolucion de
amparo no brindo a Ia empresa Ia oportunidad de vender JMAF en Mexico o de
importar JMAF proveniente de Estados Unidos puesto que el IEPS seguia vigente en
ese momento.
120. La Demandante alega que, cada vez que solicitaba un perm1so, su solicitud era
rechazada. El 2 de marzo de 2005, se reunio con representantes del Secretario de
Economia para averiguar por que habian sido rechazadas sus solicitudes y que
necesitaba hacer para reunir las condiciones para obtener 1m perrniso. En ese momento,
los embotelladores estaban obteniendo resoluciones de amparo contra el IEPS y -------------:--:----:---:--- - --·· -'-----
ocasiohando el aumento de Ia demanda de JMAF nuevamente, pero Ia Demandante
afirma que no podia participar en el mercado. El testigo de Ia Demandante,
Sr. Jeffrey Alan Cotter, atestiguo que funcionarios mexicanos informaron a Ia
Demandante que se le habia denegado el permiso porque "cl Congreso mcxicano no
habia fijado parametres cuando establecio Ia necesidad de contar con un permiso", de
modo que no podia otorgarse ningim permiso.
121. En septiembre de 2005, Cargill de Mexico presento un recurso de revocaci6n para
lograr que se dejaran sin efecto los rechazos de los perrnisos. La autoridad
administrativa no contesto, de modo que Cargill de Mexico entablo un procedimiento
judicial de "nulidad" en abril de 2006 que, segtin Ia informacion de que disponia el
Tribunal al momento de Ia audiencia, sigue pendiente.
Cargill, Inc. c. Eslados Unidos Me:ricanos- Ptigina 33
El efecto del IEPS y el requisito de contar con un permiso de importaci6n
122. La Demandante alega que el IEPS y el requisito de contar con un permiso de
importaci6n tuvieron un efecto muy importante en Ia industria mexicana de los
edulcorantes. La Demandante afirma que, antes de aplicarse las medidas, se usaba el
JMAF para edulcorar Ia mayorfa de los refrescos mexicanos; sin embargo, para 2003
se elimin6 pnicticamente de Ia industria. Las importaciones de JMAF provenientes de
Estados Unidos se redujeron de alrededor de 219.000 toneladas metricas en 2001 a
cerca de 84.000 toneladas metricas en 2002, a alrededor de 11.000 toneladas metricas
en 2003 y a aproxirnadamente 10.000 toneladas metricas en 2004. La De!nandante
afirma, con todo, que fue excluida aim de estas cantidades decrccientes.
123. Las Partes estan de acuerdo en que las importaciones de JMAF provenientes de
Estados Unidos se reanudaron parcialmente en 2005 debido al "Katrina Swap", un
acuerdo celebrado entre Estados Unidos y Mexico por el cual cada una de las partes
permiti6 Ia importaci6n libre de derechos de 250.000 toneladas metricas de productos
de Ia otra parte. Se asign6 a Ia Demandante el 34,52% de esta asignaci6n, pero ella ·
decidi6 que seria mas rentable vender su asignaci6n a competidores en Iugar de
distribuir ella misrna el JMAF. La Dernandante sostiene que fue excluida del mercado
durante tanto tiempo que no podia sacar pleno provecho de Ia limitada oportunidad de
reingresar a el.
Evolucion reciente de Ia diferencia entre Estados Unidos y Mexico relativa
a los edulcorantes
124. El 17 de julio de 2006, Mexico y Estados Unidos anunc1aron un acuerdo para
solucionar sus diferencias relativas a los edulcorantes y reabrir el mercado de JMAF en
Mexico. En el acuerdo se dispuso Ia derogaci6n del IEPS al I de enero de 2007, y se
dispusieron cuotas reciprocas libres de derechos de importaci6n de edulcorantes desde
el 1.0 de octubre de 2006 basta el 31 de diciembre de 2007, y el libre comercio en
adelante. Durante el perfodo de aplicaci6n de aranceles, Estados Unidos brindarfa
acceso libre de derechos a 500.000 toneladas metricas de azU.car proveniente de
Mexico, y Mexico haria lo mismo respecto de 500.000 toneladas metricas de JMAF
proveniente de Estados Unidos. Se prevefa que Ia asignaci6n de Ia Demandante fuera
del~.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos .Ve.xicanos- Pitgina 34
125. En enero de 2007, Mexico indic6 a Estados Unidos que pretendia reactivar su
reclamaci6n en virtud del Capitulo XX relativa al acceso al mercado del amcar e
incluir en ella una reclamaci6n relativa a Ia obstrucci6n de Estados Unidos a su
reclamaci6n original en virtud del Capitulo XX. Mexico envi6 su solicitud de
consultas el 15 de marzo de 2007, y dichas consultas se celebraron debidamente el25
de mayo de 2007. Empero, con las consultas nose logr6 solucionar Ia diferencia.
126. El 3 de julio de 2007, Mexico solicit6 una reunion de Ia CLC, que se celebr6 par
teleconferencia el 13 de julio de 2007; con ella tampoco se logr6 solucionar Ia
diferencia. Despues, Mexico y Estados Unidos intercambiaron propuestas de arreglo
pero no se lleg6 a ningtin acuerdo. Estados Unidos y Mexico llegaron a otro acuerdo
de intercambio el 10 de septiembre de 2007, conforme a! cual Mexico importaria
175.000 toneladas de JMAF entre el 1.0 de octubre de 2007 y el 1.0 de diciembre de
2007.
127. Con todo, el 25 de septiembre de 2007, Mexico solicit6 nuevamente el establecimiento
de un panel en virtud del Capitulo XX para abordar las diferencias relativas al acceso
a! mercado del amcar y Ia obstrucci6n de Estados Unidos a! arreglo de Ia diferencia.
V. LEY Y REG LAS APLICABLES
Reglas procesales
128. En el Articulo 1120 del TLCAN se dispone lo siguiente:
ARTiCULO 1120: Sometimiento de la reclamacion al arbitraje
l. Salvo lo dispuesto en el Anexo 1120.1 y siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron Iugar los aetas que motivan Ia reclamaci6n, un inversionista coutemJiente podni someter Ia reclamaci6n a arbitraje de acuerdo con:
a) el Convenio del ClAD!, siempre que tlmto Ia Parte contendiente como Ia Parte del inversionista, sean Estados parte del mismo;
b) las Reglas del Mecanisme Complementario del ClAD!, cuando Ia Parte contendiente o Ia Parte del inversionista, pero no ambas, sea Parte del Convenio del ClAD!; o
c) las Reglas de Arbitraje de CNUDMI.
2. Las reglas aplicables al procedimiento arbitral seguuan ese procedimiento salvo en Ia medida de Ia modificado en esta secci6n.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos :\le.xicanos- Pitgina 35
129. En Ia Primera sesi6n del Tribunal, celebrada el 14 de septiembre de 2006, se acord6 y
confirm6 que el procedimiento se llevaria a cabo de acuerdo con el Reglamento de
Arbitraje del Mecanisme Complementario del ClAD! (2003), texto modificado por las
disposiciones de Ia Secci6n B del Capitulo XI del TLCAN.
Ley aplicable
130. En los Articulos 1116 y 1117 del TLCAN se establecen, respectivamente, los derechos
de un inversionista de un Estado Parte a presentar una reclamaci6n en su nombre o en
nombre de una empresa:
ARTiCULO 1116: Reclamaci6u del iuversionista de una Parte. por cuenta propia
1. De conformidad con esta secci6n el inversionista de una Pnrte podni someter a arbitraje una reclmnaci6n en el sentido de que otra Pane ha violado una obligaci6n establecida en:
a) Ia Secci6n A o el Articulo 1503(2), "Empresas del estado", o
b) el parrafo 3(a) del Articulo 1502, "Monopolios y empresas del Estado", cuando el monopolio ha actuado de manera incompatible con las obligaciones de la Parte de confonnidad con Ia Secci6n A; y que el inversionista ha sufrido perdidas o dailos en virtud de la violaci6n o a consecuencia de ella.
2. El inversionista no podn'i. presentar una reclamaci6n si han transcurrido mas de tres aiios a pat1ir de Ia fecha en Ia cual tuvo conocimiento por primera vez o debi6
-----------------,hc;a'"b"er""te""ruaO COriOcimiento de Ia pn!snnta violaciOn, nsi"COffio conocnmento ere-qu-e sufri6 perdidas o daiios.
ARTiCULO 1117: Reclamaci6n del inversionista de tma Parte, en representaci6n de una empresa
I. El inversionista de una Parte, en representaci6n de una empresa de otra Parte que sea una persona moral propiedad del inversionista o que este bajo su control directo o indirecto, podni someter a arbitraje, de conformidad con esta secci6n, una reclamaci6n en el sentido de que Ia otra Parte ha violado una obligaci6n establecida en:
a) Ia Seccion A; o el Articulo 1503(2), "Empresas del estado", o
b) el Articulo 1502(3)(a), "Monopolies y empresas del Estado", cuando el monopolio haya achmdo de manera incompatible con las obligaciones de Ia Parte de conforrnidad con Ia Secci6n A, y que Ia empresa haya sufrido perdidas o daiios en virtud de esa violaci6n o a consecuencia de ella.
2. Un inversionista no podrii presentar una reclamaci6n en representaci6n de Ia empresa a Ia qne se refiere el pimafo 1, si han transcurrido miis de tres ailos a partir
C argW, inc. c. Est ados Unidos Mexicanos - Pitgina 36
de Ia fecha en Ia cualla empresa tuvo conocimiento por primera vez, o debi6 tener conocimiento de Ia presunta violaci6n y de que sufri6 perdidas o daftos.
3. Cuando tm inversionista presente una reclamaci6n de conformidad con este articulo y de manera para lela el inversionista o un inversionista que no tenga el control de una empresa, presente una reclamaci6n en los t6nninos del Articulo 1116 como consecueucia de los mismos aetas que dieron Iugar a la presentaci6n de una reclamaci6n de acuerdo con este articulo, y dos o mcis demandas se sometan a arbitraje en los terminos del Articulo 1120, el tribunal establecido confonne al Articulo 1126, examinanl conjwH:amente dichas demandas, salvo que el tribunal determine que los intereses de una parte contendiente se verlan pe~judicados.
4. Una inversiOn no podni presentar una reclamnci6n conforme a esta secci6n.
131. Con respecto a Ia ley aplicable a Ia evaluaci6n de las reclamaciones, en el Articulo
1131 del TLCAN se dispone lo siguiente:
ARTICULO 1131: Derecho aplicable
1. Un tribunal establecido con forme a esta secci6n decidirci las controversias que se sometan a su consideraci6n de confom1idad con este Tratado y con las reg las aplicables del derecho internacionnl.
2. La interpretaciOn que fmmule Ia Comisi6n sabre una disposici6n de este Tratado, seni obligatoria para un tribunal estnblecido de conforn1idad con esta secci6n.
132. La referencia hecha en el Articulo 1131(1) al Tratado (es decir, a! TLCA.J.'\1) no se
restringe al Capitulo XI y abarca todo el Tratado. En el Articulo I 02(2) del TLCAN se
dispone que el Tratado debe interpretarse y aplicarse a Ia luz de sus objetivos
establec~dos y de conforniidad con las nor mas aplicables del dereclio lnternacional.
133. En el Articulo 1131(1) se hace referencia a las "reglas aplicables del derecho
intemacional". Otros tribunates que han sido llamados a decidir en diferencias a!
amparo del Capitulo XI del TLCAN han considerado que dicha expresi6n incluye Ia
Convenci6n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, suscripta en Viena el 23 de
mayo de 1969 ("Convenci6n de Viena"). Mexico ratific6 Ia Convenci6n de Viena el 25
de septiembre de 1974.
134. Las reglas de la Convenci6n de Viena acerca de Ia interpretacion de los tratados son
ampliamente reconocidas en el sentido de que reflejan el derecho internacional
consuetudinario. En los Articulos se dispone lo siguiente:
ARTICULO 31: Regia general de interpretacion
Cargill, Inc. c. Estados Unidos . .\Iexkanos ~ P<igina 37
1. Un tratado debeni interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los tenninos del tratado en el contexte de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de Ia interpretaciOn de un tratado, el contexto comprendeni, ademaS del texto, incluidos su preiimbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de Ia celebraci6n del tratado~
b) todo instrumento formulado por una o mas partes con motivo de Ia celebraci6n del tratado y aceptado por las demiis como instrumento referente al tratado.
3. Juntamente con el contexte, habra de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la inte1pretnci6n del tratado ode Ia aplicaci6n de sus disposiciones.
b) toda pnictica ulterionnente seguida en Ia aplicaci6n del tratado por Ia cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretaciOn del tratado;
c) toda norma pertinente de derecho intemacional aplicable en las relacioues entre las partes.
4. Se dar3 a un tennino un sentido especial si consta que tnl fue Ia intenci6n de las partes.
ARTiCULO 32: Medios de interpretacion complementarios
Se podni acudir a medios de interpretaciOn complementarios. en particular a los trahajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de
-----------------~su~c"er.;le"'bc;cra~ciOii;·parri-collfiirilar el seritidO resultanteaeiai\jilicacwn del ________ _
Articulo 31, o pam determinar el sentido cuando la interpretaciOn dada de conformidad con el Articulo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manitiestamente absurdo o irrazonable.
135. Por ultimo, la Comisi6n de Libre Comercio del TLCAN, en una nota de interpretacion
de cumplimiento obligatorio emitida el 31 de julio de 200 l ("Nota de Ia CLC"), aclar6
el entendimiento de las Partes con respecto al acceso a documentos y Ia norma minima
de trato de conformidad con el derecho intemacionaL Con respecto a Ia ultima
exposici6n, en Ia nota de Ia CLC se explica lo siguiente:
L El Articulo 1105(1) obliga a respetar el estandar minimo del derecho internacional consuetudinario en el tratamiento de extranjeros como el est3ndar minimo de trato que se le debe brindar a las inversiones de los inversionistas de la otra parte.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos . .\le.xica11os- Pilgina 38
2. Los conceptos de trato "justo y equitativo" y ''plena protecci6n y seguridad" no obliga a tratamientos adicionales 0 mas ana de lo que se requiere en virtud del est{mdnr minimo del derecho intemacional consuetudinario end trato de extnmjeros.
3. Una resoluci6n en el sentido de que se haya violado otra disposici6n del TLCAN, o de un acuerdo intemacional distinto, no implica que se haya violado el Articulo II 05(1 ).
VI. JURISDICCIO!i
Excepciones planteadas
136. El Demandado solicita que el Tribunal declare su falta de jurisdiccion para entender en
esta diferencia de conformidad con lo establecido en el Articulo 45 del Reglamento de
Arbitraje (del Mecanismo Complementario) del ClAD!, en el que se dispone que el
Tribunal tendni Ia facultad de decidir sobre su propia competencia. En su Memorial de
Contestacion, el Demandado identifica sus excepciones a Ia jurisdiccion de !a siguiente
man era:
• Acorde con el principio de territorialidad que rige el TLCAN, el Capitulo XI protege las inversiones de inversionistas de una Parte en territorio de otra Parte. Un particular puede invocar las disposiciones del Capitulo XI solo respecto a! trato de otra Parte a! inversionista o a sus inversiones en territorio de !a otra Parte. Las instalaciones de !a Demandante para !a produccion de JMAF se ubican en Estados Unidos y no en Mexico. El Demandado aduce que las reclamaciones de Ia Demandante se refieren todas de hecho a estas instalaciones y, por lo tanto, ningl.\n acto u omision del Demandado puede dar
----------------fJrrug<>amr'<anumn"a"r"'eclamacion del Capitulo XL -----------
• El Tribunal carece de competencia para en tender en Ia reclamacion de daiios y perjuicios de Ia Demandante basada en Ia imposicion de derechos antidumping a! JMAF por dos razones principales. Primero, !a reclamacion ha prescrito debido a que han transcurrido mas de trcs aiios desde que !a Demandante conocio de Ia imposicion de !a medida. Segundo, !a imposicion de medidas antidumping se rige exclusivamente por el Capitulo XIX del TLCAN y dichas medidas no son medidas de inversion. De cualquier forma, Mexico reembolso a Ia Demandante los derechos antidumping.
• La reclamacion de !a Demandante respecto a! trato de nacion mas favorecida contemplado en el Articulo 1103 -sobre el hecho de que las importaciones de JMAF provenientes de Canada recibieron un mejor trato que las provenientes de Estados Unidos- tampoco encuadra en Ia jurisdiccion del Tribuoal por dos razones conexas. Primero, Ia Demandante no ha identificado ninguoa inversion de un inversionista canadiense en Mexico a! que supuestamente se le haya otorgado un mejor trato que el otorgado a !a inversion de un inversionista estadounidense. La Demandante solo ha alegado trato diferencial entre nacionales del mismo pais, es decir, Estados Unidos. en
C argi/1. Inc. c. Est ados Unidos i\tfe.:ricanos - P<lgina 39
Iugar de discriminaci6n basada en Ia nacionalidad de un inversionista. Cuando Ia Demandante si alega trato favorable de las importaciones de otros paises, el Demandado afirma que se trata de una reclamaci6n relativa al comercio de bienes, y no de una reclamaci6n en virtud del Capitulo XI.
• El Demandado ba planteado dos objeciones a las reclamaciones derivadas del requisito de contar con un permiso de importaci6n. Primero, afirma que Ia Demandante no se habia referido a esta reclamaci6n en su Notificaci6n de intenci6n de presentar una Solicitud de iniciaci6n del procedimiento de arbitraje. AI agregarla mas adelante como fundamento de su reclamaci6n en su Memorial, Ia Demandante no cumpli6 con el requisito de Ia notificaci6n previsto en el Articulo 1119. Segundo, Ia reclamaci6n basada en Ia imposici6n del requisito de contar con un permiso de importaci6n no encuadra en Ia jurisdicci6n del Tribunal puesto que Ia medida se refiere al comercio de bienes y por lo tanto se rige por las disposiciones del Capitulo III y no el Capitulo XI del TLCAN.
• La presunta violaci6n del Articulo 1!05 se basa en Ia combinaci6n de tres medidas adoptadas por Mexico, incluida Ia decision antidumping que esta fuera de Ia jurisdicci6n del Tribunal. Asimismo, el Articulo 1105 no puede aplicarse a medidas tributarias como el IEPS.
137. No le consta al Tribunal que todas estas excepciones sean objeciones a Ia competencia
jurisdiccional, o si son, en cambio, objeciones a Ia admisibilidad, o bien sencillamente
alegaciones de que Ia totalidad o parte de Ia indemnizaci6n por daiios y perjuicios
reclamada por Ia Demandante no puede justiftcarse de acuerdo con las pertinentes
disposiciones del TLCAN. En Iugar de analizar estas excepciones separadamente, el
-----------T-ri<>l:nwW!ll>aui_,h,.a'-"Jlop,tado-por-abordarlas en el contexto del analisis_de_los_factores_que__ru _____ _
Demandante debe establecer para que prospercn sus reclamaciones, mientras que
aborda al principia Ia cuesti6n amplia de si las reclamaciones encuadran en Ia
competencia de este Tribunal.
138. Con respecto a los derechos antidumping, Ia Demandante afirma que no plantea
ninguna reclamaci6n basada en estos derechos, en tanto que el Grupo Especial de Ia
OMC como el panel del Capitulo XIX del TLCAN han determinado que son ilegales.
El Tribunal observa, sin embargo, que el periodo de vigencia de los derechos
antidumping esta involucrado de manera indirecta en Ia estimaci6n de dai\os y
peljuicios hecha por Ia Demandante y analizara Ia cuesti6n mas adelante en el Laudo
cuando el Tribunal aborde los daiios y perjuicios.
139. Las excepciones relativas a los Articulos 1103 y 1105 se abordaran mas adelante
cuando se considere el fondo del asunto planteado porIa Demandante, con excepci6n
C argi/1, l11c. c. Estados Unidos lvle.:ricanos - PJ.gina 40
de que en esta secci6n se analiza la cuesti6n general de si las medidas relativas a los
bienes pueden encuadrarse denrro del Capitulo XL
140. En esta parte del Laudo, por lo tanto, el Tribunal se centra en los requisitos
jurisdiccionales de los Articulos 1101 y !115 a !122, incluido este ultimo, del
TLCAN. Sin embargo, antes de hacerlo, analizani la excepci6n principal a la
jurisdiccion planteada por el Demandado, basada en el alcance y Ia cobertura del
Capitulo XI en cuanto a Ia ubicacion de Ia inversion de la Demandante y la pertinencia
del Capitulo XI en lo que se refiere a las medidas que afectan a bienes.
Alcance y cobertura del Capitulo XI
141. Los parrafos 226 a 246 del Memorial de Contestacion del Demandado se presentan
bajo el titulo "El capitulo XI no otorga proteccion a las inversiones de un inversionista
en su propio territorio". Al parecer, el Demandado sefiala dos cuestiones en esta
seccion. La primera es que el alcance del Capitulo XI, seglin se expone en el Articulo
ll 0 I, se limita a las inversiones de un inversionista en el terri to rio de otra Parte. La
segunda cuestion destacada por el Demandado es que, como regia general, las
diferencias relativas al comercio s6lo pueden arreglarse por media del mecanismo de
soluci6n de diferencias del Capitulo XX y no pueden ser objeto de una reclamaci6n en
virtud del Capitulo XL
142. Con rcspecto a la primera cuestion, el Demandado sostienc que Ia Demandante esta
reclamando esencialmente una indemnizacion por dafios y perjuieios sufridos por sus
operaciones en Estados Unidos y no por operaciones relativas a una inversion hecha en
Mexico. El Demandado alega que no es admisible, ya que el Capitulo XI s6lo resulta
aplicable para brindar reparaci6n por reclamaciones de empresas de Estados Unidos
respecto de sus inversiones en Mexico. El Demandado no niega que la Demandante
tenga una inversion en Mexico. En su Memorial de Contestaci6n afirrna lo siguiente:
El hecho de que Cargill tenga una inversion en Mexico no afecta el anillisis anterior. Pudiere considerarse que el Tribtmal tiene competencia para conocer de Ia reclamaciOn del trato otorgado por Mexico a la inversiOn de Cargill en Mexico, pero no Ia tiene para conocer Ia reclamaei6n sobre el efecto que las medidas adoptadas por Mexico tuvieron en sus inversiones en Estados Unidos.
C arg;//, inc. c. Est ados Unidos lvfe.:ricanos - P<igina 41
Sin embargo, el argumento del Demandado es que ]a Demandante reclama
fundamentalmente reparaci6n por dafios y perjuicios experimentados par sus
operaciones en Estados U nidos y que die has reclamaciones no encuadran en el alcance
del Capitulo XI.
143. El segundo aspecto conexo de Ia presentaci6n del Demandado es que todo perjuicio
resultante de una medida vinculada con el comercio de bienes solo puede ser objeto de
una reclamaci6n entre los Estados involucrados (Estados Unidos y Mexico) de
conformidad con el proceso de soluci6n de diferencias previsto en el Capitulo XX y no
encuadraria dentro del Capitulo XI. En su Memorial de Contestaci6n, el Demandado
afirma que:
227. Por lo que respecta al comercio de bienes, el TLCAN contempla que los bienes producidos en el territmio de una de las Partes puedan exportarse al territorio de alguna de las otras Partes del TLCAN. El capitulo III, "T roto nacional y ncceso de bienes al mercado", establece Ins disposiciones que regulan el troto que Ia Parte importndora debe dar a dichos bienes. Si nna de Ins Partes del TLCAL'I considera que una de las Partes incumple con sus obligaciones confonne al capitulo III, puede de conformidad con el articulo 2006 solicitar consultas. Si en estas no se resuelve Ia controversia puede recurrir al procedimiento de soluci6n de controversias Estado-Estado estahlecido en el capitulo XX. Un particular no tiene derecho a iniciar un procedimiento de soluci6n de controversias al amparo del capih1lo XX.
228. Por regia general, el mecanismo de soluci6n de controversias en el TLCAN es el establecido en el capitulo XX. Existen dos excepciones a la
_______________ _li:!;e
21. De cualquier manera, Ia discusi6n completa de lVIexico acercn de las "limitaciones teiTitoriales del Capitulo Once" se basa en una hip6tesis defectuosa - que las reclamaciones de Cargill se basan en el "efecto de las medidas de Mexico sobre las inversiones de Cargill en los Estados Unidos"_ De hecho, seglln se explica en el Memorial, las reclamaciones de Cargill se basan en el perjuicio a Cargill y a sus inversiones en Mexico. Esa inversiOn incluy6 a Cargill de Mexico debido a que Ia definicion de "inversion" en el Articulo 1139 incluye una "empresa" y Cargill de Mexico encaja en Ia detinici6n de "empresa" en el Articulo 201. Cargill no esta tratando de obtener daflos y perjuicios por inversiones en sus plantas en los Estados Unidos, sino mfis bien por sus perdidas en sus inversiones en Mexico bajo la fom1a de fhtios de efectivo perdidos como resultado de ventas de fructosa penlidas en Mexico. (Citas omitidas).
22. Es indiscutible que Cargill produjo su fmctosa en los Estados Unidos. Pero tambien es indiscutible que Cargill realiz6 una enorme inversiOn en una subsidiaria mexicana, en un centro de distribuci6n ubicado en Mexico, en un equipo de comercializaci6n y ventas ubicado en Mexico -en suma, en una red de distribuciOn de fructosa ubicada en Mexico. El hecho de que el aporte a ese negocio se haya hecho en los Estados Unidos no extingue dicha inversiOn. Y queda el hecho de que Cargill est3. tratando de obtener dmlos y pe~juicios por fhtios de efectivo perdidos como resultado de las ventas de fructosa en i\I!Jxico debido a las medidas anti-fntctosa de Mexico. (Citas omitidas).
145. La interrelacion entre los capitulos del TLCAN que tratan sobre las diferencias
relativas a inversiones y los referentes a! comercio es una cuestion compleja que no ha
sido estudiada cabalmente por otros tribunales.
146. El TLCAN trata el comercio y las inversiones en capitulos dist:intos. Los Capitulos III
y XII se reheren a! comereio--ae oienes y sentiC!os y las -<hsposiciones relahvas a Ia
solucion de diferencias del Capitulo XX resultan aplicables a las diferencias entre
Estados Parte con respecto a dicho comercio. En cambio, las disposiciones del
Capitulo XI brindan proteccion a las inversiones y confieren a 1111 inversionista cl
derecho a entablar un procedimiento de solucion de diferencias directamente contra
cualquier Parte receptora.
147. La distincion marcada en el TLCAN entre el comercio de bienes y servicios y Ia
inversion surge ademas de Ia definicion de "inversion" que aparece en el Articulo
1139:
inversiOn signitica:
a) una empresa;
b) acciones de una empresa;
C argi/1, Inc. c. Est ados Unidos J/e..Y:icanos - Pitgina 43
c) instrumentos de deuda de una empresA:
i) cuando Ia empresa es una tilial del inversionista, o
ii) cuando Ia fecha de vencimiento original de Ia obligaci6n sea par lo menos de tres aftos, pero no incluye una obligaci6n de una empresa del estado, independientemente de Ia fecho original del vencirniento;
d) un pn!stamo a una empresa:
i) cuando Ia empresa es una filial del inversionista, o
ii) cuando Ia fecha de vencimiento original del prestamo sea par lo menos de tres ar1os, pero no incluye un pn!stamo a una empresa del estado, independientemente de Ia fecha original del vencimiento:
e) una participaci6n en una·empresa, que le permita al propietario participar en los ingresos o en las utilidades de Ia empresa;
f) una participaci6n en una empresa que otorgue derecho al propietario para participar del haber social de esa empresa en mu1 liquidaci6n, siempre que este no derive de una obligaci6n o un pn!stamo excluidos conforme al incisos (c) o (d);
g) bienes raices u otra propiedad. tangibles o intangibles, adquiridos o utilizados con el prop6sito de obtener un beneticio econ6mico o para otros fines empresariales; y
h) Ia participaci6n que resulte del capital u otros recursos destinados para el desarrollo de una actividad econ6mica en territorio de otra Parte, entre otros, conformea:
i) eontratos que involucrnn Ia presencia de I~ propiedad de un ------------------------iinirru'"er"'s'ionista en terri tori a- de otra Parte; inclUiO.os;1as conceswnes, i·~a~s------
contratos de constmcci6n y de llave en mano, o
ii) contratos donde Ia remuneraci6n depende sustancialmente de Ia producci6n, ingresos o ganancias de una empresa:
pero inversiOn no significa:
i) reclamaciones pecuniarias derivadas exclusivamente de:
i) contratos comerciales para Ia venta de bienes o servtciOs par un nacional o empresa en territorio de una Parte a una empresa en territorio de otm Parte; o
ii) el otorgamiento de cn!dito en relaci6n con una transacci6n comereial, como el financiamiento al comercio, salvo un pn!stamo cubierto par las disposiciones del inciso d); o
j) cualquier otra reclamaci6n pecuniaria, que no conlleve los tipos de interes dispuestos en los parrntos (a) al (h)[.]
Cargill, inc. c. Est ados Unidos .\lexica nos - Pitgina 44
El Tribunal observa que, mientras Ia definicion de "inversion" del Articulo 1139 es
amplia e inclusiva, en el parrafo (i) se excluye de Ia definicion, inter alia, a las
reclamaciones de dinero que surjan exclusivamente de contratos comerciales de bienes
y servicios por parte de un nacional o empresa en el territorio de una Parte respecto de
una empresa en el territorio de otra Parte.
148. El hecho de que el comercio de bienes y serviCIOS y las inversiones se traten en
capftulos distintos del TLCAN no significa ipso facto que no pueda haber
superposicion entre ambos. Es verdad que en el Articulo 1112(1) del TLCAN se
dispone que "en caso de incompatibilidad entre este capitulo y o!ro capitulo,
prevaleceni Ia de este ultimo en Ia medida de Ia incompatibilidad". Sin embargo, Ia
prevalencia de los capftulos no relativos a inversiones solo rige en caso de
incompatibilidad, y una superposicion no siempre es una incompatibilidad.
149. AI parecer, por lo menos tres rribunales anteriores tambien han sido de esta opinion.
En el caso Ethyl Corp. c. Canad<P, el tribunal sefialo lo siguiente:
62. Canada afrrma que puesto que Ia Ley de MMT excluye al MMT de Ia importaci6n con destino a Canada. y prohibe el comercio interprovincial de MMT, debe considerarse que afecta el comercio de bienes y por lo tanto encuadra en el Capitulo III del TLCAN, que abarca el "Trato nacional y acceso de bienes nl mercado" dentro de Ia Parte 2 mas general relativa al "Comercio de Bienes" (que abarca los Capitulos III a VIII). El argumento consiste en que las cuestiones de comercio de bienes en virtud del Capihllo
-----------------;nni•d"a"'n'l"u"'g"'a"r"aqJn"ice-dlillleittO de soluci6n de difere-ncias enrre--gobiemos all---------amparo de Ia Secci6n B del Capitulo XX, y, se afinna que por lo tanto necesariamente excluyen Ia posibilidad de un arbitraje entre un inversionista y un Estado en virtud del Capitulo XL
63. Siu embargo, Canada 110 cita ninguna fuente autorizada, y 110 se explaya sobre ning(m argumento en cuanto n Ia raz6u de que ambos sean necesariamente incompatibles. Canada se limita al respecto n una referencia al Articulo 1112, que sencillamente exige que "En caso de incompatibilidad entre este capitulo [XI] y otro capin.lo [por ejemplo, el III], prevalecera Ia de este ultimo en Ia medida de Ia incompatibilidad".
64. Como lo ha seilalado Ethyl, Canada senalo en Ia audiencia sobre jurisdicci6n que esta no era "una cuesti6n que resultara absolutamente esencial resolver en [esa] audiencia". Dadas las circunstancias. corresponde tratar, en su cnso, esta cuesti6n en otra ocasi6n. El Tribunal no puede actualmente excluir Ia redamaci6n de Ethyl con este fundamento.
(Traduccion del Tribunal)
10 TLCANiCNUDMI. Laudo sobre Ia jurisdicciOn (24 de junio de 1998).
Cargill, inc. c. Estados Unidos .i\t!e:ricanos ~ Pitgina 45
150. En el caso Pope & Talbot Inc. c. Canadall, Canada procur6 alegar que las medidas se
referian al comercio de bienes y que el TLCAN hacia una distinci6n "clara" entre las
cuestiones relativas al comercio de bienes y las relativas a las inversiones. Afirm6 que
Ia diferencia pertinente no era una diferencia relativa a una inversion. El tribunal
afinn6 lo siguiente en el parrafo 26:
No hay ninguna disposici6n en el senti do de que Ia inversiOn y el comercio de bienes debao tratarse como totalmente independientes. La referencia hecha en Ia Secci6n A del Capitulo II a! trato de las inversiones respecto de Ia administraci6n, conducci6n y operaci6n de las inversiones · es lo suficientemente amplia como para referirse a medidas concretamente dirigidas a bienes producidos por una inversiOn en particular. Las disposiciones del nivel minima de trato contenidas en el Articulo 1105 bien podrian vincularse a medidas semejantes. Ademds, el Articulo 1106 relative a los Requisites de desempeilo hace referencia especifica a las limitaciones para tratar a los bienes de determinada manera. En consecuencia, en opiniOn del Tribunal Ia redacci6n de Ia Secci6n A del Capin1lo II no respalda Ia interpretaciOn restringida de diferencia relativa inversiones que Canada y Mexico procuran esgrimir. (TraducciOn del Tribunal)
151. El tribunal del caso Pope & Talbot senal6 ademas lo siguiente (parrafo 33):
[E]I hecho de que una medida pueda referirse principaimente al comercio de bienes no siempre significa que no se refiera tambien a las inversiones o los inversionistas. Por ejemplo, bien puede decirse que el intento por una Parte de exigir a los productores de un bien en particular ubicndos en su teiTitorio que adquieran Ia totalidad de 1(1 materia prima especifica necesaria a personas de su territorio es una medida relativa al comercio de bienes. Sin embargo, es evidente en virn1d de lo dispuesto en el Alticulo 1106 que tambien se trata de una medida relativa a las inversiones en Ia medida -~n _ql,..le=-.pt"o-cd~n"· a~a._te"c~ta._r_.a'oi'Ca~--------
-------------------;;e;;;mo.pO.r'<'e<.sa,--;Jde piOjJied-rid de un inversionista de unn Parte. (TraducciOn del Tribunal)
152. Am\logamente, en el caso S.D. Myers, Inc. c. Canada". el tribunal seiial6 lo siguiente
(parrafo 139):
Resulta aplicable d Capin1lo XI porque SDMI era un inversionista. Tiene el derecho a recuperar las perdidas econOmicas ocasionadas a su inici(ltiva de inversiOn por unn interferencia con su inversiOn en contraposici6n a lo dispuesto en el Capitulo XI. El hecho de que parte de Ia totalidad de las pt!rdidas de SDivfi ocasionadns por Ia interferencia cou su inversiOn involucrara servicios transfronterizos no impide a SDMI Ia posibilidad de recuperarlas. (Traducci6n del Tribunal)
11 TLCANICNUDMI, Laudo relativo ala moe iOn preliminar del Gobiemo de Canada (26 de enero de 2000). 12 TLCANiCNUDMI, Segundo laudo parcial (21 de octubre de 2002).
Carg;/1, Inc. c. Est ados Unidos .\le:ricanos - P<igina 46
153. El Tribunal concluye que no hay una presunci6n expresa ni implfcita de que las
medidas relativas a bienes no puedan ipso facto ser invocadas como medidas "relativas
a" los inversionistas o las inversiones en los terminos del Articulo 1101.
154. Esta interrelaci6n entre el comercio y las inversiones adquiere relevancia para Ia
estimaci6n de los daiios y perjuicios y, sabre todo, para determinar si los dai\os y .
perjuicios sufridos par las ventas efectivas o posibles de exportaci6n son
indemnizables, ya que hay una violaci6n respecto de su inversion en Mexico. No se
trata de una diferencia en cuanto a Ia existencia de una inversion en Mexico en forma
de Cargill de Mexico. Como el Tribunal sostiene que existe violacion de las
disposiciones del Capitulo XI del TLCAN en virtud de una medida relativa a Ia
inversion y a Ia Demandante en su calidad inversionista, Ia Demandante tiene derecho
a reclamar par Ia perdida o los daiios y pe~juicios sufridos "en virtud de esa violacion o
a consecuencia de ella"B El que dichos dafios y perjuicios comprendan las perdidas
sufridas par Cargill en elmarco de sus operaciones comerciales en Estados Unidos es
una cuestion de interpretacion de estas disposiciones relativas a los daiios y perjuicios
y no es esencialmente una cuestion jurisdiccional. En consecuencia, se analizani mas
adelante cuando el Tribunal aborde Ia reclamacion de Ia Demandante en virtud del
Articulo 1110 y, nuevamente, con ocasion del calculo de los daiios y perjuicios.
Competencia
155. Las reclamaciones de Ia Demandante se sustentan en los Articulos 1116 y 1117 del
TLCAN. En virtud del Articulo 1116, el inversionista de una Parte puede someter a
arbitraje una reclamacion en el scntido de que otra Parte ha violado una obligacion
establecida en Ia Seccion A del Capitulo XI y aducir "que el inversionista ha sufrido
perdidas o daiios en virtud de Ia violacion o a consecuencia de ella".
156. En virtud del Articulo 1117, el inversionista de una Parte puede presentar una
reclamacion en representacion de una empresa de otra Parte que sea una persona moral
propiedad del inversionista o que este bajo su control directo o indirecto. En el marco
de esta disposicion, el inversionista puede someter a arbitraje una reclamacion en el
sentido de que Ia otra Parte ha violado una ob1igacion establecida en Ia Secci6n A del
13 Articu1os 1116 y 1117 dd TLCAN.
Carg;/f,Jnc. c. Estados Unidos Ale.:ricanos- P<i.gina 47
Capitulo XI y aducir "que Ia empresa ha sufrido perdidas o daiios en virtud de esa
violaci6n o a consecuencia de ella".
157. En cada caso, se establece que el inversionista ---{;Uando se trata de reclamaciones al
amparo del Articulo 1116--- o Ia empresa ---{;Uando se trata de reclamaciones al
amparo del Articulo 1117- no podn\ presentar una reclamaci6n si han transcurrido
mas de tres aiios a partir de Ia fecha en Ia cual "tuvo conocimiento por primera vez o
debi6 haber tenido conocimiento de Ia presunta violaci6n, asf como conocimiento de
que sufri6 perdidas o danos".
158. En el caso del Articulo 1116, por lo tanto, existen tres interrogantes relativas a Ia
jurisdicci6n: si Ia reclamaci6n ha sido incoada por un "inversionista de una Parte"; si la
reclamaci6n se refiere a una potencial violaci6n de Ia obligaci6n establecida en Ia
Secci6n A, y si Ia reclamaci6n no ha prescrito.
159. En el caso del Articulo 1117, existe otra interrogante relativa a Ia jurisdicci6n respecto
de si Ia reclamaci6n ha sido presentada en representaci6n de "una empresa de otra
Parte que sea una persona moral propiedad del in versionista o que este bajo su control
directo o indirecto".
160. El demandante tambien debe cursar una notificaci6n preliminar en virtud del Articulo
1119, asi como cumplir Ia condici6n previa relativa al consentimiento y, cuando --------------------~--------~---
corresponda, a Ia renuncia, en virtud del Articulo 1121. El consentimiento del
demandado debera cumplir los requisitos estipulados en el Articulo 1122.
161. Cuando Ia cuesti6n por dirimir en virtud de los A1ticulos 1116 y 1117 es si Ia
reclamaci6n esta relacionada con una supuesta violaci6n de una "obligaci6n
establecida en Ia Secci6n A", se plantean las interrogantes relativas a Ia jurisdicci6n
enunciadas en el Articulo II 0 I, que contiene Ia definicion del alcance y Ia cobertura
del Capitulo XI. En rigor, las excepciones a Ia jurisdicci6n planteadas por el
Demandado consisten, esencialmente, en que las reclamaciones nose encuadran dentro
del alcance y Ia cobertura del Capitulo XI. El Tribunal analiza primero el Articulo
1101 y luego retoma los Articulos 1116 y 1117, asi como otros artfculos que inciden
en Ia competencia.
Cargill, Inc. c. Estados U11idos Ale.:ricanos- Pilginn 48
Articulo 1101 del TLCAN
162. En el Articulo 1101(1) se establecen el alcance y Ia cobertura del Capitulo XI de Ia
siguiente manera:
ARTiCULO llOI: Ambito de aplicaci6n
I. Este capitulo se aplica a las medidas que adopte o mantenga una Parte relativas a:
a) los inversionistas de otra Parte;
b) las inversiones de inversionistas de otra Parte realizadas en territorio de Ia Parte; y
c) en lo relative a los Articulos 1106 y 1114, todas las inversiones en el territorio de Ia Parte.
163. Los elementos jurisdiccionales de este Articulo plantean interrogantes respecto de: si
existen "medidas"; si son "relativas a" las personas o casas estipuladas; si involucran a
•'inversionistas de otra Parte", y si entraiian ''inversiones" de esos inversionistas "en el
territorio de Ia Parte" que estarian sujetas a Ia reclamaci6n.
164. En virtud del parrafo (a) del Articulo 1101, el Capitulo XI sc aplica a los inversionistas
de otra Parte. En Ia Seccion C del Articulo ll39 del Capitulo XI (Definieiones),
"inversionista de una Parte" significa "una Parte o una empresa de Ia misma, o un
---------------,IIUianc:tioormraallC"etHeltmompresa-de_dicha.P~rte, que pretende realizar, realiza o ha realizado una
inversion". Aunque el parrafo (a) no contiene un requisite expreso ----{;omo los que se
incluyen en los parrafos (b) y (c)- de que Ia inversion sea en el territorio de Ia Parte
que adopt6 las medidas reclamadas, el tribunal en el caso Bayview Irrigation District
c. Estados Unidos Mexicanos 14 sostuvo que Ia inversion debe estar situada en el
territorio del Estado cuyas medidas han dado Iugar a Ia reclamacion. El tribunal
explic6 lo siguiente:
94) Cabe Ia posibihdad de que los Estados parte del TLCAN hubieran concedido a los inversionistas que tUeran nacionales de un Estado del TLCAN y hubieran realizado una inversiOn en ese mismo Estado del que fueran nacionales, el derecho de fOrmulae una reclamaci6n contra otra Parte del TLCAN, en relaci6n con una medida de esa otra Parte que hubiera afectado desfavorablemente a sus inversiones en el Estado del que son nacionales. Ese derecho facultaria, por ejemplo, a todos los empresarios
"Caso TLCAN/C!AD! N.' ARB(AF)iOS/1, Laudo (19 de junio de 2007).
Cargill, Inc. c. Estados Unidos .lvfe:r::icanos- P<i.g.ina 49
mexicanos que hubieran invertido en Mexico ereando alli sus propias empresas (y, amilogamente, a todos los empresarios canadienses que hubien:m invertido eu Canadii) a entablar acciones contra Estados Unidos en relaci6n con eualquier medida de los Estados Unidos que afectara a sus empresas mex1canas (o canadienses) en violnei6n de disposiciones del TLCAN como, por ejemplo, Ia del "trato justa y equitativo" del Articulo 1105. Seria probable que ese derecho contiriera a esos empresarios mexicanos y canadienses recursos mucho mas amplios, en relaci6n con o.ctos legislativos estadounidenses que los lesionamn, que los que cualquier inversionista de los Estados Unidos habria tenido contra su propio gobiemo. pero ese puede ser en algunos casas el efecto de los tratados que protegen a 1nversionistas extrnnjeros y a sus inversioncs. (Citns omitidas).
95) Sin embargo. si el TLCAN tuviera Ia intenci6n de tener un efecto tan significative cabria anticipar que los travaux preparatoires contuvieran muy claros seiialamientos a ese respecto. Tnles sefialamientos no existen en los travaux prJparataires o en otros sitios: y el Tribunal no interpreta en ese sentido el contenido del Capitulo XI del TLCAN, ni en especial el de los Artieulos 1101 y 1139.
165. Este Tribunal concuerda con Ia decision adoptada en el caso Bayview Irrigation
District en el senlido de que el Aniculo IIOI(I)(a) se ap1ica exclnsivamente a
inversionistas de otra Pane que han realizado o pretenden rea1izar una inversion en el
Estado de la Pane cuya medida ha dado Iugar a 1a reclamacion.
166. El plirrafo b) se ap lica a las inversiones de inversionistas de otra Parte realizadas en el
territorio de !a Pane. El termino "inversion" se define exhaustivamente en e1 Articulo
-----------~l~l~3~9~e~i~n~cl~u~y:e~"·uWJa empresa", como el termino se define en el Articulo 201, a saber:
empresBS!grilfica--cualquier- enti.itl.!~- constituida u organizada confonne al derecho aplicable, tenga o no fines de Iucio y sea de- propiedad_privada o gubernamental, incluidas cualesqulera sociedades, fidei~co;;;nm>~isiCo!Ss~, ---------asociaciones ("partnerships"), empresas de propietario Unico. eoinversiones u otras asociaciones;
empresa de una Parte signitica una empresa constituida u organizada conforme a Ia legislaci6n de una Parte.
167. En el presente caso, es evidente que la Demandante posee una filial en Mexico
-Cargill de Mexico-- y que esta filial es una empresa. Cargill de Mexico se
constituy6 en Mexico en 1967 y comenz6 a realizar operaciones en 1972. Su sede
central se encuentra en Ia Ciudad de Mexico, opera en I 0 estados mexicanos y cuenta
con mas de 1.000 empleados. En su Memorial de Contestaci6n, e1 Demandado no
niega este hecho y, en efecto, concede que Cargill de Mexico constituye una inversion
de !a Demandante en Mexico. Consiguientemente, el TribWJa! concluye que los
parrafos (a) y (b) del Articulo II 01 se cumplen suficientemente.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos kfe:dcanos- PUgina 50
168. A continuaci6n, el Tribunal debe detenninar st existen "medidas que adopte o
mantenga una Parte relativas a" los inversionistas o Ia inversion conforme lo establece
el Articulo 1101(1). En el Articulo 201 se establece que "medida" incluye cualquier
"ley, reglamento, procedimiento, requisito o pnictica". Sobre la base de esta definicion,
el Tribunal considera que las acciones mexicanas constituyen "medidas".
169. En su Memorial, Ia Demandante hace referencia a las medidas contra el JFMAF
adoptadas por el Demandado y menciona tres: I) los derechos antidumping de Mexico;
2) el IEPS, y 3) el requisito del penniso para importar JMAF de Estados Unidos. En su
Memorial de Replica, Ia Demandante sostiene que estas Ires medidas constituyen una
"campaiia sistetnica anti-fructosa" realizada por el Demandado. La Demandante,
empero, afinna claramente que los derechos antidumping no constituyen Ia base de sus
reclamaciones; consiguientemente, Ia reclamacion de Ia Demandante se refiere
exclusivamente al IEPS y a! nuevo requisito del permiso de importaci6n.
170. En su Memorial de Contestacion, el Demandado sostiene que el Tribunal no puede
examinar Ia medida relativa a! permiso de importacion por cuanto excede su
jurisdiccion, conforme se describi6 supra, y sustenta este argumento en dos
fundamentos. El primero de ellos es que en su Notificaci6n de intencion de someter
una reclamaci6n de arbitraje, Ia Demandante describi6 exclusivamente el impuesto
____________ s,..o:"b:"r.,e-"lo:"s._.r.,efl<>r.:es.,.c""'o'"s--"c.':'o .. m .. o-_ \mica base de sus alegaciones de que se produjeron
violaciones del Capitulo XI del TLCAN. El segundo fundamento es que el requisito
del permiso de importaci6n es una medida de comercio, no una medida de inversion.
En su Memorial de Replica, Ia Demandante respondi6 que en su Solicitud de iniciaci6n
del procedimiento de arbitraje se expresaba que Mexico se habia dedicado "a una serie
de acciones ilicitas con Ia intenci6n de ayudar a los productores mexicanos de azucar",
entre las que se incluia el permiso de importaci6n. La Demandante tambien aduce que,
en virtud del Articulo 47 del Reglamento de Arbitraje del Mecanismo Complementario
del ClAD!, se puede presentar una reclamacion adicional siempre que se presente a
mas tardar en Ia replica.
171. No parece existir una base factica para esta objeci6n procesal dado que, en su
Notificaci6n de intenci6n de someter una reclamaci6n de arbitraje, Ia Demandante
plantea especificamente, en el parrafo 49, una reclamaci6n respecto de Ia medida
relativa al penniso de importaci6n. Subsidiariamente, el Tribunal considera que el
Cargill, Inc. c. Estados Unidos ;t!e:ricanos- Piigina 51
Memorial de Replica de Ia Demandante es persuasive y que, por las otras razones
planteadas por Ia Demandante, Ia reclamaci6n respecto de Ia medida relativa al
permiso de importaci6n es admisible.
172. El segundo punta que plantea el Demandado -que e1 requisito del pernuso de
importaci6n es una medida de comercio, no una medida de inversion- esta
relacionado con el analisis que antecede en cuanto a si existe en el TLCAN una rigida
distinci6n entre cuestiones de comercio y de inversion. La Demandante, en su
Memorial de Replica, sefiala que:
Mexico no ofrece soporte para sn supuesta distinci6n entre una medida de comercio y una medida de inversiOn. Como lo explic6 el tribunal en S.D. Myers, "[n]o hay raz6n por la cual una medida relativa a bienes (Capitulo 3) no pueda ser una medida relativa a un inversionista o a una inversiOn (Capitulo 11)".
173. Aunque el requisito de permiso de importaci6n es una medida que hipoteticamente
impidi6 que los productos de Ia Demandante cruzaran Ia frontera de Estados Unidos e
ingresaran a Mexico, tuvo efectos directos en el negocio de Cargill de Mexico.
Ademas de otras actividades, Cargill de Mexico revendia JMAF adquirido en Estados
Unidos. AI impedir Ia importaci6n de los productos adquiridos, Ia medida afect6 a Ia
inversion de Ia Demandante en Mexico.
174. En el Articulo 1 101 tambien se establece como requisito que exista una relaci6n de
causalidad: las mectidas actoptadas o mantenidas par el lSemandado deben ser
"relativas a" inversionistas de otra Parte o inversiones de inversionistas de otra Parte.
El tribunal en el caso Methanex Corp. c. Estados Unidos 15 analiza detalladamente el
requisito de que las medidas sean "relativas a". En el pnrrafo 147 de su Laudo parcial,
el tribunal del caso Methanex determin6 que Ia frase "relativas a" significa "alga mas
que el mero efecto que produce una medida en un inversionista o una inversion, y esta
requiere una conexi6njuridicamente significativa entre elias".
175. Independientemente de que el estandar utilizado en el caso Methanex sea o no
excesivamente restrictivo, en este caso se cumple. El requisite del permiso de
importaci6n no solo tuvo un efecto inmediato y directo en el negocio de Cargill de
15 Methanex Corp. c. Estados Unidos ("}.,fethanex"), TLCAN/CNUDMI, Lando parcial (7 de agosto d~ 2002) y Laudo final sobre lajurisdicci6n y el fondo de Ia cuestiOn (3 de agosto de 2005).
Cargill, Inc. c. Estados Unidos .Hexicanos- Pilgina 52
Mexico smo que ademas constituyo un impedimento legal que obstaculizo las
operaciones de Cargill de Mexico relacionadas con la adquisicion de JMAF en Estados
Unidos y su reventa en Mexico.
176. La cuestion final que se debe dirimir es si las supuestas violaciones son relativas a una
"inversion". Este es un requisito explicito en los Articulos 1101, 1116 y 1117, asi
como un elemento de la definicion de "inversionista". El Articulo 1139 establece que
"inversionista de una Parte" significa "un nacional ( ... ) que pretende realizar, realiza o
ha realizado una inversion". El hecho de que Cargill de Mexico es una inversion no es
objeto de controversia. No obstante, la Dernandante ha reclamado daiios y peijuicios
por Ia perdida de flujos de efectivo en Mexico (que aparentemente abarcan las
transacciones de venta a su filial, Cargill de Mexico, asi como las reventas por Cargill
de Mexico). En casos anteriores se procuro establecer si Ia participacion en el mercado,
tanto efectiva como potencial, es en si misma una "inversion" conforme se define el
termino en el Articulo 1139, pero la cuestion no fue resuelta.
177. El tribunal en el caso Methanex manifesto lo siguiente:
Estados Unidos estfl en lo cierto cuando seiiala que en el Articulo 1139 no se mencionan los puntas reclamados por Methanex. No obstnnte, en el caso Pope & Talbot Inc. c. Canada, el tribunal sostuvo que •<et acceso del Inversionista al mercado de Estados Unidos es un derecho de propiedad sujeto a prott:cciOn en virtud del Articulo 1110". Por cierto, Ia noci6n
________________ ...,re.,swtr"'ic..,tJ."'·v ... a'-"'de prQpj~dad_ en ~uanto "cosa" material es obs_oleta .~y_,h,.a'-"'ce.,d,i,do"----------su Iugar a una concepciOn contemponlnea que abarca el control gerencial de los componentes de un proceso que produce riqucza. En opiniOn del Tribunal, cuestiones tales como el fondo de comercio y Ia participaci6n en el mercado pueden, como argument6 Ia profesora White, ''constihtir [] un elemento del valor de una empresa y, como tal, estnr comprendidas en alguno de los pagos de indemnizaci6n". Consiguientemente, en el caso de que se tratara de una privaci6n de la propiedad, estos puntos pueden tenerse en cuenta en Ia determinaciOn de los dailos. En una controversia como Ia que debe dirimir el tribunal, empero, es ditlcil ~stablecer si, por si solos, representan una propiedad16
. (Traducci6n del Tribunal)
178. Aunque fue el tribunal en el caso Pope & Talbot Inc. c. Canada" quien realizo el
comentario citado supra, este se entiende mejor en el marco de los comentarios
posteriores y la especial peninencia de la afirmacion en lo que respecta a los hechos en
ese caso. En Pope & Talbot, el inversionista tenia una filial de propiedad absoluta en
16 TLCAN/CNUDMI, Lando final sobre lajurisdicci6n y el fonda de Ia cuestiOn, Parte IV, Capitulo D, pfurnfo 17 (3 de agosto de 2005) (citas intemas omitidas). 17 TLCAN!CNUDMI. Lando provisional (26 de jun.io de 2000).
Cargill, Inc. c. Estados Unidos lvfexicanos - Pitgina 53
Canada que estaba sujeta a una limitacion voluntaria de las exportaciones. No se
cuestionaba que Ia filial constituia una inversion en Canada, el demandado en ese caso.
Tras realizar el comentario acerca del acceso a! mercado, empero, el tribunal fommlo
posteriormente los siguientes comentarios:
97. Como se sefiol6, el Articulo lllO estoblece los requisitos que deben cumplir las Partes que expropian "una inversi6n de un inversionista de otra Parte". Aunque reconoce que el Inversionista es un "inversionista de otra Parte", Canada oduce que la posibilidod de vender lena ol mercodo estadounidense no es una inversiOn dentro del significado establecido en el TLCAN. En el Articulo ll39(g), se estoblece que inversion significa, entre otrns cosas, "( ... ) propiedad, tangibles o intnngibles, adquiridos o utilizados con el prop6sito de obtener un beneficia econ6mico o para otros fines empresariales".
98. Si bien Canada seiiala que la posibilidad de vender leiia de coniferas desde Columbia Brit3uica hacia Estados Unidos es una cuesti6n abstracta, en rigor es una parte muy importante del "negocio" de Ia InversiOn. Toda medida que interfiera con ese negocio tendria necesariamente un efecto negativo en Ia propiedad que el fuversionista ha adquirido en Canada y que, por supuesto, constituye Ia InversiOn. Aunque el hecho de que Canada haga hiucapie en el "acceso al mercado estadounidense" puede retlejar exclusivamente la propia terminologia del Inversionista, esa tenninologia no debe enmascarar el hecho de que el verdadero interes en juego es Ia base de activos de Ia InversiOu, cuyo valor depende en gran medida de su negocio de exportaci6n. El Tribunal concluye que el Inversionista afirma correctamente que Canada ha adoptado medidas que afectan su "inversiOn", como esc tennino se deline en el Articulo 1139 y se utiliza en el Articulo 1110.
(Traducci6n del Tribunal)
Estos comentarios ponen en evidencia que el debate sobre el mercado estadounidense
fue, sencillamente, una referencia a una parte del valor de Ia empresa que constituia Ia
inversion en Canada.
179. En esta etapa, el Tribunal en este caso no pretende determinar si Ia participacion en el
mercado, por si sola, esta comprendida en alguna parte de Ia definicion de inversion
establecida en el Articulo 1139. Ello obedece a que, en el supuesto de que Ia
Demandante !ogre probar Ia violacion de una disposicion del Capitulo XI, puede
encuadrar su reclamacion de dafios y perjuicios de dos maneras. La Demandante,
potencialmente, podria presentar argumentos a favor de esta interpretacion --que Ia
participacion en el mercado es en si misma una inversion en Mexico- o,
alternativamente, podria demostrar que, si Ia inversion pertinente se limita a Cargill de
Mexico, de todos modos Ia frase "perdidas o dafios en virtud de Ia violacion o a
consecuencia de ella" contenida en los Articulos 1116 y Ill 7 es lo suficientemente
Cargill. Inc. c. Estados l.Jnidos 1\lexicanos- Pigina 54
amplia como para abarcar Ia perdida de Ia participacion en el mercado, efectiva yio
potencial, de Cargill en Mexico. Por lo tanto, seria necesario que el Tribunal
determinara si Ia participacion en el mercado en si misma constituye una "inversion",
determinacion esta que el Tribunal no efectuan\ en esta etapa del Laudo.
180. En conclusion, el Tribunal sostiene que en este caso se cumplen los requisitos relativos
al alcance y Ia cobertura del Capitulo XI, confonne se establecen en el Articulo 1101.
Las reglamentaciones objetadas son "medidas"; fueron "adoptadas o mantenidas" por
el Demandado; la Demandante es un "inversionista de otra Parte", y Cargill de Mexico
es una "inversion" del inversionista "en el territorio de Ia Parte" que esta sujeta a la
reclamacion. En cuanto a las cuestiones restantes respecto de la competencia que estan
en disputa respecto del Articulo I I 01, el Tribunal detennioa que todas las medidas son
"relativas a" los inversionistas y las inversiooes estipuladas, y que Ia interrelacion
entre el Capirulo XI y otros elementos del TLCAN no se resuelve a favor del
Demandado por el simple argumento de que cualquier medida que tenga efectos en el
comercio de productos no puede estar comprendida en el Capitulo XI; el hecho de que
este o no compreodida dependera de las disposiciones del compromiso concreto y Ia
magnitud del derecho a daiios y perjuicios conforrne se detallan infra.
Articulos 1116 y 1117
181. Las unieas reelamaeiones-dentro de Ia- eompet6rwia de--este-:!'Iibunal-son-laas>--<q!'""'e'-----
pueden incoarse al amparo de los Articulos 1116 6 1117. La Demandante se basa en
estas dos disposiciones para presentar sus reclamaciones.
182. Como se explico anteriormente, en el Articulo 1116 se establece que un inversionista
de una Parte puede someter a arbitraje una reclamaci6n en el sentido de que otra Parte
ha violado una obligaci6n ocasionando perdidas o daiios, mientras que el Articulo
1117 perrnite que el inversionista de una Parte presente una reclamaci6n en
representacion de una empresa de otra Parte que sea propiedad del inversionista o que
este bajo su control directo o iodirecto. Como se sefial6 supra, en los parrafos 167 y
180, Ia Demandante es un inversionista y Cargill de Mexico entra en la categoria de
empresa. Consiguientemente, se cumplen los requisitos establecidos en estos articulos.
Cargill. inc. c. Est ados Unidos lYfe:t:icanos - PiLginn 55
Consentimiento
183_ Par ultimo, el Tribunal debe exammar las objeciones relativas a la existencia de
consentimiento en el caso de ambas Partes_ El consentimiento del inversionista en
virtud del Articulo 1121 no se cuestiona_ El Demandado, empero, ha planteado una
objeci6n procesal respecto de Wl elemento de la reclamaci6n en relaci6n con la medida
relativa al permiso de importaci6n_ Como se seiial6 anterionnente, el Demandado
aduce que no fue notificado validamente en virtud del Articulo 1119_ Dado que la
capacidad de la Demandante para incoar procedimientos de arbitraje al amparo del
Articulo 1122 esta limitada a someter reclamaciones "a arbitraje con apego a los
procedimientos establecidos en este Tratado", la interrogante es, entonces, si la
Demandante ha incumplido un requisito procesal respecto de la medida relativa al
penniso de importaci6n y, en caso afinnativo, si ella invalida el consentimiento
prestado par el Demandado respecto de esa reclamaci6n_ El Tribunal no considera que
este sea el caso. En su Notificaci6n de intenci6n de someter una reclamaci6n de
arbitraje, la Demandante plantea especificamente una queja respecto de la medida
relativa al penniso de importaci6n (wiase el pitrrafo 171, supra)_
Conclusion del Tribunal con respecto a Ia jurisdicci6n
184. Par todas las razones expuestas, el Tribunal resuelve que tiene jurisdicci6n para
entender en esta difetenciu-.- ----- --------
VII. ARTiCULO 1102- TRATO NACIO:'>AL
Cuesti6n planteada
185_ La Demandante aduce que las medidas de Mexico violan el Articulo 1102 del TLCAN_
Especificamente, el IEPS se aplic6 a "todos los refrescos que contenian JMAF, todo el
cual era suministrado par empresas de propiedad de Estados Unidos", y nose impuso
sabre los refrescos endulzados con azucar de caiia, todo el cual era suministrado par
productores nacionales de arucar. Ademas, la Demandante aduce que el requisito del
penniso de importaci6n, establecido par Mexico, y el becho de que no se haya
otorgado ese permiso a Cargill "puso a Cargill en una situaci6n de desventaja frente a
los productores mexicanos de az(Jcar"_ La Demandante seiiala, ademas, que el hecho
de que el IEPS no contenga menci6n alguna al JMAF ni referencias especificas a
Cargill, Inc. c. Estados U11idos },Je.:ricauos - P<igiua 56
inversionistas extranjeros es irrelevante, dado que la obligacion estipulada en el
Articulo ll 02 se refiere tanto a discriminaci6n de facto como dejure.
186. El Demandado sostiene que no se violo el Articulo 1102. Asimismo, afirma que la
Demandante confunde las obligaciones en virtud del Articulo ll 02 con las
obligaciones establecidas en el Articulo 301 del TLCAN, en cuyo marco se incorpora
el Articulo Ill del GATT, que versa sobre el trato nacional en relacion con productos y
que, aduce el Demandado, requiere un analisis diferente a! que se requiere con respecto
al Articulo 1102 del TLCAN. Por otra parte, el Demandado alega que el IEPS no
discrimin6 sobre la base de nacionalidad, uno de los requisitos para que exista
discriminaci6n en virtud del Articulo 1102; el Demandado tambien afirrna que Cargill
de Mexico no se encontraba en "circunstancias similares" a las de los productores
mexicanos de azlicar.
187. En los parrafos pertinentes del Articulo 1102 del TLCAN se establece:
l. Cada una de las Partes otorgan\ a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favomble que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisici6n, expansiOn, administraci6n, conducci6n, operaciOn, venta u otra disposici6n de las inversiones.
2. Cada una de las Partes otorgarH a las inversiones de inversionistas de otm Parte, trato no menos favorable que el que otorga, en circunstancias
_______________ __es~im~il~ar~e~s!:, ~a=l"a"'-s~i~n~v_ersiones de sus propios inversionistas en el est:lblecimiento, adquisfCfOn~ -e:<::-pansitm, ~dministraci6n-, -eonduee-iOn,--------operaciOn, venta u otra disposiciOn de las inversioncs.
188. En el Articulo l 102 se establece que no debe existir discriminacion respecto de los
"inversionistas" (parrafo I) y sus "inversiones" (parrafo 2). En opinion de ln
Demandante, el Demandado ha incumplido ambos parrafos del Articulo ll 02. Es decir
que el IEPS y el requisito del permiso de importaci6n constituyeron un trato menos
favorable tanto para el inversionista Cargill como para su inversion Cargill de Mexico.
189. Tanto en el caso del inversionista como de la inversion, deben cumplirse dos requisitos
basi cos para incoar con exito una reclamacion al amparo del Articulo 1102: que el
inversionista o Ia inversion se encuentren en "circunstancias similares" a las de los
inversionistas nacionales o sus inversiones, y que el trato brindado al inversionista o Ia
inversion sea menos favorable que el otorgado a inversionistas nacionales o sus
mverswnes. Otto requisito establecido en el Articulo 1102 es que el trato debe ser
Cargill, Inc. c. Estados Unidos .J.\-fe:..:icanos- PUgiua 57
otorgado "en lo referente al establecimiento, adquisicion, expansion, administracion,
conduccion, operacion, venta u otra disposicion de las inversiones". El Tribunal
analizara primero el requisite relativo a las "circunstancias similares" y, luego,
abordan\ sucesivamente los otros dos requisites.
"Circunstancias similares"
Argumentaciones de las Partes con respecto a las "circunstancias similares"
190. La Demandante argumenta que Cargill y su inversion Cargill de Mexico se encuentran
en "circunstancias similares" a las de los productores mexicanos de aZiicar debido a
que operan "en el mismo sector empresarial o economico". En opinion de Ia
Demandante, suministraban un "producto funcionalmente intercambiable a los mismos
clientes en el mismo sector economico para los mismos fines comerciales". La
Deman dante hace notar Ia decision del Grupo Especial de Ia OMC en el caso Mexico -
Medidas fiscales sabre los refrescos y otras bebidas, que considero que el JMAF y el
azitcar son productos "directamente competitivos o sustituibles" dentro del significado
del Articulo III del GATT.
191. En su respuesta, el Demandado sostiene que Ia Demandante ha confundido Ia nocion
de "productos similares" respecto de los productos comprendidos en el Articulo III del
GATT con Ia nocion de "circunstancias similares" establecida en el Articulo 1102 del --------------~~~~~~~~
TLCAN. Basandose en cl laudo dictado en el caso Methanex, en el que cl tribunal
establecio que el Articulo II 02 debe ser interpretado de conformidad con sus propios
terminos y no como si se hubiera incorporado al mismo Ia nocion de "productos
simi lares, directamente competitivos o sustituibles", el Demandado alega que el mcro
hecho de que el azlicar y el JMAF compitan en el mismo mercado no implica que los
distribuidores de azlicar y los distribuidores de JMAF se encuentren en "circunstancias
similares". El Demandado cita en particular las decisiones en los casas GAJ.f! y Pope
& Talbot para demostrar que, aun en los casas en que elaboran el mismo producto, los
productores nacionales y los inversionistas no siempre se encuentran en
"circunstancias similares".
192. En su Replica, Ia Demandante rechaza Ia opinion vertida por el Demandado en el
senti do de que no existe relacion entre las "circunstancias simi lares" del Articulo 1102
Cargill, Inc. c. Estados U11idos 1\le..ticanos- Pitgina 58
y los "productos similares" o los "servicios similares" mencionados en otras
disposiciones del TLCAN y el GATT, y cita casos incoados al amparo del TLCAN
(SD Myers y Cross Border Tn1cking Services) donde se hizo referencia a los conceptos
de "productos similares" y "servicios similares" en Ia interpretacion del Articulo 1102.
La Demandante aduce que Ia noci6n de "productos similares" es un componente
importante de las "circunstancias similares".
Conclusion del Tribunal respecto de las "circunstancias similares"
193. El Tribunal acepta que las "circunstancias similares" establecidas en el Articulo 1102
deben ser in.terpretadas· de confonnidad con sus propios tenninos. El Articulo 1102
exige que se otorgue trato no menos favorable cuando los inversionistas extranjeros y
los inversionistas nacionales se encuentran en "circunstancias similares". No hace
referenda a "productos simi lares", y la legislaci6n del GATT respecto de "productos
similares" no puede trasladarse automaticamente al tennino "circunstancias similares"
del Articulo I 102. Los redactores del Capitulo XI del TLCAN podrian haber
equiparado los terminos "circunstancias similares" y "productos similares" si esa
hubiera sido su intenci6n. En este respecto, el Tribunal coincide con el tribunal en el
caso Afethanex18• Consiguientemente, el Tribunal considera que los Estados parte no
tuvieron la intenci6n de asignar al termino "circunstancias similares" un significado
especial en el sentido del Articulo 31(4) de la Convenci6n de Viena sobre el Derecho ------------:---:---=------:-- .. - -·----c-----cc-~---=-----
dc los Tratados; por el contrario, pretendian que se interpretara de conformidad con el
Articulo 31(1) de la Convenci6n de Viena. es decir, "confonne al sentido corriente que
haya de atribuirse a los terminos del tratado en el contexto de estos y teniendo en
cuenta su objeto y fin".
194. En consecuencia, aunque los "bienes similares" o los "productos similares" pueden ser
un componente importante de las "circunstancias similares" -como sostiene la
Demandante-, el hecho de que un inversionista elabore un producto que es "similar"
a otro producido en el ambito nacional no significa necesariamente que el inversionista
se encuentre en "circunstancias similares" a las del productor nacional de ese producto.
Por lo tanto, el hecho de que, en el caso Mexico - Medidas fiscales sabre los reji-escos
18 1\r/ethanex, Laudo final sobre lajurisdicci6n y el fonJ.o J.e Ia cuesti6n, Parte IV, Capitulo B, pilrrafos 33 y 34 (3 de agosto de 2005).
Cargill, Inc. c. Est ados Unidos ,\le.xicanos - Pcigina 59
y otras bebidas, un Grupo Especial de Ia OMC haya llegado a Ia conclusion de que el
azlicar de cafia y el JMAF son productos "directamente competitivos o sustituibles", si
bien importante, no es un factor determinante de que los productores de estos
productos se encuentren en "circunstancias similares" a los efectos del Articulo 1102.
195. En este sentido, el planteamiento del Tribunal concuerda con el aplicado en los casas
GAM! y Pope & Talbot. En cada uno de elias, el inversionista y los productores
nacionales no se encontraban en "circunstancias similares" aunque elaboraban el
mismo producto y competfan en el mismo mercado. Asi pues. es preciso demostrar
alga mas que la similitud de los productos producidos a fm de establecer que el
inversionista y los productores nacionales se encuentran en "circunstancias similares",
especialmente cuando existen otros factores que potencialmente marcan una diferencia
entre la situacion del inversionista o su inversion y la de los productores nacionales de
los "productos similares" en cuestion.
196. El Tribunal hace notar, ademas, que el IEPS se aplico a los refrescos que contenfan
JMAF, y no directamente al JMAF. Si bien el impuesto tuvo un impacto en la
Demandante en cuanto empresa productora de JMAF en Estados Unidos y exportadora
de JMAF a Mexico, como se sefialo anteriormente, el efecto no es un elemento que
puede estar sujeto a reclamacion al amparo del Capitulo XI del TLCAN. El impacto
___________ _.p:_:ec:cru=· n:_:e:::n::::tc:ce:_:d:_:e:_:l_::I:_:E:_:P_::S recayo en Cargill en cuanto inversionista a traves de su inversion, -----
Cargill de Mexico, que suministraba JMAF a los embotelladores de refrescos en
Mexico. Par lo tanto, Ia interrogante respecto de la reclamacion al amparo del Articulo
1102 es si Ia inversion de Ia Demandante, Cargill de Mexico, se encontraba en
"circunstancias similares" a las de las inversiones nacionalcs. Mas especificamente,
;,se encontraba Cargill de Mexico, en cuanto proveedor de JMAF a Ia industria de los
refrescos, en "circunstancias similares" a las de los proveedores nacionales de azticar
de caiia a la industria de los refreseos?
197. El Demandado afirma que Cargill de Mexico y los proveedores nacionales de azliear
no se encontraban en "circunstancias similares", par tres razones. Primero, Cargill de
Mexico distribuye varios productos, mientras que los productores mexicanos de azticar
estan limitados a un producto. Segundo, el mercado del azucar estit muy regulado, a
diferencia del mercado de JMAF, que nolo esta. Tercero, la industria azucarera estaba
devastada economicamente, mientras que la industria del JMAF no lo estaba.
Cargill, Inc. c. Estados Unidvs lvfe.:ricanos- P:igina 60
198. La Demandante rechaza cada uno de estos argumentos. Primero, el hecho de que
Cargill de Mexico distribuya una amplia gama de productos es irrelevante porque este
caso gira en tomo a un producto propiedad de ciudadanos mexicanos y un producto
propiedad de ciudadanos estadounidenses. Segundo, el argumento de que el mercado
del aziicar esta mucho mas regulado no es pertinente ni se ha probado. Tercero, el
argumento de que el aziicar era mas vulnerable "no viene al caso" porque ambos
productos competian por el negocio de los embotelladores de refrescos.
199. Con respecto a Ia primera razon esgrimida por el Demandado, el Tribunal entiende que
Ia diversidad del negocio de Cargill de Mexico no es relevante. La cuestion es si,
respecto de su negocio de Jlv!AF, Cargill de Mexico se encontraba en "circunstancias
similares" a las de los productores nacionales de aziicar. El hecho de que Cargill de
Mexico realizara otras actividades ademas de Ia distribucion de JMAF a Ia indusTria de
los refrescos, o el hecho de que los proveedores nacionales de aziicar de caiia
realizaran otras actividades ademas de suministrar azilcar a Ia industria de los
refrescos, no impide, en opinion del Tribunal, que Cargill de Mexico, en cuanto
proveedor de JMAF a Ia industria de los refrescos, se encuentre en "circunstancias
similares" a las de los proveedores nacionales de azi1car de caiia a Ia industria de los
refrescos.
200. De igual manera, el Tribunal considera que el hecho de que Ia regulacion del mercado -------
del aziicar sea mayor que Ia del mercado de JMAF es una cuestion irrelevante. En
rigor, el Demandado no explica las razones por las que este factor es relevante. Por el
contrario, los argumentos del Demandado respecto de este punto fueron, en gran
medida, w1a reiteracion de su alegacion en el sentido de que Estados Unidos no habia
cumplido sus obligaciones en el marco del TLCAN.
20 I. El tercer argumento esgrimido por el Demandado en respaldo de su posicion de que
Cargill de Mexico y los productores nacionales de azucar no se encontraban en
"circunstancias similares" merece especial atencion. El Demandado aduce que las
circtmstancias economicas de Ia indusTria del aziicar y Ia industria del JMAF eran
diferentes. La primera estaba "devastada econ6micamente", mientras que Ia segunda
no lo estaba. Este argumento respecto de Ia diferencia en las circunstancias economicas
es semejante, en cierta medida, a! enfoque adoptado en el caso GAM!. En ese caso, el
tribunal lleg6 a Ia conclusion de que el Gobiemo mexicano habia expropiado algunos
Cargill, Inc. c. Estados Unidos Me.xica11os- P<l.gina 61
ingenios sobre Ia base de su percepci6n de que Ia participaci6n publica en los ingenios
que estaban at borde de Ia insolvencia revestia importancia para Ia economia nacional.
Sobre esa base, el tribunal no qued6 convencido de que los ingenios que no habian
sido expropiados y los que habian sido expropiados eran tan similares que el hecho
constituia una violaci6n del Articulo ll0219 En el caso GAM!, por lo tanto, Ia
diferencia en las circunstancias econ6micas parecen haber sido el ftmdamento en que
se bas6 el tribunal para decidir que los ingenios expropiados y los que no habian sido
expropiados nose encontraban en "circunstancias similares,.
202. A fin de evitar las consecuencias derivadas del caso GAM!, la Demandante aduce que
Ia decision adoptada en ese caso se bas6 en Ia conclusion de que los inversionistas
extranjeros no pudieron demostrar que habian recibido un trato menos favorable que
los inversionistas nacionales en similar posicion. No obstante, el anitlisis del laudo en
el caso GAM! indica que el tribunal llego a Ia conclusion de que el trato menos
favorable recibido por Ia parte demandante (su expropiaci6n) no fue una violacion del
Articulo 1102 en raz6n de que las inversiones expropiadas no se encontraban en
"circunstancias similares" a las de las inversiones que no habian sido expropiadas. Y
no se encontraban en "circunstancias similares" debido a Ia percepcion de Ia diferencia
en su respectiva situaci6n econ6mica.
203. En el presente caso, el Demandado argumenta, esencialmente, que una industria que -------- ___ ::____ ____ _
esta en circunstancias econ6micas extremas (los proveedores mexicanos de azucar de
cafia) no se encuentra en "circunstancias similares" a las de una industria que esta
econ6rnicamente sana (los proveedores estadounidenses de JMAF), atmque ambas
suministrcn productos que son "directamente competitivos o sustituibles". Si bien es
cierto que existi6 esta diferencia en las circunstancias econ6micas, Ia cuesti6n es si Ia
diferencia es relevante en el presente caso. En opinion del Tribunal, el hecho de que
exista una diferencia abstracta en las circunstancias no es suficiente; Ia diferencia debe
ser pertinente en el contexte de Ia medida concreta aplicada.
204. En el caso GAM!, Ia diferencia en las circunstancias econ6rnicas estaba directamente
relacionada con las razones que justificaban Ia medida. La medida -expropiaci6n-
19 GAAll Investments, Inc. c . .\t!exico ("GAMF'), TLCAN/CI\ILJDMI, Laudo finaL part"afo 114 ( 15 de noviembre de 2004).
Cargill. Inc. c. Estado.<; Unidos .Ale.xicanos - P<igina 62
se adopto debido a las circunstancias economicas. Se expropiaron los ingenios que
estaban en circunstancias econornicas extremas, y aquellos cuyas circunstancias eran
diferentes no fueron expropiados. Consiguientemente, Ia diferencia que evito que los
ingenios se encontraran en '"circunstancias similares" no era abstracta; era una
diferencia pertinente a los fundamentos en que se asentaba [a medida. En lo referente a
Ia medida, los ingenios cuyas circunstancias econ6micas eran diferentes no se
encontraban en "circunstancias similares".
205. La decision en el caso Pope & Talbot c. Canada se asienta en un enfoque similar. En
ese caso, el tribunal considero que para determinar si existian "circunstancias
similares" era preciso tener en cuenta los hechos conexos y que "un elemento
importante de los hechos conexos sera Ia naturaleza de Ia medida cuestionada"20 Asi
pues, el tribunal analizo los fundamentos de Ia medida y su objetivo en materia de
politicas, que consistia en reemplazar los derechos compensatorios (antisubsidios)
("DC") aplicados sobre las empresas madereras canadienses, y llego a [a conclusion de
que, en relaci6n con esa medida, las empresas madereras en las "provincias incluidas
en el acuerdo" (las provincias cuyas empresas habian estado sujetas a los DC) y las
empresas madereras en las provincias no incluidas en el acuerdo (las provincias cuyas
empresas no estaban sujetas a los DC) nose encontraban en "circunstancias sirnilares".
206. Consiguientemente, tanto en el caso GAM! como en el caso Pope & Talbot, las
"circtmstancias similares" se detenninaron mediante referencia a los fundamentos de la
medida reclamada. No fue una determinacion en abstracto. Los fundamentos de Ia
medida y sus objetivos en materia de politicas permitian comprender ]a diferencia
entre aquellos afectados por la medida y aquellos que no estaban afectados por Ia
medida. Es posible, por cierto, que, respecto de otras medidas diferentes, se podria
haber considerado que los ingenios en el caso GAM! y las empresas madereras en el
caso Pope & Talbot se encontraban en "circunstancias similares".
207. Por lo tanto, la interrogante en este caso es si Ia diferencia en las circunstancias
economicas de Ia industria amcarera y Ia industria del JMAF en Mexico es pertinente
a Ia medida adoptada, el IEPS aplicado a los refrescos endulzados con JMAF. Si Ia
20 Pope & Talbot Inc. c. Canada ("Pope & Talbot"), TLCAN/CNUDMI, Lam.!o sobre el fondo de Ia cuesti6n Je la segunda etapa, pUrrafo 76 (10 de abril de 2001).
Cargill, Inc. c. Estados Unidos ,'Yfexicanos- Pilginn 6J
rnedida se adopt6 para beneficiar a la industria azucarera debido a su situaci6n
econ6rnica en cornparaci6n con la de la industria del JMAF, en ese caso, sabre la base
del laudo de GAM!, las dos industrias no se hubieran encontrado en "circunstancias
simi lares".
208. Este caso, ernpero, es diferente. No se trata de una medida que proporciona a una
industria en circunstancias econ6rnicas extrernas una ventaja que no esta a disposici6n
de una industria en rnejores condiciones econ6rnicas. Es una rnedida adoptada en
desrnedro de una industria cuyas circunstancias econ6rnicas eran saludables, y que
tuvo el efecto de expulsarla del rnercado. Indudablernente, la rnedida beneficia a los
productores de azucar, pero Mexico no adujo que la adopt6 sencillamente para pennitir
que los productores azucareros captaran el rnercado de edulcomntes para refrescos. La
raz6n que esgrimi6 para justificar la rnedida fue que constituia una presion para que el
Gobiemo de Estados Unidos curnpliera sus obligaciones en el marco del TLCAN.
209. 1,Los productores de azt\car y los productores de JMAF se encuentran, par lo tanto, en
"circunstancias similares" respecto del IEPS, rnedida que se adopt6 para presionar a
Estados Unidos? En opinion del Tribunal, una rnedida que afecta a una industria
concreta y se diseiia para presionar al Gobierno de Estados U nidos se concentrani en
aquellos que tienen mas probabilidades de influir en el Gobiemo de Estados Unidos y,
en este respecto, no existe necesariamente una relaci6n con las circunstancias ----------------------------
econ6micas. En otras palabras, a diferencia de los casos GAM! y Pope & Talbot, en
este caso no existe una vinculacion entre Ia supuesta diferencia -una diferencia en las
circunstancias econ6micas- y los fundarnentos y el objetivo de Ia medida en cuesti6n.
En opinion del Tribunal, una diferencia en las circunstancias econ6micas sirnplementc
no es pertinente para detenninar si los proveedores de JMAF y los proveedores de
azucar de caiia se encuentran en "circunstancias similares" en relaci6n con una rnedida
formulada para presionar a! Gobiemo de Estados Unidos.
210. El Tribunal considera, ademas, que el hecho de que el IEPS beneficie indirectamente a
Ia industria de Ia caiia de azucar no hace que Ia diferencia en las circunstancias
econ6micas sea pertinente para detenninar si las industrias en cuesti6n se encuentran
en "circunstancias similares". En el caso GAAI!, el fundamento de una diferencia en las
circunstancias econ6micas utilizado para demostrar que los ingenios de Ia parte
demandante no se encontraban en circunstancias similares a las de otros ingenios se
Cargill, inc. c. Estados Unidos ;,\Ie.xicanos- PUgina 6-J.
asentaba en el hecho de que Ia medida se adopto para beneficiar a Ia industria que
afrontaba desventajas economicas. Par cierto, los ingenios de Ia parte demandante
recibieron un trato diferente, pero no fueron los destinatarios de una medida para
expulsarlos de Ia actividad. En este caso, empero, Ia medida y el efccto son diferentes
al caso GAM!. Si el principia establecido en el caso GAM! pudiera utilizarse para
justificar una medida que destruye una inversion extranjera viable desde el punta de
vista economico, con el proposito de beneficiar a un competidor nacional, Ia
proteccion relativa al trato nacional establecida en el Articulo II 02 careceria de
significado.
Decision final del Tribunal respecto de las "circunstancias similares"
211. En vista de lo que antecede, el Tribunalllega a Ia conclusion de que, en lo que respecta
a! IEPS, los proveedores de JMAF a Ia industria de los refrescos se encontraban en
circunstancias similares a las de los proveedores de azlicar de caiia a Ia industria de los
refrescos.
212. Si bien esta conclusion esta relacionada con el lEPS, el Tribunal considera que debe
aplicarse el mismo razonamiento en el caso de Ia reclamacion de "circunstancias
similares" respecto del requisito del permiso de importacion. Dado que el permiso de
importacion fue un requisito que afecto a Cargill de Mexico en cuanto inversion de
-----------~C:'1ail!u"t!g1lil'tl--,eetnrl~'<l.fleexxieic,o;-y-no· tan s6lo a Cargill en cuanto-exportador-a-Mexico;-ta-----
Dcmandante tcndria que demostrar que Cargill de Mexico se encontraba en
"circunstancias similares" a las de los proveedores nacionales de azlicar de caiia, para
quicncs no existia esc requisito.
213. Una vez mas, las razones que justifican Ia medida -el requisito del permiso de
importacion- son pertinentes. AI igual que en caso dellEPS, Ia razon que se esgrimio
para justificar Ia medida fue que constituia una presion para que el Gobierno de
Estados Unidos cumpliera sus obligaciones en el mmco del TLCAN; en verdad, el
requisito se concibio como un sustituto del mencionado impucsto. Par lo tanto, Ia
interrogante es si Ia diferencia en las circunstancias economicas es pertinente para
determinar si existieron "circunstancias similares" en relacion con una medida cuyo
objetivo primordial era presionar al Gobierno de Estados Unidos. En opinion del
Tribunal, Ia respuesta respecto del permiso de importaci6Ii es exactamente Ia misma
C arg;t/, inc. c. Est ados Unidos i\lc.xicanos - Pilgina 65
que se clio respecto del IEPS: Ia diferencia en las circunstancias economicas no implica
que los proveedores de JMAF y los proveedores de azticar de cmia no se encuentren en
"circunstancias similares" en Jo que respecta a] requisite del penniso de importacion.
214. En vista de lo que antecede, el Tribunalllega a Ia conclusion de que, en lo que respecta
tanto al IEPS como al requisite del permiso de importacion, Cargill de Mexico se
encontraba en "circunstancias simi lares" a las de los proveedores nacionales de aZlkar
de cai\a a Ia industria de los refrescos.
"Trato no menos favorable"
Cuesti6n planteada
215. En vista de que el Tribunal ha llegado a Ia conclusion de que los proveedores de azi1car
de cai\a y los proveedores de JMAF se encontraban en "circunstancias similares", es
necesario analizar si Cargill de Mexico, en cuanto proveedor de JMAF, recibio un
"trato menos favorable" que los proveedores de aZlicar de cmia.
Argumentaciones de las Partes con respecto at "trato no menos favorable"
216. La Demandante aduce que el Demandado le otorgo un trato menos favorable par
cuanto Ia "diferencia en Ia aplicacion impositiva hizo que el JMAF fuera un
ingrediente de los refrescos mucho mas costoso que el aZlicar". Con respecto al IEPS,
Ia Demandante sustenta su argumento en Ia decision del panel de Ia OMC en el caso
Mexico - Medidas ftsca/es sabre los reji·escos, que establecio que el JMAF, en cuanto
producto, recibia un trato menos favorable que el aZlicar en lo referente a Ia industria
de los refrescos. De igual modo, Ia Demandante sostiene que "el nuevo requisite del
permiso de importacion de Mexico y su negativa a expedirle dicho permiso a Cargill"
coloco a Ia Demandante en desventaja frente a los productores nacionales de azucar en
Ia competencia par obtener pedidos de edulcorante de Ia industria de los refrescos.
217. El Demandado no objeta el argumento de que, en virtud del IEPS, el JMAF recibia un
trato menos favorable que el aZlicar de cni\a; par el contrario, aduce que, para que se
cumpla el Articulo II 02, es precise que se reciba trato diferencial sabre Ia base de Ia
nacionalidad. El Demandado alega que este requisite constituye Ia posicion
homogenea de los tres Estados parte del TLCAN, y que el Tribunal deberia tener este
heche debidamente en cuenta al interpretar el Articulo II 02. El Deman dado sostiene,
C argi/1, Inc. c. Est ados Unidos lfexicanos- Pigiua 66
por lo tanto, que, puesto que habia cierta inversion mexicana en Ia industria del JMAF,
asi como inversion extranjera (incluida Ia de Cargill) en Ia industria del azucar de cafia,
no podria haber habido discriminacion sabre Ia base de Ia nacionalidad entre los
proveedores de JMAF y de az6car de cai\a a Ia industria de los refrescos.
218. La Demandante afirma que el Articulo 1102 se aplica tanto a Ia discriminacion de
facto como de jure. Sostiene, aderruis, que corresponde aplicar el Articulo II 02 cuando
el trato recibido por inversionistas extranjeros es "materialmente menos favorable" que
el trato recibido por los inversionistas nacionales.
Conclusion del Tribunal con respecto a! "trato no me nos favorable"
219. En opinion del Tribunal, es incuestionable que, como resultado del IEPS, el trato
recibido por los proveedores de JMAF a Ia industria mexicana de los refrescos fue
menos favorable que el trato recibido por los proveedores de azticar de cai\a. Tras Ia
aplicacion del IEPS, los proveedores de JMAF dejaron de ser competitivos, mientras
que los proveedores de azt1car de caiia no se vieron afectados.
220. Por otra parte, el Tribunal tambien concluye que Ia discriminacion se baso en Ia
nacionalidad, tanto porIa intencion como por el efecto. Conforrne se ha reconocido, cl
IEPS se aplico para presionar al Gobierno de Estados Unidos. Asi pues, se forrnulo
especificamente para gravar a los productores estadounidenses de JIVIAF, dado que era ------------------~------~~~--
Ia {mica mancra de ejercer presion sabre el Gobierno de Estados Unidos. El requisito
del permiso de importacion, que fue adoptado por el Gobierno mexicano con Ia
intencion de reemplazar al IEPS, tenia por destinatarios atin mas directos a los
productores estadounidenses, aunque tambien puede haber afectado a otros nacio~ales.
Todos los antecedentes de este caso, especificados tanto poria Demandante como por
el Demandado, indican que se trata de medidas destinadas a los productores y
proveedores estadounidenses de JMAF.
Decision final del Tribunal con respecto al"trato no menos favorable"
221. En vista de lo que antecede, el Tribunal llega a Ia conclusion de que el IEPS y el
requisito del perrniso de importacion ocasionaron que Ia Demandante recibiera un trato
menos favorable dentro del significado establecido en el Articulo ll 02.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos 1\Ie.xicanos- Pitgina 67
Trato "en lo referente al establecimiento, adquisici6n, expansion, administraci6n,
conducci6n, operaci6n, venta u otra disposici6n de las inversiones"
222. El ultimo requisito establecido en el Articulo 1102 -que el trato debe ser "en lo
referente a! establecimiento, adquisicion, expansion, administracion, conduccion,
operacion, venta u otra dis posicion de las inversiones"- se cumple claramente en este
caso. En rigor, el Demandado no plantea objeciones en este respecto.
Decision final del Tribunal con respecto a Ia reclamaci6n en virtud del Articulo 1102
223. En consecuencia, el Tribunal concluye que el IEPS y el requisito del penniso de
importacion violan las obligaciones de Mexico en el marco del Articulo 1102.
VIII. ARTiCl'LO 1103- TR.\.TO DE !\'ACION MAS FAYORECIDA (NMF)
Cuesti6n planteada
224. La Demandante alega que, dado que el requisito del penniso de importacion se aplico
imicamente a! JMAF importado de Estados Unidos y no asi a! JMAF importado de
Canada, Mexico violo sus obligaciones en virtud del Articulo 1103 del TLCAN de
otorgar a Ia Demandante y su inversion, Cargill de Mexico, un trato no menos
favorable que el que otorga, en circunstancias similares, a los inversionistas o las
-------------iE!VeFS>. BJIIes-tle-eualquier otra Parte o de un pais que no sea Jlarteo--
225. En respuesta, el Demandado sostiene que Ia Demandante no ha identificado ninguna
medida que haya constituido una violacion del Articulo 1103. En opinion del
Demandado, se trata de una cuestion jurisdiccional. Para establecer una violacion del
Articulo II 03, Ia Demandante debe demostrar que un inversionista, o Ia inversion de
un inversionista, de otra Parte o de un pais que no sea Parte ba recibido un trato mas
favorable. El Demandado afirma que Ia Demandante no lo ha demostrado. Segun el
Demandado, Ia Demandante ba argumentado simplemente que otro inversionista
estadounidense importo JMAF de Canada sin necesidad de un permiso de importacion
y, consiguientemente, recibio un trato mas favorable que el recibido por Ia
Demandante.
C argi/1, Inc. c. Est ados U11idos llexicanos - P<lgina 68
226. Como se setialo supra", el Tribunal determino que esta cuestion se refiere a! fondo del
asunto, en Iugar de a lajurisdiccion, y por lo tanto se analiza en este contexto.
227. En el Articulo 1103 se dispone lo siguiente:
I. Cada una de las Partes otorgani a los inversionistas de otra Parte trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de un pais que no sea Parte, en lo referente a! establecimiento, adquisicion, expansion, administracion, conduccion, operacion, venta u otra disposicion de inversiones.
2. Cada una de las Partes otorgani a las inversiones de inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a las inversiones de inversionistas de cualquier otra Parte o de un pais que no sea Parte, en lo referente a! establecimiento, adquisicion, expansion, administracion, conduccion, operacion, venta u otra disposicion de inversiones.
228. Como sefiala Ia Demandante, e1 requisito del trato NMF sigue los lineamientos del
requisito del trato nacional. En consecuencia, primero se debe demostrar que Ia
Demandante, en cuanto inversionista, se encuentra en "circunstancias similares" a las
del inversionista de otra Parte o de un pais que no sea Parte, o que Ia inversion de Ia
Demandante se encuentra en "circunstancias similares" a las de Ia inversion de un
inversionista de otra Parte o de un pais que no sea Parte. Y, en segundo Iugar, es
preciso demostrar que el trato recibido porIa Demandante fue menos favorable que el
trato recibido por el inversionista o Ia inversion comparable.
229. El Demandado argumenta, esencialmente, que Ia Demandante no ha identificado a un
inversionista o una inversion comparable que se ajuste a lo establecido en el Articulo
1103, es decir, que se encuentre en "circunstancias similares" a las de Ia Demandante
en cuanto inversionista o en "circunstancias similares" a las de Ia inversion de Ia
Demandante. Consiguientemente, no puede plantearse ninguna cuestion de trato menos
favorable. Esta es Ia cuestion inicial que debe analizar el Tribunal.
21 vease el p<lrrafo 137, supra.
Cargill, Inc. c. Est ados Unidos Ale.xicanos - Pilgina 69
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia reclamaci6n en virtud
del Articulo 1103
230. En su Memorial, Ia Demandante se compara, a los efectos de su reclamacion en virtud
del Articulo II 03, con Corn Products International (CPI) que, argumenta, importo
JMAF de Canada sin que se le exigiera obtener un permiso de importacion. Las
"circunstancias similares", aduce Ia Demandante, surgen del hecho de que Ia
Demandante tiene una filial mexicana que importa JMAF de Estados Unidos mientras
que CPI tiene una filial mexicana que importa JMAF de Canada.
231. El Demandado considera que esos hechos no constituyen un argumento de que se ha
violado el Articulo II 03. En ese articulo, a firma el Demandado, se establece que debe
haber un inversionista comparable de otra Parte del TLCAN o de un pais que no sea
Parte, o inversiones de esos inversionistas. En el Articulo II 03 no se compara el trato
de un inversionista de una Parte del TLCAN con el trato de otro inversionista de Ia
misma Parte del TLCAN.
232. En su Replica, Ia Demandante se refiere especialmente a Casco, en cuanto
inversionista canadiense pertinente. Casco, una filial canadiense de CPI (un
inversionista estadounidense), produce JMAF en Canada y lo exporta a otra filial de
CPI en Mexico. En su Memorial de D!tplica, el Demandado rechaza el argumento de
----- - -- ---qHeEaseo-bFinda Ia posibilidad de realizar una comparacion adecuada-sobre--la-bas@-dt}- - - -
que Ia cmpresa no es un inversionista canadicnse en Mexico ni Ia inversion de un
inversionista canadiense en Mexico, conforme al significado del Articulo II 03. Ese
articulo, aducc el Demandado, abarca unicamentc las inversiones dentro del territorio
de una parte demandada, no asi las inversiones realizadas en otros lugares.
Conclusion del Tribunal con respecto a Ia reclamacion en virtud del Articulo 1103
233. En un parrafo anterior del presente Lando, el Tribunal acepto Ia opinion vertida en el
caso Bayview Irrigation District en el sentido de que, a los efectos de una reclamaci6n
en virtud del Capitulo XI del TLCAN, Ia inversion debe estar situada en el territorio
del Estado que ha sido demandado 22 Casco es una inversion de CPI en Canada, y no
una inversion de CPI en Mexico, por lo tanto, aun si fuera una inversion de "cualquier
22 veanse los p<irrafos 164 y 165, supra.
CargiJ/, Inc. c. Estados Unidos 1'-'le.:ricanos- P<i.gina 70
otra Parte del TLCAN o de un pais que no sea Parte" y no una inversion de un
inversionista estadounidense en Canada, no podria ser usado como base para una
comparacion a los efectos de Ia reclamacion de Ia Demandante en virtud del Articulo
1103. No basta que Casco, en cuanto filial canadiense, realice operaciones con una
"filial hermana" en Mexico; debe tener su propia inversion en Mexico. No obstante, no
se argumento que Casco, en si misma, fuese inversionista en Mexico. Tampoco se
presentaron pruebas de que existan otros inversionistas canadienses en Mexico, o
inversionistas de paises que no sean parte del TLC AN en Mexico, que podrian
encontrarse en "circunstancias similares" a las de Ia Demandante, ni inversiones de
esos inversionistas que podrian encontrarse en "circunstancias similares" a las de
Cargill de Mexico.
Decision final del Tribunal con respecto a Ia reclamaci6n en virtud del Articulo 1103
234. En vista de lo que antecede, el Tribunalllega a Ia conclusion de que Ia Demandante no
ha demostrado que se encuentra en "circunstancias similares" a las de inversionistas de
otra Parte del TLCAN o inversionistas de un pais que no sea Parte, o que sus
inversiones se encuentran en "circunstancias similares" a las de las inversiones de un
inversionista de otra Parte del TLCAN o las inversiones de un inversionista de otto
pais que no sea Parte. Consiguientemente, se desestima Ia reclamacion planteada porIa
Deman dante en virtud del Articulo II 03.
IX. ARTiCULO 1105~ TRATOJUSTO YEQUITATIVO
Cuestion planteada
235. La Demandante afirma que el Demandado, a traves de una serie de medidas, violo las
obligaciones que habia asumido con Ia Demandante en virtud del Articulo 1105. La
Demandante aduce que, al evaluar su reclamacion, el Tribunal no deberia tener en
cuenta cada medida en forma individual sino que, por el contrario, deberia considerar
todas y cada una de elias en el contexto de "Ia campana prolongada e inflexible de
Mexico para expulsar fuera del mercado a los productores de JMAF de Estados Unidos
y sus inversiones de JMAF en Mexico". Si bien concede que una de las medidas, el
IEPS, en cuanto consecuencia de Ia exclusion impositiva establecida en el Articulo
2103 del TLCA.,."!, no puede por si misma servir como base para una reclarnacion en
Cargill, Inc. c. Estados Unidos ,\-fe.xicanos- Pitgina 71
virtud del Articulo II 05, Ia Demandante alega que su reclamacion en el marco del
mencionado articulo se basa en "Ia campafia diversificada de Mexico contra el JMAF,
de Ia cual el lmpuesto IEPS era solo un componente". Es el "conjunto de situaciones"
lo que determina si un Gobiemo no ha proporcionado el "entomo comercial estable y
previsible" al que tienen derecho los inversionistas". La Demandante afirma, empero,
que el requisite del permiso de importacion, por si solo, bastaria para constituir una
violacion del Articulo 1105.
236. El Demandado responde que varias de las medidas mencionadas por Ia Demandante
estan fuera de Ia jurisdiccion del T ribw~al. Aduce que los derechos antidumping estan
fuera de Ia jurisdiccion del Tribtmal, tanto en razon de las limitaciones de tiempo
establecidas en el Articulo 1121 como por el hecho de que los derechos antidumping
se rigen exclusivamente por el Capitulo XIX. El Demandado sostiene, ademas, que las
medidas tributarias tampoco deben ser incluidas en el examen del Tribunal, dado que
el Articulo 2103 del TLCAN establece que, salvo lo dispuesto en ese articulo, ninguna
disposicion del TLCAN se aplicara a las medidas tributarias. Por ultimo, el
Demandado rechaza Ia "consolidacion" de las medidas, propuesta por Ia Demandante,
y afirma que, por el contrario, el Tribunal debe analizar y examinar cuidadosamente
cada medida.
237. Mas fundamental atln, las Partes no estan de acuerdo respecto de las obligaciones que --- --- ---- ------
debe cumplir un Estado parte en virtud del Articulo 1105 del TLCAN. La
Demandante, por lo menos inicialmente en sus escritos y argumentos, defendio un
conjunto de obligaciones basandose en lo que el Demandado califica como una
interpretacion "convencional" o "autonoma" de las obligaciones de trato justo y
equitativo en el marco de los tratados, en vez de interpretar que el Articulo 1105
incorpora por referencia las obligaciones de trato justa y equitativo conforme al
derecho intemacional consuetudinario. Esta diferencia bitsica da Iugar a que las Partes
analicen diversos precedentes judiciales.
238. En las siguientes secciones se analizan las argumentaciones de las Partes respecto tanto
de Ia norma que corresponde aplicar como de su aplicaci6n en este caso. A
13 PSEG Global Inc. c. Rep!lblica de Turquia ("PSEG c. Turquia"), Caso CIADI N." ARB/02/05, Laudo, p:irrafo 253 (19 d< enero de 2007).
Cargill, Inc. c. Estados Unidos ,\-fe.:ricanos- P:lgina 72
continuaci6n se incluyen las conclusiones del Tribunal respecto tanto de Ia norma
exigida porIa obligaci6n de otorgar un trato justo y equitativo estipulada en el Articulo
1105 como de Ia aplicaci6n de esa norma a Ia presente controversia.
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia reclamaci6n en virtud
del Articulo 1105
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia norma de trato justo
y equitativo en general
239. El Tribunal observa que las diferencias entre las Partes respecto de Ia norma de trato
justo y equitativo sufrieron cambios, en algunos aspectos, dumnte el curso de las
actuaciones. En particular, Ia Demandante, por lo menos inicialmente, sostuvo que el
texto del Articulo 1105 que exige un "trato justo y equitativo" no debia ser
interpretado como una referencia al derecho consuetudinario sino, mas bien, como
lenguaje de los tratados en el marco del derecho de los tratados. De esta manera, Ia
Demandante afirmaba que, por ejemplo, el significado ordinario de ':iusto y
equitativo" exigia un trato que f'uese "imparcial", "parejo", "neutral" y "legitimo"2•.
240. El Demandado, citando las Notas sabre Ia interpretacion de ciertas disposiciones del
Capitulo 11 ("Nota de !a CLC") publicadas en julio de 2001 por !a Comisi6n de Libre
------------·Gem~G-d~ TLCAN, que se aplicaron en el caso S.D, Mye1·s-c.-Canada"
-procedimicnto que por entonces se estaba tramitando-- y en todos los
procedimientos que se iniciaron a partir de entonces a] amparo del Capitulo XI del
TLCAN, seiial6 con enfasis que el enfoque de Ia Demandante no era adecuado y que el
Tribunal debia basarse exclusivamente en el derecho intemacional consuetudinario al
aplicar el Articulo 11 05.
241. La Demandante, si bien reconoci6 Ia pertinencia de Ia Nota de Ia CLC sobre el
Articulo 1105, sostiene que un cambio de enfoque para examinar el derecho
intemacional consuetudinario reviste escasa importancia pnictica porque Ia norma del
derecho intemacional consuetudinario es equivalente a Ia norma que se obtiene a!
24 A=uri:r Corp. c. Repzlblica Argentina ("A=urix c. Argentina''), Caso CIADI N.0 ARB/01!12, Laudo, partafo 360 (14 de julio de 2006), cita extractada del Diccionario de inglis OxfOrd (22.a Edic16n). ~ 5 S.D. lv{vers, Inc. c. Canada ("S.D. 1~vers"}, TLCAN!CNUDMI, Laudo parcial respecto de daiios y peljuicios, p<lrrafos 259 y 263 (13 de noviembre de 2000).
CargW, b1c. c. Estados Unidos Jfexicanos- Pitgina 7J
interpretar Ia frase "trato justo y equitativo" como si fuera una obligacion autonoma de
los tratados. Mas especificamente, Ia Deman dante alega que el Articulo II 05 del
TLCAN incorpora Ia norma minima del trato que se debe otorgar a extranjeros
conforme a! derecho intemacional consuetudinario, y establece un nivel minima que se
debe observar en lo referente al trato de inversionistas extranjeros. La Demandante
sostiene, ademas, que Ia norma pertinente del derecho internacional consuetudinario,
asi como todo el derecho intemacional consuetudinario, puede evolucionar y que, en Ia
actualidad, Ia norma consuetudinaria respecto del trato justa y equitativo ya noes tan
estricta como lo fue en Ia decision sobre el caso Neer en 192626. La Demandante
afirma que los tres Estados parte del TLCAN han aceptado esta naturaleza cambiante
de Ia norma". Por ultimo, Ia Demandante sostiene que Ia norma del derecho
intemacional consuetudinario es ahora efectivamente equivalente a] significado
autonomo asignado por otros tribunales a Ia frase "trato justa y equitativo".
242. La Demandante hace notar ellaudo del caso Tecnicas Medioambienta/es Teemed S.A.
c. Estados Unidos Mexicanos ("Teemed'), donde no solo se establece el significado
autonomo sino tambien el contenido actual del derecho internacional consuetudinario
en cuanto al deber de otorgar un trato justo y equitativo. Sobre Ia base del caso
Teemed, Ia Demandante alega que el deber de otorgar un trato justo y equitativo consta
de cuatro componentes primarios. En el caso Teemed, el tribunal sostuvo que Ia
------------,ehligaei6ll-ile-otorgar un trato justo y equitativo requi€re qu€-las partes-contratantes-----
brinden un trato que "no desvirtue las expectativas basicas en razon de las cuales el
inversionista extral\iero decidio realizar su inversion. Como parte de tales expectativas,
aquel cuenta con que el Estado receptor de Ia inversion se conducira de manera
coherente, desprovista de ambigiiedades y transparente en sus relaciones con el . . . . "28 mvers10msta extrai\Jero .
243. Segun Ia Demandante, por lo tanto, un trato justo y equitativo requiere: I) un entorno
estable y previsible que no desvirrue las expectativas razonables; 2) una ausencia
!6 Cita extractada de Pope & Talbot, Laudo respecto de dai'ios y perjuicios, p:irrafos 58 a 65 {31 de mayo de 2002):
OCD£, fAIR AND EQUITABLE TREAT:\IENT STANDARD IN INTERNATIO:-.lAL INVEST~l£);1 LAW, WORKING PAPER No.
2004/3 C'Documento de trabajo de Ia OCDF'), en 40 (septiembre de 2004); L.F. Neer c. 1\Iir:ico, ComisiOn de Reclamaciones entre Est.'ldos Unidos y Mt!xico (''Neer"), 4 I.R.A.A. 60 ( 15 de octubre de 1926). !7 Documento de trabajo de Ia OCDE, en 11·12.
:::s Ticnieas Medioambientales Teemed S.A_ c. Estados Unidos Mexieanos ("Teemed''), Caso CIADI N.0 ARB (AF)/0012, Laude, palTilfo 154 (29 de mayo de 2003).
Cargill, luc. c. Estados Unidos Me.:ricmws- P<igina 74
general de arbitrariedad, ambigiiedad e incoherencia; 3) transparencia, y 4) una
ausencia de discriminaci6n. Estos factores, afirma Ia Demandante, forman parte de Ia
norma minima de trato en el marco del derecho intemacional consuetudinario.
244. Como se seiial6 anteriormente, el Demandado sostiene que Ia Nota de Ia CLC requiere
que el Tribunal aplique Ia norma de "trato justo y equitativo" establecida en el derecho
intemacional consuetudinario. El Demandado acepta que Ia decision en el caso Neer
de 1926 fue una declaraci6n valida de Ia norma y acepta que Ia norma puede
evolucionar. El Demandado no acepta Ia afirmaci6n de Ia Demandante en el sentido de
que Ia norma del derecho intemacional consuetudinario ha evolucionado en el tiempo
de manera tal que, a este punto, tiene un significado identico al que algunos tribunales
le han atribuido a Ia obligaci6n como cuesti6n de intel]Jretaci6n aut6noma de los
tratados.
245. El Demandado, por lo tanto, objeta que Ia Demandante se apoye en el caso Teemed y
en Ia norma establecida por su tribunal. En primer Iugar, el Demandado sostiene que Ia
disputa que dio Iugar al caso Teemed no se origin6 en el TLCAN sino en el marco del
Tratado Bilateral de Inversion entre Mexico y Espana, y que, en ese caso, el tribunal
encar6 Ia cuesti6n como una intel]Jretaci6n del tratado y no pretendi6 establecer el
contenido de Ia costumbre.
246. .En segundo Iugar, elnDemandado a:finna que Ia norma establecidryorel tribuna]-erre]-----
caso Teemed no ha sido aplicada por todos los tribunales posteriores inclusive en los
casos en que se considera que Ia cuesti6n concierne a Ia intel]lretaci6n del tratado y, de
hecho, ha sido criticada recientemente por el Comite de Anulaci6n del ClAD! a!
examinar el caso MTD Equity Sdn. Bhd. y MTD Chile SA. c. Reptib/ica de Chile29•
247. Por ultimo, el Demandado sostiene que Ia norma establecida en el caso Teemed es
claramente incorrecta en el contexto del TLCAN y Ia Nota de Ia CLC por las
siguientes cuatro razones: I) postula un grado de claridad, simplicidad y unidad de
objetivos regulatorios que ningUu Estado, ni siquiera el mas desarrollado, puede
alcanzar; 2) muestra una falta de entendimiento sobre Ia complejidad de las decisiones
que los Gobiernos deben adoptar, algunas veces con urgencia, sobre Ia base de Ia
29 Caso CIADI N.0 ARB!Ol/7, DecisiOn del Comit6 de AnulaciOn, pUrrafo 67 (21 de marzo de 2007).
Carg;//, Inc. c. Estados Unidos A1e.:ricanos- P<lgina 75
infonnacion disponible, por lo cual pueden ser imperfectas, incompletas o incluso
erroneas; 3) exime a los inversionistas de Ia obligacion de obtener informacion sobre Ia
ley, y 4) aparentemente se basa en Ia idea de que las expectativas subjetivas del
inversionista son Ia fuente de las obligaciones de un Estado conforme al tratado.
248. En su Memorial de Replica, Ia Demandante respalda el hecho de apoyarse en ellaudo
del caso Teemed argumentando que otros paneles del TLCAN se han basado en fallos
emitidos en casos entre inversionistas y Estados que no forman parte del TLCAN.
Ademas, Ia Demandante afirma que Ia norma establecida en el caso Teemed ha sido
reafrrmada por otros tribunales intemacionales.
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia aplicaci6n en este caso del
aparente requisito de un "entorno estable y previsible que no desvirtue las
expectativas razonables"
249. La Demandante sostiene que en el preambulo del TLCAN se establece Ia necesidad de
asegurar "un marco comercial previsible para Ia planeacion de las actividades
productivas y de Ia inversion" y, consiguientemente, los tribunales consideran que tal
marco es un elemento esencial del trato justo y equitativo. En respaldo de esta
afirmacion, Ia Demandante, como se seiialo anterionnente, cita el lando de Teemed,
donde se sostiene que Ia inclusion en un tratado de Ia obligacion de trato justo y
-----------~uitativo-exige-ddas partes "brindar un tratamientcr a hr inversion· extranjera-qrre-nu------
desvirtue las expectativas basicas en razon de las cuales el invcrsionista extranjero
decidi6 realizar su inversi6n"30•
250. La Demandante sostiene que el Demandado modifico las reglas en las que se habia
basado Ia Demandante para fundamentar sus legitimas expectativas y sus decisiones de
inversion. La Demandante afirrna que era imposible prever que el Demandado
adoptaria medidas especiales para pe~judiear su inversion y "derogaria los anteriores
regimenes de tributacion e importaeion en los que [Ia Demandante] se habia basado
razonablemente al realizar sus inversiones".
251. Seglin Ia Demandante, Ia previsibilidad y Ia estabilidad eran de "suma importancia"
para ella cuando decidio invertir en Ia industria de eduleorantes en Mexico y, durante
30 Teemed, Laudo, pfu:rafo 154 (29 de mayo de 2003).
Carg;/1, Inc. c. Estados U11idos X!cixicanos- Pilgina 76
los primeros aiios del TLCAN, el Demandado proporcion6 un marco comercial
estable. La Demandante sostiene que luego, empero, las medidas contra el JMAF
adoptadas por Mexico desequilibraron dicho marco e invalidaron Ia estabilidad, Ia
previsibilidad y sus expectativas razonables. La Demandante afirma que los derecbos
antidumping, e[ IEPS, el requisito de un penniso imposible de obtener y Ia "decision
del gobierno de eliminar Ia amenaza competitiva del JMAF a toda costa" constituyeron
"una violaci6n de su obligaci6n de otorgar un trato justo y equitativo debido a[
destripamiento de los acuerdos sobre los cuales se indujo a] inversion isla extranjero a
invertir"31.
252. La Demandante concluye que "esta transformaci6n del panorama de inversiones" no
puede considerarse un riesgo comercial legftimo porque no fue consecuencia de
factores econ6micos naturales sino que se debi6 exclusivamente a "medidas hostiles
adoptadas por el gobierno anfitri6n". La oportunidad en que se adopt6 cada medida
confirma su imprevisibilidad: cuando se estaban por revocar los derechos antidumping,
el Demandado comenz6 a aplicar el IEPS, y cuando los embotelladores comenzaron a
ganar los amparos interpuestos contra el impuesto, el Demandado no divulg6 los
criterios para Ia emisi6n de permisos de importaci6n.
253. El Demandado, por otra parte, presenta estudios de viabilidad y memorandos internos
de Ia Demandante como prueba de que el requisito del permiso de importaci6n no solo -----------------------------
no tom6 por sorpresa a Ia Demandante sino que, ademns, esta conocia de antemano Ia
posibilidad de que se aplicara tal medida. El Demandado cita, por ejemplo, el
documento titulado "Estudio de viabilidad de una planta de JMAF en Mexico: Tula,
Hidalgo", 4 de noviembre de 1999, Resumen, pagina 2, en el que Ia Demandante
consign6 en Ia Secci6n V, bajo el titulo "Gobieino de Mexico/Secci6n sobre politica",
en Ia pagina 21:
Los principales factores son:
A) Riesgo potencial de que una cuota impuesta por el gobiemo limite las cantidades de las impmtaciones de Jl\.1AF, o el riesgo potencial de que se eliminen las importaciones de JMAF debido a que se produce JMAF a nivel nacional (largo plazo).
31 C\-/£ Czech Rep. B. V. (Netherlandsj c. Reptiblica Checa ("Clv!E c. Repziblica Checa"), CNUDMI, Laudo parcial, purrafo 611 (13 de septiembre de 2001).
C m·g;JJ. Inc. c. Est ados Unidos i\-le.ticanos- Pitgim1 77
Si Cargill no construye en Mexico, corremos el riesgo de que nuestros competidores y los ingenios azucareros soliciten al gobierno mexicano que prot~ja una actividad que se ha convertido en una industria nacional (JNIAF). ( ... ) Cargill seria el imico molino en humedo sin capacidad de JMAF en Mexico. Dado que el derecho sabre el JMAF se reduce a cero en el curso de los pr6ximos nueve aiios, nuestros competidores tendrian un sOlido argumento para reclamar apoyo local a su inversiOn, ·que da empleo a trabajadores mexicanos y paga impuestos mexicanos. Creo no eqnivocam1e al afi1mar que si se impone una cuota respecto del Th1AF, el molino en hUmedo que no tenga una producci6n local de JMAF correnl los muyores nesgos.
Para respaldar aun mas esta afirmaci6n, el Demandado tambien cita un memoranda
intemo de Cargill del 6 de agosto de 1996, el borrador de una carta fechada el 17 de
julio de 2000 cursada por Ia Demandante a Charlene Barshefsky, REUAC, y un
memoranda de Ia Corn Refiners Association relacionado con el estado de situaci6n de
Ia diferencia respecto del decreta antidumping iniciada al arnparo del Capitulo XIX del
TLCAN, que se envi6 al directorio (asi como al representante de Ia Demandante) el28
de agosto de 2000. Por ultimo, para respaldar su argumentaci6n de que Ia Demandante
conoda Ia posibilidad de que se aplicaran restricciones a Ia importaci6n, el Demandado
menciona que el 23 de agosto de 200 I se llev6 a cabo una reunion en Ia que el
subsecretario De Ia Calle supuestamente .inform6 a los representantes de Ia
Demandante que se impondrian tales restricciones si Ia disputa relativa al mercado del
azucar nose resolvia n\pidamente.
n respuesta 1f"la ptesentaci6n por el Demandado de estos documentos en·un esfuerzo
por demostrar que Ia Demandante conoda de antemano el requisite del permiso, Ia
Demandante aduce que "desde luego, ninguna compaiifa podria considerar una
inversion en un pais extranjero sin evaluar los riesgos". La Dcmandante afirma,
empero, que ello no significa que, razonablemente, deberia haber previsto que el
Demandado anunciaria un requisite de permiso exclusivamente para el JMAF ni que,
pese a indicar que ese permiso seria otorgado automaticamente, en los hechos el
Demandado se negaria a otorgar ese permiso a Ia Demandante aduciendo que no se
habian establecido los criterios para otorgarlo.
Cargill. Inc. c. Estados Unidos .J.,Je.:ricanos- PUgina 78
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia aplicaci6n en este caso
de Ia aparente exclusion de "arbitrariedad, ambigiiedad e incoherencia"
255. La Demandante alega a continuaci6n que las medidas contra el JMAF adoptadas por el
Demandado fueron arbitrarias, ambiguas e incoherentes, como lo demuestran tres
hechos alegados: I) el IEPS se aplic6 exclusivamente en respuesta a presiones politicas
y proteccionistas nacionales, en vez de constituir un intento por aumentar los ingresos;
2) el requisite del penniso no estaba relacionado razonablemente con ningun prop6sito
salvo el de excluir al JMAF importado de Estados Unidos, como lo demuestra el hecho
de que el Demandado no anunciara los criterios para obtener el permiso, y 3) el IEPS
fue, en los hechos, un impuesto sobre el JMAF, y no sobre los refrescos, dado que los
refrescos endulzados unicamente con azt\car de caiia estaban exentos de su aplicaci6n.
256. La Demandante afirma que estas medidas fueron contradictorias por cuanto se
apartaron diametralmente del trato impositivo equivalente que el Demandado otorg6
en un principio al azt\car y el JMAF. En respaldo de su posicion, Ia Demandante cita el
fallo del tribunal en el caso GAM!: "La imposici6n de un nuevo requisite de licencia
puede por ejemplo percibirse de forma bastante diferente si aparece sobre una tabla
rasa o si se trata de una repudiaci6n arbitraria de una aplicaci6n de permisos
preexistente sobre el cual se demuestre que se bas6 un inversionista extranjero"32
257. El Demandado responde que el derecho internacional define estrictamente el concepto
de arbitrariedad. En el caso Elettronica Sicu/a S.P.A. ("ELSF'), por ejemplo, Ia Corte
lnternacional de Justicia sostuvo que:
124. ( ... )debe tenerse presente que el hecho de que un acto de una autoridad pUblica pueda haber sido ilicito en derecho intemo no significa necesariamente que el hecho sea ilicito en derecho interuacional, por violaciOn de un tmtado ode cualquier otra manera. ( ... ) por si solo, y sin otras consideraciones, no puede aflrmarse que Ia ilegalidml constituye arbitrariedad. ( ... ) ldentiticar a Ia arbitrariedad con una mera ilegalidad entnnlaria privarla Pe todo significado Uti I por propio derecho ....
128. La arbitrariedad noes tan sOlo lo opuesto a una regia del derecho sino lo opuesto al iinperio de Ia ley( ... )n
" GAM!, Lando final, parrafo 91 ( 15 de noviembre de 2004). n Elettronica Sicula S.P.A. (Estados Unidos c.lmlia), (Fallo) 28 I.L.M. 1109, LC.J. Reports 15 (1989).
C arg;tl, Inc. c. Est ados Unidos Me.xicanos- P<igina 79
258. Segim el Demandado, los tribunales del TLCAN han sostenido, de manera homogenea,
que aun cuando Ia administracion de los programas gubernamentales es deficiente
(cuestion esta que, segim el Demandado, no esta sujeta a controversial, ella no
constituye una violacion de Ia norma minima de trato en virtud del derecho
internacional consuetudinario. El Demandado cita el caso S.D. Myers, Inc. c. Canada
para respaldar este argumento:
261. Al interpretar y aplicar Ia "norma minimft", un tribunal que entiende en un caso confonne al Capindo 11 no tiene un mandata abierto para realizar conjeh1ras respecto de Ia capacidad decisoria del gobiemo. Los gobiemos deben tamar rnuchas decisiones que son potencialmente controvertidas. AI hacerlo, puede parecer que han cometido errores, no han juzgado correctameute los hechos, han actuado sabre Ia base de una teoria econ6mica o sociol6gica equivocada, han puesto demasiUdo enfasis en algunos valores sociales en desmedro de otros y han adoptado soluciones que, en Ultima instancia, son ineficaces o contraproducentes. El remedio com(m, si lo hubiera, para los errores en Ia gesti6n de gobiemo moderna llega a traves de los procesos politicos y juridicos internos, entre ellos las elecciones.
263. El Tribtmal considera que una violaci6n del Articulo II 05 ocurre solamente cuando se demuestra que un inversionista ha sido tratado de un modo tan injusto o arbitrario que el tratamiento se eleva a un nivel inaceptable desde Ia perspectiva intern~cional. La detem1inaci6n debe ser efectuada a Ia luz del alto grado de deferencia que el derecho internacional generalmente otorga al derecho de las autoridades nacionales a regular los
d . . ( ~ asuntos entro de sus prop1as tronteras ... ) .
(Traducci6n del Tribunal)
----------259-. --EI-9emandaclo-sostiene que en este caso, "a Ia luz de las circunstancias difieiles-en-las-
que se encontraban los cai\eros y los ingenios azucareros y del estado de Ia industria
azucarera mundial, en Estados Unidos y particularmente en Mexico, no es posible
considcrar que los aetas de Mexico en cucstion en este caso alcanzan el nivel de aetas
arbitrarios conforme al derecho internacional". Segun el Dcmandado, no cometio
"inobservancia intencional del debido proceso legal" ni un "acto que choca contra el
sentido de idoneidad judicial, o a] menos lo sorprende"35.
260. La Demandante afinua que no alega mala administraci6n o errores, dado que estas
cuestiones estarian exentas de sancion en virtud de las normas citadas, sino mis bien
una conducta injusta e inequitativa, tal como Ia aplicacion del JEPS que privo a Ia
34 S.D. }Jyers, Laudo parcial (13 de noviembre de 2000). "ELSI. Fallo, parrafo 128 (1989).
Carg;tt, Inc. c. Estados Uuidos lvfcxical/os- PU.g:ina 80
Demandante de Ia capacidad de competir para obtener negoc10s en Mexico, y el
requisito del permiso sin que se establecieran los criterios para su emision.
26!. El Demandado responde que el requisito del permiso no carecia de criterios. El decreto
por el cual se establece dicho requisito, dictado el lO de marzo de 2003, menciona
especialmente el incumplimiento de Estados Unidos respecto de su obligacion de
otorgar acceso al azlicar mexicano y que "tales circunstancias permiten que las
autoridades mexicanas adopten las medidas necesarias para afrontar Ia situacion".
Segun el Demandado, en el decreto se establece, ademas, que los criterios se
publican\n cuando existan "las condiciones necesarias, de conformidad con el derecho
intemacional y las obligaciones de Mexico". Consiguientemente, cuando existan las
condiciones necesarias, es decir, que Estados Unidos otorgue mayor acceso al azlicar
mexicana. Ia Secretaria otorgara los pennisos correspondientes.
Argumentaciones de las Partes con respecto a Ia aplicacion en este caso del
aparente requisito de "transparencia"
262. Con respecto al tercer supuesto componente de Ia obligacion de otorgar un trato justo y
equitativo, Ia Demandante afirrna que Ia transparencia no solo es una proteccion de
vital importancia para los inversionistas sino que, ademas, esta incluida en el TLCAN
como uno de sus objetivos primordiales, conforme se dispone en sus Articulos 102,
1306, 1411, 1802(1) y 1802(2). La Demandante tambien cita el caso Teemed en cuanto -
a que una parte contratante debe actuar de manera "totalmente transparente en sus
relaciones con el inversionista extranjero, de man era que este pueda conocer de manera
anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no solo las normas o
reglamentaciones que regin\n tales actividades, sino tambien las politicas perseguidas
por tal noimativa y las practicas o directivas administrativas que les son relevantes
( ... )".16
263. La Demandante alega que el Demandado violo su obligacion de transparencia cuando
adopto el IEPS y el requisito del permiso de importaci6n poco despues de Ia reunion
que mantuvieron funcionarios mexicanos y Ia Demandante para analizar cuestiones
relativas a! edulcorante, en Ia que no se mencionaron las medidas cuya aplicacion era
36 Teemed, Laudo, p3.rrafo 154 (29 de mayo de 2003).
Cargill, Inc. c. Estados U11idos lvle:ricanos- Pligina 81
imninente. La Demandante sostiene que la falta de transparencia tambien queda de
manifiesto claramente en el heche de que el Demandado no anunci6 los criterios para
obtener un permiso ni respondi6 a los pedidos de informacion adicional que alega
haber formulado Ia Demandante.
264. El Demandado sostiene que el Articulo 1802 y su disposici6n en materia de
transparencia no forman parte del Capitulo XI, y par lo tanto estan fuera de la
jurisdicci6n del Tribunal. El Demandado afirma que el "derecho comercial
intemacional convencional" establece que el deber del Estado es publicar sus !eyes y
reglamentos, como se indica, par ejemplo, en el Articulo X del GATT de 1947. El
Demandado sostiene, empero, que el "derecho convencional" no es equivalente al
"derecho intemacional consuetudinario". El Demandado explica que una de las
razones par las que el laude del caso Metalc!ad37 fue parcialmente desechado en
oportunidad de la revision judicial fue debido a que el tribtinal se bas6 en la obligaci6n
de transparencia en el marco del derecho intemacional convencional -a diferencia del
consuetudinario- para establecer que existi6 una violaci6n del Articulo I 105.
Argumentaciones de las Partes con respecto a la aplicaci6n en este caso de la
aparente ausencia de "discriminaciitn"
265. Par ultimo, la Demandante incluye un amilisis de los supuestos aetas de discriminaci6n
par parte del Demandado a partir de su ex amen de los Articulos II 02 y Tr03 -
especificado anteriormente·18. El Demandado sostiene que esta reclamaci6n es
inaplicable y seiiala que "el senti do del articulo 1105 es diferente a1 de los Articulos
ll02y 1103".
Conclusion del Tribunal con respecto a Ia reclamaci6n en virtud del Articulo 1105
La norma del trato justo y equitativo
266. El Articulo 1105(1) del TLCAN establece: "Cada una de las Partes otorgani a las
inversiones de los · inversionistas de otra Parte trato acorde con el derecho
intemacional, incluido trato justa y equitativo, asi como protecci6n y seguridad
37 lvletalclad Corp. c. Eswdos Unidos ;\fexicanos (".Meta/clad"), Coso TLCAN/CIADI N." ARB(AF)/97/1, Laudo (30 de agosto de 2000). ~ 8 veanse los p:irrafos 216 a 218,224,228,230,232, supra.
Cargill, Inc. c. Estados Unidos !v!e:tica11os- Pitgina 82
plenas". Ha sido dificil defmir con precision el contenido de esta obligacion, y las
declaraciones de varios tribunates del TLCAN no se pueden aplicar facilmente a
hechos concretos.
267. En primer Iugar, el Tribunal observa que, sin Iugar a dudas, Ia mencion a un "trato
justo y equitativo" en el Articulo 1105(1) deber ser entendida mediante referencia al
derecho intemacional consuetudinario. El 31 de julio de 2001, en respuesta a Ia
inquietud planteada por los Estados parte en el sentido de que los tribunales estaban
interpretando esta disposici6n de manera excesivamente amplia, Ia Comisi6n de Libre
Comercio del TLCAN emiti6 una Nota en Ia que establecio, entre otras cosas, que:
I. El Articulo 1105( I) obliga a respetar el estandar minima del derecho internacional consuetudinario en el tratmniento de extranjeros como el est6.ndnr minima de trato que se k debe hrindar a las inversiones de los inversionistas de la otra Parte.
2. Los conceptos de trato "justa y equitativo" y "plena protecci6n y seguridad" no obligan a tratamientos ndicionales o mas aHa de lo que se requiere en virtud del estftndar minima del derecho internacional consuetudinario en el trato de extranjeros.
3. Una resoluci6n en el sentido de que se haya violado otra disposici6n del TLCAN, o de un acuerdo internaciona} distinto, no implica que se haya violado el Articulo 1105(1).
268. En vista de Ia interpretacion de Ia CLC y el efecto vinculante de esa interpretacion en
este Tribunal en virtud del Articulo 1!32(2)39, el Tribunal concuerda con todos los
tribunates anteriores del TLCAN en Ja opinion de que el Articulo II 05 requiere ni mas
ni menos que Ia norma minima de trato exigida por el derecho internacional
consuetudinario. Seg{m Ia declaraci6n efectuada por el tribunal en el caso Mondev, Ia
Nota de Ia CLC establece "claramente que el Articulo 1105( I) hace referencia a una
norma existente en el marco del derecho internacional consuetudinario, y no asi a
normas establecidas por otros tratados de los tres Estados parte del TLCAN"'0•
Analogamente, segilll lo explico Mexico en su escrito conforme al Articulo 1128
39 En el segundo p3rrafo del Articulo 1131, titulado "Oerecho aplicable", se establ~!ce: "La interpretaciOn que formule Ia Comisi6n sobre l.Ula disposiciOn de este Tratado, sen\ obligatoria para un tribtmal establecido de confom1idad con esta secci6n". 40 Aiondev lnt'l Ltd. c. Estados Unidos ("Alondev"), Caso TLCAN/CIADI N ... ARB(AF)/99/2, Laudo, pt\rrafo 121 ( ll de ocntbre de 2002). Veu8e tam bien ADF Group Inc. c. Estados Unidos l'ADF Group"), Caso TLCAN/ClADI N.0 ARB(AF)/00/l, Laudo, p3rrafo 178 (9 de enero de 2003), en e1 qu.;: se sostiene que en la Nota. de [a CLC "se aclara que, en cuanto concieme a los tres Estados parte del TLCAN, queda concluido el debate de largl\ data resp~cto d~ si ~xiste una norma minima de trato de extmnjeros y sus bien~s establecida ~n el d~recho internacional consuetudinu rio".
Ca~-gill, Inc. c. Estados U11idos ,\-/e.xicaii0.5- PUgina 83
presentado al tribunal en el caso ADF, "las expresiones 'trato justa y equitativo' y
'proteccion y seguridad plenas' se incluyen como ejemplos de las normas del derecho
intemacional consuetudinario incorporadas en el Articulo 1105(1). ( ... ) La norma
minima [de trato] del derecho internacional es un concepto amplio que contiene un
conjunto de reglas que con el correr de los siglos han cristalizado en el derecho
intemac ional consuetudinario en contextos especificos"41.
269. Si bien, inicialmente, Ia Demandante sostuvo que el significado de "trato justa y
equitativo" debia considerarse como una cucstion de interpretacion del tratado, en
oportunidad de Ia audiencia, Ia Demandante y el Demandado coincidieron en que el
Articulo II 05 es una codificacion de Ia norma minima de trato establecida en el
derecho internacional consuetudinario. Las Partes, empero, mantienen su desacuerdo
respecto del contenido de esa norma del derecho internacional consuetudinario.
270. AI abordar Ia labor de determinar Ia norma de "trato justa y equitativo" en el marco del
derecho intemacional consuetudinario, el Tribunal pone enfasis en un punta
fundamental de su modo de razonamiento, que considera, al mismo tiempo, un punta
de debilidad en algunos de los laudos que ha examinado.
271. El cambia del enfoque --<lei amilisis para establecer el significado de "trato justa y
equitativo" como una cuestion de interpretacion del tratado al am\lisis para determinar
el contenido de Ia costumbre- tiene consecuencias fundamentales en lo que concieme
a! razonamiento juridico de un tribunal. Un tribunal que debe resolver una cuestion
relativa a Ia interpretacion de un tratado puede, con poca informacion de las partes,
proporcionar una respuesta juridica. Tienc los dos elementos necesarios para hacerlo, a
saber: el texto en cuesti6n y las reglas de interpretacion. Un tribunal que debe
determinar Ia costumbre, por otm parte, debe llevar a cabo una labor muy diferente
porque Ia determinacion del contenido de Ia costumbre entraiia no solo cuestiones de
derecho sino tambien, y primordialmente, una cuestion de hecho, cuando Ia costumbre
forma parte de las pn\cticas de los Estados que ellos consideran juridicamente
obligatorias. Una cosrumbre concreta puede tener un contenido clara; empero, cuando
41 ADF Group, Segundo escrito presentado por los Estados Unidos M~xicanos en el marco del Articulo 1128, parrafo 8 (22 de julio de 2002).
Cargill, Inc. c. Estados Unidos .\tfe:cicanos- P:i.gina 84
Ia costumbre no es clara o esta sujeta a controversia, Ia parte que bace valer esa
costumbre debe establecer su contenido.
272. En el caso de Ia norma de "trato justo y equitativo" en el marco del derecho
internacional consuetudinario, las Partes en este caso y los otros dos Estados parte del
TLCAN coinciden en que Ia norma del dereeho internacional consuetudinario es, como
minima, Ia establecida en el arbitraje del caso Neer en 1926. En cllaudo de ese caso se
sostuvo que "el trato de un extranjero ( ... ) debe constituir un ultraje, mala fe,
negligencia intencional en el cumplimiento del deber, o una insuficiencia de medidas
gubernamentales tan marcada respecto de las normas internacionales que cualquier
hombre razonable e imparcial Ia reconoceria de inmediato"". Las Partes y los otros
dos Estados parte del TLCAN tambien coincidieron en que Ia norma esta sujeta a
evoluci6n y, en rigor, podria haber evolucionado desde 1926.
273. Las Partes, empero, no estan de acuerdo en Ia manera en que efectivamente Ia norma
consuetudinaria ha evolucionado, si es que lo ha hecho, desde esa fecha. La carga de
establecer cualquier nuevo elemento de esta costumbre recae en Ia Demandante. El
Tribunal reconoce que Ia prueba del cambia de una costumbre no es una cuesti6n que
se pueda establecer facilmente. No obstante, Ia carga de dicha prueba recae claramente
en Ia Demandante. Si Ia Demandante no presenta al Tribunal las pruebas de esa
evoluci6n, no le compete a! Tribuna! asurnir esa labor. Por el contrario, el Tribunal, en
esas circtmstancias, debe sostencr que Ia Demandantc no ha logrado establecer Ia
norma en cuesti6n.
274. La labor inicial que tiene ante si el Tribunal es, por lo tanto, evaluar las afinnaciones
de Ia Demandante en cuanto al contenido de Ia norma de "trato justa y equitativo" en
el marco del derecho internacional consuetudinario, teniendo en cuenta las fuentes
presentadas al Tribunal. Las practicas coherentes y difundidas del Estado, que este
aplica con un sentido de obligaci6n juridica, permitirian establecer el contenido del
derecho internacional consuetudinario. El Tribunal reconoce, empero, que no es facil
llevar a cabo un relevarniento de las practicas del Estado y que Ia labor es
especialmente dificil en lo referente a Ia norma de "trato justa y equitativo", pues en
estos casas es posible que no existan muchos ejemplos desarrollados de practicas del
42 Neer, 4 LR.A.A. 60 (15 de octubre de 1926).
Cargill, Inc. c. Est ados Unidos Alexicanos - Pigina 85
Estado o no pueda accederse facilmente a ellos. La Demandante no ha proporcionado
al Tribunal un relevamiento de las pnicticas recientes del Estado, y el Tribunal no tiene
conocimiento de que este exista.
275. En estas circunstancias, se puede recurrir a otras pruebas de Ia costumbre. Las
declaraciones de los Estados sirven -si se toman con cuidado-- como prueba del
contenido de Ia costumbre. En el caso de los Estados parte del TLCAN, ellos han
realizado declaraciones en el marco de su posicion como demandados o como terceros
en arbitrajes al amparo del Capitulo XI. Consiguientemente, Mexico no solo ha vertido
su opinion respecto del contenido de Ia norma del derecho internacional
consuetudinario en este procedimiento, sino tambien en calidad de tercero en un
escrito presentado en el marco del Articulo 1128 en el caso ADF. En este ultimo caso,
en su escrito conforme al Articulo 1128, Mexico cita con aprobacion Ia declaracion de
Canada en calidad de demandado en el caso Pope & Talbot, que afirma: "La conducta
del gobierno respecto de Ia inversion debe constituir falta grave de conducta, injusticia
manifiesta o, en las palabras clasicas de Ia reclamaci6n Neer, un ultraje, mala fe o
negligencia intencional en el cumplimiento de un deber'"3 El Tribunal reconoce que
para determinar el peso de estas declaraciones es preciso tener en cuenta su posicion en
calidad de demandados en oportunidad de realizar Ia declanici6n. No obstante, el
Tribunal tarnbien observa, por ejemplo, que Estados Unidos mantiene, en su modelo
de Tratudo Bilateral de Inversion, una posicion similar respecto de Ia norma de trato
justo y equitativo confonne al derecho internacional consuetudinario, una sitnaci6n en
Ia que por lo menos es igualmente posible que Estados Unidos se encuentre en Ia
posicion de demandado o de Estado de nacionalidad del inversionista que plantea Ia
reclarnacion.
276. Generalmente, tambien se acepta que Ia arnplia adopci6n por muchos Estados de un
lenguaje identico para los tratados puede servir en si misma -tambien con cuidado
como prueba del derecho internacional consuetndinario. El Tribunal observa que, salvo
en los terrninos mas generales, Ia Demandante no ha intentado establecer esa
.n ADF Group, Segundo escrito presentado par los Estados Unidos Mexicanos en el marco del Articulo 1128, pi1rrafo 15 (22 de julio de 2002). cita extractada de Pope & Talbot, Escrito de los Estados Unidos Mexic1mos posterior a Ia audiencia (dapa relativa a daJ.1os y petjuicios), p<irrafo 8 (3 de diciembre de 2001), cita extractada de Pope & Talbot, Memorial de ContestaciOn de Canada en canlcter de Demand.ado (segunda etapa), p<i.rrnfo 309 (10 de octubre de 2000).
Cargill, Inc. c. Estados Unidos AJexicanos- Pilgina 86
circunstancia ante este Tribunal. Aunque acepta que esas ch\usulas se han
generalizado, el Tribunal tiene en cuenta con cautela el valor probatorio de esta
posibilidad. El Tribunal observa que, en Ia acrualidad, Ia obligacion de otorgar un
"trato justo y equitativo" forma parte de varios cientos, y basta de varios miles, de
tratados bilaterales de inversion (TBJ). En primer Iugar, el Tribunal hace notar que
algunas de estas clausulas entraiian una referencia al derecho intemacional
consuetudinario, mientras que otras aparentemente contienen lenguaje autonomo de los
tratados. El Tribunal considera que no se deberia asignar gran valor probatorio a las
ch\usulas autonomas dado que podria presuponerse que esas clausulas se adoptaron
precisamente porque establecen una nonna diferente a Ia exigida por la costumbre. Es
posible que Ia adopci6n generalizada de un significado autonomo estricto de "trato
justo y equitativo" genere con el tiempo expectativas internacionales respecto de la
definicion de buen gobiemo, pero tal consecuencia es diferente a que esas clausulas
prueben directamente una evolucion de Ia costumbre. En segundo Iugar, el Tribunal
sefiala que el gran aumento de la cantidad de TBI es un fen6meno reciente y que los
Estados recien estan comenzando a dar una respuesta a las cuestiones planteadas, por
ejemplo, en terminos de pedidos de renegociacion o declaraciones de aprobacion. En
una situaci6n tan inestable, el Tribunal considera que no es prudente asignar un valor
significativo ala adopcion, por mas generalizada que sea, de esas clausulas.
277. Por ultimo, las obras academic as y las decisiones de los triblmales pueden servir como
prueba de Ia costumbre'". Empcro, es importante seiialar, como lo hace Mexico en este
caso, que los laudos de los tribunales intemacionales no crean derecho intemacional
consuetudinario sino que, como maximo, son un reflejo de tal derecho. Por otra parte,
tanto en el caso de las obras academicas como de las decisiones arbitrales, el valor
probatorio que se ha de asignar a esas fuentes es mayor si las conclusiones que
contienen estan respaldadas por pruebas y ami lis is de la costumbre.
278. En la ultima decada, se ha dictado un numero considerable de decisiones arbitrales en
procedimientos iniciados al amparo de tales TEL En opinion del Tribunal, estas
decisiones son pertinentes a la cuestion planteada en virtud del Articulo I 105( I)
tinicamente si el Tribunal considero que Ia clausula de trato justo y equitativo incluida
44 V.?ase, por ejemplo, el £statuto de la Corte [nternacional de Justicia, Artkul~ 38 (l)(d).
Cargill, i11c. c. Estados Unidos Ale.xicanos- Pilg.ina 87
en el TBI en.cuesti6n entraiiaba, al igual que en el Articulo 1105, Ia incorporaci6n de
Ia norma del derecho internacional consuetudinario en vez de contener lenguaje
aut6nomo de los tratados.
279. El Tribunal observa que Ia Demandante en e] presente caso no ha presentado un
relevamiento de todas las decisiones arbitrales relativas a Ia norma de trato justo y
equitativo en el marco del derecho internacional consuetudinario. Para establecer el
actual contenido de Ia costumbre en materia de "trato justo y equitativo", Ia
Demandante se basa en gran medida en el laudo dictado en el caso Teemed. El
Demandado sostiene que tal argumento esta fuera de Iugar. El Tribunal esta de
acuerdo.
280. El Tribunal seiiala que en Ia reclamaci6n en el caso Teemed se aducen violaciones al
TBI entre Espana y Mexico45 El Articulo 4(1) del TBI involucrado en el
procedimiento de Teemed establece que cada parte garantizan\ en su territorio un
tratamiento justo y equitativo, conforme al derecho internacional, a las inversiones
realizadas por inversionistas de Ia otra parte contratante. El Articulo 4(2) explica,
ademas, que este trato no sen\ menos favorable que el otorgado en circunstancias
similares por cada parte contratante a las inversiones realizadas en su territorio por
inversionistas de un tercer Estado. Aunque el texto del Articulo 4(2) da Iugar a varias
interpretaciones, el tribunal del caso Teemed establece especificamente que "entiende
que los alcances de Ia garantia de tratamiento justo y equitativo contemplada en el
articulo 4(1) del Acuerdo arriba enunciados ( ... ) son los que cabe asignarle tanto si se
Ia interpreta de forma aut6noma ( ... )',.,;. Consiguientemente, el laudo y las
declaraciones del tribunal de Teemed no se fundamentan en Ia norma minima de trato
establecida en el derecho internacional consuetudinario sino que, por el contrario, se
asientan en una norma aut6noma basada en Ia interpretacion del texto. Por lo tanto, el
Tribunal determina que el fallo de Teemed noes ilustrativo en el presente arbitraje en
lo que respecta al alcance y los limites del trato justo y equitativo exigido en el
Articulo II 05 del TLCAN.
45 Vease el Acuerdo para Ia Promoci6n y ProtecciOn Ro;:ciproca de Inversiones suscrito por el Reino de Espat1a y los Estados Unidos Mexicanos (1996). "
6 Teemed, Laudo, pirrafo 155 (29 de mayo de 2003) (enfasis agregado).
Cargill, Inc. c. Estados Unidos lvfe:t:icanos- Pilgina 88
