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Do INDEFERIMENTO PARCIAL DA PETIÇÃO INICIAL. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO E RECURSO CABÍVEL Paulo Henrique Silva Godoy Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Bauru· ITE, Mestrando em Direito Processual Civil, Procurador do Estado de São Paulo Caio Augusto Silva dos Santos Advogado em Bauru, Membro da diretoria do IBDFMI'1- Bauru, Advogado orientador de prática forense no Núcleo de Assistência Jurídica da Faculdade de Direito de Bauru -IrE 1. INTRODUÇÃO Problema interessante que surge ao intérprete no exercício da sua atividade é a melhor adequação da lei às situações concretas que dia após dia lhe são submeti- das, uma vez que, embora o Direito não seja estático, comportando, assim, alterações com o passar dos anos, decorrentes da própria evolução social, a verdade é que as leis o são enquanto outras não lhes substituam, pormenor esse que exige da doutri- na e da jurisprudência uma atuação exemplar e evolutiva na interpretação da legis- lação, na condição de fontes primárias que são, onde o legislador se abebera para a elaboração de normas mais adequadas aos anseios da sociedade. É sob esse prisma que se desenvolve o presente trabalho, ou seja, no intuito de contribuir, despretensiosamente, para a discussão envolta ao derredor da natu- reza jurídica da decisão que indefere parcialmente a petição inicial, bem como so- bre qual o recurso cabível contra tal pronunciamento judicial, de modo que se pos-

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Page 1: Do INDEFERIMENTO PARCIAL DA PETIÇÃO INICIAL. … · Civil e Processo de Conhecimento, 4' edição, 19M, Forense, p. 379-380. 'Luiz Rodrigues Wambier (coordenação), Flávio Renato

INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO

e a Importância do Direito dministrativo nO 210. Rio de Janeiro:

furídico Comunitário. Belo Horizon­

itário, direito internacionalpúblico, onalprivado. In Cadernos de Direito 'aulo: 1992. pção do Tratado Internacional no ;ntegrador. Tese apresentada para ~ Direito da Universidade de São

JelJet. Direito Público Internacional. Fundação Calouste Gulbenkian,

acionai e norma de direito interno: rdem jurídica brasileira. Rio de

lder de celebrar tratados. Porto Ale­

ireito Internacional Público, 1° Voi.

'a com a convergência do Mercosul. ulho de 2000. Caderno de

ica Européia - in Contratos 'sul. São Paulo: Revista dos

'echo Internacional Publico - Tomo

Do INDEFERIMENTO PARCIAL DA PETIÇÃO INICIAL.

NATUREZA JURÍDICA DA

DECISÃO E RECURSO CABÍVEL

Paulo Henrique Silva Godoy Professor de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito de Bauru· ITE,

Mestrando em Direito Processual Civil, Procurador do Estado de São Paulo

Caio Augusto Silva dos Santos Advogado em Bauru, Membro da diretoria do IBDFMI'1- Bauru, Advogado orientador

de prática forense no Núcleo de Assistência Jurídica da Faculdade de Direito de Bauru -IrE

1. INTRODUÇÃO

Problema interessante que surge ao intérprete no exercício da sua atividade é a melhor adequação da lei às situações concretas que dia após dia lhe são submeti­das, uma vez que, embora o Direito não seja estático, comportando, assim, alterações com o passar dos anos, decorrentes da própria evolução social, a verdade é que as leis o são enquanto outras não lhes substituam, pormenor esse que exige da doutri­na e da jurisprudência uma atuação exemplar e evolutiva na interpretação da legis­lação, na condição de fontes primárias que são, onde o legislador se abebera para a elaboração de normas mais adequadas aos anseios da sociedade.

Ésob esse prisma que se desenvolve o presente trabalho, ou seja, no intuito de contribuir, despretensiosamente, para a discussão envolta ao derredor da natu­reza jurídica da decisão que indefere parcialmente a petição inicial, bem como so­bre qual o recurso cabível contra tal pronunciamento judicial, de modo que se pos­

Page 2: Do INDEFERIMENTO PARCIAL DA PETIÇÃO INICIAL. … · Civil e Processo de Conhecimento, 4' edição, 19M, Forense, p. 379-380. 'Luiz Rodrigues Wambier (coordenação), Flávio Renato

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sa chamar um pouco mais a atenção dos profissionais do Direito para tão importan­te tema, que se avoluma na medida em que uma única petição inicial pode abran­ger várias ações em razão da possibilidade de cumulação de ações num mesmo pro­cesso (= procedimento), seja no aspecto objetivo ou subjetivo.

Nesse diapasão, para o alcançamento do mister acima mencionado, inicial­mente passar-se-á por considerações atinentes à importância e à finalidade da peti­ção inicial, para depois, discorrendo-se acerca da possibilidade do seu indeferimen­to, da respectiva extensão que esse ato judicial pode vir a assumir, da natureza jurí­dica da decisão daí resultante e da incidência ou não do "princípio da fungibilidade recursal", concluir-se a respeito de qual o caminho mais adequado a ser seguido pelo Estado-juiz enquanto ainda não aperfeiçoado o sistema, sem prejuízo da for­mulação de uma opinião sobre qual seria a alteração legislativa que viria a melhorar a sistemática hoje vigente.

2. DA IMPORTÂNCIA EFINALIDADE DA PETIÇÃO INICIAL

Com olhos na regra estatuída no artigo 20 do CPC, retratadora do denomina­do princípio da inércia\ segundo o qual, de regra, é vedada ao juiz a iniciativa do processo, posto que a tomada de tal diligência no comum das vezes compete ao in­teressado nos moldes da legislação em vigor, temos que, na seara do Direito Proces­sual Civil, realmente a petição inicial é o principal e mais importante instrumento colocado à disposição dos jurisdicionados para a postulação de direitos, sendo cer­to, ainda, que, salvo os pormenores das questões classificadas como de ordem pú­blica, serve ela de parâmetro objetivo e intransponível ao magistrado para a solução do litígio submetido à apreciação do Poder Judiciário, que não está autorizado a so­brepor os limites da postulação, e tampouco deles se distanciar, sendo permitido apenas o não-acolhimento da pretensão deduzida em juízo, tudo em conformidade com os mandamentos legais insertos nos artigos 128, 262 e 460, todos do vigente Código de Processo Civil.

Daí porque, nas palavras de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery diz-se que

"a petição inicial é a peça inaugural do processo, pela qual o au­tor provoca a atividade jurisdicional, que é inerte (CPC, arls. :!J e 262). É a peça processual mais importante pelo autor, porque é nela que sefixam os limites da lide (CPC 128 e 460), devendo o au­tor deduzir toda a pretensão, sob pena de preclusão consumativa,

'Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrdde Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3' edição revista e ampliada, 1997, Editora Revista dos Tribunais, p. 247. No mesmo sentido é a advertência de Calmon de Passos, face o princípio dispositil'o, que "cumpre ao interessado exercitar o seu direito público subjetil'o de ação" (Cf. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 212-213).

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cial, que revela ao juiz a li ao réu, que o autor julga ( tanto, o autor faz na petiç que causará a instauração uma providência contra o mérito'"

Nesse passo, temos ser formulado como o ato dando início à atividade ju embora a relação jurídica ç ção da petição inicial vincu guns efeitos, como o de in

Em prosseguimento, sitivo, de iniciativa unicam que, atendendo ao princíp qualquer elemento delimit: terminar a iniciativa da par parte dispor da petição inic senciais, expressamente en lante trazer ao conhecimen ta delimitação daquilo que traçar os exatos parâmetros

E assim o é, tendo er mento adequado da causa I cia às regras positivadas nm delimitado corretamente n: partes, causa de pedir e peI

'Nelson Nerv Júnior e Rosa Maria Andr 'Demanda, 'como ensina Barbosa Mon novo processo civil brasileiro, p. 9) ~Humberto Theodoro Júnior, Curso de Civil e Processo de Conhecimento, 4' I 'Luiz Rodrigues Wambier (coordenaçãe de Processo Civil, VaI. 1. Teoria Gl?ral ~ Tribunais, página 291. tuiz Rodrigues Wambier (coordenaçãc 'Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andr. civil ettravagante em vigor, 3' edição

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s do Direito para tão importan­lÍca petição inicial pode abran­lção de ações num mesmo pro­l subjetivo. ter acima mencionado, inicial­)ortância e à finalidade da peti­isibiJidade do seu indeferimen­,vir a assumir, da natureza jurí­do "principio da fungibilidade mais adequado a ser seguido

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do processo, pela qual o au­que é inerte (CPC, arts. ;zo e

>rfante pelo autor, porque é PC 128 e460), devendo o au­1 de preclusão consumativa,

Comentado e legislação processual :vista dos Tribunais, p. 247. No mesmo que "cumpre ao interessado exercitar o cesso Civil, p. 212-213).

ITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO 163

isto é, de só poderfazer outro pedido por ação distinta. É um silo­gismo que contém premissa maíor, premissa menor e a conclu­são."2

Segue daí, que "o veículo de manifestação formal da demanda é a petição ini­cial, que revela ao juiz a lide e contém o pedido da providência jurisdicional, frente ao réu, que o autor julga necessária para compor o litígio. Duas manifestações, por­tanto, o autor faz na petição inicial: a) a demanda' da tutela jurisdicional do Estado, que causará a instauração do processo, com a convocação do réu; e, b) o pedido de uma providência contra o réu, que será objeto do julgamento final da sentença de mérito'"

Nesse passo, temos que "o conceito mais abrangente de petição inicial pode ser formulado como o ato processual escrito, pelo qual se exerce o direito de ação, dando início à atividade jurisdicional. Éa petição inicial o ato inicial do processo e, embora a relação jurídica processual só se complete com a citação válida, a distribui­ o. ção da petição inicial vincula autor/juiz em uma relação linear, mas que já produz al­guns efeitos, como o de interromper precariamente a prescrição (art. 219, § 10).";

Em prosseguimento, observa-se que "a petição inicial é ato tipicamente dispo­sitivo, de iniciativa unicamente da parte ou do interessado. Assim, poder-se-ia crer que, atendendo ao principio dispositivo, a petição inicial se encontrasse liberta de qualquer elemento delimitador de sua forma. Não é assim. Inobstante o art. 262 de­terminar a iniciativa da parte para dar início ao processo, disso não resulta possa a parte dispor da petição inicial. O Código exige requisitos, e eles são tidos como es­senciais, expressamente enumerados no artigo 282, no sentido de impor ao postu­lante trazer ao conhecimento do juiz todos os elementos necessários para a perfei­ta delimitação daquilo que irá julgar. Outra não é a razão de ser de tais requisitos: traçar os exatos parâmetros do julgamento."6

E assim o é, tendo em vista que se faz imperativo possibilitar ao juiz o julga­mento adequado da causa posta sub judice, de molde a que não ocorra infringên­cia às regras positivadas nos artigos 128 e 460 da lei de ritos. Isso porque, uma vez delimitado corretamente na petição inicial os denominados elementos da ação' ­partes, causa de pedir e pedido (objeto) -, está se sinalizando ao juízo por onde o

'Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery, idem, p. 566. 'Demanda. como ensina Barbosa Moreira: "ato pelo qual alguém pede ao Estado a prestação jurisdicional" (cf. O novo processo civil brasileiro, p. 9) 'Humbel1o Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, Volume I. Teon'a Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento, 4' edição, 19M, Forense, p. 379-380. 'Luiz Rodrigues Wambier (coordenação), Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini. Curso Avançado de Processo Civil, Vol. I. Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 2' edição. Editora Revista dos Tribunais, página 291. "Luiz Rodrigues Wambier (coordenação), Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, idem, p. 291. 'Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 3' edição revista e ampliada. 1997, Editora Revista dos Tribunais, página 566.

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terminados requisitos, a p, retratará seu pleito junto : pelo legislador ordinário.

Quanto ao primeiro ( primeiro inciso evidencia-se petência processual vigente vidas, faz-se imperativo a in analisar a petição inicial. Éq gãos jurisdicionais, para ree alcançar, a parte interessad: mação (= postulação), ent( guido no caso concreto.

De sua vez, passando­Processo Civil, percebe-se, ç tulante a pormenorização e que litigarão junto ao Poder. este último chegar. E, malgl dessas exigências ­ como se mandas possessórias -, inegá to da observância dos hercúl to da precisa prestação da ju

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'Tal exigência, condiz, primeiramente, cc prosseguimento da contenda (sumário c por onde se processará a ação (Justiça C da causa possui liame direto com a flXaçi Estado de São Paulo.

INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO

São os artigos 282 e 283 do CPC que definem os caracteres que deve conter a petição inicial, de modo que, havendo previsão legal para o preenchimento de de­

"Luiz Rodrigues Wambier (coordenação). FláVIO Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini, Curso Avançado de Processo Civil. VaI. I, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 2' edição. EdilOl'J Revista dos TribunaiS. página 291.

3. DOS REQUISITOS ESSENCWS DA PETIÇÃO INICIAL

processo tramitará, o norte a ser efetivamente seguido até o final encerramento do litígio, bem como quais serão os reais interessados no desfecho da querela, e que, portanto, se vincularão à decisão a que chegar o Poder Judiciário.

Desse modo, "a petição inicial, independentemente da espécie de providên­cia jurisdicional que se pleiteie, não se dissocia de sua finalidade, que é a de repre­sentar o meio de exercício do direito de ação"M, razão pela qual o exercício desse di­reito há de vir acompanhado dos requisitos que o legislador infraconstitucional en­tendeu ser indispensáveis à perfeita prestação da tutela jurisdicional por parte da­quele que chamou para si o monopólio da justiça, isto é, o Estado, que através dos componentes integrantes do Poder Judiciário vale-se da petição inicial para imiscu­ir-se nas relações havidas entre as partes nos estreitos limites da postulação.

Desta feita, exsurge com linear clareza a conclusão de que a petição inicial é o ponto fulcral do regular desenvolvimento do processo, uma vez que é através dela que serão delineados os contornos do litígio a ser desenvolvido perante o PoderJu­diciário, servindo a mesma de matriz a tudo aquilo que será discutido no decorrer do processamento da contenda, como também de supedâneo à decisão a ser profe­rida pelo juiz atuante no feito.

Conclui-se, conseqüentemente, que a petição inicial trata-se de um embrião, e que, portanto, desde a fase embrionária deve revestir-se de todos os requisitos e cuidados necessários ao nascedouro de um processo sem falhas, de modo que não implique o seu bloqueamento prematuro, devendo, por isso mesmo, a parte postu­lante descrever com rigor de coerência e clareza asua pretensão, de molde a que se possa aquilatar com exatidão o objetivo perseguido através da demanda, possibili­tando, assim, ao Estado a correta aplicação da justiça ao caso concreto.

Por derradeiro, esclareça-se que o fim pretendido pela petição inicial é o aco­lhimento de uma pretensão que a parte postulante quer ver reconhecida pelo Esta­do-juiz, razão pela qual a narração nela inserida deve ser inteligível e possuir total concatenação lógica, posto que de modo contrário impossível seria conhecer-se e dar acolhida a algo que nem sequer é possível saber-se o que é, e tampouco o que realmente se pretende.

Embora nem sempre assim se possa afirmar, mas a verdade é que, através da postulação correta, ou seja, da precisa confecção da petição inicial, no comum das vezes, estar-se-á dando azo a uma acertada decisão judicial.

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:guido até o final encerramento do los no desfecho da querela, e que, Poder judiciário. ntemente da espécie de providên­le sua finalidade, que é a de repre­azão pela qual o exercício desse di­o legislador infraconstitucional en­a tutela jurisdicional por parte da­a, isto é, o Estado, que através dos le-se da petição inicial para imiscu­'eitos limites da postulação. nclusão de que a petição inicial é o lcesso, uma vez que é através dela rdesenvolvido perante o Poder ju­ilo que será discutido no decorrer e supedâneo à decisão a ser profe­

;ão inicial trata-se de um embrião, evestir-se de todos os requisitos e ~sso sem falhas, de modo que não io, por isso mesmo, a parte postu­I sua pretensão, de molde a que se ido através da demanda, possibili­tiça ao caso concreto. :ndido pela petição inicial é o aco­:e quer ver reconhecida pelo Esta­:leve ser inteligível e possuir total -io impossível seria conhecer-se e Jer-se o que é, e tampouco o que

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terminados requisitos, a parte postulante deve fazer com que a petição inicial que retratará seu pleito junto ao Poder judiciário preencha todas as exigências feitas pelo legislador ordinário.

Quanto ao primeiro dos artigos citados, de início cabe ressaltar que já em seu primeiro inciso evidencia-se regra que possui total coerência com o sistema de com­petência processual vigente em nosso país, posto que, sem margens a quaisquer dú­vidas, faz-se imperativo a indicação do órgão jurisdicional que em princípio deverá analisar a petição inicia!. Éque, fazendo-se o Estado se representar por inúmeros ór­gãos jurisdicionais, para reclamar junto a ele a prestação da tutela que se pretende alcançar, a parte interessada deve indicar na petição inicial o destinatário da recla­mação (= postulação), entendendo-se aí o responsável para ditar o "direito" perse­guido no caso concreto.

De sua vez, passando-se às exigências do inciso 11 do artigo 282 do Código de Processo Civil, percebe-se, para logo, a preocupação do legislador em exigir do pos­tulante a pormenorização dos dados destinados à perfeita identificação daqueles que litigarão junto ao Poder judiciário, e que, inclusive, se vincularão à decisão a que ).~

este último chegar. E, malgrado nem sempre seja possível o atendimento "literal" dessas exigências - como se observa no comum das vezes nos casos de algumas de­mandas possessórias -, inegável é que tais exigências servem ao asseguramento tan­to da observância dos hercúleos princípios da ampla defesa e do contraditório quan­to da precisa prestação da justiça ao caso concreto.

já, os incisos Il1 e N desse mesmo artigo, bem nos retratam as questões en­voltas ao derredor dos próprios limites da contenda, na medida em que exigem que na petição inicial descrevam-se os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido, bem como o pedido com as suas respectivas especificações. Pelos primeiros, há de se en­tender os motivos da postulação e pelos segundos o que compõe propriamente a postulação, valendo citar que enquanto estes dizem respeito à expressão "o que se pede" aqueloutros restringem-se ao "por que se pede".

O inciso Vseguinte, refere-se à necessidade de indicar-se na petição inicial o valor da causa, que segundo a dicção do artigo 258 do CPC deve ter todo e qualquer processo, cuja fLxação, aliás, será feita em harmonia com as regras estabelecidas nos artigos 259 e 260 do mesmo diploma legal, isso quando o pleito estiver a elas relacio­nadas, ou em conformidade com os comandos normativos oriundos da legislação especial, como é o caso, ad exemplum, do inciso Il1 do artigo 58 da Lei 8.245/91.9

Por fim, deparamo-nos com os incisos VI e VII do dispositivo legal em estudo, que retratam, respectivamente, a necessidade de já na petição inicial o autor indicar

'Tal exigência, condiz, primeiramente, com o atrelamento do valor da causa ao rito que deverá ser adotado para o prosseguimento da contenda (sumário ou ordinário), e mesmo, por assim dizer. com a posslblhdade de escolha por onde se processará a ação (Justiça Comum ou juizados Especiais), não se olvidando, ta~bem, de que o valor da causa possui liame direto com a fIxação da "taxa judiciária" em alguns Estados da Federaçao, como e o caso do Estado de São Paulo.

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INSTITUiÇÃO TOLEDO DE ENSINO166

as provas que servirão à demonstração da veracidade dos fatos alegados e o expres­so requerimento da citação do réu, Aexigência do inciso VI possui extrema ligação com o próprio rito a ser adotado para a tramitação do processo (= procedimento), vez que de acordo com ele é que será determinado o modo com que se fará o re­querimento de provas, Se o rito é o sumário, as provas devem vir especificadas de modo pormenorizado na petição iniciallO

• Se o procedimento seguir pelo rito ordi­nário, as provas podem ser requeridas apenas genericamente, já que elas poderão ser especificadas até o momento da realização da audiência a que alude o artigo 331 do CPC, sendo possível fazer a indicação das testemunhas do modo como discipli­nado no artigo 407 do mesmo códex ll

,

De outro vértice, transportando-nos àexigência do inciso VII do artigo sob co­mentário, não se pode negar que a previsão do expresso requerimento da citação do réu possui seu nascedouro no "princípio da inércia do PoderJudiciário", Tal prin­cípio processual disciplina a assertiva de que compete sempre à parte interessada

,"" dar início ao processo, e por entender-se que a lide será angularizada apenas após a citação do réu, o legislador previu o expresso requerimento da citação por parte do autor, Observe-se que esse princípio contrapõe-se aqueloutro intitulado "princípio do impulso oficial" - respeitante à movimentação dos trabalhos processuais -cuja in­cumbência sempre recairá sobre o Estado (= juiz). Entretanto, cabe assinalar que ambos se fazem presentes na disciplina do artigo 262 do cpc.

No que concerne ao comando oriundo do artigo 283 do Código de Processo

I Civil, nele evidencia-se a imperatividade de que se faça anexar à petição inicial os do­i

cumentos indispensáveis à propositura da ação, posto que, por exemplo, inaceitável

L seria um pleito executivo sem a apresentação das provas a que aludem os incisos do artigo 614 do vigente diploma processual, ou uma ação monitória sem a prova es­crita a que ajude o artigo 1.l02a da mesma codificação, Aliás, a regra legal em co­mentário nada mais é do que uma confirmação da máxima prevista no artigo 396 do CPC, segundo a qual a oportunidade de produção da prova documental para o au­tor é a petição inicial e para o réu a contestação,

4. DO INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

Ultrapassadas as questões acerca dos caracteres previstos expressamente na

'"Sob pena, inclusive, de preclusão, segundo o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência. IlUma pequena observação se faz importante, qual seja, a expressa referência àquilo que a prática do foro denominou de "despacho de especificação de provas" de que se vale comumente o juiz para determinar i' partes litigantes que especifiquem pormenorizadamente as provas que pretendem produzir. isso anteriormente à própria audiência referida no artigo 331 da lei de ritoS; todavia, emborJ se reconbeça a praticidade que pode gerJr tal expediente. cello é que o não atendimento desse chamado judiCial - que, diga-se en passant, não possui previsão expressa na lei processual - jamais poderá implicar na perda da 0pollunidade da feiturJ do requerimento de provas. uma vez que tal diligência pode ser tomada até o momento da realização da audiência a que se referiu anteriormente.

INSTITUiÇÃO TOLEDO DE EN

legislação em vigor que deve co pecificamente aos casos em que da mesma, e, para isso, imperati tas nos artigos 284 e 295, ambo

De início, importa trazer:

Ila petição inicil ser defeituosa. }. paz de obstar o. tar ou impedir o so, como fenâme ai acarretar o se de do ato, chaml

Humberto Theodoro Júni'

"os casos de indl a) de ordem fom ação, porfaltar·, (art. 295, ns. JJ e cepcional de imJ nO N, eparágrafi

Os "de ordem formal" nen da utilização de emenda, já que e possibilidade jurídica do pedido podendo adaptar o tipo de proce imprimido incorretamente (art. possa corrigir tais erronias.

Por sua vez, os "de inadmi: "de ordem formal" quando a inél - parecem não serem possíveis de o próprio termo utilizado por H ação na posição de inadmissível, nabilidade das questões circuns( possibilidade jurídica do pedido.

Finalmente, quanto aos c1a~

cedência do próprio pedido", so

"Camon de Passos. op. cit.. p. 286. "Humberto Theodoro Júnior. obrJ citada, p. :

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'ITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO INSTITUiÇÃO TOlEDO DE ENSINO 167

.e dos fatos alegados e o expres­inciso VI possui extrema ligação lo processo (= procedimento), ) o modo com que se fará o re­:)Vas devem vir especificadas de :edimento seguir pelo rito ordi­:ricamente, já que elas poderão diência a que alude o artigo 331 ~unhas do modo como discipli­

ia do inciso VII do artigo sob co­presso requerimento da citação :ia do Poder judiciário", Tal prin­lete sempre à parte interessada será angularizada apenas após a rimento da citação por parte do Iqueloutro intitulado "princípio s trabalhos processuais - cuja in­, Entretanto, cabe assinalar que ;2 do cpc. igo 283 do Código de Processo ça anexar àpetição inicial os do­:0 que, por exemplo, inaceitável :)Vas a que aludem os incisos do ação monitória sem a prova es­lção, Aliás, a regra legal em co­láxima prevista no artigo 396 do la prova documental para o au­

es previstos expressamente na

~ na doutrina e na jurisprudência. ência àquilo que a prática do foro mumente o juiz par.! determinar às panes lem produzir, isso anteriormente à se reconheça a praticidade que pode icial - que, diga-se erl passam, não possui oportunidade da feitura do requerimento ,a realização da audiência a que se referiu

legislação em vigor que deve conter a petição inicial, convém agora adentrarmos es­pecificamente aos casos em que a legislação prevê a possibilidade de indeferimento da mesma, e, para isso, imperativo se entremostra a análise atenta das regras dispos­tas nos artigos 284 e 295, ambos do Código de Processo Civil.

De início, importa trazer àbaila a lição de Calmon de Passos, segundo a qual

"a petição inicial, ato processual típico, pode, conseqüentemente, ser defeituosa, E se o defeito que apresenta é relevante, isto é, ca­paz de obstar o fim específico a que o ato se propõe ou de dificul­tar ou impedir o alcance dosfins dejustiça a que o própn'o proces­so, como fenômeno global, se lança, deve o defeito da petição inici­al acarretar o seu indefen'mento, vale dizer, a sanção de invalida­de do ato, chamada de indefen'mento, por seu caráter obstativo", 12

Humberto Theodoro Júnior indica que

).,

"os casos de indeferimento da petição inicial são de três espécies: i

a) de ordem fonnal (arts, 295, 1, Ve VI); b) de inadmissibilidade da I

ação, por faltar-lhe condição necessária ao julgamento de mén'to (art, 295, ns, 11 e I11, e parágrafo único, nO I11); e c) por motivo ex­cepcional de improcedência do próprio pedido (mérito) (art, 295, nO N, e parágrafo único, ns, 11 e I11, em alguns casos), "11

Os "de ordem formal" nem sempre são possíveis de serem evitados por meio da utilização de emenda, já que em sendo a inépcia da petição inicial fulcrada na im­possibilidade jurídica do pedido (art. 295, I, parágrafo único, III), ou mesmo não se podendo adaptar o tipo de procedimento legal àação cujo procedimento tenha sido imprimido incorretamente (art. 295, V), certo é que não há emenda possível que possa corrigir tais erronias,

Por sua vez, os "de inadmissibilidade da ação" - que podem coincidir com os "de ordem formal" quando a inépcia emergir da impossibilidade jurídica do pedido -parecem não serem possíveis de evitamento em qualquer hipótese, vez que, como o próprio termo utilizado por Humberto Theodoro Júnior deixa claro, colocam a ação na posição de inadmissível, o que até seria despiciendo dizer dada a incontor­nabilidade das questões circunscritas ao derredor da ilegitimidade, carência e im­possibilidade jurídica do pedido,

Finalmente, quanto aos classificados como "por motivo excepcional de impro­cedência do próprio pedido", somente a hipótese elencada no inciso N não com­

"Camon de Passos, op. cit., p. 286. "Humbeno Theodoro Júnior, obra citada, p, 384.

L

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO168

porta tentativa de aproveitamento da petição inicial, já que desde o início evidencia­se a impertinência de dar-se seqüência a uma "ação natimorta".

Sobre o assunto é oportuna, também, a lição de Luiz Rodrigues Wambier et ai:

"o indeferimento da petição inicial mostra um embate de valores. De um lado, não se pode perder de vista que o processo, do qual a petição inicial é integrante, é instrumento e não um fim em si mes­mo. A instrumentalidade consiste, exatamente, em não se sacrifi­car ofim em homenagem ao meio. Não interessa àjurisdição o en­cerramento prematuro do processo, sem a devida solução da situ­açãojurídica reclamada, seja ela conflituosa ou não, pois sempre que a jurisdição for provocada deve ela atuar; regulando a vida social. Sob esse pn'sma, todos os componentes aproveitáveis devem ser levados em conta, ainda que não constituam a melhor técnica, pois não se olvida que a parte espera muito da jurisdição. O mais das vezes, coloca a parte todas as suas esperanças na decisão, e uma sentença de e.:l:tinção do processo sem julgamento do mérito, é no mínimo, frustrante. Sob todos os aspectos: o litígio não foi sol­vido; a parte contrária se sente vitoriosa sem realmente o ser; a ati­vidadejurisdicionalfoi inútil. Apetição inicial éo elemento desen­cadeador de toda a atividadejurisdicional subseqüente. Éela que dá início à formação do processo, que introduz a demanda em ju­ízo, que leva ao conhecimento do juiz uma relação jurídica que reclama a intervenção do Estado. Por isso, a jun'sprudência tem sido cautelosa, só admitindo o indefen'mento da petição inicial quando o vício que apresenta realmente se mostrar de tal monta que chegue a impossibilitar mesmo a outorga da tutela jurisdicio-

I "lína.

Sem sombra de dúvidas, a regra contida no caput do artigo 284 do CPC é, por­tanto, uma das normas que mais se amolda ao que hoje se denomina de "princípio da instrumentalidade do processo", posto que é através da correta aplicação de sua exegese que se possibilita o aproveitamento de um dos principais atos processuais praticados no processo - aliás, o principal deles -, qual seja, a postulação de direitos, exercitada através da petição inicial. Eassim o é, porque jamais seria concebível que uma falha na petição inicial passível de correção por meio de uma simples emenda pudesse fazer com que se estancasse todo o processo no qual o autor depositou sua esperança. Destaque-se que tão importante se faz esse dispositivo legal, que a mais alta Corte de nosso país competente para a apreciação da matéria já se manifestou

"Luiz Rodrigues Wambier (coordenação), Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo lJiJmini, op. cit.. p. 300.

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE EN~

no sentido da impossibilidade d se oportunidade ao autor para ~

Desse modo, temos que, c

cessuais, oportunizando-se ao a exceção é o indeferimento desta a adoção da precitada diligência adequada que se deve dar ao ca~

Em contrapartida àbeness, nalidade elencada no artigo 295 ( petição inicial de acordo com as o comando legal do caput da refe lise sempre ser imperativo, a ver instrumentalidade tal obstáculo ~

amenizado, uma vez que em tais, lha apresentada pelo libelo inaug missivo legal que foi colocado a CPC) para o aproveitamento dos

Não se pode deslembrar, d Direito Processual é deixar de im oportunizar de um modo mais e deixando, assim, as vestimentas u encontravam sobrecarregadas d tudo na nobre tentativa de dar-SI submetidas ao crivo do Poder Jud

"Nesse sentido: "PROCESSUAL· PETIÇÃO INH GENÉRICO. Só depois de dar oportunidade ao diligência. oJuiz pOllerá indeferir a inicial. Rec Rei. Ministro Garcia Vieira, in DJ de 02.08.99). ReI. Ministro Garcia Vieira. in DJ de 14.09.98; " DO AUTOR (CPC -ARI 282) -ACÓRDÃO QUE do CPC não interfere na aplicação do Art. 284. processo, por deficiência da petição inicial, sen após dezoito anos e dois acórdãos do STJ, retc do." (STJ. P Turma, Recurso Especial nO 114.~

"Barbosa Moreira esclarece que "o Juiz concier 284, capu/. (.). Inteligentemente explorada, pe Iadas mas suscetíveis de correção. Presume-se, i lhe atira, em vez de perseverar no desígnio suiei "Adroaldo Furtado Fabricio esclarece que '""o jl examinar, ainda que sumariamente, a sua aptid: sobretudo. de molde a uma sentença de méritc do a expectativa de quem a oferece, Convencei específica), a indeferirá. não sem antes esgotar que a torne aproveitável (CPC. art. 284)" (cf. E:

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ITUIÇÃÜ TOLEDO DE ENSINO INSTiTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

já que desde o início evidencia­natimorta". e Luiz Rodrigues Wambier et ai:

mostra um embate de valores. lista que oprocesso, do qual a nento enão um fim em si mes­'Xatamente, em não se saaifi­'ão interessa àjurisdição o en­sem a devida solução da situ­mflituosa ou não, pois sempre e ela atuar; regulando a vida ponentes aproveitáveis devem I constituam a melhor técnica, :l muito da jurisdição. O mais uas esperanças na decisão, e ~o sem julgamento do mérito, )aspectos: o litigio nãofoi sol­osa sem realmente o ser; a afi­:ão inicial éo elemento desen­icional subseqüente. Éela que :e introduz a demanda em ju­tiz uma relação jurídica que br isso, a jurisprudência tem ferimento da petição inicial ente se mostrar de tal monta ,outorga da tutela jurisdicio-

Jt do artigo 284 do CPC é, por­Jje se denomina de "princípio és da correta aplicação de sua os principais atos processuais seja, a postulação de direitos, Je jamais seria concebível que neio de uma simples emenda no qual o autor depositou sua ~ dispositivo legal, que a mais o da matéria já se manifestou

a e Eduardo Talamini. op. ci!., p. 300.

no sentido da impossibilidade de indeferir-se a petição inicial anteriormente a dar­se oportunidade ao autor para proceder à emenda da mesma. I,

Desse modo, temos que, enquanto a regra é o aproveitamento dos atos pro­cessuais, oportunizando-se ao autor a apresentação de emenda à petição inicial, a exceção é o indeferimento desta última, mas exceção essa somente verificável após a adoção da precitada diligência, tudo em conformidade com a interpretação mais adequada que se deve dar ao caput do artigo 284 e seu respectivo parágrafo único. 16

Em contrapartida à benesse inserta no caput do artigo 284 do CPC, vem a pe­nalidade elencada no artigo 295 do mesmo codex, pugnando pelo indeferimento da petição inicial de acordo com as hipóteses ali destacadas, e embora de acordo com o comando legal do caput da referida norma o indeferimento pareça à primeira aná­lise sempre ser imperativo, a verdade é que em conformidade com o princípio da instrumentalidade tal obstáculo sobreposto pela lei, tanto quanto possível deve ser amenizado, uma vez que em tais situações havendo possibilidade de correção da fa­lha apresentada pelo libelo inaugural deve o magistrado igualmente se valer do per­missivo legal que foi colocado a sua disposição pelo legislador ordinário (an. 284 CPC) para o aproveitamento dos trabalhos forenses até então realizados. I'

Não se pode deslembrar, de qualquer maneira, que a tendência moderna do Direito Processual é deixar de imprimir rigores injustificáveis ao processo, a fim de oportunizar de um modo mais eficaz a aplicabilidade da justiça ao caso concreto, deixando, assim, as vestimentas ultrapassadas do Direito Romano de outrora que se encontravam sobrecarregadas de formalidades completamente destemperadas, tudo na nobre tentativa de dar-se maior operosidade à solução das controvérsias submetidas ao crivo do Poder Judiciário.

"Nesse sentido: "PROCESSUAl- PETIç.~O INICIAL - REQUISITOS - EMENDA - INDEFERIMENTO - PEDIDO GENÉRICO. Só depois de dar opol1unidade ao autor parõ emendar ou completar a inicial e ele njo cumprir a diligência, oJuiz poderá indeferir a inicial. Recurso improvido.' (ST), l' Turma, Recurso Especial nO 20K553-RS Rei. Ministro Gârcia Vieira.lD. DJ de 02.08.99). No mesmo sentido: STJ, l' Turma. Recurso Especial nO 171361-SP. ReI. Ministro Garcia Vieira.lD. DJ de 14.0998: "PROCESSUAl- PETIÇAo INICIAL - INDEFERIMENTO - INTIMAÇAo DO AUTOR (CPC -ART 282) -ACÓRDÃO QUE ENCERRA O PROCESSO POR INÉPCIA DA INICL;\L ]- O AI1. 263 do CPC não interfere na aplicâção do AI1. 284. II - Ofende o AI1. 284 cio CPC, o âcórdão que declara extinto o processo, por deficiência da petição inicial. sem dar o autor, 0pol1unidade parõ suprir a falha. 1Il - Processo que. após dezoito anos e dois acórdãos do ST]. retorna à gênese. Procurõ Kafkiana (não proustiana) do tempo perdi­do." (ST.I, l' Turma. Recurso Especial n" I14.092-SP, ReI. Ministro Humbel10 Gomes de Barros, lD. DJ de 02.05.98). lóBarbosa Moreira esclarece que "oJuiz conciencioso e criJtivo encontrará ajuda inestimável na disposição do al1. 284. capur, (...). Inteligentemente explorada. permite a norma salvar do naufrágio imediato postulações malformu­bdas mas suscetíveis de correção. Presume-se, é claro, que o advogado do autor saiba tirar prOl'eilo da "bóia" que se lhe atira, em vez de persevem no desígnio suicida (.,,)." (cf Efetividade do processo e técnica processual. p. 156). '-Adroaldo FUl1ado Fabrício esclarece que '1\0 juiz pesa o dever de. t,io pronto lhe seja submetido a petição inicial. examinar. ainda que sumariamente. a sua aptidão parõ servir de ponto de pal1ida i formação do processo e sobretudo. de molde a uma sentença de mérito. já que dita peça se constitui em um 'projeto' de sentença, segun­do aexpectativa de quem a oferece. Convencendo-se de que ela é inepta (vale dizer. não apta a cumprir função específica), a indeferirá, não sem antes esgotar as possibilidades de esclarecimento. emenda ou complementação que a torne aproveitável (CPC, al1. 284)" (cf, Extinção do processo e mérito da causa. p. lO).

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INSTITUlÇÃO TOLEDO DE ENSINO170

De outro lado, não se perca de vista, também, que as formalidades servem à segurança e estabilização do processo, e, por isso, igualmente merecem a atenção do exegeta, de molde a que não se de margem à ocorrência de desordem e tumul­to processual. Entretanto, a atenção do intérprete deve sempre estar voltada mais à praticidade exigida pela ciência moderna do Direito Processual, daí porque o que realmente importa é o alcançamento da JustiçalB

• Assim, se aJustiça pode ser alcan­çada ainda que por caminhos outros que não àqueles especificamente previstos pela legislação, desde que em um balanço final tenham sido respeitados os motivos que levaram o legislador a prever as ditas formalidades, não há porque se engessar o de­senvolvimento dos trabalhos processuais às custas de tacanhos regramentos proce­dimentais.

5. DA EXTENSÃO DO INDEFERIMENTO

,I

Ao permitir a cumulação de vários pedidos e possibilitar que duas ou mais pessoas possam litigar em conjunto ativa ou passivamente, tudo no âmbito de um mesmo processo (artigo 292 e artigo 46, ambos do CPC), o legislador ordinário deu margem a que o indeferimento da petição inicial- obviamente quando tal diligência se mostrar imperativa -, possua certa variação, uma vez que a extensão dessa provi­

'I dência decorrerá tanto da abrangência da postulação quanto da espécie de falha apresentada na petição inicial.

Assim é que, quando estamos diante de uma hipótese onde não ocorra cumu­

l.,/ lação de ações l9

, a erronia verificável na petição inicial não passível de correção de­terminará o indeferimento total da petição inicial. Contrário a isso, em sendo cons­tatado erro inescusável apenas em relação a uma das ações cumuladas no âmbito de um mesmo processo - seja no aspecto objetivo ou subjetivo -, o indeferimento de­verá ser parcial, não abrangendo, conseqüentemente, a totalidade do processo (= procedimento), já que nesta última hipótese outras "ações" remanescerão intactas diante da ausência de obliteração de seus respectivos cursos.

Para Barbosa Moreira,

"Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL. PETiÇÃO INICIAL. EMENDA POSTERIOR ÀCITAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. EXTINÇÃO SEM )ULGAMENTO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. Verificando o IUiz de primeiro grau a necessidade da juntada de determinada documenta~ão pelos autores, não há óbice par.! que seja dada oportunidade à emen­da da petição (art. 284 do CPC) após a cita~ão da ré. de modo que o descumprimento da diligência acarretará o indeferimento da inicial. Recur.;o conhecido e provido..' (STJ 5" Turma. Resp nO 213.045-R), ReI. Min. Félix Fischer. j. 04.04.00, v.U., D) de 15.05.00).: "PROCESSO CML INÉPCIA DA INICIAL. ARTIGOS 282 E 284 DO CÓDIGO DE PROCESSO CML. INCORRÊNCL~. Satisfeitos os requisitos legais, ainda que de forma singela. deve o magistr.!do. sempre que possível, evitar o indeferimento da inicial por inépcia, mormente quando o autor é beneficiário da justJ~a gratuita." (ST). 2' Turma, Resp nO 53.156-RN. ReI. Min. Hélio Mosimann, j. 13.12.96, v.U., D) de 24.02.97) l~Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery eslarecem que ".. .A cumulação pode ser objetiva (de pedidos) ou subjetiva (de partes -litisconsórcio - CPC 46 e 47) ..... (cf.. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. p. 5(1).

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE EN:

"o indeferimentc do cumulação d guns dos pedido! levando-se em C(

no art. 292, §20, pedido corresp01 se adote o ordin competente qUal; própria cumulaç dos deveriam COl

mas o autor osfe dos ao ordinário. concernente ao I­do-a no concernE todos os pedidos, ção, deve ojuiz ( (art. 284, capu~ f possível!) vê-losp, ferida a inicial q2 dimento diferente

Reportando-se ao tema em

''pode haver indefi parcial quando, s( o despacho negati les, de modo a adr aos demais. Será (( no nascedouro, im

Da leitura dos ensinamento: os mencionados doutrinadores ni que exsurge das questões relativ<u corrente de eventuallitisconsórcic da. Entretanto, conforme já se dis: tas nos incisos II e III do artigo 295 tra possível o indeferimento apen:

"Com a expressão "ocorra qualquer das razões causas que podem levar ao indeferimento da pl 'José Carlos Barbosa MoreirJ. Novo Processo C "Humberto Theodoro Júnior. obra citada, p. 38

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ISTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

ém, que as formalidades servem à D, igualmente merecem a atenção ocorrência de desordem e tumul­~ deve sempre estar voltada mais à cito Processual, daí porque o que Assim, se aJustiça pode ser alcan­~Ies especificamente previstos pela n sido respeitados os motivos que s, não há porque se engessar o de­5 de tacanhos regramentos proce­

s e possibilitar que duas ou mais ;ivameme, tudo no âmbito de um ) CPC), o legislador ordinário deu ohviamente quando tal diligência la vez que a extensão dessa provi­lação quanto da espécie de falha

hipótese onde não ocorra cumu­icial não passível de correção de­Contrário a isso, em sendo cans­as ações cumuladas no âmbito de subjetivo -, o indeferimento de­

Ite, a totalidade do processo (= 5 "ações" remanescerâo intactas 'os cursos.

,TERlOR ÀCITAÇÃO, DESCUMPRIMENTO. Ido o juiz de primeiro grau a necessidade para que seja dada oportunidade à emen­:scumprimento da diligência acarretará o Resp nO 2l3.045-R), Rei Min. FélLx Fischer, li, ARTIGOS 282 E284 DO CÓDIGO DE que de forma singela, deve o magistrado. nente quando o autor ê beneficiário da ,imann, i 13.12.96, V.u., DJ de 24.02.97). nulação pode ser objetiva (de pedidos) Processo Civil Comentado e legislação

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

"o indeferimento pode ser total ou parcial. Será parcial, em haven­do cumulação de pedidos, quando: a) só em relação a um ou a al­guns dos pedidos cumulados ocorra qualquer das razões acima-", levando-se em conta, no tocante à adequação do rito, o disposto no art. 292, §;zo, que admite a cumulação, ainda quando a cada pedido corresponda um procedimento, desde que para todos (. ..) se adote o ordinário; b) o órgão judicial seja absolutamente in­competente quanto a um ou alguns dos pedidos cumulados; c) a própria cumulação seja impossível, porque aos dois ou mais pedi­dos deveriam corresponder outros tantos procedimentos diversos, mas o autor os formula em conjunto apesar de não os reduzir to­dos ao ordinário. Nas hipóteses a e b, ojuiz indeferirá a inicial no concernente ao pedido inviável ou aos pedidos inviáveis, deferin­do-a no concernente ao outro ou aos outros. Na hipótese c, sendo todos os pedidos, em si, viáveís, embora insuscetíveis de cumula­ção, deve o juiz consultar o autor, para que diga, num decêndio (art 284, caput, fine, aplicável por analogia), se aceita (quando possível!) vê-los processar pelo rito ordinário, sob pena de ser inde­fm'da a inicial quanto ao(s) pedido(s) a que corresponda proce­dimento diferente do indicado pelo autor (. ..)."/1

Reportando-se ao tema em debate, Humberto Theodoro Júnior assevera que

"pode haver indeferimento total ou parcial da petição inicial. Será parcial quando, sendo vários os pedidos ma1llfestados pelo autor, o despacho negativo relacionar-se apenas com um ou alguns de­les, de modo a admitir o prosseguimento do processo com relação aos demais. Será total quando o indefen'mento trancar o processo no nascedouro, impedindo a subsistência da relação processual. u!/

Da leitura dos ensinamentos constantes dos parágrafos anteriores, vê-se que os mencionados doutrinadores não destinaram tanta preocupação à problemática que exsurge das questões relativas ao denomlnado cúmulo subjetivo de ações, de­corrente de eventual litisconsórcio ativo ou passivo havido em determinada deman­da. Entretanto, conforme já se disse alhures - sempre com vistas nas regras dispos­tas nos incisos II e III do artigo 295 do Código de Processo Civil- aí também se mos­tra possível o indeferimento apenas parcial da petição inicial, já que em sendo evi­

"CDm a expressão "DCOrrJ qualquer das razoes acima' o eminente processualista carioca refere-se a caua uma das causas que podem levar ao indeferimento da petição inicial. "José Carlos Barbosa Moreira, Nora Processo Civil Brasileiro, p. 24-25. "Humberto TheDuoro Júnior. obra citada, p. 385.

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dente a ilegitimidade de uma das partes de qualquer dos pólos da ação (um dos au­tores ou um dos réus) ou mesmo induvidoso que um dos autores careça de interes­se processual, o indeferimento parcial da petição inicial nesse pormenor é perfeita­mente possível sem que haja interferência no desenvolvimento das demais questões submetidas ao crivo do Poder Judiciário. 2i

Assim, se Ae B propõem conjuntamente ação indenizatória em relação a C, em se verificando que falte a qualquer deles legitimidade para ocupar o pólo ativo do pleito (inciso II do artigo 295 do CPC) ou interesse processual (inciso III do arti­go 295 do CPC), o juiz deverá indeferir a petição inicial apenas em parte, ou seja, o processo será somente obliterado na porção correspondente à pretensão do autor ilegítimo ou carente, devendo, portanto, dar-se seqüência à outra ação subjetiva­mente cumulada, isto é, estabelecida entre o autor legítimo ou que possua interes­se processual e C. Observe-se que esse raciocínio também é válido quando o cúmu­lo subjetivo ocorrer no pólo passivo, o mesmo se podendo dizer quando a cumula­

r'· ção fizer-se presente em ambos os pólos, com a ressalva, apenas, de que na primei­ra hipótese obviamente o indeferimento da petição inicial decorrerá da infringência do inciso II do artigo 295 do CPC e nunca do inciso III seguinte.

Ao derradeiro, convém alinhavar que não se pode deslembrar que o leque de possibilidades de indeferimento parcial da petição inicial se avoluma ainda mais na medida em que no âmbito de um mesmo processo pode haver tanto cumulação ob­jetiva quanto subjetiva de ações, daí defluindo, então, na confirmação da assertiva de que a extensão do indeferimento da petição inicial (total ou parcial) correlacio­na-se com a abrangência e as "falhas" da postulação.

6. NATUREZA JURÍDICA DA DECISÃO QUE INDEFERE PARCIALMENTE A PETIÇÃO INICIAL

Ao tratar dos atos do juiz, o legislador especificou no caput do artigo 162 do Código de Processo Civil, que os mesmos consistem em sentenças, decisões inter­locutórias e despachos, para ao depois, no mesmo dispositivo legal, todavia nos §§ 1°,2° e 30

, conceituá-los como sendo a atividade pela qual se põe termo ao proces­so decidindo ou não o mérito; aqueloutra que no curso do processo resolve ques­tão incidente; e - até mesmo por exclusão -, todas as demais diligências praticadas de ofício ou a requerimento da parte a que a lei não estabeleça forma diversa; res­pectivamente.

"No âmbito do Direito do Trabalho, Manoel Antonio Teixeira Filho esclarece que "". os pedidos não constituem a única referência para a extinção parcial do processo. Há situações em que essa craveirJ é a própria pessoa do autor Expliquemo-nos. Num Iiticonsórcio ativo e tJcultativo, em que os diversos autores estejam postulando, V.g.. determinadas diferenç:L' salariais, somente um deles pode vir a ser declarado carecedor da ação (por falta de interesse de agir, digamos): com isso. o processo poderá prosseguir em direção à sentença de mérito no que tange aos outros autores consorciados na demanda." (cf. Curso de Processo do Trabalho, p. 16).

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSll

Portanto, e limitando-se àqL te trabalho, temos que os pronune sório relevante" são: a sentença e , pode ser descartada a eventual e ee cisão que indefere parcialmente a do, apenas, analisar-se pormenoriz

Doutrinando acerca da maté derredor das diferenciações existe! son Nery Júnior assevera que

"ê interessante a clt pela Profa. Teresa f

define pelo conteÚt CPC). Essa classifici consonância com c define sentença com meiro grau dejuriSt cisão judicial que n mento deverá ter se interlocutória, mas l teúdo do atojudicia do pela Prof. Teresa vo brasíleiro revogai cabíveis contra a Sel: sistema não deu am ção do recurso no sís princípio da fungibil texto legal (art. 810, diferente, qualificam

Abeberando-se diretamente nc bier, observa-se que

"as sentenças são 05

princípal efeito ode p jun'sdição. Équase tt § la do Código de Prc às sentençasprocessu

!<Nelson Nery Júnior, Recursos no Processo Civil-I, 207-208.

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ITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

dos pólos da ação (um dos au­1 dos autores careça de interes­:ial nesse pormenor é perfeita­olvimento das demais questões

) indenizatória em relação a C, dade para ocupar o pólo ativo ;e processual (inciso !lI do arti­:ial apenas em parte, ou seja, o londente à pretensão do autor üência à outra ação subjetiva­:gítimo ou que possua interes­lbém é válido quando o cúmu­:lendo dizer quando a cumula­llva, apenas, de que na primei­licial decorrerá da infringência II seguinte. de deslembrar que o leque de icial se avoluma ainda mais na lde haver tanto cumulação ob­l, na confirmação da assertiva 1(total ou parcial) correlacio­

)EFERE PARCIALMENTE A

JU no caput do artigo 162 do ~m sentenças, decisões inter­positivo legal, todavia nos §§ qual se põe termo ao proces­lO do processo resolve ques­:lemais diligências praticadas :stabeleça forma diversa; res­

: que "... os pedidos não constituem a 'ssa crJveird é a própria pessoa do :rsos autores estejam postulando. V.g .• lo carecedor da ação (por falta de :ção à sentença de mérito no que do Trabalho. p. 16).

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO 173

Portanto, e limitando-se àquilo que interessa ao desenvolvimento do presen­te trabalho, temos que os pronunciamentos judiciais que possuem "conteúdo deci­sório relevante" são: a sentença e a decisão interlocutória, razão pela qual, ab initio, pode ser descartada a eventual e equivocada pretensão de querer enquadrar-se a de­cisão que indefere parcialmente a petição inicial na categoria de despacho, restan­do, apenas, analisar-se pormenorizadamente as possibilidades remanescentes.

Doutrinando acerca da matéria em debate, ou seja, das questões envoltas ao derredor das diferenciações existentes entre sentença e decisão interlocutória, Nel­son Nery JúniOf assevera que

"é interessante a classificação dos pronunciamentosjudiciaisfeita pela Profa. Teresa Arruda Alvim Wambier. Para ela a sentença se define pelo conteúdo (matérias constantes dos arts. 267 e 269 do CPC). Essa classificação é de lege ferenda e não se encontra em consonância com o direito positivo brasileiro vigente, pois o CPC define sentença como o ato pelo qual se extingue o processo no pri­meiro grau de jurisdição, decida ou não o mérito. Sobrevindo de­cisão judicial que não extinga o processo, caso em que o procedi­mento deverá ter seu curso seguido, estaremos diante de decisão interlocutória, mas não de sentença, irrelevante para tanto o con­teúdo do atojudicial analisado. Esse critério classificatório adota­do pela Prof. Teresa Alvim Wambier foi utilizado no direito positi­vo brasileiro revogado (CPC de 1939), que previa vários recursos cabíveis contra a sentença, conforme a matéria dela constante. O sistema não deu certo e reinava muita confusão sobre a adequa­ção do recurso no sistema revogado. Daí a aplicação freqüente do princípio da fungibilidade, inclusive com expressa referência no texto legal (art. 810, CPC/39). No sistema atual foi adotada regra diferente, qualificando-se o ato judicial por sua conseqüência. "li

Abeberando-se diretamente nos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wam­bier, observa-se que

"as sentenças são os pronunciamentos judiciais que têm como principal efeito o de pôrfim aoprocedimento em primeirograu de jurisdição. É quase tautológica a definição constante do art. 162, § 10 do Código de Processo Civil vigente, pelo menos no que tange às sentenças processuais. Neste parágrafo se refere a lei à sentença

"Nelson Nery Júnior. Recursos no Processo Civil-I. Pn'ncípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. p. 207-208

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que decide o mérito da causa e que, lPSO facto, põe termo ao pro­cesso ou ao procedimento, em primeiro grau de jurisdição, o que não suscita problemas; eà sentença que não decide o mérito, eque também tem como efeito pôr fim ao processo. (..) Questões como estas só podem ser respondidas se se tem em conta a circunstância de que a lei prevê os possíveis conteúdos destes atos judiciais que tém por efeito o de pôrfim ao processo. Alei o faz expressa e minu­ciosamente nos arts. 267 e269 do Código de Processo Civil. (. ..) Isto porque, como se vê, não é o colocar fim no processo o que carac­teriza essencialmente a sentença, mas o seu conteúdo. Nestes ca­sos, são sentenças, porque julgam o mérito. Pôr fim ao processo não é senão um efeito das sentenças. É, portanto, o conteúdo do ato sentencial que o distingue dos demais pronunciamentos judi­ciais e não o efeito que gera, pois o gera exata eprecisamente por­que é sentença, porque tem o conteúdo de sentença. Os conteúdos

r' específicos das sentenças (arts. 267 e269 do Código de Processo Ci­vil) são, assim, o critério que as distingue das decisões interlocutó­rias. O mesmo não se pode dizer, entretanto, no que tange às pró­prias decisões interlocutórias. Não éo conteúdo específico que elas,/ apresentam o que as distingue dos demais pronunciamentos judi­ciais, mas a natureza deste conteúdo, que tem de ser decisória. As­sim, não importa sobre o que verse qualquer decisão, desde que não seja ela encartável nos arts. 267 e 269 do Código de Processo Civil, será uma decisão interlocutória que não terá, portanto, como efeito, o de pôrfim ao procedimento de primeiro grau ou ao processo. (..) Antes de chegar-se à sentença, o Poderjudiciário, ne­cessariamente, tem de proferir certas decisões 'cujo número e cuja variedade depende das particulan'dades de cada litígio. São mais freqüentes na fase instrutória, ou seja, na primeira instância; e se reduzem na fase recursal', diz Manuel Ibafiez Frochan, e suas ob­servações são aplicáveis ao direito brasileiro. Impossível é, tal a di­versidade de decisões que podem ser tomadas no curso do proces­so, traçarem-se os contornos precisos das decisões interlocutórias. De fato, o que há em comum entre elas é a circunstância de serem pronunciamentos judiciais de natureza decisória, que não tém como conteúdo as matérias previstas nos arts. 267 e269 do Código de Processo Civil e que, por isso, não põem fim, quer ao processo, quer ao procedimento, em primeiro grau de jurisdição. ,,2;

"Tereza Arruela Alvim Wamhier, O Nom Regime do Agravo. p. 72-74.

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Partindo-se dos con(( se com folga de detalhes ql diga-se também, vitorioso) i a um sistema recursal mais: zando da melhor técnica paI sim, do mesmo modo que r nalística" defendida por Nel atribuída ao § lodo artigo 1, de negar vigência ao conceit do, ao que parece, tanto nos É que, se por um lado é fon atenção à questão da finalida, do ênfase à problemática do da causa; de outra banda, inc cabível contra a sentença nã< aos regramentos contidos no tabeJecer uma correlação lógic

"''A pedra de lOque estabelecida pelo CP dade do ato, seu objetivo, seu sentido te processo, será sentença; se seu objetivo será descisão interlocutória: se sua finali( despacho. Nenhum outro parãmetro antI Iizado para estabelecer a natureza e a esp quer outra tentativa de classificação do pl rá ser interpretada como sendo de legefe dição, extingue o processo com ou sem c ver apelação, o processo continua no segl classificá-lo e não seu conteúdo: se o obje processo deve ser entendido como signifi, vamente e/ou processadas em simultanet 50 e não a ação. É irrelevante, para c1assif O ato que extingue a ação pode ser sentei processo. (...) Exemplos de processo. A Extinta apenas uma delas, este ato não se das duas. Trata-se de decisão interlocutóri: so é o conjunto das duas. de sone que se (v.g., indeferimento liminar da reconvençã extingue uma delas é decisão interlocutóri Toda e qualquer decisão do juiz proferida causa, é interlocutória. Como, para c1assifi, do, mas sim sua finalidade. se o ato não ex decisão interlocutória. Pode haver, por exe a inicial, pronunciando a decadência de un do: o processo não se extinguiu, pois cont decisão de mérito quando se reconheceu, Nery. Código de Processo Civil Comentadc e ampliada. 1997, Editora Revista dos Tribu

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le, lPSO facto, põe termo ao pro­neiro grau de jurisdição, o que 1 que não decide o mérito, eque 10 processo. ( ..) Questões como etem em conta a circunstância teúdos destes atos judiciais que ~o. Alei ofaz e.,"<pressa e minu­odigo de Processo Civil. ( ..) Isto ~r fim no processo o que carac­mas o seu conteúdo. Nestes ca­o mérito. Pôr fim ao processo

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Partindo-se dos conceitos formulados pelos doutrinadores acima citados, vê· se com folga de detalhes que o legislador de 1973 - embora imbuído do nobre (e, diga-se também, vitorioso) intuito de melhor adequar os pronunciamentos judiciais a um sistema recursal mais simplificado -, data maxima venia, acabou não se utili­zando da melhor técnica para definir aquilo que se deve entender por sentença. As­sim, do mesmo modo que não se pode negar a validade da denominada "teoria fi­nalística" defendida por Nelson Nery Júnio? - até mesmo em função da redação atribuída ao § 10 do artigo 162 do Código de Processo Civil -, igualmente não se há de negar vigência ao conceito formulado por Tereza Arruda Alvim Wambier - fulcra­do, ao que parece, tanto nos artigos 267 e 269 quanto no artigo 513, todos do cpc. Éque, se por um lado é forçoso concluir que inicialmente o legislador voltou sua atenção à questão da finalidade (=conseqüência) do pronunciamento judicial, dan­do ênfase à problemática do encerramento do processo decidindo ou não o mérito da causa; de outra banda, inolvidável é que ao referir-se à apelação como o recurso cabível contra a sentença não houve hesitação de sua parte em remeter o exegeta aos regramentos contidos nos artigos 267 e 269 do CPC, isso no inegável afã de es­tabelecer uma correlação lógica e objetiva entre o conteúdo do pronunciamento judici­

""A pedr.! de toque estabelecida pelo cpc par.! c1a.;sificar os pronunciamentos do juiz de primeiro grau é afinali­dade do ato, seu objetivo, seu sentido teleológico, sua conseqüéncia. Se a finalidade do ato for extingüir o processo, será sentença: se seu objetivo for decidir, no curso do processo, sem extingui-lo. questão incidente. será descisão interlocutória: se sua finalidade for a de apenas dar andamento ao processo, sem nada decidir, será despacho. Nenhum outro parámetro anterior ao da lei. por mais importante e científico que seja. poderá ser uti­lizado para estabelecer a natureza e a espécie do pronunciamento judicial. O critério é fLxado e< lege. Toda e qual­quer outra tentativa de classificação do pronunciamento do juiz que não se utilize do elemento teleológico deve­rá ser interpretada como sendo de lege ferenda (. ..) Sentença. Éo alo do juiz que, no primeiro grau de juris­dição, extingue o processo com ou sem o julgamento do mérilO (CPC 267 e 269). No primeiro grau, pois, se hou­ver apelação. o processo continua no segundo grau de jurisdição. O CPC levou em conta afinalidade do ato par.! da.;sificá-Io e não seu conteúdo: se o objetivo do alO for extingüir o processo, trata-se de sentença. O termo processo deve ser entendido como significando o conjunto de IOdas as relações processuais deduzidas cumulati­vamente e/ou processadas em simultaneus processus. O parámetro para a classificação do ato judicial é o proces­so e não a ação. É irrelevante. para classificar-se o ato judicial como sentença, indagar se extinguiu ou não a ação. O ato que extingue a ação pode ser sentença ou decisão interlocutória, caso. respectivamente, extinga ou não o processo. (. ..) Exemplos de processo. A) Ação de investigação de paternidade cumulada com a de alimentos. Extinta apenas uma delas. este ato não se car.!cteriza como sentença, pois o processo é formado pelo conjunto da.; duas. Trata-se de decisão interlocutória, pois o processo continua. B) Ação principal e reconvenção. O proces­so é o conjunto das duas, de sorte que se apenas uma delas for extinta, ainda que com julgamento de mérito (v.g., indeferimento liminar da reconvenção por haver-se operado a decadéncia - CPC 269 IV), o ato judicial que extingue uma delas é decisão interlocutória, pois o processo não se extinguiu. (. ..) Decisão interlocutória. Toda e qualquer decisão do juiz proferida no curso do processo, sem e<tingui-lo, seja ou não sobre o mérito da causa, é interlocutória. Como, para classificar o pronunciamenlO judicial. o CPC não levou em conta seu conreú­do, mas sim sua finalidade, se o ato não extinguiu o processo, que continua, não pode se sentança mas sim decisão interlocutória. Pode haver, por exemplo, decisão interlocutória de mérito, se o juiz indefere parcialmente a inicial, pronunciando a decadência de um dos pedidos cumulados. e determina a citação quanto ao outro pedi­do: o processo não se extinguiu, pois continua quanto ao pedido deferido, nada obstante tenha sido proferida decisão de mérito quando se reconheceu a decadência (CPC 269 IV)." (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil e<travagante em vigor, 3' edição revista e ampliada, 1997, Editora Revista dos Tribunais, páginas 466/467)

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aI e sentença, ou seja, de qualificar esta última como sendo as manifestações do juiz que se encontram encartadas dentre aquelas a que se referem os mencionados dis­positivos legais.

Nunca se esquecendo de novamente pedir-se venia ao insigne Nelson Nery Júnior, cuja autoridade jurídica dispensa maiores comentários -até mesmo porque do ponto de vista prático parece que realmente o Código mais se amolda a "teoria finalística" por ele defendida - parece-nos que a razão e a melhor técnica processu­al está com Tereza Arruda Alvim Wambier, quanto mais ao se ter em mente os inú­meros problemas que a aludida teoria pode ocasionar nos campos de abrangência da coisa julgada e da ação rescisória quando verificável num mesmo processo cúmu­lo objetivo de ações.

Destarte, destinando total atenção aos institutos da coisa julgada e da ação rescisória, observa-se facilmente nesse aspecto que não há como se entender por "sentença" o pronunciamento judicial que simplesmente põe termo ao processo, posto que existindo regramento que permite a cumulação objetiva de ações, certo é que várias ações podem ser decididas num mesmo processo r - ainda que em mo­mentos diversos -, e, portanto, não é o "pôr fim ao processo" o ponto fulcral da questão, mas sim e unicamente a substância do ato praticado pelo juiz, que, para ser considerado sentença deve situar-se dentre as manifestações referidas nos artigos 267 e 269 do Código de Processo Civil.

Ora, suponha-se que diante de cúmulo objetivo de ações o magistrado inde­fira parcialmente a petição inicial com relação a apenas um dos pedidos nela formu­lados (art. 292 do CPC), sob a assertiva de que o autor teria decaído de um dos di­reitos reclamados ou mesmo que uma das ações cumuladas se encontraria prescri­ta (inciso N do artigo 295 do CPC). Seria correto dizer-se que a decisão em estudo tratar-se-ia de decisão interlocutória porque não pôs fim ao "processo"? Eque não estaria ela sujeita à coisa julgada e à ação rescisóriaí Obviamente que as respostas a tais indagações pendem para a negativa, posto que referido pronunciamento judici­al inequivocamente qualifica-se como sentença, não pelo critério "finalístico" a prin­cípio exigido pelo Código de Processo Civil no § lodo artigo 162, mas sim em fun­ção do conteúdo apresentado pelo ato judicial, encartado que está no inciso N do artigo 269 do mesmo códex, sujeito, dessa forma, tanto àcoisa julgada quanto àação rescisória. Aliás, a confirmação dessa assertiva reside na simples circunstância de se

'A lei. entretanto, cogita do julgamento parcial da lide, Justifica-se a expressão parcialmertte com a possibili­dade de a senten<;a. no caso de pedidos cumulados (art, 291), decidir sobre um pedido e declam que os demais são insuscetíveis de decisão naquele processo, Aí, a nosso ver. haverá decisão total de uma lide, pois que as demais não foram decididas, Aceitamos, todavia. a Ii<;ão de CARNELUTTl, admitindo a distin<;ão de processo inte­grai e processo parcial: sendo a senten\'a a decisão de uma lide. conquanto deva conter-se nos limites desta, 'isso não exclui que possa ser menos que esta, ou seja, que a decida somente em parte. e não na sua inteireza'," (Moacyr Amaral Santos, Comentários ao Código de Processo Civil, VoL IV, Arts. 332 a 47,. l' edi<;ão, 1976. Editora Forense, página 472).

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Importante também é fi do o indeferimento da petiçãe de mérito, já que o pronuncia cial igualmente qualifica-se co nifestações previstas no artigo salva de que aqui se dá origem adentramento do mérito da aç que possível a renovação do pl

Desse modo, numa verd, com os olhos voltados para toe gente, realmente parece mais a mente a petição inicial como de ao que tudo indica, em confor Muniz de Aragão ao comentar c

'"Hélio Tornaghi ensina que: "No momento dicional, surge entre eles uma relação juridi, admite ou não a peti<;ão inicial. Mas essa rei três pessoas (ad minus tr/um personarum) e. portanto, não se pode dizer que tenha cli so em sentido amplo, Admitamos que ele na mento dessa é, ao mesmo tempo nasciment' decisão que repele a inicia! (e que é sentenç Comentários ao Código de Processo Civil, p "Segundo Moacyr Amaral Santos "Produzem de mérito, as sentenças definitivas, Por out" (art, 468), AI demais decisões não produzem não decidem o mérito (art 267), Estas transit prolação, decidem apenas quanto ao ProCe5S1 partes na mesma situação em que se achavarr instaurada e decidida noutro processo, salvo I existência de perempção, litispendência ou cc decisões interlocutórias (art, 162, § 2°), os de processos de jurisdi<;ão voluntária ou processl 473-474).

"Todavia é bom que se diga que existem opin Nelson Nerv Júnior e Humberto TheodoroJúI decisão que inclefere totalmente a petição inic petição inicial é "decisão interlocutória" (cf, G primeira afirma<;ão feita por Humbel10 Theod petição inicial tratar-se-ia de sentença terminat ações onde a rejei<;ão liminar da petição iniciai decadência (art, 29\ IV, CPC), o que implicari: inciso IV do artigo 269 do CPC Assim, em que a.1 sentenças possuem natureza terminativa, pa mente a peti<;ão inicial tratar-se-ía, conforme o ou sentença termmativa definitiva (ou apenas c

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do as manifestações do juiz ferem os mencionados dis­

~ia ao insigne Nelson Nery [tários - até mesmo porque :0 mais se amolda a "teoria a melhor técnica processu­10 se ter em mente os inú­:os campos de abrangência Im mesmo processo cúmu­

da coisa julgada e da ação há como se entender por e põe termo ao processo, ão objetiva de ações, certo

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o que está no inciso N do Jisa julgada quanto à ação nples circunstância de se

parcialmente com a possibili­pedido e declam que os demais ai de uma lide, pois que as ldo a distinção de processo inte­conter-se nos limites desta, 'isso e, e não na sua inteireza'''' 32 a 475, I' edição, 1976, Editam

poder propor separadamente as ações cumuladas com total independência umas das outras.!H

Importante também é ressaltar que a mesma observação há de ser feita quan­do o indeferimento da petição inicial não resultar propriamente em um julgamento de mérito, já que o pronunciamento judicial que rejeita parcialmente a petição ini­cial igualmente qualifica-se como sentença, dada à incontornável absorção das ma­nifestações previstas no artigo 295 do CPC no anterior artigo 267; todavia, com a res­salva de que aqui se dá origem apenas à"coisa julgada formal", que em razão do não adentramento do mérito da ação não oportuniza o manejo de ação rescisória posto que possível a renovação do pleito (artigos 268, 467 e 485, do CPC).29

Desse modo, numa verdadeira interpretação sistemática do Código, e sempre com os olhos voltados para todo o conjunto normativo da legislação processual vi­gente, realmente parece mais adequado qualificar-se a decisão que indefere parcial­mente a petição inicial como de natureza eminentemente sentencial'" -solução essa, ao que tudo indica, em conformidade com as ponderações feitas por Egas Dirceu Muniz de Aragão ao comentar o pronunciamento judicial que recai sobre ação de­

"Hélio Tornaghi ensina que: "No momento em que () aUlor dirige ao Estado (juiz) seu pedido de prestação juris­dicional. surge entre eles uma relação jurídica: o autor tem o direito de exigir uma decisão pela qual o juiz diga se admite ou não a petição inicial. Mas essa relação linear não é ainda o processo: essa é atividade de pelo menos trés pessoas (ad minus trium personarum): autor, juiz e réu. Se há o indeferimento da inicial o réu não é citado e. portanto. não se pode dizer que tenha chegado a haver processo. Mas aceitamos o emprego da palavra proces­so em sentido amplo. Admitamos que ele nasça com a simples decisão do juiz na inicial. Nesse caso, o indeferi­mento dessa é, ao mesmo tempo nascimento e morte do processo. De qualquer modo, como foi dito acima, da decisão que repele a inicial (e que é sentença - art 459, segunda parte) cabe apelação (art. 513)." (cf., Comentários ao Código de Processo Civil, p. 330-331). "Segundo Moacyr Amaral Santos "Produzem coisa julgada e. pois, têm autoridade de coisa julgada as sentenças de mérito. as sentenças definitivas. Por outras palavras, produzem coisa julgada as sentenças que decidem a lide (art. 468). As demais decisões não produzem coisa julgada. A, sentenças terminativas encermm o processo. mas não decidem o mérito (art. 267). Estas transitam em julgado, mas não fazem coisa julgada material. Com a sua prolação, decidem apenas quanto ao processo, não quanto ao mérito. Im prejulgado fica este, continuando as partes na mesma situação em que se achavam antes da instauração do processo, e nada obsta que a ação seja instaurada e decidida noutro processo, salvo quando o encerramento daquele se dá pelo reconhecimento da existência de perempção, litispendência ou coisa julgada. (...) Igualmente. não produzem coisa julgada as decisões interlocutórias (art. 162. § 2"), os despachos de expediente (art. 162, § 3"), as sentenças proferidas em processos de jurisdição voluntária ou processos cautelares. (.. .)" (cf., Comentários ao Código de Processo Civil, p. 473-474) "Todavia é bom que se diga que existem opiniões em sentido contrário, como é o caso daquela defendida por Nelson Nery Júnior e Humberto Theodoro Júnior, afirmando este último autor expressamente que enquanto a decisão que indefere totalmente a petição inicial é "sentença terminativa" a que indefere apenas parcialmente a petição inicial é "decisão interlocutória" (cf., Curso de Direito Processual Civil. p. 384). No que diz respeito à primeira afirmação feita por Humberto Theodoro Júnior, no sentido de que a decisão que indefere tCllalmente a petição inicial tratar-se·Ja de sentença terminativa. a verdade é que nem sempre ela o será, uma vez que há situ­ações onde a rejeição liminar da petição inicial poderá se dar em decorrência da verificação da prescrição ou da decadência (art. 295, IV, CPC), o que implicaria num verdadeiro julgamento de mérito a teor da disciplina do inciso IV do artigo 269 do CPC. Assim, em que pese a classificação dada por inúmeros doutrinadores de que todas as sentenças possuem natureza terminativa, parece que melhor seria dizer-se que a decisão que indefere integral­mente a petição inicial tratar-se-ia, conforme lJ caso, de sentença meramente terminativa (ou apenas terminativa) ou sentença terminativa definitiva (ou apenas definitiva).

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c1aratória incidental3! " isso porque, como já se disse alhures, as demais regras pre·

dispostas na lei que não os §§ 10 e 20 do artigo 162 do Código de Processo Civil, como, por exemplo, os artigos 467, 468, 485 e 513 do mesmo codex, induzem o in­térprete à adoção de tal posicionamento, pois, induvidosamente, mais fácil é admi· tir a erronia de comandos normativos decorrentes da "nova" sistemática recursal do que uma profunda alteração na base conceitual daquilo que deve ser entendido como sentença, com reflexo incontroversamente negativo nos institutos da "coisa julgada" e da "ação rescisória", mesmo atento ao fato de que a terminologia "pro­cesso" empregada ao longo do Código diz respeito a "procedimento".32

7. RECURSO CABÍVEL

Anteriormente à identificação do recurso cabível contra a decisão que indefe· re parcialmente a petição inicial, mostra-se imperativo analisar-se as regras estatuí· das nos §§ 10 e 2° do artigo 162, artigo 513 e caput do artigo 522, todos do Código de Processo Civil, segundo as quais "sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa" (art. 162, § lO), "decisão interlocu­tória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente" (art. 162, § 2°), "da sentença caberá apelação" (art. 513) e "das decisões interlocutórias caberá agravo" (art. 522, caput).

Certo é que, a partir de 1973, com a entrada em vigência do novo ordenamen­to processual civil, sensível alteração se abateu sobre a sistemática recursal anterior­mente prevista na lei, que, sem dúvida alguma, eliminou uma série de nebulosida· des que circundavam os pronunciamentos judiciais, proporcionando, assim, uma melhor identificação dos recursos cabíveis contra as manifestações judiciais com conteúdo decisório.

Assim, eliminando os empecilhos causados pela tripartição das sentenças· ad· mitida pela doutrina à época do Código de 1.93933

- relativamente à identificação dos

\lEgas Dirceu Muniz de Aragão entende que "". Se °pronunciamento recair sobre uma questão incidente sem por fim ao processo, a solução caracterizará uma decisão interlocutória; se o pronunciamento recair sobre uma ação declaratória incidental. a solução caracterizará uma sentença." (cf., Comentários ao Código de Processo Ciuil, p. 51). "A propósito é o escúliu de Tereza Arruda Alvim Wambier: "Pelo que se expôs. cremos autorizado concluir-se que, a cada processo. corresponde. necessariamente. uma relação processual. já, a um mesmo procedimento, pode corres­ponder mais de uma ação, mais de um processo, que corre em unidade procedimental. Extinto um dos processos, nem por isso se eX1inguirá o outro. mantendo-se vivo. por isso, o procedimento (e também o processo não extmto). Aunidade procedimental que envolve ação e reconvenção é o simul.taneus processus. Não se pode. entretanto, esquecer de que a expressão vem do direito romano, e que, àquela época. não se cogitava, nem de longe, da dis­tinção, que hoje se faz. entre processo eprocedimento. Por isso. da expressão consta o termo processus', mas o fenômeno a que se refere é. em nosso sentir. oprocedimento." (cf., oNovo Regime do Agravo, p, 132-133). "Gabrie1josé Rodrigues de Rezende Filho doutrinava que "Sentenças são as decisões do juiz, as quais podem ser interlocutórias, terminativas e definitivas. As sentenças interlocutórias decidem algum incidente do processo, sem lhe por fim. Assim. por exemplo, a sentença que nãu admite a intercenção de terceiro; a que julga competente ou incompetente o juízo: a que denega a produção de prova; a que concede ou denega medida preparatória de ação. As sentenças terminativas pôem fim ao processo, sem lhe resolverem, entretanto. o mérito, como, por

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE]

recursos pertinentes, preferil princípio, acabaram por dar r dos pronunciamentos judicia ção do sistema recursal, já qu divididas apenas em termina CPC) e contra as manifestaçõt incidentais havidas no proces tenças interlocutórias" e agor oportunizou-se a interposiçãc

Raciocínio inicial - e de parâmetros estabelecidos peJe que contra as sentenças sempl sempre caberá agravo, conclL mento processual acabaram, il do "princípio da fungibilidade legal de tal "benesse processu 810 do revogado Código de 1$

De fato, manifestando.s~

nidas no CPC vigente, Nelson I

"restou considE existe perfeita c bível: da decisã návelpor apela tén'o prático pc. Qualquer outra ciais, que não.s com o direito po lege ferenda. fl3;

Sem pretender por panos verdade é que a lógica do racio não só da adoção pejos praxistas cia do Código de 1,973, como t;

tância do legislador ter conceitu

exemplo, a que julga procedente a exceção r V;t" finalmente, são as que decidem o méritr Ciui!., p. 15-16). ''''Art. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou em recurso por outro, devendo os autos ser em "Nelson Nery júnior, Recursos no Processo I edição, 1997. Editora Revista dos TribUnais, I

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,se alhures, as demais regras pre­62 do Código de Processo Civil, do mesmo codex, induzem o in­uvidosamente, mais fácil é admi­da "nova" sistemática recursal do iaquilo que deve ser entendido l1egativo nos institutos da "coisa fato de que a terminologia "pro­)a "procedimento".32

lível contra a decisão que indefe­tivo analisar-se as regras estatuí­:do artigo 522, todos do Código to pelo qual o juiz põe termo ao 1. 162, § 10), "decisão interlocu­resolve questão incidente" (art.

I e "das decisões interlocutórias

TI vigência do novo ordenamen­~ a sistemática recursal anterior­1inou uma série de nebuJosida­5, proporcionando, assim, uma as manifestações judiciais com

a tripartição das sentenças -ad­~Iativamente à identificação dos

:air sobre uma questão incidente sem .o pronunciamento recair sobre uma a,ão 'án'os ao CódIgo de Processo Civil, p. 51). pôs, cremos autorizado concluir-se que. a a um mesmo procedimento, pode corres­rocedimental Extinto um dos processos, lento (e também o processo não eXlinro). çprocessus. Não se pode, entretanto, não se cogitava, nem de longe, da dis­ião consta o termo processus', mas o JRegimedoA"oravo. p.132-133). as decisões do JUiz, as quais podem ser idem algum incidente do processo, sem )de terceiro: a que julga competente ou ou denega medida preparatória de ri, entretanto, u méritol como, por

recursos pertinentes, preferiu o legislador de 1.973 adotar parâmetros outros que, a princípio, acabaram por dar margem à escolha de apenas dois meios impugnatórios dos pronunciamentos judiciais, possibilitando, dessa forma, uma enorme simplifica­ção do sistema recursal, já que contra as sentenças (art. 162, ~ JO. CPC) - agora sub­divididas apenas em terminativas e definitivas - fez-se cabível a apelação (art. 513 CPC) e contra as manifestações judiciais referentes ao solucionamento das questões incidentais havidas no processo sem lhe por termo -outrora denominadas de "sen­tenças interlocutórias" e agora de "decisões interlocutórias" (§ 20

, art. 162, CPC) ­oportunizou-se a interposição do agravo (art. 522, caput, CPC).

Raciocínio inicial - e de certa forma até mesmo inafastável - que decorre dos parâmetros estabelecidos pelo vigente Código de Processo Civil, são as assertivas de que contra as sentenças sempre caberá apelação e contra as decisões interlocutórias sempre caberá agravo, conclusões estas, aliás, que no princípio do novo ordena­mento processual acabaram, inclusive, por gerar discussões acerca do afastamento do "princípio da fungibilidade recursal", já que não mais havia a expressa previsão legal de tal "benesse processual" como se via anteriormente da redação do artigo 810 do revogado Código de 1939."

De fato, manifestando-se sobre as novas regras referentes aos recursos, defi­nidas no CPC vigente, Nelson Nery Júnior assevera que

"restou consideravelmente simplificado o sistema recursal, pois existe perfeita correlação entre o ato judicial e o recurso dele ca­bível: da decisão interlocutóJia cabe agravo; a sentença é impug­návelpor apelação e o despacho é irrecorrível. Alei optou pelo Cli­tério prático para conceituar sentença e decisão interlocutória. Qualquer outra tentativa de classificar os pronunciamentos judi­ciais, que não seja o critério da lei, estará em desconformidade com o direito positivo vigente, podendo ser considerada apenas de lege ferenda "';

Sem pretender por panos quentes sobre a tese do jurista acima citado, mas a verdade é que a lógica do raciocínio por ele desenvolvido parece sucumbir diante não só da adoção pelos praxistas do "princípio da fungibilidade recursal" já na vigên­cia do Código de 1.973, como também e fundamentalmente em função da circuns­tância do legislador ter conceituado mal a expressão "sentença" ao confeccionar o §

exemplo, a que julga procedente a exceção de coisa julgada: a que absolve o réu da instância. Sentenças definiti­vas, finalmente, são as que decidem o mérito da causa, no todo ou em pane." (cf., Curso de Direito Processual Civil, p. 15-16). "·'An. 810. Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a pane não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmard ou turma, a que competir o julgamento." "Nelson Nery Júnior, Recu"os no Processo Civil-I, Pnncípios Fundamentais -Teoria Geral dos Recursos, 4"

edição, 1997, Editora Revista dos Tribunais, página., 207/208.

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INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO180

1° do artigo 162 do Código de Processo Civil, fazendo, assim, com que uma série de pronunciamentos judiciais qualificados incontornavelmente como sentença mere­cessem como meio impugnatório o recurso de agravo e não o de apelação como ini­cialmente pretendido, estabelecendo, dessa forma - se é que é permitida a compa­ração -, uma verdadeira "ponte" de junção entre a sistemática revogada e a atual, de molde a dar origem às afirmações de que embora nem sempre caiba apelação de sentença, das decisões que não impliquem no encerramento do processo (= pro­cedimento) em primeiro grau de jurisdição sempre caberá agravo.

Saliente-se que as conclusões citadas no parágrafo anterior galgam paragens mais férteis ainda, na medida em que é cristalino o erro no que tange apenas à sis­temática recursal, ou seja, o conceito errôneo de sentença disposto no § lOdo arti­go 162 do CPC decorreu unicamente do intento de alterar o sistema de recursos ou­trora válido. E, se é certo que, em inúmeras outras passagens do Código, o legisla­dor deixou claro que sentença caracteriza-se por sua substância (decisões encarta­das dentro do quadrante de incidência dos artigos 267 e 269 do CPC) - como se viu do tópico antecedente a este e como se verá dos exemplos que se seguirão mais à frente " nem por isso contra essas sentenças que não põem fim ao procedimento deve ser aviado necessariamente o recurso de apelação, posto que sempre deve ser respeitado o esquema recursal estabelecido pelo novo ordenamento processual, ad­mitindo-se, portanto - e excepcionalmente, diga-se en passant - a interposição do agravo em relação a esses mencionados pronunciamentos judiciais.

Doutrinando sobre a matéria em estudo, prepondera Tereza Arruda Alvim Wambier que

"o indeferimento da reconvenção, embora se faça por meio de uma decisão que, a nosso ver, deve ser considerada sentença, como não tem por efeito o de pôrfim ao 'processo', (como um todo considerado, ou seja abrangendo a ação originária ea reconven­ção, correndo em simultaneus processus), enseja o recurso de agravo, e não o de apelação. Havendo reconvenção, está-se dian­te de duas relaçõesprocessuais, desenvolvendo-se em unidadepro­cedimental. Este procedimento, como um todo considerado, é que não se extingue com o indeferimento liminar da reconvenção. Só nesse sentido, afigura-se-nos serpossível empregar, comofaz quase a unanimidade da doutrina, o termo processo, ao asseverar que, com a decisão que indefere liminarmente a reconvenção, não se põe fim ao processo. Claro está que a palavra processo, neste con­texto, não é empregada em seu sentido mais técnico. ( ..) Pelo que se expôs, cremos autorizado concluir que, a cada processo, corres· ponde, necessariamente, uma relação processual. já, a um mesmo procedimento, pode corresponder mais de uma ação, mais de um processo, que correm em unidade procedimental. Extinto um dos

INSTITUIÇÃO TOLEDO DE

processos, ne isso, oprocet procediment, processus. IV,

vem do direil de longe, da t to. Por isso, dI no a que se r que acima se por correta, c fere liminam cesso da reCOi simultaneaml se a cada relt que indefere I ao processo e mento como u a nosso ver, é1

nalmente, se 1

casos excepcio venção. ( ..) O exclusão de lit processo em TE

todo, permane cialmente, uml procedimento, cessual, que se nosso juízo, a~

conforme obSel vale ao indefe1 Nada obstante teoria) sua opi zões de ordem j

sa-se no sentidc te a declaratón do prosseguir o o autor chama j

a decisão; afor lente à unidade

"Tereza Arruda A1vim Wambier. ONovo R~

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IrUlçÃO TOLEDO DE ENSINO

J, assim, com que uma série de elmente como sentença mere­J e não o de apelação como ini­se é que é permitida a compa­;temática revogada e a atual, de lem sempre caiba apelação de -ramento do processo (= pro­:aberá agravo. ;rafo anterior galgam paragens ~rro no que tange apenas à sis­ltença disposto no § lOdo arti­Iterar o sistema de recursos ou­Jassagens do Código, o legisla­i substância (decisões encarta­,7 e 269 do CPC) - como se viu emplos que se seguirão mais à ia põem fim ao procedimento ão, posto que sempre deve ser J ordenamento processual, ad­mpassant - a interposição do ~ntos judiciais. pondera Tereza Arruda Alvim

mJbora se faça por meio de e ser considerada sentença, ao 'processo; (como um todo 'ção originária e a reconven­;essus), enseja o recurso de (o reconvenção, está-se dian­volvendo-se em unidade pro­um todo considerado, é que liminar da reconvenção. Só 'ei empregar; comofaz quase )processo, ao asseverar que; lente a reconvenção, não se

palavra processo, neste con­omais técnico. ( ..) Pelo que 'lue, a cada processo, corres­processual. Já, a um mesmo 's de uma ação, mais de um )cedimental. Extinto um dos

INSTITUiÇÃO TOlmo DE ENSINO 181

processos, nem por isso se extinguirá o outro, mantendo-se vivo, por isso, o procedimento (e também o processo não extinto). A unidade procedimental que envolve ação e reconvenção é o simultaneus processus. Não se pode, entretanto, esquecer de que a expressão vem do direito romano, eque, àquela época, não se cogitava, nem de longe, da distinção, que hoje se faz, entre processo eprocedimen­to. Por isso, da expressão consta o temlO 'processus", mas ofenôme­no a que se refere é, em nosso sentir, o procedimento. Pelas razões que acima se e.'l:puseram, epela definição de sentença; que temos por correta, acreditamos poder-se afirmar que a decisão que inde­fere liminarmente a reconvenção é sentença, e que põe fim ao pro­cesso da reconvenção, mas não ao procedimento, em que correm, simultaneamente, ação ereconvenção. ( ..) Defato, corno dissemos, se a cada relação processual, corresponde um processo, a decisão que indefere liminarmente, por exemplo, a reconvenção, põe fim ao processo entre reconvinte e reconvindo, mas não ao procedi­mento como um todo, em que correm ação e reconvenção. Por isso, a nosso ver, é recorrivel de agravo e não de apelação. ( ..) Excepcio­nalmente, se recorre de sentenças por meio de agravo. Um destes casos excepcionais éjustamente o indeferimento liminar da recon­venção. ( ..) O recurso mais adequado à decisão que determina a exclusão de litisconsorte é, a nosso ver, o de agravo. Extingue-se o processo em relação a este co-réu, mas o procedimento; como um todo, permanece. Assim, a decisão profen'da, embora seja substan­cialmente, uma sentença, não tem corno finalidade a de pôrfim ao procedimento como um todo, mas só à ação-processo-relafão pro­cessual, que se havia estabelecido com relação ao co-réu. E, pois, a nosso juízo, agravável. (..) Optamos pela teoria segundo a qual confonne observa Milton Flakes, 'o indeferimento do pedido equi­vale ao indeferimento da petição inicial de urna nova demanda. Nada obstante -prossegue este autor -justificam (os adeptos desta teoria) sua opinião favorável ao agravo de instrumento com ra­zões de ordem prática ( ..)'. (..) Adroaldo Furtado Fabrício expres­sa-se no sentido de caber, contra a decisão que rejeita liminarmen­te a declaratória incidental, o recurso de agravo, pois que, deven­do prosseguir o procedimento em primeiro grau, terá havido o que oautor chama de 'extinção imprópria ou parcial'. Impediu-se, com a decisão; a fonnação do sim ultaneus processus (situação equiva­lente à unidade procedimental; segundo nossa terminologia). ,,;6

"Tereza Arruda Alvim Wambier, ONovo Regime do ""aravo. p. 129·137.

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Transportando-nos para a decisão que indefere parcialmente a petição inicial - que, como já se disse alhures, é sentença - verifica-se que tal pronunciamento ju­dicial, igualmente aqueloutros apontados por Tereza Arruda Alvim Wambier, encai­xa-se perfeitamente entre as hipóteses excepcionais onde se verifica que apesar de estar-se diante de uma sentença o recurso eventualmente a ser interposto é o agra­vo, Isso porque, por razões eminentemente de ordem prática - razões estas, aliás, que levaram o legislador ordinário à confecção do novo regime recursal previsto no CPC - atento ao fato de que não há obstáculo à continuidade do procedimento como um todo, mas unicamente em relação a uma ou mais das ações cumuladas no mesmo processo -, o recurso de agravo é que se mostra mais adequado à impugna­ção do decisum, visto que, através dele, ao mesmo passo que se possibilita à parte "prejudicada" o acesso ao duplo grau de jurisdição não se interrompe a marcha da ação que se encontra perfeitamente em ordem e que remanesce intacta no proces­so, situação essa que jamais seria possível com a interposição do recurso de apela­ção que acabaria suspendendo, também, o curso das demais ações cumuladas rema­r'" nescentes no procedimento,I ! Uma vez definido que a decisão que indefere parcialmente a petição inicial de­safia a interposição de agravo, resta esclarecer apenas qual espécie de agravo deve ser

I/ I:I p

manejada nessa circunstância, uma vez que o mesmo é dotado de inúmeros "subti­pos" que se encontram especificados ao longo do Código de Processo Civil e mesmo nos Regimentos Internos dos Tribunais, Assim, quando se tratar de decisão proferida

I , pelo juiz da comarca, embora em tese seja possível a interposição tanto do "agravo re­tido" quanto do "agravo de instrumento", parece mais adequado e lógico optar-se pelo último, pois seria até mesmo um contra-senso o autor deixar o processo se de­!' 'J' senvolver normalmente para vê-lo retroceder àorigem quando do julgamento da ape­lação e do acolhimento das razões de que se lançou mão ao interpor o agravo retido,

Dessa forma, possibilitando o agravo de instrumento a análise mais corredia e oportuna das questões controvertidas levantadas no recurso, e nunca se deslem­brando, inclusive, da possibilidade da concessão de efeito suspensivo vislumbrando que a marcha processual não se cinda em detrimento do processo como um todo, é ele o meio recursal mais indicado em tais situações,

Todavia, nos processos cujo trâmite inicial dá-se perante os Tribunais - como é o caso da ação rescisória -, certo é que o "agravo de instrumento" cederá espaço ao "agravo regimental", cuja previsão legal está relegada aos anteriormente citados "Regimentos Internos", recurso esse que possibilitará ao autor valer-se da opinião dos demais componentes da "Turma" ou "Câmara" julgadora para a revisão da posi­ção adotada pelo relator do processo,

8. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

Era previsão expressa no direito pretérito (CPC/39, art. 810), a aplicabilidade

INSTITUIÇÃO TOLEDO D

do denominado "principie um recurso pelo outro qua ta, benesse processual essa medida em que se mostra" a sistemática recursal de OI

Assim é que, no iníci( mas vozes se levaram no se pio diante do novo ordenar versa daquela que o fizera I

dade de "substituição" de l ciara, Entretanto, nada obst não mais se fazia tão impel<l to, isso diante da visível siml rido no corpo do novel mo tempo algum para calaremos do "princípio da fungibilidae e a jurisprudência, escudada: formas, estampado no artig( fortificar o raciocínio de que

Destarte, vencido o pr da fungibilidade recursal já [, defensoras do princípio (dol tro tendente a selecionar as em estudo, de modo que ho: ria possível o reconhecimentl

Criou-se, então, aquilo passou a se fazer necessária p: so de que a parte tenha lançac lação das exigências de ausên sim agir. Por má-fé entendia-s( no lugar daquele outro de pr:

'-"PROCESSO C1\1L - RECONVENÇÃO-li PRÓPRIO. I -o agravo de instrumento é, venção, porque o processo de conheciml decisão. que fundada no entendimento p posto contra despacho que in limine ind causaria à recorrente, preJuÍZo de difícil o pretendido efeito suspensivo, ao Agravo ( do." (ST), 3' Turma, RJ'v1S nO 125·SP, ReI. ~

"'An. 250. O erro de forma do processo, dos, devendo praticar-se os que forem ne legais."

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nTUIçÃO TOLEDO DE ENSINO INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

~re parcialmente a petição inicial :a-se que tal pronunciamento ju­za Arruda Alvim Wambier, encai­is onde se verifica que apesar de Imente a ser interposto é o agra­dem prática - razões estas, aliás, f10VO regime recursal previsto no continuidade do procedimento ou mais das ações cumuladas no lostra mais adequado à impugna­) passo que se possibilita à parte ) não se interrompe a marcha da rue remanesce intacta no proces­lterposição do recurso de apela­lS demais ações cumuladas rema-

parcialmente a petição inicial de­.s qual espécie de agravo deve ser no é dotado de inúmeros "subti­ódigo de Processo Civil e mesmo Ido se tratar de decisão proferida interposição tanto do "agravo re­nais adequado e lógico optar-se o autor deixar o processo se de­mquando do julgamento da ape­mão ao interpor o agravo retido. 'umento a análise mais corredia no recurso, e nunca se deslem­efeito suspensivo vislumbrando LtO do processo como um todo, ~s.

-se perante os Tribunais - como de instrumento" cederá espaço gada aos anteriormente citados Irá ao autor valer-se da opinião ulgadora para a revisão da posi-

DADE

(/39, art. 810), a aplicabilidade

do denominado "princípio da fungibilidade recursal", consistente na aceitação de um recurso pelo outro quando ausentes má-fé ou erro grosseiro na situação concre­ta, benesse processual essa que induvidosamente acabava por se fazer imperativa na medida em que se mostrava demasiadamente complexa - e por vezes indecifrável-, a sistemática recursal de outrora.

Assim é que, no início da vigência da nova lei processual (CPC de 1973), algu­mas vozes se levaram no sentido de discutir acerca da inadmissão do citado princí­pio diante do novo ordenamento, uma vez que o legislador de 73 agiu de forma di­versa daquela que o fizera o de 39, não prevendo expressamente na lei a possibili­dade de "substituição" de um recurso por outro como anteriormente se providen­ciara. Entretanto, nada obstante o inequívoco reconhecimento de que, em tese, já não mais se fazia tão imperativo como antes a existência do mencionado benepláci­to, isso diante da visível simplificação do itinerário procedimental dos recursos inse­rido no corpo do novel modelo processual, a verdade é que não demorou quase tempo algum para calarem-se as vozes que se levantavam no sentido da inadmissão do "princípio da fungibilidade"l', diligência essa de que se encarregaram a doutrina e a jurisprudência, escudadas principalmente no princípio da instrumentalidade das formas, estampado no artigo 250 do Código de Processo CivillR

, que continuava a fortificar o raciocínio de que não se deve sacrificar o fundo peja forma.

Destarte, vencido o primeiro obstáculo sobreposto à aplicação do benefício da fungibilidade recursal já no novo ordenamento legal, cuidaram logo as mesmas defensoras do princípio (doutrina e jurisprudência), de colocar uma espécie de fil­tro tendente a selecionar as hipóteses ensejadoras da adoção do favor processual em estudo, de modo que houvesse uma sensível diminuição dos casos em que se­ria possível o reconhecimento dessa peculiaridade.

Criou-se, então, aquilo que se intitulou de "dúvida objetiva", cuja presença passou a se fazer necessária para aaplicação do pormenor da fungibilidade ao recur­so de que a parte tenha lançado mão incorretamente, sem prejuízo, ainda, da cumu­lação das exigências de ausência de má-fé e inexistência de erro grosseiro para as­sim agir. Por má-fé entendia-se a utilização do recurso cujo prazo fosse mais elástico no lugar daquele outro de prazo mais reduzido para evitar-se a perda da oportuni­

'-··PROCESSO CIVIL - RECONVENÇÃO -INDEFERIMENTO IN WflNE -AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO PRÓPRIO. I -o agravo de instrumento é o recurso cabível contra decisão que liminarmente indefere recon­venção, porque o processo de conhecimento continua IJ - Inexistência de ilegalidade ou abuso de poder na decisão. que fundada no entendimento pretoriano, determinou o processamento da apelação como agravo, inter­posto contra despacho que in limine indeferiu reconvenção. 1II - Indemonstrado que o prosseguimento da ação causaria à recorrente, prejuízo de difícil ou impossível reparação, o Mandado de Segurança não se presta para o pretendido efeito suspensivo, ao Agravo de Instrumento. IV - Descabimento do mandamus. V- Recurso improvi­do"· (ST), 3' Turma, &\IS na 125-SP, ReI. Ministro Waldemar Zveiter. j. 28.11.89, v.u.). ""Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveita­dos, devendo pr.lticar-se os que forem necessários. a fim de se observarem. quanto possível, as prescrições legais"·

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dade de impugnar a decisão combatida, como, por exemplo, a utilização da apela­ção nos últimos cinco dias do prazo de quinze dias fIxado para a sua interposição quando o correto seria o agravo com prazo de apenas dez dias, Já, por erro grossei­ro, considerava-se a interposição de recurso diverso daquele expressamente previs­to na lei para a situação concreta, ou seja, nas hipóteses em que o legislador houve por bem indicar expressamente o recurso cabível a adoção de outro implicaria no reconhecimento de erro grosseiro. Adúvida objetiva, por sua vez, correspondia à verdadeira confusão perpetrada pelo próprio sistema recursal em cotejo com as de­finições de "sentença" e "decisão interlocutória", de modo a impedir a correta iden­tificação do recurso a ser interposto, dúvida essa que no comum das vezes patroci­nasse, inclusive, a discordância entre os tribunais nos julgamentos que lhe eram sub­metidos, e até mesmo entre os próprios doutrinadores, confundindo, assim, os ju­risdicionados sobre qual atitude tomar,

Nada obstante as ponderações acima lançadas, indicativas de que para a apli­cação do "princípio da fungibilidade recursal" necessário se faz a presença concomi­tante de dúvida objetiva, de ausência de má-fé e de inexistência de erro grosseiro39

,

a verdade é que não parece acertado que o exegeta deva voltar sua atenção para as duas últimas condicionantes para permitir o encaixe do benefício processual co­

"Nesse sentido: "PROCESSUi,l CIVIL. PRINCÍPIO DA FUNGIBIUDADE RECURSAl. MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PETIÇÃO INICL.u INDEFERIDA PELO RELATOR INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO, RECURSO CABívEL. AGRAVO REGIMENTAl. RECEBIMENTO DA APELAÇÃO COMO RECURSO ORDINARIO: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. I - Embora não esteja inserto em nenhum dos dispositivos do Código de Processo Civil em vigor, o principio da fungibilidade ainda rege o sistema recursal pátrio. Éque o art. 579 lia CPP pode ser aplicado por analogia (art. 126 do CPC). No entanto, o princípio da fungibilidade recursal não pode ser aplicado indistintamente, como se fosse panacéia. sob pena de subversão do sistema recursal pátrio. Por se tratar de um princípio técnico-jurídico, só pode ser invocado quando estiverem satisfeitos os requisitos lixados pela doutrina e pela jurisprudência à luz do revogado art. RIO do CPC de 1939 e do art. 579 do CPP. O princípio da fungibilidade só tem aplicação quando o recorrente não comete erro grosseiro. Para que o equívoco na interposição do recu"o seja escusável, é necessário que haja dúvi­da objetiva, ou seja, divergénua atual na doutrina ou na jurisprudência acerca de qual o recurso cabível. Se, ao contrário, não existe discrepância, ou já está ultrapassado o dissenso entre os comentadores e também entre os tribunais sobre o recurso adequado, não há que se invocar o principio da fungibilidade recursal. Precedentes do ST): REsp. n. 117.429!MG, REsp. n. 130.070/SP e Ag. n. 126.734/SP - AgRg. 11 - Cabe agravo regimental contra decisão singular proferida por magistrado de tribunal que indefere petição inicial de mandado de segurança. Precedentes do STJ: RMS n. 6.740/RJ. Aplicação. por analogia, do art 39 da Lei n. R038/90 111- O recurso ordinário em mandado de segurança só serve para impugnar acórdão. Inteligência do art. 105, li, "b", da CF/88 e do art. 539, 11. "a". do cpc. Precedentes do ST): Ag. n. 109.297/SP - AgRg e RYlS n. 5.734/RJ. IV - O princípio da fungibilidade não pode ser aplicado quando o recorrente interpõe apelação ao invés de recurso ordinário em mandado de segurança. Precedentes do ST): RMS n, 1046/SP, RMS n. 5.600/RS, RMS n. 6.754/RS e RYlS n, R.038/ES. V- Recurso não conhecido." (STJ, 2" Turma, RMS nO 7.R23-RS, Rei. Min. Adhemar Maciel, j. 19.02.98, v.U., DJ de 16.02.98). " ... Destarte, tenho por razoável que se entenda por admissível a fungibilidade recursal na espécie até a edição do verbete sumular, desde que, como no caso, o recurso impróprio (in casu, apelação) tenha sido interposto no prazo do recurso próprio (na espécie, agravo). Em face do exposto, em se tratando de apelaçâo interposta no prazo do agravo, anteriormente ao referido verbete IIR, tenho por admissível a fungibili­dade, razão pela qual conheço do apelo especial e lhe dou pro\'imento, cassando o r. acórdão para ensejar a análise das demais questôes postas, inclusive relativa aos outros pressupostos recursais." (STJ, q' Turma, REsp nO 84.733-PR. ReI. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 110696, vu, DJ de 05.08.96).

INSTITUIÇÃO TOUDO [

mentado, vez que o ponte mente na dúvida objetiva,

Éque, a existência I tema recursal está a difICl terra a eventual alegação c tratadas inexiste expressa utilizado pela parte, o me~

além de não se poder pres sistema processual, chegaI var, mas, todavia, em se ve ídas ao longo dos incisos ( to, aplicável apenas é a peI inadmissão do recurso pe]

Voltando àdecisão c indefere parcialmente a pe dicativas de que a mesma iJ ante da confusão ocasionac 20 do artigo 162 do CPC, ( cedimento recursal -, perfe Iidade recursal", já que pre~

a adoção da citada benesse Tratando-se, pois, de

de agravo e não por meio c clusivamente do fIm preten cha do processo como um I cável a respeito do tema err acima indicada,

Nesse diapasão, em s decisão extintiva do cúmu!c

"Nesse sentido: ':~GRAVO DE INSTRUI inicial em rela,'ão a um litisconsorte, n Maioria." (STJ, q" Turma, REsp nO 3.50' Alencar (designado). j. 30.11.93, DJ de Juízo DE RETRATAÇÃO, RECURSO CA to, que declara extinta, ainda que parei pJesmente agravável. pela fórma do pai conhece da apelação, interposta no pr, Processo CiviL" (STJ, 3' Turma, REsp n' " ...0 não acolhimento do recurso com certo que a decisão que indefere a inic: a jurisprudência entendido ser apenas recorrentes, que tiveram sua pretensão nO 34990-8-SP, ReI. Min. Dias Trindade,

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l

I

UIÇÃO TOUDO DE ENSINO INSTITUIÇÃO TOUDO DE ENSINO 185

(emp!o, a utilização da apela­ixado para a sua interposição dez dias. Já, por erro grossei­aquele expressamente previs­es em que o legislador houve doção de outro implicaria no , por sua vez, correspondia à recursal em cotejo com as de­lodo a impedir a correta iden­no comum das vezes patroci­Jlgamentos que lhe eram sub­~s, confundindo, assim, os ju­

ndicativas de que para a apli­io se faz a presença concomi­existência de erro grosseiro3', ~va voltar sua atenção para as do benefício processual co­

:URSAL MANDADO DE SEGURANÇA 'ELO RELATOR. INTERPOSIÇAo DE 'A APELAÇÃO COMO RECURSO CONHECIDO. I - Embora não esteja o princípio da fungibilidade ainda

or analogia (al1 126 do CPC). No ltamente. como se fosse panacéia. sob técnico-jurídico, só pode ser invocado

prudência à luz do revogado al1. 810 .plicação quando o recorrente não escusável, é necessário que haja dúvi­

La de qual o recurso cabível Se, ao os comentadores e também entre os mgibilidade recursal. Precedentes do I-Cabe agravo regimental contra inicial de mandado de segurança. Lei n. 8.038/90. ][[ - O recurso igéncia do al1. lO5.li, "b". da CF/88 e lMS n. 5.734/RJ. IV - O princípio da ao invés de recurso ordinário em

/RS, RMS n. 6.754/RS e RMS n. Min. Adhemar Maciel, j. 19.0298,

imissÍvel a fungibilidade recursal na ;0 impróprio (in casu, apelação) face do exposto, em se tratando de

118. tenho por admissível a fungibili­;ando o r acórdão para ensejar a JS recursais." (STJ, 4" Turma, RF1ip nO )896).

mentado, vez que o ponto nodal da questão, data maxima venia, reside exclusiva­mente na dúvida objetiva, mesmo porque esta última acaba absorvendo as demais.

Éque, a existência por si só de "dúvida objetiva", determinante de que o sis­tema recursal está a dificultar sobremaneira a identificação do recurso, faz cair por terra a eventual alegação de erro grosseiro, pois, obviamente, em situações assim re­tratadas inexiste expressa previsão do legislador sobre o meio impugnatório a ser utilizado pela parte, o mesmo se podendo dizer com relação à má-fé, que, de resto, além de não se poder presumir, encontra barreira intransponível na própria falha do sistema processual, chegando, por isso, a ser até mesmo quase impossível de se pro­var, mas, todavia, em se verificando o acontecimento de uma das hipóteses distribu­ídas ao longo dos incisos do artigo 17 do Código de Processo Civil no caso concre­to, aplicável apenas é a penalidade prevista no artigo 18 do mesmo codex e nunca a inadmissão do recurso pela não incidência do "princípio da fungibilidade".

2

Voltando à decisão que interessa ao presente trabalho, qual seja, aquela que indefere parcialmente a petição inicial, em decorrência das assertivas já lançadas, in­dicativas de que a mesma inegavelmente classifica-se como sentença, certo é que di­ante da confusão ocasionada pelo legislador infraconstitucional ao redigir os §§ 10 e

0 do artigo 162 do CPC - embora no nobre e vitorioso intuito de simplificar o pro­cedimento recursal-, perfeitamente possível é a aplicação do "princípio da fungibi­lidade recursal", já que presente a denominada "dúvida objetiva"''', a justificar, então, a adoção da citada benesse.

Tratando-se, pois, de uma sentença que acaba por ser impugnáv.el por meio de agravo e não por meio de apelação como seria a regra geral, isso em função ex­clusivamente do fim pretendido pelo legislador reformista de não se impedir a mar­cha do processo como um todo considerado, e havendo divergência objetiva justifi­cável a respeito do tema em debate, outra não parece ser a melhor solução senão a acima indicada.

Nesse diapasão, em sendo aplicável o "princípio da fungibilidade recursal" à decisão extintiva do cúmulo subjetivo ou objetivo de ações sem que se extinga ne­

'"Nesse sentido: 'AGRAVO DE INSTRUMENTO. Adecisão que não extingue o processo. ainda que indeferidora da inicial em relação a um Iitisconsol1e, não enseja apelação, ma" agravo de instrumento Recurso Especial atendido. Maioria." (ST]. 4" Turma. REsp nO 3.504-0-RJ, ReI. Min. Antônio Torreão Braz (originário) e Rei Min. Fontes de Alencar (designado), j. 30.11.93, DJ de 16.05.94): "PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO PARCIAL DE PROCESSO EM Juízo DE RETRATAÇ~O. RECURSO CABtVEL. Decisão proferida em juízo de retratação, em agranl de instrumen­to. que declara extinta, ainda que parcialmente. execução, é apelável. por encerrar conteúdo sentencial e não sim­plesmente agrJvável, pela forma do parágrJfo 6° do al1. ')27 do Código de Processo Civil. O acórdão que não conhece da apelação. interposta no prazo legal, contwia os arts. 162 parágrafo 1°. 513. 522 e 795 do Código de Processo Civil." (STJ, 3' Turma, REsp nO 15.616-RJ, Rei Min. Dias Trindade, j. 17.12.91, V.u .. DJ de 24.02.92): ,....0 não acolhimento do recurso como agravo se fez em rJzão de manifesta(io do próprio agravante. sendo cel10 que a decisão que indefere a inicial, apenas em relação a algum dos pedidos, sem extinguir o processo, tem a jurisprudência entendido ser apenas agravável. De qualquer sol1e prejuízo algum pode ser irrogado aos ord recorrentes, que tiverdm sua pretensão examinada pelo segundo grau de jurisdição. (".)" (STJ, 4" Turma, REsp nO 34.990-8-SP, ReI. Min. Dias Trindade, j. 1512.93. V.u., DJ de 28.03.94).

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cessariamente O processo (= procedimento) em sua integralidade, resta apenas es­clarecer como se deve dar a incidência desse favor processual.

No caso da opção pender para a apelação e o juiz da comarca entender que o agravo seja o recurso correto, deverá ele recebê-Ia nessa condição, aplicando, assim, tal benefício, expressando-se, inclusive, sobre a espécie do agravo, se retido ou de instrumento, para que, na última hipótese, isso anteriormente à intimação da parte contrária para o providenciamento das contra-razões pertinentes, possa o recorren­te ser intimado para providenciar os documentos obrigatórios e aqueloutros que en­tenda necessário à instrução do recurso, finalizando-se o itinerário com a remessa dos autos ao tribunal competente para a análise da controvérsia estabelecida na im­pugnação, todavia, não sem antes já se ter falado sobre a manutenção ou não do de­cisum ("juízo de retração"). Se o recebimento da apelação se der como agravo reti­do, é o procedimento deste que deverá ser seguido, ficando a apreciação de tal re­curso por parte do tribunal condicionada ao requerimento a que alude o § lado ar­tigo 523 do cpc.

Optando o recorrente pelo agravo, inicialmente impende verificar qual a es­pécie manejada. Se agravo retido - cujo processamento se dá em primeira instância -, entendendo o juiz da comarca que o correto seria a interposição de apelação, va­lendo-se da fungibilidade recursal deverá receber o agravo como se apelação fosse, todavia, a bem do andamento da marcha processual a única solução possível pare­ce ser adotar a sistemática reservada ao processamento do próprio agravo retido, pois, senão, a adoção do esquema da apelação estancaria o desenvolvimento das de­mais ações cujo trâmite não haveria sido obstaculizado no âmbito do processo. Se agravo de instrumento, - que deve ser interposto necessariamente perante o tribu­nal competente (CPC, art. 524) -, entendendo o tribunal - seja por meio do relator ou da Câmara - que a apelação é que seria a mais indicada à situação concreta, por princípio de economia e celeridade processual, parece mais adequado que, embora recebendo o recurso como se apelação fosse - prestigiando, dessa maneira, o "prin­cípio da fungibilidade recursal" -, o rito a ser seguido é o do próprio agravo de ins­trumento - oportunizando-se, inclusive, o "juízo de retratação" ao magistrado a quo, parecendo, até mesmo, que nesses casos (extinção de uma das ações cumula­das, seja no aspecto objetivo ou subjetivo) não há como ser negada a atribuição de efeito suspensivo (inciso 11 do artigo 527 do CPC, obviamente respeitando-se o dis­posto no caput do artigo 558 do mesmo codex)- de modo que a decisão que inde­fira parcialmente a petição inicial seja suspensa com a conseqüente suspensão da marcha processual de todo o procedimento no juízo de origem, vislumbrando, as­sim, o melhor aproveitamento das etapas do processo considerando-se todas as ações cumuladas no que diz respeito não só à resposta (contestação) como também às provas a serem eventualmente produzidas.H

"Sobre o 3$Sunto destaca·se o brilbante trabalho de Flávio Luiz Yar.;hell, Afungibilidade e a nol'a diSCIplina do agravo. In: Revista do Advogado nO 46 - julho/96 - AASP

INSTITUIÇÃO TOLEDO I

Por fim, saliente-se como é o caso da "ação re sal" perde razão de existê que indefere parcialmente so ou pela Turma ou Câm

9. CONCLUSÕES

Não se tem dúvida ( primeiramente da correta pleito, disso resultando, t

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Entretanto, malgradc gistrado se valha da regra n trar o pleito do autor, e mes deferimento total da petiçãe magistrado a reforma de su de é que, com a devida vêni hipóteses de cumulação obj situações estas que demam mentos que o indeferiment(

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NSTlTUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO INSTITUIÇÃO TOLEDO DE ENSINO

1 sua integralidade, resta apenas es­lor processual. e o juiz da comarca entender que o la nessa condição, aplicando, assim, espécie do agravo, se retido ou de anteriormente à intimação da parte zões pertinentes, possa o recorren­;obrigatórios e aqueloutros que en­Indo-se o itinerário com a remessa da controvérsia estabelecida na im­sobre a manutenção ou não do de­I apelação se der como agravo reti­lido, ficando a apreciação de tal re­lerimento a que alude o § 10 do ar­

l1ente impende verificar qual a es­mento se dá em primeira instância eria a interposição de apelação, va­ro agravo como se apelação fosse, sual a única solução possível pare­amento do próprio agravo retido, ancaria o desenvolvimento das de­llizado no âmbito do processo. Se I necessariamente perante o tribu­tribunal - seja por meio do relator ; indicada à situação concreta, por Irece mais adequado que, embora estigiando, dessa maneira, o "prin­lido é o do próprio agravo de ins­o de retratação" ao magistrado a :J..\\\\"i.\J ~\: "''ffi'ó. ~'ó.'S 'ó."~'S '-"''ffi'''\'ó.­

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leU, Afungibilidade e a nova disciplina do

Por fim, saliente-se que nos processos que se iniciam perante os tribunais, como é o caso da "ação rescisória", a aplicação do "princípio da fungibilidade recur­sal" perde razão de existência na medida em que não é cabível apelação da decisão que indefere parcialmente a petição inicial, seja ela proferida pelo relator do proces­so ou pela Turma ou Câmara julgadora.

9. CONCLUSÕES

Não se tem dúvida de que o bom desenvolvimento de um processo decorre primeiramente da correta postulação de que se vale o autor para a dedução de seu pleito, disso resultando, então, que a petição inicial merece extrema atenção por parte do legislador, a fim de que por meio da confecção de normas mais claras e ade­quadas se possibilite, tanto quanto possível, o melhor aproveitamento de tal peça processual.

Exemplo claro da preocupação do legislador com o quanto acima exposto é a regra inserta no caput do artigo 284 do Código de Processo Civil - que em confor­midade com o que se viu durante o desenvolvimento do presente trabalho deve ser ampla e largamente aplicada aos casos concretos -, indicativa de que, ressalvadas al­gumas hipóteses particulares, o indeferimento da petição inicial sempre deve ser an­tecedido da concessão de oportunidade ao autor para emendá-Ia.

Entretanto, malgrado a clara e oportuna previsão do legislador de que o ma­gistrado se valha da regra mencionada no parágrafo anterior antes mesmo de frus­trar o pleito do autor, e mesmo indicar diligentemente o recurso cabível contra o in­deferimento total da petição inicial como sendo a apelação, facultando, inclusive, ao magistrado a reforma de sua decisão no prazo de 48 horas (CPC, art. 296), a verda­de é que, com a devida vênia, parece que não se destinou a mesma preocupação às hipóteses de cumulação objetiva e/ou subjetiva de ações num único procedimento, situações estas que demandam muita atenção em razão dos inúmeros desdobra­mentos que o indeferimento de apenas uma das ações cumuladas proporciona.

Assim, melhor seria - a exemplo do que ocorre em Portugar1, todavia em me­

nor extensão -que em nosso sistema processual houvesse previsão legislativa impe­dindo o magistrado de indeferir parcialmente a petição inicial em qualquer das hi­póteses de cumulação de ações num mesmo procedimento, imposição legal essa que permitiria sempre ser dado um alcance bem mais amplo à postulação do autor, sem que, com isso, se abstraísse do juiz a possibilidade de não acolher a ação que desde o início já se lhe mostrava inadmissível na oportunidade da sentença.

Dir-se-ia, talvez, de que um aval nesse sentido, ou seja, de permitir que uma ação inadmissível chegue à fase sentencial acabaria por atravancar sobremaneira o

"Al1igo 4740 (Indeferimento liminar) (...) 2. Não é admissível o indeferimento liminar parcial da petição. a não ser que dele resulte exclusão de alguns dos réus." (Código de Processo Civil POl1uguês).

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andamento do processo que se desenvolve com cumulação de ações, todavia, tal as­sertiva é facilmente combatida na medida em que o que desde o início se mostra inaceitável assim sempre o será, como o será, também, todos os requerimentos a ele vinculados, que poderão ser indeferidos sem que a decisão nesse particular possua natureza jurídica de sentença e acabe por causar todas as dificultadas daí decorrentes.

Ora, além de melhor disciplinar o conteúdo jurídico da decisão que indefere parcialmente a petição inicial, eliminar-se-ia a problemática recursal ocasionada pela falha do sistema e mesmo da natureza jurídica do citado ato processual, sem ocasio­nar-se, ainda, qualquer tumulto no processo, como de fato ocasionaria o eventual aviamento de recurso inadequado com o seu imperativo conhecimento em decor­rência do "princípio da fungibilidade recursal" inteiramente aplicável à espécie.

Nessa esteira de silogismo, enquanto não providenciado pelo legislador as al­terações que parecem ser necessárias, nunca se abrindo mão de que é sentença a decisão que indefere parcialmente a petição inicial e de que pela sistemática do Có­digo vigente o meio impugnatório correto é o agravo, a aplicação do "princípio da fungibilidade recursal" em tais situações é medida que se impõe, sem que se possa obstaculizar, inclusive, o processamento da apelação eventualmente interposta con­tra tal ato judicial mesmo nos últimos cinco dias da quinzena aprazada para a apre­sentação desse último recurso.

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cumulação de ações, todavia, tal as­jue o que desde o início se mostra nbém, todos os requerimentos a ele le a decisão nesse particular possua :odas as dificultadas daí decorrentes. jo jurídico da decisão que indefere )blemática recursal ocasionada pela ) citado ato processual, sem ocasio­)mo de fato ocasionaria o eventual 1perativo conhecimento em decor­1teiramente aplicável àespécie. providenciado pelo legislador as al­.abrindo mão de que é sentença a ia! e de que pela sistemática do CÓ­gravo, a aplicação do "princípio da ia que se impõe, sem que se possa .ção eventualmente interposta con­da quinzena aprazada para a apre-

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Com a nova redação confe tor passou a ter poderes para ne! sível, improcedente, prejudicadc prudência dominante do respecl Tribunal Superior.

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Registramos que, nessas hi] passa a ter o exercício do juízo d

Ademais, a possibilidade d mais recursos, e não só ao agrave

Diante dessa nova redação separados.

'Redação trazida pela lei 9.139195.