267

DIRITTOCIVILE

Prof.GIOVANNIFURGIUELE

LezioniacuradellaDott.ssaGiuliaTesi

CAPITOLO7

L’APPARENZANELDIRITTO

1.Apparenzaetrasparenza……………………………………………………………………….pag.268

2.Rilevanzadell’apparenzadalpuntodivistacivilistico……………………………..pag.270

3.Analisigiurisprudenzialedelfenomenodell’apparenza…………………………..pag.274

CAPITOLO8

ILRECESSO

1.Gliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo………………………………pag.287

2.Ladisciplinadelrecesso………………………………………………………………………pag.293

3.Lagiurisprudenzainmateriadirecesso……………………………………………….pag.296

3.1.Recessoeabusodeldiritto:Cassazionen.20106/2009……………………..pag.296

3.2.Ilrecessopergravimotividalcontrattodilocazione:Cassazionen.26892

del2014………………………………………………………………………………………………...pag.301

3.3.Ilrecessodelconsumatore:Cassazionen.6481/2010………………………pag.305

3.4.Ilrecessoneicontrattidiintermediazionefinanziaria:Cassazionen.2065

del2012………………………………………………………………………………………………..pag.309

268

CAPITOLO7

L’APPARENZANELDIRITTO

1.Apparenzaetrasparenza.

Iltemacheaffronteremoinquestocapitoloèquellodell’apparenza.

Ilsuddettotemaverràaffrontatopartendodaunaltrotema,edesso

collegato,ossiaquellodellatrasparenza.

Innanzitutto,occorresottolinearechesiamonell’ambitodisituazioni

di carattere concettuale. Apparenza significa un concetto,

l’utilizzazione di un profilo con cui valutare determinate situazioni.

Bisogna, nella sostanza, effettuareun giudizioperdire che siamo in

presenza di una situazione, rispetto alla quale può legittimamente

parlarsidiapparenza.

Analoga impostazione, sotto il profilo concettuale e argomentativo,

valeinordineaiproblemirelativiallatrasparenza.

Apparenzaetrasparenzasonoduesituazioniche,inunacertamisura,

potrebberoanchecoincidere,però, i riferimenti sonodiversi. Infatti,

siparladiquestedueipotesiinmomentidiversiedistinti.

Inparticolare,siparladitrasparenza,peresempio,rispettoall’attività

della Pubblica Amministrazione, la quale sia regolata sotto certi

particolari profili, dai quali traspare, nella sostanza, un certo

comportamentocherisultaregolatoinmanieradettagliataeprecisa.

La Pubblica Amministrazione svolge un’attività in regime di

trasparenza.

Siparladitrasparenza,anche,nelsettorefiscale:l’attivitàfiscaledeve

corrispondere a schemi organizzativi, sotto il profilo normativo e,

quindi,deveesseretrasparente.

Inunsettorepiùvicinoalnostro, sipuòparlaredi trasparenza,per

esempio, con riferimento all’attività che è realizzata dalle banche,

Latrasparenza

269

nell’ambitodella cosiddetta trasparenzabancaria.L’attivitàbancaria

deve svilupparsi sulla base di un riferimento specifico, particolare,

normativo e, quindi, è necessaria un’adesione del comportamento

rispettoaciòcheèprevistoperlegge.

Si può, poi, parlare di trasparenza anche nell’ambito del settore

relativo alle cosiddette condizioni generali di contratto. Come

abbiamo già avutomodo di dire in altra parte del corso, esiste una

normativaancheinquestospecificosettore.

Il profilo di trasparenza nell’esercizio di una certa attività tende a

raggiungere l’obbiettivo della cosiddetta accessibilità totale

all’organizzazione e all’attività di certi specifici soggetti ed in certi

particolari settori (Pubblica Amministrazione; attività bancaria;

attivitàimprenditoriale).

L’accessibilitàtotaletendearaggiungereunacorrispondenzaperfetta

fra ciò che è stato, per così dire, riferito sotto il profilo della

trasparenza e la realizzazione, volta per volta, dell’attività che i

suddettisoggettipongonoinessere.Inaltreparole,talisoggettisono

tenutiarispettareidatinormativichecaratterizzanolaloroattività.

Dall’altra parte, i privati, che sono in contatto con questi soggetti,

sannoinanticipoquellechesonoleattivitàchesarannosvolte.

Quanto finora detto significa, innanzitutto, l’esaltazione del profilo

normativoperchélatrasparenzadicerteattivitàrisultasullabasedi

una serie di dati normativi. Ciò comporta, quindi, una

sovrapposizionedellanorma,rispettoalcompimentodell’attività.

Naturalmente, la trasparenza costituisce, anche, il termine di

riferimento per il controllo dell’attività che detti soggetti possono

realizzare. Controllo che avviene, in primo luogo, in sede

amministrativae,poi,sispostainsedegiudiziaria.

270

Dopoaverfattoquestepremessedicaratteregenerale,vediamo,ora,

comesiponelatrasparenzarispettoall’attivitàcontrattuale.

Nella parte introduttiva del corso abbiamo fatto riferimento al

concetto di procedimento che, come detto, potrebbe portare a

valutarelosvolgimentodell’attivitàcontrattualenontantoenonsolo

in riferimento allo schema normativo, ma facendo riferimento alla

sequenzadegliattichevengonorealizzati.

Questogenerediprofiloèciòchecaratterizzalasequenza.Quandosi

parla di condizioni generali di contratto, ad esempio, il termine

contrattorisulta,nellasostanza,svuotatonelsuocontenuto.

Ciò vale per tutte le ipotesi in cui si pone il problema della

trasparenza.Essaèunmododiesprimereunavalutazione,inordine

allaqualesitrattadicontrollarelarealizzazionedispecificheattività

poste in essere da una pluralità di soggetti. A questa pluralità di

soggetti fa riferimento la necessità di realizzare un’attività di

carattereprocedimentaleregolatainunacertamaniera.

Naturalmente, la trasparenzaèungiudizio,èunavalutazione;nonè

dettochesidebbaavereilriferimentoesclusivoaldatonormativo.

Cerchiamo, quindi, di chiarire il collegamento che esiste tra

trasparenza e apparenza. Evidentemente, vi è una somiglianza fra i

dueprofili:essedeterminanounavalutazionedelprocedimentoedel

comportamento giuridico non nel senso del celamento delle

situazione,maciòcherisultaè ciòche, in terminidiapparenzaodi

trasparenza,simanifestaall’esterno.

2.Rilevanzadell’apparenzadalpuntodivistacivilistico.

Dopo aver introdotto il concetto di trasparenza, passiamo ad

analizzare,piùnellospecifico,ilconcettodiapparenza.

Trasparenzaeattivitàcontrattuale

271

L’apparenza è ciò che appare e, quindi, è ciò che è. Pertanto,

apparenzaedessenzacoincidono:ciòcheèappareall’esterno.

Quando, però, utilizziamo il concetto di apparenza facciamo una

valutazione che implica la perfetta adesione fra ciò che è e ciò che

appare?Ciòcheappareèsempreciòcheè?

Noi non facciamoun’operazionedi questo tipo.Quandoparliamodi

apparenza, sotto il profilo giuridico, non si vuole tanto ricercare la

coincidenzafraciòcheappareeciòcheè,macisiponedalpuntodi

vistadellavalutazioneedell’attivitàcheèpostainesseredauncerto

soggetto,ilqualeappareinuncertomodo,manonèciòcheappare.

Nella sostanza, a livello giuridico, quando si utilizza il concetto di

apparenzasihaunadiscrepanzafraciòcheappareeciòcheè.

Qui si fa una valutazione in termini tecnici e giuridici; e si fa una

valutazione in termini differenziati, rispetto a quello che dovrebbe

dirsi,valutandolecosedaunpuntodivista,percosìdire,filosofico.

Pertanto, l’apparenza, da un punto di vista giuridico, è qualcosa di

diversorispettoaciòchecaratterizzailfenomenodell’apparenza,da

unpuntodivistadiprincipiofilosofico.

L’apparenzainsensogiuridicoè,quindi,ciòcheappareesternamente

erispettoalqualenonsihaunasostanzarealedelfenomeno.

A parte le considerazione chedevono essere ancora fatte, possiamo

iniziareavalutarechetipodirilevanzavieneattribuitaall’apparenza,

daunpuntodivistacivilistico.

Nelcodicecivilecisonosoloduenormecheconsideranoilfenomeno

dell’apparenza.

La primanorma è quella contenuta nell’ambito dell’articolo 534 c.c.

che, inmateriadi petizionedi eredità, al secondo comma stabilisce:

“Sonosalviidirittiacquistati,pereffettodiconvenzioniatitolooneroso

Ilconcettodiapparenza

Articolo534/2c.c.Eredeapparente

272

con l’eredeapparente,dai terzi iqualiprovinodiaverecontrattato in

buonafede”.

Ciò significa che si fa un’utilizzazione del termine “apparente”, con

riferimentoallaqualitàdierede,percui,l’eredeapparenteècoluiche

manifesta all’esterno la sua ipotetica qualità e pone in essere

un’attività specifica di disposizione del patrimonio ereditario, senza

avernelatitolaritàperché,appunto,eredeapparente.

Pertanto, si pone il problema di valutare tale atto di disposizione

posto in essere dall’erede apparente. Secondo quanto previsto dalla

normaincommento,inquesticasi,ilterzoacquistasehacontrattato

inbuonafede.

In questo caso, quindi, l’apparenza rileva come causa del

perfezionamentodegli effetti di una situazione giuridica se, oltre ad

essa, si ha un comportamento in buona fede del terzo che valuta la

situazioneperciòcheappare.

L’altra ipotesi di rilevanza del fenomeno dell’apparenza nel codice

civile è quella contenuta all’articolo 1189 c.c. – “Pagamento al

creditore apparente” – secondo cui: “Il debitore che esegue il

pagamento a chi appare legittimato a riceverlo in base a circostanze

univoche,èliberatoseprovadiesserestatoinbuonafede”.Alsecondo

comma si aggiunge: “Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla

restituzione verso il vero creditore, secondo le regole stabilite per la

ripetizionedell’indebito”.

Questa disposizione caratterizza la disciplina dello svolgimento del

rapportoobbligatorioinforzadelqualeunsoggetto–debitore–paga

al creditore apparente, ossia a colui che appare come creditorema

non loè. Inquestocaso,siritieneche ildebitorechepaga, inbuona

fede,alcreditoreapparenteèliberato.

Articolo1189c.c.Creditoreapparente

273

Quelle sopra descritte sono le uniche due disposizioni normative in

cuisi famenzionedel fenomenodell’apparenza.Sembra,quindi,che

tale fenomeno acquisti rilevanza solo come ipotesi eccezionali di

rilevanzadell’apparenza.

Oggi,però,nonèpiùcosì.Ciòchecaratterizzaladisciplinadelledue

ipotesi sopramenzionate lascia, comunque,aperto ilproblemadella

rilevanza generale del fenomeno dell’apparenza. Tali ipotesi si

giustificano, probabilmente, in chiave storica, fin dall’epoca

romanistica; oggi le cose sono cambiate ed il fenomeno

dell’apparenzahadellepotenzialitàdisvilupposuperiori,rispettoalla

valutazioneeffettuataalivellocodicistico.

Ciò è dimostrato, anche, livello dottrinale dove, a partire

dall’ottocento, si è avuta una maggiore attenzione per eventuali

situazionidituteladell’apparenza.

Atalproposito,èpossibilerichiamarel’articolo2644c.c.chepone,in

terminigenerali,deiproblemiditutelasostanzialedell’apparenza.

Comeènoto,l’articolo2644c.c.–“Effettidellatrascrizione”-prevede

chegliattisoggettiatrascrizione“nonhannoeffettoriguardoaiterzi

cheaqualunque titolohannoacquistatodiritti sugli immobili inbase

adunattotrascrittooiscrittoanteriormenteallatrascrizionedegliatti

medesimi”. Al secondo comma si aggiunge: “Seguita la trascrizione,

nonpuòavereeffettocontrocoluichehatrascrittoalcunatrascrizione

o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque

l’acquistorisalgaadataanteriore”.

Il meccanismo richiamato dall’articolo in commento attribuisce

rilevanza,aifinidell’acquisto,almomentodellatrascrizione.

Tale meccanismo, nella sostanza, non è altro che un esempio di

rilevanzagiuridicadelfenomenodell’apparenza:l’apparenzalegaleè

ciò che risulta dalla trascrizione, dalla quale scaturisce l’effetto

Larilevanzaattualedelfenomenodell’apparenza

274

acquisitivo, la sequenza acquisitiva. Non prevale la compravendita,

ma prevale la trascrizione. Pertanto, nel suddetto meccanismo

prevale l’apparenza legale, è l’immagine di ciò che viene realizzato

che prevale. Prevale il diritto, rispetto alla sostanza di ciò che si è

realizzato.

L’altro elemento che, però, deve sussistere per poter attribuire

rilevanza generale al fenomeno dell’apparenza è quello della buona

fede.Pertanto,l’apparenzaproducedeglieffetti,qualorailterzosiain

buonafede.Ènecessario,quindi,undeterminatocomportamentodel

terzocheagiscenell’ignoranza,rispettoallasituazionereale.

Detto questo, si ritiene però che il fenomeno dell’apparenza non

debbaesseresopravvalutato.A talproposito,bisognaconsiderare la

rilevanza della buona fede, per cui, nella sostanza, l’apparenza è

soltanto una parte del fenomeno della buona fede. La caratteristica

fondamentale del fenomeno dell’apparenza è la buona fede di chi

agisce.L’apparenzaè l’aperturaal concettodibuona fedeche,a sua

volta,sicaratterizzaattraversoilfenomenodell’apparenza.

Vièunostrettocollegamentofraledueipotesi:l’apparenzarilevaseè

lacausadelcomportamentoinbuonafededelsoggettocheagisce;èil

comportamentodibuonafedeche,daaltropuntodivista,cipermette

diqualificareilfenomenointerminidiapparenza.

3.Analisigiurisprudenzialedelfenomenodell’apparenza.

Al di là della menzione dell’apparenza come fenomeno generale, è

opportuno spostare l’attenzione sulla valutazione giurisprudenziale

delfenomenomedesimo.

Per comprendere meglio i contorni di operatività del fenomeno

dell’apparenzadeldirittoinambitocivilistico,quindi,proporremodi

Apparenzaebuonafede

275

seguitol’analisiditresentenzecheconcernotrediversequestionidi

rilevanzadelfenomenosuddetto.

La prima sentenza che analizziamo è la sentenza della Corte di

Cassazione,n.7473,del25marzo2013.

La vicenda si svolge a Serravalle Pistoiese. Un soggetto agisce in

giudizio, producendo due contratti preliminari di compravendita

immobiliare aventi ad oggetto dei terreni, che lui pretende di poter

acquistareinforzadeimedesimipreliminari.

La società proprietaria dei terreni si oppone, in quanto colui che

aveva contrattato con l’attore per la stipula dei preliminari era

soggetto, in realtà, del tutto privo di ogni potere di rappresentanza,

rispetto alla società stessa. Per questo, quindi, la società non si

riteneva, in alcun modo, impegnata con i suddetti contratti

preliminari.

Il Tribunale di Pistoia e la Corte d’appello di Firenze accolgono la

domandadell’attore. I giudicidimeritogiungonoa tale conclusione,

nonperchéneghinoche,effettivamente,ilpretesorappresentante,in

realtà,nonrappresentavanessuno–alivellofattualesidimostrache

ilrappresentanteeraprivodiqualsiasipoteredirappresentanza–ma

perché essi ritengono di poter applicare il principio generale

dell’apparenza,a tuteladellabuonafededelpromissarioacquirente.

Siccomequest’ultimoera,inbuonafede,convintochequestosoggetto

rappresentasse effettivamente la società, è giusto che la sua

condizionedibuonafedevengatutelata,consentendoglidiacquistare

laproprietàdell’immobile.

La società ricorre per Cassazione. Essa propone tutta una serie di

motivi,siaprocessualichesostanziali,però,perquelcheciinteressa,

possiamo concentrare l’esame, esclusivamente, sul quintomotivo di

Cass.,n.7473/2013

276

ricorso che è quello che viene accolto e che comporta la cassazione

totaledellasentenzad’appello.

Con il quinto motivo, la società ricorrente fa leva sulla specifica

situazionedellamancanteprocuracheilrappresentantenonavevae

sulla impossibilità di sostituire la medesima procura in via di

apparenza.

Come dicevamo sopra, tale motivo viene accolto. Vediamo, quindi,

perchésigiungeaquestaconclusione.

Secondo la Cassazione, l’apparenza, a differenza di come è stata

impostatadaigiudicidimerito,nonè,dipersé,unaregoladiunitaria,

uniformeedigeneraleapplicazione,maèunaregolacheemerge, in

manieradiversa,neidiversicasi.Ciò,valesianelleipotesinormative

dell’erede apparente o del creditore apparente, sia nelle ipotesi

elaborate a livello giurisprudenziale (condominio apparente;

rappresentanteapparente).

In particolare, l’ipotesi del rappresentante apparente non un’ipotesi

generica, ma necessita, per la sua applicazione, di una valutazione

casopercaso.

Il tipo di apparenza che ci interessa, quella del rappresentante

apparente, assume rilievo, secondo la Cassazione, solo in alcuni

particolaricircostanze.

Innanzitutto, si distingue, ai fini della rappresentanza, fra la

cosiddettaapparenzapuraelacosiddettaapparenzacolposa.

L’apparenzapuraè lameradifformità fra lasituazionecheapparee

quellacheèalivellooggettivo.Unsoggettoinbuonafede,quindi,può

essere convinto che le cose sono in un certomodo quando, invece,

stannoinmanieradiversa.

Nelcasodelrappresentanteapparente,l’apparenzapura,perlaCorte,

nonrilevamaiperché,intalcaso,siapplicanoleregoledegliarticolo

277

1398 e 1399 del c.c., ossia le regole relative alla figura del falsus

procurator, secondo cui il falso rappresentato non è vincolato da

quantostipulatodalfalsorappresentante.

L’apparenzacolposa,invece,sihaquandononsolovièunadifformità

fraquantoappareeciòcheèrealmente,maquandoviunasituazione,

per cui, è lo stesso falso rappresentato ad avere, per dolo o per

negligenza, contribuito a creare l’apparenza. Tale ipotesi assume

rilevanzanelleipotesidirappresentanteapparente,rispettoallequali

diventa decisivo valutare se il falso rappresentato fosse, in qualche

modo,colpevoleperavercontribuitoaporreinesserelasituazionedi

apparenzadicuiilterzosilamenta.

Nel caso di specie, innanzitutto, non è ben provato se davvero la

società avesse delle colpe nell’aver contribuito a far si che il falso

rappresentanteapparissecometale.

Soprattutto,equestoèilpuntochelaCassazioneritienedecisivo,non

siponepropriounproblemadiapparenzacolposa,sesiamodifronte

ad un errore inescusabile del terzo. Nel caso di specie, si rinviene

l’errore inescusabile del terzo che, quindi, prevale ed esclude

un’eventuale, e comunque non provata, colpevolezza del falso

rappresentato.

Nellospecifico,sidicechel’erroreinescusabilesipotrebbeaverenel

caso in cui il terzo non adopera la normale prudenza negli affari e

nelle ipotesi incui ilmedesimoterzo,purpotendo,nonha fattouso

deglistrumentilegalidipubblicitàdellesituazionidirappresentanza.

Nel caso di specie, trovandoci in una situazione di contratto

preliminaredivenditadiunbeneimmobile,operano,conunasortadi

duplicerelatio,gliarticoli1350,1351e1392delcodicecivile.

L’articolo1350c.c.,comeènoto,prevedelaformascritta,traglialtri,

anche per i contratti di vendita immobiliare; l’articolo 1351 c.c.

278

prevede, a sua volta, la forma del contratto preliminare che deve

esserestabilita,perrelationem,rispettoaldefinitivo;infine,l’articolo

1392 c.c. prevede che anche la forma della procura debba essere

determinata,perrelationem,rispettoall’attodacompiere.

Siccome, nel caso di specie, pur trattandosi di compravendita

immobiliare,nonesistevaalcunaprocurainformascritta,ilfattoche

unsoggettosiapprestiastipulareunpreliminare,inmancanzaditale

procura scritta del preteso rappresentante, lo pone in quella

situazione di errore inescusabile che esclude, categoricamente,

l’eventualeapparenzacolposa.

Pertanto, l’apparenza, non essendo un principio di uniforme e

generaleapplicazione,machesiapplicainmanierediversaaseconda

deicasieche,inmateriadirappresentanza,presupponeungradodi

colpevolezzanelfalsorappresentato,qui ilproblemavienerisoltoin

radice, eliminando il problema dell’apparenza. Sarà, quindi,

l’acquirente a dover imputare a se stesso il suo errore, consistente

nell’aver contrattato con un soggetto di procura scritta in campo

immobiliare.

La caratteristica del caso in esame, sulla quale porre l’attenzione,

consistenelfattochecitroviamodifronteaduegiudizidimeritoche

ritengonodidoverattribuirerilevanzaal fenomenodell’apparenzae

adungiudiziodilegittimitàchepercorreunastradadiversa.

Si tratta di una scelta perché non esiste nessuna ragione per poter

direcheunadelleduevalutazionisiamiglioredell’altra:osidecidedi

attribuire rilevanza all’ottica legale, oppure si decide di attribuire

rilevanza alla situazione concreta, in forza della quale, un qualche

cosa appare all’esterno, dando luogo alla tutela della situazione

specifica.

Apparenzaeattivitàdiinterpretazione

279

Già questa prima sentenza, ci permette di dire che il fenomeno

dell’apparenza consiste, nella sua sostanza, nel modo di porsi della

cosiddettaattivitàdiinterpretazionedelfenomenogiuridico.

L’interpretazione, come abbiamo già avuto modo di dire, può

sostanziarsi nella prevalenza del dato normativo – e, quindi, si

esclude l’ammissibilità di un fenomeno che si realizza sulla base

dell’apparenza – oppure come recupero di ciò che viene posto in

essereconriguardoalle ipotesichesisonorealizzatesotto ilprofilo

dell’apparenza.

La seconda sentenza che proponiamo è la sentenza della Corte di

Cassazione,n.14028,del4giugno2013.

Inquestocasoabbiamotresoggetti:unasocietà–Marchettis.r.l.–un

soggetto–BrunduFranceschino–edunterzosoggetto–Serra.

Questoterzosoggetto(rappresentantedimacchineeapparecchiature

utensili) metteva in contatto, come mediatore, la Marchetti e il

Brundu. A seguito di ciò, la Marchetti forniva al Brundu una certa

quantitàdiapparecchiatureemacchinariperunvaloredi119milioni

dilire.

Ad un certo punto, la Marchetti, ritenendo di non essere stata

integralmentepagata,ottenevaundecretoingiuntivoperunvaloredi

20milionidi lire.Essa, inparticolare, affermavache, comeabbiamo

detto, il valore della fornitura era di 119 milioni di lire; il Brundu

avevacorrispostounaseriediaccontiperunimportocomplessivodi

99milionidilire,quindi,mancavanodapagare20milionidilire,peri

qualilasocietàottenevailsuddettodecretoingiuntivo.

Ildebitore(Brundu)siopponevaaldecretoingiuntivoesostenevadi

aver pagato quei 20 milioni di lire con un assegno bancario

consegnato al Serra che avrebbe, anche, dichiarato di ricevere tali

sommepercontodellaMarchetti.

Cass.,n.14028/2013

280

Quest’ultima ribatteva sostenendo di non aver mai ricevuto tale

assegnoeaggiungevacheilSerra, inquantosemplicemediatoreche

avevamessoincontattoledueparti,nonavevaipoteriperriscuotere

lesommeinnomeepercontodellacreditrice.

Il Tribunale di Roma accoglie l’opposizione del Brundu e revoca il

decretoingiuntivo.

La Corte d’appello conferma la decisione di primo grado. In

particolare, essa ha ritenuto di dover fare applicazione della

disposizionedi cui all’articolo 1189 c.c. che, come abbiamo visto, in

riferimentoalpagamentonellemanidelcreditoreapparente,ritiene

che il debitore “che esegue il pagamento a chi appare legittimato a

riceverlo in base a circostanze univoche, è liberato se prova di essere

statoinbuonafede”.

Pertanto, in virtù di tale norma, se il debitore paga nelle mani del

creditoreapparenteèliberatoseprovadiesserestatoinbuonafede.

Buona fede che, in questa ipotesi, consiste nell’incolpevole

convinzione del debitore che chi riceve il pagamento sia il vero

creditore,ocomunquesiaildestinatariodelpagamento.

Rispetto all’articolo 1189 c.c., in passato, la giurisprudenza limitava

l’efficacia liberatoria alle sole ipotesi di pagamento effettuato nelle

mani del creditore apparente, escludendo, invece, l’operatività della

norma in riferimento al pagamento effettuato nelle mani del

rappresentanteapparente.

Oggi tale orientamento è stato abbandonato. L’efficacia liberatoria è

stata riferita, anche, alle ipotesi di pagamento effettuato nellemani

delrappresentanteapparente.Ciòperchélanormastabilisce,inmodo

generico, che l’effetto liberatorio si ha quando il debitore esegue il

pagamento “a chi appare legittimato a riceverlo” senza fare nessun

riferimentospecificoalcreditore.

281

Il suddetto effetto liberatorio, per quanto riguarda il pagamento al

rappresentanteapparente,sirealizzaquandosussisteunrapportodi

occasionalità necessaria che determina nel debitore un ragionevole

affidamentorispettoaipoteridelrappresentantemedesimo.

PerlaCorted’appello,quindi,nelcasodispecieildebitore(Brundu)

era consapevoledel fatto che il suo creditore era laMarchetti, dalla

quale aveva acquistato i macchinari, però, riteneva, anche, che il

Serra,inqualitàdirappresentantedellaMarchetti,fosselegittimatoa

ricevereilpagamento.

ControtaledecisionelaMarchettiproponericorsoperCassazione.

Essasostieneche,nelcasodispecie,nonfossepossibileapplicare la

fattispeciedelcreditoreapparentedicuiall’articolo1189c.c.perché

era evidente che il debitore fosse a conoscenzadel fatto che l’unico

effettivo creditore fosse laMarchetti. Per la società ricorrente, nella

sostanza, non vi è spazio per l’applicazione dei principi

dell’apparenza.

Inoltre, nel caso in esame, la regole del creditore apparente non

potevaessere,comunque,applicataperchéilcreditoreeraunasocietà

dicapitaliche,cometale,èsoggettaaspecifichedisposizioniintema

di pubblicità degli organi di rappresentanza. Ciò, quindi, avrebbe

escluso,quindi,l’operativitàdelprincipiodell’apparenza.

Ilricorsovienerigettato.

La Cassazione, infatti, ritiene che il giudice di secondo grado abbia

correttamente applicato la disposizione di cui all’articolo 1189 c.c.,

alla luce anche dell’orientamento giurisprudenziale più recente che,

comeabbiamodetto,estendel’effettoliberatorioanchealleipotesidi

pagamentoeseguitoalrappresentanteapparente.

Rispetto alla suddetta norma, la Cassazione sottolinea che il

pagamento effettuato nelle mani del rappresentante apparente, al

282

paridiquellofattoalcreditoreapparente,liberaildebitoredibuona

fede che provi di aver confidato incolpevolmente nella situazione

apparente.

Inaltritermini,l’effettoliberatoriodell’articolo1189c.c.sihaquando

il debitore è convinto che lo stato di fatto rispecchia la realtà

giuridica. Vi è, perciò, la necessità di compiere, caso per caso,

un’indagine sullabuona fede e sulla ragionevolezzadell’affidamento

deldebitore.

Pertanto, la Cassazione ritiene che la Corte d’appello abbia

giustamente desunto la sussistenza della buona fede e del legittimo

affidamentodeldebitoresullabasediunaseriedicircostanzefattuali.

Innanzitutto,frailBrunduelaMarchettinoneranointercorsiaccordi

specificiperquantoriguardalemodalitàdipagamentodelcredito.

In secondo luogo, il fatto che il Serra fosse stato incaricato del

montaggiodeimacchinariacquistatirendevaplausibilelacircostanza

cheilBrunduavesseritenutochelostessofosselegittimato,anche,a

ricevereilpagamento.

Siè,poi,attribuitarilevanzaall’attivitàsvoltadalSerradurantetutto

ilrapportofralostessoBrunduelaMarchetti.

E si è, anche, attribuita rilevanza ad una testimonianza resa nel

giudizio di merito, in cui il testimone definiva il Serra come noto

rappresentante della zona ed aggiungeva di aver accompagnato il

Brundu a Roma per l’incontro con la società venditrice ed il

mediatore: durante tale incontro, per quanto riguarda la domanda

relativa al prezzo dei macchinari, i dirigenti della società avevano

rispostochelaquestionedovevaesserevistaconilSerra.

Pertanto, la Corte d’appello ha effettuato una valutazione completa

dei fatti di causa e, per questo, il ricorso deve essere rigettato,

283

altrimenti si avrebbe una nuova e diversa valutazione dei fatti che,

comepiùvoltericordato,èestraneaalgiudiziodilegittimità.

La terza sentenza che proponiamo, in ordine al fenomeno

dell’apparenza, è quella della Corte di Cassazione, n. 23448, del 4

novembredel2014.

La sentenza si riferisca ad una fattispecie, purtroppo, abbastanza

frequente nelle situazioni pratiche. Abbiamo, infatti, un subagente

assicurativo, il quale vende, ad alcuni suoi compaesani, dei prodotti

finanziari, nello specifico, polizze assicurative sulla vita

particolarmente allettanti. Si fa versare, quindi, i premi che gli

assicurati intendono pagare, però, tali somme di denaro non

pervengono mai alla compagnia assicurativa. Il soggetto, dopo

qualche tempo, scompare e le persone che avevano pagato i premi,

quando chiedono di riscattare le polizze, si ritrovano con nulla in

mano.Hanno,insostanza,compratodeifoglidicartachenonhanno

nessunriferimentoallacompagniaassicurativa.

In conseguenza di ciò, una serie di persone chiamano in causa,

personalmente, il subagente, l’agenzia territoriale per la quale esso

lavoravae,anche,lacompagniaassicurativa.

Il Tribunale e la Corte d’appello di Bologna condannano, al

risarcimento dei danni subiti da questi soggetti, solo il subagente.

Condannacheèdeltuttoinutileperchéilsubagenteècontumace,fin

dall’iniziodellavicendaprocessuale. Igiudicidimeritoconsiderano,

invece, sia l’agenzia che la compagnia assicurativa esenti da ogni

responsabilità, in quanto le modalità truffaldine dell’azione erano

operaprivata,personaleespecificadelsubagente.Inpiù,taleattività

truffaldina era stata posta in essere in modo tale da eludere i

controlloche,sial’agenziachelacompagnia,avevanopredisposto.

Cass.,n.23448/2014

284

Il gruppo di soggetti che vittime della truffa ricorre per Cassazione

perché,chiaramente,lacondannaalsubagente,neiterminisuddetti,è

deltuttoinutile.

Il ricorso fa leva su due riferimenti: l’articolo 2049 c.c. – che, in

materiadiresponsabilitàextracontrattuale,sancisceilprincipiodella

responsabilitàdeipadroniedeicommittenti,rispettoall’operatodei

lorosottoposti1–esiinvocailprincipiodell’apparenza.Inparticolare,

perquantoriguarda ilprincipiogeneraledell’apparenza, i ricorrenti

ritengonoche,quantomenonelcontestopaesanoincuisièsvolta la

vicenda, il subagente si poneva e appariva come rappresentante

dell’agenzia territoriale e della compagnia assicurativa, sia quando

vendevalepolizzeverechequandovendeva,inmanieratruffaldina,le

polizzefalse.

LaCortediCassazioneaccoglieparzialmenteilricorsoesiritieneche

la responsabilità dell’agenzi e della compagnia assicurativa possa,

anche,sussistere.

Innanzitutto,vienerichiamatal’interpretazionedell’articolo2049c.c.

ed,inparticolare,sirichiamaunorientamentoconsolidatochefaleva

sul termine“padrone”utilizzatodall’articolo.Siritiene, infatti,che la

norma non faccia riferimento solamente al contratto di lavoro

subordinato (che, certamente, nel caso in esame, non c’era),ma che

facciariferimentoachiunquesiavvale,aqualunquetitologiuridicoe

nongiuridico,dell’operatoaltrui.Daunaltropuntodivista,lanorma

di cui all’articolo 2049 c.c. costituisce un’ipotesi di responsabilità,

almenoinparte,oggettiva.Nonè,infatti,necessariodimostrarecheil

padrone abbia espressamente richiesto, al sottoposto, di compiere

l’atto illecito; è sufficiente che tale atto illecito sia stato posto in1L’articolo 2049 c.c. – “Responsabilità dei padroni e dei committenti” – stabilisce: “I padroni e icommittenti sono responsabili per i danni arrecati dal fatto illecito dei loro domestici e commessinell’eserciziodelleincombenzeacuisonoadibiti”.

285

essere dal sottoposto, in occasione dello svolgimento delle sue

mansioni.Inaltreparole,chisiavvaledell’operaaltruie,quindi,trae

profitto da essa deve, anche, assumersi il rischio d’impresa, in

riferimento alle eventuali scorrettezze che il sottoposto ponga in

essere.

In secondo luogo, come abbiamo detto, viene anche richiamato il

profilodell’apparenza,inquantotaleprincipioèquellocheserveafar

rientrare, nella responsabilità dell’agenzia, anche quelle attività del

subagentecheeranodeltuttoestraneeallesuemansioni.

Pertanto,ancheseinriferimentoallavenditadipolizzefalsenonera

possibile richiamare integralmente ildispostodell’articolo2049c.c.,

si ritiene che, però, anche in questo caso sia possibile un richiamo

all’apparenza, intesa come apparenza colposa. Non basta la mera

difformitàtrarealtàeapparenza,masiritieneche,nelcasodispecie,

l’agenziaabbiaunprofilodicolpevolezza.

LaCassazione, infatti, contrariamentedaquantodettodai giudici di

merito, ritiene che i controlli effettuati sull’operato del subagente

erano,opotevanoessere, inadeguatie,perquesto, si rinvia lacausa

adunnuovogiudice.

Inadeguatezza poteva essere, in particolare, riferita ad una cattiva

gestionedeipoteri di controllo. Ciò era ipotizzabileperché, a livello

locale, vi era una sorta di immedesimazione fra il subagente e

l’agenziaassicurativacheera,inqualchemodo,agevolataanchedalla

particolarità del mercato finanziario dove le caratteristiche dei

prodotti venduti non sono facilmente individuabili e percepibili da

tutti.Intalemercato,infatti,nonesistelapossibilitàdisostenereche,

siccome era stato fatto un contratto in modi diversi rispetto

all’attivitàcomune,ciòpotevaesserefacilmentepercepito.

286

Si aggiunge, anche, che unmercato che ha queste caratteristiche di

elevata complessità tecnica e di notoria frequenza di utilizzo del

cosiddettomarketing aggressivo fa si che ci si debba aspettare, da

partedell’agenzia,uncontrollopiùspecificoedintenso.

Inconclusione, i controlli inadeguati fannosìchesipossaparlaredi

apparenzacolposaeche,quindi,siapossibileallargareulteriormente

la riferibilità all’agenzia delle condotte realizzate, illecitamente, dal

subagente.

I suddettipresupposti, invece,non ricorronoperquanto riguarda la

compagnia assicurativa perché anche qui operano i medesimi

meccanismiargomentativi,però,siritienechelacompagnianazionale

non ha lo stesso obbligo di controllo dell’attività del subagente che

nonèunsottopostodirettodellasuddettocompagnia.

Rispettoallesentenzedimerito,almenoparzialmente,ilricorsoviene

accoltoe,quindi,almenounsoggettosolvibile(l’agenziaterritoriale)

vieneritenutoresponsabile.

287

CAPITOLO8

ILRECESSO

1.Gliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo.

Ilnuovoargomentocheandremoatrattareèquellodelrecesso.

Prima di soffermarsi sulla disciplina del recesso, è opportuno

proporreunabreve riflessione sulla categoriadegli atti a contenuto

negativoall’internodellaqualesiinserisce,appunto,ilrecesso.

Negliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo il titolarenon

esercita ilpropriopotere insensopositivoma,appunto,negativo.In

altreparole,intaliipotesinonsihannoeffettidicarattereacquisitivo,

cioè non si ha alcuna acquisizione nel patrimonio del soggetto che

poneinesserel’atto.

Alivellogiuridico,gliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo

hanno, per così dire, lo scopo di rafforzare la manifestazione dei

poteri di libertà del soggetto: libertà quando si acquista e libertà

quandosiintendemanifestareunattoconcuinonsirealizzanoeffetti

acquisitivi. È una considerazione, quindi, che ricade all’interno del

concettodilibertàchesirealizzainsensopienosiasesiacquistache

se si impedisce la configurazione di una situazione di carattere

acquisitivo.

Dopo aver individuato la collocazione degli atti di esercizio a

contenuto negativo bisogna scendere nel dettaglio andando ad

esaminarelevarieipotesidiatti,oltreallarinunzia,cherientranoin

talecategoria.

Laprimaipotesicheprendiamoinconsiderazioneèlarinunzia.Essa,

innanzitutto, presuppone la titolarità di una situazione giuridica

soggettiva,cioèdiunasituazionechearricchiscelasferadipossibilità

riferibiliaduncertosoggetto.Ildirittosoggettivo,quindi,puòessere

Rinunzia

Ilconcettodiattidieserciziodelpotereacontenutonegativo

288

esercitato nel suo contenuto oppure il titolare può dismetterlo: per

esempio, nel caso di rinuncia al diritto di proprietà, il proprietario

può decidere di dismettere tale diritto che, nel periodo in cui non

vieneacquisitodaunaltrosoggetto,risultacosavacanterispettoalla

quale si potrà avere un’appropriazione esercitata da colui che ne

prendepossesso.

Insensotecnico,quindi, larinunziaèl’eventualitàincui,nell’ambito

della titolarità di un diritto soggettivo, si ha una manifestazione di

volontàpercuiiltitolarediqueldirittorinunzia,abbandona,dismette

latitolaritàdellamedesimasituazione.

Per quanto riguarda i diritti reali, l’articolo 2643, n.5, c.c. stabilisce

che devono essere trascritti “gli atti fra vivi di rinunzia ai diritti

menzionatineinumeriprecedenti”.

Pertanto, gli atti di rinunzia in materia immobiliare devono essere

trascritti,contuttelenoteconseguenzechenederivano.

Nell’ambitodeidirittidicredito,l’articolo1236c.c.–“Dichiarazionedi

remissione del debito” – stabilisce: “La dichiarazione del creditore di

rimettere il debito estingue l’obbligazione quando è comunicata al

debitore,salvochequestidichiariinuncongruoterminedinonvolerne

profittare”.

Larinunziaall’eserciziodeldirittodicreditoèsottoposta,quindi,ad

unavalutazionedicarattereparticolareperchélasceltadelcreditore

è rimessa nelle mani del debitore che può accettare la rinunzia,

oppuredichiararedinonvolerneprofittare.Pertanto,nonsihauna

pienaeliberaammissibilitàdellarinunziaaldirittodicreditoperché,

nell’ambitodiqueste ipotesi,prevaleuna situazione in cuipotrebbe

dirsichesiabbiaunaccordo,un’intesafracreditoreedebitore.

289

Atalproposito,comeènoto,l’articolo1321c.c.definisceilcontratto

come l’accordo, fra due o più parti, per “costituire, regolare o

estinguere”unrapportogiuridicopatrimoniale.

Lasecondaipotesicheprendiamoinconsiderazioneèlarevoca–per

esempio, revoca del testamento; revoca della proposta; revoca del

contratto – la quale consiste nella manifestazione di una volontà

negoziale in contrasto con l’atto rispetto al quale viene esercitata la

revoca stessa. Nella sostanza, colui che ha posto in essere un atto

giuridico manifesta un potere nel senso di farne venir meno

l’esistenza. La revoca, quindi, come atto unilaterale, cioè posto in

esseredaunasolapersona.Pertanto,nelle ipotesidiattibilateralio

plurilaterali si può avere revoca se essa viene posta in essere

contestualmentedatutteleparti.

Innanzitutto, per quanto riguarda la possibilità di revoca di atti

unilaterali, acquista rilevanza l’ipotesi della revoca della proposta e

dell’accettazione.

A tal proposito, l’articolo 1328 c.c. – “Revoca della proposta e

dell’accettazione”–cosìrecita:“Lapropostapuòessererevocatafinché

il contratto non sia concluso”. Quindi, si ha, innanzitutto, il

riconoscimento dell’esercizio di un potere a favore del proponente

che può revocare la proposta, purché non abbia ricevuto

preventivamentel’accettazione.

Lostessodiscorsovaleancheperlarevocadell’accettazione.

Ilsuccessivoarticolo1329c.c.prendeinconsiderazionele ipotesidi

proposte irrevocabili: “Se il proponente si è obbligato a mantenere

fermalapropostaperuncertotempo,larevocaèsenzaeffetto”.

Infine, l’articolo 1335 c.c. completa il meccanismo sopra descritto,

facendoriferimentoallacosiddettapresunzionediconoscenza.

Revoca

290

Vièaltrodaaggiungere.Inparticolare,ilriferimentoèall’articolo800

c.c. che, nelle ipotesi di revocazione delle donazioni, stabilisce: “La

donazionepuòessererevocataperingratitudineopersopravvenienza

deifigli”.

In questo caso, se si considera l’immagine della donazione, così per

comeemergedal codicecivile, ladonazionevieneconsideratocome

uncontratto.Ciò significa che, a livellonormativo, ladonazionenon

figura come atto unilaterale, ma figura come contratto. Al di là dei

dubbi che possono emergere in merito a questa ricostruzione

dell’istitutodelladonazione,ciòcheciinteressa,inquestasede,èche,

per quanto riguarda la donazione, si parla di revoca, in riferimento

all’atto unilaterale posto in essere dal soggetto che ha inteso

effettuareladonazione.

Visono,poi,altreipotesidirevoca.L’articolo1411c.c., inmateriadi

contratto a favore del terzo, stabilisce: “E' valida la stipulazione a

favorediunterzo,qualoralostipulanteviabbiainteresse.

Salvo patto contrario, il terzo acquista il diritto contro il promittente

pereffettodellastipulazione.

Questaperòpuòessererevocataomodificatadallostipulante,finchéil

terzo non abbia dichiarato, anche in confronto del promittente, di

volerneprofittare.

Incasodirevocadellastipulazioneodirifiutodelterzodiprofittarne,

la prestazione rimane a beneficio dello stipulante, salvo che

diversamente risulti dalla volontà delle parti o dalla natura del

contratto”.

Ed,ancora,l’articolo1722c.c., inmateriadimandato,prevede,frale

varieipotesidiestinzionedelmandatomedesimo,“larevocadaparte

delmandante”.Pertanto,ipoteridacuiscaturisceilmandatopossono

darluogoadunpoteredirevocadelmandante.Ancheinquestocaso,

291

per esprimere l’esercizio dei poteri del mandante, si utilizza il

concettodirevoca.

In questi casi, la sostanza del rapporto, indipendentemente dallo

schemadicaratterecontrattuale,sicaratterizzainterminiunilaterali.

Altro riferimento, tra gli atti di esercizio del potere a contenuto

negativo, è alla disdetta (per esempio disdetta del contratto di

locazione). Essa pone un termine alla durata dello svolgimento del

rapporto;sitrattadiunattoacontenutonegativonelsensochenonsi

acquistaulteriormente,masidismette lapossibilitàdiesercitareun

particolarepotere.

Inparticolare,l’articolo1596c.c.–“Finedellalocazioneperlospirare

del termine” – così recita: “La locazione per un tempo determinato

dalleparticessaconlospiraredeltermine,senzachesianecessariala

disdetta.

La locazionesenzadeterminazionedi tempononcessa, seprimadella

scadenza stabilita a norma dell'articolo 1574 una delle parti non

comunicaall'altradisdettaneltermine[fissatodallenormecorporative

o,inmancanza,inquello]determinatodallepartiodagliusi”.

Pertanto, la disdetta è un atto di esercizio del potere a contenuto

negativo, con il quale un rapporto cessa di svolgersi, a seguito

dell’eserciziodelpotere(negativo)didisdetta.

Inaltritermini, ladisdettaèunmodoperfarterminarelesituazioni

contrattualiatempoindeterminato.

Altra ipotesi, da prendere in considerazione in tale sede, è la

risoluzione come ipotesi di scioglimento del vincolo contrattuale.

Nell’ambito della disciplina del contratto è prevista, innanzitutto, la

possibilitàdi risoluzioneper inadempimentoquandounadelleparti

nonadempie.

Disdetta

Risoluzione

292

Inoltre, si può procedere alla risoluzione del contratto per

impossibilità sopravvenuta della prestazione quando,

successivamente alla stipulazione del vincolo contrattuale, viene

menolapossibilitàdirealizzarneglieffetti.

Tale ipotesi di impossibilità sopravvenuta si distingue

dall’impossibilitàoriginariadellaprestazione:quest’ultima,infatti,dà

luogo,nonarisoluzione,maanullitàdelcontrattoperché, inquesto

caso,èimpensabilelasussistenzadelvincolocontrattuale.

Quale differenza sussiste fra nullità, annullabilità e risoluzione? La

risoluzione costituisce la possibilità, per le parti, di porre un limite

alla durata del contratto, quando una certa prestazione non è

adempiuta, oppure in caso di eccessiva onerosità o impossibilità

sopravvenuta.

Nullitàeannullabilitàoperano,invece,perragionisuperiori.

Il potere risolutivo è un atto di esercizio del potere a contenuto

negativochesirealizza,nonperragionisuperiori,maper lavolontà

stessadellepartidelcontratto.

Infine,tragliattidieserciziodelpotereacontenutonegativo,sideve

far riferimento anche alla rescissione. In particolare, l’articolo 1447

c.c.– “Contrattoconclusoinstatodipericolo”–prevede: “Ilcontratto

con cui una parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la

necessità,notaallacontroparte,disalvareséoaltridalpericoloattuale

diundannograveallapersona,puòessererescissosulladomandadella

partechesièobbligata”.

Dopo questa carrellata dei diversi atti di esercizio del potere a

contenuto negativo, veniamo, di seguito, a considerare la disciplina

specificadelrecesso.

Rescissione

293

2.Ladisciplinadelrecesso.

Per quanto riguarda la disciplina del recesso, occorre, innanzitutto,

sottolineare che, in passato, la dottrina concedeva al recesso una

minore considerazione perché, probabilmente, non vi era

un’attenzioneparticolarerispettoaquestofenomeno.

Oggi, le cose sono diverse. Attualmente, infatti, sono maggiori le

ipotesidiconsiderazionediipotesidirecesso.

Nelcodicecivile,inprimoluogo,ilrecessoèpresoinconsiderazione

dall’articolo1373c.c. che, all’internodelladisciplinadegli effettidel

contratto,alprimocommaprevede: “Seaunadellepartièattribuita

la facoltà di recedere dal contratto, tale facoltà può essere esercitata

finchéilcontrattononabbiaavutounprincipiodiesecuzione”.

Pertanto, secondo quanto stabilito dalla norma in commento, si

attribuisce la possibilità, ad una delle parti, di avere, in un secondo

momento, una volontà contraria all’insorgenza del vincolo

contrattuale.

Nell’intervallo di tempo che intercorre fra la stipulazione e

l’esecuzione del contratto, ad una delle parti o ad entrambe, è

concessalafacoltàdirecederedalcontrattomedesimo.

Alsecondocommadell’articolo1373c.c.siaggiunge:“Neicontrattia

esecuzione continuata o periodica , tale facoltà può essere esercitata

anche successivamente,ma il recessononhaeffettoper leprestazioni

giàeseguiteoincorsodiesecuzione”.

Pertanto,inordineaduncontrattoconcluso,manonancoraefficacia,

il recesso può realizzarsi, laddove sia previsto nell’ambito del

contratto medesimo, nell’intervallo di tempo che intercorre fra il

perfezionamentodelcontrattoel’iniziodellasituazionediefficacia.

Articolo1373c.c.

294

Oppure,neicontrattoadesecuzionecontinuataoperiodica,ilrecesso

può realizzarsi anche successivamente, purché la manifestazione di

volontàcontrariaallaprosecuzionedelrapportocontrattuale.

Negliarticoli1385e1386c.c.sitrovanoaltreconsiderazioni.

Alsecondocommadell’articolo1385c.c.–“Caparraconfirmatoria”–

sistabilisce:“Selapartechehadatolacaparraèinadempiente,l’altra

può recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempiente è

invece laparte che l’ha ricevuta, l’altrapuòrecederedal contrattoed

esigereildoppiodellacaparra”.

Ancora,all’articolo1386c.c.–“Caparrapenitenziale”–siprevede:“Se

nelcontrattoèstipulatoildirittodirecessoperunaoperentrambele

parti,lacaparrahalasolafunzionedicorrispettivodelrecesso”.

Le norme sopra menzionate ci danno, quindi, un primo

inquadramentodell’ipotesidirecesso.

Vi sono, però, altri casi. In primo luogo, l’articolo 1660 c.c., che in

riferimento ai contratti di appalto, stabilisce: “Se per l'esecuzione

dell'operaaregolad'arteènecessarioapportarevariazionialprogetto

elepartinonsiaccordanospettaalgiudicedideterminarelevariazioni

daintrodurreelecorrelativevariazionidelprezzo.

Se l'importo delle variazioni supera il sesto del prezzo complessivo

convenuto, l'appaltatore può recedere dal contratto e può ottenere,

secondolecircostanze,un'equaindennità.

Selevariazionisonodinotevoleentità,ilcommittentepuòrecederedal

contrattoedètenutoacorrispondereunequoindennizzo”.

Inquestocaso,siattribuisceall’appaltatoreilpoteredirecedereefar

venire meno la situazione che scaturisce dall’appalto quando tale

situazionenonrisultapiùconformealsuointeresse.

Ancora, in materia di contratto di agenzia, l’articolo 1750 c.c. –

“Duratadel contrattoo recesso” – al secondo comma prevede: “Se il

Articolo1385/2c.c.

Articolo1386c.c.

Articolo1660c.c.

Articolo1750c.c.

295

contrattodiagenziaèatempoindeterminato,ciascunadellepartipuò

recedere dal contratto stesso dandone preavviso all'altra entro un

terminestabilito”.

Leggiamo, ora, l’articolo 1627 c.c. che, come vedremo, pone il

problemadiidentificazionedelsignificatodaattribuirealrecesso.

L’articoloincommentocosìrecita:“Nelcasodimortedell'affittuario,il

locatoreeglieredidell'affittuariopossono,entrotremesidallamorte,

recedere dal contratto mediante disdetta comunicata all'altra parte

conpreavvisodiseimesi.

Sel'affittohaperoggettounfondorustico,ladisdettahaeffettoperla

finedell'annoagrarioincorsoallascadenzadelterminedipreavviso”.

Nella norma si utilizzano, contestualmente, i termini recesso e

disdetta. Il recesso, nella sostanza, costituisce il significato

dell’operazione realizzata dalla parte, la quale recede mediante

disdetta.

Nelparagrafoprecedente,nell’elencazionedeidiversiattidiesercizio

del potere a contenuto negativo, abbiamo individuato in maniera

distintaledueipotesidelrecessoedelladisdetta.

Nella norma in commento si fa una valutazione diversa. Tale

contestualità nell’utilizzazione dei termini disdetta e recesso, però,

poneunproblemasostanziale.

Nella sostanza, recesso, disdetta, revoca sono tutti atti che

appartengono allo stesso genus, sono atti di esercizio del potere a

contenutonegativo.Pertanto,invirtùdiquestaidentitàdiriferimento

generale, èdifficiledistinguere, inmanieranetta,precisae costante,

fra lediverseipotesi.Sonooperazioniche, inunacertamisura,sono

assimilabili.

Il recesso, come potere di scioglimento del vincolo contrattuale, è

riconosciuto ampiamente, anche, nell’ambito della disciplina dei

Articolo1627c.c.

Rapportofrarecesso,disdettaerevoca

Ilrecessodelconsumatore

296

contratti dei consumatori (articoli 52, e seguenti, del Codice del

Consumo),dovesiattribuisceilpoteredirecederealconsumatoreil

quale può, attraverso l’esercizio di tale potere, allontanarsi dal

contratto.

Per concludere il discorso sulla disciplina del recesso, bisogna

domandarsi perché, diversamente da quanto avviene nel Codice del

consumo, nell’ambito del codice civile si dice poco in riferimento al

recessomedesimo.

Tutto ciò è, probabilmente, il frutto di una non ancora piena

consapevolezzadelgiurista,inriferimentoall’importanzadellafasedi

esercizio del potere a contenuto negativo. Si prevede il dato, non

attribuendo piena rilevanza alla diversità dei termini impiegati e,

come riflesso di questa mancanza di consapevolezza, si ha una

disciplinacherisultainsufficiente.

3.Lagiurisprudenzainmateriadirecesso.

Dopoaver inquadrato il fenomenonell’ambitodegli atti di esercizio

del potere a contenuto negativo e aver visto quella che è la sua

disciplina, passiamo ad analizzare alcuni significativi casi

giurisprudenziali.

3.1.Recessoeabusodeldiritto:Cassazionen.20106/2009.

La prima sentenza che analizziamo in materia di recesso è, come

vedremo,moltosignificati.Essa,infatti,coinvolgediversequestioni:il

recesso, la buona fede e l’abuso del diritto. Noi la proponiamo per

quantoconcernel’istitutodelrecesso,macidàimportantiindicazioni

anchesullabuonafedeesull’abusodeldirittochesarannooggettodi

specificaanalisineicapitolisuccessivi.

297

La sentenza è quella della Cassazione, n. 20106, del 18 settembre

2009. La vicenda nasce quando, tra il 1992 e il 1996, alcuni

concessionari della famosa casa automobilistica Renault furono

revocati dal loro incarico perché la Renault esercitò la facoltà di

recesso ad nutum prevista espressamente dall’articolo 12 del

contrattodiconcessionedivenditaintercorrentefraleparti.

Gli ex concessionari considerano tale comportamento della casa

automobilistica abusivo e agiscono in giudizio per far dichiarare

l’illegittimità del recesso per abuso del diritto e la conseguente

condannadellaRenaultalrisarcimentodeidannisubitiaseguitodel

suddettocomportamento.

La Renault si costituisce in giudizio, chiedendo il rigetto della

domanda.

Il Tribunale e la Corte d’appello di Roma rigettano la domanda. In

particolare, la Corte d’appello ritiene che il fatto che il recesso ad

nutum, in favore della Renault, fosse espressamente previsto dal

contratto di concessione di vendita, escludeva l’abuso del diritto e

rendevasuperfluoqualsiasitipodicontrollosulcomportamentodella

casaautomobilistica.

IconcessionariricorronoperCassazionecontestandolaricostruzione

del giudice di secondo grado, soprattutto per quanto riguarda

l’esclusionedelcomportamentoabusivodellaRenault.

Ilricorsovieneritenutofondato.

LaCortediCassazione,inprimoluogo,affermacheiprincipidibuona

fede e correttezza costituiscono principi generali del diritto dei

contratti.Inmateriacontrattuale,nellasostanza,ilprincipiodibuona

fede–intesocomereciprocalealtàdicondotta–deveaccompagnare

ogni fase del rapporto contrattuale: dalla formazione all’esecuzione

delcontratto.

Cass.,n.20106/09

298

Dopoaver fattoriferimentoallabuona fedecomeprincipiogenerale

inmateriacontrattuale(exarticolo1375c.c.),laCassazioneaggiunge

che l’obbligo di buona fede e correttezza contrattuale ha, ad oggi,

acquisitoanchevalenzacostituzionale, inquantocollegatoaldovere

disolidarietàdicuiall’articolo2dellaCostituzione.Perilgiudice,tale

principio costituisce, in sostanza, una specificazione del dovere di

solidarietàdell’articolo2Costituzione.

Perquestomotivo,lepartidelcontratto(o,ingenerale,delrapporto

obbligatorio)hannoildoverediagireinmodotaledapreservaregli

interessidell’altraparte.

Pertanto, il fatto che il contratto attribuisca ad una delle parti un

potere,nonècondizionesufficienteperstabilireillegittimoesercizio

del potere stesso. Nel caso di specie, quindi, il fatto che la Renault

fossetitolarediunpoteredirecessoadnutumnonesclude,apriori,il

suoillegittimoesercizio.

A questo punto, secondo il giudice, il criterio per valutare

un’eventualeviolazionedell’obbligodibuonafedeèquellodell’abuso

deldiritto.

Come abbiamo già detto, l’abuso del diritto sarà oggetto di

approfondimento in uno dei prossimi capitoli. Quello che possiamo

dire,findaora,èche,perlaCassazione,sihaabusodeldirittoquando

ilconcretoeserciziodiundirittovienerealizzatoattraversomodalità

censurabili. Dice testualmente la Corte: l’abuso del diritto è

“l’utilizzazionealteratadelloschemadeldiritto”.

Come vedremo, nel nostro ordinamento, non esiste una specifica

normainmateriadiabusodeldiritto.QuandofuintrodottoilCodice

Civile del 1942, le esigenze di certezza del diritto e il rischio di

attribuire un eccessivo potere discrezionale al giudice, impedirono

299

l’introduzione, all’interno del codice, di una norma specifica

sull’abusodeldiritto.2

Secondo la Cassazione, però, oggi il contesto storico, culturale e

giuridico è cambiato rispetto al momento di entrata in vigore del

CodiceCivileel’abusodeldirittohaacquistatonuovarilevanza.

A tal proposito, nella sentenza, vengono fatti una serie di esempidi

applicazionegiurisprudenzialedelconcettodiabusodeldiritto.Esso,

in particolare, ha acquisito rilievo inmateria societaria, nell’ambito

deirapportibancari,inmateriacontrattualee,soprattutto,inambito

tributario.

Pertanto, ad avviso del giudice di legittimità, il principio dell’abuso

deldirittoèunodeicriteriattraversoiqualicontrollareedesaminare

i rapporti contrattuali e gli atti di autonomia privata. Quando la

finalità perseguita con una certa condotta di esercizio del rapporto

contrattualenonèquellaconsentitadall’ordinamentosihaabusodel

diritto.

Sullabasediquestepremessedicaratteregenerale,ilgiudice,quindi,

passaavalutarel’argomentazionesostenutadallaCorted’appello.

Secondolasentenzadimerito,comeabbiamogiàdetto,ilgiudicenon

ha nessuna possibilità di controllo sull’atto di autonomia privata; il

fatto che, nel casodi specie, il recessoadnutum dellaRenault fosse

previsto dal contratto esclude qualsiasi sindacato su tale atto. Nella

sostanza, per la Corte d’appello, nel libero gioco del mercato, la

Renaultè liberadimodificare ilproprioassettodivenditaedi farlo

revocandol’incaricoaqueiconcessionari.

Per la Cassazione, innanzitutto, non è sostenibile che il giudice non

possacontrollareunattodiautonomiaprivata.Inbaseaquantodetto

2L’unicoriferimentoallaclausolageneraledell’abusodeldirittosihaall’articolo833c.c.perquantoattieneagliattiemulativiinmateriadidirittodiproprietà.

300

prima, infatti, ilgiudiceèchiamato, incasodiconflitto fra leparti,a

valutare e controllare l’atto di autonomia privata, secondo le regole

dellabuonafedeecorrettezzaeconriferimentoall’abusodeldiritto.

Inaltri termini, secondo laCortediCassazione, ilgiudicedelmerito

avrebbe dovuto valutare la clausola contrattuale che prevedeva il

recesso ad nutum e verificare se tale potere fosse stato esercitato

legittimamente dalla Renault, o se, viceversa, vi era stato un

comportamentoabusivo.

In questo contesto, quindi, le valutazioni sulla libertà delmercato e

sulla libertàdisceltadell’imprenditoredivengono irrilevantiperché,

nel caso di specie, l’esercizio del potere di recesso deve rispettare i

canoni di lealtà e correttezza per evitare che tale potere sconfini

nell’arbitrio.

Daqui la rilevanzadell’abusodeldirittoche, come tale, imponeuna

valutazione dell’atto di autonomia privata improntata a criteri di

proporzionalità. Quest’ultima, in particolare, avrebbe comportato la

necessità di una certa procedimentalizzazione dell’esercizio del

dirittodirecesso,peresempio,attraversolosvolgimentoditrattative

o la predisposizione di adeguati indennizzi per i concessionari

revocatidalloroincarico.

Nellasostanza,quindi,lacortedimeritoavrebbedovutoverificarese,

nel caso controverso, il recesso ad nutum era stato esercitato con

modalitàeperfinalitàdiverserispettoaquelleprevistedalcontratto.

Perquesteragioni,laCortediCassazionecassalasentenzaimpugnata

erinvialacausaadaltrogiudicechedovràvalutaresiilrecessodelle

Renaultintegrigliestremidell’abusodeldiritto.

301

3.2. Il recesso per gravi motivi dal contratto di locazione:

Cassazionen.26892/2014.

Passiamo,adesso,adanalizzarelasentenzadellaCortediCassazione,

n.26892,del9novembre2014chehaadoggettouncasodirecesso

di un ente pubblico da un contratto di locazione di un immobile

urbanoutilizzatocomesedediunascuola.

Lavicendainizianel1993quandoilComunediOrtadiAtella(località

in provincia di Caserta) stipula un contratto di locazione di un

immobilechedestinaasedediunascuola.Ilcontrattoaduratadisei

anni e, alla prima scadenza (nel 1999), esso viene rinnovato

tacitamenteperaltriseianni.

Pochi mesi dopo il rinnovo, il comune manifesta alle locatrici

(proprietarie dell’immobile) il proprio intento di recedere dal

contratto di locazione ex articolo 27 della legge 392 del 1978 –

“Disciplina delle locazioni di immobili urbani” – il quale, all’ultimo

comma,prevedeche,indipendentementedalleprevisionicontrattuali,

“ilconduttore,qualoraricorranogravimotivi,puòrecedereinqualsiasi

momentodalcontrattodilocazioneconpreavvisodialmenoseimesida

comunicarsiconletteraraccomandata”.

In particolare, il comune adduce, quale grave motivo di recesso, la

circostanzache,nelfrattempo,eranoterminatiilavoridicostruzione

diunnuovocomplessoscolasticodiproprietàdelcomunemedesimo

e,quindi,lalocazionediquell’immobilenonerapiùnecessariaperché

la sede della scuola veniva trasferita in questo nuovo complesso

immobiliare.

Le proprietarie dell’immobile agiscono in giudizio, sostenendo

l’illegittimità del recesso e chiedendo il pagamento dei canoni di

locazionefinoallascadenzadelcontratto.

Cass.,n.26892/14

302

IlTribunalenonaccoglieladomandadellelocatricieritieneilrecesso

legittimoperché,secondoilgiudicediprimogrado,lacostruzionedi

unnuovocomplesso immobiliare integra igravimotividirecessodi

cuiall’articolo27.

La Corte d’appello riforma la sentenza di primo grado e ritiene tale

recessoillegittimoe,quindi,condannailcomunealpagamentoditutti

icanonidovutifinoallascadenzadelcontrattodilocazione.

LaCorted’appello,inparticolare,faunavalutazionedeifattidicausa

diversa rispetto al Tribunale e considera che la costruzione di un

nuovo immobile non possa essere considerata grave motivo di

recesso.

Ilgiudicedisecondogradosottolinea,anche,che,conunadeliberadel

Consiglio comunale del 1998, era stato indetto un pubblico incanto

per la realizzazione di quel nuovo complesso immobiliare. Con una

successiva delibera del 1999, poi, il comune aveva stipulato un

contratto di appalto per la costruzione del nuovo complesso

scolastico.

Pertanto, per la Corte d’appello, è evidente che l’impedimento alla

prosecuzione del rapporto di locazione è stato determinato dal un

fatto(lacostruzionediunimmobilediproprietàdelcomune)dipeso

dallavolontàdelcomuneebennotoallostesso.Fattoche,sullabase

anchedelledeliberedelConsiglio comunale suddette, potevaessere

previstodalcomuneinunmomentoantecedenterispettoalmomento

incuilavolontàdirecedereèstatacomunicataallelocatrici.

Invirtùdiciò, laCorted’appelloescludechelafattispeciedirecesso

inquestione rientrinell’ambitodi applicazionedell’articolo27della

legge392/78.

Rispettoallasuddettanorma,infatti,laCassazione,inpassato,hagià

avutimodo di chiarire che, in riferimento alle locazioni di immobili

303

urbani adibiti ad uso diverso da quello abitativo, i gravi motivi di

recesso devono sostanziarsi in fatti involontari, imprevedibili,

sopravvenuti e tali da rendere la prosecuzione del contratto di

locazione particolarmente gravosa, sotto il profilo economico, per il

conduttore.

Controtalesentenza,ilcomuneproponericorsoperCassazione.

Il comune sostiene che il fatto di aver ultimato la costruzionedi un

immobile, di proprietà del comune stesso, in cui svolgere l’attività

scolastica e la conseguente eliminazione della spesa relativa al

pagamentodeicanonidilocazionecostituisce,dipersé,gravemotivo

direcesso.

Si aggiunge, anche, che la scelta di utilizzare un bene di proprietà

come sede dell’attività scolastica è il frutto di una valutazione

ponderata di interessi diversi, per cui, non siamo dinanzi ad una

libera scelta dell’ente pubblico, ma ad un grave motivo di recesso,

costituitodaunfattoinvolontario,imprevedibileesopravvenuto.

Tale ricostruzione non viene accolta dalla Cassazione che, quindi,

rigettailricorsoeconfermaquantosostenutodalgiudicedisecondo

grado.

Vediamo,quindi,cosadicenellospecificolaCortediCassazione.

Innanzitutto, si ricorda che l’istituto del recesso del conduttore per

gravimotivisiapplicaancheaicontrattidilocazionechehannocome

conduttorientipubblici.

La posizione dell’ente locale, pur considerando le peculiari attività

che esso deve svolgere soprattutto se si tratta di un comune che

svolgeunaseriedifunzionipubblichediimportanzaprimaria,infatti,

si colloca, in questo caso, comunque nell’ambito di un rapporto

privatistico.L’ente,nellasostanza,utilizzaunostrumentoprivatistico

– contratto di locazione – e, quindi, le funzioni pubbliche che esso

304

esercita non possono giustificare un diverso apprezzamento della

legittimità(oillegittimità)delrecesso.

Pertanto, anche per gli enti pubblici, valgono le stesse regole e gli

stessiprincipichesonogiàstatiindividuatidallagiurisprudenza,per

quanto attiene alle ipotesi di recesso dal contratto di locazione per

gravimotivi.

A talproposito, laCassazioneribadisceche igravimotividi recesso

del conduttore, ex articolo 27 della legge 392/78, devono essere

costituiti da fatti involontari, imprevedibili e sopravvenuti rispetto

allastipuladelcontrattodilocazione.

Al contrario, tali gravi motivi non possono sostanziarsi in una

valutazione soggettiva di opportunità del conduttore, altrimenti si

avrebbeunrecessoadnutum.

Nella sostanza, i gravi motivi devono essere determinati da fatti

estraneiallavolontàdelconduttore.

Rispettoaciò,laCassazionefa,poi,un’importanteprecisazione.Essa

distingue fra le situazioni che il conduttore adduce comemotivo di

recesso – comportamento questo che è necessariamente

volontaristico: il conduttore vuole che quella situazione costituisca

motivodirecesso–e i fattichehannodeterminatotalesituazionee

chedevonoessereestraneiallavolontàdelconduttore.

Fattaquestapremessagenerale,laCassazioneritieneche,nelcasoin

esame, i fatti che hanno determinato la situazione, adotta a grave

motivodirecesso,nonsonoestraneiallavolontàdelconduttore.

La decisione di costruire un immobile da adibire a scuola è,

sicuramente, il frutto di una scelta libera e volontaria del comune.

Ancheilfattodiaffidareunappaltoperlacostruzionedell’immobilee

la determinazione dei tempi di realizzazione dell’opera sono libere

sceltedelcomune.

305

Laliberasceltadelcomune,quindi,escludela legittimitàdelrecesso

pergravimotivi.Gravimotivichenonpossonoessererinvenuti,come

prospettatodalcomunericorrente,nelsolofattichelacostruzionedi

un immobile avrebbe garantito una diminuzione della spesa,

relativamentealpagamentodeicanonidilocazione.

Infine,laCortediCassazionesottolineachenelricorsononerastato

neppure dimostrato in alcun modo che la scelta del comune fosse

stata determinata da fatti estranei sopravvenuti rispetto alla

stipulazionedelcontrattodilocazione.

Elemento che, per esempio, sarebbe stato dimostrato se si fosse

creata una situazione per cui il numero degli iscritti a scuola era

aumentatoe,quindi, l’edificio locatononerapiùsufficiente;oppure,

peresempio,dimostrandocheunadiversalocalizzazionedellascuola

avrebbegarantitounamigliorefunzionalità.

In conclusione, laCortediCassazione rigetta il ricorsoe ritiene tale

recesso illegittimo perché non integrante i gravi motivi di cui

all’articolo27,ultimocomma,dellalegge392del1978.

3.3.Ilrecessodelconsumatore:Cassazionen.6481/2010.

LasentenzacheanalizzeremoinquestocapitoloèquelladellaCorte

diCassazione,n.6481,del17marzo2010.

Inquestocaso, sevogliamo, siamodi fronteadunavicendaminore,

rispetto ad altre che abbiamo visto, però la sentenza è, comunque,

indicativadiuncontesto,quellodeicontrattideiconsumatori, cheè

tipicamentecaratterizzatodalrecesso.

LavicendasisvolgeinSardegnadoveunacertasignorasièiscrittaad

uncorsodimodellismosartoriale.

Cass.,n.6481/2010

306

Lasocietàchegestisce ilcorso,dopounanno,decidedi trasferire la

sededelcorsostessodaOristanoaCagliari.Aquelpunto, lasignora

non è più interessata a frequentare il corso perché le diventa

scomodopermotivilogicistici,essendoleidiOristano.

Lasignora,quindi,siritiradalcorsoerichiededipoternonpagarele

quote successive. In senso tecnico, la signora, in virtù dello

spostamento di sede, vuole esercitare il diritto di recesso dal

contrattochelalegaallasocietà.

Quest’ultima, però, ritiene che sia, comunque, dovuto il pagamento

dell’interasommadi iscrizione,sia inriferimentoall’annosvoltoche

inriferimentoaquelloancoradasvolgere.Lasocietà, inparticolare,

falevasudueclausoledelcontrattochelasignoraavevasottoscritto,

quasi sicuramente, senza leggerne, comeènormalenei contrattidei

consumatori,ilcontenutointegrale.

Le condizioni generali del contratto predisposto dalla società

organizzatrice prevedevano, fra le altre cose, che l’allievo che si

iscrivealcorsorinunciasseadognifacoltàdirecessoeaccettasseche

la società potevamodificare lemodalità di svolgimento del corso a

propriopiacimento.

Difronteaquestotipodicontratto,lasocietàritienediaveredirittoal

pagamentodellasommaresiduae,perquesto,agisceingiudizio.

Il Tribunale di Oristano non si pronuncia perché c’era un problema

processuale (l’atto di citazione parrebbe nullo) e, quindi, non entra

nelmerito.

La Corte d’appello ritiene valida la citazione, entra nel merito ed

accoglie la domanda della società. Pertanto, viste le condizioni

generalidicontratto,condannalasignoraapagarelacifrarimanente.

Contro tale decisione, la signora ricorre per Cassazione e fa

riferimento ad una disciplina che, all’epoca dei fatti, era contenuta

307

negliarticoli1469bis,eseguenti,delcodicecivileecheoggisitrova,

immutata, negli articoli 33, e seguenti, del Codice del Consumo. Si

tratta,nellospecifico,delladisciplinadelleclausoleabusive.

Anche in questo caso, quindi, si fa riferimento al, più volte citato,

concetto di abuso del diritto e sul quale torneremo nei capitoli

successivi.

Nel caso in esame, la ricorrente ritiene che l’esercizio di un potere

libero, in questo caso il potere negoziale, se esercitato con certe

modalitàpuò essere consideratouna formadi abuso. Inparticolare,

secondo la ricorrente, le clausole contrattuali suddette sarebbero

abusive, ai sensi della disciplina suddetta, e, quindi, inefficaci e non

vincolanti.

Il ricorso viene accolto con una sentenza che risulta abbastanza

sempliceelineare.

In primo luogo, si fa riferimento al contenuto dell’articolo 1469 bis

c.c., il quale, al primo comma, conteneva una clausola generale,

secondo cui devono considerarsi abusive quelle clausole che

determinano “un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi

derivantidalcontratto”.

Nella sostanza, ai sensidelprimocommadell’articolo in commento,

non si dice che cos’è abusivo, lo si lascia alla valutazione.Di per sé,

qualsiasi contratto contiene un qualche squilibrio fra le diverse

posizioni contrattuali, però, quando tale squilibrio diventa

significativopuòfarscattareunavalutazioneinterminidiabusività.

Siparlapoi,nellanormadisquilibrio“deidirittiedegliobblighi”,ossia

del cosiddetto squilibrio normativo, senza alcun riferimento ad

un’eventuale sproporzione economica perché ciò significherebbe la

finedell’autonomiaprivatadelleparti.

308

Daquestopuntodivista, laprimadelledueclausoledelcontrattoin

questione, quella per cui il consumatore rinuncia ad ogni facoltà di

ritirarsidalcorso,determina,secondolaCassazione,unsignificativo

squilibrio, in quanto non esiste una clausola analoga a carico del

professionista.

Perquantoriguardal’altraclausola,ildiscorsoèancorapiùsemplice

perché, l’ipotesi incuiunaparte–quellaprofessionale–siriservail

potere di modificare i contenuti del rapporto contrattuale (cd. ius

variandi)èespressamenteinseritanelterzocommadell’articolo1469

bisc.c.(oggiarticolo33delCodicedelConsumo).

In talecomma, infatti,vengonoelencateunaseriediclausole,con le

quali si esemplifica il concetto di “significativo squilibrio” di cui al

primocomma.

Rimane aperta la possibilità di considerare abusive anche clausole

non inserite nell’elenco, però, per una serie di clausole il discorso è

più agevole perché, in questi casi, l’abusività si presume. Salva,

comunque, un’eventuale prova contraria che deriverebbe dalla

sussistenza di una trattativa individuale che fa sì che la parte abbia

accettato,consapevolmente,taleclausolaabusiva.

Pertanto, secondo la Corte di Cassazione, entrambe le clausole

contestate sono abusive perché, entrambe, escludono la facoltà di

recesso del consumatore. In ragione di ciò, tolta l’efficacia di tali

clausolenederivalapienalegittimitàdelrecessodellasignoracheha,

anche,dirittoanonpagareleulterioriquotedelcorso.

In questo caso, probabilmente, è il caso di specie che giustifica tale

soluzione.Evidentemente, igiudicinonse lasonosentitadiarrivare

alpuntodiconsideraregiustificatoilpagamentodelleulterioriquote

del corso. La logica della visione del contratto dava luogo alla

309

sovrapposizione di una volontà specifica di una parte, rispetto alla

posizionedell’altra.

3.4. Il recesso nei contratti di intermediazione finanziaria:

Cassazionen.2065/2012.

Prendiamo, ora, in esameun’ipotesi particolare relativa al poteredi

recesso dell’investitore da un contratto di intermediazione

finanziaria.

L’ipotesisuddettaverràaffrontataanalizzandolasentenzadellaCorte

diCassazione,n.2065,del14febbraio2012.

Unsoggettostipula,nel2001,conlaBancaFideuramdeicontrattidi

acquistodiBondCirioperunvaloredicirca56milionidilire.

Nel 2005, a seguito del crac Cirio, l’investitore agisce presso il

TribunalediMilanoperfardichiararelanullitàdeisuddetticontratti,

chiedeva,anche,larestituzionedelcapitaleinvestitoeilrisarcimento

deidannisubiti.

In particolare, l’investitore riteneva che tali contratti rientrassero

nell’ambitodelle cosiddette ipotesi di offertadi strumenti finanziari

fuorisede.3

L’investitore, quindi, sostiene lanullitàdi tali contratti, invocando il

mancato rispettodella forma scritta e la violazionedegli obblighidi

informazionedapartedellabanca,masoprattutto,perquelchequici

interessa, ritiene che, essendo tali contratti ipotesi di offerta fuori

3L’offertadistrumentifinanziarifuorisedeconsistenellapromozioneonelcollocamentodistrumentifinanziarialpubblicoinunluogodiversodallasedelegaledichipresta,collocaopromuoveilservizio.Diversamente da quanto avviene nella negoziazione di strumenti finanziari, la suddetta ipotesi ècaratterizzatadalfattocheèl’emittentecheoffrealpubblicodeterminatistrumentifinanziari;nonè,viceversa,l’investitorechesirivolgeall’intermediarioperl’acquisto.

310

sede, si dovesse applicare quanto previsto dai commi 6 e 7

dell’articolo30delTUF(D.Lgs.58/98).

L’articolo30TUFdisciplinal’offertadistrumentifinanziarifuorisede

e,alcomma6,stabiliscechel’efficaciadelcontrattodicollocamentoe

gestionedistrumentifinanziarifuorisedeèsospesapersettegiorni;

entro tale data, l’investitore può comunicare il proprio recesso dal

contratto.Al comma7dell’articolo30TUF si aggiunge che l’omessa

indicazionedellafacoltàdirecessodeterminalanullitàdelcontratto.

Perl’investitore,quindi,nonavendolabancacomunicatotalefacoltà

di recesso da esercitarsi entro sette giorni, i contratti in questione

devonoessereconsideratinulli.

IlTribunaleaccoglieladomandadell’attoreecondannalabancaalla

restituzionedelcapitaleinvestito.

La Corte d’appello riforma la sentenza di primo grado e rigetta la

domandadell’investitore.

Inparticolare, laCorted’appello, ritiene che i contratti inquestione

non sono qualificabili come ipotesi di offerta si strumenti finanziari

fuorisede,macomecontrattidinegoziazionedistrumentifinanziari,

posti in essere tramite la sottoscrizione, da parte dell’investitore e

della banca, di appositi contratti quadro che contengono i caratteri

delmandato.

In virtù di ciò, quindi, esclude l’applicabilità dell’articolo 30 TUF e

dellaconseguentefacoltàdirecesso.

Contro tale sentenza, l’investitore propone ricorso per Cassazione e

ribadisce che ai contratti in questione debba essere applicato il

contenutodel sestoedel settimocommadell’articolo30TUF.Nello

specifico, ritiene che, in virtùdiun’interpretazione sistematicadella

suddetta disposizione, alla espressione “contratti e servizi di

collocamento” debba essere attribuito un significato atecnico che

311

consentirebbe l’applicazione dell’articolo 30 TUF anche al caso di

specie.

LaCortediCassazionerigettailricorso.

Per quanto riguarda l’applicazione, al caso in esame, delle

disposizionidicuiaicommi6e7dell’articolo30TUF,laCassazione,

ritienedidovercondividerequantoaffermatodallaCorted’appelloin

ordine all’esclusione dell’applicazione della norma ai contratti in

questione. Tali contratti, infatti, dovrebbe essere qualificati come

negozi attuativi di un contratto quadro, sottoscritto dalla banca e

dall’investitore, e in base al quale la banca ha assunto l’incarico di

ricevereordinidall’investitore, relativamenteall’acquistodispecifici

strumentifinanziari.

Pertanto, nel caso di specie, non è configurabile quel servizio di

collocamento di strumenti finanziari fuori sede preso in

considerazionedall’articolo30delTUF.Taleserviziodicollocamento

fuori sede è, infatti, caratterizzato da un accordo fra l’offerente e

l’intermediario; accordo finalizzato all’offerta, ad un pubblico

indeterminato,distrumentifinanziariemessiacondizioniditempoe

prezzopredeterminate.

Nel caso controverso, invece, quei contratto sarebbero dei normali

contrattidinegoziazionedistrumentifinanziari,fruttodiunaccordo

frabancaeinvestitore,acondizioninonpredeterminate.

A ciò, si deve aggiungere che l’articolo 30/6 e 7 TUF circoscrive

l’esercizio del diritto di recesso alle sole ipotesi di contratti di

collocamentofuorisede.

PerlaCassazione,comunque,siraggiungonolemedesimeconclusioni

ancheconsiderandolaratiodelledisposizioniincommento.Inprimo

luogo, lasceltadel legislatoredel1998nonèunanovità,maèstata

precedutadaunaseriediinterventinormativiche,neglianni,sisono

312

succeduti nella disciplina dell’offerta di strumenti finanziari fuori

sede.

Perquellocheciinteressainquestasede,èevidentecheillegislatore

abbia, con l’introduzione del diritto di recesso a favore

dell’investitore,volutooffrireunamaggioretutelaaqueisoggettiche

decidonodiacquistareprodottifinanziarifuorisede.Ciò,perchénella

normalenegoziazionedistrumentifinanziari,l’investitore,chesireca

da una banca (o da altro intermediario) per investire una parte dei

propririsparminell’acquistodistrumentifinanziari,hamaturatouna

certaconvinzione,unacertadeterminazione.Alcontrario,chisubisce

l’iniziativa dell’offerente, probabilmente, non ha maturato la stessa

convinzioneecertezza.

Pertanto, lasospensionedell’efficaciadelcontrattopersettegiornie

lapossibilità,perl’investitore,diesercitare,indettoarcotemporale,il

recesso che risulta, quindi, funzionale ad una maggiore tutela

dell’investitore perché consente un riequilibrio delle posizioni

contrattuali.

Tale interpretazione dell’articolo 30/6 e 7 TUF è, per il giudice di

legittimità,confortataanchedaaltridueelementi.Daunlato,ilfatto

che l’articolo 30/2 TUF esclude configurabilità offerta fuori sede,

qualora l’investitore siaun clienteprofessionale che, come tale, non

incorrenelrischiodiassumereiniziativepococonvinteomeditate.

Dall’altro lato, riconoscere il dirittodi recessoanchenelle ipotesidi

negoziazione di strumenti finanziari significherebbe consentire

all’investitore di beneficiare di un diritto di recesso senza, però, le

esigenzeditutelacollegatealcollocamentofuorisede.El’investitore

potrebbe sfruttare tale facoltà per differire il terminedi decorrenza

del negozio e valutare la possibilità di effettuare acquisti diversi,

maggiormenteconvenientisulpianoeconomico.

313

Nelcasodispecie,quindi,ilfattochel’acquistodeititolisiaavvenuto,

nonperiniziativadell’offerente,masullabasediunaccordofrabanca

ed investitore ed il fatto, ulteriore, che i contratti non rientranonel

collocamentodi strumenti finanziari fuori sede,esclude l’operatività

delrecessoel’applicazionedell’articolo30TUF.

Pertuttequesteragioni, laCassazioneescludel’applicazionearticolo

30TUFal casodi speciee,quindi, rigetta il ricorso, confermando la

sentenzadisecondogrado.