dispensas discriminatÓrias

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MÁRCIA MARIA VASCONCELOS ANGELO A DISCRIMINAÇÃO NO CONTRATO DE TRABALHO ESCOLA PAULISTA DE DIREITO Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho Turma: P050181 São Paulo 2009 MÁRCIA MARIA VASCONCELOS ANGELO

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Page 1: DISPENSAS DISCRIMINATÓRIAS

MÁRCIA MARIA VASCONCELOS ANGELO

A DISCRIMINAÇÃO NO CONTRATO DE TRABALHO

ESCOLA PAULISTA DE DIREITOPós-Graduação em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho

Turma: P050181

São Paulo2009

MÁRCIA MARIA VASCONCELOS ANGELO

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A DISCRIMINAÇÃO NO CONTRATO DE TRABALHO

Monografia apresentada ao Curso de Pós-Graduação Lato Sensu, Especialização em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, como parte dos requisitos para a obtenção do título de Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pela Escola Paulista de Direito (EPD).

ORIENTADORES/COORDENADORES:Carlos Augusto Marcondes de Oliveira Monteiro e Márcio Mendes Granconato.

São Paulo2009

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DEDICATORIA

Para meu esposo Valter, com quem começou o sonho do direito. Aos meus filhos, Jairo e Clara, que entendem o significado do esforço despendido na realização deste trabalho. E a minha irmã Lourdes, que muito me ajudou com seus conhecimentos.

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RESUMO

A elaboração desta dissertação pretende abordar, de maneira sintética, os

casos de discriminação havidos exclusivamente no contrato de emprego, já que os

contratos havidos na relação de trabalho possuem alcance muito mais amplo. O

enfoque inicial se dá em relação aos direitos fundamentais garantidos em nossa

Constituição Federal, consubstanciados, principalmente, nos princípios

constitucionais da igualdade, da liberdade e da isonomia, em conjunto com os da

individualidade e da pessoalidade e em confronto com posturas discriminatórias.

Procurou-se, ainda, apontar as legislações inferiores, constituídas por leis ordinárias,

decretos, convenções internacionais reconhecidas e ratificadas pelo Brasil que

tenham por escopo a repressão a todas as formas de discriminação havidas no

contrato de trabalho. Foram abordadas diversas formas de discriminação, como as

havidas em relação a opção sexual, a idade, a condição de saúde, as relativas a

etnia e raça ou ainda em relação a condição física, e que as mesmas podem se dar

em qualquer fase da relação de trabalho, ou seja, podem ocorrer antes ou durante a

contratação e mesmo após o termino do contrato de trabalho. Procurou-se

demonstrar, por meio de casuística, qual posicionamento vem adotando o Poder

Judiciário, nos casos que lhe são propostos. Por ultimo, também foi objeto de

analise as penalidades, quer civis, penais, ou administrativas, sofridas pelo

agressor quando devidamente identificado o ato discriminatório e o dano causado ao

individuo, em qualquer das etapas do contrato de trabalho.

Palavras chaves: discriminação; direitos fundamentais; princípios constitucionais;

dano moral

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SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................06

1. DA DISCRIMINAÇÃO NO CONTRATO DE TRABALHO

1.1. Do conceito de discriminação........................................................................08

2. DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A PROTEÇÃO DISCRIMINATÓRIA................10

3. DA DISCRIMINAÇÃO............................................................................................14

3.1. Discriminação direta, indireta e oculta...........................................................15

3.2. Ações afirmativas e discriminação positiva......,.............................................16

3.3. Discriminação negativa..................................................................................18

4. ALGUNS TIPOS DE DISCRIMINAÇÃO...............................................................20

4.1. Discriminação em face da opção sexual.........................,..............................20

4.2. Discriminação em razão da idade..................................................................24

4.3. Discriminação em razão de doenças ou do estado de saúde.......................28

4.4. Discriminação em razão de acidente de trabalho

e doença ocupacional ...................................................................................32

4.5. Discriminação ao trabalho da mulher.............................................................36

4.6. Discriminação aos portadores de necessidades especiais............................42

4.7. Discriminação por racismo.............................................................................44

5. DA REPARAÇÃO EM RAZÃO DA DISCRIMINAÇÃO E DA

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA..........................................................................48

6. CONCLUSÃO.......................................................................................................53

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INTRODUÇÃO

Visa este estudo discutir as diversas situações havidas durante a vigência do

contrato de trabalho e que podem, por sua natureza, serem consideradas como

atitudes discriminatórias pelo empregador em relação ao empregado.

No mundo atual não se pode permitir qualquer tipo de segregação. O prejuízo

moral e social desta reprovável atitude é inconteste, uma vez que atinge a

dignidade da pessoa humana, principio basilar de nossa sociedade.

Tendo em vista que os indivíduos inseridos no mercado de trabalho dedicam

grande parte de seu dia ao labor, é necessário que haja nesse ambiente – o local

de trabalho – a mais completa cordialidade entre as pessoas que ali se encontram

diariamente. Educação e respeito para com o próximo são fundamentais na

convivência em comum.

Além disso, o trabalho é fundamental para o desenvolvimento do ser

humano, tanto do ponto de vista social quanto financeiro. O homem precisa desta

ocupação para seu crescimento pessoal.

Por esses motivos, o contrato de trabalho deve sempre obedecer a sua

função social, bem como se curvar aos princípios constitucionais da dignidade da

pessoa humana e da igualdade, sob pena de ferir-se a individualidade do

empregado.

Neste contexto, tem-se que o homem, na qualidade de empregado, deve e

merece ser protegido, tendo em vista a presunção de hipossuficiência do prestador

de serviços e sua inferioridade econômica em relação ao empregador.

Concentramos nosso interesse em estudar, além das características gerais da

discriminação eventualmente havidas durante o contrato de trabalho, a ocorrência

da mesma na sua rescisão, tendo em vista que, por experiência, sempre que há

discriminação durante a vigência do contrato é a mesma a causa da rescisão, seja

por despedida indireta por iniciativa do empregado que não mais suporta a situação

ou por finalização por parte do empregador, ainda que sob o manto da dispensa

imotivada.

Para tanto, além da analise farta dos ensinamentos dos melhores

doutrinadores da área jurídica, trabalharemos também com alguns julgados dos

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Tribunais Regionais, que ilustrarão como exemplo os casos com os quais tem se

deparado o Poder Judiciário, e que serviram para a formação de nossa

jurisprudência.

Além disso, embora a Emenda Constitucional nº 45 tenha ampliado a

competência da Justiça do Trabalho, envolvendo-se em toda e qualquer situação

que se reporte a relação de trabalho, limitaremos nosso estudo a relação de

emprego, ou seja, a situação típica de relação entre empregador e empregado,

regrados pela legislação especial celetista.

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1. DA DISCRIMINAÇÃO NO CONTRATO DE TRABALHO

1.1. Do conceito de discriminação

No conceito semântico do vocábulo, discriminação é definida pelo Dicionário

Houaiss da Língua Portuguesa, dentre diversas acepções, como “tratamento pior ou

injusto dado a alguém por causa de características pessoais; intolerância,

preconceito”. Já sob a rubrica de termo jurídico diz-se como o “ato que quebra o

princípio de igualdade, como distinção, exclusão, restrição ou preferências, motivado

por raça, cor, sexo, idade, trabalho, credo religioso ou convicções políticas.”

Na definição de Delgado (2008, pg. 774), discriminação é “a conduta pela

qual se nega a pessoa, em face de critério injustamente desqualificante, tratamento

compatível com o padrão jurídico assentado para a situação concreta por ela

vivenciada.”

A Convenção 111 da OIT – Organização Internacional do Trabalho, traz, em

seu artigo 1º , esclarecimentos sobre o termo discriminação:

1. Para os fins desta Convenção, o termo “discriminação” inclui:

a) toda distinção, exclusão ou preferência, feita com base em raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito anular ou impedir a igualdade de oportunidades ou de tratamento no emprego ou na ocupação;

b) qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito anular ou impedir a igualdade de oportunidades ou tratamento no emprego ou na ocupação, conforme pode ser definido pelo Membro em questão, após consultar organizações representativas de empregadores e de trabalhadores, se as houver, e outros organismos convenientes.

Como se verifica, a Convenção considera como discriminatória toda distinção,

exclusão ou preferência que tenha como objetivo alterar ou anular a igualdade de

oportunidades, sem razão para tanto. Veja-se ainda que o rol entabulado é

exemplificativo, não se esgotando em si mesmo.

A própria Convenção traz, no artigo 2º, as situações em que a distinção não

será considerada como discriminação, ou seja, quando as características do

trabalho exigirem determinado perfil do empregado, como se ve:

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As distinções, exclusões ou preferências fundadas em qualificações exigidas para determinado emprego não são consideradas como discriminação.

Ou ainda, nas explicações de Jakutis (2006, pg. 28), quando traça o paralelo

entre preconceito e discriminação:

“Em outras palavras, por discriminação entende-se o desprezo e (ou) prejuízoimposto a uma pessoa, ou grupo de pessoas, por conta de um preconceito.Assim, quando uma pessoa é marginalizada e deixa de receber um beneficio em razão da cor da pele, da idade, do sexo ou da orientação sexual, política, religiosa, por exemplo, dizemos que esta pessoa está sendo vitima de discriminação, que então pode ser classificada como racial, sexual, etária, política, religiosa, etc.”

Ou, como nos dizeres de Olmos (2008, pg. 27) :

“Conclui-se, portanto, que a discriminação está intimamente ligada à diferenciação que é feita entre pessoas, em determinada situação, em razão de determinada característica, que, por si só, não interfere no bom andamento do trabalho, ou, ainda, que não possui qualquer relação com a atividade desenvolvida.”

Para Lima (2006, pg. 208), discriminação é “uma distinção desfavorável

fundada em um determinado motivo, desprovida de razoabilidade e racionalidade e,

portanto, antijurídica.”

Discriminação, portanto, seria uma forma diferenciada de tratamento dada a

determinado individuo ou grupos de indivíduos, para situações iguais, podendo-se

dizer ainda que se trata de valorização de estereótipos, em regra negativos, que

podem se dar, por exemplo, em relação a estética física, a doença mental ou

incapacitante, a opção sexual e a etnia.

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2. DOS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A PROTEÇÃO DISCRIMINATÓRIA

O individuo que padece, de alguma forma, com a atitude diferenciada de seu

empregador e que é somente a ele dirigida, muitas vezes necessita da proteção

estatal para poder ver resolvida a situação de assédio sofrida.

Dentre as normas que procuram tornar possível a igualdade jurídica entre os

indivíduos, tem como primeira a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que

assim dispõe:

Artigo I.Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.

Artigo II.1. Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, idioma, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

2. Não será também feita nenhuma distinção fundada na condição política, jurídica ou internacional do país ou território a que pertença uma pessoa, quer se trate de um território independente, sob tutela, sem governo próprio, quer sujeito a qualquer outra limitação de soberania.

[...]

Artigo VII.Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

A respeito escrevem Carlos e Melo (2001, pg. 134):

“Constitui a Declaração Universal dos Direitos do Homem a pedra angular, da qual emanam as regras e dispositivos que visam a impedir a discriminação e que possibilitem a capacidade de todo homem ao gozo dos direitos, sem distinção de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra condição (art. II). Dela dimanam também os deveres para atingir-se igual proteção contra qualquer discriminação que viole seus textos e contra qualquer incitamento a tal discriminação (art. VII).”

A Constituição Federal de 1988 adotou como direcionamento de seus

trabalhos a questão do interesse social, priorizando o individuo, o ser humano.

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Assim, alçou a categoria de direito fundamental o principio da dignidade da

pessoa humana, instituído pelo artigo 1º, III da Carta Magna de 1988, bem como

tornou claro a Carta Magna que valoriza a função social do trabalho, constante do

inciso IV do mesmo artigo. Junto a estes, soma-se ainda o principio da liberdade.

Porém, tem-se que o mais importante princípio a se empregar como proteção

a discriminação é o principio da igualdade ou isonomia, descrito no artigo 5º, caput,

da Constituição Federal que, se aplicado, inibe ou não permite nenhuma forma de

discriminação pessoal, uma vez que dispõe que todos são iguais perante a lei, sem

distinção de qualquer natureza, considerados os brasileiros e estrangeiros

residentes no país. No inciso I prescreve ainda que homens e mulheres são iguais

em direitos e obrigações.

Dessa forma, uma vez que coloca referidos princípios como fundamentos do

Estado Democrático de Direito, o Estado atrai para si a tutela sobre esses direitos,

tornando-se o guardião social dos mesmos.

Quanto ao principio da igualdade, diz Furtado (2004, pg. 179):

“Dada a transcendentabilidade da igualdade enquanto inafastável opção constitucional, toda e qualquer situação de desigualdade que se configure após o advento da Carta Política é tida como não recepcionada, posto que nem sempre poderá patentear coerência e harmonia com os axiomas que untam a constituição.”

E continua o autor, sobre o mesmo tema (fls. 180):

“Assim, a promoção do bem de todos não tem como se coadunar com qualquer tipo de discriminação, uma vez que, não havendo o Texto Maior excluído, não se pode excluir quem quer que seja dessa malha de beneficiários da promoção, sob pena de se estar interpretando a Constituição de forma restritiva e ao mesmo tempo ferindo-se a boa hermenêutica, que ensina não se poder distinguir, no ato interpretativo, quanto a lei não distinguiu.”

Destaque-se, porém, que a igualdade esbarra em um outro principio de

direito, qual seja, o do direito a diferença, e o necessário respeito a essas

diferenças. Nesse contexto, o principio da igualdade pode ser entendido como o

direito a ver respeitadas as diferenças e também o direito de não ser tratado de

forma depreciativa ou discriminatória em razão delas.

Questão importante a se considerar, portanto, é a já muito conhecida: as

pessoas não são iguais. Porém, e ainda assim, são iguais no que mais interessa, ou

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seja, são todos seres humanos. Desse modo, as desigualdades devem ser

consideradas como inerentes a raça humana, e as mesmas devem ser contornadas

para que não se criem situações de injustiça.

Embora os princípios constituam-se em diretrizes para todo o ordenamento

jurídico, os mesmos encontram ampla aplicação junto ao Direito do Trabalho, uma

vez que todos os empregados tem o direito de serem tratados de forma igual e

isonômica por seus empregadores.

Nesse mesmo entendimento segue nossa legislação maior, sendo que em

diversos momentos, como será demonstrado, a mesma coloca pontos fundamentais

para a proteção do individuo de forma abrangente.

No artigo 7º da Carta Maior temos os principais pontos que embasam o

entendimento de aplicação dos princípios da igualdade, da liberdade e da isonomia.

Os incisos destacados dão o direcionamento necessário para que se busque uma

sociedade igualitária. São eles:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

[...]

XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

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Ou ainda, como trata Wandelli (2004, pg. 387), discorrendo sobre os

princípios da igualdade e da não-discriminação :

“Ficam vedadas, pois, quaisquer formas de discriminação, ou seja, distinções de tratamento não fundadas em uma razão suficiente e, portanto, arbitrárias, dentre as quais – mas não apenas - aquelas baseadas em preconceitos típico. Essa definição tem a vantagem de propiciar um tratamento geral do principio jurídico de não discriminação, de maneira adequada ao art. 3ª, IV, da CF, que veda toda e qualquer forma de discriminação, sem a necessidade de definir-se previamente quais os critério proibidos de discriminação, o que exigiria a explicitação de um sem numero de exceções. Diante disso, já se pode prever que é apenas mediante uma interpretação completa da situação de aplicação, que se pode dizer do caráter fundado ou não na distinção. A coibição da discriminação, pois, tem como único elemento substancial essa carga argumentativa, sendo aferida sempre como resultado de um juízo de adequabilidade, entre normas que apóiam ou condenam uma dada distinção á luz do principio da igualdade.”

Importante se verificar que os princípios constitucionais ora discutidos

também são direcionados ao legislador, e não só ao particular.

Vale dizer que é o legislador obrigado, na elaboração das leis, sob pena de se

ver declarada a inconstitucionalidade das mesmas, observar e obedecer aos

princípios aplicáveis. Não pode, portanto, haver leis que tenham conteúdo

discriminatório, de forma negativa.

Ou, nos dizeres de Furtado (2004, pg. 184):

“Vale enfatizar que a obrigação de aplicação do principio da igualdade esta jungida não só as autoridades dos poderes constituídos, a saber, Legislativo, Executivo e Judiciário, mas também aos particulares. Ao legislativo é vedado editar norma que fira o principio da igualdade, sob pena de tal norma vir a ser considerada inconstitucional, abraçando vocação de extirpação do cenário jurídico (...)”

Como dito, é admissível a discriminação positiva, com a finalidade de

proteção a determinados seguimentos da sociedade, devendo o legislador cuidar

para que haja perfeita subsunção a norma e aos princípios basilares de nossa Carta

Maior.

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3. DA DISCRIMINAÇÃO

Em nossa sociedade, como em muitas outras, pode-se encontrar até mesmo

com certa facilidade para os dias de hoje a incidência de situações que se podem

descrever e entender como discriminatórias.

O mesmo ocorre com a relação de trabalho quando, estando em situação de

maior poder tanto diretivo quanto financeiro, o empregador abusa de seu direito

potestativo de comando, agindo com verdadeiro desrespeito em relação à pessoa de

seu empregado.

A obrigação de não discriminar equivale então a uma restrição à liberdade do

empregador e a limitação de seu poder diretivo, em favor do empregado. Não

obstante, esta limitação encontra-se em perfeita consonância com o direito moderno,

uma vez que se privilegia a função social da empresa e o poder do empregador se

torna, então, um poder diretivo não absoluto, orientado a satisfazer os interesses da

própria empresa, porém subordinado ao interesse coletivo.

Tais atitudes, quando tomadas em razão de condições específicas, podem

ser entendidas como discriminatórias, cometendo o empregador um ilícito de ordem

administrativa, civil ou mesmo criminal, passível portanto de penalizações diversas,

uma vez que nosso ordenamento jurídico, tanto constitucional quanto nas leis

inferiores, veda e pune as práticas discriminatórias.

Vale dizer que, mesmo tendo pleno poder de direção de seu negócio, por ele

respondendo em todos os aspectos (art. 2º da CLT), não pode o empregador agir de

maneira exacerbada ou abusiva no exercício desses direitos.

O empregador é obrigado a tratar todos os empregados com igualdade,

quando a situação for idêntica. Até mesmo na fase demissional deve o empregador

agir com a decência que a situação exige.

Ainda, há que considerar o aspecto contratual do pacto laboral, sendo que

estes devem seguir, sempre, os mesmos critérios gerais aplicados a todo e qualquer

contrato, previstos no artigo 422 do Código Civil, no que tange a boa-fé, que deve

estar presente em todas as fases do contrato de trabalho – pré contratual, contratual

e pós contratual.

Como afirma Brito Filho (2002, pg. 43) “na relação de emprego, encontra-se a

condição ideal para quem vai discriminar: o fato de que nela existe, via de regra, a

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sujeição de um homem pelo outro, decorrente das necessidades do primeiro de

trabalhar e com isso garantir sua sobrevivência e de sua família.” .

Veja-se que para o ato ser considerado discriminatório, o mesmo deve

produzir algum tipo de prejuízo para o empregado, quer moral, quer material. É certo

que o ato ilícito discriminatório sempre trará prejuízo moral, tendo em vista que, por

sua natureza, fere a dignidade, a intimidade e muitas vezes a própria hombridade

do individuo.

Ainda, para Lima (2006, pg. 208), há que haver motivação para a

discriminação:

“Um ou mais motivos serão necessários para a caracterização da discriminação. Não havendo um motivo identificado, não haverá discriminação, mas sim tratamento arbitrário, igualmente antijurídico por ofender o principio da igualdade, mas com proibição menos intensa que a discriminação. O motivo pode ou não estar previsto em norma positivada, adotando-se o principio que as previsões de motivos nos diploma legais são indicativas, salvo determinação expressa sem sentido contrario. Os motivo poderão ser encontrados em dois grupos de características. No primeiro, são levadas em conta as características pessoais involuntárias como a raça, nacionalidade, sexo, cor da pele. No segundo grupo são verificadas as características sociais com caráter optativo, como a opinião política, religião, relações indicais, estado civil, entre outras.”

A discriminação no ambiente de trabalho pode se dar em diversas

classificações, e a seguir estudaremos algumas delas.

3.1. Discriminação direta, indireta e oculta

O empregador, por sua função de comando, pode agir em diversas situações

de forma discriminatória, onde coloca o empregado em situação de humilhação e

inferioridade. Por vezes, a discriminação é clara. Em outras, vem travestida de

legalidade.

A discriminação direta é a de mais fácil percepção, e ocorre por um ato ativo

do empregador, que se coloca de forma clara e funda-se em critérios não permitidos

em nossa legislação. Ocorre quando o empregador adota medidas ou políticas de

gerenciamento em cuja finalidade se pode identificar atitudes discriminatórias contra

uma pessoa em particular ou mesmo a um grupo de pessoas. Na forma direta, o ato

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discriminatório é explícito, pois plenamente verificado a partir da análise de seu

conteúdo.

No exemplo de discriminação direta citado por Melo (2007, pg. 126) temos

estão o estabelecimento de condições desnecessárias para a contratação,

promoção ou exercício de determinadas atividades, tais como exigência de sexo, de

estado civil, ou de idade.

Ocorre, portanto, de forma aberta, clara, com o empregador ofendendo o

direito de igualdade do empregado. Como nos dizeres de Brito Filho (2002, pg. 44),

“a discriminação ocorre abertamente, com o sujeito ativo agredindo claramente o

direito à igualdade e todas as normas que o sustentam.”

A discriminação indireta, nos dizeres de Medeiros (2003, pg. 134), “também

advém de um ato positivo do empregador, aparentemente neutro, mas que, por via

obliqua, tem efeitos proibidos, discriminatórios e prejudiciais ao trabalhador ou a um

determinado grupo de trabalhadores.”

E continua o mesmo jurista (2003, pg. 135):

“Importa frisar que na discriminação indireta, diferentemente da direta, pouco importa a alegação de boa-fé do empregador. Isto porque, se na discriminação direta as discussões de nexo causal são determinantes, na indireta, contrariamente, o que importa são os efeitos do ato positivo aparentemente neutro.”

Tem-se assim que o ato ilícito acoberta-se pelo manto da legalidade mas, na

realidade, descumpre os direitos fundamentais do empregado. Dessa forma, torna

mais difícil sua identificação e punição. Tem assim uma aparência de igualdade,

mas na realidade consubstancia-se em uma situação de desigualdade.

Nas discriminações ocultas, o ato discriminatório reveste-se de má-fé, porém

este se dá de forma velada, não declarada, e de difícil identificação, sendo

disfarçado pelo emprego de instrumentos aparentemente neutros, ocultando a real

intenção efetivamente discriminatória. Ou, como explica Pinho Pedreira, apud por

Medeiros (2003, pg. 135) “nas discriminações ocultas o motivo proibido e não

confessado é realmente o determinante, embora disfarçado sob a capa de uma

outra causa.”

3.2. Ações afirmativas e discriminação positiva

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Como dito, existe uma preocupação social em se coibir as situações que

possam desaguar na caracterização de um ato discriminatório.

Para tanto, e a fim de dirimir desigualdades porventura existentes entre os

indivíduos e que podem trazer efeitos negativos sobre as relações sociais, foi

criado o conceito das ações afirmativas, ou discriminação positiva, que pode ser

traduzido como a junção de medidas legais e práticas sociais, com a finalidade de

prevenir e compensar eventuais desigualdades dirigidas a um determinado grupo,

caracterizado como minoria social.

A discriminação positiva ocorre na presença de políticas públicas, reguladas

em lei, destinadas a eliminar situações que possam ser caracterizadas como de

desigualdade.

É o caso, por exemplo, do sistema de quotas estabelecido em algumas

universidades, fundado na utilização de um critério de diferenciação voltado a

eliminar a situação histórica de desigualdade existente, e na estabilidade provisória

voltada a proteção de emprego da mulher gestante. A discriminação positiva

representa mecanismo próprio da tutela do princípio da igualdade.

Como no entender de Melo (2007, pg. 125):

“É com base na discriminação positiva que o Estado procura implementar políticas de inclusão social, destinadas aos menos favorecidos, especialmente as minorias, justificadas na máxima de que se pode obter igualdade tratando igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.”

As ações afirmativas visam proteger pessoas em situação de desigualdade

em uma relação, seja ela social ou trabalhista. Assim, tem a função de proteger

determinados grupos que em geral poderiam se encontrar em desvantagem, como

por exemplo os idosos e as mulheres.

E continua o mesmo autor, sobre as ações afirmativas (2007, pg. 125):

“É o que se pode chamar de ação afirmativa, que redunda num conjunto de medidas cujo caráter é o de garantir a pessoas pertencentes a grupos m situação de desvantagem o exercício de direitos iguais aos demais membros da sociedade. É através das ações afirmativas que o Estado, promovendo políticas publicas, procura corrigir desigualdades socioeconômicas procedentes de discriminação, atual ou histórica, sofridas por determinados grupos de pessoas.”

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A Constituição Federal de 1988 possui diversos dispositivos que traduzem de

forma inconteste a idéia de ação afirmativa, visando a proteção de grupos sociais

determinados em relação ao contrato de trabalho.

Citamos assim a proteção a mulher (art. 7º, XVIII e XX); proteção aos

indivíduos que sofrem acidente de trabalho (art. 7º, XXVIII); proteção ao portador de

deficiência (art. 7º, XXXI); proteção ao menor (art. 7º, XXXIII) e proteção a isonomia

salarial (art. 7º, XXX).

Como nos dizeres de Brito Filho (2002, pg. 54):

“Assim, as ações afirmativas se justificam como um passo a mais no combate à discriminação, tendo em vista que o modelo que unicamente reprime acabou por se demonstrar insuficiente para mudar o quadro de desigualdade e de exclusão a que estão expostos os grupos discriminados.”

Deve-se cuidar porem para que as ações afirmativas não tenham sua

finalidade deturpada e sejam utilizadas como mais um fator de discriminação,

privilegiando grupos que não necessitem de proteção ou criando situações em que a

proteção seja exacerbada gerando novas desigualdades. Quando dirigido ao

trabalhador de forma individualizada, este deve possuir os requisitos necessários a

proteção pleiteada.

3.3. Discriminação negativa

Quanto a discriminação negativa, pode-se dizer que a mesma tem critérios

próximos da discriminação direta, ou seja, adota critérios desiguais para situações

onde os indivíduos possuam, ao menos em tese, direito iguais. Dessa maneira,

possuem interesse sobre a tutela jurídica, com o fim de coibir distinções sem

nenhuma justificativa que não o preconceito.

O racismo e o preconceito em geral são vinculados a discriminação de raça

ou etnia (negros, índios, japoneses, etc) ou de preconceitos e estereótipos (gordos,

magros, mulheres, crença religiosa, opinião política, opção sexual, etc.). Pode-se

apontar também como discriminação negativa os regionalismos existentes em nosso

país, onde se encontram dificuldades em relação, principalmente, as pessoas

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oriundas dos estados localizados no norte e nordeste do país, como por exemplo, o

pressuposto discriminatório de que, nestas regiões, os indivíduos possuem baixa

escolaridade e, portanto, não poderiam ocupar determinados cargos.

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4. ALGUNS TIPOS DE DISCRIMINAÇÃO

Nossa Constituição Federal traz, em seu artigo 3º, IV, a intenção de proteção

a qualquer tipo de discriminação, almejando o bem de todos.

Verificamos que referido inciso refuta o preconceito de origem, raça, sexo,

cor, idade. Porém, vai mais longe, quando afirma que deve ser coibida “quaisquer

outras formas de discriminação”.

O rol portanto, não é taxativo. Qualquer situação que comprometa o

individuo, denotando preconceito, há que ser rejeitada.

Nosso ordenamento jurídico, ao ratificar a Convenção 111 da OIT, firmou o

compromisso internacional de erradicar das relações de trabalho todo e qualquer

tipo de discriminação, tendo em vista que referido diploma aponta para a

necessidade de se tolher essas práticas ilícitas.

Nesse sentido, a Lei 9.029 de 13 de abril de 1995 trouxe, em termos de

proteção, uma verdadeira inovação, na medida em que proíbe e define o que são

práticas de natureza discriminatória, assim definindo o ato discriminatório, em seu

artigo 1º :

“Qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal”.

Corroborando esse mesmo entendimento, em 1999 a CLT acrescentou aos

seus dispositivos o artigo 373-A, disciplinando a proibição de discriminação em

relação ao trabalho da mulher.

4.1. Discriminação em face da opção sexual

Como dito, a Constituição Federal de 1988 é, em sua essência, social. Tem a

tendência de proteção do ser humano, valorizando a dignidade da pessoa humana.

Neste contexto, e tendo em vista o momento histórico vivido em nosso país, que

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21

segue a tendência do politicamente correto, não se pode admitir que o individuo seja

discriminado em razão de sua opção ou orientação sexual.

A Constituição, em seu art. 7º, inciso XXX, adota, dentre outras proteções,

aquela relativa à opção sexual, que aliás é principio inerente ao ser humano

insculpido nos princípios maiores da liberdade e da igualdade.

É certo que, também, há que se verificar a proteção dada por outras

garantias, como a privacidade, a intimidade, a honra e a imagem.

Dessa maneira, a conclusão lógica é que a liberdade sexual pode ser

compreendida através da livre disposição do próprio corpo para praticar ou deixar de

praticar atos sexuais, e ainda, com quem praticar.

A discriminação em razão da opção sexual, normalmente, traz grande

constrangimento ao empregado, tendo em vista que sua intimidade sexual pode ser

exposta aos demais colegas da empresa.

Porém, mesmo com a evolução histórica de conquistas sociais quanto ao

movimento GLBT – Gays, Lésbicas, Bissexuais e Transgêneros – o preconceito

ainda pode ser visto e sentido nas relações sociais, em especial as do trabalho.

No ensinamento de Pamplona Filho (2000, pg. 383):

“Certo, porém, é que, independente da visão ideológica, política, filosófica ou religiosa de casa individuo em relação ao homossexualismo, não há como se negar a cidadania ao homossexual, relegando-lhe à marginalidade e à hipocrisia de somente ser aceito se a sua vida pessoal estiver relegada a quatro paredes.”

Tanto é assim que não existe, em nosso ordenamento jurídico, nenhuma

legislação específica para cuidar dos direitos dos homossexuais. Porém, nosso

entendimento é que os mesmo encontram-se protegidos pelo principio maior da

dignidade da pessoa humana, além da proteção a igualdade, a intimidade e a

privacidade.

Assim, temos o entendimento de Furtado (2004, pg. 258):

“Entretanto, o principio da dignidade humana, atrelado ao da isonomia, de sedes constitucionais, e portanto acima da lei, supririam essa possível lacuna, pelo que podemos afirmar que efetivamente não pode haver discriminação no mundo do trabalho por causa do sexo e da orientação sexual, vale dizer, não se pode discriminar a trabalhadora pelo só fato de ela ser mulher, como não se pode discriminar o obreiro por ser ele homossexual.

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E tudo passa, como se disse, pelos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade, uma vez que acima da orientação sexual está o ser humano, que há que ser respeitado, tratado com dignidade e igualdade.”

É certo que a opção sexual do individuo não interfere em sua capacidade ou

qualidade de trabalho, não podendo, por si só, constituir-se em causa para a

discriminação no contrato de trabalho.

Como aponta Olmos (2008, pg. 75):

“Não pode ser admitido que determinado seja demitido por ser homossexual, o que é bastante comum na atualidade, especialmente nos empregos que exigem posturas mais formais dos empregados(bancos, escritórios de advocacia, entre outros).Em ambientes naturalmente mais ‘liberais’, como agencias de publicidade ou meio artístico, entre outros, a orientação sexual é recebida com menos preconceito e, portanto, não há tanta discriminação quanto nos locais anteriormente mencionados.”

A jurisprudência recente tem decidido em favor do empregado, quando

demonstrado que este foi atingido em seu direito personalíssimo de proteção a

liberdade sexual, como decidido nos autos de nº 00872-2005-015-15-00-8 do

Tribunal Regional do Trabalho de Campinas - 15ª Região:

DANO MORAL. SUPOSTA OPÇÃO SEXUAL. DISCRIMINAÇÃO. DISPENSA INDIRETA. ATO LESIVO DA HONRA E BOA FAMA. CABIMENTO.Enseja indenização por dano moral, de responsabilidade da empresa, atos reiterados de chefe que, no ambiente de trabalho, ridiculariza subordinado, chamando pejorativamente de “gay” e “veado”, por suposta opção sexual. Aliás, é odiosa a discriminação por orientação sexual, mormente no local de labor. O tratamento dispensado com requintes de discriminação, humilhação e desprezo a pessoa do reclamante, afeta a sua imagem, o íntimo, o moral, dá azo à reparação por dano moral, além de configurar a dispensa indireta por ato lesivo da honra e boa fama do trabalhador, eis que esses valores estão ao abrigo da legislação constitucional e trabalhista (arts. 3º, IV, e 5º, X, da CF; art. 483, “e”, da CLT).

Destacamos ainda a decisão nos autos de nº 03794-2007-035-12-00-6,

proferido junto ao Tribunal Regional do Trabalho de Santa Catarina – 12ª Região:

DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DE OPÇÃO SEXUAL. INDENIZAÇÃO. CIÊNCIA DO EMPREGADOR. Ao empregador se impõe não apenas o não discriminar, como adotar condutas que impeçam a discriminação também pelos empregados, até mesmo por empregados do mesmo nível do discriminável. O empregador tem o dever de criar condições para o desenvolvimento de um ambiente de trabalho sadio, onde as ofensas morais ou sexuais, mesmo feitas em tom jocoso, não encontrem guarida. O empregador responde pelos atos dos seus empregados, mesmo que não

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ocupem funções de chefia ou supervisão. O empregador deve impor a seus empregados que atuem com ética e respeito nas relações intersubjetivas. É preciso lutar contra a intolerância, contra a homofobia, contra o preconceito sexual, racial, religioso etc., de forma a criar um ambiente de trabalho onde as diferenças sejam respeitadas e a caridade (no sentido de busca do bem alheio) incentivada.

Do acórdão proferido junto aos referidos autos, destacamos a fala do ilustre

relator Dr. José Ernesto Manzi, que ensina de forma brilhante:

“Se a homossexualidade do autor era evidente, deveria o empregador, no respeito à sua dignidade, ter exigido e advertido os empregados, com relação ao tratamento que deveriam despender-lhe, não permitindo sequer insinuações, que se dirá constantes agressões verbais contra a dignidadedo trabalhador, criando-lhe um ambiente agressivo ou mesmo apenas desconfortável, cuja permanência era ditada pela necessidade. A necessidade jamais deve poder diminuir a humanidade, a dignidade da pessoa, enquanto tal.”

Veja-se que a jurisprudência, citada a titulo de exemplo, vai ao encontro do

moderno direito onde o respeito à individualidade e a dignidade da pessoa humana

deve prevalecer sobre os interesses do empregador.

Temos ainda, do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo - 2ª Região, o

seguinte entendimento quanto ao dano, tirado dos autos de nº 01776-2008-069-02-

00-2, que assim se pronuncia:

DANO MORAL. TRATAMENTO AGRESSIVO. USO DE EXPRESSÃO HOMOFÓBICA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. Inexistindo evidências da alegada discriminação por idade, mas demonstrado pela prova oral que o reclamante, homossexual assumido, era alvo de discriminação pela gerente, que lhe dispensava tratamento agressivo, usando o epíteto de fresco, vocábulo chulo sinônimo de efeminado, de marcado cunho homofóbico, resulta caracterizado o atentado à dignidade e personalidade do trabalhador, produzindo-se dano extrapatrimonial a ser indenizado. Todavia, o curto período de sujeição à gerente despótica torna exagerado o parâmetro indenizatório fixado na origem, que ora se redimensiona para um valor menor, compatibilizando-o com a extensão do gravame, acolhendo em parte o apelo patronal.

Do mesmo acórdão transcrevemos o entendimento do julgador, em perfeita

sintonia com a legislação e com o anseio social:

Ora, as relações de trabalho devem pautar-se pela respeitabilidade mútua, de modo que, ao empregador, além da obrigação de dar trabalho e de possibilitar ao empregado a execução normal da prestação de serviços,

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cabe, ainda, respeitar a honra, a reputação, a liberdade, a dignidade e integridade física, intelectual e moral de seu empregado.Tais valores foram objeto de preocupação do legislador constituinte de 1.988, que lhes deu status de princípios constitucionais que fundamentam a República (CF, artigo 1º, incisos III e IV), assegurando o direito à indenização pelo dano material e moral decorrente de sua violação (CF, art.5º,V e X).

Assim, como conclui Melo (2007, pg. 128), “tendo em vista o direito

constitucionalmente assegurado de defender a própria opção sexual, aquele que

sofrer discriminação no ambiente de trabalho em face desta opção assumida estará

sofrendo injusta discriminação, passível de indenização por danos morais.”

4.2. Discriminação em razão da idade

Trata-se de uma prática discriminatória que pode ocorrer em qualquer

momento da relação contratual, ou seja, tanto na fase pré-contratual, na execução

do contrato ou na fase pós-contratual, uma vez que existem empregadores que

acreditam que o fator idade pode influenciar na vida produtiva do empregado.

Veja-se que os fatores discriminantes podem se dar tanto no inicio da vida

profissional quanto ao final dela.

Necessário esclarecer que a menoridade civil cessa aos dezoito anos

completos, quando então o individuo é considerado plenamente capaz para todos os

atos da vida civil, conforme artigo 5º do Código Civil. Mesmo critério é adotado pelo

Direito do Trabalho, conforme artigo 402 da CLT.

A legislação cuida, para o trabalhador menor de idade, de proteção especial,

tendo em vista sua inexperiência no mundo do trabalho.

Tratam-se, novamente, de ações afirmativas, que visam proteger o

trabalhador menor de dezoito anos, e que não podem ser consideradas

discriminatórias. Como exemplos, temos a vedação do trabalho noturno, ou seja,

aquele que se dá entre 22 e 5 horas, ou em condições perigosas ou insalubres. Já

aos trabalhadores menores de dezesseis anos é proibido qualquer tipo de trabalho,

salvo na condição de aprendiz, que poderá se iniciar aos catorze anos. Tais

disposições foram introduzidas ao artigo 7º XXXIII através da Emenda Constitucional

nº 20, de 15/12/1998.

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São garantidos ainda ao trabalhador adolescente todos os direitos trabalhistas

garantidos ao demais empregados, e o acesso à escola, conforme artigo 227, 3º, II e

III da Constituição Federal.

O Brasil ainda é signatário da Convenção nº 138 da OIT, que trata da idade

mínima para admissão ao emprego, ou seja, para o ingresso no mercado de

trabalho. Tal Convenção recomenda em seu parágrafo 3º que o ingresso no

mercado de trabalho não se dê em idade inferior a 15 anos, idade em que se daria a

conclusão da escolaridade compulsória. Ressalva, em casos excepcionais, que para

os Estados-membros que não tiverem sua economia e condições de ensino

suficientemente desenvolvidas, a possibilidade de que o inicio da vida laboral se de

aos 14 anos, não sem antes efetuar consultas as organizações de empregadores e

de trabalhadores interessadas.

Como complementação, o assunto também é tratado pela Lei 8.069 de 13 de

julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente, que dedica seu capitulo V

inteiro, denominado “Do Direito à Profissionalização e à Proteção no Trabalho” a

traçar diretrizes para orientar o trabalho do menor.

A CLT também cuida do trabalho do menor, dedicando todo o capitulo IV de

seu texto a normatização das circunstâncias permitidas para referido labor.

Sobre o tema, novamente concordamos com Furtado (2004, pg. 277):

“Vê-se com maior freqüência discriminação ao menor no que tange à sua percepção de salário, sendo prática comum a contratação de infantes para o desempenho das mesmas funções que o adulto e não obstante efetivar-se a paga de salário inferior. Assim, é gritante a freqüência de tal discriminação durante o transcorrer da relação de trabalho”.

Nesse mesmo sentido pode-se verificar o entendimento dos Tribunais

Regionais, e como exemplo trazemos o julgado decidido na ação anulatória de nº

01098-2008-000-04-00-6, do Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul -

4ª Região, promovida pelo Ministério Público do Trabalho do Rio Grande do Sul em

face dos réus Sindicato Dos Empregados No Comércio De Porto Alegre e Sindicato

Intermunicipal Dos Concessionários E Distribuidores De Veículos No Estado Do Rio

Grande Do Sul – SINCODIV:

AÇÃO ANULATÓRIA. SALÁRIO NORMATIVO. DIFERENCIAÇÃO SALARIAL EM RAZÃO DA IDADE. MENOR EMPREGADO. A fixação, em Convenção Coletiva de Trabalho, de salário normativo para os empregados

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menores de 18 (dezoito) anos inferior àquele convencionado para os empregados maiores implica violação ao art. 7º, XXX, da Constituição Federal e contraria o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial n.º 26 da SDC do TST. Valor do salário normativo que, ademais, se revela inferior ao piso salarial regional. Ação julgada procedente.

A intenção de toda a legislação, claramente, é a proteção do menor que não

tem experiência no mercado de trabalho, e portanto necessita de cuidados. É certo

que toda esse proteção, infelizmente, ainda não inibe empregadores desonestos,

que utilizam trabalho escravo infantil, uma das mais sórdidas formas de usurpação

da força de trabalho.

Ainda, a Lei nº. 11.644, de 10 de março de 2008, acrescentou a CLT o artigo

442-A, determinando que “para fins de contratação, o empregador não exigirá do

candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6

(seis) meses no mesmo tipo de atividade”.

Dessa maneira, é vedado ao empregador a inserção em anuncio de oferta de

vagas de exigência de tempo de experiência. É certo também que, na prática, nada

impede que o empregador admita somente indivíduos que possuam a experiência

por ele desejada. Porém, se comprovada a prática, a mesma pode ser passível de

indenização ao lesado.

Na outra ponta do problema, tem-se as pessoas consideradas como “velhas”

para o mercado de trabalho. O problema maior é que, nos dias de hoje, pessoas

com idade superior a 40/45 anos já encontram dificuldades de recolocação no

mercado de trabalho, quando demitidas.

Tem-se, como medida protetiva, o Estatuto do Idoso, instituído pela Lei

10.741 de 1º de outubro de 2003, que disponibilizou um capitulo para tratar do

assunto do trabalho da pessoa idosa, intitulado como “Da Profissionalização e do

Trabalho”, que assim dispõe:

Art. 26. O idoso tem direito ao exercício de atividade profissional, respeitadas suas condições físicas, intelectuais e psíquicas.

Art. 27. Na admissão do idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.Parágrafo único. O primeiro critério de desempate em concurso público será a idade, dando-se preferência ao de idade mais elevada.

Art. 28. O Poder Público criará e estimulará programas de:

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I – profissionalização especializada para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas;

II – preparação dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedência mínima de 1 (um) ano, por meio de estímulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania;

III – estímulo às empresas privadas para admissão de idosos ao trabalho.

Ademais, o art. 7º, XXX, da Constituição Federal, proíbe a diferenciação de

salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de idade.

Ainda, a Lei 9.029/95, em seu artigo 4º, garante a reintegração ou

indenização em dobro nos casos de demissão caracterizada como discriminatória.

O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo - 2ª Região conta com

diversas decisões jurisprudenciais onde, uma vez comprovado que a demissão tida

como imotivada em verdade se deu em virtude da idade do empregado, o

empregador é obrigado a proceder à indenização por danos morais em razão da

discriminação, configurada como ato ilícito.

Este é o entendimento da ementa abaixo transcrita, proferida pelo Tribunal

Regional do Trabalho de São Paulo - 2ª Região nos autos de nº 03138-2000-052-02-

00-7 :

DISCRIMINAÇÃO POR IDADE. OCIOSIDADE IMPOSTA. RESCISÃO INDIRETA. DANOS MORAIS. A ociosidade imposta é uma das mais graves ofensas ao trabalhador. Ainda mais ao intelectual que por longos anos contribuiu para o engrandecimento do nome da empresa. Não bastasse tal situação humilhante, a ela fora levada a autora por motivos discriminatórios em razão de sua idade. Superaram-se os limites do poder potestativo da empresa, ferindo-se, não somente a dignidade da trabalhadora, mas princípios constitucionais, éticos e sociais. A ociosidade imposta à autora se dera com a finalidade de esta deixar a empresa e se firmara em bases discriminatórias, infringindo normas expressas na Constituição Federal e na Lei 9029/95. Devida a indenização por danos morais.

Ou como na decisão do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais – 3ª

Região, nos autos 00854-2007-037-03-00-0:

EMENTA: DISPENSA IMOTIVADA - DIREITO POTESTATIVO – LIMITES CONSTITUCIONAIS - MOTIVAÇÃO DISCRIMINATÓRIA - ABUSO DE DIREITO – REPARAÇÃO CIVIL. O direito potestativo de dispensa imotivada, como de resto todas as prerrogativas conferidas pela ordem jurídica, encontram limites nos valores encampados pelo texto constitucional, dentre eles, a proibição de discriminação em razão da idade (art. 3o., IV, CR/88). Logo, havendo indícios dedispensa por mera questão etária, injustificável em face das

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atribuições do empregado, configura-se o ato ilícito por abuso dedireito (art. 187 do Código Civil), ensejando a condenação do ex-empregador à reparação dos danos morais experimentados em razão da conduta discriminatória.

Denota-se, pelos dizeres do acórdão, que a proteção maior é a integridade

psicológica do individuo, em prevalência ao direito de demitir do empregador. O

julgador não encontrou, na hipótese, qualquer justificativa a demissão do

empregado, tida então como arbitrária e ilícita.

4.3. Discriminação em razão de doenças ou do estado de saúde

É na realidade uma das mais perversas formas de discriminação. Não é

admissível, sob qualquer ótica, que o empregado acometido de moléstia

incapacitante, ainda que não tão grave, seja submetido a humilhações em razão de

seu estado de saúde.

Em especial porque é sabido que a situação de equilíbrio psicológico é

fundamental para a melhora do individuo enfermo. A discriminação durante o

contrato de trabalho e que levam a demissão de um empregado nesta situação

chega a desumanidade.

É licito, porém, que o empregador solicite aos seus empregados os exames

necessários e inerentes à função exercida pelos mesmos, na forma estabelecida em

legislação própria instituída para cada função.

A doença com maior incidência de preconceito, ainda, é a AIDS. Mesmo com

o avanço da medicina quanto aos tratamentos e possibilidade de vida digna aos

portadores da doença, alguns empregadores, ao saber que seu funcionário é

portador da mesma, preferem a rescisão do contrato, tentando evitar ônus para a

empresa com tratamentos e ausências. Outras doenças que também são alvo de

preconceitos é a hanseníase ou lepra, a hepatite e o câncer.

Da mesma maneira, os indivíduos acometidos por alcoolismo, bem como os

toxicômanos, são vitimas de preconceitos dos empregadores que desconhecem os

aspectos físicos e psicológicos dessas doenças.

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Novamente, nossos Tribunais tem decidido em sua grande maioria pelo

direito a reintegração ou indenização quando a demissão, embora imotivada,

revestir-se de caráter discriminatório de forma indireta ou oculta. Este é o

entendimento do acórdão proferido junto ao Tribunal Regional do Trabalho de São

Paulo – 2ª Região:

AIDS. DISPENSA ARBITRÁRIA. REINTEGRAÇÃO. O direito à vida, à dignidade humana e ao trabalho, erigem presunção de que a dispensa, sem motivo ponderoso, de trabalhador contaminado com o vírus HIV é, em si, discriminatória, atentando contra os direitos humanos e indeclináveis princípios constitucionais e disposições legais (CF, arts. 1º, III e IV, 3º, IV, 5º, XLI, Convenção 111 da OIT; Lei 9029/95, art. 1º). In casu, o reclamante encontrava-se gravemente enfermo, em contínuo tratamento de doença incurável (AIDS), e desse fato a empresa tinha manifesta ciência, de sorte que o ato de dispensa não pode subsistir pois atenta contra os princípios constitucionais que velam pela dignidade humana, pela vida e pela não discriminação. (...). Outrossim, não podia a recorrida simplesmente dispensar o recorrente, sem que este pudesse pleitear os benefícios da Lei 7.670/88, que se estende aos portadores da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida - SIDA/AIDS. Decisão por maioria.

E ainda, do mesmo Tribunal Regional, nos autos de nº 00168-2005-253-02-

00-9:

RECURSO ORDINÁRIO - REINTEGRAÇÃO - EMPREGADO PORTADOR DE AIDS - RESPONSABILIDADE SOCIAL DA EMPRESA. Impossível colher prova mais robusta da discriminação contra o aidético do que sua dispensa imotivada, especialmente quando o exame demissional o considera apto para o trabalho. É a segregação silenciosa de quem busca livrar-se de um presumido problema funcional lançando o empregado portador do vírus HIV à conta do Poder Público e à sua própria sorte. Como participante de sua comunidade e dela refletindo sucessos e insucessos, ganhos e perdas, segurança e risco, saúde e doença, a empresa consciente de suas responsabilidades sociais atualmente já assimila o dever de colaborar na luta que amplamente se trava contra a AIDS e, através de suas lideranças, convenciona condições coletivas em que se exclui a exigência de teste HIV por ocasião da admissão no emprego ou na vigência do contrato, e veda a demissão arbitrária do empregado que tenha contraído o vírus, assim entendida a despedida que não esteja respaldada em comprovado motivo econômico, disciplinar, técnico ou financeiro. E isso sob o fundamento de que a questão envolve a vulnerabilidade da saúde pública, não podendo a categoria econômica furtar-se à responsabilidade social que inegavelmente detém. Além do mais, a inviolabilidade do direito à vida está edificada em preceito basilar (artigo 5º, caput, da Constituição Federal). Recurso a que se dá provimento.

No mesmo sentido, decide-se quanto ao alcoolismo, em Recurso Ordinário

para o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo - 2ª Região, nos autos de nº

00928-2002-019-02-00-8:

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Justa Causa - Alcoolismo - Doença - Função social da empresa - O empregado, assim denominado "alcoólatra", equipara-se àquele que sofreu uma moléstia profissional, a indicar o tratamento junto ao INSS, tanto que o alcoolismo crônico é formalmente reconhecido como doença pelo Código Internacional de Doenças (CID - referência F-10.2), tornando imperioso afastar-se o enquadramento do artigo 482, "f" da CLT. Da mesma forma, o empregador exerce uma função social obrigatória, e à empresa não cabe tão-somente a faculdade de poder colocá-la em prática, mas sim, o dever de exercê-la, sempre em benefício de outrem, e nunca em prejuízo. Tal princípio impõe que os interesses da empresa têm, obrigatoriamente, que transcender à pessoa do empresário unicamente, de modo a atingir a ordenação de suas relações com a própria sociedade.

E também quanto ao câncer, do mesmo Tribunal, mas no processo nº 01886-

2008-021-02-00-4:

Demissão discriminatória. Doença grave. Câncer. Reintegração. A interpretação finalística é a via adequada à correção das imperfeições ou insuficiências da literalidade da lei. A correta visão do conteúdo dos textos legislativos dá-se sob o prisma dos princípios constitucionais. O epicentro valorativo da ordem jurídica é a dignidade da pessoa humana, como medida de todas as coisas, e nos termos do artigo 3º, IV da Constituição Federal, a proibição constitucional de discriminação é para com quaisquer de suas formas. Nesse contexto de princípios fundamentais de plena efetividade constitucional, o elenco proibitivo da demissão discriminatória do artigo 2º da Lei 9.029/95, assume acepção jurídica de numerus clausus, portanto, sem mero viés taxativo. Dessa forma, a ordem jurídica não deixa de contemplar situações humanas de tão ou maior angústia, aflição e perplexidade do que aquelas, exemplificativamente, elencadas na Lei 9.029/95. À luz do mínimo senso humanitário, o acometimento de doença grave, como o câncer e a aids, dentre outras, faz merecer a devida proteção da continuidade da relação de emprego, não só para propiciar a subsistência digna à pessoa do trabalhador, mas para que o mesmo não se depaupere ainda mais, física e emocionalmente, com a perda de seu emprego por ato de discriminação. A intenção da Lei 9.029/95 foi referir-se a situações de discriminação que causam repulsa ou indignação à consciência humana, do que decorre seu caráter exemplificativo. A demissão discriminatória por doença grave está num grau mais elevado do que a discriminação por estado civil, situação familiar ou idade, ou tanto quanto em razão da cor, sexo, raça ou origem. Nem se alegue causar a garantia de emprego, por doença grave, excessivos custos à empregadora, posto a dinâmica do capitalismo possibilita, ao engenho empresarial, rearranjar custos e despesas, sem que para isso necessite malferir a dignidade do homem, que não deixará de ser produtivo, quando não estiver afastado às expensas do regime geral de previdência, em face das piores manifestações de sua grave enfermidade.

Embora nosso ordenamento não contenha previsão expressa para a

reintegração ou indenização no caso de demissão de empregado acometido de

doença comum, a jurisprudência tem se assentado no sentido dessa possibilidade,

em razão da função social do contrato e da dignidade da pessoa humana.

Como entende Olmos (2008, pg. 94):

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“Negar ao portador do virus da AIDS a manutenção do contrato de trabalho por ausência de lei que ampare tal pretensão é negar o direito à vida ao empregado, pois o soropositivo precisa desesperadamente garantir sua subsistência pela manutenção do seu contrato de trabalho.”

A discriminação, nestes casos, é tratada de forma presumida por nossos

Tribunais, tendo em vista a dificuldade de prova. Assim, provando-se a existência da

doença, e ocorrendo a dispensa imotivada, pode-se concluir pela existência de

discriminação.

Porém, tal presunção não é absoluta, podendo ser elidida por meio de

produção de qualquer tipo de prova em contrario. Comprovando a empresa que não

houve discriminação, e que o ato de demitir foi efetuado de forma ordinária, não

resta direito indenizável ao empregado.

Pode a empresa, por exemplo, provar que não tinha conhecimento da

situação de saúde do empregador antes da demissão, sendo portanto a demissão

regular e não discriminatória, não gerando direito a reintegração ou mesmo

indenização ao empregado, ainda que doente.

Se o contágio no qual adquiriu a doença se der em razão da profissão do

empregado, tem-se a existência de acidente de trabalho, incorrendo-se na hipótese

prevista no artigo 118 da lei 8.213/91, que garante ao trabalhador proteção contra

dispensa arbitrária, com estabilidade provisória pelo período de doze meses após a

alta médica, no caso de recebimento de beneficio auxilio doença por acidente de

trabalho pela Previdência Social. É o caso, por exemplo, de médicos, enfermeiros,

dentistas e demais profissionais da área de saúde.

Alem de todo o dito, destacamos que a demissão do empregado doente,

ainda, dificulta a obtenção do auxilio doença pela Previdência Social, direito do

empregado segurado previsto na Lei 8.213/91, artigo 25, independente do previsto

no artigo 151 da mesma Lei.

Como no entendimento final de Melo (2007, pg. 130), com o qual

concordamos, onde “é direito do empregador demitir qualquer funcionário sem justa

causa, desde que lhe pague todos os direitos indenitários. O que é inadmissível é

demitir-se tão-somente porque aquela pessoa está acometida de uma determinada

doença – isto é discriminação.”

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32

4.4. Discriminação em razão de acidente de trabalho e doença ocupacional

Junto com a doença comum é uma das formas mais cruéis de discriminação,

uma vez que dirigida ao individuo que não mais possui sua capacidade de trabalho

intocada, uma vez que sofre limitação funcional.

A legislação previdenciária protege o empregado que, durante o pacto laboral,

é acometido por doença profissional ou do trabalho ou vitima de acidente de

trabalho.

Os conceitos de ambos vem instituídos nos artigos 20 e 21 da Lei 8.213/91,

que dispõe:

Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.

§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:a) a doença degenerativa;b) a inerente a grupo etário;c) a que não produza incapacidade laborativa; d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.

§ 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única,haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;d) ato de pessoa privada do uso da razão;

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e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado; d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

§ 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

§ 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às conseqüências do anterior.

Quanto ao momento da discriminação, Olmos (2008, pg. 90) afirma que “tal

tipo de discriminação, ao contrario das hipóteses já tratadas, só pode ocorrer

durante o contrato de trabalho e causar seu encerramento, porque o elemento que

causa a discriminação só passa a existir após a celebração do contrato e, mais

especificamente, em razão do próprio contrato de emprego.” .

Discordando da autora, entendemos que a discriminação aos portadores de

doença profissional pode se dar em todos os momentos de fruição vinculados ao

contrato de trabalho, tendo em vista que muitas empresas, hoje em dia, ao

submeterem os candidatos a emprego ao exame admissional, também o avaliam em

relação a existência de doenças ocupacionais, em especial a LER – Lesões por

esforço repetitivo. Assim, a discriminação já ocorreria ante mesmo da contratação,

uma vez que o candidato acometido por LER não seria contratado.

Quando se trata de doença profissional ou do trabalho, não raro o

empregador tende a duvidar do diagnostico, atribuindo aos sintomas causas

psicológicas ou mesmo simulação da doença, chegando ao extremo de imputar ao

empregado a culpa por estar doente. Tal fato pode ser corroborado por qualquer

advogado militante da área trabalhista, em que atuem como patronos dos

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34

reclamantes. É uma tentativa perniciosa de tentar dissimular o nexo causal entre o

trabalho, as atividades exercidas, e a doença adquirida.

Adotamos o entendimento explanado por Antunes Lima (2000, pg. 117):

“(...) Tudo isso tende a culminar em uma espécie de segregação dos portadores de LER, uma vez que esse grupo passou a ser fortemente estigmatizado. Tal estigma é produzido nos seus ambientes de trabalho e continuamente reforçado nos consultórios médicos e psicológicos, nos serviços especializados em doenças ocupacionais, no próprio meio familiar e na sociedade em geral. “

E continua a mesma autora, em relação a discriminação dos portadores de

doença profissional (2000, pg. 119):

“[...] Ao individualizar o processo de adoecimento e culpabilizar o doente, elas criam condições propícias para a sua discriminação. Parece-nos evidente que esse tipo de postura frente a doença, dificulta (ou mesmo impede), as formas mais coletivas de defesa desses indivíduos. Estando isolados e, mãos do que isso, sentindo-se responsáveis pelo próprio adoecimento, ficarão muito mais indefesos sofrerão, de forma mais intensa, o impacto dos mecanismos já estabelecidos para intimidá-los e obrigá-los a renunciar à defesa dos seus próprios direitos.”

Nos casos de doença em razão do labor ou de acidente de trabalho, a

legislação previdenciária prevê a impossibilidade de dispensa por doze meses após

a alta médica, uma vez que o empregado goza de estabilidade provisória, nos

termos do artigo 118 da Lei 8.213/91. Veja-se que não há necessidade de

recebimento de beneficio auxilio doença acidentário por parte da Previdência Social,

desde que se comprove, por meio de perícia efetuada em processo judicial, a

ocorrência de causalidade entre a doença e o labor. Este entendimento já foi

convertido na Sumula 378 do Tribunal Superior do Trabalho (segunda parte), com o

seguinte texto:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. CONSTITUCIONALIDADE. PRESSUPOSTOS (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 105 e 230 da SBDI-1) -Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 -inserida em 01.10.1997)II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que

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guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

Além do mais, pode-se entender que, tendo em vista que o empregado

acidentado que se tornar portador de seqüelas incapacitantes e em razão das

restrições físicas tenha que ser reabilitado em função diferente da que exercia antes

do acidente, ou seja, possui limitação funcional, pode ser equiparado ao deficiente

físico, a este mesmo empregado também se aproveitaria o entendimento havido no

artigo 93 da mesma lei 8.213/91, por aplicação analógica.

No entender de Wandelli (2004, pg. 398):

“[...] Trata-se de casos em que a doença, embora não seja, num dadomomento, de todo incapacitante para o trabalho, produz de fato uma série de limitações, exige o afastamento de determinadas tarefas, há o risco de agravamento do quadro de saúde, além de, quando a doença tem ligação com o trabalho, chamar a atenção, no ambiente da empresa, para os riscos do trabalho e para a necessidade de integral cumprimento das normas de qualidade de vida do trabalhador. Nessas condições, isso poderá efetivamente afetar a produtividade ou o custo da produção. Todavia, em que pese a legitimidade do interes do empregador em obter maior produtividade e menor custo, que poderiam ser afetados, é ilegítimo, também do ponto de vista constitucional, que pretenda fazê-lo mediante a instrumentalização negadora da dignidade da pessoa do empregado e em violação de suas obrigações para com a valorização do trabalho humano e a justiça social (art. 170, caput, da CF). Não obstante, são recorrentes os casos em que o empregador, em função da debilitação da saúde do empregado, aproveita o momento de recuperação parcial ou antecipa-se ao afastamento, para discriminá-lo como pessoa d menor valor – e aí o preconceito – despedindo-o. Na verdade,e sta negando sua igual dignidade como pessoa por considerá-la apenas um instrumento produtivo, mera forma de trabalho.”

Destaca-se que referido entendimento pode ser aplicado tanto para os casos

de doença comum quanto na ocorrência de doença profissional equiparada a

acidente de trabalho. O empregador, com sua atitude preconceituosa, prevendo que

o empregado pode ter diminuída sua força de trabalho, adianta-se e procede a sua

demissão sem se importar com o estado de saúde precário daquele. Tal atitude, por

ser considerada discriminatória e prejudicial ao extremo ao empregado, que se

encontra em uma situação de fragilidade física e muitas vezes também emocional e

social, é considerada abusiva e perfeitamente passível de reprimenda.

Vejamos a ementa proferida junto ao Tribunal Regional do Trabalho de São

Paulo - 2ª Região, nos autos de nº 02098-2004-465-02-00-9:

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Dano Moral - confinamento de trabalhador acidentado e seqüelado em sala de vidro apelidada de 'gaiola das loucas' e 'cemitério'. Aguardo, por prazo indefinido, de recolocação em posto de trabalho compatível. Situação vexatória que desencadeou chacotas e zombarias. Rotulação depreciativa dos trabalhadores acidentados, mantidos afastados dos demais, sem qualquer atividade, de 'seqüelados', 'gardenal', 'rivotril', 'vagabundos', 'zero à esquerda', etc. A conduta patronal de manter todos os trabalhadores acidentados, com recomendação médica de readaptação, isolados em sala especial, com proibição de saída e aplicação de punição de suspensão, configura tratamento desumano, humilhante, insultuoso, e portanto, ofensiva à dignidade humana. Inconteste o dano moral e a responsabilidade do empregador. Inteligência dos artigos 1.º, III, 5.º caput e inciso X da CF.

O acórdão proferido nos autos dá conta de situação de humilhação ocorrida

durante o contrato de trabalho, onde os funcionários da empresa que sofreram

acidente de trabalho e passaram por readaptação funcional foram alocados em

uma sala de vidro localizada entre duas alas de um setor de produção, sem qualquer

atividade produtiva, lendo jornais ou mesmo dormindo. Tal situação, inaceitável para

o o mundo jurídico, gera sem duvida direito a indenização, em razão de

discriminação do empregado doente e readaptado.

4.5. Discriminação ao trabalho da mulher

A Constituição Federal trouxe, em seu artigo 5º, I, a igualdade de direitos e

deveres entre homens e mulheres, sem qualquer distinção. O artigo 226, § 5º atribui

aos homens e as mulheres, conjuntamente, a direção da sociedade conjugal. Já o

artigo 7º, XX assegura a proteção do mercado de trabalho da mulher através de

incentivos específicos previstos em lei.

No entender de Delgado (2000, pg. 101), “a Constituição de 1988, entretanto,

firmemente, eliminou do direito brasileiro qualquer prática discriminatória contra a

mulher no contexto empregatício – ainda que justificada a prática jurídica pelo

fundamento da proteção e da tutela.”

Novamente, o artigo 7º, XXX proíbe, tanto no período pré-contratual (critério

de admissão), quanto no interregno do contrato de trabalho (diferença de salários e

de exercício de funções) qualquer tipo de diferenciação em relação ao trabalho da

mulher, nomeando em especial quanto ao sexo e ao estado civil.

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É certo que referido artigo não se aplica somente as mulheres, mas dentro do

contexto discriminatório, a proibição é clara.

Além disso, a Convenção sobre Eliminação de todas as formas de

Discriminação contra a Mulher, regulamentada pelo Decreto nº 4.377 de 13 de

setembro de 2002, determina o que se considera como discriminação contra a

mulher:

Artigo 1º - Para fins da presente Convenção, a expressão "discriminação contra a mulher" significará toda distinção, exclusão ou restrição baseada no sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exercício pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural e civil ou em qualquer outro campo.

Ainda, a proteção ao trabalho da mulher mereceu, em nossa legislação

especializada trabalhista, um capítulo especial, agora denominado “Da Proteção Do

Trabalho Da Mulher”. A inserção do artigo 373-A, através da Lei 9.799, de 26 de

maio de 1999 trouxe, junto com as regras que disciplinam o trabalho feminino,

aquelas de expressa proibição ao empregador, sob pena de discriminação, dispondo

que:

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9799.htm - art1IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9799.htm - art1VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

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Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9799.htm - art1

A Lei 9.029/95, em seu artigo 2º, incisos I e II, aponta como passível de

penalização sob a ótica do direito penal práticas discriminatórias, em especifico a

“exigência de testes, exames, perícias, laudo, atestado, declaração ou qualquer

outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.” O mesmo texto

proíbe, pelo empregador, a adoção de medidas que visem a “indução ou

instigamento à esterilização genética ou promoção do controle de natalidade”.

Tais medidas, embora possam ser entendidas pelo viés da discriminação, na

realidade, tratam-se de ações afirmativas, sendo que a intenção da lei é a de

proteger a mulher.

Dessa maneira, e a titulo de exemplo, se o empregador pretende promover

um funcionário, e houver dentre os seus empregados homens e mulheres em iguais

condições de concorrência, não pode preferir os homens em detrimento das

mulheres, pelo simples fato de serem mulheres.

Da mesma forma, não pode haver diferença de remuneração entre homens e

mulheres que exerçam as mesmas atividades laborativas, conforme a Convenção

100 da OIT. A dificuldade aqui mora no conceito de “igual valor”, sendo que os

critérios adotados pelo empregador podem, em verdade, preterir o trabalho feminino.

Este entendimento vem corroborar o já determinado nos artigos 5º e 461 da

CLT, quanto a equiparação salarial e proibição de diferenciação:

Art. 5º - A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo.

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos

Fere-se o principio da isonomia, portanto, quando o empregador remunera

com valor superior o trabalho do empregado do sexo masculino em detrimento da

empregada do sexo feminino, somente pelo fato desta ultima ser mulher. Havendo

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respeito aos critérios da Lei - mesmo empregador, mesma localidade, mesma

produtividade e mesma perfeição técnica – não se pode aceitar nenhum tipo de

distinção.

A ocorrência de tal situação, além dos efeitos da discriminação, enseja ação

de equiparação salarial frente ao empregador. Somente a titulo de esclarecimento,

tem-se que o ônus da prova, neste caso, cumpre ao empregador, nos termos do

artigo 818 da CLT, uma vez que via de regra apresenta como defesa fatos

impeditivos ao direito do empregado, com a argüição de que o paradigma e

paragonado não possuem a mesma produtividade e perfeição técnica na execução

de suas tarefas.

Tem-se ainda, e novamente como medida protetiva, ou discriminação

positiva, o disposto no artigo 384 da CLT, que visando a proteção da integridade

física da mulher, determina que “em caso de prorrogação do horário normal, será

obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do

período extraordinário do trabalho”.

É certo que há entendimentos que apontam que as legislações que oferecem

proteção a mulher, como por exemplo a licença maternidade de 120 dias, ou ainda

a estabilidade provisória da mulher gestante, instituída pelo artigo 10, II, B do Ato

das Disposições Constitucionais Transitórias, se constituem em ônus para o

empregador não existente ao empregados do sexo masculino, tornando-se fator de

prejuízo para a contratação das mulheres.

Porém, em verdade, o salário nesse período é pago através do beneficio

auxilio maternidade, pela Previdência Social, e não pelo empregador, conforme se

verifica do rol constante do artigo 18 da lei 8.213/91 e nos termos do artigo 71 e

seguintes da mesma Lei. Trata-se novamente de ação afirmativa.

Infelizmente, nossos empregadores ainda não se conscientizaram da

realidade, ou seja, homens e mulheres estão no mercado de trabalho, com as

mesmas responsabilidades, e portanto, em situação de igualdade.

Interessante julgado foi encontrado junto a Quarta Turma do Tribunal

Regional do Trabalho de Minas Gerais – 3ª Região, nos autos de nº 00650-2007-

150-03-00-8, em julgamento do Recurso Ordinário , nos seguintes termos:

EMENTA: MULHER GESTANTE ESTABILIDADE PROVISÓRIA COMO INSTRUMENTO DE DIMINUIÇÃO DAS DIFERENÇAS NO TOCANTE AO ACESSO E À MANUTENÇÃO DO EMPREGO. TEORIAS CONCEPCIONISTA E

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DO RISCO. EFEITOS INTRA E EXTRA-CONTRATUAIS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DIRIGENTE E AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS SEM CUJA CONCRETIZAÇÃO ESMOEÇEM A VALORIZAÇÃO DO TRABALHO, A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E A DIMINUIÇÃO DA DESIGUALDADE SÓCIO-ECONÔMICA, ALÉM DE ESTIGMATIZAR O TRABALHO FEMININO. CONCRETUDE JURÍDICA E SOCIAL- Segundo Muraro e Boff "Não basta constatar as diferenças. É imprescindívelconsiderar como elas foram construídas social e culturalmente." (Feminino e Masculino Uma nova consciência para o encontro das diferenças, R.J., Sextante, , 2002, p. 17). Por isso que não se interpreta o Direito sem uma leitura textual, contextual, intertextual, transtextual e metatextual das diversas fontes normativas,hauridas do caldo social e cultural, leitura essa que permita acompreensão e a aplicação equânime de determinado conjunto dedispositivos ao caso concreto. O Direito do Trabalho é o conjuntode regras, princípios e institutos, alimentados e conectados coma Carta Magna, e que funciona como verdadeiro guia, cujosvalores, inicialmente, se sobrepõem à legislaçãoinfra-constitucional, para, em seguida, com ela se harmonizar nadireção da valorização do trabalho, da dignidade humana e dadiminuição da desigualdade sócio-econômica, respeitando,inclusive, o princípio da norma mais favorável, que, no fundo, éo desdobrar lógico da própria matriz constitucional: ovalor-núcleo não é o ter, porém o ser humano. A operacionalidadee a respectiva concretude do Direito está, em parte, no interiordo ordenamento; em parte, em seu exterior, sempre para além dasombra do legislador, numa doce e comedida interpenetração entrea norma-texto e a norma-ambiente (Muller), que funciona como sefosse um recorte da realidade, assim como um sensor dasnecessidades e das aspirações da sociedade em dado momento,respeitando as diferenças entre homens e mulheres, para, naquiloque for possível, igualá-los. É preciso ler, reler, interpretar ecompreender, por assim dizer, essas duas partes, essas duas facesdo Direito: a lei e o ambiente. A igualdade entre o homem e amulher, que as legislações constitucional e infra-constitucionalprocuram positivar, jamais será absoluta: existem diferençasbiológicas insuperáveis, inclusive pelo Direito, que pouco podecontra natureza das coisas. O instituto da maternidade expande-separa o mais e o depois do Direito do Trabalho e até de outrasCiências, uma vez que envolve uma consciência/responsabilidadesocial, da qual todo cidadão é partícipe. Paula Cantelli, em obraespecífica a respeito da temática, leciona que "Entre as questõesque vêm sendo objeto dessa nova espécie de controle social,encontra-se a questão da discriminação contra a mulher. Na grandemaioria dos casos, os códigos de conduta e acordos-macroestabelecem a isonomia de tratamento entre os sexos, não só notocante aos salários, mas às condições de trabalho como um todo,o que inclui critérios de admissão, de promoção, cursos detreinamento etc." (O Trabalho Feminino no Divã: Dominação eDiscriminação, S.P., Ltr, 2007, pg. 184, grifos nossos). Nestecontexto, a tutela legal incidente sobre a maternidade tem umaespécie de transbordo social: sua origem está na relação deemprego, mas ela perpassa o interesse da empregada-mãe, donascituro e tangencia os valores supremos de uma sociedadecomprometida com o futuro, com a vida de suas crianças,harmonizando-se com diversas normas constitucionais que formam o alicerce básico de toda e qualquer interpretação razoável da lei.A garantia provisória de emprego da gestante é, a um só tempo, umdireito social e fundamental, individual e coletivo (interesse detoda a sociedade), inter-relacionado com o Estado Democrático de

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Direito pelo art. 1o., incisos III e IV, pelo art. 3o., incisosI, III e IV, pelo art. 6o., pelo art. 170, pelo art. 226, caput,e pelos arts. 7o. , inciso I, e 10, inciso II, alínea "b", daConstituição Federal e que não podem ser despotencializados porregras e institutos infra-constitucionais, referentes à executividade do contrato de trabalho, bem como com a inferência e a interferência em torno do exercício do direito de ação, desde que respeitado o prazo de prescrição. A corporificação da garantia provisória de emprego à gestante, sob a forma original e material ou sob o manto da indenização substitutiva, antecede ao conhecimento da própria gravidez, ao nascimento da criança; ela acomoda-se ao patrimônio maior da nação brasileira, inicialmente, com a concepção e, após, com o nascimento da criança, derramando sobre a sociedade, que somos todos nós, o compromisso com a vida, com a dignidade humana, com a liberdade, com a cidadania, com a educação, com a saúde, com a moradia, com a felicidade etc. Esses fatos, o trabalho da mulher e a concepção, em si, são de natureza objetiva, já que se trata apenas da análise da etapa inicial e embrionária de um ser humano, que possivelmente será gerado, para dar continuidade à vida. Ao dispensar a mulher empregada, na idade fértil, que tem se ampliado com o avanço da medicina, a empresa assume o risco advindo da prática deste ato, pouco importando se tinha ou não conhecimento da gravidez e se a empregada pleiteou ou não a reintegração, uma vez que se trata de direito vergastado pelo firmamento da indisponibilidade absoluta. Por conseguinte, para a fruição do direito são suficientes os seguintes elementos: manifestação volitiva resilitória por parte da empregadora, ausência de justa causa e o dano, caracterizado objetivamente pela perda do emprego, patrimônio esse de enorme valor social, no momento em que a gestante dele mais necessita, para fazer face às suas despesas normais e às excepcionais relativas à gravidez e, por conseguinte, à vida do nascituro.

Ou, como no entendimento de Delgado (2000, pg. 103), com o qual

comungamos:

“É evidente que a constituição não inviabiliza tratamento diferenciado à mulher enquanto mãe. A maternidade recebe normatização especial privilegiada pela Carta de 1988, autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem – e mesmo a mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recém parto. É o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias), art. 226 (preceito valorizador da família) e das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão moral e educacional minimamente razoável ao menor (contidos no art. 227, CF/88, por exemplo). De par com isso, qualquer situação que envolva efetivas considerações e medidas de saúde publica (e o período de gestação e recém parto assim se caracteriza) permite tratamento diferenciado, à luz de critério jurídico valorizado pela própria Constituição da Republica (ilustrativamente, o art. 196 que firma ser a saúde ‘direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem a redução o risco de doença e de outros agravos...’, ou o art. 197, que qualifica como de ‘relevância publica as ações e serviços de saúde...’, além de outros dispositivos, como artigos 194,200, I e 7º, XXII, CF/88.”

Como se vê, a valoração do viés social previsto na Constituição Federal é

uma realidade, e deve ser aplicado sempre que a empresa agir com má-fé em

relação ao empregado, empregando atitudes discriminatórias em suas ações. E em

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42

especial ao trabalho da mulher, tendo em vista a larga proteção constitucional e infra

constitucional.

4.6. Discriminação aos portadores de necessidades especiais

A proteção ao trabalhador portador de necessidades especiais vem

insculpida, em princípio, no artigo 7º, XXX da Constituição Federal que estabelece a

“proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do

trabalhador portador de deficiência”.

Pode-se entender, então, que referido artigo instituiu uma verdadeira

proibição a pratica de qualquer ato discriminatório no tocante a salário e critérios de

admissão do trabalhador portador de deficiência. Trata-se pois, novamente, de ação

afirmativa.

Para corroborar tal entendimento, o artigo 93, § 1º da Lei 8.213/91 instituiu,

para as empresas que possuírem mais de cem funcionários, a obrigatoriedade de

manter em seus quadros aqueles portadores de deficiência, na seguinte

proporção:

Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I - até 200 empregados...............................................................................2%;

II - de 201 a 500..........................................................................................3%;

III - de 501 a 1.000......................................................................................4%;

IV - de 1.001 em diante. ............................................................................5%.

Referido artigo institui ainda que o portador de deficiência ou aquele

reabilitado em razão de doença profissional ou acidente de trabalho somente poderá

ser dispensado mediante sua substituição por outro em situação semelhante.

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§ 1º A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

Ainda, a Convenção nº. 159 da OIT, em seu artigo 1º, trata da reabilitação

profissional e emprego de pessoas portadoras de deficiências, assim conceituando:

Art. 1º - Para efeitos desta Convenção, entende-se por "pessoas deficientes" toda a pessoa cujas possibilidades de conseguir e manter um emprego adequado e de progredir no mesmo fiquem substancialmente reduzidas devido a uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente comprovada. Para efeitos desta Convenção, todo o País Membro deverá considerar que a finalidade da reabilitação profissional é a de permitir que a pessoa deficiente obtenha e conserve um emprego e progrida no mesmo, e que se promova, assim, a integração ou a reintegração dessa pessoa na sociedade.

Na jurisprudência formada em nossos Tribunais Regionais os exemplos são

muitos, em especial quanto à proteção a dispensa discriminatória, que se dá única e

exclusivamente em razão da deficiência.

O Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo - 2ª Região, vem decidindo

nesse mesmo sentido, como nos autos de nº 19990521886, que produziu, relativo a

deficiência física, a seguinte ementa:

Discriminação. Vedação constitucional/legal. A Constituição veda a discriminação, como se lê no inciso XXXI do art. 7º: "proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência". Se veda-se a discriminação na admissão, tem-se que a demissão determinada pelas mesmas razões assume natureza também discriminatória. A Lei nº. 9029, de 1995 cuidou expressamente do rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, assegurando o direito à readmissão, passível de substituição, a critério do ofendido, em remuneração dobrada de todo o período de afastamento. Por sua vez, a Convenção 159 da OIT, cujo texto foi aprovado através do Decreto Legislativo 51, de 25 de agosto de 1989 e ratificada em 18 de maio do mesmo ano, promulgada pelo Decreto 129 de 22 de maio que integra nosso ordenamento jurídico, cuida da reabilitação de pessoa deficiente, conceituada como tal aquela cuja possibilidade de obter e conservar um emprego adequado e de nele progredir fique substancialmente reduzida por causa de uma deficiência de caráter físico ou mental devidamente reconhecida. Já a Recomendação 168 da OIT que a complementa, estabelece que os deficientes devem dispor de igualdade de tratamento e de oportunidades, relativamente ao acesso, conservação e promoção em um emprego.

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Quanto ao empregado readaptado, o entendimento segue a mesma linha,

como no julgado proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho do Paraná – 9ª

Região, no Recurso ordinário que assim decidiu quanto aos autos de nº 03257-2007-

020-09-00-3:

EMPREGADO READAPTADO - DIREITO DE ACESSO AO TRABALHO -DEVER DO EMPREGADOR - Os termos da defesa (fl. 74) e os atestados de fls. 22 e 187 reforçam a ilação de que a Ré não procurou readaptar a Autora em funções para as quais tinha efetuado curso de reabilitação profissional, limitando-se a emitir documentos referentes a incapacidade para a função de serviços gerais. O fato de existir ação movida perante o INSS (na qual a Autora postula aposentadoria por invalidez) não exime o empregador de suas obrigações referentes ao pacto laboral, especialmente em face da improcedência da ação (fl. 175), corroborando a ilação de que o departamento médico da Ré estava equivocado, pois a Autora foi considerada apta para exercer outras funções. Portanto, devido o pagamento dos salários no período de afastamento imposto pela Ré. Frise-se, ainda, ser aplicável o artigo 93 e parágrafos da Lei 8.213/91. Indigitado dispositivo legal dispõe sobre o plano de benefícios da Previdência Social, traça diretrizes para que o deficiente físico e o empregado reabilitado tenham assegurado o direito ao trabalho, com proteção contra a discriminação, coibindo o poder potestativo do empregador de resilição do contrato de trabalho.A Constituição do Brasil proíbe quaisquer formas de discriminação, e os valores sociais do trabalho possuem "status" de princípio fundamental, elencado no artigo 1º, IV, da CF, cuja observância contribui significativamente para o exercício de outro direito fundamental (dignidade da pessoa humana - inciso III do mesmo artigo), pois o acesso ao trabalho constitui modo apto a proporcionar a subsistência digna daquele que labora.

Pode-se então afirmar, em conjunto com Melo (2007, pg. 131), que:

“Dessa forma, a proteção ao emprego das pessoas portadoras de necessidades especiais encontra-se lastreada na necessidade de buscar-se a igualdade jurídica entre os desiguais, tratando-se desigualmente aquele que, por circunstâncias especificas, encontram-se em desvantagem no mercado de trabalho, necessitando assim de maior proteção do Estado.”

4.7. Discriminação por racismo

Embora o Brasil seja um país onde se nota, a olhos vistos e andando pelas

ruas de qualquer cidade, a presença da miscigenação, vê-se aqui ainda de forma

contundente a presença de discriminação em razão da etnia do individuo.

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Tal situação torna-se das mais perversas, ainda porque perpetua-se no

tempo, tendo em vista que remonta desde o inicio do descobrimento, com a tentativa

de controle sobre a população indígena que aqui já vivia.

Nossa Constituição prevê o rechaço ao racismo como princípio a ser seguido

pelo Brasil em suas relações internacionais (CF, art. 4º, VIII), e proíbe a diferença de

salários, de exercício de funções e de critério de admissão, dentre outros, por motivo

de cor (CF, art. 7º, XXX).

O repudio ao preconceito em razão de raça ou etnia também está

discriminado na Convenção Internacional sobre a Eliminação de todas as formas de

Discriminação Racial, que atribui em seu artigo 1º, o seguinte significado a

discriminação racial:

“Para os fins da presente convenção, a expressão ‘discriminação racial’ significará toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência, ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto ou resultado anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício em um mesmo plano (em igualdade de condição) de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou qualquer outro campo da vida publica.”

Em nossa legislação pátria, a discriminação por racismo constitui-se em crime

inafiançável e imprescritível, sujeito a pena de reclusão, conforme disposto no artigo

5º, XLII e Lei 7.716, de 05 de janeiro de 1989. No campo do direito do trabalho, a já

comentada Lei 9.029/95 inclui, em seu artigo 1º, a proibição de discriminação em

razão de raça ou origem.

Porém, e embora a proibição conste do texto constitucional e de leis

inferiores, a situação para as minorias étnicas no Brasil, infelizmente, ainda é de

difícil solução, tendo em vista o preconceito enraizado em parte de nossa sociedade.

Contudo, ao empregador é vedado tratar seus empregados de forma

discriminatória em razão de sua raça ou de sua cor. Não se pode admitir, na

sociedade moderna e nas relações de trabalho, que o individuo seja tratado de

forma pejorativa sob nenhuma justificativa e toda forma de atos e palavras que

induzam a discriminação por racismo devem ser repudiadas.

Como diz Melo (2007, pg. 135), a discriminação por racismo pode também

ocorrer em todas as fases do contrato de trabalho, e o empregador que assim

proceder, incorrerá em ilícito, sendo passível de indenização por danos morais, sem

prejuízo das demais sanções criminais aplicáveis a cada espécie.

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Transcrevemos abaixo o entendimento ora destacado proferido nos autos nº

00194-2007-075-02-00-0, do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo - 2ª

Região:

DANO MORAL. DISCRIMINAÇÃO. RACISMO. Nosso ordenamento jurídico e normas internacionais proíbem a qualquer pessoa a adoção de prática que implique preconceito ou discriminação em virtude de raça. A prova dos autos revelou o direcionamento à reclamante, por sócio e superior, de expressões de conteúdo racista e discriminatório ("poxa..macaco...", ou "só podia ser"), além de outras atitudes de claro desrespeito. A palavra "macaco", como esclarece Joel Rufino dos Santos, "é um dos xingamentos preferidos de brancos contra negros". A alusão ao tom de pele e a associação dos afrodescendentes a ocorrências negativas, seja na vida social ou no ambiente de trabalho, tem raízes históricas. Uma história de sangue, opressão e humilhação que impregnou as relações laborais em nosso país, um dos últimos do mundo a abolir a escravidão. Todo o sofrimento imposto ao povo negro ainda não foi suficiente. Passado mais de século da Lei Áurea e mesmo diante do aparato legal vigente e das ações afirmativas postas em prática, ainda persiste o calvário físico e moral dos "não-brancos", sujeitos a um apartheid não declarado, mas cujos vestígios são facilmente identificáveis. A anotação da CTPS com o cargo de faxineira, inferior àquele efetivamente exercido pela empregada, e a prática de ofensas por parte do sócio ou superior, de conteúdo racista e depreciativo, configuram atentado à dignidade da trabalhadora, de que resulta a obrigação de reparar. Recurso parcialmente provido para majorar o valor da indenização por dano moral.

E ainda, no Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo - 2ª Região, nos

autos de nº 01389-2008-402-02-00-0:

[...] DANO MORAL. VALOR IRRISÓRIO. Provado o assédio moral, há de se cuidar, além da dor moral da vítima, que a indenização cumpra igualmente sua função como mecanismo de desestímulo a essa prática atentatória ao principio fundamental da dignidade da pessoa humana e os demais direitos e liberdades fundamentais constitucionalmente assegurados. Rearbitra-se o valor da indenização proporcionalmente para 5 (cinco) salários integrais da autora por ano trabalhado para a reclamada. Recurso provido. 2. RECURSO DA RECLAMADA. DANO MORAL.RACISMO. A omissão de um gerente em coibir a prática de racismo em sua área de atuação tipifica o crime por inação consistente na inércia do agente que tem o dever jurídico, especialmente quando por imposição de ofício, de impedir o resultado antijurídico de um fato que presencia ou lhe chega ao conhecimento, ou ao menos adotar providências saneadoras a respeito. De qualquer modo, o ato comissivo de racismo foi praticado por uma sua encarregada, ou seja, por uma funcionária hierarquicamente categorizada e investida de ascendência e representatividade, elementos implicativos da responsabilidade da empresa pelas conseqüências do seu procedimento em serviço. Recurso desprovido.

Quanto ao tema, Carlos e Melo (2001, pg. 142) assim se manifestam:

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“Vale ressaltar, quanto ao principio da igualdade e da não discriminação na relação de trabalho, que o empregador deve assegurar igual tratamento a situações idênticas. Não pode o empregador exigir maiores requisitos pata a pessoa negra em frente a branca para admissão ao emprego e, também, utilizar critérios diferenciados, subjetivos, arbitrários, bem como estabelecer preferências e perseguições.”

Nas decisões proferidas em nossos Tribunais Regionais, notamos que

nossos julgadores tem sido intransigentes com as situações comprovadas de

racismo, e a jurisprudência tem entendido como perfeitamente indenizáveis tais

ilícitos.

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5. DA REPARAÇÃO EM RAZÃO DA DISCRIMINAÇÃO E DA DISPENSA

DISCRIMINATÓRIA

Uma vez constatada a existência de prejuízo em razão do ato ilícito

provocado ou tolerado pelo empregador, que possua conotação discriminatória,

pode o trabalhador requerer a reparação moral e material do mesmo.

Nesse sentido, a Lei 9.029/95 constitui-se em considerável avanço de nossa

legislação, uma vez que determina penalidades que se constituem tanto em

pecuniárias quanto em obrigação de fazer.

Veja-se que já o artigo 1º da Lei traz uma ordem imperativa, determinando

que:

Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Não se trata pois de faculdade, mas sim de proibição. O empregador não

pode, ainda que queira, adotar práticas que possuam natureza discriminatória,

quaisquer que sejam.

Referido artigo trata também da relação pré-contratual, uma vez que proíbe a

prática discriminatória tanto no acesso a relação de emprego quanto em sua

manutenção. Dessa forma, não pode o empregador, sob nenhum pretexto, adotar

atitudes que se constituam em atos discriminatórios.

Nesse entendimento, é vedado ao empregador, quando da contratação, emitir

anúncios que determinem algum tipo de identificação, como por exemplo, vagas de

emprego limitadas a pessoas altas, loiras, de olhos azuis. Mas pode, por exemplo,

restringir a pessoas que possuam automóvel próprio, se necessário a função

oferecida.

Ainda, deve-se considerar que as situações descritas na Lei são

exemplificativas, podendo-se aplicar as penalidades, por analogia, a qualquer

situação discriminatória que cause prejuízo ao individuo, nos termos do artigo 4º da

CLT e da também do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil.

No ensinamento de Carlos (2001, pg. 146):

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“Desse modo, qualquer prática discriminatória da empresa cuja finalidade seja estabelecer restrições ao acesso de determinada pessoa ao emprego ou à manutenção desse, ou que venha a ser determinante de seu desligamento, mesmo quando relacionada a discriminação por sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvado o caso do menor art. 7º, XXXIII, CF) encontra-se terminantemente proibida.”

Entendimento diverso é apontado por Furtado (2004, pg. 197), apud Marques

de Lima, como vemos:

“Mas há que se esclarecer que, se por um lado a primeira idéia que vem a baila é a de que o legislador lançou seu manto protetor sobre todo e qualquer tipo de discriminação, por outro ficou evidente que os tipos de discriminação que não hão de ser tolerados são, de forma enumerativa, e não exemplificativa, as tangentes a sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade.”

Referido autor entende, portanto, que as clausulas são limitativas,

constituindo-se em numerus clausus, devendo somente se considerar as situações

elencadas no artigo, ou seja, sexo, raça, cor, estado civil, situação familiar e idade,

sem nenhuma outra hipótese.

Pessoalmente, concordamos com a opinião de que o rol é exemplificativo,

uma vez que a intenção do legislador é clara: proibir qualquer tipo de discriminação.

Para tornar a lei ainda mais obrigatória, o artigo 2º criminaliza as situações ali

descritas:

Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez;

II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem;a) indução ou instigamento à esterilização genética;b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde (SUS).Pena: detenção de um a dois anos e multa.

Tais situações, então, deixam a esfera do Direito do Trabalho e passam para

a esfera do Direito Penal, uma vez que há imputação de pena de detenção, além da

pena administrativa de multa.

Porém, entendeu o legislador que tais medidas, somente, não seriam

suficientes para impedir o ato discriminatório por parte do empregador.

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Entendeu ser necessário que houvesse uma punição pecuniária, ou seja, que

o empregador respondesse com seu patrimônio pelo dano causado ao empregado

ofendido, nos seguintes termos inseridos no artigo 4ª da Lei:

Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta lei, faculta ao empregado optar entre:

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Havendo a ruptura do contrato de trabalho em razão da discriminação, prevê

a Lei duas formas de recomposição, a critério do empregado.

A primeira corresponde a reintegração - tratada na lei como readmissão –

com pagamento das remunerações por todo o período de afastamento, com

correção e juros.

A reintegração se dá em razão da declaração de nulidade da dispensa

motivada por ato discriminatório. Vale dizer que se o ato é nulo de pleno direito,

também o são suas conseqüências, devendo ser recomposta a situação havida

antes do ato nulo.

Claro que se faz necessário avaliar se a reintegração é medida possível e

aconselhável. Por vezes, a animosidade entre empregado e empregador é tamanha

que não se torna indicada, mesmo porque, em regra, o empregado é obrigado a se

socorrer do poder judiciário para ver garantido seu direito.

Neste contexto, não há indicação de retorno ao trabalho, uma vez que o

empregador reintegrado poderá ser, novamente, vitima de assédio. Tal situação

pode ocorrer com maior freqüência em empresas de pequeno e médio porte, onde o

contato é mais direto e os postos de trabalho em menor número. Nas empresas

maiores, ainda é possível a transferência de posto de trabalho do empregado, que

se colocaria a salvo do agente discriminador.

Tal situação deve ser muito bem avaliada, para que não se contribua para

com a perpetuação do erro. Por esse motivo, a escolha fica a cargo do empregado.

A segunda não prevê a reintegração, mas sim indenização, com pagamento

em dobro da remuneração do período do afastamento, também com juros e

correção monetária.

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Para ambos os casos, pode-se falar ainda em vantagens conseguidas pela

categoria profissional, até a efetiva reintegração.

È de suma importância enfatizar que é faculdade exclusiva do empregado o

tipo de penalização pecuniária a ser imposta a empresa. Como visto, a Lei dá ao

lesado o direito de escolher, dentre as opções determinadas, qual delas melhor

satisfaz suas intenções de reparação.

Entendimento também apresentado pelo Tribunal Regional do Trabalho do

Paraná - 9ª Região nos autos de nº 01452-2004-010-09-00-9, como ve-se:

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA POR IDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1º DA LEI 9.029-95. FACULDADE ATRIBUÍDA AO RECLAMANTE DE READMISSÃO OU INDENIZAÇÃO EM DOBRO. Quando configurada a dispensa discriminatória, é facultado ao empregado optar entre a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, com o pagamento de todas as remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais ou perceber, em dobro, a remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Destacamos também que a penalidade imposta ao empregador por essa Lei

não impede a reparação moral advinda do ato ilícito. Melhor dizendo, pode o

individuo que se sentiu lesado, além das disposições da Lei 9.029/95, exigir do

empregado indenização em razão do dano moral advindo do ato discriminatório.

Claro que o dano moral ainda que indenizável não pode ser mensurado.

Porém, uma vez verificado o ato discriminatório, claro está também a presença de

ofensa moral.

Neste contexto, o abalo sofrido há que ser reparado, devendo o juízo, em sua

decisão, levar em conta o nível social, o gravame, o alcance do dano, bem como a

condição financeira tanto do ofensor quanto do ofendido. É certo que não há em

nossa legislação valores fixados para a reparação moral. Deve-se assim, como dito,

considerar-se as particularidades envolvidas em cada caso, seguindo-se o disposto

no artigo 946 do Código Civil.

Para estas ações, embora embasadas na Lei Civil, a competência continua

sendo da Justiça do Trabalho, em razão do disposto na Emenda Constitucional nº

45/2004.

Há que destacar, ainda, o caráter pedagógico da reparação moral, com

vistas a impor ao empregador ofensor uma perda pecuniária tal que, em situação

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análoga posterior, o mesmo não seja reincidente e não permita que seus prepostos

atuem com discriminação em relação a seus funcionários.

Já quanto ao período pré-contratual, embora a proibição de discriminação

esteja prevista no artigo 1º da Lei, não há previsão de indenização pecuniária para o

mesmo. Porém, constituindo-se em ato ilícito, o entendimento que deve prevalecer é

o da reparação moral, nos termos da Lei Civil, novamente permanecendo a

competência trabalhista, em razão da natureza da lide.

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6. CONCLUSÃO

De todo o aqui demonstrado, temos por imperioso o respeito entre os

indivíduos, não importando a posição que ocupam na sociedade.

Como é cediço, o ser humano é sujeito de direitos e obrigações. Das

obrigações advindas da vida em sociedade não podemos fugir. A vida moderna,

social, nos impõe tarefas que devemos cumprir. Assim, também deve ser quando

se fala em direitos. O ser humano não pode prescindir de seus direitos íntimos e

pessoais que, na realidade, correspondem a sua própria condição de “ser humano”.

E os seres humanos devem agir com respeito ao próximo, não importando

suas convicções ou aparências. Se assim deve ser na vida civil, muito mais na

existência de relação de emprego.

Não se pode aceitar, nos tempos atuais, nenhuma pratica que tenha caráter

discriminatório. Não se pode permitir ataques a dignidade da pessoa humana e aos

direitos e garantias individuais.

A posição hierárquica superior do empregador ou de seus prepostos, em

relação ao empregado, portanto, jamais pode servir de supedâneo a atitudes que

possuam caráter discriminatório. Se assim agem, em atitude de má conduta e em

verdadeira contrariedade as disposições legais, devem responder pelo ato ilícito

cometido.

Tem direito o empregador de gerir sua empresa da maneira que melhor lhe

convier, de pautar-se pelos critérios e diretrizes que sejam melhores para o

desenvolvimento de seu negócio, cabendo somente ao mesmo traçar as diretrizes

de gerenciamento que serão a linha condutora de sua empresa. Porém, o direito

potestativo do empregador não pode, de nenhuma forma, ser superior aos princípios

da dignidade da pessoa humana e da igualdade, juntamente com o principio da não-

discriminação.

Em outras palavras, não pode o empregador ou seus prepostos, por estas

circunstancias, agir com atitudes que possam ofender ou humilhar seus

empregados, sob pena de aplicação das penalizações previstas em Lei. Veja-se

que não se fala aqui em faculdade, mas em obrigação moral e legal. Tal obrigação

deve ser observada em todas as fases que constituem a relação contratual.

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É certo que sempre haverão diferenças, quer sejam de caráter físico ou

psicológico, e isso a lei não pode alterar. Porém, não se pode permitir o tratamento

com distinção prejudicial e pejorativa somente em razão dessas diferenças. Não se

pode permitir a invasão à vida particular do individuo, expondo-se, por vezes, sua

intimidade e sua privacidade.

Caso ocorram, as sanções penais, civis, administrativas e trabalhistas devem

ser aplicadas, de modo a coibir a reincidência do ato danoso, em razão do caráter

até mesmo pedagógico da censura.

Assim, qualquer ato que afronte o principio da não-discriminação, e que viole

os princípios da dignidade da pessoa humana, da individualidade, da igualdade,

devem ser repudiados, de forma veemente, sob pena de se perpetuar a

desigualdade.

O Estado, através do Poder Judiciário, dá cumprimento ao caráter punitivo

da Lei, sendo que as jurisprudências analisadas apontam, em regra, para a

punição do ofensor e do agressor, que não fica impune. Demonstrado o fato e o

dano, o Poder Judiciário tem correspondido aos anseios sociais que, na realidade,

correspondem aos ditames da lei.

Porém, faz-se necessário, ainda, maior postura ativa dos poderes

fiscalizadores do Estado, representados pelo Ministério Público e pelas Delegacias

Regionais do Trabalho, que necessitam atuar em caráter preventivo. A educação e

cidadania, nesse contexto, são imprescindíveis para a erradicação de toda e

qualquer forma de discriminação.

Por ultimo, entendemos que somente com educação e cidadania poderemos

chegar a sociedade igualitária, perante a lei e perante nossos irmãos semelhantes,

tenham eles ou não as mesmas posturas que nós mesmos temos.