LAUDO ARBITRAL

DIVORCIO POR INCOMPATIBILIDAD DE CARACTERES: procedimiento especial aplicable

Mag. Yoaldo Hernndez Perera

Fundamento legal

Enumeracin de las causas determinadas: Art. 2, desde la letra d) hasta la h) de la Ley No. 1306-bis

Enumeracin de las causas

1.- Incompatibilidad de caracteres 2.- La ausencia 3.- El adulterio 4.- La condenacin a uno de los esposos a una pena criminal. 5.- Las sevicias e injurias graves 6.- Abandono, por ms de dos aos, del hogar. 7.- Embriaguez habitual o uso de drogas por parte de uno de los cnyuges.

Elemento comn de todas las causas determinadas

El ingenio doctrinal ha razonado en el sentido de que todas las causas determinadas tienen como elemento comn la existencia de: LA FALTA.

Dicha falta sera de los deberes del matrimonio por parte de uno de los esposos.

Opinin doctrinal sobre las causas determinadas

Para el profesor Jean Carbonnier, todas las causas determinadas se contraen a una sola: INJURIA GRAVE.

Divisin jurisprudencial de las causas determinadas

La jurisprudencia francesa ha dividido las causas determinadas en dos grupos, a saber: a) Causas facultativas y b) Causas perentorias.

Causas facultativas y perentorias

Facultativas: Estn previstas por la ley. Cuando son causas abstractas, como la incompatibilidad de caracteres, los hechos que la configuran son de un amplio espectro. El juez conserva su poder soberano de apreciacin. La falta debe provenir del hecho o de la conducta del otro cnyuge.

Perentorias

Surgieron como creacin de la jurisprudencia y de la doctrina: adulterio de cualquiera de los cnyuges y condenacin penal a cualquiera de los cnyuges. Cuando son establecidas, se imponen al juez, quien no conserva ningn poder de apreciacin.

Procedimiento

En materia de divorcio, cual que sea la causa, concita inmediatamente la atencin el hecho de que las reglas de procedimiento no estn contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, sino en la Ley No. 1306-Bis. Los artculos del 3 al 20 de la Ley No. 1306-Bis, indican el procedimiento de divorcio por esta causa. Contrario a lo que ocurre en materia de mutuo consentimiento, que es un acuerdo entre las partes homologado por el juez, en las casuas determinadas estamos frente a un litigio en la ms amplia acepcin del trmino, agravado por la presencia de un quille entre las partes.

Fijacin de audiencia

Se hace mediante instancia dirigida ante el tribunal de derecho comn de la residencia del demandado. Si el demandado no tiene residencia conocida, se peticiona la fijacin ante el tribunal de derecho comn de la residencia del propio demandante. La ley habla de residencia y no de domicilio, como el derecho comn (art. 61 CPC), porque es lgico que cuando los cnyuges se ponen bravo, el ofendido abandona el techo conyugal. Nota: Cuando un esposo haya sido condenado, el tribunal competente es el del sitio de la crcel donde est recluido.

Momento de la determinacin del domicilio para demandar

La residencia para demandar debe determinarse el da del emplazamiento, como consecuencia directa de las modificaciones que se producen en este sentido por el art. 22 de la Ley No. 1306-Bis: el domicilio (residencia) del demandado debe ser determinado en atencin al que posea al momento de la demanda en justicia, sin que haya que tener en cuenta los cambios ulteriores, puesto que la competencia territorial queda fijada de manera definitiva al inicio de la instancia, de acuerdo con jurisprudencia constante.

Cuando el demandado reside en el extranjero

Hay que distinguir si el demandado es una persona de nacionalidad dominicana o si se trata de un extranjero casado en la Repblica Dominicana. En el primer caso, no hay problemas, porque el art. 3, p. 3 del C.C. dispone: Las leyes que se refieren al estado y capacidad de las personas, obligan a todos los dominicanos, aunque residan en pas extranjero. De ah que ningn dominicano ser admitido a proponer la incompetencia en razn de la materia de los tribunales dominicanos para conocer de la demanda en divorcio incoada en su contra.

Cuando el demandado es extranjero

La nacionalidad extranjera del demandado no afecta la competencia territorial de los tribunales dominicanos para conocer de la materia de divorcio, por el orden pblico internacional reconocido para el divorcio y sus procedimientos. Cada vez que el orden pblico est comprometido, los tribunales dominicanos son los nicos competentes para conocer de la accin de divorcio. Que habindose producido la cuasa determinada del divorcio ante la sociedad dominicana, es obvio que sus tribunales deben conocer del asunto: a veces se requieren testigos idneos para probar la incopatibilidad, que no se podran llevar al extranjero. Nuestra ley de divorcio debe ser aplicada tanto a los nacionales como a los extranjeros que tengan en nuestro pas una residencia, mxime si el matrimonio se ha celebrado en la Repblica Dominicana, al amparo y proteccin de las leyes nacionales en un momento que uno de los cnyuges posea la nacionalidad dominicana, y debiendo admitirse, pronunciarse y registrarse el divorcio en nuestro pas, a consecuencia de los hechos ocurridos en l. .

Emplazamiento

Debe reunir la forma ordinaria de los emplazamientos (art. 61 del CPC). Pero la Ley No. 1306-Bis establece requisitos especiales cuando va dirigido a la mujer, por ser la parte demandada. Art. 22: Todas la notificaciones, incluyendo cualesquiera otros actos preliminares tendientes a establecer la prueba del abandono del hogar o de otros actos relativos al divorcio, debern ser hechas, bajo pena de nulidad radical y absoluta, a su propia persona, o al fiscal del tribunal que deba conocer de la demanda, quien practicar las diligencias necesarias para que tales notificaciones lleguen a conocimiento de la mujer.

Cont. emplazamiento

A diferencia del derecho comn (Art. 68 CPC), que se puede notificar a la persona misma o a su domicilio, en materia de divorcio por incompatibilidad, las notificaciones a la mujer demandada en caso de divorcio, con domicilio conocido en la Repblica, siempre se harn a su persona, no importa que se encuentre en su domicilio o fuera del mismo.

Cont emplazamiento

Es claro que con esta medida, de notificacin a persona, lo que en esencia ha perseguido el legislador es evitar que se disuelva el vnculo matrimonial sin que la esposa est debidamente enterada para hacer uso de su derecho de defensa. En el estado actual de nuestro derecho, cualquier acto de procedimiento en materia de divorcio que no sea notificado personalmente a la mujer, cuando figure como parte demandada, es radicalmente nulo y, por tanto, inhbil para producir efectos jurdicos, teniendo en cuenta que todo lo relacionado con la materia de divorcio interesa al orden pblico.

Cuando la mujer tiene domicilio desconocido

El art. 69, inciso 7 del CPC aplica extensivamente. En materia de divorcio, para evitar procedimientos clandestinos, se prev en la Ley No. 112 del 23 de marzo de 1967, que modific el prrafo del art. 22 de la Ley de divorcio lo siguiente: En todos los casos en que los emplazamientos tengan que hacerse al fiscal, ser obligatorio para el marido demandante, bajo pena de nulidad radical y absoluta, publicar previamente en un diario nacional de los de mayor circulacin del pas, un aviso durante tres das consecutivos que contenga advertencia a la mujer demandada, de que, a falta de informacin relativa al lugar de su residencia, se proceder a emplazarla en accin de divorcio ante el fiscal del tribunal que deba conocer de la demanda. En dicho aviso se expresar cul es ese tribunal, la fecha en que notificar la demanda al fiscal, la causa de sta, el nombre de la parte demandante, el nombre de la mujer contra quien se dirigir la demanda, el lugar de la ltima residencia que le hubiere conocido el marido a su mujer y el da y la hora de la audiencia. Copia inextenso de ese aviso se dar al fiscal en cabeza de la demanda.

Cont. domicilio desconocido de la mujer

El juez apoderado del caso declarar irrecibible la demanda si no se demuestra que se han hecho las publicaciones indicadas, con el depsito de los tres ejemplares de los peridicos, certificados por los impresores, que contengan las tres publicaciones consecutivas ordenadas por la ley.

Cundo debe hacerse el emplazamiento ante el fiscal

Cuando la mujer no tiene domicilio conocido en el pas (Art. 69, inciso 7 del CPC).

Cuando la mujer reside en el extranjero, con domicilio conocido o no.

Nota: En el ltimo caso, tenga en el extranjero domocilio conocido o no, el emplazamiento a la mujer tiene que tramitarse, por conducto del M.P., a travs del ministerio de relaciones exteriores. Nota: El art. 12 de la Ley No. 1306-Bis, fija una directiva para los fines de la guarda de los hijos, teniendo en cuenta cul de los esposos es culpable de la ruptura del matrimonio.

Mujer establecida en el extranjero, con domicilio conocido o desconocido

Cuando el procurador fiscal recibe la notificacin del acto de emplazamiento dirigido a la mujer cuyo domicilio no es conocido en la Repblica, lo visa, teniendo la obligacin de practicar las diligencias necesarias para que tales notificaciones lleguen a conocimiento de la mujer. Cuando la mujer se encuentra establecida en el extranjero y su domicilio es indicado en el emplazamiento, el representante del M.P. debe tramitarlo a travs de la cancillera, Para que sea recibido por la mujer emplazada. Por su lado, el funconario

Cont.

diplomtico o consular dominicano est en la obligacin de participar la recepcin del acto, enviarlo a la requerida y dar constancia de esas diligencias al rgano oficial que hizo la tramitacin. Cuando la mujer establecida en el extranjero no tiene domicilio conocido en la actualidad, el acto debe ser remitido al ltimo domicilio conocido por el marido. Si ese ltimo domocilio de la mujer nunca fue conocido, la doctrina ha entendido que el fiscal de todos modos debe remitir el acto a Cancillera, porque el texto legal que regula la forma de notificar a la mujer

Cont.

en manos del fiscal no distingue el caso en que el domicilio en el extranjero sea conocido o desconocido, sino que en trminos expresos seala: En todos los casos en que el emplazmaiento debe swer notificado al fiscal, enuncia de manera inequvoca el propsito del legislador de que se proceda en la misma forma respecto de la esposa demandada que resida en el extranjero.

Cuando el demandado es el hombre con domicilio conocido en el pas

Aplican a estos casos los rigores notificativos del derecho comn: puede hacerse en manos de una persona que pueda recibir el acto; de un vecino; a persona, en cualquier lugar en que pueda ser localizado (su trabajo, etc.)

Cuando el demandado es hombre con domicilio en el extranjero

Se hace va el Producrador Fiscal correspondiente, garantizando que el acto se remita va diplomtica: se iguala al de la mujer en el extranjero en que media siempre el Fiscal, pero se diferencia en que cuando se trata de la mujer, el trmite debe estar precedido de tres publicaciones en un peridico de circulacin nacional; trmite ltimo que ya la SCJ ha sostenido que no es inconstitucional (faltara ver qu dira el TC).

Esposos de nacionalidad dominicana, casados en el pas, pero residentes en el extranjero.

Para los cnyuges dominicanos, aunque vivan en el extranjero, los tribunales dominicanos son competentes. Sin embargo, ha sido decidido que en caso de que el demandado invoque una excepcin de incompetencia, los tribunales dominicanos deben declinar ante el tribunal extranjero del domicilio del demandado; esto as, siempre que el divorcio, en la causa determinada invocada, sea permitido en el pas donde resida el demandado.

Jurisprudencia

Que tal como lo dice la Corte a-qua en sus motivos, es incuestionable, dentro del criterio adoptado en este punto del Derecho Internacional Privado por la jurisprudencia nacional, que los tribunales dominicanos son competentes para conocer de las demandas de divorcio por cualquier causa entre esposos que sean, ambos, de nacionalidad dominicana, auqnue los dos estn domiciliados en el extranjero; pero, en cambio, la Corte a-qua incurre en la especie en una errnea interpretacin de esta regla de Derecho Dominicano, cuando estima

Cont

que esa competencia era absoluta e imperativa en el caso llevado a su decisin por va de alzada, sin tener en cuenta la excepcin que formul la esposa ahora recurrente, excepcin ante la cual la Corte a-qua debi desapoderarse de la demanda, para que el demandante, si tal era su inters, llevara a cabo su procedimiento en la isla de Puerto Rico, donde reside la esposa que haba sido demandada . (1) (1) Cas. Civ. del 17 de junio de 1974, B.J. No. 763, p. 1586.

Esposos de nacionalidad dominicana, casados en el extranjero y residentes en pas extranjero

Los tribunales dominicanos son competentes en estos casos (Art. 3, prrafo III, del Cdigo Civil). Pudieran surgir dudas en cuanto al tribunal en especfico que debera conocer del asunto, pero mayoritariamente se ha admitido que a este caso deben ser aplicadas las mismas reglas que rigen cuando el demandado tiene el domicilio en el extranjero y el demandante en este pas: el tribunal competente ha de ser, pues, el del domicilio del demandante. Y cuando la mujer sea la demandada, deben siempre hacerse las 3 publicaciones de rigor (Art. 22 Ley No. 1306-Bis).

Esposos extranjeros no residentes en el pas

En estos casos los tribunales dominicanos no son competentes. Se registra un caso en que un tribunal admiti el divorcio en estas circunstancias, pero tal decisin fue casada (Cas. Civ. 29 de octubre de 1975, B.J. No. 779, p.p. 2050-51).

Plazo de comparecencia

Es el de la 8va. franca. Y es preciso tener en cuenta que en materia de divorcio el da de la comparecencia debe sealarse de manera expresa, a pena de nulidad radical. El plazo de la comparecencia es franco porque tiene como punto de partida una notificacin a persona o a domicilio (Art. 1033 CPC).

Formas de comparecer el demandado

De conformidad con el artculo 4 de la Ley No. 1306-Bis, el demandado comparecer en persona o por medio de apoderado con poder autntico. Sobre este artculo 4, la SCJ fij el importante precedente de que, por tratarse de un procedimiento especial, de orden pblico, la interpretacin ha de ser restrictiva y, por tanto, el abogado que postule debe contar con un poder autntico. (Cas. Civ. del 4 de marzo de 1980, B.J. No. 832, p.p. 387-88).

La audiencia

Debe hacerse a puertas cerradas, ya que por tratarse de una controversia entre parejas, pudieran generarse situaciones personales que no deben interesar a los terceros. La inobservancia de esta modalidad (puertas cerradas) implica la nulidad del procedimiento y de la sentencia.

Asistencia de las partes a la audiencia

Como en el proceso comn, si slo asiste el demandante, el asunto pasa en defecto del demandado. Pero si ninguna de las partes asiste, desde la ptica del tribunal, pura y simplemente se cancelara el rol, sin embargo, desde la perspectiva de las partes, segn un sector de la doctrina, dada la naturaleza del objeto juzgado, tal inasistencia ha de asumirse como un desistimiento tcito, que extingue la instancia. Por tanto, en caso de que el demandante, luego de cancelarse el rol, pretenda proseguir con el asunto, debera introducir un nuevo acto introductivo, pues por la falta de inters, aqul ha quedado aniquilado y el tribunal ya no estara apoderado de nada: no compartimos ese criterio.

Medios de Prueba

Son admitidos los medios de prueba propios del proceso civil comn, al tenor del art. 1316 del Cdigo Civil. Pero, sin dudas, en esta materia el medio por excelencia es el testimonial. Es obligatorio, en caso de ofrecerse testigos, que sea notificada la lista de ellos en cabeza del acto de emplazamiento. Por su lado, el art. 7 de la ley, sostiene que si el demandado pretende hacer escuchar testigos, debe notificar la lista de ellos, al menos dos das francos antes de la audiencia: se trata de reglas no rgidas.

Carcter opcional de los testimonios

Se ha juzgado que los testigos, para todas las causas determinadas, constituyen medidas facultativas, no imperativas como equvocamente se lleg a interpretar alguna vez. Por otro lado, no dar lugar a tachas los parientes de las partes, a excepcin de los hijos y descendientes, ni tampoco generan tachas los criados de los esposos, pues tanto los parientes como los criados tienen base para opinar sobre la situacin real de la relacin de los esposos. Pero para los hijos o descendientes que an vivan en el domicilio conyugal pudiera resultar traumtico hablar de dicha situacin.

Demandas reconvencionales en materia de divorcio

Se ha admitido en doctrina y jurisprudencia que la demanda incidental en materia de divorcio no implica una contradiccin general con la demanda principal. Todo lo contrario, ella la confirma por parte, puesto que, como sta, tiende a la ruptura del lazo conyugal. En consecuencia, el retracto de la demanda principal deja subsistir el objeto mayor, que es la bsqueda de esa ruptura, puesto que ha sido solicitada por una segunda vez y por otras causas, bajo la forma de demanda reconvencional. El retracto de la demanda principal no debe afectar la demanda reconvencional.

Medios de inadmisin

En materia de divorcio se distinguen medios de inadmisin generales (Ley No. 834, art. 44) y medios de inadmisin especiales (Ley No. 1306-Bis).

Los especiales son: 1.- Reconciliacin de los esposos; 2.- No haberse pronunciado el divorcio dentro de los dos meses de la sentencia que lo admite ser firme; 3.- Muerte de un esposo en el transcurso de una instancia; 4.- Complicidad del demandante en la cuasa invocada como fundamento del divorcio.

Prescripcin

A la luz de la legislacin vigente, slo es posible considerar como causa de extincin del derecho de demandar en divorcio: 1.- Por motivo de la prescripcin veinteal de derecho comn (art. 2262 C.C.); 2.- Por la reconciliacin de los esposos.

Medidas Provisionales y conservatorias

Las provisionales buscan organizar la vida de los cnyuges desde que inicia el proceso hasta que termina y las conservatorias persiguien que la masa a partir no sea distraida por ninguno de los esposos.

Participacin del juez del Rfr

Tiene este juez competencia para intervenir en alguna medida conservatoria impuesta en ocasin de un divorcio?

Remisin al fiscal

Despes que las partes concluyen y se han vencido los plazos para depsito de escritos justificativos, el expediente se remite el M.P., quien en la prctica desafortunada por dems- se limitan a establecer que se acogen al criterio externado por el juez.

Sentencia que admite el divorcio

Por aplicacin del art. 15 de la Ley No. 1306-Bis, esta sentencia es contradictoria. No es susceptible del recurso de oposicin. Se trata de una decisin provisional y condicional; y es que su efectividad depende de que sea transcrita por el Oficial del Estado Civil; el proceso se puede aniquilar por la reconciliacin de los esposos; est sometido a un sistema de caducidad, y si no se observa, permite la sentencia y las cosas vuelven a su estado inicial.

Publicidad del pronunciamiento de la sentencia que admite el divorcio

Si bien la audiencia en esta materia es a puertas cerradas, la sentencia que estatuya al respecto, admitiendo o rechazando el divorcio, a pena de nulidad, debe ser pronunciada en audiencia pblica.

Notificacin de la sentencia que admite el divorcio

Deben observarse las condiciones de derecho comn (Art. 68 CPC), pero adems otros requisitos propios de este procedimiento especial, a saber: 1.- En caso de ser la mujer la demandada, la notificacin debe ser en su propia persona, si tiene domicilio conocido en el pas (art. 22 Ley No. 1306-Bis); 2.- si no tiene domicilio conocido en el pas, por va del M.P.; 3.- Si el demandado ha sido el hombre, domiciliado en el pas, la notificacin puede ser hecha a su persona o a su domicilio; 4.- Cuando el hombre reside en el extranjero, en la misma forma del emplazamiento (art. 22); 5.- Cuando la sentencia emane de la SCJ el cumplimiento de las formalidades de rigor

Cont.

Que requiera del M.P. estar a cargo del Procurador General de l Repblica.

Recursos

La apelacin contra la sentencia dictada en primera instancia. En la Corte, porque as lo permite la ley, procede tanto la oposicin como la casacin.

Se han admitido la revisin civil y la tercera en esta materia: no son, PARA NADA, comunes en la prctica estos recursos extraordinarios.

Pronunciamiento del divorcio

La parte demandada debe ser llamada a comparecer ante el Oficial del Estado Civil para que presencie y oiga pronunciar el divorcio admitido por la sentencia que ha debido serle notificada previamente. En la prctica, suele en el mismo acto que notifica la sentencia de divorcio, emplazar para el pronunciamiento. El plazo es de dos meses a partir de que la sentencia es firme, para transcribir la sentencia.

Documentos a expedir en el pronunciamiento

1.- Certificado de pronunciamiento de divorcio

2.- Copia certificada del acta de divorcio.

Publicacin del Divorcio

Est a cargo, por norma general, del cnyuge que obtuvo el divorcio, pero nada se opone a que lo haga el cnyuge demandado, pues se trata de un simple requisito de publicidad para hacerlo oponible a 3ros. Debe hacerse dentro de los 8 das de su pronuciamiento. La ley dispone el depsito de un ejemplar del peridico en que fue insertada la publicacin, certificado por el imrepesor y registado en la oficina destinada a esos fines, en la secretara del tribunal que admiti el divorcio, lo que deber ocurrir dentro de los 8 das subsecuentes a la publicacin del divorcio.

GRACIAS!