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APOSTILA DE DIREITO PROCESSUAL PENAL

TL CONCURSOS – POLICIA FEDERAL 2012

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DIREITO PROCESSUAL PENAL É o conjunto de princípios e normas que regulam a aplicação do direito Penal, bem como as atividades da polícia judiciária, e a estruturação dos órgãos da função jurisdicional e respectivos auxiliares. 1. FINALIDADE - Participação social obtida com a pacificação do conflito; - Viabilizar a aplicação do Direito penal; - Garantir ao acusado, presumidamente inocente, meios de defesa diante de uma acusação. Esta terceira finalidade tem sido defendida por uma frente garantista na doutrina moderna. As duas anteriores fazem parte da frente repressiva na doutrina clássica 2. PROCESSO É o conjunto de atos, instrumento de atuação de jurisdição. É a principal ferramenta para solucionar conflitos de interesses, servindo ainda, como garantia do cidadão contra a ingerência arbitrária do Estado. Inicio do processo – antes da lei 11719/08, o STF entendia que, oferecida a inicial, o processo se iniciava com o recebimento da peça. A partir da Lei 11719/08, o processo se inicia com a citação das partes. 3. SISTEMAS PROCESSUAIS 3.1. Sistema inquisitivo ou inquisitório Neste sistema as funções de acusar, defender e julgar se reúnem numa só pessoa – o juiz (inquisitor) Características – processo sigiloso, sem contraditório, visando sempre a confissão do réu (essa confissão era chamada de “rainha das provas”). 3.2. Sistema acusatório É o sistema adotado no Brasil. As funções de acusar, defender e julgar são distribuídas para personagens diferentes, especializados (MP, advogado e juiz). Características – pressupõe um processo onde todas as garantias são observadas. 3.3. Sistema misto É uma combinação dos sistemas anteriores dividido em duas partes: - Inquisitória “fumus boni iuris” – presidida pelo juiz. - Acusatória – certeza. 4. FONTES DO PROCESSO PENAL 4.1. Fonte Material – é a fonte de produção – quem cria é a União (CF, art. 22); O parágrafo único autoriza os Estados a legislar sobre questões específicas, ou seja, pertinentes ao estado; O art. 24, XI, da CF, confere aos Estados legislar sobre procedimentos em matéria processual. Neste caso, o estado não pode criar regras sobre o processo penal, mas somente alguns procedimentos. Presidente da República: não pode legislar sobre matéria processual penal (CF, art.62,I, b) 4.2. Fonte Formal – é a fonte de revelação, de cognição. Divide-se em imediata e mediata: Fonte imediata ou direta – leis e tratados internacionais;



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Fonte mediata ou indireta – Costumes, princípios do direito, e analogia (LICC, art. 4º, e CPP, art. 3º). Notas: Status dos Tratados internacionais (tendência do STF) – antes da EC nº 45, o Ministro Celso de Mello entendia que os tratados internacionais tinham status de Constituição. Após a emenda, o Ministro Gilmar Mendes passou ao entendimento que se o tratado é de direitos humanos e foi ratificado por quorum qualificado, tem status de Constituição. Entretanto, se ratificado por quorum simples, tem status supra-legal (abaixo da Constituição, mas acima das demais leis); Se o tratado é de Direito Comercial e o quorum é simples o status é de lei ordinária. No Processo Penal a analogia não está restrita pró-réu, pois tem aplicação ampla, favorável ou não ao réu. Ex., o MP é o responsável em oferecer a Suspensão Condicional do Processo. Caso não o faça, e o juiz entenda que deveria, aplica-se o disposto no art. 28, por analogia, e remete-se o processo ao Procurador Geral da República (Súmula 699). . 5. LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO A lei processual não retroage, nem em benefício do réu, bem como não tem ultra-atividade (CPP, art. 2º). Normas genuinamente processuais – são as normas processuais que tratam da parte puramente procedimental (forma de intimação, formalidades dos atos, etc.), sendo que para estas vale a aplicação imediata, ou seja, a regra do art. 2º do CPP; Leis híbridas ou mistas – Lei que possui caráter penal e processual simultaneamente. Ex., Lei 9099/95. Neste caso, há que se examinar o artigo da lei e definir quando se trata de norma processual, que possui aplicação imediata, ou norma penal, que avalia se favorece ou não ao réu; Normas processuais materiais – não são mistas, mas são dotadas de reflexo ou conteúdo penal. São as que condicionam a responsabilidade penal (que exige representação, que transforma a ação penal pública em privada etc.), as que dizem respeito diretamente aos direitos e garantias do acusado (direito ao certo grau de recurso, à produção de uma determinada prova etc.), e as que afetam diretamente a liberdade (normas sobre prisão preventiva, sobre fiança, normas que impedem a aplicação de institutos penais benéficos etc.). Neste caso, possuem extra-atividade, retroagindo ou não conforme o benefício ao réu, pois se aplica o espírito da lei penal. Ex., a Lei 11689/08. 6. LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO O conceito de território nacional no Direito Processo Penal é o mesmo do Direito Penal. Compreende o espaço físico e o espaço jurídico discriminado no art. 5º, § 1º CP. Art. 1º do CPP ressalva os casos onde a territorialidade não se aplica: No inciso I, tratados e regras do direito internacional, se inclui a imunidade absoluta do diplomata, a imunidade relativa do cônsul, e o Tribunal Internacional Penal; Embaixada – é inviolável, mas não é extensão do território que representa. Guarda Municipal – não estão incluídos na regra do inciso III do art. 1º do CPP, pois não são equiparados a militares; A ADPF 130-7 julgou inconstitucional a lei de imprensa. Portanto, aplica-se o inciso IV (regra geral) até que lei especial disponha sobre o assunto.



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A lei processual penal não desfruta de extraterritorialidade, diferentemente da lei penal. Porém a doutrina aponta três exceções (Tourinho e Mirabete): Aplicação da lei processual brasileira aos territórios sem soberania; Se houver autorização do país soberano; Em casos de territórios ocupados em tempos de guerra. 7. PRINCÍPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL 7.1. Princípio da Presunção de Inocência (CF, art. 5º, LVII) – ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória. O STF entende este inciso como Princípio da Presunção de Não-Culpabilidade, pois é mais coerente com o sistema de prisão provisória; Conseqüências: - Qualquer restrição à liberdade do acusado somente se admite após a condenação definitiva. Exceção: em casos indispensáveis admite-se a prisão provisória (Súmula 9 do STJ); - Compete à acusação comprovar o fato imputado. Não existe presunção de veracidade nos fatos narrados, ou seja, não existe confissão ficta no processo penal, nem mesmo quando o acusado não contesta os fatos descritos na peça acusatória. - Se o magistrado tiver dúvida quanto à prova deve absolver – “in dúbio pro reo”; 7.2. Princípio da Imparcialidade do Juiz – o juiz deve ser neutro, isento, despido de vínculos subjetivos com o processo. Juiz parcial deve ser recusado (art. 252 e 254 do CPP). O Pacto de San Jose da Costa Rica, art. 8º, 1, também prevê a imparcialidade do juiz. 7.3. Princípio da Igualdade Processual (art. 5º, caput, da CF) – trata-se de igualdade substancial e não formal – os desiguais devem ser tratados de forma desiguais, na medida de suas desigualdades. Por exemplo, o prazo em dobro para recorrer conferido ao defensor público. 7.4. Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa (art. 5º, LV, da CF) – por Contraditório se entende a possibilidade que confere ao réu de conhecer, com exatidão, todos os atos do processo e, em conseqüência de tal ciência, contrariá-lo (produzir e contestar provas) sem nenhuma limitação (ampla defesa). O contraditório vai tornar a defesa possível, a ampla defesa a transforma em efetiva. Ex., a Citação é um ato de cientificação (contraditório) e um chamamento para se defender (ampla defesa). 7.5. Princípio da Demanda ou Iniciativa das Partes – sendo a jurisdição inerte, cabe às partes a provocação do órgão jurisdicional, exercendo o Direito de Ação. O juiz não pode agir de ofício, não pode julgar além ou aquém do pedido, e não pode prejudicar o acusado quando somente este recorre. Nota: Os arts. 21 e 526, não foram recepcionados pela Constituição. 7.6. Princípio da Verdade Real ou da Verdade Processual – no Processo Penal não se contenta com a verdade meramente constituída pelas partes, mas sim às verdades dos fatos



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(art. 156 do CPP). O juiz pode agir subsidiariamente no processo determinando diligências para dirimir dúvidas, complementar provas, mas não substituindo as partes. 7.7. Princípio da Liberdade das Provas – é uma decorrência lógica do Princípio da Verdade Real, ou seja, todos os meios probatórios, em princípio, são válidos para comprovar a verdade real. Notas: Prova ilegítima, ilícita ou ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada) não são admitidas no processo (art. 5º, LVI, da CF), exceto se beneficiar o acusado (Princípio da Proporcionalidade) 7.8. Princípio da Publicidade (CF, art. 5º, LX, e art. 8º, 5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos) – o processo e os atos processuais são públicos, em regra. Exceções: - Quando afetar a defesa da intimidade (CF, art. 5º, LX, 2ª parte); - Limitação de pessoas em audiência, sessão, ou ato processual (CPP, art. 792, § 1º); - Sala secreta do Júri. 7.9. Princípio do Duplo Grau de Jurisdição – é o direito do cidadão não se conformar com somente uma decisão. Exceção – crimes de competência originária do STF (jurisdição linear). Esse princípio está implícito na CF, quando fala da estrutura e competências dos Tribunais, e expresso na CADH, art. 8º, 2, h. 7.10. Princípio do Juiz Natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF) – é o juiz com competência pré-estabelecida em lei. No mesmo inciso também está incluído o Princípio do Promotor Natural, pois diz “ninguém será processado”, e processar é uma de suas atribuições. Exceção – desaforamento do Tribunal do Júri. 7.11. Princípio da Identidade Física do Juiz (art. 399, § 2º do CPP) – o juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença. 7.12. Princípio do Devido Processo Legal (art. 5º, LIV, da CF) – todas as garantias devem ser obedecidas. Ninguém será privado de sua liberdade, senão através de um processo judicial, onde devem ser obedecidos todos os princípios e garantias constitucionais. Também no CIDH, 8º, 1. 7.13. Princípio da Proporcionalidade ou da Razoabilidade (art. 5º, LIV, da CF) – o princípio está implícito na CF, já que representa o aspecto substancial do devido processo legal, sendo que os atos do poder público devem ser justos, razoáveis. INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR Persecução Penal – é o caminho a ser percorrido pelo Estado na pretensão punitiva. Consiste em investigar, processar, comprovar e julgar uma infração. Dividida em duas etapas:



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Persecução Penal Extrajudicial Judicial - Inquisitiva - Inquéritos policiais e não policiais

- Contraditório - Ação penal

1. INQUÉRITOS NÃO POLICIAIS a. Inquéritos parlamentares – CPI (Súmula 397); b. Inquéritos policiais militares (art. 8º do CPP Militar) – podem requisitar perícias de órgãos não militares; c. Inquérito Civil presidido pelo MP (art. 8º, § 1º, da Lei 7347/85) – STF entende que o MP pode oferecer denúncia criminal de inquérito civil que presidiu; d. Inquérito Judicial – revogado; e. Inquéritos por crimes praticados por Magistrados e membros do MP – presididos pelos órgãos de cúpula de cada carreira; f. Investigações contra autoridades que desfrutam de foto por prerrogativa de função – presidida pelo Tribunal onde a autoridade goza de foro; g. Outras investigações não policiais – Ex., BACEN, Receita Federal, e particulares. 1.1. Investigação pelo MP

Argumentos contrários Argumentos favoráveis • Atenta contra o sistema acusatório – criaria um desequilíbrio entre acusação e defesa; • Não há previsão lega e instrumento apto para a investigação; • A atividade de polícia judiciária é exclusiva da polícia federal e civil; • A própria constituição diz que se o MP quiser investigar, poderá requisitar investigações e IP

• Teoria dos Poderes Implícitos – tem origem na Suprema Corte Americana (Mc Cullch vs. Maryland) – a Constituição, ao conceder uma atividade fim a determinado órgão ou instituição, implícita e simultaneamente, também concede a ele todos os meios para atingir aquele objetivo; • Procedimento Investigatório Criminal (PIC) – é um instrumento de natureza administrativa e inquisitorial, instaurado e presidido por um órgão do MP, com atribuição criminal, e terá como finalidade apurar a ocorrência de infrações penais de natureza pública, fornecendo elementos para o oferecimento ou não da peça acusatória (Resolução nº 13 do CNMP); • Polícia judiciária é diferente de polícia investigativa – a judiciária é exclusiva da Polícia Federal e Civil, mas não a investigativa.



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2. INQUÉRITO POLICIAL É o procedimento administrativo, preparatório e inquisitivo, consistente em um conjunto de diligências realizadas pela polícia investigativa para a apuração da infração penal e de sua autoria, presidido pela autoridade policial, a fim de fornecer elementos de informação para que o titular da Ação Penal possa ingressar em juízo. Nota: Termo circunstanciado – nos casos de infração de menor potencial ofensivo, cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, sujeita ou não a procedimento especial. Ex., Desacato, detenção, de 6 meses a dois anos. 2.1. Autoridade competente (presidência do inquérito) A autoridade competente para presidir o Inquérito policial é a autoridade policial, ou seja, à Polícia Federal e Polícia Civil. Diferença entre polícia judiciária e polícia investigativa – alguns doutrinadores fazem esta distinção, e está na própria CF, art. 144, § 1º, I e IV. Polícia judiciária – é a polícia que auxilia o Poder Judiciário no cumprimento de ordens; Polícia investigativa – é a polícia quando atua na apuração de infrações penais e de sua autoria. Ex., a Polícia Civil ora atua como polícia judiciária, ora como polícia investigativa.

Autoridade Policial Competente para o IP Polícia judiciária ou investigativa Polícia Civil Polícia Federal art. 144, § 4º, da CF Art. 144, § 1º, IV Atribuição residual Polícia judiciária da União

2.2. Atribuições da polícia investigativa Em regra, é a do lugar da infração. • Atribuição territorial – cada Distrito Policial ou delegacia tem seu âmbito de atuação (circunscrição) – CPP, art. 4º; • Em razão da matéria – há delegacias de crimes contra o patrimônio, de seqüestro, de homicídio, entre outras; • Em razão da pessoa – delegacia da mulher, etc. Notas: - A lei 10.446/2002 alargou as atribuições da PF sem necessariamente alargar a competência da Justiça Federal. Ou seja, algumas infrações que eram de competências da polícia estadual passaram também à Polícia Federal, julgadas pela justiça estadual; - Art. 22 do CPP – Delegado pode entrar em outra circunscrição para investigar ou realizar diligências, desde que haja nexo com suas atribuições e inquéritos. � Justiça militar estadual – Polícia Militar (IPM), pelo encarregado;



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� Justiça militar da União – Forças armadas, exército, marinha, ou aeronáutica (IPM), pelo encarregado. � Justiça Federal – Polícia Federal; � Justiça Estadual – Política Civil e a Polícia Federal, que também tem atribuições para alguns crimes de competência da Justiça Federal (art. 144, § 1º, I, segunda parte da CF). A lei 10.446/2002 trás os crimes de repercussão interestadual, que são de competência da Justiça Estadual, cuja atribuição para investigação pode ser da Polícia Federal. 2.3. Natureza Jurídica do Inquérito É um procedimento administrativo. Vícios existente no inquérito não afetam a ação penal a que deu origem, pois não é processo porque não se constitui a relação bilateral. Nota: Súmula vinculante nº 11, das algemas; 2.4. Características do Inquérito Policial a. Peça Escrita – art. 9º do CPP. Alguns doutrinadores já estão dizendo que seria possível documentarmos os atos mediante a gravação de som ou imagem, pela inteligência do art. 405, § 1º do CPP que tem aplicação para a audiência em juízo, pois utiliza expressões como “investigado” ou “indiciado”, que não são próprias desta fase. b. Instrumental – é o instrumento utilizado pelo Estado para colher elementos de informação quanto a autoria e materialidade da infração penal; c. Obrigatório – havendo justa causa (mínimo de elementos), o delegado não pode deixar de instaurar o IP, principalmente nos casos de Ação Penal Pública Incondicionada; Princípio da Insignificância – a doutrina majoritária entende que a autoridade policial não pode deixar de instaurar inquérito diante do Princípio da insignificância, pois este é um juízo de valor que cabe ao titular da ação penal; Nota: Se o requerimento da vítima for indeferido, cabe recurso para o Chefe de Polícia (nos estados, o Secretário de Segurança Pública ou Delegado Geral de Polícia), art. 5º, § 2º do CPP. d. Discricionário – quanto às diligências, o inquérito é discricionário. Os atos que serão praticados durante a investigação são da análise exclusiva da autoridade policial, que estudará sua conveniência e oportunidade; e. Dispensável – se o titular da ação penal tiver peças de informação, com prova do crime e indícios de autoria, pode dispensar o inquérito (art. 39. § 5º, do CPP). Nota: no crime contra a ordem tributária o MP não pode agir enquanto não se encerra o procedimento administrativo fiscal (a autoridade policial também), e estes já vem com informações suficientes. f. Informativo – visa a colheita de elementos de informação para subsidiar a ação penal. Não se usa mais dizer que é para a colheita de prova, pois: Elementos de informação – são aqueles colhidos na fase investigatória, sem a participação das partes. Prestam-se para a fundamentação das medidas cautelares e também para a formação da opinio delicti (a opinião do titular). Prova – são aqueles elementos colhidos na fase judicial, onde há o contraditório e ampla defesa, ou seja com a participação das partes. Nota: Princípio da identidade física – o juiz que preside a instrução deve proferir a sentença (art. 399, § 2º do CPP)



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Nota: Eventuais vícios ocorridos na fase de inquérito policial não contaminam a ação penal, porque o inquérito é investigatório e serão repetidos em juízo, exceto as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Valor probatório dos elementos de informação – os elementos colhidos na investigação, isoladamente considerados, não são aptos a fundamentar uma condenação. Porém, não devem ser ignorados, podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do juiz (STF RE 287.658, RE 425.734). g. Procedimento isento – art. 9º do CPP; h. Sigiloso – art. 20 do CPP – o sigilo não se aplica ao juiz e ao MP do caso. O advogado pode ter acesso, desde que demonstre o interesse e somente às informações já juntadas aos autos (art. 5º, LXIII e Estatuto da OAB, art. 7º). Quanto às diligências em andamento o a advogado não pode ter acesso. Notas: - A Súmula 234 do STJ diz que a participação do MP no inquérito não cancela a ação penal da qual também participe; - Para o STF sempre que puder resultar, ainda que de modo potencial, prejuízo à liberdade de locomoção será cabível o Habeas Corpus. Ex., quebra ilegal de sigilo bancário ou negativa de acesso aos autos para o advogado (STF HC 82.354, HC 90.232) - Advogado – o estatuto da OAB não exige procuração para o advogado ter acesso a inquérito. Entretanto a doutrina entende que o advogado deve mostrar o interesse. Cabe ressaltar que, se no inquérito constam informações como quebra de sigilo bancário e outros, deve apresentar a procuração. i. Inquisitivo – como não há acusado, mas somente suspeito, não se aplica ao IP o contraditório e a ampla defesa (STF HC 94034). Também não cabe argüição de suspeição (art. 107 do CPP); A nova redação do art. 306, § 1º do CPP só trouxe a ampla defesa do flagrante, mas não ao inquérito Se o delegado não envia o auto de prisão ao juiz – parte da doutrina considera como não obrigatório, pois é apenas informativo. Outra corrente entende que gera a nulidade absoluta, pois é uma garantia constitucional no flagrante. Excepcionalmente admite-se contraditório no Inquérito instaurado por determinação do Ministério da Justiça, quando o objetivo é a expulsão de estrangeiro (art. 70, 71 do Estatuto do Estrangeiro). j. Indisponível (art. 17 do CPP) – autoridade policial não pode arquivar o IP. Quem arquiva é o juiz mediante pedido do MP; k. Temporário (art. 5º, LXXVIII, da CF) – com a garantia da razoável duração do processo, o inquérito não pode perdurar por prazo indeterminado. Réu solto, o prazo para conclusão do inquérito pode ser dilatado, em se tratando de réu preso, a doutrina entende que não é possível a dilação do prazo, pois o excesso de prazo causa o constrangimento legal ao acusado. 3. INSTAURAÇÃO DO IP (ART. 5º DO CPP) - De ofício; - Por requisição judicial ou do MP; - Por requisição do ofendido; - Por meio do auto de prisão em flagrante;



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- Por noticia oferecida por qualquer um do povo. 3.1. Na Ação Penal Pública Incondicionada a. De oficio – instaurado por portaria, que é a peça inaugural, se trata de uma cognição imediata; b. Mediante requisição do juiz ou do MP – neste caso a peça inaugural pode ser a própria requisição, ou ainda por portaria. É um processo de cognição mediata. Nota: A autoridade policial não pode deixar de instaurar inquérito quando requisitado por juiz ou pelo MP, pois a requisição tem caráter de ordem (concurso para MP). Outra corrente da doutrina também entende que deve ser instaurada, não porque a requisição é ordem, mas pelo Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal Pública (concurso para o Delegado). Nota 2: A doutrina moderna entende que a requisição por parte do juiz contamina a eventual ação penal, e que não foi recepcionada pela CF por violação do Princípio da Imparcialidade do Juiz. A melhor solução seria, no caso de o juiz achar necessário, em virtude de algum motivo, remeter ao MP para que este faça a requisição se quiser. O STF, no HC 92893 entendeu que o juiz que preside inquérito atua apenas como administrador ou supervisor, não exteriorizando qualquer juízo de valor ou de fato que o impeça de exercer jurisdição, e por isso, não podem ser alegados, extensivamente, os impedimentos do art. 252, I e II do CPC, que é rol taxativo. Nesse sentido também o HC 97293. c. Requerimento da Vítima (art. 5º, III, segunda parte) – a peça inaugural é a petição da vítima, mas o delegado pode inaugurar por portaria. É caso de cognição mediata. - do indeferimento cabe recurso – para uma corrente, ao chefe de polícia (delegado geral de polícia), para outros, ao Secretário de Segurança. No caso da Polícia Federal, ao Superintendente da Polícia Federal, ou ao Ministro da Justiça. d. Flagrante – pode ser instaurado em prisão em fragrante. Peça inaugural é o auto de prisão em flagrante, de cognição coercitiva. e. Notícia formulada por qualquer um do povo (art. 5º, § 3º) – Peça inaugural é a portaria, de cognição imediata. “Delatio criminis”. 3.2. Na Ação Pública Condicionada Depende de representação da vítima ou de seu representante legal, ou requisição do Ministro da Justiça. O requerimento ou a requisição não precisa ser de forma escrita, podendo aceitar até manifestação oral, que deverá ser tomada a termo. - Não admite de oficio; - É possível a requisição judicial ou do MP desde que haja a Representação; - Requerimento da vítima; - Por flagrante é possível, desde que a vítima autorize o auto de prisão em flagrante; - Notícia não cabe. 3.3. Na Ação Penal de Iniciativa Privada (art. 5º, § 6º) Depende de requerimento da vítima ou de seu representante legal. Aplicam-se as mesmas possibilidades da Ação Penal Pública Condicionada.



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3.4. Hábeas Corpus – para quem impetrar

IP Autoridade Coatora Julgado por De ofício Delegado Juiz de 1º grau Juiz Juiz Tribunal MP MP Tribunal Requerimento da vítima Delegado Juiz de 1º grau Flagrante não formalizado por juiz

Delegado Juiz de 1º grau

Flagrante ratificado por juiz Juiz Tribunal Notícia Delegado Juiz de 1º Grau

3.5. Noticia Criminis É o conhecimento pela autoridade, espontâneo ou provocado, de um fato delituoso. • De cognição imediata (espontânea) – quando a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de suas atividades rotineiras. • De cognição mediata (provocada) – a autoridade policial toma conhecimento do fato por meio de um expediente escrito; • Cognição coercitiva – a autoridade toma conhecimento do fato pela apresentação do individuo preso em flagrante. 3.5.1. Delatio criminis anônima (noticia criminis inqualif icada) O delegado antes de instaurar o IP deve verificar a procedência as informações (STF HC 84.827, e STJ HC 64.096). 4. ATOS DO INQUÉRITO POLICIAL (art. 6º) Nas diligências e acostados (juntadas) ao inquérito, advogado tem acesso. Entretanto nas diligências em curso, advogado não tem acesso, pois o sucesso da diligência depende, muitas vezes, do sigilo. - Inciso I – a autoridade deve dirigir-se ao local do crime (Lei 8.862/94), resguardar os vestígios do crime, do corpo de delito. Exceção: A lei 5970/73, art. 1º, no acidente de transito não precisa manter o estado e conservação do local. - Inciso II – (Auto de Apreensão) apreender os objetos liberados pelos peritos, pois poderá servir de prova futura, necessidade de contraprova e eventual perda em favor da União como efeito da condenação (confisco); - Inciso III – abre a possibilidade de o Delegado realizar qualquer diligência, desde que por meios lícitos. Este inciso também mostra que o rol é exemplificativo; - Inciso IV – ouvir o ofendido. Principalmente nos crimes às ocultas. A Lei 11.690 que mudou o art. 211 do CPP, trazendo que é possível a condução coercitiva do ofendido. Vitima – Para uns, se a vítima não comparece não gera desobediência, Para outra corrente a vítima está obrigada a comparecer ainda que fique em silêncio; - Inciso V – Interrogatório: Interrogatório Policial Sobre o suspeito Sobre o fato



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o Se houver defensor é possível a entrevista resguardada; o É dispensável a presença de defensor; o Não existe contraditório; o O art. 15 do CPP foi revogado pelo novo Código Civil; o A falta de oitiva do indiciado – não nulifica a Ação penal, pois o IP é meramente informativo – Existem julgados do STF anulando a Ação penal. Sobre a pessoa do acusado Interrogatório Judicial Sobre o fato delituoso Contraditório (partes reperguntam) o Antes de interrogatório, o acusado pode ter entrevista resguardada com seu defensor; o Presença de advogado é indispensável; o Menor de 21 anos não precisa de curador – A Lei 10.792/2003 aboliu o curador no Interrogatório Judicial, pois o advogado é indispensável; O curador não foi extinto, mas pode ser necessário para o louco ou para o índio não adaptado. - Inciso VI – A autoridade policial pode fazer reconhecimento por fotografia, uma vez que o rol do art. 6º é meramente exemplificativo, e também pelo Princípio das Liberdades de Provas, e CPP, 6º, III; O reconhecimento de pessoas e coisas – não está abrangido pelo direito ao silêncio porque não se exige nenhum comportamento ativo incriminador. Já a reconstituição está protegida por este direito. - Inciso VII – A doutrina entende que o art. 159, § 3º e 4º, só se aplica à fase judicial, pois sua redação usa o termo “acusada”. Entretanto, outra parte da doutrina entende que a regra se aplica ao Inquérito Policial, pois é nessa que se fazem os exames do corpo de delito; - Inciso VIII – identificação do indiciado pelo processo datiloscópico: o Até a Constituição de 1988 observava-se a regra do Art. 6º, VIII, do CPP, com anuência da Súmula 568 do STF. o Após, a CF, art. 5º, LVIII, os civilmente identificados não precisam fazer o exame, salvo os casos previstos em lei. Já temos previsões na Lei 8.069 (ECA), art. 109; Lei 9.034/95 (Lei das organizações criminosas), art. 5; e Lei 10.054/2000, art. 3º, I. Portanto, a CF não proíbe a identificação criminal (datiloscópica e fotográfica). Na verdade ela permite, excepcionalmente. Nota: A identificação criminal nas Leis 10.054/2000 e 9034/95 – Para o STJ o art. 5º da Lei 9.034/95 foi revogado pela Lei 10.054/00, que não dispôs sobre a identicação criminal de pessoas envolvidas com crime organizado (STJ RHC 12.965). Uma corrente entende que essas leis convivem, pois uma completa a outra. Nota 2: O art. 3º da Lei 10.054/00 foge por completo do espírito do legislador constitucional, pois prevê casos onde é permitida a identificação criminal de acordo com certos delitos praticados. A doutrina questiona a constitucionalidade do inciso I deste artigo. Nota 3: Outro detalhe interessante é que este artigo prevê casos como homicídio doloso, falsificação de documento público, entre outros, mas esqueceu de mencionar o crime de



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estelionato – justamente aquele onde o agente pratica um delito potencialmente contrário ao espírito desta lei. - Inciso IX – averiguar a vida pregressa do indiciado. É de grande importância esse ato do IP, pois tem influencia direta na individualização da pena e na fixação do dia-multa, devendo ser explorado pelo delegado. Notas: o Busca domiciliar – só juiz pode determinar e autorizar; o Busca pessoal – Pode ser determinada por juiz ou por autoridade policial, e pode ser feita sem ordem escrita em casos, por exemplo, de suspeita de posse de arma de fogo; - Art. 7º - Reconstituição do crime ou reprodução simulada – é possível, salvo se contrariar a moralidade e a ordem pública. Ex., reconstituição de crime de estupro ofende a moralidade. Quanto à ordem pública, são os casos de reconstituição que coloque em perigo a coletividade. O suspeito não é obrigado a participar da reconstituição do crime – ninguém é obrigado a produzir provas contra si mesmo. A doutrina majoritária entende que deve estar presente, mas alguns entendem que se não é obrigado a participar, também não precisa estar presente; - Mandado de busca e apreensão contra advogado – a lei 11.767/08 alterou o art. 7º do Estatuto da OAB. Advogado não é inviolável. A busca pode ser feita, inclusive em seus instrumentos de trabalho (computador, escritório, arquivos, etc), mas não de seus clientes, exceto quando estes tiverem ligação com o crime investigado; - Agente infiltrado – são duas leis que autorizam: o Lei 9.034/95, art. 2º, V; o Lei 11.343/2006, art. 53, I (lei de drogas). Quando a co-participação delituosa do agente infiltrado (Ex., matar alguém para provar e manter a confiança), existem dois entendimentos, mas ambos defendem que o agente não responde pelo crime. Parte da doutrina entende que o agente não responde pelo crime, pois estaria no estrito cumprimento de dever legal. Outra corrente, porque se trata de inexigibilidade de conduta diversa, causa supralegal de exclusão da culpabilidade, “cavalgadura que não obedece as rédeas”. - Interceptação telefônica – de acordo com a lei, não tem limite temporal, podendo perdurar enquanto for necessária, desde que demonstrada a imprescindibilidade da diligência. Nota: não é possível interceptação de correspondência via correio e eletrônicas (e-mail), pois estas possuem resultado. Neste casos cabe a busca e apreensão do resultado. Prazo da interceptação Alguns doutrinadores entendem que a interceptação telefônica deve obedecer ao limite temporal de 15 dias, renováveis por outros 15. Segundo esse entendimento, até no Estado de defesa (CF, art. 136), que também prevê a quebra do sigilo de comunicação telefônica



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possuem limite temporal de 30 dias, renováveis por outros 30 dias. Contra esse entendimento de partes da doutrina, devemos observar o quadro:

ESTADO DE DEFESA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA - Autorizado pelo Presidente - Autorizado por juiz - Juízo político - Valoração Jurídica (imprescindibilidade) - Não há necessariamente crimes - Pressupõe crimes puníveis com reclusão

* - Há limites temporais - Não pode haver limites

(*) - os crimes punidos com detenção também podem estar sujeitos à interceptação telefônica, desde que conexo com crime punido com reclusão. Nota: está em curso uma CPI que está investigando casos de interceptação telefônica. Portanto, em breve teremos novidades legislativas sobre o assunto. - Art. 21 do CPP – Não foi recepcionado pela CF, segundo a doutrina. 5. INDICIAMENTO É o ato pelo qual a autoridade policial atribui a alguém a prática de uma infração penal, baseado em indícios de autoria e prova da materialidade. É possível o indiciamento sem prova da materialidade em três situações: - Lei 9.099/95 – autoriza que a materialidade seja comprovada por boletim médico. Com a instauração de Termo Circunstanciado, essa possibilidade perdeu um pouco a razão; - Lei Maria da Penha – não exige exame de corpo de delito, se contenta com laudos ou prontoários médicos; - Lei de Drogas – pode indiciar com mero laudo de constatação, não sendo necessário o exame químico-toxicológico. Nota: STF e STJ entendem possível HC para evitar indiciamento quando evidente o constrangimento ilegal (indiciamento por um fato atípico). Para o STF, pessoas que tem foro por prerrogativa de função só podem ser indiciadas mediante prévia autorização do ministro relator. Além disso, a instauração de inquérito depende de autorização (STF Inq. 2411). 5.1. Incomunicabilidade do indiciado preso Esse dispositivo do art. 21 do CPC não foi recepcionado pela Constituição. O próprio art. 136, § 3º, IV da CF, veda a incomunicabilidade do preso durante o Estado de defesa. Nota: o agendamento e organização de visitas do RDD não significa incomunicabilidade, a restrição é parcial. Recebida a denúncia ou queixa não pode mais o indiciamento, porque já está na fase judicial.



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Recebimento da denúncia e alterações da Lei 11.719/2008 – Procedimentos comuns A lei 11.719/08 alterou dispositivos relativos aos procedimentos no CPP. Entretanto o legislador mencionou o recebimento da denúncia ou queixa em dois artigos distintos, provocando entendimento diverso na doutrina quando ao momento do recebimento:

1ª corrente 2ª corrente 1 – recebimento 1 – Citação 2 – Citação 2 – Defesa Escrita 3 – Defesa Escrita 3 – Possibilidade de absolvição sumária 4 – Possibilidade de absolvição sumária 4 – Recebimento 5 – Instrução 5 – Instrução

Repercussão prática: - Interrupção da prescrição; - Arrependimento posterior; - Não cabe mais indiciamento. A primeira corrente parece ser a mais correta, pois o art. 363 do CPP fala que a citação completa o processo. Além disso, não pode haver absolvição sumária antes do recebimento da denúncia. Quem tem foro privilegiado por prerrogativa de função não pode ser indiciado; Doutrina minoritária entende que o indiciamento fere o Princípio da Presunção de Não Culpa ou de Inocência. Valor probatório do Inquérito – é exclusivamente uma prova policial. Exceto cautelares, não repetíveis e antecipada. Cautelares – são aquelas em que existe um risco de desaparecimento em razão do transcurso do tempo e nas quais o contraditório é diferido (espécie de prova não repetível). Ex., escuta telefônica, exame de corpo de delito, etc. Prova não repetível – aquela que não pode ser novamente produzida no curso do processo (não admite sequer um contraditório diferido – nem antes, nem depois). Ex., testemunha que é ouvida e morre. Prova antecipada – é aquela produzida com observância do contraditório real, perante autoridade judicia, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão de urgência e relevância. Ex., testemunha em estado terminal de vida. 5.2. Prazo para conclusão do IP • Indiciado preso – 10 dias. Se houver um excesso abusivo, não justificado pelas circunstância do caso concreto, a prisão deve ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo. • Indiciado solto – 30 dias, podendo ser sucessivamente prorrogado.



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Contagem de prazo: - Penal (art. 10 do CP) – inclui o início e exclui o dia do fim - Processual Penal (art. 798 do CPP) – Exclui o começo. Este é o prazo aplicado para a conclusão do IP. Em regra, os prazos para a conclusão do Inquérito Policial são os da lei processual penal. Entretanto, a doutrina moderna entende que o prazo para o indiciado preso deve ser o da lei penal, pois envolve restrição de liberdade. CPP, art. 10, § 3º - É possível a prorrogação do prazo com indiciado solto, e a devolução dos autos para diligências ulteriores. Quando ao indiciado preso, em regra, não se prorroga. A prorrogação fica a critério do juiz, sendo que a lei não determina a oitiva do MP. Entretanto a doutrina aconselha que seja ouvido o MP, pois este poderá requerer diligências, ou mesmo decidir por oferecer a denúncia, já que é o titular da ação penal. Exceções – Prazos especiais: - Lei 5.010/66 – trata do prazo de conclusão do IP no âmbito da justiça federal. O art. 66 diz que o prazo será de 15 dias para o indiciado preso, podendo ser prorrogado por outros 15 dias. A lei não faz menção prazo para o indiciado solto, devendo ser obedecida a regra do CPP, de 30 dias; - Lei 11.343/2006 (Lei de drogas) – indiciado preso, 30 dias, prorrogáveis por outros 30. Indiciado solto, 90 dias, e mais 90. - CPPM – Réu preso – 20 dias, Reu solto, 40 dias. - Lei de Economia Popular – o prazo é de 10 dias, tanto para preso ou solto, pois a lei não especifica. 6. CONCLUSÃO DO INQUÉRITO POLICIAL (CPP, art. 10, § 1º ) O IP se encerra com um relatório minucioso, enviando os autos ao juiz competente. Caso o relatório não seja minucioso, ou até mesmo a ausência de relatório, trata-se de mera irregularidade. É uma peça essencialmente descritiva, onde a autoridade policial não deve proferir juízo de valor, que cabe ao titular da ação penal. Exceção: no tráfico de drogas, art. 52, I, da Lei de Drogas. Concluído o inquérito, deve ser remetido ao Poder Judiciário. Em alguns estados, no IP já é remetido diretamente para o MP (Centrais de Inquérito – PR, BA e RJ). - Se o caso for de Ação Penal Privada (art. 19 do CPP) – o juiz aguardará a iniciativa do ofendido, ou entregará os autos ao requerente, se pedir, mediante traslado; - Se o caso for de Ação Penal Pública – o juiz remete ao promotor que poderá oferecer a denúncia, requerer arquivamento, requerer diligências, alegar ausência de competência (do juiz), ou de atribuição (própria). 6.1. Trancamento do IP Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível nas seguintes hipóteses: - Manifesta atipicidade formal ou material da conduta; - Presença de causa extintiva da punibilidade;



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- Quando não houver justa causa para a tramitação do IP. 2.11 ista ao MP

- Oferecimento de denúncia - Requerimento de diligências – aso o juiz indefira o pedido de devolução do IP para novas diligências: - Correição parcial – não é a melhor opção porque há discussão se foi recepcionada pela CF; - Requisita diretamente à autoridade policial (art. 13, II), pois tanto o juiz como MP podem requerer diligências. - Arquivamento; - Alegação de incompetência - Conflito de competência e conflito de atribuição 2.12. Conflito de Competência e atribuição Pode ser um conflito positivo ou negativo, que será resolvido:

a- De competência - Juiz x juiz

Exemplos: Juiz de SP x Juiz de SP – TJ/SP Juiz de SP x Juiz de RJ – STJ – art. 105, I, “d”, da CF Juiz de SP x Juiz federal – STJ – art. 105, I, “d”, da CF Juiz Federal SP x Juiz Federal MS – TRF 3ª (mesmo tribunal) Juiz Federal SP x Juiz Federal RS – STJ Juiz Federal SP x Juiz Militar – STJ Juiz Federal x TJ/SP – STJ Juiz Federal x STM – STF Qualquer tribunal superior envolvido – STF Juiz do Juizado Especial Criminal x Juiz Vara Criminal – STJ (Súmula 348 STJ).

b- Conflito de atribuição – MP x MP

Promotor de SP x Promotor de SP – PGJ/SP Entre Procuradores da República – Câmara de Coordenação e revisão, com recurso para o PGR. Promotor de SP x Promotor de PR – STF * Promotor de SP x MPF – Procurador da República – STF * (*) A CF prevê apenas conflito de jurisdição. Na lacuna da CF quem resolve é o STF, que entende ser ainda um caso de conflito entre estados (art. 102, I da CF). Conflito virtual de jurisdição (competência) – é um possível conflito que pode surgir entre juízes que atuam em ação que atuam em promotores em conflito. 7. ARQUIVAMENTO DO IP O CPP se refere ao arquivamento como um mero despacho (art. 67). Apesar do teor deste dispositivo, não há dúvida que a natureza jurídica do Arquivamento de IP é de uma decisão judicial. Somente poderá ser feito mediante pedido do MP.



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• Arquivamento indireto – é a manifestação do Promotor de justiça no sentido de que o juízo é incompetente para conhecer da matéria, quando requer, então, a remessa do IP ao juízo competente segundo seu ponto de vista. Discordando o juiz, deve aplicar o art. 28. • Arquivamento implícito – ocorre quando o Promotor deixa de incluir na denúncia um fato (arquivamento implícito objetivo) ou indiciado, sem fazer manifesta referência em relação a ele (arquivamento implícito subjetivo), e o juiz não aplica o Princípio da devolução. Doutrina e jurisprudência não admitem o arquivamento implícito (art. 28 do CPP), pois o juiz deve se manifestar quando à omissão. 7.1. Hipóteses autorizadoras do arquivamento Se o MP decide pelo arquivamento da IP. Fundamentos: a. Atipicidade da conduta (formal ou material); b. Descriminante evidente – causa excludente da ilicitude (Ex,. legítima defesa); c. Dirimentes comprovadas – causa excludente da culpabilidade (Ex., coação moral irresistível); Nota: inimputabilidade por doença mental não pode fundamentar arquivamento, pois o agente pode estar sujeito à medida de segurança (Absolvição imprópria). d. Extinção da punibilidade – prescrição, decadência, etc. Nota: perdão judicial não pode fundamentar arquivamento, pois para o perdão é preciso reconhecer a culpa e exige do devido processo legal. Reconhecer a culpa pode ter reflexos na esfera cível. e. Ausência de justa causa – ausência dos indícios da autoria e da prova da materialidade. Nota: como já visto, o indiciamento pode ocorrer com a ausência da materialidade em três casos – a lei 9.099/95, Lei Maria da Penha e Lei de Drogas – portando também é possível denúncia. 7.2. Coisa Julgada • Coisa julgada formal – é a imutabilidade da decisão no processo em que foi proferida. • Coisa julgada material – torna a decisão imutável fora do processo no qual foi proferida a decisão. � Arquivamento com base na ausência de elementos de informação só faz coisa julgada formal. � Arquivamento com fundamentado nas outras hipóteses fazem coisa julgada formal e material. 7.3. Arquivamento por falta de elementos de informação Só faz coisa julgada formal e, surgindo notícia de novos elementos de informação, o IP poderá ser desarquivado. A Súmula 524 do STF corrobora este entendimento. O arquivamento somente pode ser feito pelo juiz mediante solicitação do MP ou da autoridade policial.



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7.3.1. Prova nova – elemento informativo novo É aquela substancialmente inovadora, ou seja, aquela capaz de produzir uma alteração dentro do contexto probatório no qual foi proferida a decisão de arquivamento. • Prova formalmente nova – é aquela que já era conhecida e até já foi utilizada pelo Estado, mas que ganhou nova versão (ex., ex-esposa) • Prova substancialmente nova – é a prova inédita, ou seja, aquela que era oculta ou inexistente quando a decisão de arquivamento foi proferida. 7.4. Procedimento do arquivamento • Se o juiz concorda com o pedido de arquivamento: - Se o arquivamento teve como base a atipicidade, descriminante evidente, dirimentes comprovadas ou extinção da punibilidade, faz coisa julgada material e não pode ser desarquivada (HC 84.156/MT) – Entrou no mérito, faz coisa julgada material; - Se o arquivamento teve como base a ausência de justa causa, faz coisa julgada formal (art. 18 do CPP, referendado pela Súmula 524 do STF). Neste caso o desarquivamento pode ser feito a pedido do MP, desde que surjam novas provas; Notas: Há um caso de arquivamento em que o judiciário pode requerer o desarquivamento – quando, em face de julgamento de HC o tribunal determina o trancamento do inquérito por ausência de justa causa por constrangimento ilegal. • Se o juiz discorda do pedido de arquivamento do MP: o Na esfera estadual (art. 28 do CPP) – Princípio da devolução – o juiz remete os autos ao Procurador Geral de Justiça que poderá oferecer a denúncia, designar outro membro do MP, requisitar diligências ou insistir no arquivamento, quando o juiz estará obrigado a arquivar. Nota: o membro do MP designado para oferecer a denúncia funciona como “longa manus” do PGJ, não podendo agir de outra forma. Princípio da Devolução – o juiz devolve a apreciação do caso ao chefe do MP, ao qual compete a decisão final sobre o oferecimento ou não da denúncia. Nota 2: é uma função anômala que o juiz exerce, de fiscal do Princípio da Obrigatoriedade. o Na esfera federal (art. 28 do CPP) – Princípio da Devolução – juiz devolve para o MPF, mas a discordância se dá com um parecer da Câmara de Revisão (art. 62, IV da Lei complementar 75/93), e após a manifestação do PGR (que não está vinculado ao parecer). o Na esfera eleitoral (art. 357, § 1º do Código Eleitoral) – Princípio da Devolução – quando o promotor de justiça, no exercício de funções eleitorais, pede o arquivamento. Se o juiz eleitoral discorda, deve devolver para o PRE, que é um Procurador Regional da República que atua perante o TRE. o Na esfera militar da União – primeiramente cabe RESE (art. 516, “b” do CPP Militar). Se indeferido, remete os autos ao MPM, para parecer da Câmara de Coordenação e Revisão, e posterior manifestação do PRM; Se o Arquivamento nas hipóteses de atribuição originária do PGJ e PGR – nos casos de competência originária dos tribunais (ex., foro por prerrogativa de função), não há necessidade de sujeitar o pedido de arquivamento ao Poder Judiciário. Portanto, o arquivamento será uma decisão administrativa do PGJ ou do PGR quando se tratar de hipóteses de competência originária dos tribunais ou quando se tratar de insistência de



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arquivamento nas hipóteses do art. 28 (STJ HC 64564 e STF Inq. 2028). Contra essa decisão do PGR cabe recurso ao Colégio de Procuradores (Lei nº 8625, art. 12, XI). • Se o MP decide pela Retratação do pedido de arquivamento da IP antes da homologação O STF entende que não é possível a retratação, exceto quando houver novas provas. Eugênio Pacelli entende ser possível. • Se a vítima requer arquivamento No caso de Ação Penal Privada, se a vítima requerer o arquivamento do IP, deve ser interpretado como renúncia extintiva de punibilidade (art. 107, V, do CP) 7.4.1. Recursos cabíveis no arquivamento Em regra, decisão de arquivamento é irrecorrível. Nos casos de crimes contra a economia popular ou contra a saúde pública, cabe recurso de ofício pelo juiz. Nos casos de jogos de azar (jogo do bicho ou corrida de cavalo fora do hipódromo) cabe RESE. AÇÃO PENAL A persecução criminal desenvolve-se em duas etapas: investigação preliminar e ação penal. 1. CONCEITO É o direito subjetivo de pedir a tutela jurisdicional ao Estado-juiz para aplicação do direito penal objetivo a um caso concreto. 2. CARACTERÍSTICAS a. Direito público – a atividade jurisdicional que se pretende provocar é de natureza pública; b. Direito subjetivo – é o direito que o sujeito tem de exigir a prestação jurisdicional; c. Direito autônomo – o direito subjetivo (de ação) não se confunde com o direito material (de punir) que se pretende tutelar; d. Direito abstrato – independe da existência do direito material (de punir), ou seja, da procedência ou não do pedido; e. Direito específico – relacionado com um caso concreto, a um fato punível.

Nota explicativa: Direito objetivo e direito subjetivo – o direito objetivo é aquele direito estabelecido pela norma jurídica, ou seja, a norma estabelece certos requisitos para que o indivíduo possa vir a gozar de determinado direito. Direito subjetivo, é a permissão dada por meio da norma jurídica para fazer ou não fazer algo, ou a autorização para exigir o cumprimento da norma infringida. Assim, Ação penal é o direito subjetivo público de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação do direito penal objetivo. Com a violação do direito objetivo surge o direito subjetivo de punir de forma indistinta e abstrata, transformando-se num direito concreto atual e efetivo de punir que pertence ao Estado e, dirigido tão-somente ao transgressor e que se denomina pretensão punitiva.



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3. CONDIÇÕES DA AÇÃO PENAL 3.1. Condições Genéricas Deverão estar presentes em toda Ação Penal sob pena de carência da ação, que conduz à extinção do processo e arquivamento dos autos. O momento tecnicamente correto para a análise das condições da ação penal é o recebimento da peça acusatória. Se não o fizer nesse momento, nada impede que o juiz o faça posteriormente, extinguindo o processo sem julgamento do mérito com a aplicação subsidiária do art. 237, VI do Código de Processo Civil. a. Possibilidade jurídica do pedido – o pedido formulado deve encontrar amparo no ordenamento jurídico, ou seja, o fato deve ser, em tese, punível. Ex., pedido de uma pena privativa de liberdade contra um menor não encontra amparo na lei, pois é inimputável. b. Legitimidade para a causa (legitimatio ad causam) – é a pertinência subjetiva da ação. •••• No pólo passivo - o provável autor do delito. Ex., o caso de ação penal proposta contra o homônimo do provável autor do delito. Neste caso, o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito pelo erro quando à pessoa, ou seja, erro quanto à legitimidade passiva. Pessoa jurídica no Pólo Passivo – a pessoa jurídica pode figurar no pólo passivo. A CF/88 previu duas possibilidades: - art. 173, § 5º - Crimes praticados contra a ordem econômica e financeira – não regulamentada até o momento; - art. 225, § 3º - os crimes ambientais (Lei 9.605/98, art. 3º). Neste caso aplica-se a Teoria da Dupla Imputação, onde a ação proposta deve ser dirigida contra a pessoa jurídica e, ao mesmo tempo, contra a pessoa física que praticou o delito em nome do ente. •••• No pólo ativo – No processo penal, a legitimidade para ocupar o pólo ativo é do MP na Ação Penal Pública ou do ofendido na Ação Penal de Iniciativa Privada. Ex., dois candidatos, durante a propaganda eleitoral, trocam ofensas, e um deles ajuíza uma Ação Penal Privada por crime contra a honra. No caso em tela, trata-se de crime eleitoral, que é de Ação Penal Pública Incondicionada. Portanto, o querelante não tinha legitimidade para ocupar o pólo ativo, devendo o processo ser extinto sem julgamento do mérito (art. 267, VI do CPC, subsidiariamente no processo penal)

Nota explicativa: Inimputável - a pessoa que cometeu uma infração penal, porém, no momento do crime, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determina-se de acordo com esse entendimento. São considerados inimputáveis os doentes mentais ou a pessoa que possua desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e os menores de dezoito anos. Os inimputáveis são isentos de pena mas, se doente mental, fica sujeito a medida de segurança e, se menor de 18 anos, fica sujeito às normas estabelecidas na legislação especial. Ver art. 26 e 27 do Código Penal e art. 228 da Constituição Federal.

Legitimidade ativa concorrente – mais de uma parte está autorizada legalmente a agir, sendo que aquele que ajuizar primeiro a ação afasta a legitimidade do outro; Hipóteses:



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1ª - Se o MP não oferece denúncia no prazo de 15 dias (no caso de réu solto), surge o direito do ofendido para propor a Ação Penal Privada Subsidiária da Pública; 2ª - Nos casos de sucessão processual (art. 31 do CPP), qualquer um dos sucessores poderá ingressar com a Ação Penal Privada. 3ª - Crime contra a honra de servidor público em razão das funções – o ofendido pode ingressar com Ação Penal Privada, ou Ação Penal Pública Condicionada à representação (Súmula 714 do STF); No INQ 1939, o STF entendeu que, oferecida a representação, o servidor estaria optando pela ação penal pública. Portanto estaria preclusa a instauração de Ação Penal Privada (Legitimação ativa alternativa). Assim, na hipótese da Súmula 714 trata-se de Legitimação Alternativa e não concorrente, por dois motivos: - Enquanto não for oferecida representação, o MP não está legitimado a agir de ofício; - Uma vez oferecida a representação, não mais seria possível o oferecimento de queixa. Legitimação Ordinária e Extraordinária � Legitimação Ordinária (art. 6º do CPP) – alguém age em nome próprio pleiteando a defesa de interesse próprio � Legitimação Extraordinária – É exceção. Ocorre quando alguém age em nome próprio na defesa de interesse alheio (deve estar prevista em lei). Hipóteses: 1ª - A própria Ação Penal Privada, pois o ofendido ingressa em juízo pleiteando a defesa de um interesse do Estado de punir; 2ª - Quando a vítima for pobre, cabe ao MP promover a execução da sentença condenatória, ou a Ação Civil ex delicto. Para o STF, o art. 68 do CPP é dotado de inconstitucionalidade progressiva, ou seja, nas comarcas em que não houver defensoria pública, continua podendo o MP ingressar em juízo pleiteando a tutela de reparação do dano em favor de vítima pobre (STF RE 135.328) c. Interesse de Agir – é formado pelo trinômio (necessidade, adequação e utilidade). • Necessidade – no processo penal a necessidade é presumida, pois não há pena sem processo (salvo nos juizados especiais, a transação penal); • Adequação – também não se discute no processo penal, pois o acusado defende-se dos fatos e não da classificação formulada pelo acusador; • Utilidade – consiste na eficácia da atividade jurisdicional para satisfazer o interesse do autor. o Prescrição em perspectiva (virtual ou antecipada) – ocorre quando, de maneira antecipada e olhando para o futuro, é possível antever a ocorrência de futura prescrição. Ex., um furto simples praticado por um menor de 21 anos, chegando os autos ao MP somente dois anos depois. Como a provável pena seria de um ano, que prescreveria em 2 anos (pois se trata de menor de 21), o prazo prescricional já teria ocorrido entre a data do fato e o recebimento da denúncia. Assim, estaria ocorrendo um caso em que o processo não teria utilidade para satisfazer o interesse do autor. � Para os tribunais a prescrição em perspectiva não é possível por ausência de previsão legal e por violação do Princípio da Presunção de Inocência (pois a acusado não



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teria a possibilidade de se defender, já que o processo seria extinto sem julgamento do mérito) – STF RHC 86.950. � Uma corrente de doutrinadores processuais entende que não existe a utilidade do processo fadado à prescrição, sendo que o MP, neste caso, deve pedir o arquivamento por ausência do interesse de agir; d. Justa Causa – com o advento do novo art. 395, III, do CPP, com redação dada pela Lei 11.719/2008, a justa causa passou a ser considerada como uma condição sui generis da ação penal, pois no referido artigo foi apartada das demais condições que estão no inciso II. Justa causa deve ser compreendida como um lastro probatório mínimo imprescindível para a instauração de um processo penal (prova da materialidade e indícios da autoria). 3.2. Condições Específicas São condições devem estar presentes em algumas situações, como por exemplo: - Representação do ofendido – para ação penal pública condicionada; - Requisição do Ministro de Justiça – também para ação penal pública condicionada; - Exibição do jornal ou periódico nos crimes de imprensa (atenção: lei de imprensa foi julgada inconstitucional pela ADPF 130); - Condição de militar no crime de deserção Nota: �� Sentença declaratória de falência nos crimes falimentares – era condição de procedibilidade, com a Lei 11.101/05, art, 180 (nova Lei de Falências), passou a ser condição objetiva de punibilidade. �� Decisão final do procedimento administrativo de lançamento nos crimes materiais contra a ordem tributária – sua natureza jurídica é de condição objetiva de punibilidade. 3.3. Condição de Procedibilidade e Condição de Prosseguibilidade A primeira é a condição o início do exercício do direito de ação, a segunda é requerida em algumas situações para que se prossiga o inquérito policial ou a ação penal.

Condição de procedibilidade Condição de prosseguibilidade Condição para o início da Ação Penal – pode ser uma condição genérica ou específica.

O processo já está em andamento,, e para prosseguir é indispensável o implemento de uma condição

Exemplo: Se entrar em vigor uma nova lei, alterando um crime, que era iniciativa privada, para crime sujeito à representação: - Aos processos em andamento, a representação será uma condição de prosseguibilidade, ou seja, para que o processo tenha seguimento é indispensável o oferecimento de representação; - Aos processos que ainda não tiveram início, a representação será uma condição de procedibilidade.



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O exemplo aconteceu com o advento do art. 88 da Lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), que passou a exigir a representação nos crimes de lesão corporal leve e lesão culposa, quando o juiz teve que intimar o ofendido para dar continuidade ao processo. 3.4. Condição de procedibilidade e Condição objetiva de punibilidade A condição objetiva de punibilidade é a exigida por lei para que o fato se torne punível concretamente, ou seja, é a condição da lei para punir. Chama-se condição objetiva porque independe do dolo ou da culpa do agente, estando localizada entre o preceito primário e secundário do tipo penal, condicionando a existência da pretensão punitiva do estado. Ex., art. 7º, § 2º do CP, alguns crimes cometidos no estrangeiro só são puníveis no Brasil se concorrerem várias condições: entrar o agente no território brasileiro, ser o fato punível também no país que foi praticado, etc. (extraterritorialidade condicionada). Outro exemplo de condição objetiva de punibilidade é a sentença declaratória da falência nos crimes falimentares, art. 180 da Lei de Falências.

Condição de procedibilidade Condição objetiva de punibilidade • As condições podem ser genéricas ou específicas; • Está relacionada ao direito processual penal; • A ausência de uma condição: o Verificada no início do processo (no oferecimento da peça acusaória), o juiz deve rejeitar a denúncia; o Verificada durante o curso do processo, o juiz pode proceder a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, VI, CPC, subsidiariamente aplicado – art. 3º do CPP); • Essa decisão faz coisa julgada formal.

• Está entre o preceito primário e o secundário; • Está relacionada ao Direito Penal; • Ausência – impede o oferecimento de peça acusatória contra o acusado, pois não há fundamento de direito para o ajuizamento da ação penal (STF HC 81.611). o Se o processo tiver sido instaurado – é possível impetrar um HC pedindo o trancamento da ação penal.

3.5. Condição de procedibilidade e escusa absolutória Escusa absolutória ocorre quando o legislador afasta em algumas hipóteses a punibilidade da infração em razão de interesses mais relevantes. Ex., crimes contra o patrimônio cometido por ascendentes, descendentes, ou cônjuge (filho que furta o pai - CP, art. 181, II). 3.6. Condições de procedibilidade e pressupostos processuais Os pressupostos processuais dizem respeito ao processo, as condições da ação dizem respeito ao exercício do direito de ação. 3.7. Condições próprias da Ação Penal Processual Alguns doutrinadores buscam as condições da Ação Penal dentro do próprio processo penal, rejeitando a adoção das condições do processo civil.



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a. Fato narrado aparentemente criminoso; b. Punibilidade concreta – se o juiz perceber que está presente uma causa extintiva de punibilidade, poderá declará-la; c. Legitimidade para agir d. Justa causa 4. CLASSIFICAÇÃO DAS AÇÕES PENAIS É feita conforme a titularidade da ação. O art. 100 do CP cuida do assunto: a ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. A ação pública é promovida pelo MP, salvo quando a lei exigir representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça. 4.1. Ação Penal Pública O titular é o MP (CF, art. 129, I; CP, art. 100; CPP, art. 24) a. Ação Penal Pública Incondicionada – é a regra (art. 100 do CPP). Compete ao MP, exclusivamente, promover a Ação Penal Pública Incondicionada, não estando sujeito ao implemento de qualquer condição específica. Exceção: Ação Penal Privada Subsidiária da Pública. b. Ação Penal Pública Condicionada – o MP fica dependendo do implemento de uma condição específica: requisição do Ministro da Justiça, ou Representação do ofendido. c. Ação Penal Pública Subsidiária da Pública – duas possibilidades: - Decreto-Lei nº 2001/67, art. 2º, § 2º – quando o MP não atende ao requerimento para instauração de Ação Penal Pública contra prefeito por crime de responsabilidade, o requerimento poderá ser feito ao Procurador-Geral da República. Para a maioria da doutrina esse dispositivo não foi recepcionado pela CF/88, pois atenta contra a autonomia do MP Estadual e desloca para a Justiça Federal uma causa que não atinge interesse da União; - Código Eleitoral, art. 357, §§ 3º e 4º - em crimes eleitorais o MP age por delegação. Logo, se o MP Estadual não oferece denúncia de infração penal prevista no Código Eleitoral, caberá ao juiz representá-lo, e solicitando ao Procurador Regional (membro do MPF) a designação de outro promotor para oferecer ou ele mesmo fazê-lo. 4.2. Ação Penal Privada O Estado transfere para ao particular a iniciativa da ação, mas não o direito de punir. Por isso, seria tecnicamente correto denominá-la de “Ação Penal de Iniciativa Privada”. a. Ação Penal Privada Personalíssima – não há sucessão processual, ou seja, ocorrendo a morte do ofendido estará extinta a punibilidade. Ex., art. 236, do CP, induzimento a erro essencial no casamento ou ocultação de impedimento para o casamento, onde o par. único é expresso, “A ação penal depende de queixa do contraente enganado”. b. Ação Penal Exclusivamente Privada – nesta há a sucessão processual. c. Ação Penal Privada Subsidiária da Pública – só é cabível diante da inércia do MP no prazo que lhe assiste (réu preso – 5 dias, réu solto – 15 dias). 5. AÇÃO PENAL EX OFICIO (PROCESSO JUDICIAL JUDICIALIFO RME) Tinha início pelo auto de prisão em flagrante ou por portaria da autoridade policial. Não foi recepcionada pela CF (art. 129, I).



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6. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA OS COSTUMES A regra é que se trata de Ação Penal Privada. Exceções: a. Pública Condicionada à representação • Quando a vítima for pobre, mesmo nas comarcas onde haja Defensoria Pública (STF RHC 88.143). Carece da juntada do Atestado de Pobreza, que tem valor relativo, pois se a vítima não for pobre, não se trata de Ação Pública Condicionada, podendo ser alegada a ilegitimidade. b. Pública Incondicionada • Quando o crime contra a liberdade sexual for cometido com abuso do poder familiar; • Quando praticado com o emprego de violência real (Súmula 608 do STF), mesmo que resulte de lesão corporal leve (STF HC 82.206); o Crime de Estupro, praticado com violência real, é crime de ação público incondicionada – a razão de ser da súmula 608 está no art. 101 do CP. Para a doutrina, todavia, não seria possível a aplicação do art. 101, pois o crime de estupro não é um crime complexo. O art. 101 tras a chamada ação penal extensiva – Sendo de ação penal pública o crime elementar constitutivo do crime de ação penal privada, opera-se uma extensão da natureza da ação penal pública. Ex., crime de ação penal privada, mas há uma elementar de um crime de ação penal pública, o crime de ação penal privada será de ação penal pública. Praticado o crime sexual com o emprego de violência real, independentemente de a lesão produzida for de natureza leve, grave ou gravíssima, o delito continua sendo de ação penal incondicionada (STF HC 82206). Nota: a Súmula 608 também se aplica ao atentado violento ao pudor. Nota: violência real é o emprego física sobre a pessoa. • Quando resultar lesão corporal grave, ou morte Nota: os crimes contra a liberdade sexual com violência presumida são de Ação Penal Privada. 7. AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA Calúnia, difamação e injúria. A regra é a Ação Penal Privada. Exceções: •••• Praticado durante a Propaganda Eleitoral – são crimes eleitorais, portanto, de Ação Penal Pública Incondicionada; •••• Praticado contra a honra do Presidente da República ou Chefe de Governo Estrangeiro – Ação Penal Pública Condicionada à requisição do Ministro da Justiça; •••• Praticado contra Servidor Público em razão de suas funções (Súmula 714 do STF) – poderá ser Ação Penal Privada ou Pública Condicionada à representação. De acordo com o STF, oferecida a representação, o ofendido não pode mais oferecer queixa-crime (Inq. 1939); •••• Injúria real (art. 140, § 2º do CP) o Praticada mediante vias de fato será Ação Penal Privada; o Se resultar lesão corporal leve, será Pública Condicionada à representação; o Se resultar lesão corporal grave ou gravíssima, será Pública Incondicionada.



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Nota: Injúria x Racismo – Na injúria a ofensa ocorre quanto à dignidade de alguém, no racismo é a ofensa a uma coletividade um grupo. Ex., o caso do jogador de futebol que foi chamado de “macaquito” configurou injúria; já o comissário de bordo americano que ofendeu um passageiro dizendo que acordaria como um miserável brasileiro, praticou o racismo. O Racismo (art. 20 da Lei nº 7716) é caso de Ação Penal Pública Incondicionada (STF HC 90187). 8. AÇÃO PENAL NOS CRIMES DE TRANSITO – Embriaguez ao volante De acordo com a nova redação do art. 291, § 1º, do CTB, dada pela Lei 11.705/08, aos crimes de lesão corporal culposa aplica-se os art. 74, 76 e 88 da Lei 9.0999/95 (Lei dos Juizados Especiais), ou seja, Ação Penal Pública condicionada à representação, exceto: - Se estiver sob a influencia de álcool ou outra substância psicoativa; - Se estiver transitando 50 km/h acima do permitido pela via; - Se estiver participando de competições, corrida, ou demonstrações não autorizadas (racha). Estes serão de Ação Penal Pública Incondicionada. 9. LESÃO CORPORAL LEVE QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA FAMILIAR CONTRA A MULHER É caso de Ação Penal Pública Incondicionada (STJ HC 96.992). Explicação: 1º - A lei 9.099/95 (Lei dos Juizados Especiais), art. 88, dispôs que a Lesão corporal leve e a lesão culposa passariam a depender de representação – Ação Penal Pública Condicionada à representação; 2º - A lei 10.259 dispôs que os crimes de menor potencial ofensivo (pena máxima de 1 ano) seriam da competência dos Juizados Especiais Criminais; 3º - A Lei 10.886/04 inseriu o § 9º no art. 129 do CP, criando a qualificadora “violência doméstica” para a lesão corporal, com pena de 6 meses a 1 ano de detenção, ou seja, crime de menor potencial ofensivo sujeito ao Juizado Especial Criminal; 4º - A Lei 11.313/06 elevou os crimes de menor potencial ofensivo para pena máxima de dois anos; 5º - A Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), art. 44, manteve essa qualificadora. mas alterou a pena para 3 meses a 3 anos de detenção, ou seja, a lesão corporal qualificada deixou de ser crime de menor potencial ofensivo, voltando a estar sujeita à Ação Penal Pública Incondicionada (STJ HC 96992); 6º - O art. 41, desta mesma lei excluiu qualquer possibilidade de competência dos Juizados Especiais Criminais para os crimes praticados com violência doméstica contra a mulher, independentemente da pena prevista; 7º - O art. 16 faz referencia a Ação Penal Pública Condicionada à representação, mas esta não se aplica à lesão corporal qualificada pela violência doméstica. Conclusões: - os crimes praticados com violência doméstica contra a mulher, independentemente da pena prevista, não são de competência dos Juizados Especiais; - A lesão corporal qualificada pela violência doméstica é de Ação Penal Pública Incondicionada;



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- Exceto a lesão corporal, outros crimes de Ação Penal Condicionada ou Ação Penal Privada, mesmo que praticados com violência doméstica, não são de competência dos Juizados Especiais, mesmo que a pena máxima seja inferior a 2 anos. Ex., estupro praticado contra vítima pobre. 10. AÇÃO PENAL NOS CRIMES AMBIENTAIS São de Ação Penal Pública Incondicionada. Pela Teoria da Dupla Imputação, admite-se a responsabilidade da Pessoa jurídica em crimes ambientais, desde que haja a imputação simultânea da pessoa jurídica e da pessoa física que atua em seu nome e benefício (STJ RS 20.601). Nota: como pessoa jurídica não é dotada de liberdade de locomoção, não pode figurar como paciente em HC (STF HC 92921). 11. AÇÃO PENAL POPULAR Apesar de alguns doutrinadores entenderem que exista e citam dois exemplos. Entretanto, o entendimento majoritário é de que não existe no Brasil, e criticam os exemplos: - Hábeas corpus – é uma ação libertária. Existe para tutelar a liberdade humana e não para condenar; - Crimes de responsabilidade contra determinados agentes políticos (Lei 1.079/50) – Faculdade de qualquer cidadão oferecer denúncia perante a casa legislativa respectiva. Por a expressão “denúncia” nesta lei quer dizer “notitia criminis”. Além do mais, crime de responsabilidade não é crime, mas uma infração político-administrativa. 12. AÇÃO DE PREVENÇÃO PENAL É aquela ação proposta contra o inimputável do art. 26, caput, na qual deve ser pedida não a condenação, mas sim a absolvição com a imposição de medida de segurança (Absolvição imprópria). 13. AÇÃO PENAL SECUNDÁRIA Ocorre quando as circunstâncias do caso concreto fazem variar a modalidade de ação penal (Ex., crimes sexuais). 14. AÇÃO PENAL ADESIVA Para o Prof. Nestor Tavorá – É o litisconsórcio ativo entre o MP, na ação penal pública, e o querelante, na ação penal privada. Ex., em crimes conexos (honra pelo particular e tentativa de homicídio pelo MP). Para o Prof. Fernando da Costa Tourinho Filho – só existe na Alemanha: o MP ingressa com Ação Penal Pública, oportunidade em que a vítima ingressa de maneira adesiva, porém, com objetivos exclusivamente patrimoniais. 15. PRINCÍPIOS 16.

AÇÃO PENAL PÚBLICA AÇÃO PENAL PRIVADA Ne procedat uidex ex officio Ne bis in idem Intranscendência



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Obrigatoriedade Indisponibilidade (In)divisibilidade Oficialidade Autoritariedade Oficiosidade

Oportunidade e conveniência Disponibilidade Indivisibilidade

15.1. Princípios comuns à Ação Penal Pública e à Privada a. Ne procedat iudex ex oficio (o juiz não pode dar início ao processo de ofício) Com a adoção do sistema acusatório ao juiz não é dado iniciar o processo de ofício. Não existe mais o chamado processo judicialiforme (era o que tinha início por portaria do juiz e até do delegado). Não foi recepcionado pela CF, art. 129, I; b. Ne bis in idem Ninguém pode ser processado duas vezes pela mesma imputação (Double Jeopardy). Ex., indivíduo absolvido pela imputação da autoria de homicídio. Nada impede que seja processado novamente como partícipe do mesmo delito, pois as imputações são diferentes; Ex. 2, Crime de lesão corporal leve praticado por militar contra militar, levado a julgamento perante os juizados. Uma fez declarada a extinção da punibilidade do agente pelo cumprimento fixadas em transação penal, ainda que proferida com vício de incompetência, tal decisão é capaz de transitar em julgado e produzir seus efeitos. Logo, pela mesma imputação não pode o agente ser processado novamente, sob pena de violação ao Princípio do Ne bis in idem (STJ HC 86.606); c. Intranscendência A ação penal não pode passar da pessoa do autor do delito, porque a pena não pode passar da pessoa do condenado – Princípio da personalidade da pena. 15.2. Princípios relacionados com a Ação Penal Pública a. Obrigatoriedade Não se reserva ao MP qualquer juízo de discricionariedade quando ao oferecimento da denúncia, desde que presentes as condições da ação e elementos informativos quando à autoria e materialidade. Exceções: Princípio da discricionariedade regrada ou da obrigatoriedade mitigada; - Transação Penal (art. 76 de 9.099/95) – Cabível nos Juizados – contravenções penais e crimes cuja pena máxima não seja superior a dois anos, cumulada ou não com multa, sujeita ou não a prodecimento especial; - Acordo de leniência (ou acordo de brandura ou doçura) – é uma espécie de delação premiada nos crimes contra a ordem econômico-financeira (Lei 8.884/94, arts. 35-b e 35-c); - Termo de ajustamento de conduta nos crimes ambientais (Lei nº 7347, Ação civil pública) – a celebração desse termo de ajustamento não impede o oferecimento de denúncia caso haja a reiteração de condutas ilícitas (STF HC 92.921); - Parcelamento do débito tributário – art. 9º da Lei 10.684/03.



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b. Princípio da Indisponibilidade O MP não pode desistir da ação penal pública (CPP, art. 42), nem do recurso que haja interposto (CPP, art. 576). Entretanto pode pedir a absolvição do réu, tanto em 1ª como em 2ª instância. Exceção – Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/95) cabível para crimes cuja para mínima seja igual ou inferior a 1 ano. Neste caso o MP oferece a denúncia e pede a suspensão do processo. Obs: Mesmo que a pena mínima seja superior a um ano, será cabível a suspensão condicional do processo quando a pena de multa estiver cominada de maneira alternativa. Ex., art. 5º da Lei 8.137/90, “Pena - detenção, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, ou multa”. c. Princípio da Indivisibilidade 1ª corrente – Divisibilidade – para o STF aplica-se à Ação Penal Pública o princípio da Divisibilidade, no sentido de que o MP pode denunciar alguns dos co-réus sem prejuízo de prosseguimento em relação aos demais (STJ Resp 388.473); 2ª corrente – Indivisibilidade – como desdobramento do Princípio da obrigatoriedade, se há elementos contra todos os agentes, o MP é obrigado a denunciar todos os envolvidos, sob pena de violação ao Princípio da Indivisibilidade (LFG e Capez). d. Oficialidade – consiste na atribuição aos órgãos do Estado da legitimação para a persecução penal; e. Autoritariedade – o exercício das funções persecutórias se dá por autoridades estatais; f. Ofisiosidade – Deve a autoridade estatal agir de ofício. 15.3. Princípios relacionados com a Ação Penal Privada a. Oportunidade ou Conveniência O ofendido, mediante critérios de oportunidade ou conveniência, pode optar pelo oferecimento ou não da queixa-crime; Meios pelos quais o ofendido deixa de exercer o direito de queixa: - Pelo decurso do tempo – prazo decadencial de 6 meses; - Renúncia ao direito de queixa; - Arquivamento do inquérito policial por parte do ofendido. b. Disponibilidade O querelante pode dispor da Ação Penal Privada por meio de: - Desistência da Ação Penal Privada; - Perdão do ofendido – depende de aceitação; - Perempção. c. Indivisibilidade O processo de um obriga ao processo de todos. A vítima não pode escolher o réu, ou seja, deve mover a ação contra todos os autores conhecidos, ou contra nenhum. Sob pena de a renuncia e o perdão concedidos a um dos co-autores estenda-se aos demais (art. 48 e 49 de CPP).



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O MP é o fiscal desse princípio, mas não pode aditar porque não tem legitimidade, devendo pedir a intimação do querelante para que adite a queixa-crime, sob pena de a renúncia concedida a um dos co-autores estender-se aos demais. 16. REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO 16.1. Conceito É a manifestação do ofendido ou de seu representante legal, no sentido de que tem interesse na persecução penal do fato delituoso. 16.2. Natureza jurídica É condição específica objetiva de procedibilidade. Não é necessário um formalismo quanto a representação, sendo que para o STF qualquer documento que se possa extrair a vontade. Ex., boletim de ocorrência, exame de corpo de delito. A representação da vítima não vincula o MP, apenas autoriza, pois se trata de Ação Penal Pública da qual é titular. São exemplos de crimes de ação pública condicionada a representação: lesão corporal leve, lesão corporal culposa, e art. 182 do CP (crimes patrimoniais de cônjuge separado, irmão, ou tio e sobrinho que coabitam). 16.3. Direcionamento Pode ser oferecida (CPP, art. 39): - Autoridade policial; - Ministério Público; - Juiz. Nas infrações de menor porte ofensivo pode ser oferecida na audiência preliminar (art. 72 da Lei 9.099/95) ou após esse momento. Também pode ser feita perante a autoridade policial no Termo Circunstanciado. 16.4. Prazo para representação e queixa-crime Em regra, a representação está sujeita ao prazo decadencial de 6 meses, que começa a correr quando do conhecido da autoria. Exceção: - Lei de impressa (prazo decadencial de 3 meses), e está sujeito à interrupção; - Art. 236, p. único, do CP – erro essencial e ocultação de impedimento – nesse crime, o prazo decadencial não começa a fluir a partir do conhecimento da autoria, mas sim após o transito em julgado da sentença cível de anulação do casamento. Por é um prazo decadencial, é um prazo de direito penal (pois é extintiva de punibilidade), devendo ser aplicado o art. 10 do CP, incluindo, portanto, o dia do início. É um prazo fatal, não sujeito à interrupção ou suspensão. Ex., Fato em 10/04/2008, a decadência se dará no dia 09/10/2008 às 0:00 horas. Neste caso a queixa deverá ser oferecida no dia 08/10/2008, se útil, ou anterior. 16.5. Legitimidade para a representação e queixa-crime a. Vítima com 18 anos – pode representar independentemente de representação legal (art. 5º do CC); b. Vítima menor de 18 anos – quem tem legitimidade é o representante legal; - Representante legal – é qualquer pessoa que de algum modo seja responsável pelo menor; - Perda do prazo pelo representante legal – Uma corrente entende que se houve decadência para o representante, estará extinta a punibilidade, mesmo que o menor não



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tenha completado 18 anos (LFG e Pacelli). Outra corrente entende que, cuidando-se de incapaz, o prazo não corre para ele enquanto não cessar a incapacidade, pois não se pode falar em decadência de um direito que não pode ser exercido (Capez e Nucci) (STF HC 75.697); Súmula 594; - Se o ofendido for menor de 18 anos, mentalmente enfermo, ou retardado mental e não tiver representante legal, ou se houver colidência de interesses entre estes com o representante – o direito de representação ou de queixa poderá ser exercido por curador especial (art. 33 do CPP) nomeado pelo juiz competente para o processo, de ofício ou a requerimento do MP; Nota: este curador não está obrigado a oferecer a representação ou queixa, devendo analisar a possibilidade. c. Vítima menor de 18 anos e casada – O fato de estar emancipada pelo casamento não autoriza o direito de representação ou de queixa. Todavia, esta menor não possui representante legal, pois o pai emancipou e o marido não tem esse poder. Assim, aponta-se duas soluções possíveis: - Aguarda-se que ela atinja os 18 anos, ou nomeia-se curador especial; d. Morte da vítima – sucessão processual (art. 31 do CPP) de acordo com a ordem preferencial (CADI – Cônjuge, Ascendente, descendente ou irmão): - Se mais de um sucessor quiser – prevalece essa ordem do art. 31 – CCADI. - Se houver divergência, prevalece a vontade de quem deseja processar; - Prazo do sucessor – se o sucessor tomou conhecimento da autoria ao mesmo tempo da vítima, terá direito ao prazo restante. Se não tinha conhecimento da autoria, seu prazo decadencial de 6 meses começa a contar a partir do momento em que venha a ter ciência da autoria do delito. Nota: a representação ou queixa pode ser feita por procurador com poderes especiais. 16.6. Retratação da Representação A retratação é possível até o oferecimento da denúncia, e não até o recebimento (art. 25). Obs.: Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha), art. 16 – onde a lei diz renúncia, leia-se retratação. Neste dispositivo a retratação da representação é possível até o recebimento da denúncia; 16.7. Retratação da retratação da representação Trata-se, na verdade, de uma nova representação. É possível desde que aconteça antes do decurso do prazo decadencial de 6 meses. 16.8. Eficácia objetiva da representação A representação tem eficácia objetiva, ou seja, feita a representação sobre um fato, todo este fato é representado, independente dos autores mencionados. Feita a representação contra apenas um dos autores, o MP está autorizado a oferecer denúncia contra todos (STF RHC 83.009 e STJ HC 57.200). Porém feita a representação a apenas um fato delituoso, não pode o MP oferecer a denúncia por outros delitos. 17. REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA Não é sinônimo de ordem, pois o titular da ação penal é o MP.



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17.1. Natureza Jurídica Condição específica objetiva de procedibilidade 17.2. Prazo Não tem prazo decadencial, porém o delito está sujeito ao prazo prescricional. 17.3. Retratação da requisição Duas correntes. Para Capez e Rangel, não é possível a retratação. Para LFG e Nucci é possível. 18. AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIARIA DA PÚBLICA Só é cabível em virtude da inércia do MP. Portanto, se o MP requer diligências ou pede o arquivamento não caberá a ação penal privada subsidiária. Atenção: pedir o arquivamento da representação é diferente de arquivar a representação. Naquela o MP dirige o pedido ao juiz, nesta o MP arquiva por sua vontade, o que configura a inércia, passível de apresentação de queixa do ofendido para a ação penal privada subsidiária da pública. Só é possível a Ação penal privada subsidiária da pública se a infração penal tiver um ofendido individualizado, portanto, não possível nos crimes contra a incolumidade pública, embriagues ao volante etc. Exceção: - Lei 8.078/90 CDC – arts. 80 e 82 – Procon ou associações de defesa do consumidor, na inércia do MP. - Lei 11.101/05, art. 184, par. único – se o MP não denúncia, tanto o credor habilitado ou administrador judicial podem apresentar a queixa. 18.1. Prazo O prazo é de 6 meses, a partir da inércia do MP, mas não gera extinção de punibilidade, pois é pública. Ex., no dia 06/04/04 o MP recebe os autos de réu solto – 15 dias para oferecer denúncia – 21 de abril (feriado), prorroga-se para 22 de abril, que é o último dia para o MP oferecer denúncia. Não oferece denúncia e surge, no dia 23/04/2004, o direito de propor a queixa subsidiária – 6 meses – 22/10/2004, quando ocorre a decadência imprópria – perda do direito de Ação Privada Subsidiária. Decadência imprópria – não gera a extinção da punibilidade, pois a ação penal tem natureza pública. O MP, dentro do prazo prescricional pode oferecer denúncia. 18.2. Poderes do MP - Repudiar a queixa crime, oferecendo denúncia substitutiva – se o MP repudia a queixa, está obrigado a oferecer denúncia, não podendo pedir o arquivamento; - Aditar a peça acusatória, tanto em seus aspectos formais, como os materiais; - Se o querelante for negligente, o MP pode retomar a titularidade da Ação Penal 19. PEÇA ACUSATÓRIA - Denúncia – ação penal pública;



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- Queixa – ação penal privada. 19.1. Requisitos da peça acusatória a. Exposição do fato criminoso como todas as suas circunstâncias – consiste na narrativa do fato delituoso com todas as suas circunstâncias. Em se tratando de crime culposo é imprescindível que seja descrita, e não apenas citada, a modalidade culposa. Se o MP não narra minuciosamente – ofende a Ampla Defesa, gerando a inépcia formal da peça acusatória, que deve ser argüida até a sentença; Criptoimputação – é a imputação contaminada por grave deficiência na narrativa do fato imputado, inviabilizando o exercício do direito de defesa. Conseqüência: Inépcia da peça acusatória (deve ser argüida até a sentença); Elemento essencial e elemento acidental: - Elemento essencial – é aquele que deve estar presente em toda e qualquer peça acusatória, pois é necessário para identificar a conduta do agente como um fato típico. Eventual defeito em relação a um elemento essencial gera nulidade absoluta; - Elemento acidental – são aqueles relacionados às circunstâncias de tempo ou local, os quais nem sempre afetam a reação do acusado. Eventual defeito quando a um elemento acidental gera mera nulidade relativa. Denúncia genérica – não é admitida pelo STF (HC 80.549 e HC 85327). Importante ressaltar que em crimes societários não há inépcia da peça ausência de indicação individualizada da conduta de cada um dos denunciados, sendo suficiente que os acusados sejam, de algum modo, responsáveis pela condução da sociedade (STF HC 92.921 e). Acusação geral e acusação genérica: - Acusação geral ocorre quando o órgão da acusação imputa a todos os acusados o mesmo fato delituoso, independentemente das funções exercidas por eles na empresa. Neste caso não há inépcia da peça acusatória, pois imputado apenas um fato típico do qual é possível se defender. - Acusação genérica – ocorre quando a acusação imputa vários fatos típicos, imputando-os genericamente a todos os integrantes da sociedade. Nesse caso, ocorre a inépcia da peça acusatória, pois não há como se defender de vários fatos típicos. b. Qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo Pessoa incerta – é a pessoa fisicamente certa, sob a qual não se tem dados pessoais. É possível na peça acusatória, desde que se forneça esclarecimento pelos quais se possa identificá-lo. Na prática, dificilmente ocorre, pois não há como localizar a pessoa. c. Classificação do Crime Eventual equícovo na classificação não é causa de rejeição da peça acusatória. Portanto, não é um requisito obrigatório, diante da possibilidade da emendatio libelli e da mutatio libelli. No processo penal o acusado defende-se dos fatos que lhe são imputados e não da classificação. Logo, pelo Princípio da Correlação entre a Acusação e a Sentença, a sentença deve guardar consonância com a peça acusatória, sob pena de violação da ampla defesa. • Emendatio Libelli (art. 383, caput, do CPP) – ocorre quando o juiz, sem modificar os fatos descritos na peça acusatória, altera a classificação do delito feita equivocadamente pelo MP, ainda que tenha que aplicar pena mais grave. Ex., o MP narra uma conduta de furto qualificado pela fraude, classificando-a equivocadamente como estelionato (art. 171 do CP).



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Emendatio no início do processo: o 1ª corrente – somente é possível emendatio no momento da sentença. Prevalece na jurispridência. o 2ª corrente – não é possível que o acusado seja privado do exercício de direitos quando a capitulação for claramente excessiva (Princípio da Correção do Excesso). Prevalece na doutrina. • Mutatio Libelli (art. 384 do CPP) – ocorre quando, após a instrução probatória, o juiz solicita ao MP que adite a peça acusatória, em razão de elementar ou circunstância surgida nos autos alterando o delito inicialmente descrito. Ex., o MP imputa a alguém a prática de furto. Todavia, ao longo da instrução probatória surge elementar não contida na acusação (emprego de violência - roubo). Neste caso, não pode o juiz automaticamente condenar o acusado pelo delito de roubo, sob pena de violação ao Princípio da Ampla Defesa, da Inércia da Jurisdição, e da Correlação entre a Acusação e a Sentença. Deve aplicar a Mutatio Libelli, abrindo vistas ao MP para que este possa aditar a peça acusatória, concedendo em seguida prazo para a defesa se manifestar. Pela reforma trazida pela Lei 11.719/08 ao art. 384 do CPP, o juiz deverá sempre seguir o aditamento, pouco importando se a nova infração tenha pena mais ou menos gravosa. d. Rol de Testemunhas Quando necessário (ex., crimes tributários não necessitam de testemunhas): - Procedimento comum ordinário – 8 - Procedimento comum sumário – 5 - Procedimento comum sumaríssimo – 3 ou 5 conforme o doutrinador. Para a acusação são 8 testemunhas por fato delituoso Para a defesa são 8 testemunhas por acusado A não apresentação do rol de testemunhas acarreta na preclusão. Princípio da Verdade Real – quando o MP deseja ouvir uma testemunha não arrolada, evoca o Princípio da Verdade Real e pede ao juiz que ouça as testemunhas não arroladas como testemunhas do juízo. e. Peça acusatória deve ser redigida em língua portuguesa. f. Deve ser subscrita pelo promotor (representação) ou advogado (queixa crime) – desde que evidenciado que o promotor ofereceu a denúncia (ex., cota assinada pelo promotor), a ausência de assinatura na denúncia será mera irregularidade. g. Procuração com poderes especiais – requisito apenas da queixa-crime: - Nome do querelado; - Menção ao fato – basta capitulação do fato delituoso (STJ REsp. 663.934). Defeito na procuração: 1ª corrente – deve ser sanado dentro do prazo decandencial; 2ª corrente – a correção do defeito pode se dar a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais (STF HC 84.397) 19.2. Prazo para a denúncia Em regra – 5 dias para réu preso e 15 dias para réu solto. Exceções: - Lei de drogas – 10 dias (preso ou solto); - Código Eleitoral – 10 dias (preso ou solto); - Lei 4898 – Abuso de autoridade – 48 horas;



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- Crimes contra a economia popular – 2 dias. - Crimes de imprensa – trazia o prazo de 10 dias (preso ou solto). Entretanto, a lei foi julgada inconstitucional pelo STF na ADPF 130. 19.3. Inércia do MP e suas conseqüências - Cabe Ação Penal Privada Subsidiária da Pública; - Perda do Subsidio (art. 801 do CPP) – tantos dias quantos forem o atraso; - Se o acusado estiver preso, e o excesso for abusivo e desproporcional, a prisão deve ser relaxada, sem prejuízo da continuidade do processo. Nota: deve ser um excesso abusivo. 19.4. Conexão entre crime de Ação Penal Pública e Ação Penal Privada Litisconsórcio ativo entre o MP e o querelante, sendo que as peças devem tramitar simultaneamente no processo. 19.5. Denúncia alternativa O melhor autor a tratar do tema é Afrânio da Silva Jardim a. Denuncia Alternativa Objetiva – a alternatividade recai sobre os dados objetivos do fato narrado. - Ampla – é aquela que incide sobre a conduta principal. Ex., José praticou furto ou receptação; - Restrita – referente a uma circunstância qualificadora. Neste caso não há dúvidas quanto ao crime, mas a qualificadora. Ex., fraude ou rompimento de obstáculo. b. Denúncia Alternativa Subjetiva – a alternatividade refere-se ao sujeito passivo da imputação. - Simples – é aquela que decorre da dúvida sobre a autoria do crime. Ex., lesões corporais recíprocas (não se pode precisar quem bateu primeiro); - Complexa – é a que abrange não só o sujeito passivo da imputação, como também a própria infração penal. Ex., dúvida sobre corrupção passiva pelo funcionário público, ou corrupção ativa pelo particular. Imputação alternativa originária – na própria peça acusatória, fatos delituosos são imputados ao acusado de maneira alternativa. Ex., denúncia com dois crimes, roubo ou furto. Não é aceita, pois viola o Princípio da ampla defesa. Imputação alternativa superveniente – ocorre quando a alternatividade decorre de aditamento da peça acusatória nas hipóteses de mutatio libelli. Ex., Denúncia imputa o furto (art. 155), mas durante a instrução surge elementar (“Violência”). O juiz abre vistas ao MP para aditamento (mutatio libeli), que imputa o roubo (art. 157). Pela redação do CPP, art. 384

Denúncia Instrução Vista ao MP Defesa Sentença Fato imputado – 155 (furto)

Surge elementar não contida na denúncia (vítima aponta a violência)

Aditamento – 157 (roubo)

Provas Pela nova redação do CPP, art. 384, § 4º - o juiz fica adstrito ao aditamento.



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Ao contrário da imputação alternativa originária, a superveniente pode ocorrer, sendo que não sentença pode o juiz condenar pela denúncia originária ou pela superveniente. Quanto a condenação, a nova redação do § 4º, do art. 384 do CPP, dada pela Lei 11.719/08, é possível sustentar-se que, havendo aditamento, o juiz ficará adstrito ao mesmo, ou seja, não mais será possível a chamada imputação alternativa superveniente. Antes da lei 11719 /08 entendia-se que o acusado podia ser condenado tanto pela imputação originária quanto pela imputação superveniente. Com o novo parágrafo quarto do art. 384, fica o juiz vinculado aos termos do aditamento, ou seja, não poderá o acusado ser condenado pela imputação originária. 19.6. Procuração da queixa crime (art. 44 do CPP) Deve conter o nome do querelado, devendo conter uma menção do fato delituoso. Para a jurisprudência basta a capitulação legal. Procuração com poderes especiais – o advogado / defensor deve sempre utilizar a procuração com poderes especiais, pois poderá posteriormente ser responsabilizado pelo querelante caso este não esteja de acordo com algum ato praticado. Falta dos requisitos da procuração: - 1ª corrente – o vício deve ser sanado dentro do prazo decadencial; - 2ª corrente – o vício pode ser sanada a qualquer momento, mediante a ratificação dos atos processuais. É a corrente que prevalece (STJ REsp 663.934 e STF HC 84397). 20. Recebimento da peça acusatória Deve ser sucinto, sob pena de pré-julgamento. 20.1. Momento

Antes da Lei 11.719/08 Após a Lei 11.719/08 - oferecimento da peça acusatória - Defesa preliminar - em alguns casos * - Recebimento - Citação - Interrogatório - Defesa Prévia - Testemunhas de defesa - Realização de diligências (art. 499 do CPP) - alegações finais - Sentença

- oferecimento da peça acusatória - Recebimento - Citação - Resposta inicial ou Defesa Inicial - Absolvição sumária – excludente de ilicitude, de culpabilidade (salvo inimputabilidade), de atipicidade, ou causa extintiva de punibilidade - Audiência uma de instrução e julgamento – oitiva de testemunhas, interrogatório, alegações orais (pode ser pedido prazo para alegações finais), e sentença

(*) Defesa preliminar – é aquela oferecida antes do recebimento da peça acusatória, como o objetivo de impedir a instauração de uma lide temerária. É estabelecida na lei a defesa preliminar em alguns casos: - Art. 514 do CPP – crimes funcionais afiançáveis;



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- Art. 55 da Lei 11.343/06; - Art. 81 da Lei 9.099/95, - Art. 6º da Lei 8038/90 – competência originária dos tribunais, - Art. 17, § 7º, da Lei 8429/92, Lei da Improbidade Administrativa; Entende-se que a falta de defesa preliminar é caso de nulidade relativa, devendo ser arguida até as alegações finais, sob pena de preclusão. STF HC 96.058 – é obrigatória a defesa preliminar nos crimes afiançáveis (art. 514 do CPP) cometidos por funcionário público. Nesse sentido STF HC 95.969. STF HC 97.033 – é dispensável a defesa preliminar em ação penal instruída por inquérito policial. No mesmo sentido Súmula 330 do STJ. STF HC 95.696 – apesar de obrigatória a defesa prévia nos crimes funcionais afiançáveis (art. 514 do CPP), em sendo imputado ao acusado crimes funcionais e não-funcionáis, não se aplica o disposto em tal preceito. 20.2. Recuso Cabível Em regra não existe recurso contra o recebimento da peça acusatória. Em hipóteses excepcionais é possível a impetração de Habeas Corpus pleiteando o trancamento da ação penal nos casos de manifesta atipicidade ou ausência de justa causa. Nota: Não confundir recurso contra o recebimento da peça acusatória, com recurso contra a rejeição da denúncia. 21. Rejeição da Denúncia 21.1. Hipóteses a. Peça acusatória inepta – as que não preenchem os requisitos do art. 41 do CPP; b. Falta de pressuposto processual – falta de pressuposto ou condição para o exercício da ação; c. Quando falta justa causa – lastro probatório mínimo para a instauração de um processo.

Pressupostos de existência Pressupostos de validade - Demanda - Juízo competente e imparcial - partes com capacidade para estar em juízo (legitimidade ad prossessum)

- Inexistência de litispendência - Inexistência de coisa julgada

21.2. Coisa julgada A argüição só faz coisa julgada formal, ou seja, uma vez removido o vício existente, nada impede o oferecimento de nova peça acusatória. 22.3. Recurso cabível contra a rejeição da denúncia RESE Atenção: nos juizados o recurso cabível é apelação.



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22. RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA É um ato unilateral cabível antes do processo, onde a vítima ou seu representante desiste de promover a queixa, abrindo mão da ação penal privada. a. Natureza jurídica – é causa extintiva da punibilidade. b. Características - Só é cabível antes do início da ação penal privada; - Unilateral – não depende da concordância da parte contrária; - Renúncia concedida a um dos co-autores beneficia os demais, em virtude do Princípio da Indivisibilidade; - Não admite retratação; c. Espécies de renúncia • Expressa – é aquela feita por declaração inequívoca (art. 50 do CP). • Tácita – ocorre diante da prática de ato incompatível com a vontade de processar (art. 104 do CP). Ex., convidar o autor da infração penal para ser padrinho de casamento. Ex2., 10/02/05 estupro. Em 03/05 Lei 11.106/05 revoga o art. 107, VII e VIII. 10/04/05, casamento. Extingue a punibilidade uma vez que a lei mais gravosa não retroage. Ex3., 20/09/08, estupro. 10/10/08 casamento do agente com a vítima. O estupro é crime de ação penal privada que se inicia mediante queixa. Apesar de revogado os incisos VII E VIII do art. 107, o casamento permanece sendo um caso claro de renúncia tácita, que também extingue a punibilidade. Nota: recebimento de indenização significa denúncia? Em regra, o recebimento de indenização não significa renúncia (art. 104, par. único, do CP). Exceção: esta na composição civil dos danos (Lei 9095/99, art. 74). 23. PERDÃO DO OFENDIDO Não confundir com perdão judicial. a. Conceito – é um ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com a ação penal privada, perdoando o querelado. b. Natureza jurídica – causa extintiva da punibilidade. c. Características - Só é cabível após o início do processo e até o transito em julgado de sentença penal condenatória; - Só é cabível na ação penal privada; - Não ação penal privada subsidiária da pública, o perdão não produz a extinção da punibilidade. Sendo que o MP reassume a ação. - Bilateral – depende de concordância da parte contrária. - Pelo Princípio da Indivisibilidade o perdão concedido a um se estende aos demais que, no entanto, não estão obrigados a aceitá-lo; - Não é possível retratação. d. Espécies • Expresso; A aceitação pode ser: • Expressa; • Tácita – o silêncio do querelado por três dias importa em aceitação tácita do perdão do ofendido.



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24. PEREMPÇÃO É a perda do direito de prosseguir no exercício da ação penal exclusivamente privada ou personalíssima, em virtude da negligência do querelante, com a conseqüente extinção de punibilidade. Atenção: Na ação penal privada subsidiaria da pública, o MP reassume a ação no caso da negligência do autor. • Conforme art. 60 do CP: o Inciso I – não é automática, pois o querelante deve ser intimado para que tome providências no sentido de dar andamento ao processo, só se justificando a decretação de perempção na sua inércia durante trinta dias seguidos. o Inciso II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo. Neste caso, entende-se que não é necessária a intimação dos parentes do querelante, visto a impossibilidade de a justiça penal realizar investigação em cada caso concreto para o descobrimento de parentes do falecido. o Inciso III – existem duas situações: a ausência do querelante a qualquer ato do processo (desde que sua presença seja essencial) e se o querelante deixa de pedir a condenação do querelado em suas alegações finais. Nota: no caso de ação de conciliação, o não comparecimento não é perempção, mas a falta de interesse na conciliação. Se o querelante não comparece na audiência de conciliação nos crimes contra a honra, significa que não quer fazer acordo. Portanto, não importa em perempção. o Insivo IV – sendo pessoa jurídica e extinguindo-se, não deixar sucessor. Ausência do advogado do querelante no julgamento no Júri – na hipótese de ação penal privada subsidiária da pública, caso o querelante esteja ausente, o MP reassume o pólo ativo da ação; na hipótese de litisconsórcio ativo entre o MP e o querelante em ação penal privada, a ausência deste importa em perempção e conseqüente extinção da punibilidade. NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO (Lei 11.719/08) 1. DIREITO INTERTEMPORAL Antes de adentrar ao estudo da lei que trata do novo procedimento, importante tratar do direito intertemporal, o qual serve ao estudo da aplicação da lei no tempo. a. Regra de direito penal Aplica-se o Princípio da Irretroatividade da lei penal mais gravosa em consonância com o tempus delicti. Ex., a Lei de Drogas, que aumentou a pena do tráfico. Por ser mais gravosa, não pode retroagir para atingir os fatos delituosos ocorridos antes de sua vigência. b. Regra de direito processual penal A doutrina trata de duas espécies de normas processuais: • Normas genuinamente processuais – são aquelas que cuidam de procedimentos, atos processuais, técnicas do processo. Quanto a essas se aplica o Princípio da aplicação imediata (tempus regit actum) – art. 2º do CPP, ou seja, a lei processual penal aplica-se aos



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atos ocorridos em sua vigência, não restando prejudicados os atos praticados na vigência da lei anterior. • Normas processuais matérias ou mistas – duas correntes: o Corrente restritiva – embora disciplinada em diplomas processuais penais, dispõe sobre o conteúdo da pretensão punitiva, tais como direito de queixa ou de representação, prescrição, decadência e perempção. o Corrente ampliativa – norma processual material é aquela que estabelece condições de procedibilidade, meios de prova, liberdade condicional, prisão preventiva, fiança e todas as demais normas que produzam reflexos no ius libertatis do agente. Esta é a corrente que tem prevalecido. O critério que se aplica é o mesmo das normas de direito penal, ou seja, o Princípio da Irretroatividade da lei mais gravosa. EXTINÇÃO DO PROTESTO POR NOVO JÚRI (art. 4º da Lei 11.689/08) Antes desta lei, o Protesto por novo júri era um recurso cabível quando era aplicada uma pena igual ou superior a 20 anos. Em conseqüência do caso do homicídio da Irmã Doroth Stein – onde o acusado foi condenado a 26 anos e teve direito a novo júri, quando foi absolvido – o legislador resolveu alterar a lei, e por meio deste art. 4º, extinguiu o protesto por novo júri. Importa saber se esta lei é norma genuinamente processual ou norma processual material, e sobre o tema surgiram duas correntes: - 1ª corrente (LFG e Rogério Sanches) – o art. 4º é norma processual material. Portanto, para os crimes praticados até a entrada em vigor da Lei 11.689 (09/08/2008), mesmo que o julgamento seja realizado posteriormente, o acusado terá direito ao protesto por novo júri, caso seja condenado por um delito a uma pena igual ou superior a 20 anos; - 2ª corrente (Nucci, Pachelli e outros) – trata-se de norma genuinamente processual, aplicando-se o critério do art. 2º do CPP. A lei do recurso é a lei vigente no momento em que a decisão recorrível foi proferida, pouco importando a data do delito. É a corrente que tem prevalecido. 2. CLASSIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO COMUM Antes da reforma o procedimento comum era classificado de acordo com a espécies de pena: crime punido com reclusão, ordinário; crime punido com detenção, sumário. Esse critério não é mais utilizado. a. Procedimento comum ordinário – será aplicado ao crime cuja sanção máxima seja igual ou superior a 4 anos. Ex., furto simples, de 1 a 4 anos. b. Procedimento comum sumário – será aplicado ao crime cuja sanção máxima cominada seja inferior a 4 e superior a 2 anos. Ex., injúria racial, de 1 a 3 anos. c. Procedimento comum sumaríssimo (juizados) – será aplicado a todas as contravenções, e crimes cuja pena máxima não seja superior a 2 anos, cumulada ou não com multa, submetidos os crimes ou não a procedimento especial (infração de menor potencial ofensivo) Observações: • Concurso de crimes – caso as penas, isoladamente, não atinjam os 4 anos, mas somente quando somadas, deve ser aplicado o procedimento comum ordinário;



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Nota: não confundir com a prescrição, onde as penas são consideradas isoladamente. • Qualificadoras – são levadas em consideração para fins de determinação do procedimento cabível. Se existe uma qualificadora, existe um tipo penal derivado. Ex., no furto qualificado, considera-se a pena de furto qualificado e não do furto simples. • Causas de aumento e diminuição – incidem na 3ª fase do cálculo da pena. São levadas em consideração, devendo-se buscar o máximo de pena possível. Portanto, em se tratando de causas de aumento, aplica-se o quantum que mais aumente e pena; em se tratando de causas de diminuição, o quantum que menos diminua a pena. É o mesmo raciocínio que os tribunais utilizam para a Suspensão Condicional do Processo – Súmula 723 do STF e 243 do STJ. • Agravantes e atenuantes – não são levadas em consideração para fins de determinação do procedimento, pois são extremamente subjetivas. 3. PROCEDIMENTO NO CADO DE CRIMES CONEXOS Ex., sujeito é preso com drogas e arma de fogo – Tráfico de Drogas (art. 33 da Lei de Drogas) conexo a Porte ilegal de arma de fogo (art. 14 da Lei 10.826). Os dois crimes têm procedimentos distintos (Lei de Drogas, procedimento especial e Porte ilegal de arma de fogo, procedimento comum ordinário). O revogado art. 28 da Lei 6368/76 (antiga Lei de Drogas) adotava o critério da infração mais grave, ou seja, o procedimento adotado seria o da infração mais grave. A doutrina sempre questionou este dispositivo, entendendo que o procedimento não deve ser determinado em virtude da gravidade da infração penal, mas sim em virtude de sua amplitude. Por amplitude se entende o procedimento que assegure as partes maiores oportunidades para o exercício de suas faculdades processuais. Portanto, a doutrina entende que o mais amplo é o procedimento comum ordinário, não apenas pelo prazo mais elástico, mas também por outras faculdades. 4. ANÁLIDE DO ANTIGO PROCEDIMENTO • Oferecimento da peça acusatória; • Recebimento da peça acusatória; • Citação – por mandado ou por edital; • Interrogatório; • Defesa prévia (revogado art. 395) o Apresentada após o interrogatório; o Sua ausência não era considerada causa de nulidade absoluta; somente seria nulidade absoluta a ausência de intimação para apresentá-la. o Podia ser apresentada pelo acusado ou pelo defensor. Defesa preliminar (ou resposta preliminar)– apresentada entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, e permite que o acusado seja ouvido antes do recebimento da peça acusatória, ou seja, visa impedir a instauração de lides temerárias. Somente pode ser apresentada pelo advogado. A ausência da defesa preliminar – para o STJ é causa de mera nulidade relativa (tem que ser arguida no momento oportuno e ser comprovado o prejuízo) – HC 72.306. Nesse sentido a Súmula 330 que diz ser desnecessária a resposta preliminar do art. 514 do CPC.



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Quando ao STF, primeiramente entendia ser causa de nulidade absoluta, posteriormente nulidade relativa, mas recentemente, no HC 96.058, entendeu que “a circunstância de a denúncia estar amparada em elementos colhidos em inquérito policial não dispensa a obrigatoriedade da defesa preliminar”. Está prevista nos seguintes procedimentos: - Art. 514 do CPP – crimes funcionais afiançáveis; - Art. 55 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas); - Art. 4º da Lei 8.038/90 – na competência originária dos tribunais; - Art. 81 da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados; - Art. 17, § 7º da 8.429/92 (Lei de improbidade) – não tem natureza criminal, mas também prevê a defesa preliminar. • Testemunhas de acusação; • Testemunhas de defesa; • Fase de diligências (revogado art. 499); • Alegações finais (revogado art. 500); • Diligências de ofício pelo juiz; • Sentença. 5. O NOVO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO 5.1. Oferecimento da peça acusatória • Requisitos da denúncia ou queixa (art. 41); • Número de testemunhas – varia de acordo com o procedimento: - Procedimento comum ordinário – 8 testemunhas por fato delituoso; - Procedimento comum sumário – 5 testemunhas por fato delituoso - Procedimento comum sumaríssimo – 3 ou 5 testemunhas conforme o doutrinador. 5.2. Recebimento da peça acusatória a. Momento para o recebimento Inicialmente havia dúvida quanto ao momento do recebimento da peça acusatória no novo procedimento comum ordinário. Isso porque a intenção dos autores do anteprojeto era criar uma criar uma defesa preliminar como já existia em alguns procedimentos especiais (acima citados). Todavia, acabou não prevalecendo essa intenção, sendo que o Congresso alterou esta parte do anteprojeto, por receio de um lapso temporal muito dilatado entre o fato e o recebimento da peça acusatória, que poderia dar causa à prescrição. Atualmente, quando ao momento para o recebimento, existem duas correntes: • 1ª corrente – o recebimento somente ocorre após a apresentação da resposta à acusação. Essa corrente baseia-se no teor do art. 399, que esta de acordo com a vontade dos autores do anteprojeto. • 2ª corrente – o recebimento ocorre logo após o oferecimento da peça acusatória, após o que o juiz manda citar o acusado para apresentar sua resposta à acusação, ou seja, como era antes. Essa corrente baseia-se, dentre outros, no art. 396 atual. Esta tem prevalecido, ainda com os seguintes argumentos: - Apesar da intenção dos autores do anteprojeto, o projeto foi alterado no Congresso Nacional, com a previsão do recebimento logo após o oferecimento da peça acusatória – o



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motivo da alteração foi evitar um lapso temporal muito dilatado para a interrupção da prescrição; - De acordo com o art. 363 do CPP, o processo terá completada a sua formação com a citação do acusado. Ora, só é possível a citação do acusado se houve anterior recebimento da peça acusatória; - Além disso, não seria possível a absolvição sumária do acusado sem o recebimento da peça acusatória. b. Fundamentação – de acordo com a jurisprudência, essa decisão de recebimento não precisa ser fundamentada, entre outros, para não haver um pré-julgamento. c. Rejeição da peça acusatória – conforme art. 395 (já estudada na aula sobre a ação penal). 5.3. CITAÇÃO DO ACUSADO É o ato processual pelo qual se leva ao conhecimento do acusado a notícia de que contra ele foi recebida uma peça acusatória, para que possa se defender. Ato misto – a citação traz em si uma idéia de comunicação, assegurando o contraditório, bem como chama o acusado ao processo para se defender, para exercer a ampla defesa. Citação inválida – é causa de nulidade absoluta. Ex., o acusado é procurado em endereço que não reside. O art. 570 aponta que a falta ou nulidade da citação estará sanada se o interessado comparecer, mesmo que declares que o faz apenas para arguir esta nulidade. a. Formas de citação • Citação pessoal – é a regra do CPP, devendo ser cumprida por mandado. - Inimputável – é citado na pessoa de seu procurador; - Crimes ambientais – a citação se dá na pessoa do representante legal da pessoa jurídica. Revelia – existe revelia no Processo Penal, mas não produz os mesmos efeitos do Processo Civil (presunção de veracidade). O art. 367 ensina que se o acusado for citado pessoalmente, caso não compareça sem motivo justificado, será decretada sua revelia, com o conseqüente prosseguimento do processo e nomeação de advogado dativo. Essa revelia tem como único efeito a desnecessidade de intimação do acusado para a prática de atos processuais, salvo na hipótese de sentença condenatória. • Citação por edital – quando o acusado não for encontrado será citado por edital (art. 361 do CPP). Não é automática, devendo ser buscadas outras formas de localizar o acusado antes da citação por edital. Nota: a redação dada pela Lei 11.719/08 foi vetada pelo Presidente. Com isso, continua valendo a redação anterior, dada pela Lei 9.271/96. o Se o acusado, citado por edital, não comparece, nem constitui advogado serão suspensos o processo e o prazo prescricional (art. 366). - Natureza jurídica do art. 366 – é norma de natureza híbrida, pois conjuga instituto de direito penal (suspensão da prescrição) com instituto de direito processual (suspensão do



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processo). Prevalece o critério de direito material, ou seja, o art. 366 somente se aplica aos crimes cometidos após a entrada em vigor da Lei 9.271/96; - Prazo máximo de suspensão do processo – três correntes: � 1ª corrente – admite-se como tempo máximo de suspensão do processo, o tempo máximo de prescrição previsto no CP (20 anos), quando deverá ser declarada extinta a punibilidade. Corrente minoritária. � 2ª corrente – admite-se como tempo de suspensão do processo, o tempo de prescrição pela pena máxima em abstrato do crime, após o que a prescrição voltaria a correr novamente. Portanto, varia conforme o crime. Essa é a corrente que tem prevalecido nos tribunais locais. Ex., furto, pena máxima de 4 anos, prescrevendo em 8 anos. Durante esses 8 anos o processo e a prescrição ficam suspensos. Após esses 8 anos, a prescrição volta a correr, e ao final de outros 8 anos, estará extinta a punibilidade. � 3ª corrente – a suspensão da prescrição e do processo deve perdurar por prazo indeterminado quando o acusado for citado por edital. Essa é a corrente que tem prevalecido no STF (RE 460.971). • Citação por hora certa (art. 362) – é novidade no Processo Penal, trazida pela Lei 11.719/08. o Pressupostos (cumulativos): - Que o acusado seja procurado por 3 vezes em seu endereço e não seja encontrado; - Que haja suspeita de ocultação. o Conseqüências – o acusado é considerado revel, prosseguindo-se a o processo com a nomeação de advogado dativo. o Natureza jurídica do art. 362 – trata-se de norma genuinamente processual, ou seja, se a citação de deu a partir do dia 22/08/08 (Lei 11.719) será possível a citação por hora certa, pouco importando a data do fato delituoso. Citação por hora certa e sua compatibilidade com a CADH – alguns doutrinadores tem entendido que a citação por hora certa não é compatível com a CADH (art. 8º, 2, “b”). 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: b) comunicação prévia e pormenorizada ao acusado da acusação formulada; Todavia, a maioria da doutrina combate esse entendimento com dois principais argumentos: - Não se pode considerar que a citação por hora certa seja uma citação incompleta pelo fato de ter sido feita de maneira indireta. - Não se pode equiparar a situação daquela que está em local incerto e não sabido, por qual será citado por edital, com a situação daquele que deliberadamente se furta a citação pessoal, impedindo a efetivação da função jurisdicional. 5.4. RESPOSTA À ACUSAÇÃO (art. 396-A) Não se confunde com a defesa prévia, nem com a defesa preliminar. a. Momento – é apresentada após a citação pessoal ou por hora certa. b. Capacidade postulatória – só pode ser apresentada por advogado. c. Prazo – 10 dias. Contados da data da intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem (Súmula 710 do STF). Note que é diferente do Processo civil.



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d. Conteúdo - Argüição de preliminares - Especificação de provas pretendidas; - Juntada de documentos e justificações; - Rol de testemunhas. e. Ausência da resposta à acusação – trata-se de peça obrigatória, cuja ausência configura nulidade absoluta. Caso o acusado não a apresente, o juiz nomeará defensor dativo para fazê-la no prazo de 10 dias; Oitiva do MP – não é obrigatória em todos os processos, pois não há previsão na lei. Totavia, parte da doutrina entende, em analogia ao art. 409 (previsto para o procedimento do júri), sua aplicação aos casos onde a defesa apresente documentos dos quais o MP não tinha prévia ciência, devendo o juiz abrir vista ao MP (em observância ao contraditório). 5.5. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA (art. 397) A doutrina também tem denominado esta fase como Julgamento antecipado da Lide. Antes das alterações promovidas pela Lei 11.719/08, existia no Júri. O juiz somente pode se valer da absolvição sumária diante de um juízo de certeza. a. Hipóteses de absolvição sumária: • Atipicidade • Excludentes da ilicitude • Excludentes da culpabilidade – salvo inimputabilidade, pois o inimputável não pode ser absolvido sumariamente no procedimento comum, já que está sujeito à medida de segurança (absolvição imprópria) • Cuidado, pois no procedimento do júri é possível, desde que seja sua única tese de defesa. • Causa extintiva da punibilidade b. Recurso cabível contra a decisão da absolvição sumária • Apelação • RESE – para parte da doutrina, no caso de sentença de absolvição sumária fundada em cauda extintiva da punibilidade o melhor recurso seria o RESE. Isto porque, conforme a Súmula 18 do STF, a decisão que julga extinta a punibilidade tem natureza declaratória, que de acordo com o art. 581, VIII, é combatida por meio do RESE. c. Efeitos da decisão de absolvição sumária – faz coisa julgada formal e material. 5.6. AUDIÊNCIA UNA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO Caso não tenha sido absolvido sumariamente, deverá o juiz designar audiência uma de instrução e julgamento, que deverá acontecer em até 60 dias. Atenção: no Procedimento comum sumário, em até 30 dias. a. Suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei. 9.099/95) – o juiz deve verificar inicialmente se é cabível a suspensão condicional do processo. Nota: se o MP se recusa, aplica-se, por analogia, o art. 28 do CPP, ou seja, remessa para o Procurador-Geral (Súmula 696 do STF).



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b. Princípio da Identidade física do juiz – foi adotado pelo novo art. 399, § 2º do CPP. O juiz que presidiu a instrução deve proferir a sentença. Exceções: apesar de o CPP não prever exceções, se o juiz estiver convocado, licenciado, promovido, aposentado ou afastado por qualquer motivo, a sentença deve ser proferida por seu sucessor, conforme prevê o art. 132 do CPC, que deve ser aplicado, subsidiariamente no Processo Penal. c. Ordem dos atos processuais: • Oitiva do ofendido (art. 201) - Poderá se conduzido coercitivamente, caso não compareça sem motivo justo. É a única sanção prevista para o ofendido, já que a testemunha pode também pagar multa. - Será comunicado de todos os atos processuais, inclusive, da prisão e soltura do réu – essa comunicação poderá ser feita por meio eletrônico, caso queira; - Deverá existir sala reservada para o ofendido antes do início da audiência; - Poderá receber atendimento multidisciplinar (assistência psicossocial, de saúde e jurídica); - O juiz poderá determinar providência para preservação da intimidade, honra e vida privada do ofendido, inclusive determinar segredo de justiça em relação aos dados constantes dos autos para evitar sua exposição aos meios de comunicação. • Oitiva das testemunhas de acusação e de defesa – para a doutrina, em virtude do Princípio da Ampla defesa, não é possível a inversão da ordem. A jurisprudência entende que eventual inversão da ordem será causa de mera nulidade relativa, devendo ser comprovado o prejuízo (STF HC 75.345). - O depoimento das testemunhas deverá ser prestado oralmente, não podendo trazê-lo por escrito. Todavia poderá fazer breves consultas a apontamentos; - O juiz poderá ouvir pessoas referidas pelas testemunhas; - Não será computado como testemunhas as pessoas que nada souberem; - A testemunha não pderá recusar-se a depor, salvo ser ascendente, descendentes, o afim em linha reta, conjugue (ainda que separado), o irmão, pais ou filhos adotivos, salvo se não houver outra forma de obter prova do fato; - As testemunhas serão ouvidas separadamente, devendo também existir espaço separado antes e durante a audiência; - Se o juiz verificar que a presença do réu causa temor ou constrangimento à testemunha, poderá fazer a inquirição por vídeo-conferência ou, não sendo possível, determinar a retirada do réu, permanecendo a inquirição na presença de seu defensor. - Se a testemunha regularmente intimada deixar de comparecer sem motivo jurtificado, poderá ser conduzida coercitivamente, receber multa, responder por crime de desobediência, e arcar com as custas das diligências. Se funcionário público, será expedida comunicação ao chefe da repartição em que servir; - Se o juiz perceber que a testemunha fez afirmação falsa, calou ou negoua verdade, remeterá os autos à autoridade policial para instaurar inquérito. Se o depoimento for feito no plenário da audiência, a autoridade judiciária poderá apresentar a testemunha imediatamente à autoridade policial. - Cross-examination (Art. 212 do CPP) – as perguntas são feitas primeiramente pelas partes diretamente às testemunhas, podendo o juiz complementar a inquirição sobre os



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pontos não esclarecidos. É regra aplicável tanto à oitiva das testemunhas como para a oitiva do ofendido. • Esclarecimentos do perito ou dos assistentes técnicos - Poderão ser feitos por escrito ou na audiência; - O requerimento para o esclarecimento deve ser encaminhado com antecedência mínima de 10 dias. Nota: se perito oficial, poderá ser apenas um; se não oficial, no mínimo dois. Em ambos os casos, portadores de diploma de curso superior relacionado com a natureza do exame (art. 159) • Acareação; • Reconhecimento de pessoas; • Interrogatório do acusado – além de meio de prova, também funciona como meio defesa, já que é ato realizado ao final da instrução. • Diligências – em se tornando necessária a realização de alguma diligência cuja necessidade tenha surgido ao longo da instrução, devem as partes requerê-la. Esse requerimento deve ser feito na própria audiência, ficando a critério do juiz a avaliação da pertinência do pedido. • Alegações finais (art. 403): o Alegações orais (regra) – em audiência, no prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10. Havendo mais de um acusado, o prazo será individual para cada um. Após a manifestação do MP, o assistente deste terá 10 minutos, o que prorroga por igual período o prazo da defesa. o Memoriais (alegações escritas) – em 5 dias, quando: - Evidente complexidade do caso ou número excessivo de acusado; - Quando houver diligências – neste caso, o prazo corre a partir da realização da audiência Ausências das alegações: - Por parte do MP – aplica-se o art. 28 do CPP; - Por parte do querelante – extinção da punibilidade pela perempção. - Por parte da defesa – causa de nulidade absoluta. O juiz não pode julgar sem as alegações da defesa. Caso não tenha sido apresentada, antes de constituir advogado dativo, deve o juiz intimar o acusado para que constitua novo advogado. • Sentença – deverá ser proferida em audiência, reduzida a termo. Caso tenha sido aberto prazo para memoriais, a sentença será prolatada em 10 dias. 6. INDENIZAÇÃO CIVIL (Art. 387, IV) Um dos efeitos da sentença condenatória transitada em julgado é tornar certa a obrigação de indenizar o dano, ou seja, a sentença funciona como um título. Antes das alterações trazidas pela Lei 11.719/08, o ofendido deveria propor uma ação de liquidação para chegar ao montante devido. Na própria sentença condenatória o juiz criminal já poderá fixar um valor mínimo a título de indenização pelos danos materiais sofridos pelo ofendido. Com relação a esse valor o ofendido pode proceder a uma execução por quantia certa, que tramitará no juízo cível – é um efeito automático da sentença condenatória, não precisando de pedido expresso.



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A execução por quantia certa em relação ao valor fixado não impede posterior liquidação para apuração do dano efetivamente sofrido. TRIBUNAL DO JURI 1. ORIGEM O tribunal do júri tem origem na Magna Carta, do Rei João Sem Terra, art. 38. E expandido por meio da Revolução Francesa de 1789. 2. PREVISÃO CONSTITUCIONAL Art. 5, XXXVIII. Grande maioria da doutrina entende que o tribunal do Júri é um órgão do Poder judiciário Federal ou Estadual. Justamente por sua previsão no art. 5º da CF, trata-se de cláusula pétrea, não podendo ser suprimido, nem por emenda constitucional. 3. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO JÚRI 3.1. Plenitude de defesa Grande parte da doutrina entende que a Plenitude de defesa é mais abrangente que a ampla defesa, apontando duas principais diferenças: - No tribunal do Júri o advogado não precisa restringir-se a uma atuação exclusivamente técnica, podendo se valer de argumentação extrajurídica, evocando razões de ordem social e de política criminal, etc. Art. 483, § 2º do CPP; - Caso o juiz entenda que o réu está indefeso, poderá nomear advogado e dissolver o conselho de sentença, designando novo dia para julgamento (art. 497, V). Em se tratando de advogado constituído, antes de nomear advogado dativo, deve o juiz intimar o acusado para que o faça; - Caso haja divergência entre as teses de defesa apresentada pelo advogado e o acusado, deve o juiz quesitar ambas as teses. Ex., advogado diz que o fato delituoso foi cometido em legítima defesa e o acusado alega que não cometeu o crime. STF HC 85.969 – neste julgado o advogado foi nomeado dois dias antes do julgamento. Esse entendimento também pode ser aplicado por analogia ao procedimento comum. 3.2. Sigilo das votações Ninguém pode saber o sentido do voto dos jurados. • A votação ocorre em sala especial (“sala secreta”) – devem estar presentes: - Juiz-Presidente; - Jurados; - MP; - Advogado do acusado; - Assistente; - Querelante; - Oficial de justiça; - Escrivão. O acusado não pode estar presente, salvo quanto esteja atuando na sua própria defesa. • A votação não se dá em público para não influenciar na vontade dos jurados;



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• A sala especial é constitucional, pois a publicidade dos julgamentos não é uma garantia de natureza absoluta, podendo a lei limitar a presença em determinados atos (art. 93, IX, da CF); • Incomunicabilidade dos jurados – em virtude do sigilo do voto, uma vez sorteados, os jurados não podem comunicar-se entre si ou com outros. Trata-se de garantia relativa, pois diz respeito apenas à manifestações referentes ao processo; - O uso do celular e de notebook não é permitido, mas é preciso analisar o caso concreto, pois o STF entendeu que a ligação para comunicar os familiares não viola esta proibição (STF AO 1.046); - Caso o julgamento não termine no dia, os jurados deverão permanecer em apartamentos isolados, com direito apenas a livro; - A violação da incomunicabilidade dos jurados é caso de nulidade absoluta. • Antes da reforma do CPC, o sigilo das votações era prejudicado nas hipóteses de votação unânime. Com a Lei 11.689, a apuração dos votos foi alterada. Quando forem atingidos 4 votos num sentido, a votação será automaticamente interrompida (art. 483, § 1º). 3.3. Soberania dos veredictos Um tribunal formado por juízes togados não pode modificar no mérito a decisão do júri popular que é soberano. Todavia, a soberania dos vereditos não é garantia absoluta: a. Cabimento de apelação no Júri – a apelação no Júri é um recurso de fundamentação vinculada, ou seja, quando for recorrer estará vinculado a hipóteses do art. 593, III, do CPP: • Quando ocorrer nulidade após à pronúncia – se a nulidade for anterior à decisão de pronuncia, é impugnada por meio de RESE, devendo ser analisada na própria decisão de pronuncia. A nulidade após a pronúncia pode ser absoluta ou relativa. Atenção: se for uma nulidade relativa deve ter ser impugnada no momento oportuno, sob pena de preclusão (art. 571): - As nulidades relativas referente à pronúncia, logo após o pregão; - As nulidades relativas ocorridas em plenário, logo após ocorrerem Quando o juízo “ad quem” julga a apelação com base em nulidade, obviamente fará somente o juízo rescindente. • Quando a sentença do Juiz-Presidente for contrária à lei expressa ou à decisão dos jurados – neste caso possível tanto o juízo rescindente quanto o juízo rescisório, devendo o juízo de 2º grau corrigir a sentença a fim de que ela esteja adequada à lei ou à decisão dos jurados (art. 593, § 1º); • Quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena – é caso de o juízo rescindente e rescisório, cabendo ao tribunal corrigir o erro ou a injustiça (art. 593, § 2º); Nota: após as alterações da Lei 11.689/08, agravantes e atenuantes não são mais quesitadas aos jurados, sendo de atribuição do Juiz-Presidente. Portanto, caso o juízo “ad quem” reconheça que houve erro no tocante a agravante ou atenuante, poderá fazer a devida retificação, sem que isso implique em violação à soberania dos vereditos. • Quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária a prova dos autos – havendo duas ou mais versões nos autos, todas com amparo em provas colhidas e



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submetidas ao contraditório, e tendo os jurados optado por uma dessas versões, não será cabível apelação com base nessa hipótese, pois a decisão não é “manifestamente contrária a prova dos autos”. Caso o juízo “ad quem” de provimento a apelação com base nessa hipótese, o acusado será submetido a novo julgamento pelo júri (somente juízo rescindente). A apelação com base nesta hipótese só é cabível uma única vez, pouco importando quem a propôs primeiro – acusação ou defesa (art. 593, § 3º). Súmula 713 do STF – o efeito devolutivo da apelação contra decisões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição.

Nota explicativa: - Juízo Rescindente ou Revidente (Judicium Rescindens) – o juízo “ad quem” limita-se a desconstituir a decisão proferida pelo juízo “a quo”. - Juízo Rescisório ou Revisório (Judicium Recisorium) – consiste na substituição da decisão do juízo “a quo” por outra proferida pelo juízo “ad quem”. Ex., numa decisão que não seja do tribunal do júri, o juízo ad quem faz o juízo rescindente e rescisório, ou seja, apaga a decisão anterior, reformando ou proferindo outra.

b. Cabimento de Revisão criminal no Tribunal do Júri – tanto a revisão criminal quanto a soberania dos veredictos são garantias instituídas em prol da liberdade do acusado. Portanto, nada impede revisão criminal contra decisões do júri. No julgamento dessa revisão criminal o juízo “ad quem” poderá fazer tanto o juízo rescindente quando o rescisório. Soberania dos vereditos e Princípio da non reformatio in pejus indireta: Fora do tribunal do júri: - Princípio da non reformatio in pejus – em recurso exclusivo da defesa, a situação jurídica material ou processual do acusado jamais poderá ser agravada pelo juízo “ad quem” (art. 617); - Princípio da non reformatio in pejus indireta – em recurso exclusivo da defesa, caso o juízo “ad quem” anule a decisão de primeira instância, a situação jurídica material ou processual do acusado não poderá ser agravada pela nova decisão a ser proferida pelo juízo de primeira instância – efeito prodrômico (tanto na direta como na indireta). No tribunal do júri: - Doutrina – no segundo julgamento, os jurados poderão reconhecer qualificadoras e/ou causas de aumento de pena não reconhecidas no julgamento anterior, em virtude da soberania dos vereditos. Porém, caso a decisão dos jurados no segundo julgamento seja idêntica a do primeiro, o Juiz-Presidente não poderá agravar a pena do acusado, em virtude do Princípio da proibição da reformatio in pejus indireta. - Posição da 2ª turma do STF – estabeleceu que o Princípio da Ne reformatio in pejus indireta tem aplicação nos julgamentos realizados pelo Júri (STF HC 89.544). No caso, o acusado foi julgado pelo Júri e foi absolvido. O MP recorreu e a sentença foi anulada. No segundo julgamento o acusado foi condenado a 6 anos por homicídio simples.



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Recorreu por nulidade na quesitação. No terceiro julgamento foi condenado a 12 anos por homicídio qualificado. Impetrou HC no STF que concedeu a ordem para fixar a pena idêntica a do segundo julgamento. Entendeu o STF que, como não houve recurso da acusação, a pena do acusado não poderia ser agravada, sob pena de verdadeira revisão criminal pro societat. Os jurados, no terceiro julgamento, não estariam vinculados à decisão anterior. Porém, o Juiz-Presidente, ao dosar a pena, deveria ter observado aquela fixada no julgamento anulado em razão do recurso exclusivo da defesa, qual seja 6 anos. 3.4. Competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida Trata-se de uma competência mínima, o que significa que lei ordinária pode ampliá-la, mas, jamais, suprimi-la. O Tribunal do Júri pode também julgar crimes conexos, desde que não sejam crimes militares ou eleitorais. Não contra a vida que não vão a Júri: - Latrocínio – de acordo com a Súmula 603 do STF; - Genocídio – não é crime contra a vida. Somente vai a Júri se houver homicídio; - Ato infracional; - Militar em serviço que mata militar em serviço; - Civil que mata militar das forças armadas – é julgado pela justiça militar da União (HC 91.003); - Foro por prerrogativa de função – é de competência originária dos tribunais, desde que o foro esteja previsto na CF – se previsto somente em Constituição Estadual, não prevalece sobre a previsão constitucional do Júri (Súmula 721 do STF). 4. ORGANIZAÇÃO DO JÚRI 4.1. Composição do Júri (art. 477) É um órgão do poder judiciário composto pelo Juiz-Presidente e mais 25 jurados, dos quais 7 irão compor o corpo de sentença. Nota: o MP não compõe o Tribunal do Júri. No mínimo 15 devem estar presentes para a escolha dos 7. Jurados excluídos por impedimento ou suspeição são levados em consideração para este número mínimo 15 jurados necessários para o início dos trabalhos (art. 451). 4.2. Requisitos para ser jurado (art. 436) - Cidadão brasileiro, maior de 18 anos – pode ser nato ou naturalizado, no gozo de seus direitos políticos. Aos maiores de 70 anos é facultada a participação, desde que requeira sua dispensa; - Deve residir na comarca – apesar de a lei não dispor, é entendimento da doutrina; - Deve ser dotado de notória idoneidade. O art. 437, X, prevê que é possível requerer dispensa por justo impedimento. Ex., pessoa que labora por conta própria. A doutrina entende que analfabetos, cegos e surdos não podem ser jurados em virtude das necessidades peculiares do julgamento.



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4.3. Recusa injustificada ao serviço do júri Acarreta multa de 1 a 10 salários mínimos. Não é possível a responsabilização de jurado pelo crime de desobediência: para a jurisprudência, se a lei previu uma sanção de natureza civil ou administrativa, e não ressalvou a possibilidade de cumulação com o crime de desobediência, só poderá ser aplicada a sanção de natureza civil ou administrativa (STJ HC 22.721). Note que para a testemunha faltosa é possível a cumulação com o crime de desobediência (art. 218 e 219). 4.4. Escusa de consciência É possível, mas fica sujeito ao cumprimento de prestação alternativa. Com a lei 11.689, foi criado o serviço alternativo ao Júri (art. 438, § 1º, do CPP). Caso o cidadão também se recuse a cumprir prestação alternativa, terá seus direitos políticos suspensos. 4.5. Suspeição, impedimento e incompatibilidade de jurado Estão previstas no art. 448 e 449 do CPP. Art. 448: - Marido e mulher; - Ascendente e descendente; - Sogro e genro ou nora; - Irmãos e cunhados, durante o cunhadio; - Tio e sobrinho; - Padrasto, madrasta ou enteado; - União estável reconhecida como entidade familiar. - Os mesmos requisitos de impedimentos, suspeição e as incompatibilidades dos juízes togados. Art. 449 – Três causas novas causas de impedimento: - Quando o jurado tiver funcionado em julgamento anterior do mesmo processo – já era previsto pela jurisprudência, inclusive na Súmula 206 do STF; - No caso de concurso de pessoas, jurado que julgou outro acusado não pode atuar; - Jurado que manifestou sua prévia disposição para condenar ou absolver o acusado. No Tribunal do Júri, oposta a exceção de suspeição ou impedimento do jurado, deverá ser comprovada de plano e decidida imediatamente pelo juiz. 4.6. Jurados impedidos que integraram o mesmo conselho Antes da Lei 11.689, a participação de jurados impedidos no mesmo conselho era causa de nulidade relativa, razão pela qual deveria ser comprovado o prejuízo. Portanto, caso a votação tivesse terminado 7 a 0, 6 a 1, ou 5 a 2, não seria possível, não seria possível aferir o prejuízo causado pela atuação de um jurado impedido. Com as alterações, como a votação é interrompida quando forem atingidos 4 votos num sentido, será impossível determinar-se o grau de influência da participação do jurado impedido no resultado. Logo, se trata de nulidade absoluta.



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“Jurado profissional” – a Lei 11.689 quis por um fim a esse jurado que é sempre escolhido para os julgamentos. Se tiver sido escolhido entre os 7 que compõe o conselho de sentença, ficará impedido por 12 meses. (art. 426, § 4º) 5. PROCEDIMENTOS DO JÚRI É composto por duas fases, chamado de bifásico ou escalonado. - 1ª fase – Sumário da Culpa ou judicium accusationis – só tem atuação do Juiz sumariante; - 2ª fase – Judicium causae – julgamento em plenário. Nota: Nucci entende que, a partir da Lei 11.689, é composta de 3 fases. 5.1. Sumário da culpa – 1ª fase A primeira fase deverá ser concluída em 90 dias, art. 412 do CPP. Inicia-se com o oferecimento da denúncia ou queixa e termina com a pronúncia, desclassificação, impronúncia ou absolvição sumária. O prazo para oferecimento da denúncia é de 5 dias se réu preso, 15 dias se solto. Oferecida a denúncia, o procedimento do júri tem início. Portanto, esse prazo é anterior ao início do procedimento. Assim, por exemplo, estando o acusado preso (prisão em flagrante), a primeira fase do procedimento do júri será concluída em 105 dias se julgado pela Justiça Estadual. Ou seja, 90 dias do procedimento (art. 412), 10 dias para conclusão do inquérito, 5 dias para o oferecimento da denúncia. Se crime de competência da Justiça Federal, o prazo para conclusão do inquérito é de 15 dias, prorrogáveis por igual período. a. Oferecimento da peça acusatória – denúncia ou queixa. Pode ser oferecida também mediante queixa no caso de: - Ação penal privada subsidiária da pública - Litisconsórcio ativo entre o MP (Ação Penal Pública) e o Querelante (Ação penal privada). b. Recebimento da peça acusatória No prazo de 10 dias receberá a peça acusatória, mandando citar o acusado. • Não há a defesa preliminar; • Rejeição da peça acusatória – pode o juiz rejeitar a peça acusatória quando (art. 395 CPP): - For manifestamente inepta; - Faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou - Faltar justa causa para o exercício da ação penal. c. Citação do acusado (406 CPP) Agora no processo penal pode ser feita:



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- Por mandado (regra) – se não comparecer será decretada a revelia, com nomeação de advogado dativo, seguindo o processo seu curso normal; - Por hora certa – mesma conseqüência da citação por mandado. - Por edital – aplica-se o art. 366, ou seja, a suspensão do processo e da prescrição. d. Resposta à acusação Resposta do acusado (ou resposta inicial, ou defesa inicial) – não pode ser chamada de defesa preliminar, nem de defesa prévia, que são institutos próprios e aplicados em momento ou procedimentos específicos. • Peça obrigatória, que deve ser apresentada por advogado, e sua ausência é causa de nulidade absoluta por violação à ampla defesa. Caso a resposta não seja apresentada, deve o juiz nomear defensor que o fará. • Prazo – 10 dias, contados da efetiva citação, e não a contar da juntada aos autos do mandado; • Conteúdo; - Argüição de preliminares - Juntada de documentos e justificações - Especificação de provas pretendidas - Rol de testemunhas (até oito). e. Oitiva do MP Só é obrigatória se houver a juntada de documentos dos quais o MP não tenha ciência. Prazo de 5 dias. Nota: até este momento, o procedimento do Júri é idêntico ao procedimento comum. Todavia, neste ponto, seria possível a absolvição sumária. Para a maioria da doutrina não é possível a incidência da absolvição sumária (art. 397) neste momento. f. Designação de audiência de instrução Prazo de 10 dias – todavia, o art. 410 não é claro, e duas correntes tratam de interpretar: - 1ª corrente – é o prazo que o juiz tem para analisar os pedidos e designar a audiência; - 2ª corrente – é o prazo para a realização da audiência. É a corrente que prevalece. g. Procedimento da audiência • Oitiva do ofendido; • Testemunhas de acusação e da defesa, nesta ordem; • Esclarecimento dos peritos; • Acareação; • Reconhecimento de pessoas e coisas; • Interrogatório do acusado – agora é o ultimo ato, consubstanciando, como já pregado pela doutrina, que é realmente um meio de defesa. • Debates orais – de acordo com a lei, as alegações deverão ser apresentadas de maneira oral, na própria audiência, não sendo prevista a substituição das alegações por memoriais.



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- A acusação fala por 20 minutos, prorrogáveis por outros 10; - O mesmo prazo para a defesa; - Assistente da acusação, se existir, de 10 minutos, abrindo-se outro prazo igual para a defesa. Ausência ou deficiência de alegações finais: - No procedimento comum – a ausência de alegações finais é causa de nulidade absoluta por violação ao Princípio da Ampla defesa, e a deficiência das alegações é causa de nulidade relativa (Súmula 523 do STF); - Na primeira fase do procedimento do júri – a não apresentação de alegações orais, ou sua apresentação de maneira suscinta pode ser uma estratégia em benefício do acusado que, antevendo provável pronúncia, prefira não antecipar as teses que seriam sustentadas em plenário. Portanto, neste caso não há falar em nulidade absoluta ou relativa. Pleiteia-se, no recurso, que seja declarada a nulidade, por deficiência de defesa, do processo que apura a suposta prática de homicídio qualificado, visto que o defensor constituído nos autos, apesar de intimado, não ofereceu alegações finais, não recorreu da sentença de pronúncia e não apresentou contrariedade aos libelos. Requer-se a reabertura do prazo para alegações finais. Este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que a apresentação de alegações finais é facultativa nos processos de competência do Tribunal do Júri, uma vez que não há julgamento do mérito com a sentença de pronúncia, mas mero juízo de admissibilidade da acusação formulada. Também possui entendimento pacífico de que, se a defesa fora intimada da sentença de pronúncia e não manifestou a pretensão de recorrer, é aplicável a regra processual da voluntariedade dos recursos, (art. 574, caput, do CPP). Outrossim, a não apresentação de contrariedade ao libelo, de acordo com a jurisprudência do STJ, não implica, por si só, nulidade, sendo mera faculdade processual da defesa. Todavia, embora a jurisprudência desta Corte indique que a não apresentação pelo advogado de uma das peças processuais citadas não acarreta, por si só, a declaração de nulidade do ato judicial, cabe ao magistrado verificar a eventual ocorrência de prejuízo ao réu diante de cada caso concreto, de modo que os automatismos devem ser evitados em se tratando de processo penal. No caso, o defensor constituído pelos réus deixou de apresentar três peças processuais, hipótese não contemplada em nenhum dos precedentes citados, nos quais, no máximo uma peça não foi oferecida. Para o Min. Relator, é evidente o prejuízo à defesa dos recorrentes, não sendo crível a tese esposada pelo acórdão recorrido de que a inércia do advogado, in casu, poderia ser mera estratégia defensiva. Ressaltou que, somente após a não apresentação de contrariedade ao libelo, ou seja, passados quase dez meses sem qualquer manifestação defensiva nos autos, os réus foram intimados para informar se o advogado à época constituído ainda continuava patrocinando seus interesses, quando o recomendado seria que os recorrentes, logo após o transcurso do prazo para a apresentação de alegações finais, fossem cientificados de que estavam sem defesa e, no caso de eventual inércia, fosse nomeado defensor dativo, dando-se, assim, efetividade ao princípio da plenitude de defesa. Conforme a CF/1988, é inadmissível que os réus fiquem tanto tempo indefesos em processo que apura a suposta prática de homicídio qualificado. Ante o exposto, a Turma deu provimento ao recurso. Precedente citado: HC 33.740-PE, DJ 28/6/2004. RHC 22.919-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho julgado, em 18/6/2009.



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h. Decisão do juiz sumariante Neste momento procedimental o juiz irá se manifestar sobre o crime doloso contra a vida. Nota: vige o Princípio da Identidade física do juiz, que apesar de não estar previsto, tornou-se regra geral. • Impronúncia (Art. 414 do CPP) – ocorre quando o juiz não estiver convencido da existência do crime ou de indícios suficientes de autoria. o Natureza jurídica – decisão interlocutória mista terminativa. - Interlocutória – que não julga o mérito; - Mista – que põe fim a uma fase do procedimento; - Terminativa – também põe fim ao processo. o Efeito – essa decisão só faz coisa julgada formal, ou seja, surgindo provas novas será possível o oferecimento de nova peça acusatória contra o acusado, desde que não ocorra a prescrição do crime (art. 414, § 1º do CPP). Nota: antes da Lei 11.689, a impronúncia também fazia coisa julgada material quando: - O fato narrado não constituísse crime, - Ficasse provado não ser o acusado autor ou partícipe; - Ficasse provada a inexistência do fato. Após a lei, essas hipóteses não mais autorizam a impronúncia, sendo agora causas de absolvição sumária. o Crime conexo – como a impronúncia se refere ao crime doloso contra a vida, deve o crime conexo ser remetido ao juízo competente. o Despronúncia – ocorre quando uma decisão de pronúncia é alterada pelo julgamento de seu recurso, transformando-se em impronúncia. Essa despronúncia pode ser dada tanto pelo juiz sumariante, em sede de juízo de retratação, como também pelo tribunal. o Recurso cabível – Antes era caso de RESE, agora é caso de apelação (art. 416 do CPP). Ex., dia 08/08/2008, impronúncia. 09.08.2008, vigência da Lei 11.689. 10.08.2008, interposição de recurso. Para as decisões de impronúncia proferidas antes da entrada em vigor da Lei 11.689, o recurso cabível será o da lei vigente à época, ou seja, RESE. - Legitimidade para interposição da apelação – MP, assistente de acusação, e o acusado (desde que demonstre que tem interesse recursal. Ex, acusado pretende que a decisão de pronúncia seja alterada para absolvição sumária, a qual produz coisa julgada formal e material); • Desclassificação – ocorre a desclassificação quando o juiz sumariante entender que não há crime doloso contra a vida. O juiz não fica preso à classificação feita pelo MP. Ex., Homicídio para latrocínio, tentativa de homicídio para lesão corporal. o Natureza jurídica – mera decisão interlocutória mista não terminativa; o É possível a desclassificação para crime mais grave. Ex., latrocínio, extorsão mediante sequestro seguida de morte. Desqualificação – é a exclusão de qualificadoras. Trata-se de medida de natureza excepcional, somente sendo possível quando evidente o excesso. o Não deve o juiz sumariante fixar a nova classificação, bastando que aponte a inexistência de crime doloso contra a vida; o Processamento – a remessa dos autos ao juízo competente somente é possível após a preclusão da via recursal.



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- Oitiva da defesa perante o novo juízo – antes da lei 11.689 a defesa deveria ser sempre ouvida (revogado art. 410 do CPP). Com as alterações da lei, essa obrigatoriedade não foi prevista expressamente. Em se tratando de ementatio libelli (art. 383 do CPP) a oitiva da defesa não é obrigatória. Em se tratando de mutatio libelli (art. 384, § 2º, do CPP), a oitiva da defesa será obrigatória . - Conflito negativo de competência – ocorre quando o juiz que recebe o processo em virtude da desclassificação entende que é caso de julgamento pelo tribunal. Duas correntes: � 1ª corrente (majoritária) – entende que, operada a preclusão da decisão de desclassificação, o novo juízo está obrigado a receber o processo, não podendo suscitar conflito de competência, sob pena de indevido retrocesso do procedimento (Capes, Mirabete, dentre outros); � 2ª corrente – entende que a decisão final do conflito de competência dever ser decidi pela Câmara Especial do TJ ou TRF. Portanto, o novo juízo pode suscitar conflito negativo de competência, pois o RESE interposto contra a desclassificação é julgado por uma Câmara Comum do TJ ou TRF. Logo, em observância ao Princípio do juiz natural, é possível que seja suscitado conflito de competência. o Crime conexo – deve ser remetido ao juízo competente; o Réu preso – com a desclassificação ficará à disposição do novo juízo competente; o Recurso cabível – continua sendo o RESE. Que pode ser interposto pelo MP e acusado. Quanto ao assistente há duas correntes: - A primeira entende que não pode recorrer, pois o interesse do assistente é meramente patrimonial, ou seja, mesmo no outro juízo o interesse estaria preservado. Ainda prevalece; - Outra corrente entende que o assistente pode recorrer, já que tem interesse em uma condenação justa e proporcional ao fato perpetrado. • Absolvição sumária – no procedimento comum a absolvição sumária ocorre após a resposta inicial do acusado e antes da audiência una de instrução e julgamento (art. 397 do CPP). No procedimento do Júri a absolvição sumária ocorre com o término da primeira fase, ou seja, após a audiência de instrução e julgamento (art. 415). o Hipóteses: - Quando estiver provada a inexistência do fato delituoso; - Quando estiver provado não ser o acusado autor ou partícipe do fato delituoso; - Quando o fato não constituir infração penal (atipicidade); - Quando estiver demonstrada causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade. Prova da materialidade e convencimento do juiz: para absolver sumariamente é necessário um juízo de certeza, pois na dúvida deve prosseguir para o Júri. - Certeza da materialidade – pronúncia; - Dúvida quando à materialidade – impronúncia; - Certeza quando a inexistência do fato delituoso – absolvição sumária.



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o Absolvição sumária e inimputabilidade Absolvição sumária do inimputável (art. 26, caput) Procedimento comum Procedimento do Júri - Não é possível (art. 397, II, CPP) – pois seria inconcebível a aplicação de medida de segurança antes de devido processo legal. Note que sendo a única tese defensiva, a inimputabilidade poderia dar causa a absolvição sumária, mas resultaria em medida de segurança.

- É possível, desde que não haja outra tese defensiva, pois resultará na imposição de medida de segurança *. (*) Para o STF, a conjugação da absolvição sumária com a imposição de medida de segurança conflita com a soberania do Tribunal do Júri para julgar crimes dolosos contra a vida. Logo, a absolvição sumária só é possível quando implicar simples absolvição, não resultando na imposição de medida de segurança, que não deixa de ser uma sanção, imposta pelo juiz sumariante (STF HC 87.614)

o Semi-imputável – é causa de diminuição de pena, devendo ser pronunciado para que possa ser reconhecida pelo Júri; o Efeitos – a absolvição sumária produz coisa julgada formal e material, não sendo possível apelação do acusado. o Crime conexo – no caso de absolvição sumária de crime doloso contra a vida conexo com crime de outra espécie (Ex., homicídio praticado em legítima defesa seguida de ocultação de cadáver). O crime conexo não pode ser objeto de apreciação no momento da absolvição sumária, devendo o juiz aguardar o julgamento de eventual apelação interposta contra a absolvição sumária do crime doloso contra a vida. Duas possibilidades: - Se o tribunal der provimento à apelação contra a absolvição sumária, isso se equipara a uma pronúncia. Portanto, o crime conexo deverá também ser remetido ao Tribunal do Júri; - Se o tribunal negar provimento à apelação contra a absolvição sumária, isso significa dizer que manteve a decisão de absolvição sumária, e o crime conexo deverá ser remetido ao juízo singular competente. o Recurso Cabível – Atualmente é a apelação. Pode ser interposto pelo MP e pelo assistente da acusação. O acusado não tem interesse recursal, já que faz coisa julgada formal e material. - Recurso de ofício (reexame necessário) – é uma condição objetiva de eficária da decisão. Antes da Lei 11.689/08 havia previsão desse recurso de ofício (revogado art. 411). Todavia, a nova lei não previu de maneira expressa, e a doutrina entende que não há mais o recurso de ofício contra a absolvição sumária (mesmo diante do teor do art. 574, II do CPP que teria sido revogado tacitamente).



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• Pronúncia – ocorre quando o juiz sumariante estiver convencido da existência do crime e de indícios suficientes de autoria (juízo de admissibilidade ou de prelibação). o Natureza jurídica – decisão interlocutória mista não terminativa; o Princípio – em relação à autoria vige o Princípio do “In dúbio pro societae”. Porém, em relação à materialidade do crime deve existir um juízo de certeza (STF HC 81.646); o Fundamentação – a pronúncia deve ser fundamentada (art. 413), mas o juiz não deve se exceder, sob pena de representar ilegítima influência sobre o ânimo dos jurados – eloqüência acusatória (STF HC 85.260 e 89.833); Atenção: no HC 96.123 o STF manifestou-se no sentido de que não mais seria possível falar-se em nulidade da pronúncia por conta de eloqüência acusatória, pois com a Lei 11.689/08 a pronúncia não mais pode ser lida aos jurados como argumento de autoridade (art. 478, I). Todavia, essa decisão é questionável, na medida em que os jurados recebem cópia da decisão de pronúncia (art. 472). o Conteúdo da pronúncia: - Classificação do delito, incluindo qualificadoras e causas de aumento do pena. Nota: é possível, no momento da pronúncia, tanto a emendatio como a mutatio libelli (art. 411, § 3º, e 418). Ex., o juiz corrige a classificação incorreta feita pelo MP (emendatio) ou, o juiz acrescenta uma elementar nova (mutatio). Nota2: As qualificadoras só podem ser rejeitadas em situações excepcionalíssimas, quando de modo incontroverso mostrarem-se improcedentes e sem apoio nos autos. - Tipo por extensão – a omissão penalmente relevante, tentativa e concurso de pessoas. - Não deverá constar na pronúncia: atenuantes e agravantes, causas de diminuição de pena (exceto tentativa) e concurso de crimes. o Crime conexo – automaticamente será remetido ao Júri; o Elementos probatórios em relação a terceiros – se o juiz perceber que há elementos probatórios em relação a terceiros não denunciados, deve abrir vista ao MP (art. 417). o Efeitos da pronúncia: - Significa que o acusado vai a Júri; - Princípio da correlação entre pronúncia e quesitação – antes da Lei 11.689/08 o Libelo acusatório era a fonte dos quesitos. Com as alterações da lei, o libelo foi extinto, deve a pronúncia ser detalhada o suficiente, pois funcionará como fonte dos quesitos. Portanto, a pronúncia limita a acusação em plenário; - Nulidades relativas – após a decisão de pronúncia ficam sanadas as nulidades relativas não argüidas anteriormente; - Princípio da Imodificabilidade da Pronúncia – após a preclusão da decisão pronúncia Pro Judicato (ou seja, ocorrendo a preclusão das vias recursais) tal decisão não poderá mais ser alterada pelo juiz, salvo diante da verificação circunstância superveniente que altere a classificação do delito. Ex., tentativa de homicídio, cuja vítima vem a óbito antes do transito em julgado da sentença condenatória, pois ao acusado não pode ser imputada a mesma conduta. - Interrupção da prescrição – mesmo que os jurados procedam a desclassificação em plenário, a pronúncia continua funcionando como causa interruptiva da prescrição (Súmula 191 do STJ);



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- Prisão decorrente da pronúncia – Antes da inovação legislativa (revogado art. 408, § 1º e 2º), a prisão era um efeito automático da pronúncia, salvo se o acusado fosse primário e portador de bons antecedentes. A jurisprudência tratava da seguinte forma: � Se o acusado estava preso quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível deverá permanecer preso, salvo se desaparecer a hipótese de sua prisão; � Se o acusado estava em liberdade quando da pronúncia, deve permanecer solto, salvo se surgir alguma hipótese que autorize sua prisão preventiva. Com as alterações trazidas pela Lei 11.689 e 11.719, já não há mais que se falar em prisão automática decorrente da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível. Se for necessária a prisão deve o juiz fundamentar de acordo com uma das hipóteses que autoriza a prisão preventiva (art. 413, § 3º; 387, par. único; e 492, “e”). Nota: o art. 413, § 3º, ao se referir a “outras medidas”, refere-se às medidas cautelares alternativas e substitutivas à prisão cautelar, que atualmente tramitam no Projeto de Lei 4308/01 (08/2009). o Recursos – RESE. O assistente da acusação não tem interesse. Despronúncia – como já dito, ocorre quando uma decisão de pronúncia é alterada pelo julgamento de seu recurso, transformando-se em impronúncia. Essa despronúncia pode ser dada tanto pelo juiz sumariante, em sede de juízo de retratação, como também pelo tribunal na decisão do recurso. o Intimação da pronúncia: - Antes da Lei 11.869/08 o processo não teria seguimento enquanto não tivesse a intimação da pronúncia. Se o crime fosse inafiançável a intimação da pronúncia só poderia ser feita pessoalmente. Como não era possível a intimação por edital, o processo ficava paralisado (crise de instância). O juiz, em regra, decretava a prisão preventiva com base na garantia da aplicação penal. - Com a Lei 11689, mesmo em se tratando de crime inafiançável, a presença do acusado no julgamento não é mais obrigatória e, não sendo encontrado, poderá ser feita a intimação da pronúncia por edital (no prazo de 15 dias) caso o acusado não seja encontrado (art. 420, par. único). Nota: segundo a doutrina, o art. 420 tem aplicação imediata, mesmo em relação aos processo paralisados (norma genuinamente processual). 5.2. Judicium causae – 2ª fase Inicia-se com a preclusão da pronúncia. a. Preparação do processo para julgamento em plenário • Fase de intimação das partes – intimação da partes para, no prazo de 5 dias, requererem provas e apresentar o rol de até 5 testemunhas (art. 422); • Elaboração de relatório pelo juiz – antes das alterações, era possível a leitura de qualquer peça no plenário. Essa é a utilidade deste relatório. Ordem do julgamento em plenário (art. 429) - Réu preso tem prioridade; - Dentre os acusados presos, aquele que estiver a mais tempo na prisão; - Em igualdade de condições, aquele que foi pronunciado anteriormente.



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Essa ordem pode ser alterada em virtude de motivo relevante (ex., prescrição). b. Desaforamento Instituto específico do tribunal do júri, consiste no deslocamento da competência do julgamento em plenário para uma comarca para outra. Nota: no CPPM o desaforamento existe para qualquer delito.

Nota explicativa: Competência territorial - Regra – será julgado no local da consumação do delito; - Crime plurilocal – a conduta em uma comarca e o resultado em outra. Neste caso, o juízo competente será o da ação ou omissão.

• Momento – só é possível após a preclusão da pronúncia. • Motivos o Interesse de ordem pública – ex., falta de segurança na comarca; o Falta de imparcialidade dos jurados – a notoriedade da vítima ou do agressor, por si só, não é motivo suficiente para o desaforamento; o Falta de segurança pessoal do acusado; o Quando o acusado não for julgado 6 meses (era 1 ano) após a pronúncia (desaforamento por excesso de prazo) – caso o tribunal perceba que não há um excesso de serviço na comarca, poderá determinar a realização imediata do julgamento. • Legitimidade o Ministério público; o Assistente; o Querelante; o Advogado de defesa; o Acusado; o Juiz – salvo na hipótese de ter transcorrido 6 meses da pronúncia. Em todos os casos é indispensável a oitiva da defesa (Súmula 712). • Natureza jurídica – trata-se de decisão de caráter jurisdicional, devendo ser proferida por uma Câmara do TJ ou Turma do TRF. Não pode ser dada pelo Corregedor ou Presidente do TJ/TRF. • Crime conexo e concurso de pessoas – uma vez deferido o desaforamento, eventuais crimes conexos e coautores também serão atingidos pelo deslocamento da competência. • Efeitos suspensivo – com a Lei 11.689/08, o relator pode dar efeito suspensivo ao pedido, suspendendo-se a realização do julgamento (art. 427, § 2º). • Deslocamento da competência – a competência será deslocada para outra comarca da mesma região, onde não existam os motivos ensejardores. No âmbito da justiça estadual não cabe desaforamento para outro estado da federação, pois o TJ de um estado não pode deslocar a competência para o TJ de outro. No âmbito da Justiça federal é possível, desde que dentro do âmbito de competência do mesmo TRF. • Recurso – contra a decisão que acolhe ou rejeita o desaforamento não há previsão de recurso. Porém, em favor do acusado, a jurisprudência admite a utilização de Habeas Corpus. A decisão é baseada na cláusula rebus sic stantibus, ou seja, nada impede novo pedido de desaforamento, desde que amparado em motivos supervenientes.



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• Reaforamento – é o retorno da competência à comarca de origem. Não se admite, mesmo que o motivo tenha desaparecido. O que, no entanto não impede outro desaforamento. O paciente foi denunciado e pronunciado pela suposta prática de homicídio qualificado por motivo torpe (inadimplência de dívida), mas a sessão plenária acabou suspensa em razão do deferimento de liminar em pedido de desaforamento feito, não pelo MP, mas sim pela defesa. Nesse mesmo pedido, ela pugnou pela realização de diligências, requerimento que foi acolhido, em parte, pelo desembargador relator. A defesa alega, agora, que, a partir da liminar, não teria mais participado dos atos processuais subsequentes, que culminaram na improcedência do pedido de desaforamento: nem sequer lhe foi oportunizado manifestar-se sobre as provas produzidas, o que foi concedido à acusação, em franca disparidade de tratamento, além da ausência de intimação do defensor público para a sessão de julgamento, fato que causaria nulidade absoluta. Quanto a isso, correto se mostra o entendimento de que, a princípio, o pedido de desaforamento não comporta dilação probatória. Contudo, excepcionalmente, diante da realização das diligências requeridas, que levaram ao ingresso de novos elementos no feito, há a necessidade de ciência da defesa, quanto mais se isso foi conferido ao Parquet. Porém, a alegação de falta de intimação da defesa para sessão de julgamento não merece guarida, visto que o regimento interno do TJ em questão traz dispositivo quanto ao desaforamento prescindir de inclusão em pauta, ao fundamento de ser levado em mesa para julgamento. Anote-se que a jurisprudência deste Superior Tribunal entende pela imprescindibilidade de intimação quando se referir à sessão de julgamento de habeas corpus, em que ela foi previamente requerida, isso em prol da garantia da mais ampla defesa. Com esse entendimento, a Turma concedeu, em parte, a ordem, para determinar a anulação do julgamento do desaforamento, assegurar à defesa a oportunidade de se manifestar sobre a prova acrescida e, se quiser, requerer intimação da nova sessão de julgamento, restabelecida a liminar antes deferida que suspendeu o julgamento do paciente. Precedentes citados: HC 84.932-MG, DJ 12/11/2007; HC 42.004-MG, DJe 14/4/2008, e HC 47.525-SP, DJ 7/2/2008. HC 55.802-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 18/6/2009. c. Sessão do julgamento • Abertura da sessão É indispensável a presença de, pelo menos, 15 jurados, computando-se também os jurados impedidos e suspeitos; Empréstimo de jurados – para o STF é extremamente relevante para as partes o conhecimento prévio dos jurados convocados, não sendo possível o empréstimo de jurados, que é causa de nulidade absoluta (STF HC 88.801). • Presença obrigatória: o MP – não é possível a nomeação de promotor “ad hoc”. Logo a sessão de julgamento deve ser adiada, comunicando-se o Procurador de Justiça; o Advogado do acusado – se não comparecer por motivo injustificado, a OAB deverá ser comunicada para as devidas providências e aplicação de sanções disciplinares. Também está prevista a imposição de multa de 10 a 100 salários mínimos. Em se tratando de advogado constituído, o acusado deve ser intimado para que constitua novo advogado, sob sorte de nomeação de dadivo;



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o Acusado – antes das alterações da lei, se o crime fosse inafiançável, não era possível o julgamento sem a presença do acusado. Com a Lei 11.689, a ausência injustificada do acusado não impede a realização do julgamento (o direito ao silêncio é preservado). Em se tratando de acusado preso, sua presença é obrigatória, salvo se houver pedido de dispensa subscrito pelo acusado e seu defensor. o Testemunha – se a testemunha tiver sido arrolada sob a Cláusula de Imprescindibilidade, e tendo a parte requerido sua intimação por mandado, caso não seja possível a condução coercitiva, o julgamento será adiado, uma única vez (art. 461 do CPP). • Presença não obrigatória o Advogado do Querelante - Ação Penal Privada Subsidiária da Pública – o MP reassume o pólo ativo da ação; - Ação Penal Exclusivamente privada – como não haverá pedido de condenação, dar-se-á perempção (que é causa extintiva da punibilidade). o Advogado do assistente – o julgamento será realizado normalmente. d. Instalação da Sessão de Julgamento • Advertência aos jurados das causas de impedimento e suspeição, assim como da incomunicabilidade; • Escolha do Conselho de sentença – recusa dos jurados. O MP fala por último. o Motivada – se baseiam nas causas de impedimento, suspeição e imcompatibilidade. Não há limite de recusas motivas, podendo-se recusar todos se houver motivo; o Imotivada ou peremptória – cada parte tem direito a 3 recusas imotivadas. - Se houver mais de um acusado cujas defesas sejam patrocinadas pelo mesmo advogado, o número continua sendo de 3 recusas. - Se tiverem advogados diferentes: � Havendo acordo entre os advogados, um único advogado ficará responsável pelas 3 recusas; � Não havendo acordo entre os advogados, cada um terá direitos a 3 recusas. Separação do julgamento de acusados – antes das alterações da lei, os advogados dos acusados utilizavam-se de artifício para separação dos julgamentos. No momento da escolha, não acordavam sobre os jurados, restando ao MP, tentar evitar essa separação recusando o jurados até no limite de suas três opções. Todavia, a partir do quarto, o MP nada podia fazer, quando os advogados conseguiam separar o julgamento. A Lei 11.689, tentando evitar a separação do julgamento dos acusados, acrescentou previsão no art. 468, par. único. Assim, o jurado recusado por qualquer das partes é automaticamente excluído da sessão de julgamento, não sendo necessário, portanto, que sua participação no conselho seja perguntada às demais partes, prosseguindo-se o sorteio com os jurados remanescentes Mesmo assim, continua sendo possível o chamado “estouro de urna” (quando não for possível atingir o número mínimo de 7 jurados.

ANTES DA LEI 11.689/08 Advogado

A Advogado B

MP

Jurado 1

Aceita Recusa Recusa – se aceitasse, dividia-se o julgamento

Jurado 2

Aceita Recusa Recusa



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Jurado 3

Aceita Recusa Recusa

Jurado 4

Aceita Recusa Não tem mais escolha, julgamentos separados

APÓS A LEI 11.689/08 Advogado A Advogado

B MP

Jurado 1

Aceita Recusa Não precisa optar, jurado já excluído.

Jurado 2

Recusa Não precisa Não precisa

Jurado 3

Aceita Aceita Aceita ou recusa

Numa hipótese excepcional, caso ocorra a separação do julgamento em relação aos acusados, será julgado em primeiro lugar o acusado a quem for atribuída a autoria do crime. Em se tratando de coautores, aplicar-se-á o critério do art. 429. e. Formação do conselho de sentença O Juiz-Presidente faz a leitura de compromisso dos jurados que recebem cópia da pronuncia e relatório. Estes documentos não podem ser usados para influenciar os jurados como documento de autoridade. f. Instrução em plenário • Declarações do ofendido; • Oitiva das testemunhas de acusação e defesa – as perguntas são formuladas diretamente às testemunhas. As perguntas formuladas pelos jurados devem passar pelo juiz. Passou a viger o sistema do Cross Examination. • Interrogatório do acusado. • Leitura de peças – antes das alterações, as partes requeriam quais peças que seriam lidas. Após as alterações, somente será possível requerer a leitura de (art. 473, § 3º): - Provas colhidas por precatória; - Provas cautelares; - Provas antecipadas; - Provas não repetíveis. A lei não trata da leitura de elementos informativos colhidos em inquérito. Quando a isso, duas correntes: - 1ª corrente – como o art. 473, § 3º não faz menção aos elementos informativos colhidos no inquérito, não será possível a sua leitura em plenário. - 2ª corrente – não será possível o requerimento de sua leitura, mas nada impede que a própria parte faça menção a esses elementos durante o tempo que dispõe para os debates. Nota pessoal: acredito que não haja contradição entre essas correntes. STF HC 92.958 – para que seja possível a leitura do documento em plenário, deve ter sido juntado com pelo menos três dias úteis de antecedência – art. 479, caput



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• Argumentos de autoridade (art. 478) – não poderão ser lidos, sob pena de nulidade, argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem o acusado: - Decisão de pronúncia; - Decisões posteriores que julgaram admissível a acusação; - Decisão que determinou o uso de algemas; - O silêncio do acusado, em seu prejuízo; - A ausência de interrogatório por falta requerimento, em seu prejuízo. Trata-se de rol meramente exemplificativo, podendo ser citado como outro documento, por exemplo, a decisão que decretou a prisão preventiva do acusado. g. Debates - Prazo - Acusação e defesa terão o prazo de 1h30m cada, e de 1h para réplica e tréplica; - De acordo com a doutrina majoritária a defesa não pode inovar na tréplica. Se o fizer, o MP deverá ter a oportunidade de se manifestar (Princípio da Contraditório) – art. 477, § 2º e 3ºç - Encerrados os debates, o juiz indaga aos jurados se estão preparados para julgar, ou se desejam mais esclarecimento; - Se os jurados se manifestarem habilitados para julgar, o Juiz-Presidente faz a leitura dos quesitos, indagando às partes se tem algum requerimento ou reclamação. O silêncio das partes nesse momento importa em preclusão. h. Quesitação • Sistema de quesitação o Pelo sistema anglo-americano, pergunta-se aos jurados se o acusado é culpado ou inocente. o Pelo sistema francês, várias perguntas são feitas aos jurados. O sistema de quesitação adotado pelo legislador brasileiro, antes das alterações, foi o sistema francês. Com a criação do quesito “o jurado absolve o acusado”, a doutrina vem entendendo que agora o sistema é misto. Após redigir os quesitos o juiz fará a devida leitura, indagando das partes se há algum requerimento (“Alguma impugnação aos quesitos?”). Não havendo impugnação, dar-se-á preclusão. • Ordem dos quesitos (art. 483 do CPP): o Materialidade – deve ser desdobrado em dois quesitos. O primeiro relacionado à produção da lesão, e o segundo relacionado ao nexo causal. Exemplos: - No dia 2/11/2008, no autódromo de Interlagos, o piloto Timo Glock, foi atingido por disparo de armas de fogo? - As lesões produzidas pelo disparo foram a causa eficiente da morte da vítima?



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Caso os jurados neguem o segundo quesito, estará ocorrendo uma desclassificação própria (ocorre quando os jurados desclassificam sem especificar o novo delito). Nessa hipótese, o Juiz Presidente assume total capacidade decisória, podendo, inclusive, absolver o acusado. o Autoria ou participação: - O Sr. Fulano foi o autor dos disparos? Havendo resposta negativa de mais de três jurados, o acusado estará automaticamente absolvido. Sustentada a autoria, deve ser formulado quesito referente à tentativa e desclassificação: - Assim agindo o acusado deu início à execução de crime que não se consumou por circunstâncias alheias à sua vontade? - Fulano causou resultado descrito no primeiro quesito de maneira culposa, ou seja, não intencional? Se os jurados responderem afirmativamente a este quesito, a competência passa a ser do Juiz-Presidente o “O jurado absolve o acusado?” – duas correntes: - 1ª corrente (LFG, Rogério Sanches e Ronaldo Batista Pinto) – esse quesito deve ser feito de maneira individualizada caso sejam sustentadas duas ou mais teses defensivas. para se resguardar a possibilidade de apelação (para fundamentar o recurso) a parte precisa saber qual teria sido o fundamento adotado pelos jurados. E em virtude dos efeitos civis da sentença absolutória, caso haja duas ou mais teses defensivas, impõe-se a individualização das teses em quesitos próprios. Exemplos: � O Jurado absolve o acusado com base na legítima defesa? � O jurado absolve o acusado com base na coação moral irresistível? - 2ª corrente (Guilherme de Souza Nucci) – o quesito dever ser formulado em proposição única. Portanto, caso o acusado seja absolvido com base nesse quesito, a decisão absolutória não fará coisa julgada no cível. Entre os reflexos civis da sentença absolutória e a simplificação dos quesitos no Júri, foi feita uma opção pela simplificação (conforme entendimento do próprio elaborador do anteprojeto). o Causa de diminuição de pena alegada pela defesa Essa tese deve ser individualizada – deve-se descrever no quesito a causa de diminuição. Caso seja considerada uma cauda subjetiva, não mais se farão quesitos de qualificadoras e causas de aumento subjetiva. Ex., Legitima defesa. o Qualificadoras e causa de aumento de pena Este quesito também deve ser formulado de maneira individualizada – Ex, Fulano assim agiu por motivo torpe? Agravantes e atenuantes – não são mais quesitadas aos jurados, sendo sua aplicação da competência do Juiz-Presidente. - Aplicação de agravantes pelo Juiz-Presidente – para o STF não é possível a formulação de quesitos sobre agravante simples, quando estas forem definidas na lei penal



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como qualificadoras do delito e não foram reconhecidas na decisão de pronúncia. (STF HC 90.26) - Falso testemunho – quando ocorrido em plenário, deve ser quesitado aos jurados. Somente as partes tem a iniciativa de fazer inserir tal quesito. - Absolvição imprópria – se a defesa cumular a tese de inimputabilidade com outra tese defensiva, deverá o juiz elaborar dois quesitos diversos: � O jurado absolve o acusado? deve o juiz explicar aos jurados que a tese da inimputabilidade não deve ser respondida neste quesito, mas somente no segundo; � Deve ser aplicada medida de segurança ao acusado? i. Desclassificação – duas espécies: - Desclassificação própria – quando os jurados desclassificam o crime para outro que não de sua competência, sem especificar qual o crime. Ex., tentativa de homicídio desclassificada. Nessa hipótese, o Juiz tem ampla liberdade para julgar, podendo inclusive absolver o acusado. - Desclassificação imprópria – os jurados reconhecem sua incompetência para julgar o crime, mas indicam o delito cometido pelo acusado. Ex., desclassificação de homicídio doloso para o homicídio culposo. Neste caso a decisão dos jurados vincula o juiz. Crime conexo – caso os jurados entendem pela desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será julgado pelo Juiz-Presidente do Júri, cabendo a ele aplicar o procedimento previsto na Lei dos Juizados, se se tratar de infração de menor potencial ofensivo (art. 493, § 2º, do CPP). Em caso de absolvição em relação ao crime doloso contra a vida, a competência para julgar os crimes conexos continua com os jurados. JURISDIÇÃO E COMPETÊNCIA Mecanismos de solução dos conflitos • Auto tutela – caracteriza-se pelo emprego da força bruta. Não é admitida no nosso sistema, sendo inclusive proibida pelo Código. Somente em casos excepcionais é admitida, por exemplo, Estado de Necessidade e Legítima Defesa; • Auto composição – é admita pelo art. 98, I , da CF, que autoriza os juizados especiais, que admitem a auto composição nos casos de infração de menor potencial ofensivo. o Renúncia – o autor abre mão do seu interesse; o Submissão – o réu sujeita-se à vontade do autor; o Transação – caracteriza-se por concessões mútuas. • Jurisdição 1. JURISDIÇÃO Juris (direito) + dictio (dizer) = dizer o direito. É uma das funções do Estado, mediante a qual o juiz se substitui aos titulares dos interesses em conflito para aplicar, de uma maneira imparcial, o direito objetivo ao caso concreto, fornecendo uma pacífica solução ao litígio.



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1.1. PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL Previsões: - Art. 5º, LIII, da CF – ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente. - Art. 5º, XXXVII, da CF – não haverá juízo ou tribunal de exceção. Tribunal de exceção (tribunal ad hoc) – é um tribunal criado após a prática do delito, especificamente para julgar o infrator. • Três regras de proteção decorrem do Princípio do Juiz natural: o Só podem exercer jurisdição os órgãos instituídos pela CF; o Ninguém pode ser julgado por órgão criado após o fato delituoso; o Entre os juízes pré-constituídos vigora uma ordem taxativa de competência que afasta qualquer hipótese de discricionariedade. Considerações: - Justiça militar – são jurisdições especializadas e não configurando tribunais de exceção, sendo que tem, inclusive, previsão constitucional; - Lei posterior que altera competência – pelo Princípio da Aplicação Imediata das Normas Processuais (“tempus regit actum”), art. 2º do CPP, lei que altera competência tem aplicação imediata, mas se já houver sentença relativa ao mérito, a causa prossegue na jurisdição em que foi prolatada, salvo ser suprimido o tribunal que deveria julgar o recurso. Ex., crime cometido por militar, fora do quartel, usando arma da corporação. Antes da Lei 9299/96 (Lei Rambo) era crime de competência da Justiça Militar. Após a lei, passaram à Justiça Comum. Sendo assim, os processos em 1ª instância da Justiça Militar foram para a Justiça Comum. Os da 2ª instância ficaram onde estão. - Tráfico de drogas praticado em município que não seja sede de Vara da Justiça Federal – a antiga Lei de Drogas, Lei nº 6368/76, art. 27, previa que o processo seria julgado na Justiça Estadual, com recurso para o TRF. Pela nova Lei nº 11.340/06, art. 70, deverá ser julgado na Vara Federal da circunscrição respectiva. - Convocação de juízes para atuar na 2ª instância: � Posição do STF – a convocação de juízes de 1ª instância para substituir os desembargadores não viola o Princípio do Juiz Natural, pois o órgão competente para julgamento da causa é o tribunal e não o juiz convocado (STF HC 86.889); � Posição do STJ – no HC 109.456, o STJ decidiu que é legal o julgamento realizado por turma ou câmara de 2º grau formada por maioria de juízes convocados, desde que essa convocação tenha sido feita na forma prevista em lei. 2. COMPETÊNCIA 2.1. CONCEITO É a medida e o limite da jurisdição dentro dos quais o órgão jurisdicional poderá dizer o direito. 2.2. ESPÉCIES DE COMPETÊNCIA a. Competência Ratione Materiae – em razão da matéria. É estabelecida de acordo com a natureza do delito. É competência absoluta. Ex., crimes eleitorais, Justiça eleitoral; b. Competência Ratione Personae – em razão da pessoa. É estabelecida de acordo com a função do agente (competência por prerrogativa de função). É competência absoluta; c. Competência Ratione Loci – em razão do lugar. Territorial. É Competência relativa.



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d. Competência funcional – é fixada de acordo com a função que cada órgão jurisdicional exerce no processo. É Competência absoluta. - Por fase do processo – de acordo com a fase do processo, um órgão jurisdicional diferente exercerá a competência (horizontal). Ex., tribunal do Júri, duas fases. A primeira onde atua o Juiz sumariante e a segunda feita pelo Tribunal do Júri (Juiz-Presidente e 7 jurados do conselho de sentença); - Por objeto do juízo – de acordo com a questão a ser decidida no processo, um órgão jurisdicional diferente exerce a competência (horizontal). Ex., no Tribunal do Júri, questões de direito são decididas pelo Juiz Presidente, enquanto questões relativas ao crime e autoria são decididas pelos Jurados; - Por grau de jurisdição – é aquela que divide a competência entre órgãos jurisdicionais superiores e inferiores (vertical). Ex., Competência recursal. Nota: alguns doutrinadores dividem a competência funcional em horizontal e vertical. 2.3. COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

Competência absoluta Competência relativa • Interesse público; • Improrrogável ou imodificável; • Nulidade absoluta – pode ser arguida a qualquer momento*, não sendo necessária a comprovação do prejuízo, pois é presumido; • Pode ser declarada de ofício pelo juiz. • Espécies: - Ratione materiae; - Ratione personae; e - Funcional. (*) mesmo depois do transito em julgado, porém desde que em favor do acusado.

• Interesse das partes; • Prorrogável ou derrogável; • Nulidade relativa – deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão. O prejuízo deve ser comprovado; • Pode ser declarada de ofício pelo juiz (**); • Espécies: - Ratione loci; - Competência por distribuição; - Competência por prevenção (Súmula 706) - Conexão. (**) Até a entrada em vigor da Lei 11719/08, podia declarar sua incompetência de ofício até a sentença. Todavia, o art. 399 introduziu no Direito Penal o Princípio da Identidade Física do Juiz, sendo que o juiz só pode declarar de ofício até o início da audiência.

Nota: Decisão absolutória ou extintiva da punibilidade, ainda que proferida com vício de incompetência, é capaz de transitar em julgado e produzir efeitos, impedindo que o acusado seja processado novamente pela mesma imputação perante a justiça competente (Princípio do Ne bis in idem).



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Dica: observar quem é a vítima real. No caso de GRPS desviada por funcionário de banco, a vítima não é a Previdência Social nem o banco, mas as pessoas jurídicas recolhedoras do tributo. Portanto, não é competência federal, mas estadual. Nesse sentido a Súmula 107 do STJ. 2.4. GUIA DE FIXAÇÃO DE COMPETÊNCIA 1º - Competência de jurisdição – qual a justiça competente (Militar, Estadual, Federal, Eleitoral etc; 2º - Competência originária – se o acusado tem foro de prerrogativa de função; 3º - Competência territorial – qual a comarca ou subseção competente; 4º - Competência de juízo – qual a vara competente (varas especializadas); 5º - Competência interna ou de juiz – qual o juiz competente; 6º - Competência recursal – para onde vai o recurso; 3. JUSTIÇAS COMPETENTES (em matéria criminal) a. Justiças especiais: - Justiça Militar; - Justiça Eleitoral; - Justiça do Trabalho; - Justiça Política ou extraordinária * b. Justiça comum - Justiça Federal; - Justiça Estadual (residual). 3.1. JUSTIÇA MILITAR

Justiça Militar da União Justiça Militar Estadual - Crimes militares (próprios e impróprios);

- Crimes militares (próprios ou impróprios)

- Civis e Militares;

- Militares dos Estados (PM, Bombeiro, Rodoviário, Ambiental);

- Ratione Materiae (crimes militares);

- Ratione Materiae e Ratione Personae (crimes militares e de militares);

- Não tem competência cível;

- Tem competência cível – somente as ações judiciais contra atos disciplinares militares. Ex., falta, desídia, etc.;

- Conselho de Justiça (1 Juiz-auditor e 4 juízes militares oficiais); - Juiz togado é o Juiz-Auditor. - O Juiz-Presidente é o oficial de maior patente.

- Conselho de Justiça; - Juiz togado é chamado de Juiz de Direito do Juízo Militar. - O Juíz de direito será o presidente do conselho;



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- O juiz auditor não tem competência singular, ou seja, todos os crimes são julgados por um conselho;

- Compete ao Juiz de Direito julgar singularmente os crimes militares cometidos contra civis e as ações criminais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho julgar aos demais crimes militares.

- MPM – Ministério Público Militar; - MPE – Ministério Público Estadual; - 2ª instância - STM - 2ª instância – TJM (RS, MG e SP); TJ (nos

demais) a. Considerações - Crime propriamente militar – é a infração específica e funcional do militar. Ex., deserção. Nota: o civil pode responder por um crime propriamente militar, desde que o faça em concurso de agentes com um militar, tendo ciência dessa elementar (STF HC 81.438). Sozinho o civil não comete o crime. - Crime impropriamente militar – apesar de comum em sua natureza, cuja pratica é possível por qualquer cidadão, civil ou militar, passa a ser considerado crime militar por ser praticado em certas condições. Ex., militar comete estupro contra uma mulher dentro do quartel. � Crime militar de tipificação direta – são os crimes definidos no CPM, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente (art. 9º, I, CPM); � Crime militar de tipificação indireta – são aqueles que embora previstos com igual definição na lei penal comum, são considerados crimes militares por meio de um juízo de tipicidade indireta, com base no art. 9º, I e III do CPM. b. Crimes contra a vida • Homicídio doloso praticado por militar contra civil, mesmo estando o militar em local sob a administração militar – será julgado pelo Tribunal do Júri Federal. • Homicídio doloso praticado por civil contra militar em serviço: o Se militar da União – Justiça Militar da União (art. 9º, III, “b”) – STF HC 91.003 o Se militar estadual – Tribunal do Júri, porque a Justiça Militar Estadual não julga civis. • Homicídio doloso praticado por militar contra militar – JMU. o Se estão em serviço – justiça militar; o Se não estão em serviço – para o STF e STM, justiça militar. Para o STJ, justiça comum. • Desclassificação do homicídio doloso para culposo pelo tribunal do júri – diante de um crime comum, caso os jurados desclassifiquem de homicídio doloso pra culposo, a competência será do Juiz-Presidente. No entanto, se for homicídio doloso praticado por militar contra civil, havendo a desclassificação pelo jurados, esse homicídio culposo não poderá ser julgado pelo Juiz-Presidente, pois se trata de crime militar, devendo ocorrer a remessa dos autos à justiça militar (STF HC 80.718).



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• Homicídio doloso e aberratio ictus (erro na execução) – A competência é fixada com base em critérios objetivos. Portanto, militar que atira em outro militar, porém, por erro na execução acaba matando um civil, a competência é do Tribunal do Júri (STJ CC 27.368). c. Súmulas e jurisprudência pertinentes - Crime de abuso de autoridade, ou de tortura, ou ambiental praticado por militar em serviço – competência da Justiça Comum. Não são crimes militares (Súmula 172 STJ); - Em se tratando de crimes conexos, um comum e outro militar, deverá ocorrer separação de processos – Ex., Crime de abuso de autoridade, em concurso formal impróprio com lesão corporal leve, praticados por militar em serviço (Súmula 90 STJ); - Crime praticado por civil contra Instituição Militar Estadual – será julgado pela Justiça Comum, civis não podem ser julgados na justiça militar estadual (Súmula 53 do STJ); - Crime praticado por militar em serviço com arma da corporação – com a revogação do art. 9º, II, f, do CPM, pela Lei 9299/96, trata-se de crime de competência da Justiça Comum (Súmula 47 do STJ está ultrapassada); - Crime militar será julgado no seu estado de origem, mesmo que pratique o crime em outra unidade da federação (Súmula 78 do STJ) – Ex., Militar da PM de SP que, atuando como integrante da Força Nacional de Segurança, pratica crime militar no estado do Pará, será julgado no seu estado de origem. - Se a facilitação ocorrer em favor de preso que esteja em estabelecimento prisional comum, o crime o do art. 351 do CP, da competência da justiça comum. No entanto, se essa facilitação ocorrer em favor de alguém que esteja preso em um quartel, ou em qualquer outro estabelecimento sob a administração militar, trata-se de crime do art. 178 do CPM, a ser julgado pela justiça militar (Súmula 75 do STJ); - Súmula 6 – está ultrapassada. Se o Policial Militar está em serviço, pouco importa que a vítima seja civil ou militar, pois em ambas as hipóteses será sempre da Justiça Militar (STJ CC 34.749). - STF RHC 96814/PA – Compete à Justiça Militar processar e julgar capelão militar denunciado pela suposta prática do crime de apropriação indébita (CPM, art. 248, caput, c/c o art. 250) de valores recolhidos de fiéis e não repassados à Cúria Militar. 3.2. JUSTIÇA ELEITORAL Compete à Justiça Eleitoral o julgamento dos crimes eleitorais e conexos. Exceções – Crime militar (justiça militar) e crime doloso contra a vida (competência constitucional do Tribunal do Júri). � Crime praticado contra juiz eleitoral – é crime praticado contra funcionário federal, competência da Justiça Federal (STF CC 45.552); � Crime eleitoral conexo a homicídio doloso – neste caso ocorre a separação do processo, o homicídio deve ser julgado pelo Tribunal do Júri. 3.3. JUSTIÇA DO TRABALHO Em regra a Justiça do Trabalho não tem competência criminal. Porém, a partir da EC 45, passou a ter competência para julgar Mandado de Segurança e HC relacionado com matéria



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de sua competência (art. 114, IV da CF) – Ex., HC contra prisão civil de depositário infiel expedida por Juiz do Trabalho. � Falso testemunho cometido na Justiça do Trabalho – será julgado pela Justiça Federal; � ADI 3684, STF CC 59.978 – a EC 45 não atribuiu competência criminal genérica à Justiça do Trabalho. 3.4. JUSTIÇA POLÍTICA (Extraordinária) Art. 52, I, da CF – Senado Federal tem competência para julgar crimes de responsabilidade. Neste dispositivo a expressão “crime” foi utilizada em sentido estrito (infração político-administrativa). - Em sentido amplo – são aqueles cuja qualidade de funcionário público é uma elementar do tipo penal (Ex., peculato, corrupção passiva, prevaricação, etc.) - Em sentido estrito – são aqueles que somente determinados agentes políticos podem praticar. Não tem natureza jurídica de infração penal, mas sim de infração político-administrativa. Na verdade, não poderia ser chamados de “crimes”, pois são infrações, e não punidos com reclusão ou detenção. 3.5. JUSTIÇA FEDERAL 3.5.1. Atribuições de polícia investigativa da Polícia Federal A competência criminal da Justiça Federal não é idêntica às atribuições da Polícia Federal que é mais ampla (art. 144, § 1, I, da CF e Lei 10.446/02). Ex., quadrilha atuando no roubo de cargas. 3.5.2. Crimes políticos (art. 109, IV da CF) São aqueles previstos na Lei 7.170/83, desde que praticados com motivação política. Nota: o art. 30 da Lei 7170/83 que fala da competência militar para esses crimes não foi recepcionado pela CF. O recurso cabível da sentença condenatória de crimes políticos é o ROC (Recurso Ordinário Constitucional), art. 102, II, “b”, da CF. 3.5.3. Crimes praticados em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, suas entidades autárquicas e empresas públicas (art. 109, I) • União – deve ser compreendida como os órgãos da Administração Pública direta, inclusive aqueles pertencentes ao Legislativo e ao Judiciário. • Autarquias federais (ex., IBAMA, INSS, INCRA, Banco Central do Brasil, DENIT, CVM etc) – também se incluem as fundações públicas, que são espécies daquela (ex., FUNASA etc); o Conselho de Fiscalização profissional (ex., CREA, CRC, CRM etc) – tem natureza de autarquia federal, logo, competência da Justiça Federal; o OAB (ADI 3026) – para fins de competência criminal, permanece inalterada a competência da justiça federal para julgar crimes cometidos contra a OAB. • Empresas públicas federais (CEF, EBCT, BNDES etc) o Crime contra os Correios (STJ HC 39.200): - Se a vítima for uma franqueada – Justiça Estadual;



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- Se a vítima for a própria EBCT – Justiça Federal. o Contra sociedade de economia mista, concessionárias e permissionárias – competência da Justiça Estadual (Súmula 42 STJ). Ex., Banco do Brasil e Petrobras. o Crime de dano contra telefone público • Bens – são aqueles compreendidos no patrimônio do respectivo ente federal. o Bens da União – art. 20 da CF - Bens tombados – depende do ente que tomba o bem – estados ou União; - Crime cometido contra embaixada ou consulado – Estadual (STJ CC 45.650). - Desvio de verbas públicas – se a verba estiver sujeita à prestação de contas perante órgão federal, competência da Justiça Federal (Súmula 208 do STJ). Se estiver incorporada ao patrimônio municipal, Justiça Estadual (Súmula 209 do STJ); • Serviços e interesses – Se esse interesse for particular, específico e direto, a competência será da justiça federal. Se esse interesse for genérico, remoto ou não imediato, a competência será da justiça estadual. - Contrabando ou descaminho – a competência é do juízo federal do local da apreensão da mercadoria (Súmula 151 do STJ); - Sonegação de correspondência em portaria de condomínio residencial – o delito atenta contra o interesse dos particulares, ou seja, competência da justiça estadual; - Falsificação de moeda – a competência para emitir moeda é da União, portanto, Justiça Federal. Mesmo de moeda estrangeira, pois o controle é do Banco Central. Se a falsificação for grosseira, porém idônea para induzir a erro, trata-se de estelionato, da competência da Justiça Estadual (Súmula 73 do STJ). - Desenvolvimento clandestino de telecomunicações (art. 183 da Lei 9.472/97) – popular Rádio Pirata. Compete à União explorar o serviço de telecomunicações – competência da Justiça Federal; - Recepção clandestina de TV a Cabo – Justiça Estadual. - Crime de apologia ao crime em programa de TV – não atenta contra as telecomunicações, justiça estadual. COMPETÊNCIA. HOMICÍDIO. REMOÇÃO. ÓRGÃOS. Nos autos, o fato imputado aos acusados é de homicídio qualificado contra menor – médicos e enfermeiros teriam cometido uma série de atos e omissões voluntários com intenção de forjar e documentar a morte do paciente, com o fim de fazê-lo doador de órgãos para transplante, em desacordo com a legislação vigente. Os autos foram remetidos, após o interrogatório dos acusados, ao juízo federal ao argumento da existência de conexão probatória ou instrumental entre os delitos de homicídio, de competência estadual, com os crimes de remoção de tecidos e órgãos, de competência federal, devido ao interesse da União, por ser ela gestora do Sistema Nacional de Transplante e organizadora da lista única nacional. Narram os autos, ainda, que, num primeiro momento, o juízo federal declarou-se competente, mas, depois, acolheu a preliminar da defesa de incompetência do juízo federal e remeteu os autos ao juízo estadual, que suscitou o conflito de competência. Isso posto, para o Min. Nilson Naves (Relator) não é pelo fato de o Ministério da Saúde exercer as funções de órgão central do Sistema Nacional de Transplante (art. 4º do Dec. n. 2.268/1997) que se requer, em todo e qualquer caso de remoção (tecidos, órgão e parte do corpo em desacordo com as disposições da citada lei),



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pronuncie-se a Justiça Federal. Ressalta, ainda, acolhendo os argumentos do juízo federal, que a remoção dos órgãos foi consequência da ação de homicídio, que é a ação principal, e, no caso, irá estabelecer a competência do juízo estadual. Com esse entendimento, a Seção declarou competente o juízo estadual. Precedente citado: CC 45.483-RJ, DJ 9/2/2005. CC 103.599-MG, Rel . Min. Nilson Naves, julgado em 24/6/2009. 3.5.4. Crimes previstos no Estatuto do Desarmamento O bem jurídico protegido é a incolumidade pública, de competência da Justiça Estadual, mesmo que a arma de fogo seja de uso restrito ou privativo das forças armadas. Atenção: uso restrito não significa que a arma seja de propriedade da União. - Cidadão preso com arma do exercito (art. 16 da Lei 10.826/03), Justiça Estadual, e receptação, art. 254 c/c art. 9º, III, a, do COM, Justiça Militar. Não possível conexão, pois a justiça comum não pode julgar militar e a militar não pode civil por receptação; - Cidadão preso com arma da Polícia Militar – art. 16 da Lei 10.826/03, Justiça estadual, mais art. 180 CP, receptação, de interesse do estado, Justiça estadual. - Cidadão preso com arma da Polícia Federal – art. 16 da Lei 10.826/03, Justiça estadual, art. 180 CP, receptação, de interesse da Polícia Federal (União), justiça federal. 3.5.5. Crimes contra a Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar da União Crimes cometidos contra essas serão de competência da Justiça Federal. Ex., falso testemunho, desacato contra juiz. Atenção: desacato contra juiz estadual investido de funções eleitorais, também será de competência da Justiça Federal. Súmula 200 do TFR 3.5.6. Crime praticado contra funcionário público federal Se cometido em razão do exercício de suas funções será de competência da Justiça federal. Ex., Fiscais do Ministério do Trabalho assassinados em razão de suas funções, tribunal do Juri na Justiça Federal. Nesse sentido, Súmula 147 do STJ, e Súmula 98 do TFR (extinto Tribunal Federal de Recursos). - Crime cometido contra funcionário público aposentado – Justiça Estadual. - Crime contra dirigente sindical – não é funcionário público federal, portanto Justiça Estadual. 3.5.7. Crime praticado por funcionário público federal Se em razão do exercício da função, será da Justiça Federal. Ex., Policiais Rodoviários Federais que cometem homicídio. Nesse sentido, Súmula 254 do TFR. - Crime cometido por oficial de justiça do TJDFT – a competência é da própria Justiça do Distrito Federal; - Tráfico de influência – será de competência da Justiça Federal se o funcionário objeto da influência for federal; - Crime praticado por agente que se atribui falsa qualidade de servidor público federal – Justiça Federal. 3.5.8. Crimes contra o Meio ambiente



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Em regra, crimes ambientais são de competência da Justiça Estadual (foi cancelada a Súmula 91). Entretanto, quando praticado contra um bem da União, competência da Justiça Federal (art. 20 da CF); - Manutenção em cativeiro de animais da fauna exótica – Justiça Federal, pois viola a autorização para o ingresso desses animais no Brasil é de competência do IBAMA. - Extração ilegal de recursos minerais – previsto no art. 55 da Lei 9605/98 – Justiça Federal, pois trata-se de bens da União; - Pesca do camarão em período defeso no mar territorial – Justiça Federal; - Crime ambiental cometido em rio que banha mais de Estado – Justiça Federal; - Crime ambiental relacionado com organismos geneticamente modificados – previsto no art. 13, V, da Lei 11.105/05, é de competência da Justiça Federal, pois a autorização para esse plantio é dada pela União. Ex., cultivo da soja transgênica em desacordo com a norma; - Crime de parcelamento irregular de solo urbano (Grilagem de terras) – se cometido em bens da União, Justiça Federal; - Crime ambiental praticado contra patrimônio nacional – no Pantanal Sul-mato-grossense, Floresta Amazônica, Zona Costeira, Mata Atlantica – são Justiça Estadual, pois o patrimônio nacional não é bem da União (STF RE 335.929) Nota: o fato de o IBAMA ser responsável pela fiscalização ambiental não atrai, por si só, a competência da Justiça Federal. 3.5.9. Crime cometido contra a fé pública • Em se tratando de crime de falsificação, a competência será determinada de acordo com o ente responsável pela confecção do documento; - Falsificação de CND do INSS – Justiça Federal - Falsificação de Carteira de Habilitação de Arrais Amador – quem emite é a Marinha. Para o STJ é competência da Justiça Militar da União, interesse da Marinha (STJ CC 41.960). Para o STF, é competência da Justiça Federal (STF HC 90.451); - Falsificação de CPF – Justiça Federal. - Carteira Nacional de Habilitação – Justiça Estadual, pois emitida pelo Detran Estadual; - Passaporte – Federal; - OAB – Federal; • Em se tratando de crime de uso de documento falso, por agente que não tenha sido responsável pela falsificação, a competência será determinada de acordo com a pessoa física ou jurídica prejudicada pelo uso; - Uso de CNH perante PRF – competência da Justiça Federal; - Crime de uso de passaporte falso – a competência será do juízo federal do lugar em que o documento for apresentado (Súmula 200 do STJ); • Em caso de uso de documento falso pelo próprio autor da falsificação, prevalece que o uso será considerado mero exaurimento da falsificação anterior (post factum impunível), razão pela qual a competência será determinada em virtude da natureza do documento. • Caso a falsificação seja utilizada como crime meio para a prática para o estelionato, a competência será determinada de acordo com o sujeito passivo do crime patrimonial.



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- Conexão – falsificação de CPF e CNA (ou RG), com estelionato contra financeira – havendo conexão entre crimes da competência da Justiça Estadual e Federal, prevalece a Federal (Súmula 122 do STJ). Ainda que o juiz resolva aplicar a súmula 17. - Súmula 17 do STJ – o estelionato absorve a falsificação. - Falsificação de CPF para pratica de estelionato – a falsificação do CPF é da Justiça Federal, e o estelionato contra uma financeira qualquer será de competência da Justiça Estadual. A Súmula 122 do STJ,diz que em crimes conexos prevalece a da Justiça Federal. Caso o juiz federal competente para o caso profira sentença absolvendo do crime de falsificação de CPF, continuará competente, conforme art. 81 do CPP. - Súmula 31 do TFR – falsificação de certificado de ensino de 1º e 2º graus, desde que não federal, compete à Justiça Estadual; - Súmula 104 do STJ – Crimes de falsificação e uso de documento de instituição particular de ensino, Justiça Estadual. Não confundir com o diploma de curso superior, que tem a certificação do MEC, prevalecendo a Justiça Federal; - Falsa anotação na CTPS – a Súmula 62 do STJ dizia ser de competência da Justiça Estadual, mas está ultrapassada. Com a Lei 9983/00, foram inseridos os parágrafos 3º e 4º do art. 297 do CP (STJ CC 58.443), sendo que a competência é mesmo da Justiça Federal. COMPETÊNCIA. DOCUMENTO FALSO. VISTO. Trata-se de conflito negativo de competência entre o juízo estadual e o juízo federal nos autos em que a acusada foi presa em flagrante por ter cometido, em tese, o crime previsto no art. 304 do CP, ao instruir requerimento de visto em passaporte com documentos falsos (contracheque, extrato bancário e declaração de imposto de renda). Para o Min. Relator, considerando-se que a utilização dos documentos falsificados deu-se dentro de seção consular da embaixada, que é apenas representação de Estado estrangeiro dentro do território nacional, não se pode falar em prejuízo de bens, serviços ou interesse da União, devendo fixar-se a competência da Justiça estadual. Ressalta, ainda, que as declarações de imposto de renda falsas também só foram usadas para requerer o visto e não em detrimento da União, motivo pelo qual não há como fixar a competência da Justiça Federal. Diante do exposto, a Seção declarou competente uma das varas criminais da Justiça comum de Brasília. Precedentes citados: CC 12.423-PR, DJ 5/5/20071009, e CC 33.157-RS, DJ 11/3/2002. CC 104.334-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 24/6/2009. 3.5.10. Contravenção penal Será sempre de competência da Justiça Estadual, salvo foro por prerrogativa de função. Mesmo que determinada conduta passe a ser considerada crime em virtude de lei penal posterior mais grave, se ao tempo da ação ou omissão a conduta era contravenção penal, subsiste a competência da Justiça Estadual. 3.5.11. Atos infracionais É o crime cometido pelo menor inimputável – serão sempre julgados pela Justiça Estadual (Juiz da Infância e da adolescência. 3.5.12. Crimes previstos em tratado ou convenção internacional (art. 109, V) Dois requisitos: • Crime previsto em tratado ou convenção internacional;



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• Internacionalidade territorial do resultado relativamente à conduta delituosa – Iniciados no Brasil e terminado no exterior - Crime de tortura cometido por brasileiro em Londres – não tem os dois requisitos. Entretanto, é caso de Extraterritorialidade condicionada à lei brasileira, e será julgado pela Justiça Estadual, da capital do onde por último residiu, ou da capital da República se nunca residiu no Brasil (art. 88 do CPP). Nota: o crime de tortura é previsto em tratado internacional, mas se cometido apenas no Brasil será de competência da Justiça Estadual, pois não estaria presente um dos requisitos. - Trafico internacional de drogas – possui os dois requisitos. � Ilícito transnacional (art. 70 da Lei de Drogas) – essa transnacionalidade deve ser compreendida como a violação da soberania de dois ou mais países, independentemente da cooperação de agentes situados em países distintos. Pressupõe o intuito da transferência da droga envolvendo mais de um país, não necessitando da efetiva ocorrência do resultado. Nota: Para que se possa falar em tráfico de drogas, a substância deve ser considerada droga no Brasil e no país de destino. Ex., Cloreto de Etila (lança perfume) não é proibido na Argentina, portanto, seria julgado apenas na Justiça Estadual. Nota 2: o simples fato da droga não ser produzida no Brasil, se a prisão ocorre em localidade próxima a fronteira, não atrai, por si só, competência da Justiça Federal. - Trafico internacional de drogas praticado em aeronave da FAB – art. 109, IV, competência da Justiça Federal, pois o artigo não fez ressalva da competência da Justiça Militar. Nota: se não for tráfico transnacional, será de competência da Justicã Militar da União (art. 109, IX), pois existe a ressalva. - Se o juiz federal concluir que o tráfico não é internacional, mas sim doméstico, deve remeter os autos à Justiça Estadual. Não se aplica a regra do art. 81 do CPP, que trata de crimes conexos. - Trafico internacional de armas (art. 18 da 10.826/03) – justiça federal; - Tráfico internacional de pessoas – mulheres e crianças (art. 231 do CP). Existe a internacionalização e o tratado – competência federal. Já o de homens, por não ter previsão, Justiça Estadual. - Transferência ilegal de criança ou adolescente para o exterior – Justiça Federal. Há o caráter internacional e previsão em tratado ou convenção. - Pornografia infantil por meio da internet (art. 241-A do ECA) – existe o requisito da previsão em convenção. Quanto a internacionalidade, depende do caso: � Se através de Site, competência da Justiça Federal, pois haveria internacionalização do delito uma vez que pessoas de outros países poderiam acessar o endereço; � E-mail enviado dentro do Brasil, competência estadual. Nota: pouco importa o local do provedor, mas sim da consumação, ou seja, do local onde foi enviado o material pornográfico. 3.5.13. As causas relativas a direitos humanos (art. 109, V-A) Criado pela EC 45/2004 para adequar a legislação com o aceite da competência do Corte Interamericana de Direitos Humanos e a possibilidade de o Brasil vir a ser responsabilizado pela não observância do crime contra os direitos humanos. Requisitos: - Crime praticado com grave violação de direitos humanos;



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- Demonstração concreta de risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, resultante da negligência do estado membro e proceder a persecução penal. 3.5.14. Crimes contra a organização do trabalho (art. 109, VI, da CF) Somente serão de competência da Justiça Federal quando violados direitos dos trabalhadores considerados coletivamente ou a organização geral do trabalho. - Crime de redução à condição análoga a de escravo – trata-se de crime da competência da Justiça Federal (STF RE 398.041 e STJ REsp 909.340); - Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional (art. 207 do CP) – justiça federal, pois trata-se de crime contra a coletividade dos trabalhadores; - Traficantes que obrigam a fechar o comércio (art. 197 do CP) – não é crime contra a organização do trabalho, portanto, Justiça Estadual. 3.5.15. Crimes contra o sistema econômico-financeiro e a ordem econômico-financeira Somente nos casos determinados por lei será de competência da Justiça Federal. - Crimes contra o sistema financeiro nacional – Justiça Federal, pois a Lei 7492/86, art. 26, assim determina; Nota: Quanto aos crimes previstos na Lei 4595/64, que dispõe sobre Sistema financeiro nacional, será de competência da Justiça Estadual, pois a lei não determinada. - Empréstimo de dinheiro, feito com recursos próprios, a juros exorbitantes – será de competência da Justiça Estadual, pois é crime contra a economia popular (art. 4º da Lei 1521/51). Nesse sentido a Súmula 498 do STF. Nota: se a pessoa natural empresta dinheiro, mas não utiliza recursos próprios, é comparado à instituição financeira pela Lei 7492/86, levando a competência para a Justiça Federal. - Adulteração de combustíveis (art. 1º Lei 8176/91) – Justiça Estadual, porque a lei não determina. Nota: o fato de ANP não desloca a competência para a Justiça Federal (STF RE 502.915). - Formação de cartel (Lei nº 8137)– caso fique comprovada a magnitude da atuação do grupo econômico; caso o delito abranja vários estados da federação, a competência será da Justiça Federal. - Lavagem de capitais – em regra são de competência da Justiça Estadual. Serão de competência da Justiça Federal (STJ RHC 11.918 e HC 11.462): � Quando praticados contra o sistema financeiro nacional; � Quando o crime antecedente for de competência da Justiça Federal. 3.5.16. Crimes cometidos a bordo de navios e aeronaves, ressalvada a competência da Justiça militar: - Navio – é a embarcação apta para a navegação em alto mar. Ex., porte de drogas para uso pessoal (JE), mas se estiver em navio (JF). - Aeronave – todo aparelho manobrável em vôo que possa sustentar-se e circular no espaço aéreo, mediante reações aerodinâmicas, apto a transportar pessoas ou coisas. - Roubo de valores do Banco do Brasil quando a aeronave estava em solo – pouco importa que o avião esteja pousado, a competência será da Justiça Federal (STF RHC 86.998);



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- Traficantes presos no saguão de um aeroporto – competência da Justiça Estadual, pois não estão na aeronave (STF RE 493.500); - Acidente do avião da GOL Linhas Aéreas – o crime investigado é o do art. 261 do CC, atentado contra a segurança do transporte aéreo. O art. 21, XII, “c”, da CF, atribui a União a competência de explorar diretamente ou mediante concessão ou permissão o transporte aéreo, portanto, Justiça Federal (STJ CC 72.283). a. Crimes cometidos contra índios - Crime cometido por índio contra outro índio – em regra, competência estadual (Súmula 140 do STF); - Se envolver direitos indígenas – justiça federal; - Genocídio – em regra, o crime de genocídio contra índios é da competência de um juiz singular federal. Todavia, se o agente praticar o genocídio mediante morte de membros do grupo, deverá responder pelos crimes de homicídio (em continuidade delitiva) em concurso formal impróprio com o delito de genocídio. Neste caso, os homicídios serão julgados por um Tribunal do Júri Federal, que exercerá força atrativa em relação ao crime de genocídio (STF RE 351.487); b. Execução Penal – a competência do juízo doas execuções será determinada de acordo com a natureza do estabelecimento prisional (Súmula 192 STJ). c. Incidente de deslocamento de competência (IDC – EC 45) Art. 109, V, “a”. Requisitos: - Crime praticado com grave violação aos direitos humanos; - Risco de descumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais firmados pelo Brasil, em virtude de negligência do estado membro em proceder a persecução penal; Com o reconhecimento da competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos para o julgamento de violações aos direitos humanos ocorridos no Brasil, a União estará sujeita à responsabilização internacional. d. Crimes conexos federais e estaduais – prevalece a competência da Justiça Federal (Súmula 122 do STF). 4. COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO a. Crime cometido antes do exercício da função – no momento em que o agente assume o exercício da função, altera-se competência. b. Cessado o exercício da função – cessa a competência por prerrogativa. Ex., Deputado que renuncia ao mandato de parlamentar será julgado na instância de sua origem (STF AP 333); - Juiz aposentado compulsoriamente como imposição de processo administrativo – não tem foro por prerrogativa de função (HC 89677); - Juiz convocado para atuar como desembargador – continua senso considerado juiz de 1ª instância, sendo julgado pelo próprio TJ (STJ HC 86218). c. Crime cometido durante o exercício funcional - Súmula 394 do STF (cancelada) – se o crime for cometido durante o exercício funcional, a competência por prerrogativa de função será mantida, ainda que a ação penal tenha início após a cessação da função; - Inconstitucionalidade dos § 1º e 2º do art. 84 do CPP – a Lei 10.628 de 24/12/2002, veio alterar o artigo 84 do CPP. Quem estava saindo da função era o Presidente Fernando



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Henrique. O art. 84, § 1º, do CPP ressuscita a Súmula 394 do STF. O § 2º estende o foro por prerrogativa de função à Ação de Improbidade Administrativa. O STF, no julgamento da ADI 2797, declarou a inconstitucionalidade dos § 1º e 2º do art. 84, com fundamento que não é dado ao legislador ordinário fazer uma interpretação autêntica da CF. Portanto, cessado o exercício de função, cessa a prerrogativa (AG REG na Rcl 3021/SP). - Prefeito – julgado pelo TJ (mesmo nos crimes contra a vida): o Nos crimes federais – TRF o Nos crimes eleitorais - TRE - Suplente de Senador – não tem foro (STF IQ 2453). d. Crime cometido após o exercício da função - Súmula 451 – pouco importa o local da infração. - MPU – membros do MPU que atuam na primeira instância são julgados pelos respectivos TRF. (MPU = MPF, MPDFT, MPT e MPT) - Procurador Geral da República – STJ e. Foro por prerrogativa de função e hipóteses de co-autoria - Súmula 704 do STF – diz que não viola do devido processo legal a atração por conexão ou continência do processo do co-réu que possui foro por prerrogativa de função ao outro. - Se o co-autor tem foro por prerrogativa de função, não impede que o co-réu que não tenha, seja também julgado no foro do co-autor. Importante ressaltar, todavia, que está reunião é não é obrigatória, podendo o relator pedir que sejam separados. Nota: se o crime for de homicídio doloso – Deputado Federal será julgado pelo STF, cabendo ao Tribunal do Júri o julgamento do co-réu que não tiver foro por prerrogativa de função (STF HC 69.325). Isto porque: o Tribunal do Júri – constituição; o Continência – CPP; Ou seja, a competência constitucional do Tribunal do Júri exerce força atrativa do que não tem foro por prerrogativa de função. - Se a competência por prerrogativa de função estiver estabelecida exclusivamente pela Constituição Estadual, não prevalece sobre a competência constitucional do Tribunal do Júri. Ex., Vereador do RJ; - Deputado Estadual – tem foro por prerrogativa de função, que para Capes, está prevista na CF. Para Guilherme de Souza Nucci, a previsão é da Constituição Estadual (STF HC 14.131); - Promotor de Justiça que pratica crime em co-autoria com desembargador – autos serão julgados pelo STJ. Predomina o tribunal de maior graduação, bem como a aplicação da Súmula 704 do STF. 4.1. Procedimento originário dos Tribunais – Lei 8038/90 • Quem preside as investigações é um desembargador ou Ministro relator. Este ministro relator, atuando como juiz da instrução, não viola o sistema acusatório. • Existe defesa preliminar – art. 4º da Lei 8038/90 – essa defesa preliminar se dá entre o oferecimento e o recebimento da peça acusatória, objetivando impedir lide temerária. É



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possível o julgamento antecipado da lide caso a improcedência da acusação não dependa de outras provas. • Pessoas com foro por prerrogativa de função não têm direito ao duplo grau de jurisdição, o que não impede a utilização de recursos extraordinários, desde que o acusado não esteja sendo julgado pelo próprio STF. o Duplo grau de jurisdição – pressupõe a possibilidade de um reexame integral da decisão, seja em relação à matéria fática, probatória, seja em relação à matéria de direito; o Recursos extraordinários – não se prestam à tutela de interesse da parte, mas sim do direito constitucional (RE) e da legislação federal infraconstitucional (REsp). (STF RHC 79.785). 4.2. Exceção da verdade – art. 85 do CPP Particular imputa a Prefeito crime de peculato. O prefeito entra com uma queixa-crime contra o particular pelo crime de calúnia. Caso o particular ofereça uma exceção da verdade, esta deverá ser julgada pelo TJ. Nota: a exceção da verdade será admitida e instruída perante o juiz de 1ª instância. Nota 2: como o cancelamento da Súmula 394 pelo STF, a Súmula 396 também perdeu sua validade. 5. COMPETÊNCIA TERRITORIAL Em regra a competência territorial é determinada pelo local da consumação do delito. � Furto qualificado pela fraude praticado por meio de internet – consuma-se o delito de furto no local em que o bem é retirado da esfera de disponibilidade da vítima, ou seja, onde está localizada a agência bancária do indivíduo prejudicado (STJ CC 67.343); � Pedofilia praticado por meio de internet – a consumação do crime de pedofilia previsto no art. 241 do ECA (estudar, teve alterações) ocorre com a publicação das imagens, sendo irrelevante a localização do provedor onde as imagens estavam armazenadas (STJ CC 29.886); � Apropriação indébita praticada por representante comercial – define-se a competência pelo local onde deveria ser realizada a prestação de condutas; � Crime de extorsão praticado por telefone – o foro competente é a do local em que a vítima foi constrangida. � Crime plurilocal de homicídio doloso – entende a jurisprudência que o foro é o do local da conduta. Ex., a conduta se dá em Guarulhos, ocorrendo a morte em São Paulo. Por questões probatórias a competência será do Tribunal do Júri de Guarulhos: - Por razões probatórias – testemunha não é obrigada a se deslocar para outra comarca para prestar depoimento - Por razões de política criminal – é no local da conduta que o crime vai provocar alguma reação da sociedade Nota: Crime plurilocal – que envolve duas ou mais comarcas; Crime à distância – crime que envolve dois países; Crime em transito – crime que envolve três ou mais países. � Falsificações e posterior uso pelo mesmo agente – define-se o foro competente pelo local das falsificações (STJ CC 90.084);



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� Estelionato mediante cheque sem fundos – o foro competente é o do local da recusa do pagamento, ou seja, onde está a agência bancária (Súmula 521 do STF, e 244 do STJ) � Não confundir com estelionato mediante cheque falso – o foro competente é o do local da obtenção da vantagem ilícita (Súmula 48 do STJ); � Se o local da consumação não for conhecido – a competência territorial será determinada pelo domicílio do acusado (art. 72 do CPP). Nos casos de ação penal privada, mesmo conhecido o local da consumação, pode o querelante optar pelo foro do acusado (art. 73 do CPP) – Foro de eleição do Processo penal, ou foto optativo. 5.1. Competência territorial e leis especiais a. Infração de menor potencial ofensivo – o foro competente é o do local da conduta; b. Lei de Imprensa – o foro competente é o do local em que for impresso o jornal ou periódico, e o do estúdio da permissionária (atenção – lei julgada inconstitucional na ADPF 130) c. Crimes falimentares – é o local da decretação ou da homologação da falência; d. Crime praticado no estrangeiro – o foto competente é o da capital do estado onde o acusado morava (Justiça Estadual), art. 88 do CPP. e. Crimes a bordo de embarcações – o lugar de onde saiu a embarcação, ou o que primeiro tocar. 6. CONEXÃO E CONTINÊNCIA 6.1. Conexão – art. 76 do CPP • Conexão intersubjetiva – obrigatoriamente envolve vários crimes e várias pessoas. Três espécies: o Por sumultaniedade – duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo por diversas pessoas ocasionalmente reunidas, aproveitando-se das circunstâncias de tempo e de local. Ex., saque de caminhão que tomba na estrada (não há liame intersubjetivo); o Por concurso – quando duas ou mais infrações tiverem sido cometidas por várias pessoas em concurso, em tempo e local diversos. Ex., quadrilha especializada no roubo de cargas; o Por reciprocidade – quando duas ou mais infrações tiverem sido cometidas por diversasa pessoas, umas contras as outras. Ex., briga entre torcidas rivais. • Conexão objetiva lógica ou material (conexão teleológica) – quando um crime ocorre para facilitar, ocultar, assegurar a impunidade em relação a outro. Ex., homicídio superveniente a estupro. • Conexão instrumental, ou probatória, ou processual – a prova de um crime influencia na existência de outro. Ex., receptação e crime anterior; ou lavagem de capitais e o crime antecedente. 6.2. Continência Duas espécies: • Continência por cumulação subjetiva – quando várias pessoas são acusadas pela mesma infração penal; • Continência por cumulação objetiva – ocorre em todas as hipóteses de concurso formal de crimes, erro na execução e resultado diverso do pretendido (art. 70, 73 e 74)



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6.3. Efeitos da conexão e continência a. Processo e julgamento único (economia processual); b. Um juízo vai exercer força atrativa - Tribunal do Júri exerce força atrativa, salvo em relação a crimes eleitorais e militares; - No concurso de jurisdições de diversas categorias, prevalece a maior graduação (Ex., disputa com particular); - Prevalece o foro da comarca em que for praticado o delito mais grave; - Se a gravidade da infração for igual, prevalece o foro do local em que foi praticado o maior número de infrações; - Se a gravidade dos delitos for idêntica, assim como o número de infrações, a competência será determinada pela prevenção – o primeiro juiz que praticar ato decisório assume a competência para si. - A força atrativa de outro processo é possível enquanto não houver sentença de primeiro grau; - A inobservância das regras de conexão e continência é mera hipótese de nulidade... - Crime continuado – critério que determina a reunião das ações penais nos casos de continuidade delitiva não é o da conexão nem o da continência, mas sim o da prevenção (STF HC 89.573). “Trata-se de paciente que, juntamente com outros 17, está sendo acusada de fraudar licitações públicas realizadas com recursos federais oriundos de convênios firmados entre municípios, órgãos e autarquias federais (MEC e FNDE). Irresignada com o recebimento da denúncia e com a prisão cautelar, sustenta a nulidade da ação penal, inclusive por incompetência do juízo processante, uma vez que os recursos são federais e ainda alvo de inquérito na Polícia Federal, por incidirem as Súmulas ns. 208 e 122 deste Superior Tribunal. Isso posto, inicialmente, o Min. Relator reconheceu que o mandamus impetrado no Tribunal de origem perdeu seu objeto no que concerne à análise dos fundamentos da prisão preventiva, tendo em vista sua revogação pelo juízo de primeiro grau. Dessa forma, a ordem foi conhecida somente em parte, em razão da incompetência absoluta do juízo processante, pois, no caso, os recursos tem realmente origem federal (Súm. n. 208-STJ) e o fato de a exordial acusatória imputar também crimes de competência estadual em razão da conexão não afasta a competência do Juízo Federal (Súm. n. 122-STJ). Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente da ordem de habeas corpus e, nessa parte, concedeu-a para declarar a nulidade de todos os atos decisórios proferidos na ação penal, devendo as peças ser remetidas ao juízo federal competente. HC 97.457-PE, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2/6/2009” PROVAS 1. TERMINOLOGIA DA PROVA 1.1. Conceito de Prova • Como atividade probatória – ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática; - Direito à prova – é um desdobramento lógico do direito de ação, tanto para acusação como a defesa.



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• Como resultado – consiste na convicção da entidade decidente, formada no processo sobre a existência ou não de uma situação fática; • Como meio – são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto a existência ou não de uma situação fática (nominados e inominados). Vige o princípio da liberdade das provas desde que não contrarie o direito moral e os bons costumes. 1.2. Destinatário da prova É a entidade decidente (órgão jurisdicional). Nota: O professor Denílson Feitosa entende que o MP também é destinatário da prova. Entretanto, o que chega ao MP não são provas, mas elementos informativos. 1.3. Sujeitos da prova São as pessoas responsáveis pela produção da prova (ex., o ofendido, o perito, as testemunhas etc.). 1.4. Fonte de prova É tudo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova (ex., denúncia). Para outros autores, a fonte de prova são as pessoas ou coisas das quais pode conseguir-se a prova. 1.5. Forma da prova É o modo pelo qual a prova é produzida. São, basicamente, três: - Oral; - Documental; - Material – tudo que deriva do objeto do próprio crime (ex., faca, revolver, etc) 1.6. Meios de prova São instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto a existência ou não de uma situação fática. • Provas típicas (nominadas) – são aquelas provas previstas no CPP; • Provas atípicas (inominadas) – são os não elencados no CPP (ex., envio de foto através da internet para reconhecimento). Princípio da liberdade das provas – não vigora o Princípio da Taxatividade das provas, mas sim da Liberdade das Provas. Significa que no Processo Penal podem ser utilizados quaisquer meios de prova, ainda que não especificados na lei, desde que não sejam inconstitucionais, ilegais ou imorais. Exceções: - Art. 207 do CPP – pessoas que devam guardar secreto (ex., sigilo do advogado ou com seu cliente); - Art. 479 do CPP – exibição de documentos ou objetos, salvo se juntados com 3 dias úteis de antecedência (ex., jornais, vídeos, fotografias etc); - Prova do estado das pessoas está sujeita às restrições estabelecidas na lei civil (ex., casamento com certidão de casamento etc) – Súmula 74 do STJ;



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- Art. 158 do CPP – Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenha desaparecido; - Art. 92 do CPP – Questão prejudicial heterogênea relativa ao estado civil das pessoas (ex., bigamia, que precisa ser provada);

Meios de prova é diferente de obtenção de prova Meios de prova Meios de obtenção de provas (de

meios de pesquisa, de investigação) Referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz, com o conhecimento e a participação das partes (ex., exame pericial, oitiva de testemunhas etc)

São certos procedimentos (em geral, extraprocessuais) regulados pela lei, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz (ex., interceptação telefônica, busca e apreensão).

Sujeito ao contraditório e a ampla defesa.

Não sujeito ao contraditório ou a ampla defesa

1.7. Objeto de prova (thema probandum) São os fatos que interessam à solução da causa. a. O que precisa ser provado no Processo penal • O fato narrado – seja pela acusação ou pela defesa (ex., álibi); • Os costumes (ex., o repouso noturno em uma determinada localidade); • Regulamentos e portarias – quando a portaria for complemento de norma penal em branco, presume-se que o juiz a conheça (ex., 344 da Anvisa); • Direito estrangeiro, estadual e municipal; • fato confessado – no processo penal, fato não contestado ou incontroverso deve ser provado (ex., caso Kennedy onde vários se confessaram culpado) b. O que não precisa ser provado em processo penal: • Fatos notórios – fatos cujo conhecimento faz parte da cultura normal; • Fatos axiomáticos ou intuitivos – são os fatos evidentes (ex., que o cadáver estava morto) • Fatos inúteis – que não interessam à causa; • Presunções legais – são conclusões dadas pela própria lei, independentemente de prova. Dividem-se em presunção aboluta ou relativa: o Presunção absoluta (Iure et de iure) – não admite prova em contrário (Ex., inimputabilidade do menor de 18 anos); o Presunção relativa (Iuris tantum) – Admite-se prova em contrário, invertendo-se o ônus da prova Presunção de violência nos crimes sexuais – é perfeitamente possível a caracterização do erro de tipo (o agente não sabia que estava mantendo conjunção carnal com menor de 14 anos). Para a doutrina trata-se de presunção relativa, vide HC 73.662, Min. Marco Aurélio. Há outras decisões do STF, posteriores, afirmando que trata-se de presunção absoluta. (HC 81.268).



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1.8. Elemento de prova São dados objetivos que confirmam ou negam uma afirmativa a respeito de um fato que interessa à decisão da causa. Ex., a opinião de um perito sobre determinada matéria, a declaração de uma testemunha sobre determinado fato, etc). 1.9. Prova direta e indireta • Prova direta – é aquela que recai diretamente sobre o fato probando (ex., a testemunha que relata ter visto todo o ato delituoso). • Prova indireta – para alcançar uma conclusão sobre o fato probando, parte-se de um outro fato do qual se induz o outro. (ex., testemunha que diz ter visto o acusado ter saído do lugar do crime segundos após a vítima gritar, com um a faca na mão e camisa ensangüentada). Desde que haja um conjunto de provas indiretas concretas e robustas é possível sustentar uma condenação. Nota: a palavra indício também pode ser usada como sinônimo de prova indireta. 1.10. Indícios Pode ser usada em dois sentidos diversos: • Como prova indireta – é o sentido constante no art. 239 do CPP; • Como prova semiplena – é uma prova com menor valor persuasivo. É o caso do art. 312 do CPP (que trata da possibilidade de prisão preventiva quando houver indícios). Nota: Não confundir indício com suspeita. Indício é sempre um dado objetivo. Suspeita não passa de um estado de ânimo, pura intuição que pode gerar desconfiança, mas também conduzir a engano. 1.11. Prova emprestada É aquela introduzida no processo apesar de ter sido colhida em outro processo. É possível, desde que seja observado o contraditório em relação ao mesmo acusado em ambos os processos. Interceptação telefônica emprestada para processo administrativo – é perfeitamente possível a título de prova emprestada de investigação que tenha resultado em um processo criminal referente a crime punido com reclusão (STJ RMS 16.429) 1.12. Prova atípica e anômala - Prova atípica – é aquela que não está prevista no ordenamento jurídico, e para a qual não há procedimento probatório específico. É admitida no Processo Penal, por conta do Princípio da liberdade probatória. Ex., reconhecimento por meio da internet (e-mail); - Prova anômala – é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios, com características de outra prova típica. Há meio de prova expressamente previsto para a colheita da prova. No entanto, ignora-se esse meio de prova típico, valendo-se de outro meio de prova. A prova anômala não pode ser admitida. Ex., MP ouve, em seu gabinete, pessoa que foi testemunha de um delito, para utilizar as declarações prestadas como prova testemunhal, furtando-se ao Contraditório e Ampla defesa do acusado.



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2. PRINCÍPIOS RELACIONADOS À PROVA 2.1. Princípio da busca da verdade pelo juiz ou Princípio da Verdade Material É tratado como se fosse o oposto da verdade formal (do processo civil). No processo penal, por estar em jogo um direito individual indisponível, pode o juiz atuar subsidiariamente na busca de provas. No processo civil, pela verdade formal, o juiz não pode interferir produzindo provas. Nota: é um princípio que vem sendo questionado pela doutrina, que entende que a imparcialidade do juiz fica prejudicada (ex., art. 212, quem pergunta primeiro às testemunhas são as partes, sendo que o juiz somente complementa os pontos não esclarecidos). 2.2. Princípio do Nemo tenetur se detergere O acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse é o princípio que veda a autoincriminação. Esta previsto na CADH, art. 8º, 2, g, e CF, art. 5º, LXIII. Esse princípio abrange: • O direito ao silêncio, ou de ficar calado – é a manifestação passiva da defesa (art. 5º, VXIII da CF). Preso neste dispositivo é qualquer pessoa a quem seja imputada a prática de um ilícito (suspeito, indiciado, acusado, ou condenado); o Testemunha – a testemunha tem obrigação de depor, respondendo por crime de falso testemunho se não o fizer devidamente. Se da resposta da testemunha puder resultar uma autoincriminação, ela estará protegida pelo direito ao silêncio. o Tribunal do júri – com a reforma trazida pela Lei 11689/08, a presença do acusado não é mais obrigatória no plenário do júri. o Mentir o nome verdadeiro – o direito ao silêncio não abrange o direito de falsear a identidade. Se mentir para cobrir o passado delituoso irá responder por falsa identidade; o Gravação de confissão feita à imprensa ou gravação informal de conversa do preso com policiais sem a formal advertência do direito ao silêncio torna a prova ilícita, por violação ao art. 5º, LXIII da CF (STF HC 80.949). • Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa lhe incriminar (ex., bafômetro, exame grafotécnico, reconstituição do crime). o Reconhecimento de pessoas – o reconhecimento não envolve nenhum comportamento ativo, portanto é possível a sua realização (STF HC 93.916, 83.096 e 77.135); • Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o corpo humano do acusado – se forem provas invasivas, não está obrigado o acusado: o Provas invasivas – são as que envolve o corpo humano e implica na utilização ou extração de alguma parte dele (ex., exame de sangue); o Prova não invasiva – consiste numa inspeção ou verificação corporal, não implicando na extração de nenhuma parte do corpo humano. Nota: É diferente a produção forçada de prova contra o acusado, da prova produzida de maneira voluntária ou involuntária pelo acusado para outra finalidade. Exemplos: - Objeto descartado – quando o objeto é descartado não há falar ao direito à intimidade (bituca de cigarro e placenta descartada) – STF Reclamação 2.040. - Lixo – enquanto estiver no interior do domicílio não é possível, pelo direito à intimidade.



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3. SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA a. Sistema da certeza moral ou da íntima convicção do juiz – permite que o juiz avalie a prova com ampla liberdade, decidindo ao final de acordo com sua livre convicção, sem necessidade de fundamentar a decisão (Prevalece no tribunal do júri). b. Sistema tarifado ou tarifário de provas – também conhecido como sistema da certeza moral do legislador ou ainda da verdade legal ou formal – estabelece valores taxados ou tarifados da prova. Nesse, a lei fixa detalhadamente o valor a ser atribuído a cada prova produzida no processo, impondo ao juiz a observância de certos preceitos, não lhe deixando praticamente qualquer margem de liberdade para apreciação da prova (ex., prova do estado das pessoas); c. Sistema da livre convicção fundamentada do juiz, do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional do juiz – o juiz tem ampla liberdade na valoração das provas, mas deve fundamentar sua convicção. Toda prova tem valor relativo. Em regra é o adotado no Brasil (art. 93, IX, da CF), sendo que excepcionalmente pode aparecer outro sistema. Efeitos: - Não existe prova com valor absoluto – toda prova tem valor relativo, mesmo em crimes sexuais; - O juiz é obrigado a valorar todas as provas produzidas no processo - Somente são válidas as provas constantes do processo, ou seja, não são válidos conhecimentos privados do juiz em relação aos fatos. 4. ELEMENTOS INFORMATIVOS E PROVAS O próprio legislador consignou uma diferença entre elementos informativos e provas, conforme se verifica na nova redação do art. 155 do CPP, trazido pela Lei 11.690/08. • Elementos informativos – são aqueles obtidos na fase investigatória, sem a participação dialética das partes (não há contraditório e não há ampla defesa). Prestam-se para fundamentação de medidas cautelares e a formação da Opinio Delicti do titular da Ação Penal. • Prova – as provas têm seu regime jurídico ligado ao contraditório na fase judicial, ou seja, são produzidas com a participação do acusador e do acusado, e mediante a direta e constante supervisão do julgador (Princípio da Identidade física do juiz), art. 399, § 2º do CPP. o Exclusivamente – Elementos informativos considerados de maneira isolada não são aptos a fundamentar uma condenação. No entanto, não devem ser totalmente ignorados, podendo-se somar a prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do juiz (STF RE 287.658, RE AgR 425.734). • Provas cautelares, não repetíveis, ou antecipadas – embora sejam produzidas na fase investigatória, podem ser utilizadas para fundamentar sentença condenatória, pois em relação a elas o contraditório e diferido. o Cautelares – são aquelas em que existe um risco de desaparecimento em razão do decurso do tempo. O contraditório é diferido, pois ocorre após o momento da produção da prova. Ex., interceptação telefônica, busca e apreensão;



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o Não repetíveis – são aquelas que não podem ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento ou destruição da fonte probatória. O contraditório também é diferido. Ex., exames periciais de lesões corporais ou de dano; o Antecipadas – são aquelas produzidas em juízo com a observância do contraditório real, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão da sua urgência e relevância. O procedimento é regulamentado pelo CPC, art. 846 a 848. Ex., oitiva da vítima de tentativa de homicídio internada em estado grave, pois há o risco de morte (art. 225 do CPP – depoimento ad perpetuam rei memorium). O art. 366 é outro exemplo de prova antecipada. STF HC 96.325 – Se o acusado citado por edital não comparecer e nem constituir advogado, o juiz pode, suspenso o processo, determinar a produção antecipada de prova testemunhal apenas quando esta seja urgente, nos termos do art. 255 do CPP. PRODUÇÃO ANTECIPADA. PROVA. FUGA – O art. 366 do CPP, que permite ao juiz determinar a produção antecipada de provas consideradas urgentes, tem uma boa dose de permissividade, porém não está sujeito à total discricionariedade do magistrado. Para que se imponha tal antecipação quanto à prova testemunhal, a acusação há que, satisfatoriamente, justificá-la. A inquirição de testemunha, por si só, não é prova urgente, e a mera referência aos limites da memória humana não é suficiente para determinar a medida excepcional. No caso, soma-se a isso o fato de que a prisão não se encontra fundamentada, pois as alegações de que o réu fugiu ou de que o crime é grave não se prestam a justificar o decreto de prisão. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para cassar a decisão que antecipou a prova testemunhal, com a determinação de que seja desentranhada dos autos a já realizada. Outrossim, revogou a prisão, impondo ao réu o compromisso de comparecer a todos os atos para os quais for convocado, sob pena de renovação da prisão pelo juiz do processo. STJ HC 122.936-PB. 5. ÔNUS DA PROVA – art. 156, I É o encargo que tem a parte de provar a veracidade do fato alegado. a. Objetivo – consiste em uma regra de julgamento – se ao final do processo persistirem dúvidas, deve o juiz absolver o acusado. Na revisão criminal, como já existe sentença condenatória com transito em julgado contra o acusado, não se aplica o Princípio do In dúbio pro reo. b. Subjetivo – é o encargo que recai sobre as partes de provar a veracidade dos fatos alegados.

Ônus da acusação (juízo de certeza) Ônus da defesa - Existência de fato penalmente típico; - Autoria; - Nexo causal – geralmente exame pericial; - Elemento subjetivo – Dolo e culpa – falar-se em presunção de dolo importa em violação do Princípio da Presunção de inocência. Na verdade o dolo deve ser comprovado a partir das circunstâncias objetivas que compõe o caso concreto.

- Fatos modificativos (excludentes da ilicitude); - Fatos impeditivos (excludentes da culpabilidade); - Fatos extintivos (uma causa extintiva da punibilidade – prescrição, decadência, pagamento do tributo, etc.)



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Em relação às excludentes de ilicitude ou da culpabilidade não é necessário um juízo de certeza, devendo o juiz absolver o acusado, caso haja dúvida sobre na existência. Em virtude da teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade, se o fato é típico, presume-se que seja ilícito. Assim, quando a acusação prova o fato típico, presume-se a ilicitude, que fica a cargo de prova da defesa. Outra corrente doutrinária – Em virtude do Princípio da Não-culpabilidade, cabe ao MP a prova da existência de um fato típico, ilícito e culpável. Essa segunda corrente ganha reforço com a nova redação do art. 386, VI, do CPP, pois se houver dúvida sobre uma excludente da ilicitude ou da culpabilidade, deve o juiz absolver o acusado. 5.1. Busca da verdade pelo juiz de ofício

Antes do início da ação penal Durante o curso do processo - iniciativa acusatória – viola o Princípio da Imparcialidade e o sistema acusatório (adotado pela CF), criando o juiz inquisidor. Ex., produção de provas, de ofício, ante da ação penal.

- iniciativa probatória – Princípio da Verdade real – no processo penal o juiz não é mero espectador.

Para a doutrina o art. 156, I do CPP, com redação dada pela Lei 11.690/08, é inconstitucional, pois viola o Princípio da Imparcialidade e o sistema acusatório, recriando a figura do juiz inquisidor. À semelhança do que aconteceu com o art. 3º da Lei 9034, que determinava que o juiz, de ofício, poderia pedir a quebra de sigilo, artigo que foi julgada inconstitucional pelo STF (ADI 1570). ARt. 2º da Lei 8038/90 e o juiz inquisidor – é a lei que trata dos procedimento originário dos tribunais para ....Esse dispositivo não consagra a adoção do sistema do juizado de instrução, na qual o magistrado exerce, simultaneamente, as funções próprias da autoridade policial e do MP no que toca à colheita de provas. Quando esse relator preside o inquérito atua apenas como um administrador, agindo sempre por provocação e nunca de ofício. Portanto, esse art. 2º não viola o sistema acusatório (STF ADI 1517). 6. INADMISSIBILIDADE DE PROVAS ILEGAIS – Art. 157 A prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. 6.1. Espécies de prova ilegal • Provas obtidas por meios ilícitos – quando for obtida em violação à regra de direito material (Ex., confissão mediante tortura). Em regra, a obtenção da prova ilícita é obtida fora do processo. • Provas obtidas por meios ilegítimos – sua obtenção viola regra de direito processual. Além disso, em regra, a ilegalidade ocorre no momento de sua produção no processo (Ex., juntada e leitura de documentos no plenário do júri com menos de 3 dias úteis de antecedência). • Prova ilícita e ilegítima – viola uma regra de direito material e processual simultaneamente (busca e apreensão feita por delegado sem autorização judicial)



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Consequências: - Prova ilícita – surge o direto de exclusão (exclusionary rule) – desentranhamento e inutilização; - Prova ilegítima – Teoria das nulidades (Ex., anular o julgamento); - Prova ilícita e ilegítima – prevalece a ilicitude, exclusão. Nova redação do art. 157, caput – duas interpretações: - Quando o legislador diz “provas ilícitas”, leia-se “provas ilegais”; - Quando o art. 157 fala em violação a normas constitucionais ou legais, não diferencia se a norma legal é material ou processual. Logo, qualquer violação ao devido processo legal conduz à ilicitude da prova (e não a ilegitimidade), surgindo o direito de exclusão. 6.2. Prova ilícita por derivação São meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de repercussão causal. Teoria dos frutos da árvore envenenada – originário da doutrina norte-americana, no caso Silverthorne Lumber CO. vs. United States (1920), e caso Nardone vs. US, quando surgiu o nome Fruits of the poisounous tree), e que tratam da prova ilícita por derivação. É adotada no Brasil (STF RHC 90.376). Caso concreto: Gravação clandestina de policiais com o acusado, em que este confessa a prática do delito, sem que antes seja advertido de seu direito ao silêncio, constitui prova por meio ilícito (STF HC 80.949). Aviso de Miranda (Miranda Rights ou Miranda Warnings) – da doutrina norte-americana, no caso Miranda vs. Arizona de 1966, que foi apontado que nenhuma validade pode ser dada às declarações feitas pelo preso à polícia, sem que antes tenha sido informado: - Que tem o direito de não responder; - Que tudo o que disser pode vir a ser utilizado contra ele; - Que tem o direito à assistência de defensor escolhido ou nomeado. No Brasil, ao julgar o HC 80.949, o STF considerou ilícita a gravação feita por policiais de confissão do acusado sem que houvesse a advertência formal quanto ao direito ao silêncio. 6.3. Limitações ou exceções à prova ilícita por derivação A própria jurisprudência e doutrina norte-americana percebeu importante consagrar algumas exceções à prova ilícita por derivação. a. Teoria da fonte independente Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária.



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Surgiu no caso Bynum vs. U.S., de 1960, onde feita uma identificação datiloscópica, decorrente de prisão ilícita, e portanto, identificação ilícita por derivação. Entretanto, já constava nos arquivos do FBI a identificação datiloscópica do acusado. Essa teoria é adotada pelo STF (HC 83.921 e HC 90.376). A nova lei de provas adotou expressamente essa teoria, no art. 157, § 1º. b. Teoria da limitação da descoberta inevitável (inevitable discorevy) Será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. Essa teoria não pode se basear em meros elementos especulativos, sendo imprescindível a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável. Ou seja, não basta um juízo do possível, mas um juízo do provável, fundado em elementos concretos de prova. Teoria que surgiu no caso Nix vs. Williams-Williams II de 1984 – cidadão era suspeito de ter cometido um homicídio. A polícia obtem, por meio de constrangimento, informações do local do cadáver. No caso concreto, 200 moradores da cidade estavam fazendo uma varredura no local onde o cadáver foi encontrado. A Suprema Corte entendeu que as informações obtidas realmente foram ilícitas, mas inevitavelmente seria descoberto. O art. 157, § 2º, parte final, consagrou a teoria da limitação da descoberta inevitável (“seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”), mas citou a teoria da fonte independente. c. Teoria do nexo causal atenuado (purged taint) Ocorre quando um ato posterior, totalmente independente, afasta a ilicitude originária. O vício da ilicitude originária é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido entre a prova primária e secundária, ou em virtude de circunstâncias supervenientes na cadeia do conjunto probatório. Surgiu no caso Wonh Sun vs. US de 1963. Cidadão A, preso de forma ilegal, delata B, que delata C. Seriam prisões ilícitas por derivação, mas no caso concreto, solto após uma semana, o indivíduo C comparece e confessa o crime. Não há precedentes no STF. Para alguns doutrinadores essa limitação está prevista no art. 157, § 1º: “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras” d. Limitação da boa-fé É o exemplo do caso U.S. vs. Leon. e. Teoria do encontro fortuito ou casual de provas Ocorre nas hipoteses em que a autoridade policial, no cumprimento de uma diligencia, casualmente encontra provas que não estavam na linha de desdobramento das investigações. Caso a prova resulte de desvio de finalidade, não será válida. No entanto, se for encontrada realmente de maneira casual, será considerada válida. Ex., policial vai a um determinado local averiguar se existe um animal silvestre e, ao abrir gavetas encontra documentos que



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são relacionados com o delito de lavagem. Para averiguar se haviam animais silvestres em desacordo com a lei, não seria preciso abrir gavetas, caracterizando desvio de finalidade. Uma vez autorizada a interceptação telefônica na investigação de crime punido com reclusão, eventuais elementos de prova obtidos em relação a delitos conexos poderão funcionar como noticia criminis para a instauração de novas investigações (STF 83515) STF IQ 2.725 – Elementos informativos de uma investigação criminal, desde que obtidos mediante interceptação telefônica devidamente autorizada, podem ser compartilhados para instruir procedimento administrativo disciplinar. Busca e apreensão em escritório de advocacia – o Estatuto da OAB (Lei 8906/94), alterado pela Lei 11767/08, estabelece que o mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB. Ao ser notivicada, se não indicar um representante, a investigação seguirá sem este. É vedada a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como coautores do advogado. f. Princípio da Proporcionalidade O exercício do poder é limitado, só sendo justificadas restrições a direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido em confronto com aquele a ser restringido. Subdivide-se em 3 princípios: • Princípio da adequação – o meio escolhido deve ser idôneo a atingir o fim visado. Ex., réu primário, bons antecedentes, pratica um furto (pena de 1 a 4 anos). Está foragido, sujeito à prisão preventiva. Entretanto, em virtude das possibilidades de diminuição da pena, a prisão preventiva resultaria em mais grave do que seria após a eventual condenação. • Princípio da necessidade (intervenção mínima) – entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve o juiz optar pela menos gravosa. • Princípio da proporcionalidade em sentido estrito – entre os valores em conflito deve preponderar o de maior relevância. Ex., uma quadrilha acusada de vários crimes punidos com reclusão, o juiz deve pesar entre a defesa da sociedade e a privação de liberdade dos acusados.

i. Prova ilícita e proporcionalidade • Prova ilícita pro reo (balancing test)– doutrina e jurisprudência admitem a utilização de prova ilícita em favor do acusado; • Prova ilícita pro societate – alguns doutrinadores já admitem sua utilização da prova ilícita em favor da liberdade (Antonio Scaransi e José Barbosa). Para o STF não é possível a utilização de prova ilícita em favor da sociedade (HC 80.949). 7. INUTILIZAÇÃO DA PROVA A inutilização somente ocorre depois da decisão do desentranhamento ou sua preclusão. A impossibilidade de utilização da prova ilícita pelo juiz não implica, obrigatoriamente, a destruição física de tal prova. A doutrina entende que a prova deve ser preservada em duas situações:



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- Quando pertença licitamente a alguém; - Quanto a prova ilícita constituir-se em corpo de delito não poderá ser destruída, devendo ser utilizada no Processo penal contra o responsável por sua obtenção. Quanto a decisão de desentranhamento: - Em regra, do desentranhamento, antes da sentença (antes da audiência uma), caberá RESE, com base no art. 581, XIII; - Do desentranhamento caberá apelação (durante audiência una de instrução e julgamento). 8. DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO O magistrado que tomar conhecimento da prova ilícita não poderá proferir decisão no caso concreto. Essa descontaminação do julgado estava prevista no art. 157, § 4º, mas foi vetada. PROVAS EM ESPÉCIE 9. PROVA PERICIAL 9.1. Conceito de perícia É o exame técnico feito em pessoa ou coisa para a comprovação de fato se realizado por alguém que tenha conhecimento técnicos ou científicos adequados à comprovação. 9.2. Peritos Perito (sujeito de prova) – é a pessoa que possui uma formação cultural especializada e que traz seu conhecimento ao processo, auxiliando o juiz e as partes na descoberta ou na valoração de elementos de prova. • Perito oficial – são funcionários públicos de carreira, cuja função consiste em realizar perícias, determinadas pela autoridade policial ou pelo juiz da causa. Nota: o exame de insanidade mental não pode ser decretado pela autoridade policial, ou seja, somente podendo ser feito por perícia especializada – médico – a requerimento do juiz, ou de interessado, podendo inclusive, por representação da autoridade policial (art. 149, § 1º). • Perito não-oficial – funciona apenas na hipótese de não ser possível o perito oficial. Sendo exigido pela lei a necessidade de, no mínimo, dois peritos não-oficiais. Nota 1: a Súmula 361 entende nulo o exame realizado por um só perito não-oficial. Numa perícia complexa também ser admite a requisição de mais de um perito oficial. Nota 2: Ambos os dois, oficial e não-oficial, devem ser portadores de diploma de curso superior. O perito não-oficial deve prestar compromisso. O perito oficial não precisa prestar compromisso, pois já é titular de cargo público específico para a perícia. Entretanto, ambos respondem pelo art. 342, de falso testemunho ou perícia. Nota 3 – Os peritos estão sujeitos as causas de impedimento e suspeisão, e tem o dever de imparcialidade. 9.3. Corpo de delito É o conjunto de vestígios materiais ou sensíveis deixados pela infração penal (materialidade da infração). Obrigatoriedade do exame de corpo de delito – a doutrina diferencia as infrações que deixam ou não vestígios.



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• Crimes não transeuntes (delicita facti permanentis) – são as infrações que deixam vestígios. Nestes a realização do exame pericial é obrigatória (art. 158 do CPP), não podendo ser suprido nem mesmo pela confissão do acusado; Nota: não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido vestígios, a prova testemunhal poderá supri-la. • Crimes transeuntes (delicta facti transeuntis) – são as infrações que não deixam vestígios. Ex., desacato, injúria. Em relação e estas, o exame não é obrigatório. a. Exame de corpo de delito direito – o exame é feito diretamente sobre o objeto da prova (Ex., a arma do crime, o cadáver, etc.). b. Exame de corpo de delito indireto – alguns doutrinadores entendem que o exame direto pode ser a prova testemunhal ou documental que supre o exame direto. Para outros, é o exame pericial propriamente dito. 1ª corrente (majoritária) – quando os vestígios desaparecerem, a prova testemunhal ou documental poderá suprir a ausência do exame pericial (STF HC 69.591); 2ª corrente – o exame indireto é um exame pericial – consiste na realização de um exame por peritos a partir da analise de documentos e ou oitiva de testemunhas. Exemplo: Venda de produto com prazo de validade vencido – crime contra as relações de consumo (art. 7º, IX, da Lei 8.). Para o STF é indispensável a realização de exame pericial que ateste a imprestabilidade das mercadorias ao consumo (STF HC 90.779). Exemplo 2 – Ausência da apreensão da arma e incidência do inciso I, do § 2ª, do art. 157 do CP (causa de aumento) – a apreensão da arma é importante para a realização de exame direto que ateste sua potencialidade lesiva. No entanto, nos casos em que não há apreensão, mas a vítima e testemunhas afirmam de forma coerente que houve disparo com a arma de fogo, esse exame de corpo de delito indireto será suficiente para comprovar a pontencialidade lesiva da arma de fogo (STJ HC 89.518). 9.4. Assistente técnico Pessoa dotada de conhecimentos técnicos, científicos ou artísticos, que traz ao processo informações especializadas relacionadas ao objeto da perícia. É um auxiliar das partes, não tendo o mesmo dever de imparcialidade dos peritos, nem está sujeito as causas de impedimento ou suspeição. O assistente técnico não responde pelo crime de falsa perícia, do art. 342 do CPP. - Intervenção do assistente – diante do teor dos parágrafos 4º, 5º e 6º do art. 159 do CPP, a intervenção do assistente técnico somente é possível em juízo, e após a conclusão da perícia oficial, ou seja, não é possível a intervenção do assistente na fase de investigação.; - A indicação de assistente técnico está ligada ao direito à prova. Se for indeferimento do assistente do MP, é caso de Mandado de Segurança, pois o titular da ação penal tem o direito liquido e certo, cerceado pelo Magistrado. Se assistente do acusado, o caminho é o HC, desde que a pena seja privativa de liberdade. 9.5. Oferecimento da peça acusatória e exame pericial Em regra, o exame de corpo de delito não funciona como uma condição de procedibilidade, ou seja, pode ser juntado ao longo do processo. Exceções:



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- Laudo de constatação no caso de drogas (art. 50, § 1º, da Lei 11.343) – laudo de constatação da natureza e a quantidade da droga que deve ser feito por perito ou pessoa idônea, para a autoridade policial lavrar a infração; - Violação dos direitos autorias (art. 555 do CPP) – se não for instruído com exame pericial dos objetos. 9.6. Juizados especiais criminais A lei 9.099, art. 77, § 1º, quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim de ocorrência. 9.7. Ausência do exame de corpo de delito Se não houver exame de corpo de delito direto ou indireto sendo ainda possível a sua elaboração, isso acarretará a nulidade absoluta do processo. No entanto, caso não haja a comprovação do corpo de delito ao final do processo, deve o juiz prolatar sentença absolutória em virtude da ausência de comprovação da materialidade. 9.8. Exame pericial complementar Art. 168 do CPP – este tipo de exame aparece nos casos de lesão corporal grave. - Lesão grave – no momento do exame da lesão grave não é possível um prognóstico, demandando um exame complementar após o decurso do prazo de 30 dias, que deverá ser um exame de diagnóstico, analisando a incapacidade da vítima. A contagem deste prazo de 30 dias deve observar o art. 10 do CP. - A ausência desse exame pericial complementar – pode ser suprida por exame de corpo de delito indireto. 10. INTERROGATÓRIO DO ACUSADO É o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe é feita. 10.1. Natureza jurídica Hoje, tem prevalecido na doutrina que é um meio defesa (Princípio da Ampla defesa), podendo eventualmente ser transformado em meio de prova caso haja confissão do acusado. 10.2. Ampla defesa Manifesta-se no processo penal a partir da defesa técnica patrocinada por advogado. • Defesa técnica No processo penal é irrenunciável (art. 261 do CPP) – ao acusado pertence o direito de constituir seu advogado. Somente diante de sua inércia será possível a nomeação defensor dativo pelo juiz. Caso haja colidencia de teses defensivas entre os acusados, não é possível que a defesa técnica seja patrocinada pelo mesmo advogado. • Autodefesa É renunciável. No processo penal a autodefesa se manifesta: o Direito de audiência – o acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz. É concretizado por meio do interrogatório;



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Ausência do interrogatório: - Se o acusado foi citado pessoalmente ou por hora certa e não compareceu, será decretada sua revelia, razão pela qual, a ausência do interrogatório qualquer vício; - Se o acusado está presente e não foi realizado o interrogatório, trata-se de nulidade absoluta; Súmula 523 do STF – a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência somente o anulará se houver prejuízo para o réu. Súmula 351 do STF – diz que é nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade da federação do juiz. Citação por edital só pode ser feita após o esgotamento dos meios disponíveis para a localização do acusado, sob pena de indevido cerceamento à ampla defesa. Para a doutrina, essa súmula deveria valer para qualquer acusado que estivesse preso, pouco importando a unidade da federação. o Direito de presença – é o direito que o acusado tem de, ao lado de seu defensor, acompanhar os atos da instrução processual. Mesmo o réu preso tem o direito de presença; Direito de presença e vídeo conferência – a partir da lei de vídeo conferência, duas situações: - Presença direta ou física – é a presença física na sala de audiência; - Presença remota – é a que ocorre por meio da vídeo conferência, e não fere o direito de presença. o Capacidade postulatória autônoma – o próprio acusado pode impetrar HC, interpor recursos e provocar incidentes da execução, dada a importância destes atos. 10.3. Momento da realização do interrogatório Antes da Lei 11.719/08 era o primeiro ato. Atualmente, como regra do procedimento comum, é o último ato da instrução processual, salvo se houver diligências. Nota: para os interrogatório realizados antes da entrada em vigor da lei, caso as testemunhas sejam ouvidas após o dia 22/08/2008, o acusado deverá ser interrogado novamente ao final da instrução processual (art. 400 do CPP). O art. 394 do CPP diz que a aplica-se o procedimento comum a todos os processos, exceto quando o próprio CPP ou lei especial dispuser de modo diverso. Exceções – nessas três hipóteses, de modo a se evitar eventual argüição de nulidade, o ideal é que, após a oitiva das testemunhas, o juiz indague à defesa técnica e ao acusado se desejam a realização de novo interrogatório. - Art. 57 da 11.343 (Lei de Drogas); - CPPM; - Competência originária dos tribunais – quando é o primeiro ato. 10.4. Condução coercitiva A maioria da doutrina entende que o art. 260 do CPP, que determina a condução coercitiva, não foi recepcionado pela Constituição (direito ao silêncio), salvo na hipótese de reconhecimento pessoal do acusado. 10.5. Foro competente O acusado deve ser ouvido perante o juiz da causa (art. 399). A adoção do Princípio da Identidade Física do Juiz não é incompatível com a realização do interrogatório do acusado,



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ou seja, nada impede a expedição de carta precatória pra fins de realização do interrogatório. Este interrogatório por carta precatória, doravante poderá ser realizado por videoconferência (art. 185, § 2º): 10.6. Características do interrogatório • Ato de caráter personalíssimo. Exceção: a pessoa jurídica, nos crimes ambientais, será ouvida na pessoa de ser representante legal; • Ato privativo do juiz o Oitiva de testemunhas (art. 212) – primeiro perguntam as partes, diretamente às testemunhas, sendo que posteriormente o juiz complementa as perguntas (sistema do cross-examination); o Interrogatório – primeiro pergunta o juiz, e posteriormente as partes formulam perguntas que devem passar pelo juiz (sistema presidencialista). • Ato contraditório – as partes têm direito a reperguntas (art. 188 CPP). Para o STF o advogado do co-réu tem o direito de formular reperguntas aos demais litisconsortes penais de modo a se assegurar a observancia da ampla defesa no processo penal (STF HC 94.016); • Ato assistido tecnicamente (art. 185, § 5º, do CPP)– obrigatoriedade da presença de advogado, e entrevista prévia e reservada do acusado com seu defensor. A inobservância destes requisitos é causa de nulidade absoluta. Vide STF RHC 17.679; Nota: pela lei de videoconferência, deve haver canais telefônicos reservados para comunicação do acusado com seu defensor. Nota 2: assiste ao advogado do co-réu, o direito de formular reperguntas aos acusados. Sobretudo nas hipóteses que houver delação premiada (STF HC 94.016). Ausência do MP – é causa de nulidade relativa (STJ HC 47.318) • Ato público – pela lei, o réu preso deve ser ouvido no próprio estabelecimento prisional. Na prática, o juiz não vai até o estabelecimento prisional, por falta de segurança e a publicidade do ato (art. 185, § 1º CPP); • Ato oral – para os surdos ou mudos, aplica-se o art. 192 do CPP. Se analfabeto, será acompanhado por pessoa habilitada. Se estrangeiro, nomeia-se interprete, mesmo que o juiz domine a língua falada pelo acusado, por respeito ao Princípio da Publicidade Menor de 21 – não é mais necessária a nomeação de curador. • Ato individual – mais de um acusado, serão interrogados separadamente (art. 191); 10.7. Interrogatório por vídeo conferência HC 90.900 do STF – nesse julgado, decidido pelo plenário, o STF declarou a inconstitucionalidade da lei paulista 11.819/05, pois teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual. Tal decisão, apesar de ter se dado no controle difuso, em relação ao um caso concreto, analisou a lei em tese (abstrativização do controle de constitucionalidade), decidindo pela inconstitucionalidade material, o que não nada impediria que lei federal viesse a dispor sobre o assunto. Por este motivo foi promulgada a Lei 11.900 de 09/01/09, sendo que os atos anteriores à essa lei (interrogatório por vídeo conferência) são nulos.



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10.8. Espécies de interrogatório do réu preso O interrogatório do réu preso deve ser feito, pela ordem: • Pessoalmente, dentro do presídio (é, ou deveria ser, a regra): o Garantias: - Sala própria; - Fator segurança – para todas as pessoas envolvidas no ato processual (juiz, MP, advogados etc); - Presença de defensor; - Direito de entrevista prévia e reservada com o defensor; - Publicidade – do público e não dos presos, obviamente; • Pessoalmente no Fórum • Por vídeo conferência – de caráter excepcional: o Requisitos (art. 185, § 2º): - Deve haver decisão fundamentada indicando a necessidade da realização do ato por vídeoconferência; - As partes precisam intimadas com 10 dias de antecedência; - O juiz pode agir de ofício, ou mediante requerimento das partes. o Hipóteses (art. 185, § 2º, incisos) - Risco para a segurança pública – todo transporte de preso gera risco para a segurança pública. Portanto, este risco genérico, por si só, não pode fundamentar a decisão pela vídeo conferência; - Para viabilizar a participação do acusado no ato processual – quando haja dificuldade para o seu comparecimento por enfermidade ou outra circunstância pessoal; - Impedir a influência do réu no ânimo da testemunha ou da vítima (art. 217) – em regra, quem será ouvido por vídeo conferência é a testemunha. Subsidiariamente, será o acusado; - Gravíssima questão de ordem pública – inundação, terremoto etc. o Presença de advogado e defensor no presídio e na sala de audiências (art. 185, § 5º e 6º) – pela lei, um na sala de audiência e outro no presídio, inclusive se o acusado tiver dois advogados; o Vídeoconferência para os demais atos processuais – se a audiência é uma e o interrogatório for feito por videoconferência, todos os demais atos poderão ser realizados. 11. CONFISSÃO DO ACUSADO 11.1. Conceito É a aceitação da imputação da infração penal feita por aquele a quem é atribuída a prática da infração penal. Testemunho duplamente qualificado – para a doutrina, a confissão seria um testemunho duplamente qualificado, pois do ponto de vista objetivo, a confissão recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa e, do ponto de vista subjetivo a confissão provém do próprio acusado e não de terceiros. 11.2. Requisitos: - Deve ser feita perante autoridade competente;



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- Deve ser livre, espontânea e expressa – existe revelia no processo penal, porém, dessa revelia não deriva uma confissão ficta ou presumida; - Deve versar sobre o fato principal; - Deve ter compatibilidade e concordância com as demais provas do processo. 11.3. Valor Probatório Tem valor relativo 11.4. Espécies de confissão a. Quanto ao conteudo • Confissão simples – quando o acusado confessa a prática do delito sem opor qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de punir. • Confissão qualificada – o acusado confessa, mas opõe algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito de punir; b. Quanto ao momento • Confissão extrajudicial – feita na fase de investigação. Duas hipóteses que ganha maior valor probatório - • Confissão judicial – feita durante o curso do processo penal. c. Confissão presumida ou ficta – não existe no processo penal, pois o acusado tem direito ao silêncio. Nota: O art. 367 do CPP trás a revelia, mas não a confissão ficta. Importante não confundir também com o art. 366, onde o acusado, citado por edital, não comparece nem constitui defensor, onde o processo e a prescrição são suspensos. No art. 367, há uma citação ou intimação pessoal e o acusado deixa de comparecer, tornando-se revel, mas não confesso, sem a suspensão do processo. Com isso, torna-se desnecessária a intimação para os demais atos do processo, salvo na hipótese de sentença condenatória. d. Confissão delatória ou delação premiada – acordo feito com o MP. 11.5. Características da confissão - Retratabilidade – A qualquer momento o acusado pode se retratar; - Divisibilidade – o acusado pode confessar a totalidade do fato ou apenas uma parte; - Ato Personalíssimo. 11.6. Declarações do ofendido Ofendido não é testemunha, significa que: - Não presta o compromisso de dizer a verdade, sendo que não responde pelo crime de falso testemunho, podendo, eventualmente, responder pelo crime de denunciação caluniosa (art. 339 do CP). - Na denúncia, não deve estar arrolado no rol de testemunhas; - Nas hipóteses de Ação Penal Privada, o querelante será ouvido na condição de ofendido (significa que o ofendido pode ser parte no processo penal).



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11.7. Condução coercitiva É possível a condução coercitiva para ouvir o ofendido, porém não é possível condução coercitiva para sujeitar a vítima para exame de corpo de delito. 12. PROVA TESTEMUNHAL 12.1. Conceito É toda pessoa humana capaz de depor, estranha ao processo, chamada para declarar a respeito de fatos percebidos por seus sentidos e relativos à causa. Em atenção ao Princípio da Verdade real, qualquer pessoa pode ser testemunha (art. 202 do CPP), ex., uma criança. 12.2. Características a. Judicialidade ou Imediação judicial – prova testemunhal é aquela colhida em juízo, sob o crivo do contraditório; b. Oralidade – Testemunha não pode trazer seu depoimento por escrito, podendo fazer breve consulta a apontamentos (art. 204 do CPP); Exceção: art. 221, § 1º do CPP – Presidente da República, vice, Presidente do Senado, da Câmara e do STF podem optar pela prestação de depoimento por escrito. c. Individualidade – Cada testemunha é ouvida separadamente da outra (art. 210 do CPP). Antes do início da audiência as testemunhas devem ficar separadas e sem comunicação umas com as outras; d. Objetividade – testemunha depõe sobre fatos, não podendo emitir opinião pessoal, salvo se for necessário para o esclarecimento dos fatos, ex, perito (art. 212 do CPP); e. Retrospectividade – testemunha depõe sobre fatos passados; f. Contraditoriedade – de acordo com as recentes alterações do CPP, o art. 212 é a regra geral aplicada a todos os processos, salvo quando lei especial ou o próprio CPP dispuser de forma definitiva. O sistema usado para a inquirição de testemunhas é a do Cross-examination ou método do exame direito e cruzado: o Direct examination – as perguntas são feitas inicialmente por que arrolou a testemunha (exame direto); o Cross-examination – após as perguntas da parte que arrolou as testemunhas, a parte contrária formula suas perguntas (exame cruzado) o Cross-examination as to facts – A testemunha é inquirida em relação aos fatos já apurados o Cross-examination as to credit – Perguntas são formuladas a fim de verificar a credibilidade de depoente. - 1º momento - As perguntas são formuladas pelas partes diretamente às testemunhas; - 2º momento – o juiz pode complementar a inquirição. Não confundir com 473 – Instrução no Plenário do Júri (também utiliza o sistema cross-examination, mas quem pergunta primeiro é o juiz) - 1º momento – o Juiz-Presidente inquire as testemunhas; - 2º momento – cross-examination – perguntas formuladas pelas partes diretamente às testemunhas.



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Atenção: Caso as partes concordem com a inobservância do art. 212, não poderão, posteriormente, arguir nulidade (Princípio da boa-fé). Se não houve, é caso de nulidade absoluta por violação ao devido processo legal. STJ HC 121.216 – Confirmando o novo sistema "cross examination" do CPP, o STJ em maio/09 anulou um julgamento em que o juiz procedeu conforme o antigo sistema presidencialista. “Anulada audiência realizada em desconformidade com a nova lei processual penal segundo a qual o juiz deve assumir posição neutra na produção da prova, não devendo ser o principal inquiridor das testemunhas." 12.3. Classificação das Testemunhas a. Testemunha numerária – computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitidas; b. Testemunha extranumerária – não são computadas para efeito de aferição do número de testemunhas legalmente permitido (testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas que não prestam o compromisso legal, testemunhas que nada sabem que interessem à decisão da causa); c. Informantes – é a testemunha que não presta compromisso de dizer a verdade; d. Testemunhas referidas – testemunha que foi mencionada por outra pessoa, sendo ouvida a pedido do juiz ou das partes (art. 209, § 1º do CPP). Esta não entra no número permitido. e. Testemunha própria – é aquela que depõe sobre a infração penal; f. Testemunha imprópria (instrumentária ou fedatária) – é aquela testemunha que presta declaração sobre a regularidade de um ato do inquérito ou do processo criminal. Ex., quando da lavratura do APF, o preso se recusa a assinar, utiliza-se duas testemunhas (art. 304, § 3º, do CPP); Nota: Quando em juízo a testemunha se recusa a assinar, não é necessário testemunhas, bastando o registro em ata. g. Testemunha da Coroa – é o agente infiltrado que obtém informações sobre determinado crime (Lei de Drogas e Lei dos Crimes Organizados). 12.4. Desistência de testemunhas Em regra, é possível a desistência da oitiva de testemunhas a qualquer momento, antes ou durante a própria audiência. No Tribunal do Júri, após a instauração da sessão de julgamento, a desistência depende da concordância da parte contrária, do Juiz-Presidente e dos jurados. 12.5. Substituição de testemunha não encontrada Embora o art. 397 do CPP tenha sido revogado, entende o STF ser possível a aplicação subsidiária do art. 408 do CPC, ou seja, substituir testemunha que falecer, enferma e não encontrada pelo oficial de justiça. 12.6. Deveres da testemunha 12.6.1. Tem a obrigação de depor De acordo com o art. 202 do CPP, toda pessoa pode ser testemunha, ou seja, deve depor (art. 206). Exceções:



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- art. 206 – vínculo familiar, salvo se não for possível a produção da prova de outro modo, e o depoente quiser depor; - art. 207 – pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar sigilo, salvo se quiserem dar o seu testemunho, e desobrigadas pela parte interessada (a parte interessada não se opõe). Na hipótese de Padre e Advogados, mesmo que desobrigados pela parte interessada, não poderão depor sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado ou padre; - Parlamentares não são obrigados a depor sobre o que sabem em razão da função (CF, art. ?? § 6º); - Juiz e promotor que oficiaram no inquérito ou no processo também não podem depor. 12.6.2. Tem o dever de comparecer Se não comparece, pode ser conduzida coercitivamente (art. 218 do CPP) e responder pelo crime de desobediência (art. 219, in fine) Exceções: - pessoas impossibilitadas de fazê-lo – art. ??? do CPP - Certas autoridades podem ajustar o local para serem ouvidas (art. 221 do CPP); - Testemunhas que moram em outra comarca ou no estrangeiro (caso de carta precatória e rogatória, respectivamente). Nota: Precatória – é indispensável a intimação das partes quanto à expedição da carta precatória, sob pena de nulidade relativa. Uma vez intimada da expedição, cabe à parte diligenciar no sentido de saber a data da audiência no juízo deprecado (Súmula 155 do STF, e 273 do STJ); Nota 2 - Algumas leis estaduais conferem ao Delegado de Polícia a prerrogativa de ser ouvido em dia, hora e local com ele ajustado. Para o STF, tais leis são inconstitucionais por usurpar competência da União para legislar sobre direito processual (ADI 3.896). 12.6.3. Dever de prestar compromisso Toda testemunha tem o dever de prestar compromisso. Exceções: - Art. 206 – vínculos familiares; - Menores de 14 anos (art. 208 do CPP); - Deficientes mentais. Nota: se porventura forem ouvidas as testemunhas do art. 207 (aquelas que exercem função, magistério, ofício) deverão prestar compromisso. Nota 2: Testemunha compromissada responde pelo crime de falso testemunho? 1ª corrente – Qualquer testemunha pode praticar o crime do art. 342, esteja ela compromissada ou não. Fundamentos: - o compromisso não é uma elementar do art. 342; - apesar de não prestar o compromisso, o depoimento desta testemunha pode induzir o juiz ao erro (STF HC 69.348 de 94). 2ª corrente – é a que prevalece, entendendo que só responde pelo crime de falso testemunho a testemunha compromissada. Nota 3: Falso testemunho admite retratação, que é uma causa extintiva da punibilidade, até o momento da sentença do processo em que foi praticado o falso testemunho. Nota 4: Admite-se concurso de agentes no crime de falso testemunho, na modalidade de participação.



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12.7. Incidentes relacionados à prova testemunhal - Contradita – significa impugnar com o objetivo de que a testemunha impedida de depor seja excluída (ex., padre). Não confundir com a argüição de imparcialidade. - Argüição de parcialidade – alegação de circunstância que torna a testemunha suspeita de ser parcial (Ex., amigo, parente). Nessa hipótese a testemunha será ouvida, porém sua imparcialidade estará prejudicada; - Retirada do réu da sala de audiência – art. 217 do CPP – se houver risco de constrangimento ao ofendido/testemunha, este será ouvido por videoconferência. Se não for possível a videoconferência, o acusado será retirado da sala de audiência. Réu não presente na oitiva de testemunha – jurisprudência recente do STF e STJ é conflitante. Insurge-se o paciente, um desses réus, contra o fato de, por estar preso em foro diverso, não ser requisitado para audiência de oitiva das testemunhas de acusação. Sucede que a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que essa falta de requisição configura nulidade relativa, a ser reconhecida se conjugados dois requisitos: a arguição em momento oportuno sob pena de preclusão e a comprovação do prejuízo à defesa. No caso, a nulidade foi arguida oportunamente, durante a instrução, mas lhe faltou a efetiva demonstração do prejuízo, visto que somente feitas alegações genéricas que não se reportam a dados concretos. Anote-se que o paciente foi efetivamente assistido em todas as audiências por advogados constituídos ou defensores ad hoc; que o juízo, quando da sentença, nem sequer se referiu aos respectivos depoimentos das testemunhas e que é inequívoca a dificuldade operacional em deslocar todos os acusados, presos em diferentes estados membros, para as numerosas audiências. Mas não se olvida que o STF já se pronunciou no sentido de essa nulidade ser absoluta, porém fê-lo em decisão de Turma e não de Plenário. Contudo, aquele mesmo sodalício já denegou a ordem de habeas corpus manejado em favor do ora paciente, que deduzia as mesmas alegações trazidas perante este Superior Tribunal. Com esse entendimento, acolhido pela maioria, a Turma, ao continuar o julgamento, denegou a ordem. STJ HC 110.242-SC. A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para assentar a nulidade do processo a partir da audiência de oitiva de testemunhas realizada sem a presença do réu, ante a justificativa do juízo monocrático de que este se encontraria preso em outra localidade, não se afigurando viável o seu deslocamento. Diante de tal negativa, os advogados da defesa retiraram-se da sala de audiência, tendo sido nomeado, pelo juiz, defensor ad hoc. STF HC 94216-RJ. 12.8. Registro do depoimento de testemunhas Art. 224 do CPP PRISÃO 1. CONCEITO É a privação da liberdade de locomoção em virtude do recolhimento da pessoa humana ao cárcere.



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2. ESPÉCIES DE PRISÃO 2.1. Prisão extrapenal a. Prisão civil – é prevista na CF para o devedor de alimentos e por dívidas. A CADH só admite a prisão do devedor de alimentos. O STF – RE 466.343 e HC 87.585 – decidiu que os tratados internacionais de direitos humanos possuem status normativo supralegal, tornando inaplicável a legislação ordinária em sentido contrário. Desta forma, não é possível dar cumprimento ao preceito constitucional, pois prevê que a prisão civil do depositário infiel será regulada por lei. Portanto, restaram derrogaras as normas legais que versão sobre a prisão do depositário infiel. O STF também determinou a revogação da Súmula 619. b. Prisão administrativa – Duas correntes: - Ainda é possível a prisão administrativa, desde que esta medida seja decretada por uma autoridade judiciária (Prof. Denilson Feitosa). Ex.: a prisão do estrangeiro para fins de extradição ou expulsão, e as hipóteses do art. 319 do CPP; - Se a prisão é decretada por uma autoridade judiciária, não se trata de prisão administrativa, mas sim uma prisão com finalidade administrativa. De acordo com esta posição, o art. 319 não foi recepcionado pela CF. Exceção – Estado de Defesa ou Estado de Sítio (art. 136 e seguintes da CF) – independem de prévia autorização judicial, podendo ser decretada por autoridade administrativa. Prisão do falido – para a doutrina, o antigo artigo 35, par. único, do Dec. Lei 7661/45 (Lei de Falências) de não foi recepcionado pela CF, por prever hipótese de prisão civil não contemplada na CF. O STJ já entendia que este artigo havia sido revogado pelo art, 5º, LXI e LXII (Súmula 280). Na nova Lei de Falências, essa prisão civil do falido foi transformada em prisão preventiva. Porém, conforme ensina o Prof. Paulo Rangel, ao permitir que o juízo falimentar decrete a prisão preventiva do falido, esse dispositivo estaria violando o art. 5º, LXVII da CF, pois seria decretada por um juiz cível. c. Prisão disciplinar – De acordo com a CF, somente pode ocorrer nas hipóteses de (CF, art. 5º, LXI): - Transgressão militar - Crime propriamente militar – infração específica e funcional do militar. Portanto, somente possível em relação ao militar, pois visa a preservação da hierarquia e da disciplina. Também por isso, não dependem de autorização judicial e somente possível por 30 dias. 2.2. Prisão Penal (carcer ad poenam) É aquela que resulta de sentença condenatória com trânsito em julgado que impôs pena privativa de liberdade. Trata-se de um respeito ao Princípio da presunção de inocência ou da não-culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF). 2.3. Prisão cautelar (provisória ou processual) a. Prisão em flagrante b. Prisão preventiva c. Prisão temporária d. Prisão decorrente de pronúncia



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e. Prisão decorrente de sentença condenatória recorrível 3. PRISÃO CAUTELAR (carcer ad custodiam) 3.1. Conceito Prisão cautelar é aquela decretada antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória com o objetivo de assegurar a eficácia do processo criminal. Trata-se de medida de natureza excepcional que não pode ser utilizada como cumprimento antecipado de pena, nem tampouco para dar satisfação à opinião pública ou à mídia. 3.2. Princípios relacionados à prisão cautelar a. Princípio da Presunção de Inocência (da presunção de não-culpabilidade) – previsto no art. 5º, LVII, da CF e art. 8º, 2, da CADH. Deste princípio derivam duas regras: - Regra probatória – incumbe ao acusador o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado (in dúbio pro réu); - Regra de tratamento – impede qualquer antecipação de juízo condenatório, ou seja, a regra é responder o processo em liberdade, à exceção, estar preso. A prisão cautelar não é incompatível com o princípio da presunção de inocência, desde que não perca seu caráter excepcional, sua qualidade de instrumento para eficácia do processo, e se mostre necessária no caso concreto. b. Princípio da Obrigatoriedade de fundamentação da necessidade da prisão cautelar pela autoridade judiciária competente – toda espécie de prisão cautelar está submetida à apreciação do Poder Judiciário, seja previamente (preventiva ou temporária), seja pela necessidade da convalidação da prisão em flagrante. Prisão ex lege – uma prisão imposta por força de lei, independentemente da análise do Poder Judiciário. Ou seja, é como se a lei estivesse prendendo, exemplo, atualmente, traficante preso em flagrante permanece preso durante todo o processo, pois o legislador veda a concessão de liberdade provisória com ou sem fiança (posição do STF) – art. 44 da Lei de Drogas. Para a doutrina, essa prisão ex lege viola esse princípio, pois não permite que o juiz analise o caso concreto. c. Princípio da Proporcionalidade ou da Proibição do Excesso – nenhuma restrição a direitos pode ocorrer sem que seja razoável, ou seja, necessária, adequada e proporcional, aos fins a que se destina. Sub-divide-se em: • Princípio da adequação – a medida imposta deve ser idônea a atingir o fim proposto; • Princípio da Necessidade – entre as medida aptas a atingir o fim proposto, deve o magistrado escolher a menos gravosa (ultima ratio). Bipolaridade do sistema cautelar brasileiro – no processo penal brasileiro, em relação à medidas cautelares de natureza pessoal, o juiz tem apenas duas opções: - Ou o acusado permanece preso cautelarmente durante o processo; - Ou, caso tenha sido preso em flagrante, pode ser beneficiado com a liberdade provisória, ficando sujeito ao cumprimento de certas condições (já fixadas em lei).



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Poder Geral de Cautela – consiste na adoção de medidas cautelares inominadas a fim de se evitar situação de perigo que possa comprometer a eficácia do processo principal (art. 798 do CPC). Poder Geral de Cautela no Processo Penal – Ex., retenção do passaporte. Duas corrente: - 1ª corrente (Antonio Magalhães Gomes Filho entre outros) – tratando-se de restrições à liberdade de locomoção, é indispensável expressa previsão legal, ou seja, a retenção do passaporte, que restringe a liberdade de locomoção, depende de lei, sob pena de violação ao Princípio da Legalidade; - 2ª corrente (Posição do STF, HC 94.147) – de modo a se evitar uma medida mais gravosa (prisão cautelar), é possível a aplicação subsidiária do Poder Geral de Cautelar no Processo Penal. Legislação especial – na legislação especial existem duas medidas cautelares de natureza pessoal: - Medidas protetivas de urgência previstas na Lei Maria da Penha; - Suspensão cautelar da Carteira de Habilitação. - Afastamento do funcionário público no caso de tráfico de drogas (art. 56, § 1º, da Lei de Drogas) Projeto de Lei 4.208/01 – Visa a criação de medidas cautelares de natureza pessoal substitutivas ou alternativas à prisão cautelar. • Princípio da Proporcionalidade em sentido estrito – entre os valores em conflito, deve o magistrado fazer um juízo de ponderação, dando preponderância ao de maior valor. 3.3. Pressupostos da prisão cautelar • Fumus comissi delicti – é a plausibilidade do direito de punir, confirmada pela presença de elementos informativos (prova da materialidade e indício da autoria) - Prova da Materialidade – quanto a materialidade deve haver certeza; - Indício de autoria – indícios possui dois sentidos, sendo aqui utilizada no sentido de prova semiplena (de menor valor persuasivo). • Periculum Libertatis – consiste no perigo concreto que a permanência do acusado em liberdade representa para a investigação criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurança social. - Garantia da ordem pública; - Garantia da ordem econômica; - Garantia de aplicação da lei penal; - Conveniência da instrução criminal. 4. MOMENTO DA PRISÃO • Inviolabilidade domiciliar – CF, art. XI. o Prisão em flagrante – em se tratando de flagrante delito, é possível ser cumprido durante o dia e a noite, já para o mandado de prisão, somente durante o dia. - Casa – é muito mais amplo que o conceito de domicílio. A doutrina aponta o art. , 150, § 4º do CP. No conceito de casa está inserido o escritório de advocacia, o consultório



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médico, empresas e lojas do balcão para dentro, não podendo autoridades fazendárias ingressar sem autorização judicial. - Dia – do amanhecer ao por do sol. Para outros, das 6 às 18 horas. Órgãos públicos – somente os gabinetes são invioláveis. Busca e apreensão – iniciada uma busca e apreensão durante o período diurno, pode se prolongar durante a noite. Busca e apreensão em escritório de advocacia – atenção para a Lei 11.767/08, que alterou o estatuto da OAB – Mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia deve ser específico e pormenorizado, demandando a presença de representante da OAB. É vedada a utilização de documentos, mídias e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, que não guardem relação com o objeto da busca e apreensão. • Código Eleitoral – conforme o art. 236, desde 5 dias antes, até 48 horas depois das eleições, nenhum eleitor poderá ser preso, salvo em flagrante delito, sentença condenatória por crime inafiançável com transito em julgado, ou desrespeito a salvo conduto. Em se tratando de candidatos, 15 dias antes. - Desrespeito a salvo conduto – é o desrespeito a uma ordem judicial dada em habeas corpus, ou seja, um crime de desobediência, e estaria em flagrante delito. 5. USO DE ALGEMAS Previsão – CPP, art. 474, §3º, e Súmula Vinculante nº 11. O uso de algemas é medida de natureza excepcional, somente sendo admitido nas seguintes hipóteses: - De modo a impedir, prevenir ou dificultar a fuga do preso, desde que haja fundada suspeita de que isso possa ocorrer; - Para evitar agressão do preso contra os próprios policiais, terceiros ou contra si mesmo Conforme a Súmula Vinculante 11: Deve ser justificada – portanto, agora haverá também um auto de uso de algemas; Se não respeitada – levará à nulidade (ilegalidade) da prisão ou do ato processual. 6. EMPREGO DE FORÇA Medida de natureza excepcional, somente sendo possível enquanto necessária para evitar a resistência ativa do capturado. 7. PRISÃO EM FLAGRANTE 7.1. Conceito É uma medida de auto defesa da sociedade caracterizada pela privação da liberdade de locomoção, independentemente de prévia autorização judicial. 7.2. Funções • Evitar a fuga do infrator • Auxiliar na colheita de provas • Impedir a consumação ou exaurimento do delito



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7.3. Fases a. Captura do agente – o emprego da força ou de arma de fogo, ou o uso de algemas, são medidas excepcionais, mas possíveis e necessárias para superar uma reação ou resistência à prisão, ou repelir uma agressão, seja do agente ou de terceiros; b. Condução coercitiva; c. Lavratura do APF – em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo, ou de porte de drogas, é possível a condução do agente, seguidos pela lavratura do termo circunstanciado. Nota de culpa – é o instrumento que informa o preso dos responsáveis e motivos de sua prisão. A inobservância das formalidades legais no momento da lavratura o APF torna a prisão ilegal, autorizando seu relaxamento, o que, no entanto, não impede a decretação da prisão preventiva, desde que presentes seus requisitos legais. d. Recolhimento à prisão; e. Comunicação imediata e remessa do APF a autoridade judiciária competente (art. 306) – no prazo de 24 horas, contadas a partir do momento da captura. Alguns doutrinadores entendem que a comunicação não se confunde com a remessa do APF. Todavia, prevalece que esta comunicação se dá com a remessa do APF em 24 horas. Para a doutrina, nesse momento deve o juiz: - Constatar a legalidade da prisão em flagrante, relaxando-a se ilegal; - Se a prisão for legal, deve o juiz analisar o cabimento da liberdade provisória com ou sem fiança (art. 5º, LXVI da CF). Para os tribunais o juiz só é obrigado a fundamentar a manutenção da prisão se houver pedido da defesa. f. Remessa do APF à Defensoria Pública caso o autuado não possua advogado (art. 263 do CPP em consonância com o art. 5º, LXIII, segunda parte, da CF) – se não há defensoria pública na comarca, deve o juiz nomear imediatamente advogado dativo para o preso. Nota: as 4 primeiras fases não tem participação judicial, ou seja, são atos administrativos. Por este motivo, existem doutrinadores que apontam que a prisão em flagrante é uma espécie de prisão administrativa. Não é o que pensa a maioria da doutrina. Essa divisão é importante para fins de definição da autoridade coatora para impetração de HC. Se juiz, o HC será remetido para o tribunal, se o delegado, para o juiz de primeira instância. Nota 2: a inobservância das formalidades legais no momento da prisão em flagrante torna esse ato ilegal, autorizando seu relaxamento. Esse relaxamento, todavia, não impede a decretação da prisão preventiva, desde que presentes seus pressupostos legais. Art. 28, § 2º - não se impõe prisão em flagrante para o usuários de drogas. Todavia é possível a condução coercitiva para lavratura do Termo circunstanciado. Art. 301 do CTB – não se impõe prisão em flagrante do a sujeito que dá causa ao acidente e presta socorro à vítima. Neste caso, não é cabível sequer a condução coercitiva. 7.4. Sujeitos do Flagrante a. Sujeito ativo - Flagrante obrigatório ou coercitivo (art. 301) – é o flagrante da autoridade policial, que estará agindo no estrito cumprimento do dever legal.



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- Flagrante facultativo – qualquer do povo, que estará agindo no exercício regular de direito. b. Sujeito passivo Em regra, qualquer pessoa pode ser presa em flagrante. Imunidades prisionais ou “freedom from arrest”. • Presidente da República – não está sujeito a nenhuma hipótese de prisão cautelar. Obviamente que pode ser capturado para evitar o cometimento do delito. Governadores de Estados – duas correntes. - Fernando Tourinho Filho e um julgado do STJ (HC 2271 de 94), entende que pelo Princípio da Simetria, governadores também gozam dessa imunidade. - Paulo Range e o STF na ADI 1022 entendem que essa prerrogativa é exclusiva de Presidente da República enquanto Chefe de Estado. • Imunidade Diplomática – embaixador e sua família gozam de imunidade prisional. Quanto aos agentes consulares, gozam de imunidades em relação aos crimes funcionais. Ex., um Cônsul de Israel já foi preso no Brasil pela pratica de pedofilia. Caso fosse o Embaixador, não poderia ser preso. Nota: essa imunidade não impede que os policiais investiguem o delito. • Membros do MP e da Magistratura – em relação a prisão em flagrante, só se o crime for inafiançável. Nada impede porem, a decretação da prisão preventiva ou temporária. Em todos os casos, deve ser comunicado à chefia da instituição à qual pertençam. • Senadores, Deputados Federais, Estaduais, ou distritais – só estão sujeitos a uma única hipótese de prisão cautelar é a prisão em flagrante por crime inafiançável (STF Inq 510). Essa é a interpretação do art. 53, § 2º da CF, ou seja, não é possível prisão preventiva ou temporária. Vereadores: não gozam dessa imunidade. Imunidade relativa: para o STF (HC 89.417) essa imunidade não tem caráter absoluto, ou seja é uma imunidade relativa. • Advogados – no caso de crime relacionado ao exercício da profissão, advogado somente poderá ser presos em flagrante de crime inafiançável, assegurada a presença de representante da OAB (EOAB – art. 7º, IV). 7.5. Espécies de flagrante a. Flagrante próprio, perfeito, real ou verdadeiro (art. 302, I e II do CPP); I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; b. Flagrante impróprio, imperfeito, irreal ou quase flagrante (art. 302, III) – é a imediata e ininterrupta perseguição – não Ex., assalto a banco com a perseguição e prisão dos infratores. Pela expressão “logo após” entende-se pelo lapso temporal entre o acionamento da polícia, seu comparecimento ao local para obtenções de informações à pessoa procurada. III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; Nota: art. 290, I, mostra o que seria a perseguição imediata.



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c. Fragrante presumido, ficto ou assimilado (art. 302, IV); IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração. d. Flagrante preparado, provocado, crime de ensaio, delito putativo por obra do agente provocador – trata-se de prisão ilegal, devendo ser objeto de relaxamento (Súmula 145 do STF). A preparação do flagrante torna o crime impossível. Para a caracterização desde flagrante, são necessários dois requisitos: - Indução à prática do crime (agente provocador); - Adoção de precauções para que o delito não se consume – crime impossível, pela ineficácia absoluta do meio. Nota: se o agente consegue praticar o delito, irá responder pelo crime. e. Flagrante esperado – não há agente provocador. A autoridade policial limita-se a aguardar o momento da prática do delito para efetuar a prisão. Venda simulada de drogas – em relação ao verbo “vender” trata-se de flagrante preparado, pois teria havido indução. Porém, como o delito de tráfico é um crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, nada impede que o agente responda pelo crime nas modalidades de trazer consigo e guardar, desde que a posse da droga seja preexistente a aquisição. f. Flagrante prorrogado, retardado, diferido ou ação controlada – consiste no retardamento da atuação policial a fim de obter melhor colheita de provas. - Lei 9.034/95 (lei de organizações criminosas) – independe de autorização judicial; - Lei 11.343/06 (Lei de drogas) – depende de autorização judicial. 7.6. Flagrante nas várias espécies de crimes a. Crime permanente – é possível a prisão em flagrante. b. Crime habitual – é aquele que exige a prática reiterada de determinada conduta (Ex., casa de prostituição, exercício ilegal da medicina, dentária ou farmacêutica) – posição majoritária entende que não é possível a prisão em flagrante. Mas existe uma segunda corrente, prof. Mirabete, que diz que tudo depende do caso concreto. c. Crime de Ação Penal Privada e Pública Condicionada à representação – é possível a prisão em flagrante, ficando a lavratura do APF condicionada à manifestação do ofendido. d. Crime formal – é possível a prisão em flagrante, que deve ocorrer enquanto o agente estiver em situação de flagrância, e não no momento do exaurimento do delito. 7.7. Lavratura do APF - A atribuição para a lavratura do APF é da autoridade do local onde se deu a captura do agente. - Condutor, duas testemunhas, ... - o condutor também pode ser testemunha. Nota: para o menor de 21 anos não há a necessidade de curador. Entretanto, para o silvícola não adaptado à sociedade e para aqueles que sofrem de perturbações mentais.



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- Nota de culpa – é o documento que informa ao preso o motivo de sua prisão, bem como as autoridades responsáveis por ela (art. 5º, LXIV), que deve ser entregue em 24 horas. - Fracionamento do APF – art. 304 do CPP - Relaxamento da prisão em flagrante pela autoridade policial – caso não haja fundada suspeita contra o conduzido, ou em hipóteses de manifesta atipicidade formal, poderá a autoridade policial relaxar a prisão em flagrante. Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de motorista que foi preso em flagrante e denunciado pela prática da conduta descrita no art. 121, caput, por quatro vezes, e § 4º, parte final, e art. 70, ambos do CP, por ter provocado acidente de trânsito que ocasionou a morte de cinco pessoas de uma mesma família, quando dirigia um caminhão sob influência de álcool e sem habilitação. A Turma conheceu parcialmente do pedido e, nesta parte, denegou a ordem por entender que, quanto à tese de baixa concentração de álcool na corrente sanguínea do paciente e à falta de calibragem do bafômetro, seria necessário o exame do conjunto probatório, o que é incompatível com o rito célere e cognição sumária do presente writ. Ademais, a prisão preventiva não se ressente de fundamentação, mas está respaldada em justificativas idôneas e suficientes à manutenção da segregação provisória, pois presentes os requisitos autorizadores do art. 312 do CPP. A garantia da ordem pública não se restringe às medidas preventivas para evitar conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência. HC 120.167-PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 4/6/2009. 8. PRISÃO PREVENTIVA

Prisão preventiva Prisão temporária Pode ser decretada: - durante o Inquérito. - durante o processo judicial

Pode ser decretada: - somente durante o Inquérito – ou seja na faze pré-processual.

Prazo indeterminado Prazo pré-determinado.

Pode ser decretada de ofício durante o curso do processo

Não pode ser decretada de ofício

Só é cabível a um rol taxativo de delitos – art. 1º da Lei 7960/89 e art. 2º, § 4º, 8072/90

8.1. Iniciativa Pode ser mediante representação da autoridade pessoal, requerimento do MP ou do querelante. De ofício pelo juiz somente na fase processual. 8.2. Momento da prisão Durante a fase investigatória ou processual



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8.3. Pressupostos (art. 312) a. Fumus comissi delicti – é a plausibilidade do direito de punir, caracterizada pelo presença de indícios de autoria e prova da materialidade. b. Periculum libertatis – o acusado, se permanecer solto representa um perigo para a eficácia do processo • Garantia da ordem pública – quando existem dados que demonstram que o acusado, se solto permanecer, voltará a delinquir. • Garantia da ordem econômica – é a mesma coisa de garantia da ordem pública, porém relacionada a crime contra a ordem econômica. Ex., caso do Banco Santos; • Garantia de aplicação da lei penal – quando o acusado demonstra que pretende fugir, inviabilizando a execução da pena; • Conveniência da instrução criminal – visa impedir que o acusado traga algum prejuízo à produção das provas. Ex., ameaçando testemunhas. Nota: uma vez encerrada a instrução criminal, a prisão preventiva decretada por este pressuposto deve ser revogada. Suspensão do processo e decretação da prisão preventiva (art. 366) – se o acusado, citado por edital, não comparece, nem nomeia advogado, pode o juiz determinar a produção antecipada de provas e decretar a prisão preventiva. Não se trata de prisão preventiva automática ou obrigatória, devendo o juiz fundamentar sua necessidade de acordo com uma das hipóteses do art. 312. HC. PRISÃO PREVENTIVA. Trata-se de habeas corpus em que se alega não haver os requisitos autorizadores da prisão preventiva e o ora paciente apresentar condições pessoais favoráveis. Alega-se, ainda, haver equívoco por parte do juízo de primeiro grau ao considerá-lo foragido. Conforme os autos, verificou-se que dois foram os fundamentos para a decretação da prisão preventiva, isto é, a situação de foragido e os graves antecedentes do paciente. A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu, por maioria, que a fundamentação relativa aos antecedentes é plenamente válida, pois não se trata de presumir a periculosidade do agente a partir de meras ilações, conjecturas desprovidas de base empírica concreta, pelo contrário, no caso, a periculosidade decorre do fato de constar, na folha de antecedentes do paciente, condenação pelos crimes de latrocínio e extorsão mediante sequestro e ainda um processo em curso pela prática do crime do art. 297 do CP (falsificação de documento público), além de acusação de homicídio. Tal condição demonstra a possibilidade de que o paciente, se solto, volte a delinquir. Assim, sua soltura pode ensejar grave ameaça ao seio social e, por consequência, à ordem pública. Ademais, condições favoráveis, tais como ocupação lícita e residência fixa no distrito da culpa, por si sós, não têm o condão de garantir ao paciente a revogação da prisão preventiva se há, nos autos, elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Diante disso, denegou-se a ordem. Precedentes citados: HC 57.315-RJ, DJ 1º/8/2006; RHC 16.851-BA, DJ 1º/2/2005; HC 56.205-SC, DJ 14/8/2006; RHC 18.170-MG, DJ 21/11/2005; RHC 18.133-MG, DJ 21/11/2005; RHC 17.809-CE, DJ 14/11/2005; HC 42.061-DF, DJ 26/9/2005, e HC 44.752-GO, DJ 26/9/2005. HC 125.059-GO, Rel. originária Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer, julgado em 16/6/2009.



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8.4. Duração da prisão preventiva Ao contrário da prisão temporária, a prisão preventiva não possui prazo pré-determinado. Porém, consolidou-se entendimento jurisprudencial segundo o qual, estando o acusado preso preventivamente, a ação penal deveria estar concluída no prazo de 81 dias, sob pena de restar caracterizado excesso de prazo na formação da culpa, autorizando o relaxamento da prisão, sem prejuízo da continuidade do processo. Inicialmente esse prazo era contado até a decisão final de primeira instância, sendo posteriormente encurtado até o encerramento da instrução criminal (Súmula 21 e 52 do STJ – ambas vem sendo relativizadas pelos tribunais superiores, ou seja, mesmo após a pronúncia ou encerramento da instrução criminal é possível a caracterização do excesso de prazo.) Atenção: Súmula 64 do STJ – não há constrangimento ilegal se o excesso for causado pela defesa. Novo prazo – pode variar entre 95 e 145 dias: • Inquérito – 10 dias réu preso (Justiça Federal pode chegar a 30 dias, se duplicado); Nota: Prisão temporária – a maioria da doutrina entende que não é computado neste cálculo. • Denúncia – 5 dias; • Recebimento da peça acusatória – 5 dias; • Resposta a acusação por escrito – 10 dias; o Se o acusado não apresentá-la, um advogado será nomeado – 10 dias; • Análise de possível absolvição sumária pelo juiz – 5 dias; • Designação de audiência una de instrução e julgamento a ser realizada no prazo de 60 dias. o Em virtude da complexidade do caso, pode o juiz conceder o prazo de 5 dias para alegações escritas para as partes – portanto, 10 dias; - Prazo de 10 dias para proferir sentença. Nota: se procedimento sumário, 30 dias. Esse prazo tem natureza relativa, podendo ser dilatado em virtude da complexidade da causa e ou pluralidade de acusados. Para os tribunais haverá excesso nas seguintes hipóteses: - Quando o excesso for provocado pela inércia do Poder Judiciário; - Quando o excesso for decorrente de diligências suscitadas exclusivamente pela acusação; - Quando o excesso for incompatível com o Princípio da Razoabilidade, atentando contra a garantia da razoável duração processo. Esse relaxamento por excesso de prazo é cabível a todo e qualquer delito, possua ou não natureza hedionda (Súmula 697 do STF). Uma vez relaxada a prisão por excesso de prazo, não pode o juiz decretá-la novamente, salvo diante de motivo superveniente.



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8.5. Cabimento da prisão preventiva Em regra, só é cabível para crimes dolosos (art. 313). I - punidos com reclusão; II - punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou, havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer ou não indicar elementos para esclarecê-la; III - se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 46 do Código Penal – é o reincidente específico em crime doloso. IV - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos da lei específica, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência – o descumprimento de uma medida protetiva de urgência não autoriza por si só a decretação da prisão preventiva, a qual fica condicionada a presença de um dos pressupostos do art. 312. Não cabe em relação a crimes culposos e contravenções penais. Não confundir: cabe prisão em flagrante em crimes culposos, e sendo punido com pena de detenção, a autoridade policial poderá arbitrar fiança. 8.6. Fundamentação da decisão que decreta a prisão preventiva A CF, art. 93, IX diz que toda decisão deve ser motivada sob pena de nulidade. Ao juiz não é dado simplesmente citar o pressuposto da prisão preventiva, devendo explicar com base em dados concretos porque tal pressuposto estaria presente. Não se admite que o tribunal possa suprir eventual deficiência da fundamentação do juiz de primeira instância ao apreciar um HC, ou que a autoridade coatora complemente sua decisão omissa ao prestar informações em HC. Fundamentação per relacionem – é quando o magistrado adota a representação da autoridade policial ou o requerimento do MP como fundamento de sua decisão. O prof. Antonio Magalhães Gomes Filho em obra específica sobre o assunto, entende que essa fundamentação não pode ser aplicada, pois o juiz deve fundamentar por seu convencimento. No STF há julgados favoráveis a essa fundamentação, desde que o requerimento do MP esteja fundamentado. 8.7. Revogação da Prisão preventiva A decisão que decreta ou que indefere o pedido de prisão preventiva é baseada na cláusula Rebus sic stantibus, ou seja, essa decisão depende da manutenção de seus pressupostos fáticos (art. 316). 8.8. Recursos relacionados à prisão preventiva a. Decretada a prisão preventiva – é caso de HC acompanhado de liminar (na verdade não é recurso, mas ação autônoma). b. Revogada a prisão preventiva – RESE c. Indeferimento do requerimento de prisão preventiva – RESE



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Nota: este RESE não é dotado de efeito suspensivo (ou seja, o acusado será solto) é cabível a impetração de um MS para conseguir esse efeito. O STF não concorda com esse entendimento. 9. PRISÃO TEMPORÁRIA 9.1. Previsão legal Lei 7960/89. 9.2. Origem Teve origem na Medida Provisória nº 111/89. Atualmente, desde a EC 32/2001, não seria cabível uma MP em relação a direito processual penal. Portanto, duas correntes tratam da constitucionalidade da Prisão temporária: - 1ª corrente – a lei da prisão temporária é dotado de inconstitucionalidade formal, por vício de iniciativa (Paulo Rangel, Alberto Silva Franco, entre outros); - 2ª corrente – majoritária. Para o STF, a lei é perfeitamente constitucional (ADI 162 do STF). 9.3. Requisitos O art. 1º da Lei 7960/89 traz os requisitos. Regra básica da hermenêutica ensina que inciso não se comunica com inciso. Todavia, pela leitura dos incisos do art. 1º, esta regra não prevalece. Portanto, prevalece na doutrina e jurisprudência que o inciso III sempre deve estar presente, seja combinado com o inciso I ou o II. I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial Nota: o inquérito policial não é peça obrigatória para a decretação de uma prisão temporária, caso as investigações estejam sendo feitas pelo MP ou por CPI, nada impede que seja decretada a prisão temporária. II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;



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n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976); o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986). Atenção: além dos crimes previstos no inciso III, também cabe prisão temporária nos crimes hediondos e equiparados, pois está prevista na lei específica. Ex., terrorismo (equiparado a hediondo) e falsificação de remédios (hediondo). 9.4. Procedimento da prisão temporária O art. 2º traz mostra duas • Não pode ser decretada de ofício pelo juiz; • Mediante requerimento do MP ou da autoridade policial – a lei não cita a figura do querelante, todavia, cabe prisão temporária em crime de ação penal privada, partindo a iniciativa da autoridade policial ou do MP. Ex., estupro e atentado violento ao pudor. - Quando a autoridade policial fizer o requerimento, o juiz deverá ouvir o MP; - O despacho da prisão temporária deverá ser decretado em 24 do requerimento ou da representação. 9.5. Prazo 5 dias, podendo ser prorrogado por mais 5 dias em caso de necessidade. Em se tratando de crimes hediondos, o prazo será de 30 dias, prorrogáveis por outros 30. É um prazo limite, devendo o juiz decretar apenas pelo tempo que entender necessário. Decorrido o prazo da prisão temporária, o preso deverá ser colocado em liberdade, sem a necessidade de alvará de soltura, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva. Somente a autoridade judicial poderá revogar a prisão temporária. 9.6. Prisão decorrente da pronúncia ou de sentença condenatória recorrível Até a Lei 11.689/2008, que alterou o CPP, revogando os art. 408, §§ 2º e 3º, e 594, mesmo que o acusado tivesse permanecido em liberdade durante o processo, caso o juiz reconhecesse, na sentença ou na pronúncia, que o mesmo não era primário ou não possuía bons antecedentes, automaticamente seria decretada sua prisão (obrigatória). A doutrina já criticava essas duas formas de prisão, pois violaria o Princípio da presunção de inocência ou de não-culpabilidade. Todavia, a jurisprudência aplicava as seguintes regras: - Se o acusado estava preso quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível – deveria permanecer preso, salvo se desaparecesse a hipótese que autorizava sua prisão preventiva. - Se o acusado estava solto quando da pronúncia ou da sentença condenatória recorrível – deveria permanecer solto, salvo se surgisse alguma hipótese que autorizasse sua prisão preventiva. Após a Lei 11.689/08 e 11.719/08, essas prisões automáticas foram abolidas do ordenamento jurídico, leia-se, já não existe mais uma prisão como efeito automático da pronúncia ou sentença de primeira instância, o que não impede a prisão preventiva se os pressupostos estiverem presentes, mas não como um efeito automático.



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Artigos importantes que dispõem sobre a possibilidade de prisão ainda existente, que deverá ser sempre motivada, mas não como efeito automático. - Art. 387 – prisão preventiva na sentença condenatória. - Art. 413, § 3o – prisão na pronúncia. - Art. 492 – prisão preventiva na sentença do Júri. 10. PRISÃO ESPECIAL (art. 295 do CPP) Somente se aplica às hipóteses de prisão cautelar. Transitada em julgado a sentença penal condenatória, não há falar em prisão especial. O art. 1º da Lei 5256/67º foi parcialmente revogado pela Lei 10.258/01 que alterou o CPP, no que se refere à prisão domiciliar em residência do mesmo. Agora, a previsão estão no art. 295, § 2º do CPP – casa não haja estabelecimento específico para o preso especial, este será recolhido em cela distinta do mesmo estabelecimento Apesar do transito em julgado, o art. 84, § 2º da LEP, prevê que se o preso que era funcionário da Justiça Criminal ao tempo do fato, deve ficar em separado. Súmula 717 do STF – Preso especial também tem direito a progressão de regimes. 10.1. Sala de Estado-Maior É uma sala sem grades e sem portas fechadas pelo lado de fora, instalada no comando das forças armadas ou de outras instituições militares, que ofereça instalações e condições adequadas de higiene e segurança. Também só aplicável às prisões cautelares. Quem tem direito – Membros da magistratura, MP, Defensoria Pública, Jornalistas, e Advogados. Nota: para o advogado, se não houver sala de Estado-Maior, tem direito a Prisão domiciliar (Estatuto da OAB, art. 7º, V). Quanto ao advogado – não se trata de uma garantia absoluta. Se causar algum prejuízo 11. LIBERDADE PROVISÓRIA Tem previsão constitucional, art. 5º, LXVI. 11.1. Conceito É uma medida de contra-cautela que substitui a prisão em flagrante, desde que o acusado preencha certos requisitos, podendo o mesmo ficar ou não submetido ao cumprimento de certas condições. Atenção: não confundir com livramento condicional. 11.2. Diferença entre liberdade provisória e o relaxamento da prisão

Diferenças Relaxamento da prisão Liberdade provisória Cabimento Prisão ilegal Prisão legal Nas espécies

Qualquer espécie de prisão Prisão em flagrante



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Vinculação Não há vinculação – os tribunais têm sujeitado o acusado a vinculações, mesmo nas hipóteses de relaxamento.

Liberdade provisória vinculada: o indivíduo fica sujeito ao cumprimento de condições.

Cabível A todo e qualquer delito. Ex., crimes hediondos.

O STF entende que o tráfico de drogas não admite Liberdade provisória.

Autoridade Somente a autoridade judiciária pode determinar

Em regra, pela autoridade judiciária, porém, pode o Delegado conceder fiança nos casos de infração punida com pena de detenção ou prisão simples.

Nota: um advogado pode, analisando o caso concreto e se for o caso, pleitear, cumulativamente, o relaxamento da prisão e a liberdade provisória. 11.3. Espécies de liberdade provisória a. Com fiança A fiança é uma garantia prestada pelo acusado ou por terceiro de modo a assegurar o cumprimento de uma obrigação. • Momento para conceder a fiança – a fiança pode ser concedida desde a prisão em flagrante até o transito em julgado da sentença condenatória. • Quem pode conceder: - Juiz; - A autoridade policial – nos casos de detenção ou prisão simples. • Infrações que não admitem liberdade provisória com fiança o Art. 323 – Não será concedida fiança: - Nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada for superior a 2 (dois) anos; Súmula 81 do STJ – não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão. - Nas contravenções tipificadas nos arts. 59 e 60 da Lei das Contravenções Penais; - Nos crimes dolosos punidos com pena privativa da liberdade, se o réu já tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado; - Em qualquer caso, se houver no processo prova de ser o réu vadio; - Nos crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência contra a pessoa ou grave ameaça. o Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: - Aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se refere o art. 350; - Em caso de prisão por mandado do juiz do cível, de prisão disciplinar, administrativa ou militar; - Ao que estiver no gozo de suspensão condicional da pena ou de livramento condicional, salvo se processado por crime culposo ou contravenção que admita fiança; - Quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312).



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o Outros casos fora do CPP: - Racismo - Ação de grupos armados contra a ordem constitucional e Estado Democrático; - Crimes hediondos e equiparados - Art. 7º da Lei 9.034/95 – Lei das Organizações Criminosas; - Art. 1º, § 6º da Lei 9.455/97 – Lei de tortura; - Art. 3º da Lei 9.613/98 – Lavagem de capitais. b. Sem fiança • Quando o acusado livra-se solto (art. 321) • Quando o juiz estiver convencido a cerca da presença de uma causa excludente da ilicitude (art. 310, caput) • Quando o juiz verificar a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (art. 310, par. único). Note que neste caso é possível a liberdade provisória sem fiança até mesmo em crime que não admite liberdade provisória com fiança. • Por motivos de pobreza. c. Quanto à possibilidade de concessão • Liberdade provisória proibida/vedada o Art. 31 da Lei 7492/86; o ARt. 2º, II da Lei 8072; o Art. 7º da Lei 9034/95; o Art. 1º, § 6º da Lei 9455/97; o Art. 3º da Lei 9613/98; o Art. 44 da Lei 11.343/06 – para o STF, este dispositivo é norma especial em relação ao art. 2º, § 2º da Lei 8464, com redação dado pela Lei 11.464/07 (STF HC 93902). o Foram consideradas inconstitucionais as previsões no Estatuto do desarmamento. RECURSOS 1. CONCEITO É o instrumento voluntário de impugnação, usando antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando o reexame de uma decisão judicial desfavorável. 2. CARACTERÍSTICAS a. Voluntário – b. Previsto em lei – c. Anterioridade à preclusão ou à coisa julgada; d. Desenvolvimento dentro da mesma relação jurídica processual – essa característica é o que diferencia os recursos da ação autônoma de impugnação, pois neste há uma nova relação jurídica, enquanto que no recurso há uma perpetuação do processo. O recurso nada mais é do que um desdobramento do direito de ação. Atenção: a revisão criminal faz surgir uma nova relação jurídica processual.



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3. FUNDAMENTOS a. Falibilidade humana – o juiz é passivo de cometer erros, por isso o direito de recorrer; b. Necessidade psicológica (inconformismo das pessoas) – é o inconformismo inerente do ser humano de não aceitar uma decisão desfavorável, sendo que o seu reexame por outro juízo uma satisfação desse espírito; c. Duplo grau de jurisdição – não está previsto de forma expressa na CF. Alguns doutrinadores entendem que o duplo grau de jurisdição seria um desdobramento do direito de defesa previsto na CF, art. 5º, LV, parte final, e garantia implícita, pois prevê os tribunais. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos, art. 8º, 2, “h”, assegura a todos o duplo grau de jurisdição. O STF, no HC 88.420, reconheceu o duplo grau de jurisdição previsto na CADH, e passou a entender que o art. 594 seria incompatível com o Pacto de San Jose da Costa Rica Nos casos de competência originária dos tribunais (pessoas com foro por prerrogativa de função), não há falar no direito ao duplo grau de jurisdição (RHC 79.785, AI-AGR 248.761 STF), restando tão somente os Recursos Especiais e Extraordinários, onde somente se pode discutir contrariedade a lei federal e à constituição, respectivamente. Nota: O duplo grau de jurisdição não se confunde com recursos extraordinários, que são recursos de fundamentação vinculada. 4. PRESSUPOSTOS OU REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL O juízo de admissibilidade (prelibação) é feito tanto pelo juízo a quo e juízo ad quem, para que possa conhecer do recurso. Presentes os pressupostos de admissibilidade, dá-se o que se chama de conhecimento do recurso, passando então a analisar o mérito, dando ou negando provimento ao recurso. Competência para o julgamento de uma revisão criminal – em regra, a revisão criminal é uma ação de competência dos tribunais. Assim: • Se for decisão de 1ª instância, será julgado pelo tribunal; • Se acórdão condenatório do tribunal, a revisão é do próprio tribunal; • Se Recurso Extraordinário: - Se não conhecido, significa que foi mantida a decisão do tribunal, logo, a competência para julgar a revisão criminal continua sendo do Tribunal; - Se conhecido e o objeto da revisão criminal foi apreciado pelo STF no julgamento do recurso extraordinário, significa que a decisão deste substituiu a decisão do tribunal a quo nesse ponto. Logo, ao STF caberá o julgamento da revisão criminal. - Se conhecido, mas o objeto da revisão criminal não foi apreciado pelo STF no julgamento do RE, ao próprio tribunal caberá o julgamento da revisão. 4.1. Pressupostos objetivos a. Cabimento – deve haver previsão legal de recurso para a decisão. No Processo Penal, em regra, decisões interlocutórias são irrecorríveis, salvo se previstas no rol do art.



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581. Possíveis arbitrariedades durante o processo podem ser alegadas no momento do recurso. (Ex., juiz indefere perguntas da defesa, o que pode ser alegado posteriormente em preliminar de apelação – violação à ampla defesa pelo cerceamento de provas). b. Adequação – a cada tipo de decisão corresponde um determinado recurso. Se cabível, deve-se verificar o recurso adequado. Esse pressuposto é mitigado pelo Princípio da fungibilidade (art. 579 do CPP). Princípio da Fungibilidade – um recurso errado pode ser admitido desde: - Que haja boa-fé – o recurso errado dever ser interposto dentro do prazo do recurso certo; - Que não haja erro grosseiro; Exemplos: o recurso cabível contra decisão que concede a suspensão condicional do processo, para a doutrina é apelação, e jurisprudência entende ser caso de RESE. c. Tempestividade – o recurso deve ser interposto no prazo legal, sob pena de preclusão temporal. No processo penal, ao contrário do que acontece no processo civil, as razões podem ser apresentadas após a interposição. O prazo de interposição é fatal, já as razões apresentadas fora do prazo é considerada mera irregularidade. Principais prazos: - 48 horas – Carta testemunhável (art. 640). Esse prazo só pode ser contado em horas se a certidão de intimação trouxer o horário, caso contrário será o prazo de 2 dias; - 2 dias – Embargos de declaração, em primeira e segunda instância, inclusive no STJ; - 5 dias – Apelação, RESE, Protesto por novo Júri, Agravos (todos no Processo Penal), Correição parcial (Reclamação em alguns estados), Embargos de declaração nos Juizados ou no STF, e Recurso Ordinário para STF e STJ; - 10 dias – Embargos infringentes e de nulidade, e Apelação nos juizados; - 15 dias – Recurso Extraordinário e Recurso especial; - 20 dias – RESE contra lista dos jurados; - Sem prazo – Revisão criminal e Habeas Corpus. - Intimação pela imprensa em finais de semana – quando a publicação for feita em fins de semana, deve essa ser considerada no primeiro dia útil subseqüente, sendo que a contagem do prazo deve iniciar-se na terça-feira, por exemplo (STF HC 85.686). - Fax – foi admitida a interposição de recursos por fax pela Lei 9800/99. O termo inicial da contagem dos 5 dias para apresentação dos originais deve ser contado a partir do término do prazo previsto para a prática do ato e não do recebimento do material por fax (STF RHC 86.952 e STJ HC 85.686). - Intimação de advogado já falecido – é absolutamente ineficaz, significando a mesma coisa que a falta de intimação; - Prazo para apelação na justiça militar – o termo inicial do prazo para a apelação deve ser considerado como sendo a data que a sentença foi lida para as partes (STF HC 91.206).



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- Apelação no Júri – no Júri a sentença é publicada em plenário, logo, presentes o réu e seu advogado o prazo recursal começa a fluir a partir da leitura da sentença em plenário– art. 798 CPP (HC 89.999); - Intimação por precatória – no Processo penal conta-se o prazo a partir da efetiva intimação e não da juntada aos autos do mandado ou da carta precatória ou de ordem (Súmula 710 STF); - Prazo em dobro – Defensor público (LC 80/94), sendo que a jurisprudência estende ao defensor dativo. A Lei 10.259/01 (Lei dos Juizados Especiais Federais), art. 9º, diz que não haverá prazo diferenciado para a prática de qualquer ato processual pelas pessoas jurídicas de direito público, inclusive para a interposição de recursos. Entretanto, a Defensoria Pública não é pessoa jurídica de direito público, e seu prazo está previsto em lei complementar, não podendo ser restringido por lei ordinária. Na jurisprudência prevalece que a Defensoria pública não tem prazo em dobro nos juizados especiais federais. - Direito a intimação pessoal – MP, Defensoria pública e advogado dativo. - Início do Prazo do MP – a entrega dos autos em setor administrativo do MP configura intimação direta e pessoal, cabendo tomar a data em que ocorrida como a da ciência da decisão judicial (STF HC 83.255). - Art. 575 e Súmula 428 do STF – a parte não será prejudicada pelo erro do funcionário. Dispositivos que na atualidade são pouco aplicáveis. d. Inexistência de fato impeditivo: • Renúncia do interessado – Renúncia é a manifestação da vontade de não recorrer. o Renúncia do MP – duas correntes - Prof. Eugênio Pachelli de Oliveira entende que o MP não pode renunciar, pois seria uma violação ao Princípio da Indisponibilidade da Ação Penal Pública (art. 42 do CPP). Esta seria a melhor posição; - Para o Prof. Denilson Feitosa, o MP poderia renunciar uma vez que, se o art. 576 diz que o MP não pode desistir de recurso interposto, significa que poderia renunciar. o Súmulas 705 do STF – caso o réu renuncie sem assistência, o recurso será conhecido caso o advogado queira recorrer; o Sumula 708 do STF – é nulo o julgamento da apelação se o advogado renuncia, sem que o réu seja intimado para constituir novo advogado. • Não recolhimento do réu à prisão nos casos que a lei exige – Não se exige mais, em virtude das alterações trazidas pela reforma do CPP que incluiu o parágrafo único no art. 387. O art. 594 do CPP exigia o recolhimento do réu à prisão para poder apelar, entendimento corroborado pela Súmula 9 do STJ. Esta exigência passou a mudar a partir do HC 88.420 do STF, que reconheceu o duplo grau de jurisdição previsto na CADH. Não é possível condicionar o conhecimento do recurso ao recolhimento à prisão, o que veio a ser confirmado pela Súmula 347 do STJ. O art. 594 é finalmente revogado pela lei 11.719/08. O art. 595 não é compatível com a CADH. e. Inexistência de fato extintivo – alguns fatos podem ocorrer após a interposição do recurso o que levará à extinção anômala do recurso.



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• Desistência – ocorre após a interposição do recurso. Ex., o art. 576 é categórico ao apontar que o MP não pode desistir de recurso interposto. • Deserção – duas hipóteses: - Falta de preparo do recurso do querelante nos crimes de Ação Penal Exclusivamente Privada – não é requisito para o querelado (art. 806); - Fuga do réu nos casos que a lei exige seu recolhimento à prisão (art. 595 do CPP) – hoje, também o art. 595 foi afastado pelo CADH, art. 8, 2, “h”. Nesse sentido STF HC 85961 e HC 85369. f. Regularidade formal: • Forma de interposição – em regra, os recursos, no processo penal podem ser interpostos por (art. 578 do CPP): - Termo nos autos; ou - Petição. • Motivação – em regra, recurso deve ser motivado. Alguns recursos dispensam motivação: - Protesto por novo Júri – neste caso o acusado se manifestar oralmente. Nota: a doutrina entende que o art. 601, na expressão “ou sem elas”, não foi recepcionado pela CF, pois não há como o tribunal julgar o recurso sem a apresentação das razões. • Delimitação dos recursos (tantum devolutum quantum appellatum) – a matéria a ser conhecida depende da impugnação. A delimitação dos recursos, de acordo com a maioria da doutrina, se dá na interposição. Se a parte não delimitou na petição de interposição, há duas posições: - Devolve-se a integralidade da matéria; - As razões estariam delimitando o objeto da impugnação. • Dessa delimitação dos recursos decorre o Princípio da Non Reformatio in Pejus, previsto no CPP, art. 617 – em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não poderá ser agravada, mesmo em se tratando de erro material (Ex., uma soma de pena). Esse princípio também é conhecido como Efeito Prodrômico. • Princípio da Non Reformatio in Pejus Indireta – se em recurso exclusivo da defesa, a decisão de primeira instância for anulada pelo tribunal, a pena anteriormente fixada funciona como limite máximo no segundo julgamento. • Princípio da Non Reformatio in Pejus e Tribunal do Júri – os Jurados são soberanos (art. 5º, XXXVIII, “c”). Podem, portanto, reconhecer qualificadoras que não foram reconhecidas no julgamento anterior. No entanto, se a decisão dos jurados for idêntica a do primeiro julgamento, o Juiz-Presidente não poderá agravar a pena que foi imposta ao acusado no primeiro julgamento. • Princípio da Reformatio in Mellius – significa um reforma em favor do acusado. O tribunal pode conceder HC de ofício, sendo, portanto, possível a reforma em favor do acusado. 4.2. Pressupostos subjetivos a. Legitimidade para recorrer (art. 577 CPP) • MP; • Querelante; • Réu;



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• Defensor ou procurador do réu – estes têm legitimidade própria para recorrer, distinta da do acusado. • Assistente da acusação – o recurso do assistente é subsidiário em relação ao do MP, ou seja, somente será possível se o MP não recorrer. De acordo com o código o assistente pode recorrer contra absolvição, impronúncia (Apelação) e também contra a decisão que declara extinta a punibilidade (RESE). Quanto aos recursos extraordinários, é possível, desde que seja desdobramento dos recursos autorizados pelo código. Prazo – se habilitado, o prazo é de 5 dias, caso contrário, 15 dias. Em ambas as hipóteses, esse prazo é contado a partir da data em que escoou o prazo do MP (Súmula 448 do STF). Sumulas 208 – o assistente do MP não pode recorrer extraordinariamente de decisão de HC. Súmula 210 – corrobora o entendimento apontado sobre as hipóteses de recursos cabíveis para o assistente. b. Interesse recursal – somente se admite recurso da parte que tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. Sucumbência – é uma situação de desvantagem jurídica oriunda da emergente decisão recorrida. • Prescrição – o acusado não tem interesse em recorrer contra sentença declaratória de extinção da punibilidade, pois assim o réu estaria sendo considerado inocente. • Réu absolvido – no caso de absolvição imprópria (quando é submetido a medida de segurança) não há dúvida que o acusado pode recorrer. Todavia, em caso de absolvição, caso o acusado pretenda a modificação da sentença, de modo a fazer coisa julgada na esfera cível, poderá recorrer contra sentença absolutória. Exemplo: absolvido por insuficiência de provas, poderá ter interesse em recorrer para modificar o fundamento da absolvição para legitima defesa própria, estaria sujeito à esfera cível, o que não ocorreria se absolvido por legítima defesa própria. • MP pode recorrer em favor do réu, desde que tenha havido sucumbência. • Em crimes de exclusiva Ação Penal Privada, o MP não pode recorrer contra sentença absolutória, se o próprio querelante não recorreu, em virtude da do Princípio da Disponibilidade da Ação Penal Privada. Súmula 115 – esta súmula é aplicável ao processo penal. Porém, a procuração nos autos pode ser suprida pela cópia da ata de audiência do interrogatório, em que o acusado tiver constituído seu advogado (art. 266 do CPP) 5. EFEITOS DOS RECURSOS 5.1. Efeito devolutivo A matéria a ser conhecida em segunda instância depende daquilo que foi objeto de impugnação – tantum devolutum (apreciação) quantum appellatum (impugnação). Prevalece que é delimitado na interposição o objeto de impugnação. É um efeito inerente a todo e qualquer recurso, inclusive os Embargos de declaração. Princípio da non reformatio in pejus– em recurso exclusivo da defesa, a situação do acusado não poderá ser agravada, mesmo em se tratando de erro material (art. 626 e 617) – STF HC 83.545.



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Princípio da non reformatio in pejus indireta – caso, em um recurso exclusivo da defesa, a decisão de primeira instância seja anulada, a situação do acusado não poderá ser agravada na nova decisão a ser proferida pelo juiz de primeira instância. Efeito prodrômico – é sinônimo do princípio da non reformatio in pejus (direta ou indireta). Reformatio in mellius – Em recurso da acusação a situação do acusado pode ser melhorada. 5.2. Efeito suspensivo Caso o recurso interposto seja conhecido a decisão não será apta a produzir seus efeitos. - Apelação contra sentença condenatória tem efeito suspensivo, porém, a apelação contra sentença absolutória não tem efeito suspensivo. RE e REsp – Apesar de não ter efeito suspensivo (Lei 8038, art. 27, § 2º), o acusado não poderá ser recolhido à prisão enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença condenatória, salvo se por motivo de natureza cautelar. 5.3. Efeito regressivo, diferido ou iterativo Consiste na devolução da matéria impugnada ao mesmo órgão jurisdicional que prolatou a decisão recorrida. É o juízo de retratação. Ex., RESE (art. 589), Agravo em execução. 5.4. Efeito extensivo Caso a decisão esteja fundamenta em critérios de natureza objetiva, o corréu poderá ser beneficiado, mesmo que não tenha recorrido. Consiste na extensão benéfica do recurso ao corréu que não recorreu, desde que a decisão não esteja baseada em razões de caráter exclusivamente pessoal (art. 580 do CPP). Também vale para o HC e a Revisão Criminal, que não são recursos. 5.5. Efeito substitutivo Art. 512 do CPC, quando o tribunal decide em sede recursal, a decisão do tribunal irá substituir a decisão recorrida, no que tiver sido objeto do recurso. 6. PRINCÍPIOS a. Princípio da voluntariedade do recurso – a parte recorre se quiser (art. 574 do CPP). Exceção: Recurso de ofício, que tem a natureza de condição objetiva de eficácia, ou seja, a decisão, enquanto não for submetida ao reexame necessário, não está apta a produzir efeitos. Hipóteses: - Quando o juiz concede HC; - Concessão de reabilitação; - Arquivamento de inquérito ou absolvição em crime contra a economia popular ou contra a saúde pública. - Absolvição sumária do Júri – apesar do art. 574, II, a doutrina majoritária entende que está revogado. Não existe mais recurso de ofício no caso de absolvição sumária do júri.



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b. Princípio da disponibilidade dos recursos – se o recurso é voluntário, a parte pode dispor do mesmo. Nota: o MP não pode dispor de recurso que tenha interposto. c. Princípio da Unirrecorribilidade – se cabível, para cada decisão só existe um recurso. Exemplo – Extinção da punibilidade – o art. 581, VIII, diz que é o RESE. Entretanto, o art. 593, § 4º diz que a Apelação absorve ao RESE. Exceções: - Embargos infringentes e de nulidade para a parte não unânime e recurso extraordinário e especial para a parte unânime da decisão – essa é uma exceção para a doutrina. Para a jurisprudência, aplica-se a regra do art. 498 do CPC, ou seja, interpostos os Embargos Infringentes de Nulidade, o prazo para os recursos extraordinários fica sobrestado. Portanto, para a jurisprudência essa exceção já não mais existe (STJ REsp 785.679). - Protesto por novo júri em relação a condenação por crime a pena igual ou superior a 20 anos de reclusão e apelação por crime conexo – essa exceção acabou com a Lei 11.719/08. Alguns autores, corrente minoritária, entendem que é ainda possível para as condenações anteriores à lei (Rogério Sanches e LFG) 7. DIREITO INTERTEMPORAL E RECURSOS Aplica-se a lei em vigor quando a decisão recorrível for proferida. A decisão considera-se proferida quando é entregue em mãos ao escrivão. No plenário do júri é proferida com a leitura da decisão. 8. RECURSOS EM ESPÉCIE 8.1. Recurso em sentido estrito (RESE) a. Decisões interlocutórias – no processo penal a regra é que são irrecorríveis, salvo se elencadas no rol do art. 581. b. Rol do art. 581 – é um rol taxativo (numerus clausus). • Apesar de não estar inserido rol a previsão da prisão temporária, a doutrina majoritária entende que o recurso cabível contra decisão que indefere requerimento de prisão temporária ou que determine sua revogação é o RESE, pois o inciso V do art. 581 trata da possibilidade para a prisão preventiva. • Se o juiz rejeita a peça acusatória, o recurso cabível é o RESE (art. 581, I), o que se aplica também ao aditamento da peça acusatória, apesar de não ter previsão expressa. Importante ressaltar que, diante no novo procedimento trazido pela Lei 11719/08, o juiz pode, na audiência una, rejeitar o aditamento na sentença, sendo que nesse caso o recurso cabível seria a apelação. Note ainda que, da decisão que receber a peça acusatória não caberá o RESE, pois o sentido do dispositivo é quando a rejeição da peça acusatória. A partir destes dois raciocínios é possível estabelecer duas regras: - Quando ficar clara a intenção da lei de abranger a hipótese, o rol do art. 581 comportará interpretação extensiva (ex., RESE contra rejeição ao aditamento ocorrido antes da sentença);



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- Quando ficar evidente que o rol do RESE quis afastar o cabimento do recurso contra uma decisão em sentido diverso, não caberá RESE (Ex., não cabimento do RESE contra decisão que recebe a peça acusatória). c. Preliminar de apelação – em determinados casos, onde o juiz indefere perguntas às testemunhas, mesmo não sendo possível o RESE, o caminho a ser seguido é apontar a violação à ampla defesa com o cerceamento do direito à produção de provas, em preliminar de apelação. d. Lei de execução penal (Lei 7210/84) – trouxe no art. 197 o Agravo em Execução como recurso cabível para decisões do juízo das execuções. Portanto, decorrem três regras: • Se a decisão for anterior à sentença definitiva de condenação ou absolvição, caberá o RESE, desde que tal decisão esteja elencada no art. 581 (Ex., decisão que declara extinta a punibilidade); Nota: contra a absolvição sumária prevista no novo procedimento comum trazido pela Lei 11.719/08, será cabível a apelação. Entretanto, a absolvição sumária também é aplicável à extinção da punibilidade, e neste caso, entende a doutrina majoritária que, por se tratar de uma sentença declaratória, o recurso cabível é mesmo o RESE. • Se a decisão estiver contida na sentença condenatória ou absolutória, o recurso cabível será o de apelação, mesmo que tal decisão conste do rol do art. 581. Isso porque o art. 593, § 4º diz que a apelação absorve o RESE (Princípio da Absorção ou da Consunção). • Se a decisão for posterior ao transito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, recurso cabível será o de agravo em execução (Ex., decisão de unificação de penas); Nota: no caso de uma prisão preventiva ou prisão especial, com condenação transitada em julgado, mas em grau de recurso. Esse preso também faz jus a alguns benefícios prisionais, tais como a progressão de regime e livramento condicional. Eventual decisão sobre esses benefícios será proferida pelo juiz da execução, que estará sujeita ao agravo em execução. e. Procedimento • Prazo – 5 dias para a interposição (art. 586), mas no caso de RESE contra lista de jurados o prazo é de 20 dias, e será decidido pelo Presidente do Tribunal de Justiça; • Em regra, processa-se por instrumento. As exceções estão elencadas no art. 583, I a III, quando os recursos subirão nos próprios autos; • No prazo de 2 dias, contados da interposição, serão oferecidas as razões, e em seguida aberto igual prazo para o recorrido oferecer as contra-razões (art. 588). As razões e contra-razões devem ser apresentadas em primeira instância, pois cabe juízo de retratação (Efeito regressivo); Nota: a juntada extemporânea de razões recursais é uma mera irregularidade. • O art. 589 informa que, com a resposta do recorrido ou sem ela, o juiz reformará ou sustentará o despacho (sua decisão interlocutória) em dois dias. Importante ressaltar que a maioria da doutrina entende, apesar de o Código assim dispor, fazer o julgamento deste recurso sem as contra-razões seria uma violação ao Princípio da ampla defesa. • Se o juiz reformar o despacho recorrido, estará, por conseqüência, impronunciando o réu. Pelo par. único do art. 589, a parte contrária, por simples petição, poderia recorrer da nova decisão, o que seria um novo RESE, dispensada as razões que já estariam nos autos



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por causa da decisão reformada. Entretanto, este dispositivo foi alterado, sendo que, atualmente, no caso de impronúncia, o recurso cabível é a apelação (art. 416); • Efeito suspensivo – em regra, RESE não é dotado de efeito suspensivo, salvo nas hipóteses do art. 584 (Ex., perda da fiança e livramento condicional); f. Casuística – análise do rol do art. 581: • Caput – aponta que o RESE é cabível contra decisão, despacho e sentença, mas são poucas as hipóteses de sentença: o Inciso X – a decisão que conceder ou negar o Habeas corpus – não há dúvidas que a decisão do juiz de primeiro grau que concede ou nega um HC é realmente uma sentença. Vale mencionar que, quando o juiz nega o HC, estaria se transformando na autoridade coatora, sendo que o mais correto seria impetrar outro HC junto ao Tribunal contra a decisão do juiz, e não o RESE. Portanto, na prática, este inciso X é aplicável ao MP quando o juiz concede o HC; • Inciso I – que não receber a denúncia ou a queixa: o Importante observar que nos juizados criminais e na Lei de Imprensa o recurso cabível é o de apelação. o Se o juiz não recebe a denúncia do MP, o juiz deverá intimar o denunciado para oferecer contra-razões (Súmula 707 do STF); o O acórdão que prove o recurso contra rejeição da denúncia, vale pelo recebimento dela, o que interrompe a prescrição (Súmula 709 do STF); • Inciso II – que concluir pela incompetência do juízo – se concluir pela competência do juízo, caberá Habeas Corpus, desde que haja um prejuízo à liberdade de locomoção; Nota: o MP também pode ajuizar HC (está previsto na Lei Orgânica Nacional do MP), desde que não traga prejuízo à liberdade de locomoção do acusado. • Inciso III – Julgar procedentes as exceções, salvo a de suspeição – se o juiz julgar improcedente as exceções não caberá RESE. o A exceção de suspeição não cabe o RESE porque é um recurso cabível apenas contra decisão de juiz de primeira instância, e quem julga a exceção de suspeição é a segunda instância; o Art. 2º, III do Decreto-Lei – com a Constituição de 88 a competência para julgar prefeitos não é mais do juiz singular e sim do Tribunal de Justiça, logo, não caberá RESE para essas decisões, mas o Agravo Regimental. • Inciso V – que conceder fiança o Delegado concede fiança em crime punido com reclusão – não se trata de RESE, mas sim caso de pedido de cassação da fiança concedida pela autoridade policial, pois o RESE só é cabível contra decisão de autoridade judiciária; • Inciso XV – Denegar a apelação ou a julgar deserta: o O assistente da acusação pode interpor recurso da decisão que julga extinta a punibilidade, na absolvição e na impronúncia do réu. Pelas alterações trazidas, a impronúncia e a absolvição não são casos de RESE, restando, portanto, para o assistente da acusação, a possibilidade de RESE apenas contra a decisão que julga extinta a punibilidade. Todavia, nas como desdobramento das decisões que denegarem o recurso de apelação é possível a interposição do RESE. Ex., o juiz absolve o acusado e o MP não se manifesta. O assistente da acusação interpõe a apelação que é denegada pelo juiz. Neste caso, poderá o assistente da acusação interpor o RESE (art. 581, XV).



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Nota: Se o assistente já estiver habilitado o prazo é de 5 dias, se não estivesse habilitado, 15 dias. 8.2. APELAÇÃO 8.2.1. Fundamento A CADH (Dec. 678/92), art. 8, § 2º, h – assegura a todos o direito de recorrer. Competência originária dos tribunais – a posição do STF é de que não há direito de apelar. O que não impede que se utilize dos recursos extraordinários. - Apelação – devolve para o tribunal toda a matéria de fato, de direito e probatória; - Nos recursos extraordinários – são recursos de fundamentação vinculada, e só se analisa as matérias de direito (RE, matéria constitucional; REsp (matéria federal e infraconstitucional), Recolhimento à prisão para apelar – o art. 594, corroborado pela Súmula 9 do STJ, esteve em vigor durante muito tempo. A partir do HC 88420 o STF reconhece a importância relativa da CADH, minimizando a necessidade do recolhimento à prisão para apelar, posição que foi confirmada pelo STJ editou a Súmula 347. Com a entrada em vigor da Lei 11719/08, revogou-se o art. 594, restando agora a regra do art. 387, par. único. 8.2.2. Cabimento (art. 593) • Inciso I – Sentença condenatória ou absolutória proferida por juiz singular – engloba a absolvição sumária; • Inciso II – Decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular, desde que não cabível o RESE: - Decisões definitivas – são aquelas onde há julgamento do mérito, porém não relacionados à pretensão punitiva, encerrando a relação processual. Ex., autorização de levantamento de seqüestro, restituição de coisas apreendidas, e outras ações que ocorrem geralmente em ações incidentais. - Decisão com força de definitiva (interlocutórias mistas) – não há decisão de mérito, porém ocorre o encerramento da relação processual. Ex., decisão que remete as partes ao juízo cível em pedido de restituição de coisa apreendida. • Inciso III – Decisões do Tribunal do Júri – neste caso há o recurso de fundamentação vinculada, por causa da soberania dos vereditos. A Súmula 713 do STF corrobora, demonstrando que a apelação contra deciões do júri é adstrito aos fundamentos da sua interposição, ou seja, ou o tribunal dá provimento ao que foi pedido no recurso, ou não da nada. o Nulidade após a pronuncia – se a nulidade ocorre antes da pronúncia, o juiz deve se manifestar na pronuncia, e se não faz, cabe o RESE que é o recurso contra decisão de pronúncia. Nulidades relativas devem ser argüidas no momento oportuno, sob pena de preclusão; - Juízo rescindente (revidente) e juízo rescisório (revisório) – o juízo rescindente é o afastamento da decisão anterior e o juízo rescisório é a prolação de nova decisão em substituição a anterior. Ocorrendo um caso de nulidade após a pronúncia no tribunal do Júri, com recurso para o tribunal, este deverá atentar para a soberania dos vereditos. Por



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isso, se o tribunal anular a decisão (juízo rescindente), não poderá fazer no juízo rescisório, e sim, devolver para a primeira instância para um novo julgamento (Ex., leitura de peças que não foram juntadas com três dias de antecedência). o Quando a decisão do Juiz-Presidente for contrária a lei expressa ou a decisão dos jurados – nessa hipótese do art. 593, III, b, o tribunal pode fazer o juízo rescisório, pois não estaria violando a soberania dos vereditos. o Quando houver erro ou injustiça no tocante à aplicação da pena – nesta hipótese, o Tribunal também poderia fazer o juízo rescisório. Nota: com as alterações do procedimento do Júri, as agravantes ou atenuantes não são mais quesitados, ficando sujeitas a decisão do juiz. Sendo assim, o tribunal pode corrigir (juízo rescisório), não violando a soberania dos vereditos. o Quando a decisão dos jurados for manifestamente contrária à prova dos autos – é a apelação que mais gera divergências, pois o tribunal, inconformado com a decisão dos jurados dá provimento ao recurso. Importante ressaltar que, se há duas ou mais versões amparadas com prova nos autos, e tendo os jurados ou optado por uma delas, não caberá apelação. Nessa hipótese, só é cabível uma única apelação, independente de quem tenha interposto, o réu ou o MP, sendo que o tribunal somente fará o juízo rescindente, devolvendo o processo para novo julgamento. 8.2.3. Procedimento • Prazo – de 5 dias para interposição, com prazo para oferecimento de razões de 8 dias para cada parte (art. 600). Apesar deste dispositivo apontar que as contravenções terão prazo para razões de 3 dias, todas as contravenções são de competência dos juizados, e nestes as razoes deverão acompanhar a interposição (que tem prazo de 10 dias). • Razões recursais na segunda instância – o art. 600, § 4º diz que é possível na apelação. Entretanto, entende a doutrina majoritária que o MP não pode arrazoar na segunda instância, pois nesta há a figura do Procurador de Justiça, que só atua como custus legis. Por este mesmo motivo, se a defesa pugnar por apresentar razões na segunda instância, os autos deverão baixar à primeira instância para que o promotor ofereça as contra-razões. A defesa pode apresentar razões na segunda instância, mas é raro. • Apelação ordinária e sumária – Na apelação sumária não há a figura do revisor (art. 613); • Sustentação oral – anteriormente, em recurso interposto pelo MP, quem fazia a sustentação era o Procurador de Justiça, por último. Agora, com o entendimento dado pelo STF, a defesa sempre falará por último em recurso interposto pelo MP. Obviamente que, se o recurso é interposto pela defesa, esta deve fazer a sustentação oral primeiro. 8.2.4. Efeitos da apelação • Efeito devolutivo – o tribunal depende do quanto teria sido impugnado, delimitado pelas partes. A delimitação se dá, em regra, na petição de interposição. Se a parte não delimita, duas correntes: o A integralidade estaria sendo devolvida ao tribunal; o A delimitação está presente nas razões. Melhor posição.



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• Efeito suspensivo – analisa-se se a apelação tem o condão de suspender os efeitos da decisão recorrida. o Sentença absolutória não é dotada de efeito suspensivo (art. 596). o Sentença condenatória – tem efeito suspensivo (art. 597), até mesmo por respeito ao Princípio da Presunção de Inocência ou da Não Culpabilidade. Nota: o art. 597 faz ressalva do efeito suspensivo da sentença condenatória nos casos do art. 393, que não mais se aplica. • Efeito regressivo – a apelação não permite o efeito de retratação; • Efeito extensivo – no caso de concursos de agentes, interposta a apelação, se estende aos demais, desde que não fundada em motivos de ordem pessoal. 8.2.5. Reformatio in pejus e reformatio in mellius • Reformatio in pejus – é vedada de maneira expressa no art. 617. o Direta – Em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não poderá ser agravada (nem para corrigir erro material); o Indireta – ocorre quando, anulado o julgamento anterior, em recurso exclusivo da defesa, ficará o juiz limitado à pena anteriormente fixada. Efeito prodrômico – é a mesma coisa que não reformatio in pejus, ou seja, em recurso exclusivo da defesa, a situação do réu não pode ser agravada. • Reformatio in mellius – ocorre quando o tribunal, de ofício, melhora a situação do acusado. o Se o tribunal pode conceder HC de ofício, nada impede que possa, de ofício, melhorar a situação do acusado (LFG); o Se o conhecimento da matéria não foi impugnada no recurso exclusivo da acusação, o tribunal não pode se manifestar de ofício, pois violaria o próprio Princípio da Inércia da Jurisdição. 9. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE - Embargos de nulidade – trata de um vício processual; - Embargos Infringentes – relacionado ao mérito da causa. Apesar dessa diferença entre estas espécies, os requisitos são idênticos. 9.1. Pressupostos • Pressupõe uma decisão de segunda instância de tribunal – não cabem os embargos contra juiz de primeira instância. Quanto ao STF, alguns doutrinadores entendem ser possível, no julgamento de Recurso Ordinário de Crimes Políticos, que são julgados na Justiça Federal, onde o STF funciona como tribunal de apelação. • Decisão não unânime o O voto vencido funciona como limite dos embargos, ou seja, somente pode ser embargado o que se apontou no voto dissidente; o Se houver três votos distintos – prevalece o voto intermediário. • Somente são cabíveis no julgamento de Apelação, RESE e Agravo em execução – o art. 609, par. único informa que cabem os embargos infringentes de nulidade das decisões não unânimes. Entretanto, importante observar que este dispositivo pertence ao Capítulo V que trata do procedimento do RESE e da Apelação. Quanto ao Agravo em execução, este



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segue o mesmo procedimento do RESE, e por isso também cabível os embargos infringentes e de nulidade. Nota: não cabe embargos infringentes no julgamento de HC, Revisão Criminal e de julgamento originário dos tribunais. • Recurso exclusivo do acusado – o MP também pode, desde que em favor do acusado. Nota: no Código de Processo Penal Militar, os embargos podem ser utilizados pelo MP. 9.2. Julgamento Em regra, os tribunais decidem em segunda instância por turma ou câmara, composta por três desembargadores. Sobre essa decisão são interpostos os embargos, que serão julgados conforme o sistema adotado pelo Regimento de cada Tribunal. Há dois sistemas: - Em alguns tribunais (SP), quem julga os embargos é a mesma câmara, mas em sua composição plena (5 desembargadores) – o detalhe é que nesse caso os embargos são dotados de efeito regressivo, pois os embargadores que já votaram na decisão recorrida podem se retratar; - Em outros (RJ), os embargos serão julgados por uma câmara distinta. 9.3. Prazo 10 dias para interposição dos embargos por meio de petição (Recurso nos tribunais são sempre interpostos por meio de petição. 10. CARTA TESTEMUNHAVEL (art. 639) Pretende promover o andamento de um recurso não recebido ou paralisado. Exceções: - Apelação não conhecida – RESE - RE ou Resp não conhecido – Agravo por instrumento - Embargos infringentes e de nulidade não conhecidos – Agravo Regimental. É um recurso interposto junto ao Diretor de Secretaria (escrivão), no prazo de 48 horas, desde que, do mandado de intimação conste o horário. Caso contrário, será de dois dias. Dado provimento à Carta Testemunhavel, e desde que o recurso paralisado já esteja instruído com razões ou contra-razões, poderá, desde já, ocorrer o julgamento do recurso pelo tribunal. 11. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO Estão previstos no CPC e na Lei dos Juizados (além do Regimento interno do STF e STJ)

CPP JUIZADOS Obscuridade Ambigüidade Contradição Omissão

Obscuridade Contradição Omissão Dúvida



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Prazo – 2 dias Prazo – 5 dias Interrompem o prazo para outro recurso Suspende o prazo para o outro recurso Quando os embargos forem reconhecidos como manifestamente protelatórios, não terão o condão de interromper ou suspender. Se tiverem o fim de pré-questionamento, não tem caráter protelatório.

Inaudita autera pars – em regra, nos embargos de declaração, não é necessária a oitiva da outra parte. Porém, nos embargos de declaração com efeitos infringentes, que tem a capacidade de alterar o sentido da decisão, a outra parte deve ser ouvida. 12. MANDADO DE SEGURANÇA EM AMBITO CRIMINAL Como informa o art. 5º, LXIX, a utilização do mandado de segurança no âmbito criminal é essencialmente subsidiária. Indeferimento de vista dos autos na delegacia de polícia – apesar do advogado ter o direito liquido e certo de acesso aos autos, requisito do Mandado de Segurança, também é possível o HC. O STF entende que, se da mera tramitação do inquérito ou do processo penal, possa resultar um prejuízo à liberdade de locomoção, ainda que potencial, é cabível Habeas Corpus, que deverá ser interposto em nome do acusado. Este raciocínio também se aplica aos casos de quebra de sigilo bancário. Portanto, para o réu, na maioria dos casos, o caminho a ser seguido é do HC, para evitar o prejuízo à liberdade de locomoção. O mandado de segurança seria bem aplicado a procedimentos relacionados a medidas cautelares patrimoniais (arresto, seqüestro, alienação antecipada etc), onde não estaria em jogo a liberdade de locomoção. Assim, a utilização do MS é mais útil ao MP: - Para atribuir efeito suspensivo para recurso que não o possua. Ex., o Agravo em execução não tem efeito suspensivo, se o juiz decide colocar um determinado preso em liberdade condicional, o MP ingressa com o Agravo em execução juntamente como o MS para atribuir o efeito suspensivo. - Cerceamento à produção de provas – o direito à prova é um consectário lógico do direito de ação, configurando um direito líquido e certo. Se o juiz impede a produção de provas, está impedindo que o MP exerça seu direito de ação. Assim, por exemplo, poderia o MP impetrar mandado de segurança para quebra de sigilo bancário. - Decisão que indefere a habilitação do assistente – apesar de não haver recurso específico para este tipo de decisão, é possível o MS; Nota: Súmula 701 do STF – no MS do MP contra decisão em processo penal é obrigatória a citação do réu como litisconsorte passivo. Para pessoa jurídica – não possui liberdade de locomoção, sendo possível a aplicação do Mandado de segurança.

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