diritto del lavoro (parte v,vi,vii,viii) - sharenotes.it · autore: davide cavallino diritto del...

Autore Davide Cavallino Diritto del lavoro 20132014

Diritto del lavoro (Parte VVIVIIVIII) Anno accademico 20132014

Riassunto di ldquoDiritto del lavorordquo di MVBallestreroGDe SimoneMNovellaIntegrati con appunti presi a lezione A cura di Davide Cavallino

La condivisione pubblica di questo documento non era premeditatapertanto-Troverete numerosi rimandi al libro di testo talvolta addirittura in riferimento ad interi paragrafi -Troverete errori di battituraerrori di ortografia tempi verbali sballatioltre a possibili ripetizioni di concetti

Non sono sufficienti ai fini della preparazione dellrsquoesame Parte VCapitolo I I Poteri del datore di lavoro (leggere sul libro paragrafo 21 pag 318)

Il potere e i poteri del datore di lavoroArt2086 Cc(direzione e gerarchia nellrsquoimpresa) Lrsquoimprenditore egrave il capo dellrsquoimpresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratoriArt2094 CC(prestare di lavoro subordinato) Egrave prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nellimpresa prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dellimprenditoreArt41 1 Liniziativa economica privata egrave libera2 Lrsquoiniziativa economica non puograve svolgersi in contrasto con lrsquoutilitagrave sociale o in modo da recare danno alla sicurezzaalla libertagravealla dignitagrave umana Gli articoli sopra proposti legittimano la figura del datore di lavoro come detentore di una serie di poteri nei confronti del prestatore di lavoro maallo stesso tempocontribuisconoin solido con i diritti fondamentali del lavoratore e con la stessa disciplina dei poteri tipici del datore di lavoro a porre dei limiti circa la modalitagrave drsquoesercizio del potere loro legittimato

Jus variandi e tutela della professionalitagraveUna prima analisi dei limiti posti al potere direttivo del datore di lavoro egrave desumibile dallrsquo2103 cc il quale affermando che ldquoil prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali egrave stato assuntordquo pone un limite al potere del datore di modificare il contenuto della prestazione lavorativa dedotta in contrattoin relazione alle esigenze organizzative che si manifestino durante lo svolgimento del rapporto di lavoroLa limitazione di tal poterenoto anche come ldquojus variandirdquo rappresenta una forma di tutela della professionalitagrave del lavoratore noncheacute strumento di protezione della dignitagrave della persona del lavoratore subordinatoCon lrsquoenunciazione di tale articolo possiamo inoltre cogliere quanto sia importante lrsquoesatta definizione delle mansioni del lavoratore (determinate e determinabili)e la sua corretta comunicazione informativautili come giagrave visto oltre che ai fini della valutazione del correttonon corretto adempimento della prestazionedella valutazione della diligenza per unrsquoeventuale esercizio disciplinare anche per valutare la correttezza di possibili modifiche delle mansioni volute da datore

Categorie legali dei prestatori di lavoro (fare sul libro pagg318-319-320)

Modifica delle mansioni e acquisizione della qualifica

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Art2103 cc Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali egrave stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte senza alcuna diminuzione della retribuzione Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivitagrave svolta e lassegnazione stessa diviene definitiva ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e comunque non superiore a tre mesi Egli non puograve essere trasferito da una unitagrave produttiva ad unaltra se non per comprovate ragioni tecniche organizzative e produttive Ogni patto contrario egrave nullo

a DemansionamentoGli spostamenti verso il basso prendono il nome di demansionamentoovvero lo spostamento ad una mansione inferiore nel contenuto professionale del lavoro che il lavoratore svolgeva fino a quel momentotale diminuzione del contenuto professionale puograve essere sia di carattere quantitativo che di carattere qualitativo a tal proposito secondo la cassazione la riduzione quantitativa delle mansioni egrave legittima nei limiit in cui comporti una riduzione qualitativa delle mansioni e quindi una dequalificazione professionaleIl demansionamento del lavoratore costituisce un illecito previsto nellart 2103 dove nellultimo comma (come modificato dallart 13 dello Statuto dei lavoratori) dice che ogni atto o patto contrario egrave nulloquesta disposizione sancisce la nullitagrave non solo degli atti unilaterali del datore di lavoro per il demansionamento ma anche delleventuale patto stipulato fra lavoratori e datore di lavoro per lo spostamento a mansioni inferiori--gtIl demansionamento costituisce quindi un illecito e come tale egrave un atto nullo

In caso di demansionamento il lavoratore puograve agire in giudizio al fine della reintegrazione alla originaria mansione a tal proposito egrave importante ricordare che oltre a subire un danno di carattere economico dovuto ad un eventuale diminuzione della retribuzione il lavoratore puograve essere soggetto ad un danno professionale derivante dalla violazione dellrsquoart 2103 cc in tal caso secondo lrsquoorientamnto prevalente (cass2006)grava sul lavoratore lrsquoonere di provare il danno subito (essendo questrsquoutlimo una conseguenza possibile ma non

necessaria)dimostrando lrsquoesistenza di un nesso di causalitagrave tra inadempimento e il danno fornendo ogni elemento utile per la valutazione della sua entiitagrave

Vi sono perograve casi in cui la legge consente ladibizione a mansioni inferiori casi nei quali la legge lo consente alla contrattazione collettiva e casinei quali la giurisprudenza ha riconosciuto la legittimitagrave del patto fra datore di lavoro e lavoratore

1 La lavoratrice madre se la lavoratrice egrave addetta a mansioni che si rivelano non adeguate o pericolose per la salute della madre e del feto deve essere spostata ad altre mansionisi intende ad altre mansioni equivalenti ma nel caso in cui non fossero disponibili mansioni equivalenti la legge prevede che possa essere spostata a mansioni inferiori mantenendo la retribuzione che aveva e che debba tornare alle mansioni precedenti il piugrave presto possibile (deve essere una adibizione temporanea) 2 Casi in cui la contrattazione collettiva egrave autorizzata alla riduzione delle mansionisi trattta di accordi che vengono stipulati durante la negoziazione di un licenziamento per riduzione del personale al fine di ridurre il numero dei licenziati egrave prevista la possibilitagrave che siano stipulati degli accordi collettivi a livello aziendale nei quali si stabilisce che un certo numero di persone viene passato a mansioni inferiori questo per ridurne il costo e per ridurre limpatto della riduzione del personale 3 Casi in cui la giurisprudenza ammette ladibizione a mansioni inferiori(casi dellinidoneitagrave sopravvenuta) facciamo riferimento a situazioni in cui la modifica in pejus delle mansioni sia stata concordata nellrsquointeresse del lavoratore al fine di evitare il licenziamento del medesimo non piugrave in gradoper ragioni di salutedi svolgere in modo adeguato le mansioni precedenti In tal caso si procederagrave al licenziamento solo qualora la riorganizzazione da parte del datore risultasse eccessivmanete costosa e complicataIn questo caso lrsquointeresse superiore del lvaroatore (salvaguardia del posto)prevale la rigida logica dellrsquoart2103 secondoo ilquale non sono ammessi patti ai fini del demansionamento tra dat E lav

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bSpostamento orizzontaleLrsquoart2013 cc consente lrsquoadibizione del lavoratore a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svoltesenza alcuna diminuzione della retribuzioneLequivalenza cui si fa riferimento egrave innanzitutto quella retributivaal valore eocnomico delle mansioni egrave perograve affiancato un valore professionaleinfatti sono equivalenti quelle mansioni che consentono al lavoratore di utilizzare il patrimonio professionale acquisito in una prospettiva dinamica pur essendo le mansioni alle quali viene adibito radicalmente diverse da quelle di provenienza siano perograve coerenti con la formazione e con le competenze del lavoratore anche in vista del potenziale sviluppo della sua professionalitagrave e della sua carriera Lrsquoesigenza egrave avvertita in particolar modo in casi di ricorso al mutamento di mansioni al fine di evitare provvedimenti espulsivi di lavoratori in esubero Ad esempio la cassazione ammette chei lavoratori adibiti a mansioin impiegatizie possano essere succ utilizzati come operaidoop aver frequentato specifici corsi di riqualificazione professionale durante il perido di CIGS

cMobilitagrave verticaleQuestrsquoultima p ammessa solo verso lrsquoalto e comporta due conseguenze il diritto al trattamento retributivo corrispondente alla mansione superiore e ildiritto ad acquisire la qualifica superiore seclrsquoart2103 infattiil lav Puograve essere adibito a mansioni corrispondenti alla categoria superiore che abbia succ acquisito in tal caso egli ha diritto al trattamento corrispondente allrsquoattivitagrave svolta e lrsquoassegnazione stessa diviene definitiva ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del postodopo un periodo fissato dai contratti collettivi e comunque non superiore a 3 mesiI problemi applicativi si pongono in capo a due questioni1 il computo del periodo di assegnazione sec il quale il periodo di adibizione a mansione superiore deve essere effettivo e continuativosalvo che il lavoratore provi un comportamento del datore in firde alla legge (spesso infatti lrsquoutilizzo frazionato del lav Puograve essere utilizzato a fini elusivi per evitare il passaggio alla qualifica superiore 2casi nei quali la sostituzione non da diritto allrsquoacquisizione della mansione superioreanche lrsquoassenza epr ferie cosi come disposto nei casi di malattiainfortuniomaternitagrave eccnon da diritto al passaggio di livello per coprire lrsquoesigenzaResta infine da considerare il possibile rilievo del consenso del lavoratorelrsquoadibizione a mansioni superiori comportando un maggior impegno complessivo noncheacute una maggiore responsabilitagrave parrebbe ragione ola possa avvenire solo con il consenso del lavoratore dallrsquoaltra parte bidogna perograve constatare che effettivamente lrsquoadibizione a mansioni superiori riamnga comunque un atto unilaterale del datore di lavoro che non richiede sec legge il consenso del lavoratore

Modificazione del luogo di esecuzione della prestazioneAl potere direttivo del datore di lavoro si puograve ricondurre il potere di modificare il luogo di svolgimento della prestazione lavorativa (jus variandi) la cui disciplina egrave contenuta nellrsquoultimo comma dellrsquoart2103 secondo il quale il lavoratore non puograve essere trasferito da unrsquounitagrave produttiva() allrsquoaltra se non per comprovate ragioni tecnicheorganizzative e produttive

A partire da questa disposizione possiamo dunque asserire che elemento qualificante della disciplina resta la necessaria giustificazione del provvedimento lrsquoonere di giustificare il trasferimento trasforma lrsquoarbitrio del datore di alvoro in discrezionalitagravecome tale valutabile dal giudice il cui controlloegrave limitato allrsquoaccertamento delle ragioni tecnicheorganizzative e produttive senza alcuna estensione al diritto di sindacare lrsquoopportunitagrave del trasferimentola scelta tra piugrave soluzioni alternative o la scelta del lavoratore da trasferire (salvo diversa disposizione della contrattazione collettiva e fatti salvi principi di correttezzabuona fede e non discriminazione ovviamente) Allo stesso modo egrave da tempo tramontata la lettura del trasferimento quale extrema ratio secla quale il datlav era tenuto a dimostrare lrsquoinevitabilitagrave del trasferimento-Tuttrsquoaltro che necessarie sono invece il consenso del lavoratore oggetto di trasferimento e lrsquoobbligo da parte del datore di comunicare le ragioni giustificative del trasferimentolrsquoart2103 richiede lrsquoonere delle indicazioni delle ragioni del trasferimento solo qualora queste vengano contestate dal lavoratore ( a tal propositoin mancanza di effettive ragioni o in caso di trasferimento discriminatorio il trasferimento egrave considerato illegittimo con il conseguente reinserimento del lavoratore nella originaria unitagrave produttiva)

() A proposito di unitagrave produttiva possiamo precisare alcune questioni-Anzitutto gli spostamenti interni ad una stessa unitagrave produttiva (ad esempio tra reparti non autonomi che dunque non costituiscano una unitagrave produttiva)non sono soggetti alla necessaria giustificazione

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Caso particolaredovuto al rilievo de ruolo investito rispetto ai lavoratori di un detcontesto lavorativoegrave quello del trasferimento di un dirigente delle rappresentanze sindacali aziendali chesecart22 starlavegrave ritenuto nullo in mancanza del nulla osta dellorganizzazione sindacale di appartenenza -Difficoltagrave di nozione di ldquounitagrave produttivardquoaUnitagrave produttiva come ogni sedefilialestabilimentoufficio o reparto dellrsquoimpresa (in rif Allrsquoart35 statlav) definizione presa come riferimento nel caso di spostamento del lavoratore allrsquointerno dello stesso complesso aziendalebUnitagrave produttiva come la piugrave consistente e vasta entitagrave aziendaleeventualmente articolata in organismi minori caratt da sostanziali condizioni di indipendenza tecnica e amministrativa tali da esaurire il ciclo relativo a una frazionemomento essenziale dellrsquoattivitagrave produttiva presa come punto di riferimento qualora lo spostamento avvenga a distanza tale da comportare per il lavoratore disagi personali o familiari

Il potere disciplinare e i suoi limitiArt 2106 (Sanzioni disciplinari) Linosservanza delle disposizioni contenute nei due articoli precedenti (obbligo di diligenza e obbligo di fedeltagrave) puograve dar luogo allapplicazione di sanzioni disciplinari secondo la gravitagrave dellinfrazione (e in conformitagrave delle norme corporative) La legge attribuisce al datore di lavoro un potere eccezionale a fronte di un comportamento scorretto del lavoratore un inadempimento infedeltagrave del lavoratore puograve utilizzare uno strumento particolare per correggere il comportamento del lavoratore le sanzioni disciplinari Ad integrare la disciplina delllrsquoart2016 egrave lrsquoart7 Stlav il quale muta significativamente le condizioni drsquouso del potere disciplinareA fianco al rigoroso criterio della proporzionalitagrave fra linfrazione e la sanzione(secondo la quale la sanzione inflitta deve essere proporzionale alla gravitagrave dellinfrazione e spetta al giudice in ogni caso valutarne la prop) troviamo

A) Il riferimento a contratti collettivi di lavoro ai fini dellrsquoapplicazione delle sanzioni in tal senso si riprende una concezione tipica del diritto penalesecondo il quale nessun comportamento puograve essere qualificato come reato se non egrave qualificato dalla legge come tale la stessa regola vale in materia disciplinare nessun comportamento puograve essere punito se non esiste una regolamentazione che preveda linfrazione e la relativa sanzione Questa predeterminazione egrave contenuta abitualmente nei contratti collettivi eventualmente integrati o sostituiti dal regolamento dimpresa (che in tal senso solidalmente costituiscono il cosiddetto codice disciplinare) B)Secondo il comma egrave necessario rendere conoscibile a tutti i lavoratori tale codice disciplinare Le norme disciplinari relative alle sanzioni alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse puograve essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti)C) Vengono impostisecondo quanto riportato dal comma 4 dei cosiddetti limiti qualitativi(Fermo restando quanto disposto dalla legge 15 luglio 1966 n 604 non possono essere disposte sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro) e dei limiti quantitativi ( inoltre la multa non puograve essere disposta per un importo superiore a quattro ore della retribuzione base e la sospensione dal servizio e dalla retribuzione per piugrave di dieci giorniD) Al rigoroso rispetto di proporzionalitagrave tra infrazione e sanzione egrave affiancato il cd divieto di recidiva di cui allrsquoutlimo comma dellrsquoart7 secondo cui Non puograve tenersi conto ad alcun effetto delle sanzioni disciplinari decorsi due anni dalla loro applicazione

Trasferimento disciplinareA rigor di ligicapoicheacute il lavoratore non puograve essere trasferito da unrsquounitagrave produttiva ad unrsquoaltra se non per ragioni tecnicheorganizzative e produttive la funzione disciplinare dle trasferimento sembrerebbe esclusaA tal proposito si possono riscontrare diversi pareriA) un primo orientamento giurisprudenziale riconosce la legittimitagrave dle trasferimento disciplinare solo laddove incluso da parte della contrattazione collettiva nella tipologia della sanzioni contemplate dal relativo codiceB)una parte minoritaria della giurisprudenza ritiene in igni caso illegittimo il trasferimento disciplinare affermando che il comma 4 dellrsquoart7 stlavvieta sanzioni disciplinari che comportino mutamenti definitivi del rapporto di lavoro quali sono ritenuti i trasferimenti da unrsquounitagrave produttiva ad unrsquoaltra

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Tuttavia a volte la giurisprudenza si egrave pronunciata a favore del trasferimento motivato dalla cd ldquoincompatibilitagrave ambientalerdquo che verrebbe in considerazione non come colpa del dipendente ma come disfunzione del servizio Egrave il caso classico del lavoratore che abbia avuto una rissa con i propri compagni di lavoro e simili ( si tratta di una sorta di escamotage)C) un terzo piugrave recente orientamento sembra invece favorevole riconoscere senzrsquoaltro la legittimitagrave delk trasferimento disciplinare affermando che questo non comporta un mutamento definitivo del rapporto di lavoro quanto piuttosto espressione di un carattere conservativoin tal caso si risolve la questione ldquomutamento definitivordquo riconoscendo il lugo di adempimento dell prestazione come un elmento non immutabile dle rapporto di lavoro

Lrsquoirrogazione delle sanzioni disciplinari-Lrsquoart7 comma 2 stlav prevede che ldquoIl datore di lavoro non puograve adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato laddebito e senza averlo sentito a sua difesrdquose il datore di lavoro infligge una sanzione al lavoratore deve contestargli linfrazione con atto scritto a meno che non sia un rimprovero verbale Se siamo di fronte ad un rimprovero scritto ci vuole la contestazione e deve essere data al lavoratore la possibilitagrave di difendersi da solo o con un rappresentante sindacale Il lavoratore potragrave farsi assistere da un rappresentante dellassociazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato

-Secondo il comma 5 dello stesso articolo in ogni caso i provvedimenti disciplinari piugrave gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causaA tale proposito vi sono diverse interpretazioniasecondo alcuni giudici il termine egrave tassativo indipendentemente dal fatto che il lavoratore abbia chiesto o meno lesercizio del proprio diritto di essere ascoltato dal datoretale orientamento vuole quindi garantire due cose che il datore adotti lrsquoeventuale sanzione solo dopo aver note le giustificazione del lavoratore nochegrave fornire un tempo di ripensamento per far si che il datore non adotti provvedimenti ldquoa caldordquo senza adeguata riflessione bsecondo altri se il lavoratore non vuole difendersi il datore puograve procedere allapplicazione della sanzione prima del decorrere dei 5 giorni Questa soluzione egrave stata adottata dalla cassazione a sezioni unite ovvero egrave stata seguita la derogabilitagrave dei 5 giorni poicheacute considerati funzionali solo a dare la possibilitagrave di discolpa al soggetto accusato

-Impugnazione sanzioni disciplinari lrsquoimpugnazione delle sanzioni puograve avvenire oltre che in via ordinaria anche davanti a un collegio di conciliazione e arbitrato presente nelle rappresentazioni territoriali del lavoro vi egrave in questo caso una sospensione dellapplicazione della sanzione disciplinare (non se licenziamento) fino alla sentenza del consiglio che non puograve superare i 25 giorni Salvo analoghe procedure previste dai contratti collettivi di lavoro e ferma restando la facoltagrave di adire lautoritagrave giudiziaria il lavoratore al quale sia stata applicata una sanzione disciplinare puograve promuovere nei venti giorni successivi anche per mezzo dellassociazione alla quale sia iscritto ovvero conferisca mandato la costituzione tramite lufficio provinciale del lavoro e della massima occupazione di un collegio di conciliazione ed arbitrato composto da un rappresentante di ciascuna delle parti e da un terzo membro scelto di comune accordo o in difetto di accordo nominato dal direttore dellufficio del lavoro La sanzione disciplinare resta sospesa fino alla pronuncia da parte del collegio Qualora il datore di lavoro non provveda entro dieci giorni dallinvito rivoltogli dallufficio del lavoro a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio di cui al comma precedente la sanzione disciplinare non ha effetto Se il datore di lavoro adisce lautoritagrave giudiziaria la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio

Potere di vigilanza e controllo del datore di lavoroPer quanto riguarda il potere di controllo le regole e la disciplina sono contenute negli artt 2-6 Stlav i quali da un lato salvaguardato il potere di vigilanza e controllo del datore di lavoro dallaltro lato si prefiggono l obbiettivo di tutelare la sfera di riservatezzala libertagrave e la dignitagrave del lavoratore

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-Lrsquoart2 (guardie giurate) cita che il datlav puograve impiegare le guardie giurate soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale Questinon possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale egrave inoltre fatto divieto alle guardie di di accedere nei ocali dove si svolge lrsquoattivitagrave lavorativa durante lo svolgimento della stessa se non per specifiche e motivate esigenze pur sempre attinenti ai compiti di tuttela del patrimonio aziendaleIn caso di inosservanza da parte di una gurdia giurata delle disposizione soipra citate lrsquoispettorato del lavoro puograve promuovere presso il questore la sospensione dal servizio e nei casi piugrave gravi il prefetto puograve revoarcne la licenza-controlli sullo svolgimento dellrsquoattivitagrave lavorativa possono invece essere svolti da personale incaricato dello specifico compitoma i nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza dellrsquoattivitagrave lavorativa debbono essere comunicati ai lavoratori interessati (Art3 Stlav)-Lart 4 egrave intitolato impianti audiovisivi in riferimento agli impianti previsti nel 1970(impianti essenzialmente di videoripresa che vengono installati per la tutela del patrimonio aziendale e del normale andamento dellattivitagrave produttiva)oggi il controllo si puograve avvalere di dispositivi molto piugrave complicati e tecnologici i qualipur mantenendo una funzione legittima di controlloproprio attraverso lesercizio di questa finiscono per essere uno strumento lesivi della riservatezza e della personalitagrave dei lavoratoriper tale ragione Egrave vietato luso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalitagrave di controllo a distanza dellattivitagrave dei lavoratori Gli impianti e le apparecchiature di controllo che siano richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro ma ai quali derivi anche la possibilitagrave di controllo a distanza dellattivitagrave dei lavoratori possono essere installati soltanto previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali(RSA) oppure in mancanza di queste con la commissione interna In mancanza di accordo non possono essere installate ma ci si puograve rivolgere ai servizi ispettivi (che hanno potere di ordinanza) che possono disporre linstallazione qualora ritengano che non ci siano ragioni sufficienti percheacute le RSA rifiutino linstallazione di questi impianti

-Gli stessi limiti li ritroviamo nellart6 in riferimento alle Visite personali di controllo 1 Le visite personali di controllo sul lavoratore sono vietate fuorcheacute nei casi in cui siano indispensabili ai fini della tutela del patrimonio aziendale in relazione alla qualitagrave degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti 2 In tali casi le visite personali potranno essere effettuate soltanto a condizione che eseguite alluscita dei luoghi di lavoro che siano salvaguardate la dignitagrave e la riservatezza del lavoratore e che avvengano con lapplicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettivitagrave o a gruppi di lavoratori (Sono apparecchiature dotate di un sensore che si illumina casualmente al passaggio di alcuni lavoratori) 3 Le ipotesi nelle quali possono essere disposte le visite personali noncheacute ferme restando le condizioni di cui al secondo comma del presente articolo le relative modalitagrave debbono essere concordate dal datore di lavoro con le rappresentanze sindacali aziendali oppure in mancanza di queste con la commissione interna In difetto di accordo su istanza del datore di lavoro provvede lIspettorato del lavoro 4 Contro i provvedimenti dellIspettorato del lavoro di cui al precedente comma il datore di lavoro le rappresentanze sindacali aziendali o in mancanza di queste la commissione interna oppure i sindacati dei lavoratori di cui al successivo articolo 19 possono ricorrere entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento al Ministro per il lavoro e la previdenza sociale NBUno degli esempi tipici sono le industrie orafe dove questi controlli sono effettuati sistematicamente

Lart 5 intitolato Accertamenti sanitari prevede due fattispecie distinte 1)controllo della malattia del lavoratore 2) accertamenti dellidoneitagrave del lavoratore sia attraverso le visite pre-assuntive sia attraverso le visite previste durante lo svolgimento del rapporto di lavoro1)Mentre precedentemente per prevenire fenomeni di assenteismo i datori di lavoro avevano il diritto di far accertare la malattia del lavoratore dal medico di fabbrica di sua fiduciaoggigiorno lart 5 vieta accertamenti da parte del datore di lavoro sulla idoneitagrave e sulla infermitagrave per malattia o infortunio del lavoratore dipendente Lrsquointeresse del datore di lavoro egrave salvaguardato dallo stesso art5 comma2 affermando che Il controllo delle assenze per infermitagrave puograve essere effettuato soltanto attraverso i servizi ispettivi degli istituti previdenziali competenti i quali sono tenuti a compierlo quando il datore di lavoro lo richiedaLe ASL o lINAIL o lINPS nellelenco dei medici disponibili (che egrave interessato a questo in quanto egrave il pagatore dellindennitagrave di malattia) debbono rispondere alla richiesta del datore di lavoro mandando al domicilio del lavoratore la visita cosiddetta fiscale (il controllo di malattia per infermitagrave o infortunio eseguito dalle strutture pubbliche competenti)

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Allo stesso tempo il lavoratore ldquomalatordquo deve rispettare un determinato comportamentoil lavoratore assente per malattia deve immediatamente comunicarlo al datore di lavoro mostrandogli il certificato prescritto dal medico il quale invieragrave questrsquoutlimo o allINAIL o INPS (dipende se egrave un certificato relativo a malattia o ad un infortunio provocato sul lavoro)a fini informativi A partire da quel momento il lavoratore egrave assente con diritto alla conservazione del posto soggetto alla visita fiscale che eventualmente il datore di lavoro abbia richiesto Per la visita fiscale sono imposte al lavoratore due fasce orarie di reperibilitagrave quotidiana al mattino e pomeriggiosera Il lavoratore ammalato deve farsi trovare disponibile nelle fasce indicatequalora il lavoratore sia assente egrave ammessa giustificazione dellassenza ma solo per motivi seri(per esempio il fatto che l lavoratore abbia dovuto recarsi presso uno specialista oppure

che sia andato allospedale per esami clinici) Se si assenta senza giustificazione ammissibile il lavoratore subisce la perdita parziale del trattamento indennitario di malattia in caso di due assenze ingiustificate consecutive ne perde il 50 Qualora il lavoratore che si sia dato malato con certificato sottoposto a visita fiscale venga visto (e il datore di lavoro direttamente o indirettamente ne venga a conoscenza) fare cose incompatibili con il suo stato di malattia pur essendo sospeso ladempimento della prestazione lavorativa e pur non avendo obbligo di curarsi (vedi diritto tedesco) il lavoratore deve avere dei comportamenti compatibili con il suo stato di malattia e puograve essere perfino licenziato quando la violazione dellobbligo di buonafede e correttezza sia particolarmente rilevante 2)La possibilitagrave di attivare accertamenti in via indiretta attraverso strutture pubbliche egrave prevista anche per le visite pre-assuntive e i controlli di idoneitagrave durante lo svolgimento del rapporto di lavoro (art5 comma 3) purchegrave riferibili solamente allidoneitagrave fisica relativa alla mansione per la quale egrave prevista lassunzione o la mansione che il lavoratore sta svolgendo percheacute altrimenti cegrave il rischio di andare a toccare lart8 dello SDL ovvero il divieto di indagini sulle opinioni (non rilevanti a fini professionali)Regole particolari riguardano la sieropositivitagrave percheacute quando si tratti di persone che abbiano rapporti con i terzi e dove la infezione possa rappresentare un pericolo per i terzi si deroga alle regole generali e sono previste specifiche discipline tutto il resto egrave regolato dallart 5 ma sempre con il divieto di accertare direttamente e con il necessario ricorso alle strutture pubbliche

Capitolo II

Gli obblighi del lavoratoreNoti anche come obblighi nominati sono disciplinati dagli artt211052105 CcObbligo di obbedienzaArt2104 comma 2 ()Deve inoltre osservare le disposizioni per lesecuzione e per la disciplina del lavoro impartite dallimprenditore e dai collaboratori di questo dai quali gerarchicamente dipendeLrsquoobbligo di obbedienza rappresenta il fulcro della posizione debitoria del prestatore di lavoroin quanto costituisce un obbligo assunto da prestatore attraverso il contratto di lavoro subordinatotale obbligo egrave strettamente connesso allrsquoassoggettamento al potere direttivo del datore (vedi art2094)tanto che lrsquoobbedienza egrave considerata intrinseca alla prestazione di lavoro subordinato(e non invece una ldquomisurardquo del corretto

adempimento della prestazione dedotta in contratto vedi diligenza) e ne costituisce un elemento qualificante il mancato rispetto delle disposizioni impartite per lrsquoesecuzione del lavoro comporta il mancato adempimento dellrsquoobbligazione principaledal quale ne discendono sia la responsabilitagrave per inadempimento sia le responsabilitagrave disciplinare

La soggezione cui si fa riferimento ovviamente non deve essere considerata una condizione assoluta anche lrsquoobbligo di obbedienza egrave soggetto a dei limiti-il lavoratore debitore della prestazione di lavoro puograve infatti rifiutare di adempiere ad una prestazione eccedente quanto previsto dal contratto-il lavoratore egrave obbligato a compieresec i principi di buona fede e correttezzaanche tutti quegli obblighi preparatori ed accessori necessari per rendere possibile la prestazione cui si egrave obbligato verso il datore sono fatti salvi in alcune circostanzele disposizioni del datore che attengono alla cura dellrsquoaspetto personale del lavoratore e del suo abbigliamento ritenuti legittime solo qualora necessarie al fine di svolgere lrsquoattivitagrave aziendale in modo sicuro e proficuo-non costituisce violazione dellrsquoobbligo di obbedienza neppure i lmancato rispetto di disposizioni datoriali che risultino illecite secondo il diritto comunitariolrsquoordine di discriminare persone egrave considerato discriminazione

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Non sempre tuttavia la soluzione del conflitto tra violazione dellrsquoobbligo di obbedienza o meno egrave cosigrave chiara soprattutto quando la volontagrave del datore trovi di fronte eventuali violazione di diritti fondamentali del lavoratore esemplare egrave il caso del diritto di critica da parte del prestatore che ben si contrappone ad un comando sancito dal datore (basti pensare ad una disposizione del datore che vieti ai propri dipendenti il contatto con i giornalisti previa nulla osta del datore stesso)

Obbligo di diligenzaPer adempiere ldquoesattamente ldquo allrsquoobbligazione lavorativail prestaotre deve (Oltre che osservare le disposizioni impartite) operare conla specifica diligenza richiesta dal seguente articolo Art 2104Il prestatore di lavoro deve usare la diligenza richiesta dalla natura della prestazione dovuta dallinteresse dellimpresa e da quello superiore della produzione nazionale(hellip)

Tradizionalmente si dice che il parametro della diligenza sia misuratore dellrsquoentitagrave della collaborazione richiesta al lavoratore per la soddisfazione dellrsquointeresse del creditoreindividuando nella diligenza un criterio di valutazione della esattezza dellrsquoadempimento

I criteri di individuazione della diligenza dovuta da prestatore sono tre1 lrsquointeresse superiore della produzione nazionale tale criterio egrave ritenuto ormai accantonatolrsquoimpresa oggi nel nostro ordinamento non egrave funzionale allinteresse nazionale ma alla realizzazione dellinteresse dellimprenditore delimitato da quanto disposto dallrsquoart41 Cc Non puograve svolgersi in contrasto con lutilitagrave sociale o

in modo da recare danno alla sicurezza alla libertagrave alla dignitagrave umanardquo2 la natura della prestazione dovuta tale disposizione allarga quanto disposto dallrsquo1176 cc comma2 anche alle obbligazioni di carattere non professionale(sec il quale nellrsquoadempimento delle obbligazioni inerenti allrsquoes di

unrsquoattivitagrave professionalela diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dellrsquoattivitagrave esercitata)ai fini dellrsquoadempimento dellrsquoobbligo di diligenza egrave richiesto un comportamento connesso alla qualifica del lavoratore e al contenuto delle sue mansioni3 lrsquointeresse dellrsquoimpresa tale terzo criterio egrave ciograve che contraddistingue la regola lavoristica (art2104) dallrsquoartcivilistico 2176 rendendo la nozione di diligenza particolarmente ldquoampia e pregnanterdquo ai limiti oggettivi sopra disposti si aggiunge ai fini dellrsquoadempimento dellrsquoobbligo di diligenza il soddisfacimento dellrsquoimpresa il quale affinchegrave possa essere considerato criterio oggettivo deve essere inteso come interesse dellrsquoimprenditore (percheacute limpresa non egrave una entitagrave a seacute egrave attivitagrave economica che limprenditore svolge nellambito della

garanzia costituzionale della libertagrave di impresa) Organizzazioni di tendenza Lrsquoadempimento allrsquoobbligo di diligenza diventa particolarmente rilevante nel contesto delle organizzazioni di tendenzaovvero organizzazioni ideologicamente connotate il quesito essenziale che ci si pone egrave se lrsquoadesione alla ideologia dellrsquoorganizzazione arriva a conformare lrsquoobbligazione lavorativa o meno da una parte si sostiene infatti che in un organizzazione ideologicamente connotata le opinioni del lavoratore e il suo comportamento privato possono influire sullrsquoattitudine professionale e sullo standard professionale giustamente atteso dal datore di lavoro dallrsquoaltra una tale ammissione di rlevanza sembrerebbe andare oltre il rispetto dei diritti costituzionali della persona del lavoratoreA tal propositolrsquoorientamento giurisprudenziale prevalente ha ritenuto che unrsquoideologia puograve considerarsi obbligazione del lavoratore di un organizzazione di tendenza e a definirne la diligenza solo se1 tale adesione ideologica sia strettamente connessa con la mansione svolta dal lavoratore in questo senso la giurisprudenza fa distinzioni tra mansioni neutre e mansioni connotate ideologicamente (esemplare egrave il caso del licenziamento di un insegnante di educazione fisica presso una scuola cattolicalrsquoinsegnante avendo contratto un matrimonio civile e NON religioso era stato licenziato per ragioni ideologiche in tal caso la giurisprudenza considerando la mansione dellrsquoinsegnante seppur svolta entro un ambiente ideologicamente connotatoneutra ha ritenuto il licenziamento illegittimo)2 la connotazione ideologica del datore di lavoro deve essere chiaramente nota al prestatore di lavoroattraverso opportune preventive informazioni al fine di conoscere sin dallrsquoinizio i termini e le condizioni del contratto liberamente sottoscrittoIn questo caso lrsquoadesione a una det Ideologia puograve esser resa nota esplicitamente attraverso una clausola esplicita appunto oppure puograve esser considerata come un presupposto di fatto derivante implicitamente dallrsquoobbligo di informazione sulla identitagrave delle parti del contratto di cui allrsquoart1 dlgs 1521997 (gravante sul datore di lavoro)

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Obbligo di fedeltagraveArt 2105 Obbligo di fedeltagrave Il prestatore di lavoro non deve trattare affari per conto proprio o di terzi in concorrenza con limprenditore neacute divulgare notizie attinenti allorganizzazione e ai metodi di produzione dellimpresa o farne uso in modo da poter recare ad essa pregiudizio

Sebbene il lemma fedeltagrave non compaia nel teto della disposizione cui sopra egrave venuto consolidandosi lrsquoorientamento giurisprudenziale tendente a interpretare la fedeltagrave menzionata come espressione sintetica di un piugrave generale dovere di perseguire e proteggere lrsquointeresse del creditore nellrsquoambito dellrsquoadempimento dellrsquoobbligazione contrattualeLa fedeltagrave in tal senso viene utilizzatainsieme allrsquoobbligo di dilegnzaper denotare quellrsquoelemento fiduciario ritenuto elemento essenziale del contratto

La norma prevede espressamente lrsquoobbligo di fedeltagrave ponendo due distinti doveri1)Il divieto di concorrenza il lavoratore essendo inserito in una organizzazione di lavoro trae da questa delle conoscenze tecniche conosce una organizzazione del lavoro un processo produttivo una governance dellimpresa della quale puograve fare uso per conto proprio oppure per conto di terzi traendone ovviamente profitto Questo farne uso durante il rapporto di lavoro in modo tale da svolgere una attivitagrave che entra direttamente in concorrenza con quella del datore di lavoro egrave vietatoLobbligo di fedeltagrave consiste dunque prioritariamente nel non fare concorrenza per conto proprio o di terzi il cui divieto opera solo in costanza di rapporto

Patto di non concorrenzaAlla cessazione del rapporto puograve intervenire una situazione diversa regolata dallart 2125 del CC il Patto di non concorrenzaArt 2125 Patto di non concorrenza Il patto con il quale si limita lo svolgimento dellattivitagrave del prestatore di lavoro per il tempo successivo alla cessazione del contratto egrave nullo se non risulta da atto scritto (2725) se non egrave pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non egrave contenuto entro determinati limiti di oggetto di tempo e di luogo La durata del vincolo non puograve essere superiore a cinque anni se si tratta di dirigenti e a tre anni negli altri casi Se egrave pattuita una durata maggiore essa si riduce nella misura suindicata (2557 2596 att 198)

Il patto di non concorrenza non egrave un contratto che si stipula fra il datore e il lavoratore alla cessazione del rapporto di lavoro e riguarda il periodo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro Spesso in alcuni settori (soprattutto in quello bancario) il patto viene stipulato durante il rapporto di lavoro inserendolo come clausola del contratto di lavoro

Questo patto di non concorrenza egrave assoggettato a dei limiti che sono limiti di oggetto durata luogo e ad un vincolo ulteriore la previsione del corrispettivo Percheacute tutti questi limiti Si tratta della limitazione della libertagrave di lavoro di una persona che cessato un contratto ritorna sul mercato tornando sul mercato esercita la propria libertagrave di lavoro (art4 cost) In questa libertagrave di lavoro puograve risultare limitato fortemente dalla stipulazione di questo patto che gli inibisce di svolgere delle attivitagrave La legge allora ci dice che loggetto deve essere determinato non si puograve inibire tutto un settore di attivitagrave A questa limitazione deve corrispondere un compenso percheacute si perdono delle chances di lavoro il corrispettivo non egrave specificato dalla legge ma dalla giurisprudenza che fa delle valutazioni in termini di adeguatezza rispetto al sacrificio imposto Deve avere durata determinata e i limiti massimi inderogabili sono dettati dalla legge Deve essere determinato anche il luogo deve essere determinato circoscritto e ragionevole Spesso il compenso viene corrisposto attraverso una retribuzione mensile aggiuntiva alla retribuzione mensile si aggiunge una maggiorazione che va a compensare il patto di non concorrenza Si dubita che questa formula sia legittima percheacute il compenso deve essere anchesso determinato e determinabile (come la durata del rapporto di lavoro) senza riferimento al periodo successivo alla cessazione del rapporto di lavoro

2) Obbligo di riservatezza (obbligo di segreto aziendale) elemento qualificante di tale divieto sta nel fatto che il lavoratore sia venuto a conoscenza di quelle notizie in ragione del suo inserimento in aziendaDue orientamenti

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-Una parte consolidata della giurisprudenza afferma che lrsquoobbligo di fedeltagrave cui egrave tenuto il dipendente nellrsquoesecuzione del contratto di lavorodeve essere riferito esclusivamente ad attivitagrave lecite dellrsquoimprenditore-La giurisprudenza prevalente pare invece orientata a riconoscere la violazione dellrsquoobbligo di fedeltagrave nella sottrazione di documenti aziendali indipendentemente dal fine processuale perseguito dal lavoratore tuttavia ha anche riconosciuto che non costituisce violazione dellrsquoobbligo di fedeltagrave da parte del lavoratore sottrarre documenti relativi alla sua prestazione lavorativa e produrli in giudizio a propria difesaIn queste ipotesi ci si trova spesso di fronte a difficile rapporto tra obbligo di fedeltagrave e diritto di critica e diritti costituzionalmente protetti alla difesa e alla libertagrave di espressione dellrsquoart21 CostPermane anche dopo la cessazione del rapporto di lavoro per un lasso di tempo ragionevoleLrsquointeresse del dat Alla non divulgazione della notizia soccombe di fronte a interessi altrui ala conoscenza della notizia ma non quando non presenti alcun interesse dal pv economicopoliticosindacale scientifico o di cronocaca o quando alla cognizione della notizia si identifichi un motivo illecito

Capitolo III (Fare sul libro da pag 367 a pag 377 da pag 389 a pag 400)La retribuzioneLa retribuzione egrave un attribuzione patrimoniale e costituisce il corrispettivo dovuto dal datore di lavoro per la prestazione del lavoratore subordinato Lo scambio tra lavoro e retribuzione egrave un elemento essenziale del contratto di lavorotanto che qualora la disciplina del rapporto sia tale da escludere lo scambio a titolo onerosoil rapporto non puograve essere definito come rapplasubLa retribuzione egrave un diritto fondamentale previsto dalla costituzione allrsquoart36 sec il qualerdquoil lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantitagrave e alla qualitagrave del lavoro prestato e in ogni caso sufficiente a garantire a seacute ed alla sua famiglia unrsquoesistenza dignitosa e liberardquoDa quanto detto sopra notiamo come lrsquoart contenga due principi distinti seppur correlati-principio di sufficienza che guarda alla funzione di retribuzione come mezzo di sostentamento noncheacute al valore sociale della sua adeguatezza-principio di proporzionalitagravecollegato non tanto al valore che la retrb Assume ai fini socialiquanto piuttosto al valore che il lavoro ha nella valutazione delle parti contraentiFermi restando i principi dettati dallrsquoart36spetta allrsquoautonomia privata e in primo luogo alla contrattazione collettiva stabilire lrsquoammontare della retribuzionele voci di cui egrave compostale modalitagrave di erogazione ed i meccanismi della sua variazione (vedremo meglio in ldquoforma della retribuzione voci variabili eccrdquo)Nel nostro ordinamento la competenza in materia di retribuzione spetta alla contrattazione collettivaseppur non in maniera assolutail legislatore puograve infatti intervenire sui salari dei lavoratori quando vi siano interessi pubblici da salvaguardarePrecedentemente una soluzione era stata proposta con la legge Vigorelli (legge n7411959) cheseppur temporaneamenteaveva garantito salari minimi per tutte le categorie per le quali i contratti sono stati estesiOggigiorno in Italia non egrave dunque previsto un salario minimo garantito questo viene formulato dalla contrattazione collettiva enella specie attraverso lrsquoapplicazione indiretta dei contratti di categoria (minimi tabellari) attraverso i quali egrave stata in parte colmata la lacuna presentata dalla mancanza di contratti collettivi efficaci erga omnesProporzionalitagrave e sufficienza della retribuzioneSecondo il consolidato orientamento della giurisprudenza lrsquoart36 Cost egrave una disposizione immediatamente precettiva il lavoratore che lamenti lrsquoinadeguatezza della retribuzione corrispostagli dal datore di lavoro puograve invocare dirett Lrsquoart36 chiedendo che il giudice ridetermini la retribuzione Il giudiceove ritenga che la retribuzione prevista dal contratto individuale di lavoro sia contraria ai principi di proporzionalitagrave e sufficienza di cui allrsquoart36 Costdichiara la nullitagrave della clausola del contratto individuale e facendo ricorso allrsquoart 2099 cc (sec Cui in mancanza dinorme corporative o accordo tra le parti la retribuzione egrave det Dalla legge) colma la lacuna cosigrave creatasi nel contrattodeterminando egli stesso la retribuzione proporzionale e sufficienteAi fini del calcolo di questail giudice essendo i minimi della contrazione collettiva parametro non vincolante (ricordiamo che i contratti collettivi non hanno efficacia erga omnes) non effettueragrave una meccanica traspozione delle clausole della contrattazione (cosa che si farebbe in caso si dovesse realizzare un principio di paritagrave di trattamento) ma terragrave conto in linea di massima dei minimi salariali (detti minimi tabellari) in solido con fattori quali le condizioni di mercatola dimensione dellrsquoimpresail potere di acquisto del salario-Sostanzialmente ai fini della proporzionalitagrave alla qualitagrave del lavoro prestato si faragrave riferimento (non in via esclusiva) ai minimi tabellari fissati dal contratto collettivo di categoria in relazione alla qualifica e alle

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mansioni del lavoratore si potragrave eventualmente tenere conto anche di elementi quali lrsquoesperienza ( questa infattigarantendo una maggior qualitagrave del alvoro prestato puograve essere fonte di un incremento della retribuzione) o di altri trattmaneti individuali aggiuntivi (premio di rendimento)-Ai fini della prop Alla quanitagrave del lavoro prestato si faragrave invece riferimento alla durata della prestazione ovvero allrsquoorario di lavoroEccezione al riguardo risulta essere il cd contratto drsquoingresso trattamento economico corrispondente a un livello di inquadramento inferiore rispetto a quello di destinazioneoggi previsto per il contratto di apprendistato la retribuzione ridotta in questo caso egrave ritenuta legittima in quanto essendo un contratto a causa mista (retribuzione VS prestazione di lavoroformazione) lrsquoattivitagrave del lavoratore doveva considerarsi inequivocabilmente ridotta sia sul piano qualitativo che quantitativo rispetto ai lavoratori di pari inquadramento ma non in formazione

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Il trattamento di fine rapportoIl TFR egrave una tipica forma di retribuzione differita consistente in un trattamento economico la cui somma di denaro viene corrisposta al lavoratore al momento della cessazione del rapportoExcursus storico Originariamente lrsquoart2120 cc del codice originario del 1942 sanciva una sorta di diritto condizionato allrsquoindennitagrave di anzianitagrave Lindennitagrave di anzianitagrave era prevista come una somma di denaro corrisposta al lavoratore al momento della cessazione del rapporto solo in caso di cessazione del contratto di lavoro a tempo indeterminato e non spettava al lavoratore in caso di licenziamento per sua colpa o per dimissioni volontarieSi trattava di un trattamento economico di natura (o quanto meno avente funzione) previdenziale concepito come una sorta di premio di fedeltagrave noncheacute di tutela della stabilitagrave nellrsquointeresse del datore erogato solo a condizioni specifiche-Il pagamento differito risponde alla funzione previdenziale percheacute al lavoratore viene imposto di risparmiare per fare fronte al momento della cessazione del rapporto quando dovragrave affrontare le difficoltagrave di ricollocarsi e ad un eventuale periodo di disoccupazione -Il vantaggio ovviamente egrave anche del datore di lavoro percheacute questo accantonamento di parte della retribuzione in realtagrave egrave liquiditagrave per limpresa percheacute egrave una parte di retribuzione che limpresa non paga ma pagheragrave e accantona virtualmente

Con lrsquoart9 della legge n6041966 si ebbe lrsquoestensione dellrsquoindennitagrave di anzianitagrave verso tuttisenza alcun vincolo limitativo (ldquoLindennitagrave di anzianitagrave eacute dovuta al prestatore di lavoro in ogni caso di risoluzione del rapporto di lavoro) Infatti la corte costituzionale aveva bocciato le due esclusioni sopra proposte affermando si trattasse di una illegittimitagravesi tratta infatti di un credito retributivo che si puograve ragionevolmente ritenere maturi durante lo svolgimento del rapportoe che al momento della cessazione di questo diviene un diritto esigibile del prestatore

Questa disciplina dellindennitagrave di anzianitagrave collegava limporto dellindennitagrave a due parametri lanzianitagrave di servizio e la qualifica del lavoratore al momento della cessazione del rapportoil calcolo dellrsquoindennitagraveconsistente nella moltiplicazione dellrsquoultima retribuzione del lavoratore per il numero di anni di anzianitagraveportava a fenomeni di liquidazioni dorordquo (percheacute magari si attuava un passaggio rapido di livello)con un conseguente eccessivo aggravio del costo del lavoro Per risolvere tale questionenel 1977per attenuare lrsquoeffetto esponenziale del sistema di calcolosi assistette alla cosiddetta sterilizzazione della di contingenza sullrsquoindennitagrave di anzianitagrave Tale azione fu temporanea esolo con lrsquointroduzione della legge n2971982 si arrivograve ad una nuova disciplinalrsquoindennitagrave di anzianitagrave venne sostituita da trattamento di fine rapportoQuesto presenta elementi di continuitagravequali il riconoscimento del diritto al TFR in ogni caso di cessazione del rapporto di lavoro subordinato noncheacute la stessa natura retributiva ed elementi di discontinuitagrave-Primo tra questi egrave la modalitagrave per il computo del TFR la quale consisteva in una somma di quote della retribuzione annua accantonate(entrano in questa retribuzione tutte le voci corrisposte a titolo di corrispettivo e di carattere non occasionale esclusi i rimborsi spesa salvo quanto eventualmente previsto dalla

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contrattazione collettiva)al fine di evitare la perdita del valore effettivo del TFR per effetto dellrsquoinflazionele quote accantonate vengono rivalutate annualmente sulla base di un indice compostolrsquo15 fisso al quale si aggiunge il 75 della variazione dellrsquoindice ISTAT dei prezzi al consumotenuto conto di questa rivalutazione annuaal fine dellrsquoottenimento della cifra annuale la retribuzione viene divisa per un divisore fisso pari a 135

-Altra novitagrave consiste nella possibilitagrave del lavoratore di ottenere unaseppur parzialeanticipazione TFR per far fronte ad esigenza primarie egrave infatti previsto chea secart2120 il lavoratore che dispone di almeno 8 anni di servizio presso lo stesso datore di lavoro puograve chiedere unrsquoanticipazione non superiore al 70 (con la nuova riforma 266(296)2006= 75) del TFR ove tale richiesta sia giustificata dallrsquoacquisto della prima casaper seacute o per i figlidocumentata con atto notarile ( il

termine acquisto egrave riferibile sia allrsquoacquisto definitivo sia a quello in itinere a condizione che lrsquoesigenza sia attuale)b secart2120 egrave possibile unrsquoanticipazione di fronte a necessarie spese sanitarie per terapie o interventi straordinari (nel senso di rilievo dal pv medico-economico)riconosciuto dalle competenti strutture pubbliche Oggigiornosecondo quanto sancito dalla nuova riformaper tale ragione giustificatrice viene meno ogni requisito di anzianitagrave contributiva minimac seclrsquoart7 legge n532000 si aggiungono alle ipotesi giustificatrici anche le spese da sostenere sdurante i periodi di congedo parentale e durante i periodi di congedo per la formazione e per la formazione continua secla nuova disciplina queste ipotesi non sono previstetuttavia puograve rientrare nelle ulteriori esigenze degli aderenti che legittimano la richiesta di una anticipazione nella misura pari al 30 del matura rato decosris otto anni dallrsquoiscrizione al fondo (cui parleremo in seguito)d altre giustificazioni possono essere previste dai contratti collettivi (egrave inoltre sancita la possibilitagravesec nuova riformadi garantire un finanziamento utilizzando il credito maturato del fondo (es cessione del quinto)Nb la mancata corrispondenza tra finalitagrave dichiarata della richiesta di anticipazione TFR e finalitagrave effettvia dellrsquouso che dellrsquoantcipazione ha fatto il lavoratore non costituisce di per seacute un inadempimento di un obbligo del lavoratore quanto piuttosto puograve tuttavia riflettersi sul rapporto di fiducia tra lav e datore con possibilitagravein casi estremidi un licenziamento per giusta causa

La possibilitagrave del lavoratore di chiedere ed ottenere lanticipo sul TFR limita un po lautofinanziamento dellimpresa la quale perograveritenuta cmqal pari dello scopo previdenzialeuno fine del TFR egrave tutelata dao cosiddetti limiti dimensionali che fanno dellrsquoanticipazione un diritto condizionato sec la vecchia riforma infatti lrsquoanticipazione TFR era garantita ai soli lavoratori di imprese con un numero di dipendenti gt25inoltre questa era garantita al solo 10 degli aventi titolo e comunque al 4 del numero totale dei dipendenti Con la nuova riforma vengono meno tali limitazionigarantendo a tutti gli stessi diritti

Destinazione TFR a fondi pensioniQuesta nuova disciplina egrave nata dalla considerazione delle prospettive e aspettative pensionistiche di un certo numero di generazioni di lavoratori italiani con lintroduzione del sistema pensionistico obbligatorio(seganto dal passaggio dal metodo retributivo al metodo contributivo) egrave risultato evidente che le prospettive dei lavoratori delle generazioni piugrave giovani sono al di sotto del 50 delle retribuzioni e comunque il range egrave fra il 30 e il 50 Per tale ragionesono state istiuite le cd pensioni complementari avente il fine di integrare quella pubblicaPer alimentare queste pensioni complementariad eccezione dei dipendenti delle piccole imprese (fino a 50 addetti)tutti i lavoratori dovranno obbligatoriamente devolvere le quote TFR maturate dal 2005 e maturandead un fondo da loro espressamente indicato oin caso di lavoratori silentiad in fondo residuale costituito e gestito dallrsquoINPS (fondo per lrsquoerog Ai lavdip del settore privato dei TFR)

Con lrsquointroduzione delle pensioni complementari viene meno la funzione di finanziamento per le imprese del TFRil datore non accantona piugrave virtualmente percheacute ogni anno versa le quote dei TFR ai fondi o allINPS Il finanzicziamento permane solo qualora i lavoratori manifestino espressamente la volontagrave di mantenere il vecchio TFR o in caso di impresa lt50 addettiPer quanto riguarda la disciplina delle anticipazioni nel nuovo sistemaqueste dipendono dalle regole fissate nei fondi Nb In caso di versmaneto ai fondi complementarii lavoratori possono beneficiare dei risultati perseguiti dai gstori dei fondi (in termini di maggir rendimento rispetto a quello attuale del TFR) allo stesso tempo perogravein caso di versamento ai fondi complementari viene meno il meccanismo di rivalutazioni degli importi per la costituzione del TFRNb con lrsquointroduzione di questi fondi pensionistici complementari diviene limitata la possibilitagrave da parte del lav di ottenere una somma di denaro da gestire liberamente al termine del suo rapporto di lavoro infatti mentre prima il rischio di disoccupazione era coperta dalla corresponsione del TFR maturato in ogni ipotesi di cessazione del rapporto di lavoro con la nuova riforma sono

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previste ipotesi di riscatto parziale o totale di quanto maturato solo di fronte a perdita della capacitagrave lavorativa o alla disoccupazione di lungo periodo gt12 mesi

Il fondo di garanzia La legge n2971982 ha istituitoa tutela del lavoratore un Fondo di garanzia presso lrsquoiINPS alimentato dai datori li lavoroche funge da sostituto qualora il datore di lavoro risulti insolvente per la corresponsione del TFR Con lrsquoavvento della nuova riforma e della relativa costituzione dei fondi complementaritale istituto e il relativo funzionamento risultano necessariamente modificati la legge prevede infatti lrsquoesonero del datore dallrsquoobbligo di versare il contributo al fondo di garanzia del TFR per le quote di TFR conferite ai cd fondi complementari (si tratta sicuramente una riduzione dei costi per il datore controbilanciata perograve dalla perdita di fonti di

finanziamento)lo stesso tempo i lavoratori perde la garanzia di tale fondo per la quota conferita ai fondi complementariResta infine lrsquoobbligo per i datlav di continuare a versare il contributo di solidarietagravetramite il quale egrave finanziato uno specifico fondoche provvede alla integrazione dei contributi omessi da parte del datore di lavoro tutelando seppur parzialmente il lavoratore che rilavi il mancato versamento dei contributi previdenziali complementarisub specie quota TFR

Parte VI (Fare sul libro da pag 403 a pag 443)

Capitolo IIIStrumenti di esternalizzazione di attivitagrave dellimpresa

DistaccoIl distacco egrave una tipica forma di utilizzazione indiretta della manodopera che si ha qualora il datore di lavro (distaccante)destina la prestazione del lavoratore (distaccato) al soddisfacimento dellrsquointeresse di un terzo (disctaccatario) il quale puograve utilizzare la prestazione lavorativa dei lavoratori distaccati attraverso un mero accordo che con il distaccante di quel lavoratore che ha distaccato e non attraverso un contratto stipulato direttamente coi lavoratori

Fino al decreto 2762003 questa disciplina non era chiaramente enunciata la disciplina era infatti ridotta alla dottrina della giurisprudenza Anche nel rigore del divieto di interposizione a suo tempo sancito dalla legge 13691960(divieto di dissociazione fra il datore di lavoro e il lavoratore) la giurisprudenza era arrivata ad affermare la legittimitagrave del distacco a due condizioni che dovevano essere rigorosamente verificate 1) temporaneitagrave del distacco non vuole dire che necessariamente debba esserci una durata predeterminata e definita al momento dellinizio del distaccoma si riferisce al fatto che la durata debba coincidere con quella dellrsquointeresse del datore di lavoro 2) sussistenza di una persistenza di un interesse al distacco in capo al soggetto distaccante (non necess Di natura economica)Queste due condizioni le ritroviamo oggi nellart 30 del decreto 276 che dice Lipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro per soddisfare un proprio interesse pone temporaneamente uno o piugrave lavoratori a disposizione di altro soggetto per lesecuzione di una determinata attivitagrave lavorativa Nbsostanziale diversitagrave con la somministrazione il somministratore egrave un soggetto che professionalmente fornisce ad altri soggetti della manodopera e non ha un suo interesse

Secondo lart 30 2deg comma In caso di distacco il datore di lavoro rimane responsabile del trattamento economico e normativo a favore del lavoratore Il rapporto di lavoro permane in testa al soggetto distaccanteche mantiene la piena responsabilitagrave del rapporto

Lart 30 interviene poi su due altre questioni (esplicitate nel comma 3)a) la tutela della professionalitagrave del lavoratore Il distacco che comporti un mutamento di mansioni deve avvenire con il consenso del lavoratore interessato(in caso contrario non egrave richiesto il consenso)

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Insomma in caso di distaccoil lavoratore non deve subire alcun pregiudizio in rel Alla propria professionalitagrave (in caso di adibizione a mansioni superiori ildatlavdovragrave corrispondere un trattamento economico relat Q uelle mansioni svolte) b) la rilevanza della modifica del luogo determinata dal distacco Quando comporti un trasferimento a una unitagrave produttiva sita a piugrave di 50 km da quella in cui il lavoratore eacute adibito il distacco puograve avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche organizzativeproduttive o sostitutive In passato si accomunava al trasferimento del lavoratore ma semmai il trasferimento in senso di mutamento del luogo di lavoro del lavoratore egrave una conseguenza del distacco che puograve avvenire o meno Il legislatore si preoccupa di quegli spostamenti geograficamente rilevanti Cegrave una parziale simmetria con la disciplina del trasferimento anche se rileva solamente quando ci sia un trasferimento geograficamente rilevante con la sussistenza delle ragioni giustificatrici

Rispetto al testo originario del decreto 276 cegrave stata una modifica introdotta nel 2004 con un comma 4 bis che prevede che Quando il distacco avvenga in violazione di quanto disposto dal comma 1 il lavoratore interessato puograve chiedere mediante ricorso giudiziale a norma dellarticolo 414 del codice di procedura civile notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di questultimo In tale ipotesi si applica il disposto dellarticolo 27 comma 2 (DLGS 2512004) Qui il sistema sanzionatorio egrave parallelo costruito sulla base del sistema previsto per la somministrazione imputazione del rapporto di lavoro presso leffettivo datore di lavoro --gtIl distacco egrave quindi uno strumento messo a disposizione dellimpresa per favorire un loro interesse indiretto che puograve essere perseguito attraverso appunto unaltra societagrave nella quale si distacca un proprio dipendente Laccentuazione della dissociazione diventa strutturale e definitiva nel caso della somministrazione

AppaltoUn altro strumento utilizzato spesso per esternalizzare o internalizzare egrave lappalto considerato anchrsquoesso una forma di utilizzazione indiretta della manodopera (limpresa per la realizzazione di una parte delle sue attivitagrave anzicheacute utilizzare il proprio personale utilizza lorganizzazione dellimpresa di un appaltatore)

La disciplina degli appalti ha visto grossi interventi della giurisprudenza negli ultimi 70 anni-la legge 13691960 distingueva gli appalti in tre categorie 1) appalti illeciti la legge vietava linterposizione e quindi lappalto di mere prestazioni di lavoro (si configurava un appalto di mere prestazioni di lavoro quando lrsquoappaltatorepur titolare di effettiva organizazione aziendalemetteva a disposizione del committente una prestazione lavorativa svolgendo esclusivamente compitidi gestione amministrativa del rapportosenza che da parte sua ci fosse una reale organizzazione della prestazione stessa)2) appalti regolati tutti quegli appalti di tipo aziendale che si svolgevano allinterno delle aziende allinterno in senso fisico (nelle mura aziendali come il servizio di mensa) o del ciclo produttivo dellazienda In tal casoai dipendenti dellappaltatore era garantita la paritagrave di trattamento economico-normativo non inferiore a quello garantito dallappaltante ai suoi dipendenti (Equiparando cosigrave i costi diretti e indiretti) oltre alla responsabilitagrave solidale fra appaltante e appaltatore 3) appalti liberi appalti che seppur si svolgevano allinterno del ciclo produttivo o altri tipi di appalti specificatamente regolati della legge non godevano delle regole sopra indicate (attivitagrave di costruzioneinstallazionemontaggio ecc)

Abrogata la legge tutte queste distinzioni sono venute meno e bisognava ridefinire le condizioni duso dellappalto -La nozione di appalto egrave presente da sempre nel nostro codice civile allart 1655 Nozione Lappalto egrave il contratto col quale una parte assume con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio il compimento di unopera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro Ciograve che caratterizza lappalto egrave lesistenza di una organizzazione di mezzi e una gestione del rischio da parte dellappaltatore Lrsquoappaltatore non deve essere necessariamente un imprenditore deve essere un soggetto capace di assumere su di seacute il rischio di impresa

-lrsquoappalto egrave inoltre piugrave specificatamente disciplinato dallrsquoart29 dlgs2762003 il quale aggiunge una precisazione un po sibillina percheacute dice Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo il contratto di appalto stipulato e regolamentato ai sensi dellarticolo 1655 del codice civile si

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distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dellappaltatore che puograve anche risultare in relazione alle esigenze dellopera o del servizio dedotti in contratto dallesercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nellappalto noncheacute per la assunzione da parte del medesimo appaltatore del rischio dimpresaLrsquoart29 no introduce quindi una nuova disciplina di appalto diversa da quella prevista dal codice civile quanto piuttosto definisce le condizione drsquouso di quel particolare tipo di contratto per distinguerlo dalla somministrazionelrsquoelemento discretivo fondamentale egrave rappresentato proprio proprio dallrsquoindicazione del fatto che ldquolrsquoorganizzazione dei mezzi necessari da parte dellrsquoappaltatore si traduce nellrsquoesercizio del potere organizzativodirettivo esercitato dallrsquoappaaltatore nellrsquoappalto dunquediversamente da quanto previsto nella somministrazione lrsquoappaltante non egrave titolare del potere direttivo e di controllo verso i dipendenti dellrsquoappaltatoreSe si verifica unrsquointromissione dellrsquoappaltante nellrsquoorganizzazione dellrsquoappaltatore o si riscontra la traslazione del rischio di impresa il lavoratore puograve ottenere con ricorso giudiziale la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazioneTale tutela puograve essere particolarmente importante a fronte di una potenziale maggiore solvibilitagrave e credibilitagrave dellappaltante rispetto allappaltatore e quindi con garanzia di effettivitagrave dei crediti dei lavoratori dipendenti dallappaltatore

-La legge prevede inoltre che con appositi accordi fra le parti sociali si possa estendere e regolare liberamente introducendo altre forme di controllo di garanzia e di verifica della regolaritagrave degli appaltitutto questo egrave un onere dellorganizzazione sindacale che rischia di far perdere tutele individuali dei lavoratori -Un forma di tutelaseppur non solidaleegrave prevista dal codice civile nella disciplina degli ausiliari dellappaltatore (art 1676) Coloro che alle dipendenze dellappaltatore hanno dato la loro attivitagrave per eseguire lopera o per prestare il servizio possono proporre azione diretta [1595 1705 2 ] contro il committente per conseguire quanto egrave loro dovuto fino alla concorrenza del debito che il committente ha verso lappaltatore nel tempo in cui essi propongono la domanda) Questa azione diretta egrave perograve limitata al solo periodo in cui vi egrave il contratto di durata dellappalto ed egrave limitata anche allestinzione del debito che il committente abbia ancora nei confronti dellappaltante

Con lrsquoabrogazione delle precedente disciplina viene dunque meno la paritagrave di trattamento tra dipendenti dellrsquoappaltante e dipendenti dellrsquoappaltatore questa resta invece garantita per gli appalti e distacchi transnazionali (resa da dipendenti di una societagrave di nazionalitagrave diversa rispetto a quelli del luogo dove si realizza lopera o il servizio)si tratta di una disciplina proposta dallla direttiva 199671 recepita nel nostro ordinamento con una disciplina ad hoc il decreto legislativo 722000 Il punto egrave che la disciplina egrave stata recepita nel 2000 lart 29 egrave del 2003 nel momento in cui nel 2000 il legislatore ha recepito la direttiva sui servizi transfrontalieri aveva in mente ancora il modello della vecchia legge 13691960 Nel recepire i principi di quella direttiva ha imposto la paritagrave di trattamento e la solidarietagrave stabilendo un regime che era quello dei vecchi appalti regolati Il problema che sta emergendo egrave che in caso di appalti internazionali sugli appaltatori stranieri gravano oneri e costi piugrave elevati di quelli che gravano sugli appaltatori italiani percheacute lappaltatore straniero dovragrave garantire oltre alla responsabilitagrave solidale anche la paritagrave di trattamento

Concludendo lappalto egrave sicuramente uno strumento che consente di esternalizzare qualsiasi attivitagrave interna o esterna a costi potenzialmente convenienti consentendo di ridurre i costi anche in termini di costi indiretti(i lavoratori dellrsquoappaltatore sono infatti lavoratori invisibilipercheacute non computabili nellrsquoorganico dellrsquoimpresa dellrsquoappaltante

Trasferimento drsquoaziendaIl trasferimento di azienda si verifica ogni volta che a seguito di operazioni societarie di vario genere (cessione scissione fusione affitto usufrutto) il titolare dellrsquoattivitagrave viene a mutare Questa forma di esternalizzazione egrave disciplinata rispettivamente dagli artt 2558 cc (secondo il qualese non egrave pattuito diversamentelrsquoacquirente dellrsquoazienda subentra nei contratti stipulati per lrsquoesercizio dellrsquoazienda stessa che non abbiano carattere personale) e dallrsquoart2112 che a seguito delle direttive UE egrave stato perfezionato subendo alcune modificheOriginariamente lrsquoart2112 giagrave prevedeva la continuazione del rapporto di lavoro con lrsquoacquirente ma non conteneva alcuna tutela verso i lavoratori cheal momento della cessione erano liberamente licenziabili da cedente e cessionario

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A partire dalla legge n6041966 la prospettiva mutograve venne parzialmente modificato quanto sancito dallrsquoart2112 del codice civile introducendo il divieto di licenziamento per causa cessione drsquoazienda A fornte di questo primo intervento che prevedeva una tutlela meramente di carattere individuale del lavoratore seguigrave una piugrave ampia regolamentazione con lrsquoart47 della legge n4281990 e poi con il dlgs 812000 lrsquoitalia si adeguograve seppur in netto ritardo alle direttiva CE 7718 CE 9850 alle quali seguigrave il dlgs2762003 a fronte della direttiva CE 200123

La fattispecieIl comma 5 dellrsquoart2112 cc stabilisce che ldquo

Dalla definizione qui proposta notiamo che -si deve trattare del proseguimento o della ripresa della stessa attivitagrave precedentmente svolta dal cedente o di attivitagrave ad esse analoga-lo strumento giuridico utilizzato puograve essere considerato indifferente (vedi caso provvedimento pag464) I diritti dei lavoratoria)tutela individuale tale tutela egrave affidata a 2 regole1la continuitagrave del rapporto in caso di trasferimento di azienda il rapporto continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivanocon questa disposizione viene meno ovviamente anche il consenso del lavoratore che in caso di trasferimento drsquoaziendanon egrave ritenuto necessario essendo il passaggio del lavoratore una automatica conseguenza della fattispecie trasferimento dazienda La volontagrave del lavoratore rileva indirettamente in un altro senso lart 2112 prevede che Il lavoratore le cui condizioni di lavoro subiscono una sostanziale modifica nei tre mesi successivi al trasferimento dazienda puograve rassegnare le proprie dimissioni con gli effetti di cui allarticolo 2119 primo comma (disciplina del recesso per giusta causa)Ma quando si verifica una sostanziale modifica del rapporto di lavoro Ogni qual volta vi siano modificazioni importanti e sfavorevoli nei confronti del lavoratorecaso tipico egrave il demansionamentoLa maggior parte delle voltetali modifiche sostanziali alle condizioni di lavoro derivano dal contratto collettivo legittimamente applicato dal nuovo datore di alvro che potrebbe appunto prevedere condizioni complessivamente meno favorevoli rispetto al contratto coletttivo applicato dal cedente secodno lrsquoattuale formulazione dellrsquoart2112 Il cessionario egrave tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi previsti dai contratti collettivi nazionali territoriali ed aziendali vigenti alla data del trasferimento fino alla loro scadenza salvo che siano sostituiti da altri contratti collettivi applicabili allimpresa del cessionario Leffetto di sostituzione si produce esclusivamente fra contratti collettivi del medesimo livello

2 la responsabilitagrave solidale tra cedente e cessionario sec qnt considerato nelle altre forme di esternalizzazioni

b)tutela collettivaindiretta introdotta per la prima volta dallrsquoart42 della legge 4281990 essa consiste esclusivamente nellrsquoobbligo di informazione e consultazione preventiva che grava congiuntamente su cedente e cessionariolrsquoart47 afferma che ldquoLa disposizione e le difficoltagrave del suo significato vertono su due temi-il momento dellrsquoinformazioneLa questione del termine fisso dei 25 giorni ha dato luogo ad una copiosa giurisprudenzacome calcolarliIn questo caso egrave importante tenere conto del fine di questa disposizione lobiettivo egrave quello che linformazione e la consultazione si realizzino in tempo utile percheacute abbiano un senso e per garantirne leffettivitagrave di tempi e contenuti -il contenuto dellrsquoinformazione preventiva sec lrsquoart47 deve riguardare la data o la data proposta del trasferimentoi motivi del programmato trasferimento drsquoaziendale sue conseguenze giuridiche economiche e sociali sui lavoratorile eventuali misure previsti nei confronti di questrsquoultimiLa questione che si egrave posta egrave quella riguardante i trasferimenti attuati allinterno di un gruppo di imprese fra loro collegate egrave una questione che in Italia si egrave presentata poco ma cegrave stato un intervento della Corte di Giustizia e una modifica della direttiva per conformarla anche allart2112-Oggi si prevede che comunque lobbligo di informazione gravi sul datore di lavoro formale indipendentemente dal fatto che eventuali decisioni della cessione dellazienda sia stata presa da un altro soggetto tipicamente da un soggetto della controllante La scelta responsabilizza il datore formale infatti nella direttiva e nella parallela legge italiana si prevede che il datore di lavoro inottemperante a questi obblighi di informazione non possa giustificare il mancato adempimento dellinformazione sulla base del fatto che la decisione non egrave stata presa da lui

Trasferimento del ramo dazienda

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La disciplina del trasferimento di azienda sino a qui ricostruita si applica anche in caso di trasferimento di ramo drsquoazienda oggi si puograve fare esplicitamente riferimento al trasferimento di un solo ramo drsquoazienda interpretando quanto disposto dallrsquoart2112 cc opportunatamento adeguato alle direttive UESec lrsquoart2112 la disciplina di trasferimento drsquoazienda si applica anche al trasferimento di parte dellrsquoazienda intesa come articolazione funzionalmente autonoma di unattivitagrave economica organizzata identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento -ci sono stati molti dibatti riguardo al fatto se lrsquoautonomia funzionale debba essere preesistente alla cessione o anche solo potenziale prendendo come riferimento il caso AnsaldoManital la corta di cassazione afferma che la cessione di ramo di azienda egrave legittima solo se la struttura ceduta egrave dotata di una preesistente autonomia organizzativa ed egrave idoneagiagrave allrsquoatto della cessionea costituire unrsquoentitagrave economica unitaria finalizzata allo svolgimento volta alla prod di detprodottiservizi In assenza di tali requisiti non si configura la cessione di ramo di azienda quanto piuttosto la cessione di una pluralitagrave di contratti di lavoro per il cui perfezionamento egrave necessario il consenso dei lavoratori-Di difficile interpretazione egrave anche il caso in cui i lavoratori soggeeti al trasferimento siano adibiti a una molteplicitagrave di mansioni che non sono destinate esclusivamente a soddisfare le esigenze del ramo di azienda in via di trasferimento in questo caso la giurisprudenza tiene conto della prevalenza delle mansioni cui o obbligato il lavoratore

-Oggi le esternalizzazioni via trasferimento di ramop drsquoazienda sono spesso accompagnate dalla stipulazione di un contratto di appalto con il cessionario del ramo drsquoaziendain questo modoattivitagrave che erano state (formalmente) esternalizzate vengono reinternalizzate acquisendo gli stessi serivzi grazie ad un contratto con il medesimo oggetto

Parte VII Cessazione del rapporto di lavoro (manca procedura di impugnazionerito specialeprocedura obbligatoria di conciliazionerevoca)

Il licenziamento individuale evoluzione della disciplinaLrsquoattuale disciplina dei licenziamenti egrave costituita da un complesso di disposizioni contenute in diverse leggi che si sono succedute nel tempo senza che mai la legge successiva abrogasse e sostituisse completamente la legge precedente questa formazione alluvionale ha dato luogo ad una disciplina dei licenziamenti estremamente complessanella quale convivono regimi diversi tra loro

La disciplina base di questa materia la si trova negli artt-2118-2119 cc

1)Lart2118 egrave intitolato al recesso del contratto a tempo indeterminatoesso regola il recesso unilaterale con preavviso nel contratto a tempo indeterminatoIl recesso che egrave regolato nellarticolo detto anche recesso ordinario egrave definito normalmente recesso ad nutum che significa con un cenno del capo sono dimissionilicenziamenti per le quali non si richiede neacute i requisiti di forma neacute di sostanza (giustificazioni) ed egrave su questo che egrave intervenuta la nuova disciplina per imporre tali requisiti come obbligatori per il solo licenziamento

Primo comma Ciascuno dei contraenti puograve recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato dando il preavviso nel termine e nei modi stabiliti (dalle norme corporative) dagli usi o secondo equitagrave

Il preavviso egrave un periodo di tempo durante il quale il rapporto di lavoro continua a tutti gli effetti -La durata del preavviso egrave regolata dai contratti collettivi (che di solito la differenziano in base allrsquoanzianitagrave di servizio ed alla qualifica del lavoratore prevedendo di norma un preavviso piugrave lungo per il licenziamento rispetto alle dimissioni) o in mancanza dagli usi o dallequitagrave -Il periodo del preavviso ha la funzione per il lavoratore licenziato di sapere anticipatamente che ci saragrave cessazione del proprio rapporto di lavoro e di avere un periodo di tempo entro cui potragrave cercarsi una nuova occupazione per il datore di lavoro si tratta di avere del tempo per ricercare un sostituto al lavoratore che da le proprie dimissioni Egrave un termine a vantaggio per la parte che subisce il recesso e il preavviso egrave obbligo inderogabile

Secondo comma In mancanza di preavviso il recedente egrave tenuto verso laltra parte a unindennitagrave equivalente allimporto della retribuzione che sarebbe spettata per il periodo di preavviso

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-Se il lavoratore si dimette volontariamente senza preavviso lindennitagrave corrisposta al datore di lavoro consiste nella rinuncia del lavoratore alla retribuzione che gli sarebbe spettata in tale periodo -Se invece egrave il datore di lavoro che licenzia il proprio dipendente senza preavviso allora questo dovragrave pagare al lavoratore la retribuzione corrispondente al periodo di preavviso

Il secondo comma dellart2118 ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti circa lrsquoefficacia del preavvisoldquo egrave la parte che recede unilateralmente che decide se far cessare o meno il rapporto immediatamente ldquoa Secondo lorientamento prevalente in dottrina e in giurisprudenza fino a tempi molto recenti vi egrave efficacia reale del preavviso ciograve significa che lobbligo di preavviso deve essere rispettato e la presenza di questo comporta la durata del rapporto di lavoro fino alla scadenza del preavviso medesimoDi conseguenza la parte che recede se anche fosse disponibile a pagare lindennitagrave sostitutiva ed eventualmente la proponga al lavoratore non puograve con ciograve far cessare anticipatamente il rapporto di lavoro Questo percheacute il preavviso egrave nellinteresse di chi subisce il recesso --gtChi propone il recesso non puograve quindi far cesare immediatamente il rapporto e la sua continuitagrave ma puograve proporre a chi tale recesso lo subisce di far cessare il rapporto versandogli lindennitagrave sostitutiva questo secondo i giudici egrave lunico percorso legittimo poicheacute vi egrave il consenso di chi subisce il recesso egrave un accordo per il recesso consensuale anticipato

bSi egrave perograve manifestato recentemente nella giurisprudenza un orientamento diverso che individua nel 2 comma una obbligazione alternativa del preavviso ovvero la possibilitagrave di o far durare il rapporto o pagare una indennitagrave sostitutiva In questo caso lopinione non tiene conto della funzione propria del preavviso negli interessi di chi esercita il recesso

NbIl lavoratore malato non puograve essere licenziato fino alla scadenza del periodo di comporto ma se ciograve avviene il licenziamento non egrave nullo bensigrave solo temporaneamente inefficace La malattia sopravvenuta durante il periodo di preavviso ne sospende il decorso essendo impedita la normale funzione ( ricerca di altra occupazione) del preavviso medesimo Egrave fatto salvo solo il licenziamento per giusta causaIl periodo di preavviso non puograve essere computato nelle ferie di cui impedirebbe un sereno godimento salvo lrsquoipotesi di ferie non

imposte dal datore di lavoro ma richieste dal lavoratore nel proprio interesse

2) Lart2119 egrave intitolato al recesso per giusta causa Ciascuno dei contraenti puograve recedere dal contratto prima della scadenza del termine se il contratto egrave a tempo determinato o senza preavviso se il contratto egrave a tempo indeterminato qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto Se il contratto egrave a tempo indeterminato al prestatore di lavoro che recede per giusta causa compete lindennitagrave indicata nel secondo comma dellarticolo precedente Non costituisce giusta causa di risoluzione del contratto il fallimento dellimprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dellazienda e le diverse procedure concorsuali oggi presenti nel diritto

Il licenziamento e le dimissioni con giusta causa vengono in tronco ovvero avvengono immediate senza preavviso con una immediatezza che egrave elemento strutturale di questo recesso eccezionale La giusta causa egrave una causa soggettiva Lultimo comma infatti detta che non costituisce giusta causa il fallimento dellimprenditore o la liquidazione coatta amministrativa dellazienda e la procedura concorsuale ci dice che quando si parla di giusta causa siamo nellambito di cause che sono ricondotte a comportamenti delle partiLa disciplina dei licenziamenti egrave rimasta affidata agli articoli 2118 e 2119 del codice civile per molto tempo ma questo fino almeno per quanto riguarda i licenziamenti al 1966 (per le dimissioni la prima disciplina limitativa degli abusi a cui si presta escludendo un tentativo nel 2007 si ha solo con la riforma Fornero del 2012)

La disciplina dei licenziamenti individuali della legge 6041966 Nel 1966 viene emanata la legge 15 luglio n604 che contiene la prima disciplina legale limitativa dei licenziamenti individuali(La disciplina dei licenziamenti collettivi non egrave regolata) La legge era stata preceduta dalla disciplina contrattualecaratt Da una serie di accordi interconfederali che regolavano sia i licenziamenti individuali sia i licenziamenti collettivi (questi in quanto tali erano privi di efficacia erga omnes) La legge 6041966 (ancora in vigore seppur abbia subito parecchie modificazioni) aveva allepoca un campo di applicazione limitato ai soli datori di lavoro imprenditori e non che occupavano piugrave di 35 dipendenti (erano perciograve escluse molte realtagrave produttive del nostro paese caratterizzato da piccole - piccolissime imprese inoltre dal computo si escludono una serie di figure specifiche che portano a ridurre ulteriormente il numero dei dipendenti portando la dimensione delle imprese a scendere ulteriormente) La legge prevedeva alcuni casi di nullitagrave del licenziamento(ad esempio rappresaglie politico-sindacale a cui si sono

aggiunti nel tempo i licenziamenti per ragioni di discriminazione) noncheacute lrsquointroduzione della regola della giustificazione del licenziamento sanzionando i licenziamenti ingiustificati

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La legge prevedeva o meglio tuttora prevede allart1 che nel rapporto di lavoro a tempo indeterminato intercedente con datori di lavoro privati o con enti pubblici ove la stabilitagrave non sia assicurata da norme di legge di regolamento e di contratto collettivo o individuale il licenziamento del prestatore di lavoro non puograve avvenire che per giusta causa ai sensi dellart 2119 del Codice civile o per giustificato motivo Questa legge prevede i due tipi di licenziamento

- il licenziamento con preavviso per giustificato motivo - - il licenziamento senza preavviso per giusta causa

La disciplina del licenziamento per giustificato motivo modifica la disciplina dellart2118 il licenziamento non saragrave piugrave ad nutum ma saragrave licenziamento che deve essere comunicato e il suo motivo giustificato

Lart2 prevede che la comunicazione del licenziamento avvenga per iscritto tramite lettera dl licenziamento Larticolo perograve non prevedeva lobbligo di motivazione contestuale nella lettera di licenziamento (oggi questa disciplina egrave stata abrogata dalla legge Fornero) ma solo la possibilitagrave del lavoratore di richiedere i motivi al datore di lavoro entro i 15 giorni dalla ricezione della lettera La motivazione del licenziamento doveva essere data dal datore al lavoratore richiedente entro 7 giorni altrimenti il licenziamento sarebbe stato inefficacie Era altrettanto inefficacie il licenziamento intimato oralmente Linefficacia portava alla non cessazione del rapporto poicheacute il licenziamento dichiarato inefficacie non produce effetti

-La legge 6041966 prevede inoltre trattamenti diversi tra licenziamenti radicalmente nulli e licenziamenti non giustificati sono radicalmente nulli i licenziamenti discriminatori o in violazione di divieti legali sono ingiustificati i licenziamenti per i quali il giudice riscontra il giustificato motivo addotto dal datore di lavoro non sufficiente a giustificare il licenziamento Nel caso di licenziamenti ingiustificati la legge prevede lapplicazione di una sanzione alternativa qualificata dalla Corte Costituzionale come obbligazione alternativa tra riassunzione al servizio e pagamento indennitagrave di natura risarcitoria di importo compreso tra un minimo di 25 ed un massimo di 6 mensilitagrave dellultima retribuzione globale di fatto aumentabili a 10 o 14 mensilitagrave (art8)

La disciplina dello Statuto dei Lavoratori art18 (legge 3001970)Le cose cambiano radicalmente con lrsquoart18 dello Statuto dei Lavoratori che introdusse la tutela reale del posto di lavoro Questa tutela si contrappone a quella che era prevista dalla legge del 1966 che viene detta tutela obbligatoria (datore di lavoro egrave solamente obbligato a pagare lindennitagrave risarcitoria)In caso della disciplina introdotta dallart18 il licenziamento ingiustificato insieme al licenziamento nullo e il licenziamento inefficace per vizio di forma egrave annullato dal giudice egrave dichiarato invalido Annullando il licenziamento il giudice ricostituisce il rapporto di lavoro ordinando la reintegrazione nel luogo di lavoro del lavoratore e condannando al risarcimento del danno pari alla retribuzione maturata nel frattempo nel periodo in cui si era stata interrotta di fatto la continuitagrave del rapporto di lavoro

-Questa disciplina prevista dallart18 aveva un campo di applicazione che non modificava il campo di applicazione della disciplina precedente ma interveniva creandosene uno proprio che finiva perograve per interferire con quello della disciplina precedente Lart18 si applicava e si applica ancora oggi nellambito delle sole imprese (e non degli imprenditori) in cui ciascuna unitagrave produttiva occupa piugrave di 15 dipendenti Larticolo 18 non si riferisce perciograve alle dimensioni complessive dellimpresa ma a quelle dellunitagrave produttiva (definita dallart35 dello Statuto dei Lavoratori) ovvero la sede lo stabilimento la filiale lufficio autonomo Si potevano presentare una moltitudine di casi

unimpresa con piugrave di 35 dipendenti organizzata in piugrave unitagrave produttive che impiegavano meno di 15 dipendenti ciascuna si applicava la legge del 1966 unimpresa con piugrave di 35 dipendenti organizzata in piugrave unitagrave produttive che perograve alcune impegnavano meno di 15 dipendenti altre piugrave di 15 ai lavoratori impiegati nellunitagrave produttiva con piugrave di 15 dipendenti veniva applicato lart18 quelli impiegati nelle altre la legge del 1966 127 unimpresa con meno di 35 dipendenti con due unitagrave produttive una con piugrave di 15 dipendenti laltra con meno di 15 nellunitagrave con piugrave di 15 lavoratori si applicava lart18 e nellaltra la disciplina dellartt2118 e 2119

--gtSi vennero a creare cosigrave Disparitagrave di trattamento enormi che nascevano da campi di applicazione mal definiti

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La legge 10890Questa egrave la ragione per la quale fu emanata la legge 1081990 la fu emanata per evitare il referendum che voleva lapplicazione dellart18 a tutti i datori di lavoro imprenditori e non indipendentemente dalle soglie numeriche La leggemodificando i campi di applicazione di ambedue le disciplineaccoglie in parte il possibile esito positivo del quesito referendario -Per lart18 rimane fermo il riferimento allunitagrave produttiva con piugrave di 15 dipendenti ma la sua applicazione si estende in ogni caso limpresa abbia piugrave di 60 dipendenti inoltre larticolo si applica anche a datori di lavoro non imprenditori con le stesse soglie numeriche (le unitagrave produttive vengono raggruppate per territorio comunale)- Legge 6041966 rimane applicabile dove non si applica lart18 area di applicazione definita per esclusione con due importanti eccezioni il lavoratore domestico e i dirigenti i quali non sono destinatari della disciplina legale dei licenziamenti ma per cui si applica la tutela contrattuale ovvero la loro tutela egrave definita dai CC che prevedono i casi di giustificazione e non prevedono mai la reintegrazione nel posto di lavoro

Recentemente la materia dei licenziamenti egrave stata oggetto di due nuovi interventi legislativi che hanno profondamente modificato lrsquoassetto precedente-un primo passo egrave stato compiuto dalla legge 1832010 (collegato lavoro) che egrave intervenuta essenzialmente sul versante processualeriducendo i termini per lrsquoimpugnazione dei licenziamenti-molto piugrave incisivo egrave stato lrsquointervento del legislatore con la legge 922012 il cui fondamentale obbiettivo non egrave piugrave lrsquoestensione della tutela vs lic ingiustificati maal contrario nel contesto di un complessivo alleggerimento dellrsquoapparato sanzionatorio

Modifiche apportate dalla riforma Fornero-Viene differenziato il regime sanzionatorio previsto dallrsquoart 18 Sta Lav Per i licenziamenti illegittimi a seconda delle diverse ipotesi di illegittimitagrave e della motivazione del licenziamento-Viene introdotto per il licenziamento per giustificato motivo oggettivo una procedura di conciliazione obbligatoria che il datore di -lavoro deve attivare prima della comunicazione di licenziamento ( operativa solo nelle aziende con piugrave di 15 dipendenti)-Viene posto a carico del datore di lavoro lrsquoobbligo di specificare nella lettera di licenziamento i motivi che lo hanno determinato-Viene ridotto da 270 a 180 giorni il termine entro il quale deve essere depositato il ricorso giudiziale o comunicato alla controparte il tentativo di conciliazione o arbitrato-Viene introdotto un rito speciale specifico per le controversie aventi ad oggetto lrsquoimpugnativa del licenziamento nelle ipotesi regolate dal novellato art 18 contraddistinto da celeritagrave e snellezza

Licenziamenti disciplinari

La giusta causa (rileggersi articolo 2119 cc)

Siamo di fronte ad un lic per giusta causa (art 2119 cod civ) quando si verifica un comportamento del lavoratore che costituisca grave violazione ai propri obblighi contrattuali tale da ledere in modo insanabile il necessario rapporto di fiducia tra le parti e che non consente la prosecuzione nemmeno temporanea del rapporto di lavoro

Tale nozione si rinviene nellrsquoart 2119 cc il quale prevede che le parti (ossia il datore di lavoro e il lavoratore) possano recedere dal contratto di lavoro a tempo indeterminato senza necessitagrave di preavviso qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto medesimo Lrsquoimmediatezza cui si fa riferimento deve essere intesa perograve in senso relativoil datore di lavoro egrave si tenutodata la gravitagrave dellrsquoinadempimentoad una reazione pronta ma deve essere anche dato il tempo di accertare i fatti su cui si basa la sua valutazione (con onere della prova sul datore di lavoro interessato a giustificare il ritardo)Sospensione cautelare nelle more dellrsquoaccertamento e della valutazione dei fatti e poi del procedimento disciplinare il datore di lavoro che tema pregiudizi dalla presenza in azienda del dipendente puograve procedere alla SOSPENSIONE CAUTELARE del medesimo a fini non punitivi La giurisprudenza impone lrsquoobbligo retributivo per il relativo periodo salvo diversa disciplina del contratto collettivo

-Il concetto di giusta causa egrave al centro di una lunga e complessa elaborazione giurisprudenziale i giudici definiscono come giusta causa di licenziamento ciograve che determina il venir meno del rapporto fiduciario tra datore di lavoro e lavoratore ma la questione egrave ldquoun comportamento del lavoratore estraneo

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allrsquoadempimento in senso stretto degli obblighi contrattuali puograve giustificare un licenziamento senza preavvisoper giusta causa si intende solo lrsquoinadempimento degli obblighi contrattuali o possono rientrarvi anche comportamenti estranei allrsquoadempimento del contratto (ma in qualche modo rilevanti sotto il profilo della fiducia da parte del datore di lavoro nel lavoratorerdquo

Esempioegrave noto che il lavoratore ha diritto alla conservazione del posto di lavoro per i periodi in cui il rapporto di lavoro egrave sospeso per esempio per malattia durante il periodo di comporto il lavoratore ha comunque dei doveri supponiamo che venga visto in situazioni non compatibili con lo stato di malattia questo comportamento puograve determinare il licenziamento La risposta dovrebbe essere no percheacute il lavoratore egrave in un periodo di sospensione del rapporto di lavoro e non ha in quel momento mancato allrsquoadempimento degli obblighi contrattuali (a meno che non stia lavorando per concorrenti in quel caso si ha la lesione dellrsquoobbligo di fedeltagrave che permane anche nei periodi di sospensione) Eppure i giudici legittimano il licenziamento del lavoratore riconoscendo che in queste ipotesi vi egrave stata violazione dellrsquoobbligo di buona fede e correttezza Altro esempio caso di un dipendente di banca che nella sua vita privata emette assegni a vuoto questo nuoce allrsquoimmagine della banca o ancora dire cose che possono compromettere lrsquoimmagine dellrsquoazienda per la quali si lavora

--gtSecondo la piugrave autorevole dottrina la giusta causa non egrave rappresentata esclusivamente da comportamenti costituenti notevoli inadempienze contrattuali ma puograve essere determinata anche da comportamenti estranei alla sfera del contratto e diversi dallrsquoinadempimento purcheacute idonei a produrre effetti riflessi nellrsquoambiente di lavoro e a far venire meno la fiducia che impronta di seacute il rapporto

Casistica giurisprudenziale sulla giusta causa di licenziamentoA) FATTI INCIDENTI SULLA IDONEITAgrave PROFESSIONALEAcquisto detenzione e uso di stupefacenti possesso illegittimo di armi emissione di assegni a vuoto e aver subito protesti cambiari matrimonio solo civile di insegnati di scuola cattolica dissenso ideologico di una lavoratore addetto a mansioni di tendenza falsa testimonianza resa in giudizio civile tra datore di lavoro e altro lavoratore rapporti carnali fuori dellrsquoorario di lavoro con la moglie del datore di lavoro titolare di piccola impresa gestione abusiva di scommesse e gioco del lottoB) FATTI INERENTI ALLO SVOLGIMENTO DEL RAPPORTOAssenze ingiustificate rifiuto di misure di sicurezza i distruzione di beni aziendali furto o uso personale di beni aziendali sottrazione o diffusione di documenti e dati aziendali riservati falsificazione del registro delle presenze ingiurie e diffamazioni contro superiori gerarchici registrazione clandestina di conversazioni tra colleghi o con il superiore molestie sessuali e atti osceni in occasione della prestazione lavorativa abbigliamento incompatibile con lrsquoimmagine dellrsquoazienda omessa comunicazione di informazioni doverose lrsquousura nei confronti di un collega ubriachezza sul luogo di lavoro rapporti impropri con i fornitori

Il giustificato motivo soggettivoLrsquoart 3 della legge 60466 definisce il giustificato motivo soggettivo di licenziamento con preavviso come notevole inadempimento degli obblighi contrattualiSi tratta di fatti e comportamenti colposi del lavoratore (strettamente attinenti al rapporto di lavoro) che sebbene meno gravi rispetto alla giusta causa sono tali da far venir meno nel datore di lavoro la fiducia posta a fondamento del rapporto Ciograve che differenzia il gms dalla gc sono quindi-lrsquoesclusione ai fini del licenziamentodi fatti estranei al rapporto-la minor entitagrave dal pb quantitativo della colpa (notevole e non grave) da cui deriva un ulteriore differenzarispetto alla cg la necessitagrave del preavviso

Gli obblighi contrattuali la cui violazione puograve dar luogo ad un legittimo licenziamento sono quelli derivanti dagli artt2104-2105-2106 cc la qualificazione in termini di notevole inadempimento dipendein buona sostanza dascarso rendimentoimperizianegligenzaLrsquoaccertamento del giustificato motivo viene effettuato dal giudice con valutazione di gravitagrave che tiene conto degli specifici elementi soggettivi e oggettivi della fattispecie concreta e conseguentemente stabilire se ricorra una giusta causa oppure un giustificato motivo soggettivo oppure una situazione che consente solo una sanzione conservativainfatti-Se lrsquoinadempimento non egrave notevole il datore di lavoro puograve solo irrogare una sanzione disciplinare conservativa del rapporto-qualora non ritenga il fatto addebitato al lavoratore non sufficiente ad integrare un gc di licenziamento puograve qualificare il fatto come giustificato motivo soggettivo attribuendo al lav lrsquoindennitagrave sostitutiva del preavviso

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Qualificazione del lic Per gc e gms come licenziamento disciplinareIl licenziamento per giustificato motivo soggettivo cosigrave come il licenziamento per giusta causaavvenendo per condotte dei lavoratori in seguito a violazioni di obblighi contrattualirientrano nellrsquoambito dei licenziamenti disciplinari Il datore di lavoro deve pertanto rispettare la procedura prevista dallrsquoart 7 dello Statuto dei lavoratori-Sulla pubblicitagrave del licenziamento a differenza delle sanzioni amministrative che devono essere necessariamente previstenon occorre che il licenziamento per colpa sia espressamente inserito dal codice disciplinate disciplinare tra le sanzionipercheacute fa giagrave parte di queste essendo una sanzioni tipica prevista dalla legge--gt ogni qual volta il datore di lavoro reagisca con il licenziamento ad un inadempimento del lavoratore siamo di fronte ad un licenziamento disciplinare indipendentemente dal fatto che il codice disciplinare applicato nellrsquoazienda preveda o meno questa sanzioneSecquanto disposto dallrsquoart 7 dello Statuto dei lavoratori ldquoLe norme disciplinari relative alle sanzioni alle infrazioni in relazione alle quali ciascuna di esse puograve essere applicata ed alle procedure di contestazione delle stesse devono essere portate a conoscenza dei lavoratori mediante affissione in luogo accessibile a tutti -Esse devono applicare quanto in materia egrave stabilito da accordi e contratti di lavoro ove esistano a tal proposito occorre ricordare cheseppur il licenziamento sia previsto dal codice disciplinare il giudice non egrave vincolato nella propria decisione dalle valutazione espresse dalla contrattazione collettiva valutando opportunamente la proporzionalitagrave della sanzione del licenziamento allrsquoinfrazione-Il datore di lavoro non puograve adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato laddebito e senza averlo sentito a sua difesa(hellip)-In ogni caso i provvedimenti disciplinari piugrave gravi del rimprovero verbale non possono essere applicati prima che siano trascorsi cinque giorni dalla contestazione per iscritto del fatto che vi ha dato causa(hellip)-La mancata applicazione o la violazione del regole procedurali di cui allrsquoart7 STlav costituisce vizio di sostanza vale a dire mancanza di giusta causa o giustificato motivo con conseguenza differenti a sec del tipo di licenziamento nel regime sanzionatorio per lic Illegittimi-Le garanzie di cui allrsquoart7 e i relativi oneri procedurali sono estesi a tutti i licenziamenti (con e senza preavviso) espressamente motivati per colpa rientrano quindi nella fattispecie anche i lic Rel Ai lavoratori di imprese che non raggiungono i limiti quantitativa di comporto Vi saranno perograve divergenze riguardo il regime sanzionatorio qui sotto brevemente riportato ma che approfondiremo piugrave dettagliatamente in seguito

Il giustificato motivo oggettivoAi sensi dellrsquoart3 legge 60466 il licenziamento con preavviso puograve avvenire anche per da ragioni inerenti allrsquoattivitagrave produttiva allrsquoorganizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa Costituisce pertanto GMO la crisi dellrsquoimpresa la cessazione dellrsquoattivitagrave e anche solo il venir meno delle mansioni cui era in precedenza assegnato il lavoratore senza che sia possibile il suo ldquoripescaggiordquo o la ricollocazione del medesimo in altre mansioni esistenti in azienda e compatibili con il livello di inquadramento

Su questultimo egrave esercitato un controllo delicato da parte del giudice atto a verificare lequilibrio tra interessi e diritti tutelati costituzionalmente di datore di lavoro e lavoratore da una parte infatti vige il diritto del lavoratore a mantenere il proprio posto di lavorodallrsquoaltra il diritto dellimprenditore di libertagrave di iniziativa economica dellimpresa Nellrsquoesercitare il proprio controllo il giudice non puograve sindacare le scelte economiche-organizzative del datore di lavoro ma dovragrave limitarsi a verificare la sussistenza di un nesso tra le scelte del datore ed il licenziamento Insindacabile egrave anche la scelta dellrsquoimprenditore di modificare lrsquoassetto organizzativoesternalizzando una determinata non solo per ragioni di mercato ma anche organizzative finalizzate esclusivamente allrsquoincremento di profitti a datore di lavore spetta perograveoltre lrsquoonere di provare lrsquoesistenza del nesso causale anche il cosiddetto onere di repechage in virtugrave del quale i giudici ritengono legittimo il licenzimaeto solo quando il datore di lavoro sia in gradi di provare lrsquoimpossibilitagrave di adibire il lavoratore a mansioni equivalenti e comunque compatibili con la qualifica rivestitaOvviamente tale onere va inteso in senso relativo lrsquoonere che grava sul datore puograve essere assolto dimostrando che i posti circa mansioni equiv Sono occupati da altri lavoratori o percheacute comporta eccessive riorganizzaioni complesse o eccessivi costi

Nella nozione di giustificato motivo oggettivo rientrano anche fatti inerenti la persona del lavoratore non imputabili a colpa del lavoratore (incidenti sulla organizzazione aziendale) -Caso di inidoneitagrave fisicapsichica sopravvenuta del lavoratore la cassazione ha qualificficato come inadempimento non imputabile a colpa del lavoratore lrsquoimpossibilitagrave dell prestazione determinata da

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sopravvenuta inidoneitagrave fisica alle mansioni svolte (purcheacute non derivi da infortunio sul lavoro o malattia professionale o perdita di requisiti soggettivi es sospensione patente guida di un autista o del porto drsquoarmi di una guardia giurata o il ritiro del tesserino doganale per il lavoratore doganale) In tal caso il datore di lavoro saragrave assoggettato allrsquoonere di provare la inutilizzabilitagrave del prestatore in altre mansioni aziendali (repechage) anche non equivalenti o addirittura inferiori rispetto a quelle prec Svolte

Diverso da quello cui si egrave detto sopra egrave lrsquoorientamento emerso nella giurisprudenza per lrsquoipotesi del protrarsi della malattia del lavoratore oltre il periodo di comporto (periodo durante il quale il rapporto egrave sospeso con diritto alla conservazione del posto)Il superamento del periodo di comporto costituisce un autonoma fattispecie di recesso interamente regolata dallrsquoart2110 che conferisce allrsquoimprenditore il diritto di recedere dal contratto a norma dellrsquoart2118 cc quando la malattia del prestatore si sia protratta oltre il periodo stabilito dalla leggedal contratto colldagli usi Continua pag 507-508

Per quanto riguarda invece lrsquoaspetto procedurale il legislatore del 2012 per spingere le parti a trovare soluzioni consensuali alla controversia ha introdotto una procedura preventiva in sede amministrativa che il datore di lavoro deve necessariamente promuovere se vuole adottare un licenziamento per motivi economici di cui approfondiremo meglio in seguito

I licenziamenti nulliUna delle innovazioni introdotte dalla nuova disciplina dei licenziamenti dettate dalla legge n922012 consiste nellrsquounificazione del regime sanzionatorio (tutela reale) per tutti i licenziamenti viziati da nullitagraveestendendo tale regime al di fuori del campo di applicazione dellrsquoart18 StlavNella pratica il nuovo testo dellrsquoart 18 comma 1 L3001970 elenca tutti i casi di licenziamento NULLI ( a cui si applica una tutela reale) senza introdurre fattispecie aggiuntive rispetto a quelle giagrave previste ma operando una concentrazione nellrsquoambito di unrsquounica norma della pluralitagrave delle ipotesi preesistenti ovvero-Licenziamento discriminatorio-Per causa di matrimonio-Per violazione dei divieti di licenziamento a tutela della maternitagrave e della paternitagrave-Per motivo illecito determinante ex art 1345 cc-Per ldquoaltri casi di nullitagrave previsti dalla leggerdquo-Per licenziamento intimato in forma orale

Caratteristiche essenziali comuni a questi divieti sono-da un lato lrsquoonere della prova a carico del lavoratore della situazione fondante il divieto con evidente profonda differenza rispetto alla regola di giustificazione necessaria della cui prova egrave onerato il datore di lavoro-dallrsquoaltro lato la tutela reale speciale per la violazione del divieto che il lavoratore ha interesse ad invocare

Licenziamento per motivo illecitoIn base alla disciplina generale del negozio giuridico egrave vietato il licenziamento intimato esclusivamente per un motivo illecitoIl motivo illecito egrave quello contrario a norme imperative allrsquoordine pubblico e al buon costume (ad esempio il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione di congedi parentali familiari o formativi noncheacute il licenziamento per ritorsione allrsquoazione giudiziaria proposta dal lavoratore oppure alla resistenza del medesimo a pretese illegittime avanzate dal datore di lavoro)Si ha nullitagrave del licenziamento solo qualora il motivo illecito sia lrsquounico motivo determinante ciograve significa chequalora non costituisca unica ragione determinante e sia dunque affiancato da una ragione giustificatrice valida il licenziamento egrave valido a prescindere dallrsquoeventuale concorso di un motivo illecito

Il licenziamento discriminatorio Ai sensi dellrsquoart3 legge 10890 indipdalla motivazione addottaegrave nullo il licenziamento det da ragioni discriminatorie ai sensi dellrsquoart60466 e dallrsquoart15 STlav (ragioni politiche religiose razziali di lingua di sesso di disabilitagrave di infezioni da HIV di convinzioni personali di etagrave di orientamento sessualedallrsquoappartenenza ad un sindacato o dalla partecipazione ad attivitagrave sindacali Costituisce ancora motivo di licenziamento discriminatorio quello del lavoratoreice vittima di comportmaneti riconducibili a molestie in ragione di uno dei fattori di discriminazione considerato dai ddlgs 215-2162003 noncheacute a molestie di genere e molestie sessuali

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Nb i fattori che fanno scattare il divieto di licenziamento sono solo quelli TIPICI indicati dal legislatore mentre ogni altra ragione di differenziazione non illecita resta irrilevante-Nelle aziende di tendenza egrave configurabile un licenziamento discriminatorio per i dipendenti addetti a mansioni neutre-Il licenziamento discriminatorio egrave nullo ed egrave sottoposto alla tutela reale che in questo caso si applica anche ai dirigenti ai lavori domestici ai lavoratori pensionabili e alle minori aziende e unitagrave produttive

Il licenziamento delle lavoratrici madriegrave vietato il licenziamento della lavoratrice madre-dallrsquoinizio della gravidanza fino al termine del periodo di interdizione del lavoro (congedograve di maternitagrave) noncheacute fino al compimento di un anno di etagrave del bambino-Il divieto si applica al padre lavoratore che si astenga dal lavoro nei primi 3 mesi di nascita del figlio in mancanza della madreIn questi periodi il licenziamento egrave ammesso solo in caso di (con onere della prova a carico del datore)

a Colpa grave della lavoratrice costituente una giusta causa per la rosldel rapp Di lavorob Cessazione dellrsquoattivitagrave di azienda cui essa egrave addettac Ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice egrave stata assunta o risoluzione del rapporto per

scadenza del termined Recesso per esito negativo della prova

Nb Il divieto opera ldquoin connessione con lo stato oggettivo di gravidanzardquo prescindendo di conseguenza dalla conoscenza dello stato di gravidanza da parte del datore di lavoro la lavoratrice licenziata egrave tenuta tuttavia a presentare al datore di lavoro anche dopo il licenziamento il certificato attestante la situazione ostativa

Il licenziamento per causa di matrimonioegrave nullo il licenziamento della lavoratrice che intervenga nel periodo intercorrente tra la richiesta delle pubblicazioni di matrimonio fino ad anno dopo la celebrazione del matrimonioNulle sono anche le dimissioni presentate dalla lavoratrice nello stesso periodo per cui egrave prevista la nullitagrave del licenziamento a meno che la lavoratrice non lo confermi entro un mese davanti alla DTLQuando intervenga nel periodo consideratola legge stabilisce che il licenziamento si presume dispsto per causa di matrimoniotale carattere di presunzione assoluta egrave superabile solo in presenza delle eccezioni al divieto di licenziamento (con onere della prova a carico del datore)

e Colpa grave della lavoratrice costituente una giusta causa per la rosldel rapp Di lavorof Cessazione dellrsquoattivitagrave di azienda cui essa egrave addettag Ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice egrave stata assunta o risoluzione del rapporto per

scadenza del termine

Regimi sanzionatori dei licenziamenti Le espressioni tutela reale e tutela obbligatoria denotano due diverse tecniche di tutela dei lavoratori coontro i licenziamenti privi di giustificazione o altrimenti viziati nella forma o nella sostanza la tecnica della tutela reale consiste nella garanzia della continuitagrave del rapporto di lavoro e della reintegrazione nel posto di lavoro la seconda nella previsione di una tutela meramente economica (indennitagrave)Prima della riforma del 2012 la disciplina della tutela reale era contenuta nellrsquoart18Stlav come modificato dalla legge n1081990 la tutela obbligatoria era invece disciplinata dalla legge 60466 come modificata dalla legge 10890 a ciascuna delle due diverse aree di tutela corrispondevano distinti campi di applicazioneDa quella grande divisione siamo oggi passati alla seguente frammentazione1) Tutela reale forte (piena)estesa a tutti i licenziamenti ineficaci e nulliindip Dal numero dei dipendenti occupati dal datore di lavoro2) Tutela reale debole applicabile per alcuni lic Ingiustificati ai datori di lavoro di cui al comma 8 del nuovo art18 Stlav3) Tutela obbligatoria forte applicabile per altri licenziamenti ingiustificati ai datlav di cui al comma 8 art184) Tutela obbligatoria deboleapplicabile per i lic Affetti da vizio formale o procedurale e ai datlav di cui al comma 8 art185) tutela obbligatoria ai sensi dellrsquoart8 legge 60466 applicabile per i licingiust ai datlavl di cui allrsquoart2 legge10890 (rimasta immutata)

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Il comma 8 del nuovo art18 STlavIl comma 8 del nuovo art18 Stlav definisce il campo di applicazione dei commi 4567 (tutela reale o obbligatoria contro i licing) sec tale disposizione rientrano nel campo di applicazione-i datlav imprenditori e non che occupano compless Piugrave di 60 dipendenti-le unitagrave produttive con piugrave di 15 dipendenti (anche se fanno rif Ad imprese con meno di 60 dip)-ai datlav imprenditori e non che occupano nellrsquoambito dello stesso comune piugrave di 15 dip- alle imprese agricole con piugrave di 5 dipSono esclusi a prescindere dal computo dei dip Le cosiddette imprese di tendenza che restano destinatari del regime di stabobblig di cui alla legge 60466

Il computo dei dipendentiLrsquoart18 comma 8 fa riferimento generico ai dipendenti sono pertanto esclusi dal computo i lavoratori non subordinati noncheacute i lavsub il cui contratto di lavoro risulta essere diverso dal tradizionale rapporto di lavoro sub A tempo pieno e indet(lavoratori a termine lt9 mesilavoraotri a domicilioapprendistilavoratori somministratilavoratori part-timeparenti e coniugi entro il secondo gradii soci lavoraotori)-Ai fini del computo della soglia dimensionale occorre prendere in considerazione la media occupazionale nel periodo antecedente lrsquoepoca del licenziamento guardando alla normale occupazione del periodo Inoltre spetteragrave al datore di lavoro convenuto in giudizio lrsquoonere di provare che lrsquounitagrave prod nella quale egrave avvenuto il licenziamento non raggiunge la soglia minima richiesta

1)La tutela reale ldquoforterdquoA norma dellrsquoart18 commi 1 e 2 come riformulati dalla legge 922012 il giudicecon la sentenza con la quale dichiara la nullitagrave del licenziamento percheacute discriminatorio o perchegrave intimato in concomitanza con il matrimonioo in violazione dei divieti di licenziamento in rifalla maternitagravepaternitagrave o percheacute riconducibile ad altri casi di nullitagrave previsti dalla legge o ad un atto illecito oppure percheacute intimato in forma orale ordina al datore di lavoro imprenditore o non (indipendentemente dal motivo formalmente addotto e quale che sia il numero dei dip Occupati dal datore di lavoro)-la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro a fini di effettiva reintegrazione egrave necessario un comportamento attivo del datore che deve invitare il lavoratore a riprendere il serviziolrsquoinvito deve essere specifico e deve riguardare il reinserimento del lavoratore alle mansioni precedenti o equivalenti al lavoratorea partire dalla data dellrsquoinvito del datore egrave concesso un tempo massimo di 30 giorni per riprendere il servizio decorso tale termine il rapporto si intende risolto(salvo assenza giustificata del lavoratore ad es malattia)-in alternativa al lavoratore egrave data la facoltagrave di chiedere al datore di lavoro unrsquoindennitagrave pari a 15 mensilitagrave dellrsquoultima retribuzione globale di fattola cui richiesta determina la risoluzione del rapporto di lavoroLa richiesta dellrsquoindennitagrave deve essere effettuata entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della sentenza che ordina al datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore o dallrsquoinvito di qeusto se antecedente alla predetta comunicazioneNb il rapporto di lavoro si considera estinto a partire dalla richiesta dellrsquoindennitagrave da parte del lavoratore (e non con lrsquoavvenuto pagamento di questa)-condanna altresigrave il datore al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui sia stata dichiarata la nullitagrave o lrsquoinefficaciastabilendo a tal fine unrsquoindennitagrave commisurata allrsquoultima retribuzione globale di fatto maturata dal giorno del licenziamento sino a quello dellrsquoeffettiva reintegrazionededotto quanto percepitonel periodo di estromissioneper lo svolgimento di altre attivitagrave lavorativeLe opinioni in materia di risarcimento dei danni si divergono principalmente in due opinioni-secondo alcuni il risarcimento svolge una funzione reintegratoria delle utilitagrave perdute assumendo forma di danno emergente alla quale viene a sommarsi la funzione sanzionatoria del minimo delle 5 mensilitagrave di retribuzione cmq dovute-secondo un diverso orientamento si pone a fondamento della responsabilitagrave del datore di lavoro non lrsquoinadempimento dellrsquoobbligo contrattuale di retribuire la prestazione ma la mora del creditore secquesta interpretazione infatti diversamente da quanto proposto dalla prima il licenziamento non ha reso possibile lrsquoesecuzione della prestazione e dunque ha fatto venir meno lrsquoobbligo di retribuirla la posizione del

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lavoratore licenziato egrave equiparataa quella del debiotre della prestazione che costituisce in mora il creditore che illegittimamente rifiuta di accipere la prestazione offertarifiutando cosigrave quella cooperazione allrsquoadempimento della quale egrave onerato-Occorre infine ricordare che il datore di lavoro condannato alla reintegrazone del lavoratore illegittimamente licenziato egrave tenuto al versamento dei contributi assistenziali e provvidenziali dal momento del licenziamento al momento dellrsquoeffettiva reintegrazione (salvo richiesta indennitagrave sostitutiva di cui sopra)-Le reintegrazione nel posto di lavoro ha una disciplina speciale per i dirigenti delle rappresentanze sindacali ai quali lo stesso art18 garantisce una speciale tutela processuale in caso di licenziamento nonostante ciograve la procedura ha scarso utilizzato percheacute preferita dal ricorso per la repressione della condotta antisindacaleugualmente rapida ed efficiente

Tutela per licenziamenti disciplinari (gc e gms) a) tutela reale debole b)tutela obbligatoria forteI licenziamenti per motivo soggettivo o per giusta causa ingiustificati sono soggetti a due distnti regimi sanzionatoriin ragione del diverso grado di (mancata o carente) giustificazionea)tutela reale deboleA norma dellrsquoart18 comma 4 per il licenzimaneto disciplinare la reintegrazione del lavoratore nel posto egrave prevista solo nei casi in cui il giudice accerti che non ricorrono gli estremi del gms o della gc addotti dal datore di lavoro-per insussistenza del fatto contestato ovvero quando il datore di lavoro abbia rivolto al lavoratore unrsquoaccusa infondata o ancora quando il fatto contestato pur essendo vero non sia di gravitagrave tale da giustificare un licenziamento-perchegrave il fatto rientra tra le condotte punibili con una sanzione conservativa sulla base delle previsioni dei contratti collettivi o dei codici disciplinari applicabili Nei due casi anzidetti il giudice -annulla il licenziamento ordinando al datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro ( anche se con qualifica di dirigente) -in alternativa il lavoratore puograve sempre optare per unrsquoindennitagrave sostitutiva pari a 15 mensilitagrave-condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno commisurata allrsquoultima retribuzione globale maturata dal giorno del licenziamento al giorno di reintegrazione (e comunque non superiore a 12 mensilitagrave) La riforma prevede altresigrave che dallrsquoindennitagrave risarcitoria sia dedotto quanto percepito nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attivitagrave lavorative (cd aliunde perceptum) noncheacute quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di un nuova occupazione ( cd aliunde percipiendum)-condanna il datore di lavoro al versamento di contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino al giorno di reintegrazione ( i contributi sono maggiorati degli interessi nella misura legale senza applicazioni di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione)

NB lo stesso trattamento egrave previsto per il licenziamento in violazione del comporto(licenziamento durante il periodo di conservazione del posto per malattia e infortunio del lavoratore ) o in caso di licenziamento intimato per motivo oggettivo consistente nellrsquoinidoneitagrave fisica o psichica del lavoratore Si tratta come abbiamo giagrave visto (o come vedremo ) di due casi non riconducibili a alla gc o al gms che ora il legislatore qualifica espressamente in termini di giustificato motivo oggettivo ma che sono oggetto di considerazione separata rispetto alle altre ipotesi di gmob)Tutela obbligatoria forteAl di fuori delle ipotesi che abbiamo menzionato perciograve nelle ipotesi in cui non viene accertata una ingiustificatezza qualificata ma una ingiustificatezza semplice si applica una tutela solo indennitaria Il giudice infatti dichiara risolto il rapporto con effetto dalla data di licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di unrsquoindennitagrave risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di 12 e un massimo di 24 mensilitagrave dellrsquoultima retribuzione globale di fatto in relazione allrsquoanzianitagrave del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati delle dimensioni dellrsquoattivitagrave economica del comportamento e delle condizioni delle parti con onere a capo del giudice di fornire specifica motivazione a tale riguardo

Tutela per licenziamenti per giustificato motivo oggettivo a)tutela reale debole b)tutela obbligatoria forteAnche i licenziamenti per motivo oggettivo ingiustificato sono soggetti a due distinti regimi sanzionatori a)tutela reale debole

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secondo quanto previsto dallrsquoart18 comma 7 la tutela reale egrave prevista sono nel caso in cui il giudice accerti la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamentoIn tal caso il giudice -annulla il licenziamento ordinando al datore di lavoro la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro ( anche se con qualifica di dirigente) anche se il lavoratore puograve sempre optare in alternativa per unrsquoindennitagrave sostitutiva pari a 15 mensilitagrave-condanna il datore di lavoro al risarcimento del danno commisurata allrsquoultima retribuzione globale maturata dal giorno del licenziamento al giorno di reintegrazione (e comunque non superiore a 12 mensilitagrave) La riforma prevede altresigrave che dallrsquoindennitagrave risarcitoria sia dedotto quanto percepito nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attivitagrave lavorative (cd aliunde perceptum) noncheacute quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di un nuova occupazione ( cd aliunde percipiendum)-condanna il datore di lavoro al versamento di contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino al giorno di reintegrazione ( i contributi sono maggiorati degli interessi nella misura legale senza applicazioni di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione)b)Tutela obbligatoria forteNelle ipotesi in cui non viene accertata una ingiustificatezza qualificata ma una ingiustificatezza semplice si applica una tutela solo indennitaria Il giudice infatti dichiara risolto il rapporto con effetto dalla data di licenziamento e condanna il datore di lavoro al pagamento di unrsquoindennitagrave risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un minimo di 12 e un massimo di 24 mensilitagrave dellrsquoultima retribuzione globale di fatto in relazione allrsquoanzianitagrave del lavoratore e tenuto conto del numero dei dipendenti occupati delle dimensioni dellrsquoattivitagrave economica del comportamento e delle condizioni delle parti noncheacute delle iniziative assunte dal lavoratore per la ricerca di una nuova occupazione noncheacute del comportamento delle parti durante la procedura conciliativa attivata obbligatoriamente prima della comunicazione del licenziamento Se nel corso del giudizio in base alla domanda formulata dal lavoratore dovesse risultare che il licenziamento egrave stato determinato da motivi discriminatori o disciplinari si applicano le relative tutele

Tutela obbligatoria deboleLa tutela garantita al lavoratore egrave un tutela obbligatoria debole nel senso che lrsquoammontare dellrsquoindennitagrave egrave ridotto rispetto a quello previsto alle tutela di cui sopraTale regime sanzionatorio si applica in tre differenti casi-quando il licenziamento sia stato dichiarato inefficace per omessa ocmunicazine contestuale della motivazione-qualora si violi la procedura di cui allrsquoart7Stlav (in rif Alle regole procedurali relative allrsquoapplicazione delle sanzioni disciplinari)-qualora vi sia violazione della procedura di cui allrsquoart7 legge 60466 come modificato dalla legge 9212 che introduce lrsquoobbligo di conciliazione preventiva al licenziamento in caso di giustificato motivo oggettivoIn tutti questo casi il giudice dichiara risolto il rapporto di lavoro e al lavoratore spetta solamente unrsquoindennitagrave risarcitoria onnicomprensiva determinata in relazione alla gravitagrave della violazione formale o procedurale commessa dal datore di lavoro tra un minimo di 6 e un massimo di 12 mensilitagrave dellrsquoultima retribuzione globale di fatto dando specifica motivazione Se perograve il giudice sulla base della domanda del lavoratoreaccerti che vi egrave anche in difetto di giustificazione di licenziamento al vizio procedurale viene a sovrapporsi un vizio sostanziale (giustificazione insussistente o inadeguata) e trovano applicazione le sanzioni relative

Tutela obbligatoria prevista dallrsquoart 8 legge 6041966 Rientrano nellrsquoaerea di applicazione della legge 6041966-i datori di lavoro imprenditori e nonche occupano fino a 15 dipendenti-gli imprenditori agricoli che occupano sino a 5 dipendenti-le unitagrave produttive che occupano sino a 15 dipendenti ove facciano capo a imprese che occupano complessivamente piugrave di 60 dipendenti-le organizzazioni di tendenza ovvero i datori di lavoro non imprenditori (privi dei requisiti di professionalitagraveorganizzazionenatura economica dellrsquoattivitagrave di produzione vedi art2082cc) che svolgonosenza fini di lucroattivitagrave di naura politicasindacaleculturaledi istruzionedi religione o di culto

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Questa tutela obbligatoria riguarda solo i licenziamenti privi di giusta causa o di giustificato motivo noncheacute i licenziamenti disciplinari viziati nella procedura Si deduce pertanto che ai licenziamenti inefficaci per vizio di formaai licenziamenti discriminatori e ai licenziamenti altrimenti nulllisi aplicaanche in questa area la tutela reale di cui si egrave detto sopra Ai sensi dellrsquoart8 legge 60466 quando il licenzimaneto risulti ingiustificatoil giudice annulla il condanna il datore di lavoro a riassumere il lavoratore entro 3 giorni oppure a risarcire il danno da questi patito versandogli unrsquoindennitagrave di importo compreso tra un minimo di 25 ed un massimo di 6 mensilitagrave dellrsquoultima retribuzione globale di fatto avuto riguardo al numero di dipendenti occupati alle dimensioni dellrsquoimpresa allrsquoanzianitagrave di servizio del prestatore di lavoro al comportamento e alle condizioni delle parti ( lrsquoindennitagrave egrave maggiorata fino a 10 o 14 mensilitagrave per dipendenti di elevata anzianitagrave di servizio)NbEgrave da sottolineare la differenza tra reintegrazione ex art 18 stat lav e articolo 8 legge 60466-Nel primo caso non si ha unrsquointerruzione del rapporto di lavoro neacute di quello assicurativo e previdenziale tantrsquoegrave che al lavoratore spettano i contributi anche per il periodo tra il licenziamento e la reintegrazione-Nel secondo caso invece il rapporto di lavoro si egrave risolto anche se il licenziamento egrave risultato illegittimo e con la riassunzione nasce un nuovo rapporto di lavoro e previdenziale

Lrsquoarea residuale del recesso ad nutumMalgrado lrsquoallargamento dellrsquoambito di applicazione della legge 60466 permane unrsquoarea ristretta e residuale nella quale trova ancora applicazione la disciplina del licenziamento ad nutum di cui allrsquoart2118 ccRientrano in questrsquoarea-i lavoratori assunti in prova entro il limite di durata del patto di prova e cmq non oltre i sei mesi (libera re cedibilitagrave senza vincolo di preavviso e motivazione)-i lavoratori a partire dal raggiungimento dellrsquoetagrave pensionabile e dallrsquoacquisizione dei requisiti pensionistici a meno che non abbiano optato per la prosecuzione del rapporto Al raggiungimento del limite di etagrave i l lavoratore puograve (fatto salvo per il divieto di lic discriminatoriomotivo illecito determinanteo violazione divieti legali) essere licenziato ad nutum con preavviso che decorre dal compimento dellrsquoetagrave pensionabile-i lavoratori domestici per i quali si fa riferimento alla tutela contrattuale definita dalla legge 2391958-i dirigenti di azienda (per maggiori info vedi pagg 544-545-546)

Altre cause di estinzione del rapporto (integrare con pagg da 477 a 486)Le dimissioniIl lavoratore puograve sempre recedere dal contratto di lavoro tuttavia se il rapporto di lavoro egrave

-A tempo determinato (quindi prima della scadenza stabilita) soltanto se sussiste una GIUSTA CAUSA ( dimissioni per giusta causa)-A tempo indeterminatocon il limite di rispettare il periodo di PREAVVISO della durata stabilita dal contratto collettivo salvo la ricorrenza di una GIUSTA CAUSA1 e dellrsquoosservanza della procedura di convalida

Durante il periodo di preavviso il lavoratore deve svolgere lrsquoattivitagrave lavorativa normalmente ed effettivamente fino al termine dello stesso Qualora egli non intenda continuare a lavorare egrave tenuto a pagare al datore di lavoro lrsquoindennitagrave di mancato preavviso il cui importo egrave pari alla retribuzione giornaliera per il numero di giorni di preavviso non lavorati Se invece il datore di lavoro rinuncia al periodo di preavviso lavorato o se le dimissioni sono motivate da giusta causa ( per cui il recesso egrave immediato) al lavoratore deve essere comunque corrisposta la retribuzione per i giorni di preavviso non lavoratoAl fine di contrastare le cd dimissioni in bianco ovvero quelle fatte sottoscrivere al lavoratore spesso giagrave allrsquoatto di assunzione per poi essere utilizzare dal datore di lavoro quando ritenuto piugrave la legge di riforma

1 Costituiscono giusta causa di dimissioni con onere probatorio a carico del lavoratore la violazione dellrsquoobbligo di sicurezza le molestie sessuali il mancato pagamento di una parte significativa della retribuzione una dequalificazione lrsquoomesso versamento dei contributi previdenziali lrsquoeffettuazione di indagini o controlli vietati Invece per espressa previsione di legge le procedure concorsuali non costituiscono giusta causa Inoltre in attuazione al principio dellrsquoimmediatezza il recesso deve avvenire subito dopo la verificazione o la conoscenza del fatto in quanto lrsquoeventuale tolleranza spontanea indicherebbe la possibilitagrave di prosecuzione provvisoria del rapporto che esclude per definizione la giusta causa Si precisa perograve che il principio della immediatezza puograve ritenersi rispettato anche quando le dimissioni per giusta causa siano differite di qualche tempo nella speranza di superamento della situazione pregiudizievole

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922012 ha introdotto una specifica disciplina per le dimissioni del lavoratore inoltre ha introdotto una sanzione amministrativa da euro 5000 ad euro 30000 salvo che il fatto costituisca reato a carico del datore di lavoro che abusi del foglio firmato in bianco dal lavoratore al fine di simularne le dimissioni o la risoluzione consensuale Lrsquoaccertamento e lrsquoirrogazione della sanzione sono di competenza delle Direzioni Territoriali del Lavoro ( DTL)

Le dimissioni sono un negozio unilaterale recettizio siccheacute non occorre lrsquoaccettazione del datore di lavoro ma egrave sufficiente che pervengano a conoscenza di questi La revoca delle dimissioni egrave dunque efficace se giunge al datore di lavoro prima delle dimissioni stesse Inoltre sono considerate un atto a forma libera salvo diversa disposizione da parte del contratto collettivo il quale puograve disciplinare oltre che la forma dellrsquoatto anche quella della sua comunicazione (ad esempio per mezzo di raccomandata ar) Tuttavia egrave stata introdotto per la generalitagrave dei lavoratori la CONVALIDA delle dimissioni noncheacute delle risoluzioni consensuali da effettuare presso la Direzione territoriale del lavoro o il Centro per lrsquoimpiego territorialmente competente ovvero presso le sedi individuate dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente piugrave rappresentative a livello nazionaleIn alternativa alla convalida egrave prevista la SOTTOSCRIZIONE da parte del lavoratore o della lavoratrice di unrsquoapposita DICHIARAZIONE apposta in calce alla ricevuta di trasmissione della comunicazione di cessazione del rapporto di lavoro inoltrata dal datore di lavoro al centro per lrsquoimpiego Sia alla convalida che alla sottoscrizione egrave subordinata lrsquoefficacia delle dimissioni o della risoluzione consensuale Infatti se il lavoratore non vi provvede il datore di lavoro entro 30 giorni dalle dimissioni o dalla risoluzione consensuale deve INVITARLO PER ISCRITTO a presentarsi nelle sedi previste per la convalida o ad effettuare la sottoscrizione ( che hanno effetto retroattivo trattandosi dellrsquoavveramento di una condizione sospensiva)

In assenza dellrsquoinvito la risoluzione consensuale e le dimissioni si considerano definitivamente prive di effetto Entro 7 giorni dalla ricezione dellrsquoinvito il lavoratore deve presentarsi per la convalida o per la sottoscrizione ovviamente con piena libertagrave di effettuare o meno la convalida o la conferma Nel caso in cui non si presenti il rapporto di lavoro si intende risoltoSe si presenta per la convalida o la conferma lrsquoatto estintivo produce i suoi effettiSe si presenta ma rifiuta la convalida e la conferma lrsquoatto estintivo non produce effetti

-Il lavoratore inoltre in deroga al diritto comune che non ammette la revoca unilaterale di atti negoziali puograve REVOCARE lrsquoatto estintivo per iscrittoIn tale ultima ipotesi il contratto di lavoro se interrotto per effetto del recesso torna ad avere corso normale dal giorno successivo alla comunicazione per iscritto della revoca ma per il periodo intercorso tra il recesso e la revoca in mancanza di prestazione lavorativa il lavoratore non matura alcun diritto retributivo La revoca del recesso determina la cessazione di ogni effetto delle eventuali pattuizioni a esso connesse e lrsquoobbligo in capo al lavoratore di restituire quanto percepito in forza delle stesse

Le dimissioni in situazioni atipicheLrsquoistituto della convalida delle dimissioni opera giagrave da tempo in alcune ipotesi specifiche di maggiore debolezza del lavoratoreInnanzitutto le dimissioni della lavoratrice se presentate in occasione del matrimonio devono a pena di nullitagrave essere confermate dinanzi alla Direzione territoriale del lavoroInoltre a tutela della genitorialitagrave devono essere convalidate le dimissioni presentate dalla lavoratrice durante il periodo di gravidanza noncheacute quelle presentate dalla lavoratrice o dal lavoratore fino ai primi 3 anni di vita del bambino o di accoglienza del minore adottato o in affidamentoPer i dirigenti i contratti collettivi disciplinano in modo specifico le dimissioni per determinati motivi quali il mutamento di proprietagrave dellrsquoazienda la modifica della posizione sostanziale del dirigente il trasferimento del medesimo In questi casi pur non ricorrendo una giusta causa le dimissioni vengono agevolate esonerando il dirigente dallrsquoobbligo di preavviso ed attribuendogli anche il diritto ad una indennitagrave Si tratta di una normativa fi favore per i dirigenti che preferiscono dimettersi non ritenendo conveniente trasferirsi o lavorare in unrsquoaltra posizione o collaborare con i nuovi proprietari

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Lrsquoannullamento delle dimissionialle dimissioni quale negozio unilaterale recettizio si applicano in quanto compatibili le disposizioni sullrsquoannullamento per vizi di volontagrave ( errore violenza dolo) e per incapacitagrave di intendere e di volere Lrsquoonere della prova della causa di annullamento grava sul lavoratore Lrsquoazione di annullamento si prescrive in anni 5 La sentenza di annullamento ha efficacia retroattiva e il risarcimento del danno parametrato alle retribuzioni egrave dovuto solo dal momento dellrsquoofferta della prestazione lavorativa che determina la mora credendi del datore di lavoro

ALTRE IPOTESI DI CESSAZIONE DEL RAPPORTOPer accordo delle parti ( risoluzione consensuale vedi apposito paragrafo) che si verifica allorcheacute entrambe le parti datore e prestatore si accordano per porre fine al rapporto di lavoro Per scadenza del termine se trattasi di rapporti di lavoro che prevedono una scadenza finalePer cause previste dalla legge ( es mancato rientro in azienda del lavoratore a seguito di provvedimento di reintegra)Per impossibilitagrave sopravvenuta della prestazione o per forza maggiorePer morte del lavoratore ( non produce lrsquoestinzione del rapporto di lavoro la morte del datore di lavoro inquanto lrsquoattivitagrave produttiva continua di regola con chi succede nella titolaritagrave dellrsquoimpresa)

Lrsquointimazione del licenziamento

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Il licenziamento egrave un atto unilaterale del datore di lavoro la cui comunicazione deve avvenire per ISCRITTO (anche se dirigente) con espressa deroga al principio generale della libertagrave di forma del negozio giuridicoLrsquoimposizione della forma scritta vale per qualsiasi licenziamento con 3 sole eccezionilavoratori in provalavoratori domesticilavoratori ultrasessantenni con diritto a pensione per i quali resta applicabile lrsquoart2118 cc (recesso ad nutum)-Il licenziamento quale atto unilaterale recettizio per produrre effetti deve pervenire al lavoratoreLa forma scritta della comunicazione egrave rispettata anche nel caso in cui il datore di lavoro offra in consegna la lettera di licenziamento al dipendente che rifiuti di riceverla Lrsquoatto si reputa conosciuto nel momento in cui giunge allrsquoindirizzo del destinatario salva la prova della impossibilitagrave incolpevole di effettiva conoscenza

Il requisito della forma scritta richiesta ab substantiam risponde allrsquoesigenza di tutelare lrsquoessenziale interesse della parte piugrave debole del rapporto a conoscere ed ad impugnare lrsquoatto nel termine decorrente dalla data di notifica dello stesso

Omessa comunicazione dei motivi del licenziamento e vizi procedurali-La legge 922012 impone al datore di lavoro di specificare nella comunicazione I MOTIVI che hanno determinato il licenziamento La motivazione deve essere specifica ed essenziale(al fine di far comprendere al lavoratore le effettive ragioni del recesso) inoltre i motivi comunicati sono immodificabili al fine di precludere al datore di lavoro la possibilitagrave di far valere in giudizio fatti nuovi o diversi da quelli contestati Esula ovviamente dal principio di immodificabilitagrave dei fatti la diversa qualificazione giuridica degli stessi che puograve dar luogo anche alla conversione del licenziamento per giusta causa in licenziamento per giustificato motivoSono esclusi da questa disciplina -lavoratori licenziabili ad nutum (vedi sopra)-i dirigenti per i quali egrave dovuta la forma scritta ma non la motivazione imposta solo dai contratti collettivi ove applicabili

I licenziamenti collettivi

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Lrsquoart2 comma 3 legge 60466 prvede che la sanzione per il difetto di forma egrave lrsquoinefficacia del licenziamentoIl licenz Privo del requisito di forma rimane inproduttivo di effetti al pari di un atto nullo ma a differenza di un lic nulloil licenziamento inefficace puograve essere legittimamente riformulato in forma scritta ex tunc

La sanzione per il difetto di motivazione egrave lrsquoinefficacia del licenziamentoCon tutela soltanto indennitaria nella misura da 6 a 12 mensilitagrave per i datori di lavoro compresi nel campo di applicazione dei commi 4 a 7 dellrsquoart 18 stat lav ( cioegrave aziende con piugrave di 15 dipendenti)Mentre per gli altri datori di lavoro ( imprese minori e di tendenza) la legge tace siccheacute a causa di una dimenticanza del legislatore rimane la previsione di inefficacia che determina lrsquoassurditagrave di una tutela reale solo per le aziende minori e di tendenza


Evoluzione della disciplina dei licenziamenti collettiviLa disciplina legale dei licenziamenti collettivi egrave stata introdotta dalla legge 23 luglio 1991 n223 a seguito di due sentenze di condanna della Repubblica Italiana da parte della Corte di Giustizia dellrsquoUE la quale contestava allrsquoItalia la mancata attuazione delle direttive comunitarie in materia (CE 75129) Le piugrave recenti modifiche sono state introdotte con la riforma fornero legge 922012Fino allrsquoentrata in vigore della legge 2231991 I licenziamenti collettivi perograve avevano una loro regolamentazione affidata agli accordi interconfederaliil primo accordo sui lic coll egrave del 1950 il secondo del 1965 Il primo era anche stato esteso erga omnes (legge Vigorelli vedi appunti) Lrsquoaccordo interfederale non ha perograve efficacia generale ed egrave su questo che la corte di giustizia contestava lrsquoItalia la disciplina interconfederale prevedeva una procedura conciliativa da svolgersi tra le organizzazioni sindacali e lrsquoassociazione imprenditoriale territorialequalora si fosse giunti ad un accordo sul numero dei licenziamenti il datore avrebbe dovuto attenersi a quanto previsto dallrsquoaccordo altrimenti in caso il datore di lavoro era cmq libero di procedere alla riduzione del personale con il solo rispetto di alcuni criteri di scelta dei lavoratori da licenziare

Disciplina attualeLa materia dei licenziamenti collettivi per riduzione di personale egrave disciplinata dalla legge 2231991 nellrsquoambito di una regolamentazione ad ampio raggio delle crisi drsquoimpresa che presenta il comune denominatore di perseguire la ricerca di soluzioni alternative al licenziamento e di garantire comunque misure per la rioccupazione dei lavoratori coinvolti nei processi di ridimensionamento riorganizzazione o ristrutturazione aziendaleLa Riforma Fornero ( legge 922012) interviene anche in materia di licenziamenti collettivi apportando alcune limitate modifiche alla procedura allrsquoimpugnazione dei licenziamenti e soprattutto innovando il regime sanzionatorio nei casi di illegittimitagrave tenendo conto del nuovo testo dellrsquoart 18 L 3001970Inoltre avendo operato unrsquoampia revisione degli ammortizzatori sociali la legge di riforma prevede lrsquoeliminazione delle liste di mobilitagrave cui potevano accedere i lavoratori licenziati e la sostituzione dellrsquoindennitagrave di mobilitagrave con la nuova assicurazione sociale per lrsquoimpiego (ASpI)

Il principale ammortizzatore sociale delle eccedenze di personale egrave stato a partire dagli anni settanta lrsquointervento della Cassa integrazioni guadagni straordinaria che consente allrsquoimprenditore di evitare il licenziamento collettivo conservando il rapporto di lavoro con lavoratori non utilizzati o utilizzati parzialmente i quali beneficiano della integrazione salariare per il tempo non lavorato Questo sistema giagrave in seacute iniquo poicheacute riservato soltanto ad alcuni settori economici ed alle imprese di maggiori dimensioni era ben presto degenerato in uno strumento di blocchi dei licenziamenti nelle aziende in crisi per mantenere a lungo a carico della finanza pubblica rapporti di lavoro non piugrave riattivabili La reazione a questa situazione egrave venuta con la legge 2231991 che rovesciando la impostazione precedente ha limitato lrsquointegrazione salariale ad un periodo di tempo ragionevole consentendo il licenziamento collettivo anche senza previo ricorso alla CIGS e spostando la tutela previdenziale dei lavoratori in esubero solo al periodo successivo allrsquoestinzione del rapporto Il licenziamento collettivo non egrave piugrave scoraggiato come in passato in quanto la nuova garanzia previdenziale consistente della indennitagrave di mobilitagrave non egrave come lrsquointegrazione salariale alternativa al licenziamento ma lo presuppone Si tende cosigrave a realizzare una maggiore trasparenza del mercato del lavoro nel senso che i lavoratori in esubero devono essere espulsi dallrsquoazienda beneficiando solo successivamente dellrsquoindennitagrave di mobilitagrave e dello speciale statuto volto a incentivare la rioccupazione

La riforma Fornero nellrsquoambito della revisione degli ammortizzatori sociali egrave intervenuta

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Lrsquoindennitagrave di mobilitagrave consente il passaggio dei lavoratori licenziati da imprese in crisi ad imprese con bisogno di mano drsquoopera transitando per una speciale lista di collocamento ( cd lista di mobilitagrave) e conservando in attesa della nuova occasione lavorativa di una indennitagrave Tuttavia lrsquoindennitagrave con il connesso onere contributivo a carico dellrsquoimprenditore non egrave prevista in tutte le ipotesi di licenziamento collettivo ma solo quando questo riguarda lavoratori in cassa integrazione o comunque sia intimato da imprese rientranti nel campo di applicazione della CIGS Siccheacute i lavoratori dipendenti da imprenditori estranei a questa area cd assistita non solo non possono usufruire del trattamento speciale di integrazione salariale ma non hanno nemmeno diritto allrsquoindennitagrave di mobilitagrave in caso di licenziamento collettivo beneficiando soltanto degli incentivi alla rioccupazione previa iscrizione nelle liste di mobilitagrave al pari del licenziati individualmente da imprese con meno di 15 dipendenti per giustificato motivo oggettivo consistente nel ridimensionamento dellrsquoorganico


significativamente anche sullrsquoistituto della mobilitagrave prevedendone la soppressione nel 2017 e riconducendo la tutela dei lavoratori rimasti disoccupati a seguito di licenziamento collettivo o di mancato rientro dopo un periodo di CIGS nellrsquoambito del nuovo e unico ammortizzatore sociale per la perdita del lavoro e cioegrave lrsquoassicurazione sociale per lrsquoimpiego (ASpI)

Art 24 1 Le disposizioni di cui allarticolo 4 commi da 2 a 12 e 15-bis e allarticolo 5 commi da 1 a 5 si applicano alle imprese che occupino piugrave di quindici dipendenti e che in conseguenza di una riduzione o trasformazione di attivitagrave o di lavoro intendano effettuare almeno cinque licenziamenti nellarco di centoventi giorni in ciascuna unitagrave produttiva o in piugrave unitagrave produttive nellambito del territorio di una stessa provincia Tali disposizioni si applicano per tutti i licenziamenti che nello stesso arco di tempo e nello stesso ambito siano comunque riconducibili alla medesima riduzione o trasformazione

La nozione di licenziamento collettivo si compone di -un elemento sostanzialegeneralmente detto causale (un insieme di ragioni giustificatrici quali la riduzione o trasformazione di attivitagrave o lavoro o cessazione di attivitagrave)-di altri due elementi costitutivi della fattispecie aun requisito numerico(almeno 5 licenziamenti ) b un requisito spazio-temporale la facoltagrave di collocare in mobilitagrave deve essere esercitata per tutti i lavoratori oggetto della procedura di mobilitagrave entro 120 gg dalla conclusione della procedura medesima salvo diverssa indicazione nellrsquoaccordo sindacale inoltreuna volta soddisfatto il requisito numerico minimo nellrsquoambuto territoriale indicato ulteriori licenziamenti che interessino unitagrave produttive situate in altre provincie debbono essere ricondotti allrsquointerno della medesima procedura e debbono essere effettuati nello stesso arco temporaleSotto i 5 licenziamenti siamo nellrsquoambito di applicazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (licenziamenti individuali plurimi)

Nel comma 1-bis sono presenti delle estensioni 1-bis Le disposizioni di cui allarticolo 4 commi 2 3 con esclusione dellultimo periodo 4 5 6 7 8 9 11 12 14 15 e 15-bis e allarticolo 5 commi 1 2 e 3 si applicano ai privati datori di lavoro non imprenditori alle medesime condizioni di cui al comma 1 I lavoratori licenziati vengono iscritti nella lista di cui allarticolo 6 comma 1 senza diritto allindennita di cui allarticolo 7 Ai lavoratori licenziati ai sensi del presente comma non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 8 commi 2 e 4 e 25 comma 9 A questi lavoratori si applicano dunque alcune disposizioni ed altre no questo ovviamente in relazione allo sbocco dellrsquoapplicazione in mobilitagrave 1-ter La disposizione di cui allarticolo 5 comma 3 ultimo periodo non si applica al recesso intimato da datori di lavoro non imprenditori che svolgono senza fini di lucro attivita di natura politica sindacale culturale di istruzione ovvero di religione o di culto Qui siamo nellrsquoambito delle organizzazioni di tendenza quelle in cui in origine non si applicava mai la tutela reale anche se erano di grande dimensione (es sindacato) Abbiamo dunque avuto una estensione successiva nel campo di applicazione del campo dei licenziamenti collettivi fermo restando il limite dei 15 dipendenti anche al datore di lavoro non imprenditore e anche a quel particolare datore di lavoro non imprenditore che sono le organizzazioni di tendenza

Il caso della cessazione dellrsquoattivitagraveLe causali giustificatrici riduzione trasformazione di attivitagrave o di lavoro a cui il comma 2 dellrsquoart 24 aggiunge il caso della cessazione della attivitagrave Quando il datore intenda cessare la propria attivitagrave deve aprire una procedura per la riduzione totale del personale non puograve procedere a licenziare i lavoratori motivando con la cessazione dellrsquoattivitagrave come se fosse una serie di licenziamenti individuali Regole piugrave particolari si applicano quando i licenziamenti collettivi intervengano nellrsquoambito delle procedure concorsuali nel caso del fallimento dellrsquoimpresa e via dicendo Queste regole verranno soppresse se la legge Fornero non verragrave modificata a partire dal 2016

La procedura di mobilitagrave

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Quando siamo di fronte ad un licenziamento nel quale sono presenti quelle ragioni giustificatrici ed egrave rispettato il limite quantitativo e spazio temporale nellrsquoambito di applicazione il datore di lavoro che intende licenziare deve prima sottomettersi ad una complessa procedura di mobilitagrave regolata dallrsquoart4 della legge 2231991

Il datore di lavoro deve preliminarmente dare COMUNICAZIONE dei previsti licenziamenti alle rappresentanze sindacali aziendali noncheacute alle rispettive associazioni di categoria

La comunicazione deve indicare-I motivi che determinano la situazione di eccedenza di personale-I motivi tecnici organizzativi eo produttivi per i quali si ritiene di non poter evitare i licenziamenti-Il numero la collocazione aziendale e i profili professionali del personale eccedente e di quello normalmente occupato

In questa fase preliminare pertanto IL SINDACATO riveste un ruolo centrale rafforzato dalla previsione introdotta dalla legge 922012 secondo cui gli eventuali VIZI DELLA COMUNICAZIONE possono essere SANATI ad ogni effetto di legge nellrsquoambito di un ACCORDO SINDACALE2 concluso nel corso della procedura di licenziamento collettivoA seguito di tale comunicazione le RSA e le associazioni di categoria eventualmente assistite da esperti possono chiedere un esame congiunto della situazione e qualora non sia possibile evitare la riduzione di personale mediante misure alternative egrave esaminata la possibilitagrave di ricorrere a misure sociali di accompagnamento intese in particolare a facilitare la riqualificazione e la riconversione dei lavoratori licenziati In caso di esito negativo la procedura prosegue presso la Direzione territoriale del lavoro (DTL) alla quale il datore di lavoro egrave tenuto a dare comunicazione scritta del risultato della consultazione e sui motivi del suo esito negativo La procedura in sede amministrativa deve concludersi nel temrine di 30 gg dal ricevimento della comunicazione (tutti i termini ordinatori son dimezzati quando il numero dei lavoratori interessati egrave lt 10)

3 Raggiunto lrsquoaccordo o conclusa negativamente la fase procedurale Il datore di lavoro puograve procedere al licenziamento collettivo applicando i criteri di scelta dei lavoratori da licenziare il licenziamento dovragrave essere comunicato per iscritto a ciascun lavoratore nel rispetto del preavviso ma senza necessitagrave di motivazione il datore dovragrave comunicare poi alla DTL lrsquoelenco dei lavoratori licenziati indicandone il nominativoil luogo di residenzala qualificalrsquoetagraveil carico di famigliae inoltre indicando puntualmente le modalitagrave con le quali sono stati applicati i criteri di scelta

I criteri di sceltaLrsquoart 5 della legge 2231991 prevede i criteri di scelta 1 Lindividuazione dei lavoratori da licenziare deve avvenire in relazione alle esigenze tecnico-produttive ed organizzative del complesso aziendalenoncheacute nel rispetto dei criteri previsti da contratti collettivi stipulati con i sindacati di cui allarticolo 4 comma 2 o in mancanza di questi nel rispetto dei seguenti criteri in concorso tra loroa) carichi di famiglia b) anzianita c) esigenze tecnico produttive ed organizzative Lrsquoart5 comma 2 prevede che possano essere inclusi tra i lavoratori in mobilitagrave anche-gli invalidi collocati obbligatoriamente percheacute nella stessa misura prevista per la loro assunzione-le donne in una non superiore a quella di manodopera femminile occupata con riguardo alle mansioni prese in considerazione

Le parti sociali possono individuare liberamente i criteri di scelta piugrave idoneidiversi da quelli legali purchegrave lo scostamento da questi ultimi sia giustificato

2 Lrsquoaccordo eventualmente raggiunto al fine della conservazione dellrsquooccupazione puograve eliminare anche per effetto di apposite autorizzazioni legali precedenti rigiditagrave organizzative o normative riducendo la retribuzione flessibilizzando o riducendo anche temporaneamente lrsquoorario di lavoro peggiorando le mansioni consentendo il comando presso altre imprese agevolando il trasferimento drsquoazienda e cosigrave via

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Lrsquoaccordo e conseguentemente il recesso sono considerati invalidi quando i criteri individuato siano in contrasto a principi costituzionali e a norme imperativeTali criteriaffichegrave possano essere ritenuti ammissibili devono essere stabiliti con contratto collettivoanche aziendaledi carattere normativo che li fissi in via generale e non soltanto con rifa una singola det Procedura collettiva (salvo particolari circostanze ammesse dalla cassazione)Secondo quanto previsto dalla legge n2231991 art4 comma 9 il datore di lavoro deve comunicare alla DTL lrsquoelenco dei lavoratori licenziatiindicandone il nominativoil luogo di residenzala qualifica lrsquoetagraveil carico di famiglia noncheacute le modalitagrave con le quali sono stati applicati i criteri di scelta

Originariamente la comunicazione alla DTL doveva essere contestuale al licenziamento (questa contestualitagrave serviva a cristallizzare questi criteri e permettere al singolo lavoratore di impugnare il suo licenziamento per cause di criteri di scelta) oggi la contestualitagrave egrave sostituita con la frase ldquoentro 7 gg dalla comunicazione dei recessi (questo arco temporale di 7 gg puograve ora consentire al datoredi riaggiustare i criteri in modo tale da renderli compatibili con i licenziamenti giagrave effettuati (e in ogni caso i vizi procedurali non danno piugrave luogo allrsquoinefficacia del licenziamento)

Le sanzioniTutto lrsquoapparato sanzionatorio previsto dallrsquoart5 comma 3 della legge 2231991 egrave stato modificato dalla legge 922012 art1 comma 46 che ha sostituito lrsquointero comma 3 le sanzioni (molto indebolite rispetto al passato) sono ora di diverso tipo a sec delle violazioni in cui sia incorso il datore di lavoro

-Originariamentesecondo la regolamentazione contenuta nella legge 2231991 tutti i vizi procedurali (comunicazione inesatta mancato rispetto della procedura vizi nella comunicazione hellip ) cosigrave come lrsquoinosservanza dei criteri di scelta comportavano lrsquoinefficacia del licenziamento collettivo con applicazione della tutela reale In tutti questi casi il licenziamento veniva annullato e il lavoratore aveva diritto alla reintegrazione nel posto di lavoro una estensione della reintegrazione anche al di lagrave dei limiti di applicazione dellrsquoart18 dello statuto dei lavoratori -Con la riforma Fornero invecea Qualora il licenziamento sia stato intimato senza lrsquoosservanza della forma scritta si applica il regime sanzionatorio di cui allrsquoart18 il licenziamento egrave dunque inefficace e si applica la tutela reale ldquoforterdquo b In caso di violazione delle procedure il licenziamento egrave considerato valido ed efficace il lavoratore avragrave diritto ad una indennitagrave risarcitoria omnicomprensiva calcolata dal giudice tra un minino di 12 e un max di 24 mensilitagrave dellrsquoultima retribuzione globale di fatto (salvo la possibilitagrave di risanare ex post da un accordo sindacale)c in caso di violazione dei criteri di scelta si applica tutela reale debole in tal caso la reintegrazione del posto egrave accompagnata dalla corresponsione di unrsquoindennitagrave risarcitoria il cui importo puograve essere al max pari a 12 mensilitagrave dellrsquoultima retribuzione globale di fatto

Impugnazione del licenziamentoLa legge 922012 ha esteso ai licenziamenti collettivi ai fini dellrsquoimpugnazione del licenziamento le disposizioni dellrsquoart 6 della legge 6041966 che individua i termini di impugnazione del licenziamento individualeRimane quindi confermato il termine di decadenza di 60 giorni dalla ricezione della comunicazione con qualsiasi atto scritto anche extragiudiziale idoneo a rendere nota la sua volontagrave anche attraverso lrsquointervento dellrsquoorganizzazione sindacale diretto ad impugnare il licenziamento stessoIl lavoratore deve altresigrave rispettare lrsquoulteriore termine di 180 giorni entro il quale pena inefficacia della suddetta impugnazione deve depositare in Tribunale il ricorso giudiziale ovvero comunicare al datore di lavoro la richiesta di tentativo di conciliazione o arbitrato

Parte VIII Le garanzie dei diritti (mancano parti invaliditagrave delle rinunce e delle transazioni del lavoratoreprescrizione e decadenza)

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La tutela giurisdizionaleNonostante la anzianitagrave della riformaancora oggi le controversie individuali di lavoro sono per lo piugrave disciplinate dalla legge 533 del 1973 La legge stabilisce le procedure giudiziarie che un lavoratore deve seguire nel caso di un contrasto sorto con il datore di lavoro in merito ad alcuni aspetti dellrsquoattivitagrave lavorativaIl contrasto puograve sorgere in relazione al trattamento economico o in relazione al mancato rispetto delle norme (mansioni non riconosciute licenziamento illegittimo) La leggeestende le norme processuali delle controversie di lavoro non solo ai rapporti di lavoro subordinato ma anche a tutti i rapporti previsti dallrsquoart409 del codprocciv -Tutte le norme inerenti al processo del lavoro si sono sviluppate cercando di adattare le normali procedure processuali al delicato tema delle controversie lavorative creando cosigrave regole differenti Una differenziazione che indica il bisogno di una maggiore tutela Cosigrave la legge 533 del 1973 contribuisce allrsquoobiettivo di rendere effettivi i diritti del lavoratore offrendogli strumenti processuali piugrave rapidi e immediati in grado di dare un piugrave elevato livello di garanziaa testimonianza di ciograve il legislatore -prevede tempi brevi per il decreto di fissazione dellrsquoudienza e per lrsquoudienza stessa vietando le udienze di mero rinvio-si ispira ai principi del processo orale ed egrave previstosebbene difficilmente ciograve accadache il processo si esaurisca in una sola udienzaIl giudice deve acquisire attraverso lrsquointerrogatorio delle parti la conoscenza diretta dei fatti e della causa e nella stessa udienza deve pronunciare la sentenza -a snellire il processo contribuiscono gli obbighi cui devono sottoporsi attore e convenuto in particolare le disposizioni che dispongono preclusioni e decadenze lrsquoattore deve definire sin dallrsquoinizio oltre allrsquooggettoallrsquoesposizione dei fatti e degli ellmenti di diritto e alle conclusionilrsquoindicazione specifica dei mezzi di prova di cui intende avvalersi il convenuto nel costituirsi deve proporre tutte le sue difese in fatto e in diritto ed indicare a pena di decadenza i mezzi di prova dei quali intende avvalersi e in particolare i documento che deve contestualmente depositare-ulteriore caratteristica del processo del lavoro (finalizzata a facilitare lrsquoaccesso alla tutela giudiziale dei diritti) egrave lrsquoattribuzione di ampi poteri istruttori di ufficio al giudice di lavoro il giudice puograve infatti in qualsiasi momento disporre lrsquoacquisizione o lrsquoammissione di mezzi di provapuograve disporre ispezioni in aziendapuograve acquisire info presso le organizzazioni aziendali

-a garantire lrsquoeffettivitagrave dei diritti occorre ricordare cheove si arrivi a sentenza questrsquoultima egrave provvisoriamente esecutiva (sino alrsquoeventuale contraria decisione in appello) in caso di pagamento di crediti di lavoro a favore del lavoratore(salvo che lrsquoesecuzione della sentenza sia sospesa con ordinanza non impugnabile dal giudice di appello o quando alla sentenza possa derivare allrsquoatra parte gravissimo danno) in caso di condanna a favore del datore di lavoro (salvo quando ricorrano gravi motivi)

Inoltreancor prima che il giudizio di primo gradi si concludail giudice puograve adottare unrsquoordinanza esecutivanon impugnabilecon la quale dispone il pagamento delle evenutlai somme non contestate esempre con ordinanzapuograve disporre a favore del lavoratoreil pagamento delle somme per le quali sia stata raggiunta la prova della debenza (ovvero quanto egrave dovuto in denaro per obbligo di legge)Inoltre ai fini del calcolo dei crediti pecuniari del lavoratore non soddisfatti il giudice deve tenere contooltre che di eventuali interessi nella misura legale anche lrsquoapplicazione del principio nominalistico (il quantitativo del credito a valore corrente)

La tutela amministrativa e penale le funzioni dei servizi ispettivi e le sanzioni penaliLa corretta apllicazione delle discipline in materia di lavoro risponde anche a un interesse pubblico la violazioni di precetti legali in materia di lavoro determina infatti lrsquoapplicazione di sanzioni amministrative e talvolta anche penali

a Le funzioni dei servizi ispettiviOggi lrsquoattivitagrave di vigilanza e ispezione egrave regolata principalmente dal dlgs n1242004 tale funzione amministrativa di vigilanza ed ispezione egrave affidata al personale ispettivo del ministero del lavoro ai funzionari delle ASL con funzioni di controlloai tecnici della prevenzione dellrsquoambiente e nei luoghi di lavoro agli ispettori degli enti previdenziali Il potere piugrave rilevante egrave il potere di accesso sec il quale il personale ispettivo puograve accedere liberamente senza preavvisoin qualsiasi ora e luogo al controllo dellrsquoispezione e puograve aver accesso alle info contenute nei documenti situati nei luoghi di lavro puograve interrogare i lavoratori (anche separatamente dal dat) e acquisire a verbale le dichiarazioni di questi

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-Recentemente sono state poi introdotte alcune novitagrave quale- lrsquoincentivazione della regolarizzazione degli illeciti (lrsquoispettorenei casi di inadempimento fonti di sanzioni amministrative deve diffidare il datore di lavoro ad adempiere sanando cosigrave lrsquoinadempimento con una conseguente riduzione della sanzione)-nuove regole in materia di verbalizzazione degli accertamenti ispettivi al fine di favorire lrsquoesercizio dei diritti di difesa del soggetto ispezionato e di migliorare la qualitagrave della verbalizzazione-lrsquoistituto dellrsquointerpello utile a favorire la certezza dei rapporti giuridici attraverso questo istituto i soggetti abilitati possono sottoporre alla direzione generale per lrsquoattivitagrave ispettiva del ministero del lavoro quesiti di ordine generalehellip-sono stati arricchiti e diversificati i compiti dei servizi ispettivi del lavorooltre ai compiti di vigilanzai servizi ispettivi sono tenuti a svolgere anche compiti di conciliazione delle controversie di lavoro (la cd conclmonocratica di cui parleremo oltre)

bLe sanzioni penaliLa sanzione penale intervienein via sussidiaria ove i rimedi civilisti e le sanzioni amministrative non siano ritenuti sufficienti a garantire la tutela dei beni protettiMentre precedentemente lrsquoestensione del diritto penale del lavoro era assai vasta a seguito del largo intervento di depenalizzazione disposto dalla legge 8661991 e dei successivi ddlgs 499-5611993 il diritto penale del lavoro trova applicazione sottoforma di caratt per lo piugrave contravvenzionale in alcune aree tematiche della materia materia della saluta e della sicurezza sul lavorodella intermediazionesomministrazione del lavoro e degli appalti illeciti della tutela della dignitagrave della persona lavoratrice nelle materie del lavoro minoriledelle lavoratrici madri del lavoro a domicilio e della discriminazione nella fase costitutiva del rapporto di lavoroNon si deve tuttavia credere che questa depenalizzazione abbia avuto come conseguenza una minore affettivitagrave della tutelalrsquoapparato sanzionatorio era infatti piuttosto modesto e dissuasivo per tale ragione si egrave deciso di adottare un nuovo modello fondato sulla sanzione amministrativa

La conciliazione giudiziale e stragiudiziale delle controversieSpesso le controversie di lavoro si risolvono con la pronuncia di una sentenza da parte di un giudice alle parti egrave tuttavia attribuita la facoltagrave di raggiungere accordi conciliativi attraverso i quali prevenire la lite (se la controversia non egrave ancora sfociata in via giudiziale)o di porre fine alla stessa (se la causa egrave giagrave in corso)A se guito del dlgs 801998 era stata introdotta la regola dellrsquoobbligatorietagrave del tentativo di conciliazione (preventiva) per tutte le controversie di lavoro con la legge 1832010 il legislatore ha reso facoltativo tale conciliazionefatto salvo alcune situazioni (il tentativo di conciliazione preventiva permane quando riguardo un contratto certificato o ancora nel caso in cui il datore di lavoro che abbia alle dipendenze piugrave di 15 lavoratoriintenda porre in essere un licenziamento per giustificato motivo oggettivo

- Conciliazione giudiziale se la conciliazione avviene nel croso del processoquesta egrave detta conciliazione giudizialeil giudicesin dalla prima udienza tenta la conciliazione della lite e formula alle parti una proposta transattiva in casi di rifiuto di questa il giudice terragrave in considerazione dellrsquoatto nel successivo giudizio in caso di accettazione la conciliazione egrave verbalizzata il verbale acquisisce efficacia di titiolo esecutivo e non puograve essere oggetto di successiva impugnazione-La conciliazione puograve essere anche stragiudiziale in tal caso il codice di procedura civile individua le sedi presso le quali le parti possono validamente addivenire alla conciliazione della controversia fuori dal processoa La conciliazione stragiudiziale puograve avvenire anzitutto davanti alla commissione di conciliazione costituita presso la DTL la cosiddetta conciliazione collegiale amministrativaCon lrsquoentrata in vigore delle disposizione contenuto nel collegato lavoro (legge 1832010) tale procedura si egrave assai appesantita sotto il profilo formale e burocratico l-la domanda deve essere proposta presso la segretaria della commissione di conciliazione e deve essere contestualmente comunicata alla controparte allrsquoavvio della procedura-tra i contenuti obbligatori dellrsquoattore spicca la necessitagrave d indicare lrsquoesposizione dei fatti e delle ragioni posti a fondamento della pretesa-dal momento della consegna della domanda di avvio della procedura da parte dellrsquoistante la controparte ha 20 gg di tempo per accettarla e per inoltrare alla segreteria della commissione conciliativa una memoria contenetne le proprie difesele eccezioni in fatto e in diritto le eventuali domande in via riconvenziale-Una volta ricevuta la memoria la commissione convoca le parti entro 30 gg in caso di accordoanche limitametnete ad una sola parte della domanda viene redatto un verbale sottoscritto dalle parti e dai componenti della commissione di conciliazione(il verbale puograve acquisire efficacia di titolo esecutivo dietro la

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richiesta della parte interessata)In caso di mancato accordo la commissione deve formulare una proposta per la bonaria definizione della controversia ed il rifiuto puograve incidere sullrsquoesito del successivo giudizio

b Unrsquoulteriore forma di conciliazione delle controversie egrave rappr dalla conciliazione monocratica il tentativo di conciliazione egrave condotto dal personale ispettivo del ministero del lavoro e non da una commissione tale conciliazione puograve essere a sua volta preventiva rispetto allrsquoaccesso ispettivo o contestuale ad esso nel primo caso egrave promossa a seguito di una richiesta di intervento rivolta alla DTLsenza che sia stato dato avvio al procedimento ispettivo nel secondo casoavviene nel momento dellrsquoaccesso ispettivo in azienda ma prima che siano stati accertati illeciti da parte del personale ispettivoPer poter procedere con il tentativo di conciliazione monocratica egrave necessario che- le parti siano disposte a stipulare un accordo transattivo a chiusura della controversia- che la controversia riguardi diritti patrimoniali del lavoratore e che non sia stato compiuto alcun accertamento in ordine alla effettiva esistenza o veridicitagrave delle situazioni circostanza rappresentate -che non emergano evidenti e chiari indizi di violazioni penalmente rilevantiLrsquoaccordo conciliativo raggiunto dalle parti non egrave impugnabile inoltre ligrave adempimento delle obbligazione contenute nella transazione produce lrsquoeffetto di estinguere il procedimento ispettivo (ove si verta unrsquoipotesi di conciliazione contestualelrsquoeffetto estintivo deriva infatti dal versamento al lav delle somme oggetto di transazione e dal versamento agli istituti previdenziali o assicurativi dei contributi dovuti)

c ulteriore sede di conciliazione egrave quella sindacale le cui modalitagraveprocedure con le quali deve rivolgersi tale forma di conciliazione sono disciplinate dai contratti e accordi collettivi Anche in questo caso una volta che la conciliazione si perfezionatalrsquoaccordo raggiunto non egrave impugnabile

d Sedi di conciliazioni di controversie sono infine le commissioni di certificazione per le controversie relative a contratti dalle stesse certificate

Lrsquoarbitrato in materia di lavoroLrsquoistituto dellrsquoarbitrato consente alle parti di deferire ad un terzo non togato (lrsquoarbitro) il potere di decidere una controversiaFonte del potere puograve essere -il contratto di compromesso con cui le parti deferiscono al terzo la soluzione di una controversia giagrave insorta-la clausola compromissoria la clausola con la quale le parti nel contratto che stipulano o in un atto separato stabiliscono che le controversie (drsquointerpretazione o drsquoesecuzione) nascenti dal medesimo siano decise da arbitri purcheacute si tratti di controversie che possano formare oggetto di compromesso

1) Lrsquoarbitrato ritualeRispetto al processo civile offre il vantaggio della rapiditagrave e della specializzazione dei giudici che possono essere scelti dalle stesse parti proprio in relazione alla materia oggetto della liteCon esso le parti affidano la risoluzione della lite insorta fra loro ad una o piugrave persone private (di solito avvocati magistrati a riposo dottori o ragionieri commercialisti docenti universitari ma anche ingegneri architetti geometri periti ecc) le quali pur non essendo organi stabili della giurisdizione stataleriscuotono la loro fiducia ed hanno il potere di ldquosentenziarerdquoLrsquoistituto presuppone quindi lrsquoesistenza di una lite per la quale le parti litiganti non intendono rivolgersi ai giudici ordinari quantomeno percheacute ritenuti poco specialisti per quella liteLa decisione degli arbitri (il LODO) se adottata nel rispetto delle forme stabilite dalla legge(il lodo puograve infatti essere impugnato per violazione di norme di legge e per violazione dei contratti collettivi oltre che per contrarietagrave allrsquoordine pubblico) egrave equiparata a tutti gli effetti ad una SENTENZA dei giudici togati Ersquo escluso il giudizio di appello sul merito (ecco un altro aspetto della rapiditagrave) sono ammesse solo delle tassative impugnazioni ldquoper nullitagraverdquo davanti alla Corte drsquoappelloLe ragioni della sua scarsa appetibilitagrave nonostante i vantaggi sono principalmente duelowast il costo elevato spesso non alla portata di tutti trattandosi di attivitagrave privata di liberi professionisti (vincolati peraltro a tariffe professionali piugrave o meno inderogabili)lowast la necessitagrave di un accordo fra le due parti litiganti (accordo preventivo denominato ldquoclausola compromissoriardquo inserito giagrave nel contratto originario o in un codicillo oppure un accordo a hoc denominatoldquocompromessordquo) ()

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2) Lrsquoarbitrato irritualeLrsquoarbitrato irrituale (o libero) egrave un fenomeno inventato dalla prassi allo scopo principale di evitare le formalitagrave del rito relativo allrsquoarbitrato ritualeDopo le modifiche introdotte dallrrsquoart31 del collegato lavoro sono individuabili quattro forme di arbitrato irrituale lrsquoarbitrato regolato dai contratti coll di lavorolrsquoarbitrato che si svolge presso le DTL lrsquoarbitrato presso el commissioni di certificazione ed infine lrsquoarbitrato che si svolge davanti ad un collegio costituito si iniziativa delle parti individualiCon esso le parti si obbligano ad adottare la determinazionevolontagrave dellrsquoarbitro (o degli arbitri) come se fosse il frutto di un diretto accordo fra loro In pratica i litiganti non raggiungendo fra loro lrsquoaccordo transattivo per risolvere la divergenza che le vede contrapposte (talvolta per motivi personali o irrazionali percheacute ad esempio non riescono ad incontrarsi mai serenamente) danno mandato agli arbitri (o allrsquoarbitro unico) di esprimere la loro (o sua) ldquovolontagraverdquo con lrsquoimpegno di considerarla propria siasostanzialmente che formalmente

La statuizione finale non ha natura ed efficacia di sentenza ma i caratteri propri di un libero accordo contrattuale che egrave il frutto

lowast o di un ldquomandato a transigererdquo (come se i litiganti dicessero ldquopotremmo transigere noi e stipulare noi stessi il contratto di transazione previsto dallrsquoart 1965 cc3 ma fatelo voi nel nostro interesse in base allrsquoart 1703 ccrdquo)lowast o di un ldquomandato ad accertarerdquo (definibile anche ldquomandato per un negozio di accertamentordquo come se le parti dicessero ldquopotremmo noi rendere certo ciograve che appare dubbio o incerto ma fatelo voi nel nostro interesserdquo)Anche tale strumento di tutela ha un costo e presuppone un preventivo accordo fra le parti (che pure viene chiamato nella prassi ldquoclausola compromissoriardquo o compromessordquo)

Leggere sul libro ultimi due capoversi pag 574 (continua sino a 575)

()Con lrsquoart31 collegato lavoro egrave stata altresigrave ammessa la validitagrave delle clausole compromissorie pattuite dalle parti individuali del rapporto ma solo ove ricorrano una serie i condizioni volte a evitare che la clausola si a espressione della prevaricazione di una parte sullrsquoaltra e finisca quindi per precludere alla parte debole il possibile ricorso in giudizio a tutela di propri diritti eventualmente negati o lesiLa clausola compromissoria egrave valida se

- egrave sottoscritta dopo la conclusione del patto di prova oin mancanzadoo 30 gg dalla data di stipulazione del contratto di lavoro

- non riguarda controversie rel Alla risoluzione del contratto di lavoro- egrave autorizzata da previsioni contenute in accordi interconfederali o contratti collettivi di lavoro stipulati dalle organizzazioni

dei lav e dat Comparatpiugrave rappr su piano naz

- egrave certificata da commissione di certificazione a garanzia della effettiva volontagrave delle parti di deferire ad arbitri le future eventuali controversie rel Al rapporto di lavoro

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Art2103 cc Il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali egrave stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte senza alcuna diminuzione della retribuzione Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente allattivitagrave svolta e lassegnazione stessa diviene definitiva ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto dopo un periodo fissato dai contratti collettivi e comunque non superiore a tre mesi Egli non puograve essere trasferito da una unitagrave produttiva ad unaltra se non per comprovate ragioni tecniche organizzative e produttive Ogni patto contrario egrave nullo

a DemansionamentoGli spostamenti verso il basso prendono il nome di demansionamentoovvero lo spostamento ad una mansione inferiore nel contenuto professionale del lavoro che il lavoratore svolgeva fino a quel momentotale diminuzione del contenuto professionale puograve essere sia di carattere quantitativo che di carattere qualitativo a tal proposito secondo la cassazione la riduzione quantitativa delle mansioni egrave legittima nei limiit in cui comporti una riduzione qualitativa delle mansioni e quindi una dequalificazione professionaleIl demansionamento del lavoratore costituisce un illecito previsto nellart 2103 dove nellultimo comma (come modificato dallart 13 dello Statuto dei lavoratori) dice che ogni atto o patto contrario egrave nulloquesta disposizione sancisce la nullitagrave non solo degli atti unilaterali del datore di lavoro per il demansionamento ma anche delleventuale patto stipulato fra lavoratori e datore di lavoro per lo spostamento a mansioni inferiori--gtIl demansionamento costituisce quindi un illecito e come tale egrave un atto nullo

In caso di demansionamento il lavoratore puograve agire in giudizio al fine della reintegrazione alla originaria mansione a tal proposito egrave importante ricordare che oltre a subire un danno di carattere economico dovuto ad un eventuale diminuzione della retribuzione il lavoratore puograve essere soggetto ad un danno professionale derivante dalla violazione dellrsquoart 2103 cc in tal caso secondo lrsquoorientamnto prevalente (cass2006)grava sul lavoratore lrsquoonere di provare il danno subito (essendo questrsquoutlimo una conseguenza possibile ma non

necessaria)dimostrando lrsquoesistenza di un nesso di causalitagrave tra inadempimento e il danno fornendo ogni elemento utile per la valutazione della sua entiitagrave

Vi sono perograve casi in cui la legge consente ladibizione a mansioni inferiori casi nei quali la legge lo consente alla contrattazione collettiva e casinei quali la giurisprudenza ha riconosciuto la legittimitagrave del patto fra datore di lavoro e lavoratore

1 La lavoratrice madre se la lavoratrice egrave addetta a mansioni che si rivelano non adeguate o pericolose per la salute della madre e del feto deve essere spostata ad altre mansionisi intende ad altre mansioni equivalenti ma nel caso in cui non fossero disponibili mansioni equivalenti la legge prevede che possa essere spostata a mansioni inferiori mantenendo la retribuzione che aveva e che debba tornare alle mansioni precedenti il piugrave presto possibile (deve essere una adibizione temporanea) 2 Casi in cui la contrattazione collettiva egrave autorizzata alla riduzione delle mansionisi trattta di accordi che vengono stipulati durante la negoziazione di un licenziamento per riduzione del personale al fine di ridurre il numero dei licenziati egrave prevista la possibilitagrave che siano stipulati degli accordi collettivi a livello aziendale nei quali si stabilisce che un certo numero di persone viene passato a mansioni inferiori questo per ridurne il costo e per ridurre limpatto della riduzione del personale 3 Casi in cui la giurisprudenza ammette ladibizione a mansioni inferiori(casi dellinidoneitagrave sopravvenuta) facciamo riferimento a situazioni in cui la modifica in pejus delle mansioni sia stata concordata nellrsquointeresse del lavoratore al fine di evitare il licenziamento del medesimo non piugrave in gradoper ragioni di salutedi svolgere in modo adeguato le mansioni precedenti In tal caso si procederagrave al licenziamento solo qualora la riorganizzazione da parte del datore risultasse eccessivmanete costosa e complicataIn questo caso lrsquointeresse superiore del lvaroatore (salvaguardia del posto)prevale la rigida logica dellrsquoart2103 secondoo ilquale non sono ammessi patti ai fini del demansionamento tra dat E lav

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diritto del lavoro (parte v,vi,vii,viii) - sharenotes.it · autore: davide cavallino diritto del...

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