direito processual penal - resumo

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    www.ResumosConcursos.hpg.com.brApostila: Direito Processual Penal por Guilherme Tocha

    Apostila de Direito Processual Penal

    Assunto:

    APOSTILA DEDIREITO PROCESSUAL PENAL

    Autor:

    GUILHERME TOCHA

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    SUMRIO

    1 MDULO INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL

    2 MDULO PRINCPIOS DO PROCESSO PENAL

    3 MDULO INQURITO POLICIAL

    4 MDULO AO PENAL

    5 MDULO COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL EM MATRIA CRIMINAL

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    1 Mdulo

    INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL PENAL1. Litgio, Jus puniendi & Processo Penal

    Com a prtica do delito, surge para o Estado a pretenso punitiva, o quedoutrinariamente se denomina jus puniendi (direito penal subjetivo). Assim que,tendo o Estado o dever de proteger os direitos mais essenciais da sociedade, eleapreende para si o monoplio daquele direito, ou seja, somente o poder estatalencontra-se legitimado a exercer o direito de punir, em substituio antiga vinganade sangue.

    Mesmo no caso dos crimes apurados mediante ao penal privada, cuja titularidade ficasubordinada ao alvedrio do ofendido ou de quem tem legitimamente a qualidade pararepresent-lo, cabe vtima (ou seu representante), to-somente, o jus accusationis , odireito de acusar, mas no o de punir, o que consistiria em srio retrocesso do processopenal ao tempo em que se fazia justia com as prprias mos, hoje em diacomportamento tipificado luz do art. 345 do CP.

    Tem-se, pois, de um lado, o sujeito ativo do crime (agente), que pugna, por todos osmeios de defesa em direito admitidos, preservar seu direito de liberdade, o juslibertatis .

    Assim, tem-se a seguinte situao:

    o Estado apreende alguns valores como essenciais ao convvio de seus cidados, eprotege esses valores por meio de normas jurdicas de Direito Penal, notadamente asnormas penais incriminadoras, a cuja transgresso ou ameaa cominada umaconseqncia, a sano penal, a mais sria de todas as sanes jurdicas;

    o indivduo pratica uma conduta, comissiva ou omissiva, descrita no tipo penalincriminador e no acobertada por uma excludente de ilicitude, praticando, assim, uminjusto penal;

    o Estado, ento, que enxerga uma norma sua ser ofendida, passa a ter o interessede punir o ofensor, interesse este que consubstanciado pelo jus puniendi , o direito depunir aquele que lesa um valor defendido pelo ente estatal;

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    o acusado, por seu turno, v ameaado seu direito de liberdade (lembremos que aliberdade, direito fundamental constitucionalmente protegido, a regra; a sua privao,a exceo), o jus libertatis , tendo interesse em se ver livre das conseqncias previstasabstratamente pelo tipo penal incriminador que se supe ter sido por ele violado;

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    assim, surge entre o ru e o Estado um conflito de interesses qualificado por umapretenso (exercer o Estado sua pretenso punitiva) resistida (conferida pelo ru emdefesa de seu jus libertatis ), conflito este que se denomina de lide ou litgio;

    para solucionar o conflito, caber ao Estado-juiz determinar a quem cabe razo,vale dizer, decidir se o Estado, para exercer sua pretenso punitiva, ou o ru, quedeseja continuar em seu jus libertatis .

    A lide ou litgio que se instaura entre Estado e acusado deve se desenrolar por uma sriede atos coordenados entre si que tendem para um fim, a soluo ou composio doconflito, determinando o Estado-juiz, de uma vez por todas, qual direito (de punir ou deliberdade) deve, ao final, imperar. A esse conjunto de atos coordenados chama-seprocesso.

    Na verdade, o conceito de lide e de processo nico, haja vista que a jurisdio una(quanto a isso os processualistas civis e penalistas no parecem discordar), mas, paraefeitos de organizao judiciria e para melhor da prossecuo da justia que se divideo litgio em cvel e penal, e o processo, por conseguinte, em cvel e penal. O processopenal a frmula encontrada pelos Estados para comporem lides de natureza criminal.

    2. Direito Processual Penal

    2.1. Conceito

    Tomando por base as informaes at aqui levantadas, poder-se- definir lapidarmente oDireito Processual Penal como o ramo jurdico que estuda o conjunto de princpios enormas acerca da aplicao jurisdicional do Direito Penal material.

    Autonomia: No se discute a autonomia do Direito Processual Penal, porquanto possuiobjeto, normas e princpios prprios, caractersticas mestras que fazem um ramo possuira prpria identidade dentro da dogmtica jurdica.Com efeito, se bem que s se fala em Direito Processual Penal se, quando e por conta daexistncia do Direito Penal, no menos certo que este ltimo no teria qualqueraspecto de funcionalidade enquanto no pudesse ser efetivamente aplicado aos casosconcretos levados a composio pelo Estado-juiz.

    Instrumentalidade: O Direito Processual Penal instrumental, medida que ele omeio de que se utiliza o Estado para tirar da inrcia o Direito Penal, fazendo-o atuarefetivamente, e aplic-lo na prtica.

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    Finalidade: A finalidade a que se prope o Direito Processual Penal, tendo-se em contanotadamente seu carter eminentemente prtico, o de tornar efetivo, real, atuante,perceptvel empiricamente, o Direito Penal, a fim de compor a lide penal que se instaurae que deve ser solucionada.

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    2 Mdulo

    PRINCPIOS DO DIREITO PROCESSUAL PENAL1. Generalidades

    Este um tema da mais alta relevncia dentro do Direito Processual Penal, sem o qualnada em nossa matria tem sentido ou aplicao, ou, se o tiver, com toda a certeza oprocesso no se coadunar com todo o esprito do ordenamento jurdico de um EstadoDemocrtico de Direito. Somente com a obedincia a todos os princpios abaixoassinalados que se poder falar em devido processo legal, cuja transgresso aqualquer um deles poder ensejar, como quotidianamente enseja, a aplicao de regrasdas quais, p. ex., confere-se a liberdade do cidado (ainda que provisria, como no casode quem injustamente preso, por coao ilegal ou violncia infundamentada de quemquer que seja, mormente quando se trata de abuso de autoridade ou coao ilcita contraa liberdade de ir, vir e ficar, o que poder acarretar no ajuizamento de habeas corpus),ou a nulidade de certos atos.

    Sem o estudo aprofundado e acurado dos princpios que regem o processo penal de nadaadiantar estudar os demais assuntos que se alastram no transcorrer do curso, por umsimples motivo: todo o processo penal respalda-se, de uma maneira direta ou indireta,no conhecimento dos princpios que o regem, e isso facilmente corroborado medidaque em cada assunto os doutrinadores fazem amide referncia a algum princpio do

    processo penal.Ver-se-, entretanto, que os princpios no so absolutos como quase nada emDireito, por sinal , de forma que vez ou outra, por fora de mandamento constitucionalou mesmo infraconstitucional (mas com o aval da Carta Magna), admitem-se excees,consoante veremos.

    2. Dos Princpios em Espcie

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    Seria deveras errneo concluir-se que, em vista dos inmeros princpios de que se devevaler o aplicador da lei, ele poder, a seu talante, escolher este ou aquele. Com efeito, osprincpios que regem o Direito Processual Penal no se contradizem, antes,complementam-se, a no ser, claro, no que pertine aos princpios peculiares deinstitutos que, pela sua prpria natureza e finalidade, no podem de maneira algumaseguir a todo o tempo a integralidade dos princpios. Alguns institutos processuaispenais, alis, nem sequer podem seguir todos os princpios, mas apenas aqueles que lheconferem validade e praticidade, como ocorre, e. g., com a ao penal pblica, em queregem os princpio da obrigatoriedade e da indisponibilidade, em contraposio aos daconvenincia e da disponibilidade da ao penal privada.

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    Afora casos como de tais, ento, o operador do Direito Processual Penal dever modelarsua atividade de acordo com o conjunto de todos os princpios que se seguem.

    2.1. Verdade Real Pelo princpio da verdade real o processo penal, ao contrrio do cvel, no deve encontrarartificialismos ou formalismos capazes de criar bices ao conhecimento cabal everdadeiro do fato, da autoria e de todas as circunstncias, tais quais eles realmenteocorreram. Donde porque, com a verdade real, o Direito Processual Penal tende apreferir o primado da justia sobre qualquer elemento ou dado que, pela suasuperficialidade formal, possa obstruir a consecuo da justia. Procura-se, pois,averiguar cada caso concreto por meio da apurao da verdade, no da presuno dela.Veja-se, p. ex., que, no processo cvel, o ru que deixar de contestar a exordial ouadmiti-la em todos os seus termos sucumbir, visto que tudo o que fora alegado napetio ser considerado, por presuno, verdadeiro. O mesmo no ocorre no processopenal, em que, p. ex., o fato de uma pessoa entregar-se autoridade policial, dizendo-seautora de determinado delito cuja autoria era at ento desconhecida no significarque, com certeza, ela ser condenada por aquele crime, pois que pode ser que ela estejafaltando com a verdade (para acobertar algum, por exemplo). Sua confisso no gerapresuno de verdade (como ocorreria no processo cvel), mas apenas, quando muito,uma suspeita de que fora ela mesma quem praticou a infrao penal.

    Veja-se, p. ex., o princpio da verdade real sendo aplicado quando o juiz,independentemente da iniciativa de qualquer das partes, de ofcio ordena a execuo dedeterminada diligncia, a fim de que ele consiga obter a verdade, nada mais que averdade. Mesmo diante dos fatos incontroversos pelas partes (isto , as partes da lidepenal no divergem a respeito de um fato) o juiz poder, no satisfeito com o que temdiante do processo (ausncia de contestao por qualquer das partes), ordenardiligncias. Mesmo quando o Ministrio Pblico pede a absolvio possvel que o Juiz,analisando que, in casu, cabe legitimidade ao Estado de fazer valer sua pretensopunitiva, poder condenar o ru (art. 385 do Cdigo de Processo Penal).

    O princpio da verdade real no absoluto. Tenha-se em mira, e. g., a sentenaabsolutria transitada em julgado, que no pode ser mais desfeita (tecnicamente,rescindida, modificada) mesmo que sejam apresentadas as mais irrefutveis provascontra o ru. Quer dizer, a regra processual penal de carter formal de que a sentenaabsolutria transitada em julgado no pode ser rescindida, aqui, constitui uma dasexcees ao princpio em tela. Diga-se o mesmo, tambm, na causa extintiva depunibilidade da perempo, que se faz presente mesmo quando h provas conclusivasacerca da materialidade do fato e da sua respectiva autoria: por melhor que seja aredao da queixa-crime, por melhores e mais incontestveis que sejam as provas nelaacostadas, a ausncia de pedido de condenao ou de citao do ru gera extino dapunibilidade, nos termos dos arts. 107, IV, in fine, do CP, e 60 do Cdigo de ProcessoPenal.

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    2.2. Oralidade Por ele, a validade das declaraes de ambas as partes (acusao e defesa) dependesobremaneira de seu pronunciamento feito oralmente. Tal princpio encontra seu cumedurante o decorrer das sesses do Tribunal do Jri, em que a defesa, acusao e

    julgamento so realizados oralmente (salvo algumas frmulas procedimentais, em que sefaz por escrito, mas em sua essncia as sesses do Tribunal do Jri so orais). Noentanto, observa-se que de ordinrio o processo penal brasileiro, tal qual o cvel,apresenta-se muito mais escrito do que oral, e apenas em um ou outro caso que seconsagra a primazia da palavra oral, verbalizada, no-grfica, como acontece no ritosumarssimo nas infraes penais de menor potencial ofensivo (art. 81 da Lei n.9.099/95).

    Atualmente vem ocorrendo uma tendncia doutrinria em se oralizar mais o processopenal brasileiro, at porque assim se procuraria desburocratiz-lo mais.

    2.3 Imparcialidade do Juiz

    No haveria, decerto, justia (ou ao menos sempre se desconfiaria que ela se fizesserealmente presente) caso o magistrado, ao qual dado o poder-dever de dirimir oconflito intersubjetivo qualificado por uma pretenso ( jus puniendi ) resistida(resistncia do jus libertatis ), fosse parcial, isto , se o Estado-juiz no se colocasse emsituao de eqidistncia entre as partes, e ainda o mais se fosse movido por paixes asmais diversas que tendessem a sempre favorecer, sem respaldo jurdico, uns, eprejudicasse outros.

    Pelo princpio da imparcialidade, exige-se que o juiz, na demanda que lhe vem tona,no julgue apaixonadamente, no sentido de, movido por sentimentos que obnubilam ocarter e os valores da finalidade ltima do Direito, a justia, deixe de aplic-la segundoas normas que se exprimem na ordem jurdica, e que necessitam de ser postas emprtica.

    Assim que o magistrado no dever subsumir a sua opinio prpria convenincia, i.e., aos prprios interesses que por ventura haja, direta ou indiretamente, ligao com aforma e/ou com o pronunciamento jurisdicional que ele realizar. No se permite,igualmente e talvez com muito maior razo, que o convencimento do juiz esteja comoque coligado s convenincias de terceiros, sob pena de nulidade do decisum .

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    Da porque a Carta Magna, desejando afastar, ou ao menos dirimir, as ingernciasmetajurdicas capazes de criar bices aplicao das leis penal e processual penal,confere garantias aos magistrados: vitaliciedade, pelo qual, durante os primeiros doisanos de judicatura, o juiz somente perder o cargo por deliberao do Tribunal a queestiver vinculado e, aps o perodo probatrio, apenas por sentena judicial transitadaem julgado; inamovibilidade, segundo a qual o juiz s ser afastado ou removido de suacomarca em razo de manifesto interesse pblico, evitando-se, com isso, que o juiz

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    julgue desta ou daquela forma, conforme interesses individuais amide financeiros epolticos.

    Assim, ele no ter receio de julgar segundo lhe aprouver, mas sempre de acordo comos mandamentos da lei e os princpios da ordem jurdica, nunca das presses einfluncias negativas);

    Irredutibilidade de vencimentos, ou seja, os magistrados podero ter a certeza de queseus vencimentos no sero atingidos pelos poderosos ainda que contrarie seusinteresses. Logo, decida o juiz como decidir, as garantias asseguraro que ele continueno cargo.

    A doutrina defende que o juiz deve ser objetiva e subjetivamente capaz de exercer a jurisdio diante do caso concreto.

    Objetivamente, ele deve ser competente para julgar a demanda (no entanto, a preclusodo direito de alegao de incompetncia relativa implica a prorrogao da competncia,isto , de incompetente passa o magistrado a competente). A capacidade subjetiva , emtermos do princpio em epgrafe, a que nos interessa. A imparcialidade ficar afetadacom o impedimento ou com a mera suspeio do juiz. Tanto o juiz impedido quanto osuspeito no podem atuar no processo.

    O impedimento est capitulado no art. 252 do Cdigo de Processo Penal, e se refere aoscasos em que o juiz: tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, emlinha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgodo Ministrio Pblico, autoridade policial, auxiliar da justia ou perito (inciso I);ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha(inciso II); tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou dedireito, sobre a questo (inciso III); ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneoou afim em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamenteinteressado no feito (inciso IV).

    D-se a suspeio do magistrado: se for amigo ntimo ou inimigo capital de qualquerdeles (inciso I); se ele, seu cnjuge, ascendente ou descendente, estiver respondendo aprocesso por fato anlogo, sobre cujo carter criminoso haja controvrsia (inciso II); seele, seu cnjuge, ou parente, consangneo, ou afim, at o terceiro grau, inclusive,sustentar demanda ou responder a processo que tenha de ser julgado por qualquer daspartes (inciso III); se tiver aconselhado qualquer das partes (inciso IV); se for credor oudevedor, tutor ou curador, de qualquer das partes (inciso V); se for scio, acionista ouadministrador de sociedade interessada no processo (inciso VI).

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    No haveria seriedade e imparcialidade e, portanto, tranqilidade de uma das partes, sese soubesse que o juiz impedido ou suspeito por qualquer um daqueles motivos, que,alis, devem como tais ser declarados de ofcio, e se o juiz no o fizer, qualquer daspartes poder aleg-la por meio de exceo.

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    2.4 Igualdade das Partes (CF/88, art. 5, LV)

    Por este princpio, decorrente diretamente do contraditrio, as partes encontram-se, em juzo, em p de igualdade, de forma que elas exercem e suportam idnticos direitos,nus, obrigaes e faculdades.

    As partes so, pois, iguais, de forma que nenhuma mais importante que a outra, oumerecedora de mais ou menos direitos que a outra. No entanto, esse princpio no absoluto, e deve ficar em posio hierrquica inferior ao princpio do favor rei, pelo qualno conflito entre o jus puniendi e o jus libertatis , a balana da justia deve inclinar-seem favor deste ltimo. Da porque em excepcionais ocasies o Direito Processual Penalprev ao ru prerrogativas processuais no concedidas acusao, como se v, p. ex.,no instituto do recurso do protesto por novo jri, dos embargos infringentes, dosembargos de nulidade e da reviso criminal, todos exclusivos da defesa, e o princpio donon reformatio in pejus, pelo qual no se pode reformar uma deciso em desvantagemao que foi postulado, em sede recursal, pela defesa (a no ser, evidentemente, que anova deciso se lastreie em recurso da acusao, o que no significa de modo algumuma exceo ao princpio, seno uma deciso que nega provimento ao recurso da defesae o d ao da acusao).

    2.5 Livre Convencimento (CPP, art. 157)

    Partindo da premissa de que o processo, e o que nele consta, o mundo para o juiz,impede-se, pelo princpio do livre convencimento, que ele possa julgar extra-autos, isto, no pode julgar baseado naquilo que ele tomou conhecimento fora do processo: Quodnon est in actis est in hoc mundo (o que no estiver dentro do processo como se noexistisse). Diz-se, que, assim, evita-se de se tomarem decises parciais.

    Pelo mesmo princpio advm a norma (art. 157 do Cdigo de Processo Penal) de que o juiz formar sua convico pela livre convico da prova, quer dizer, ele no estatrelado, em sua deciso, a julgar desta ou daquela forma, segundo esta ou aquelaprova, tanto sendo assim que ele pode, at, no considerar todas as provas, ouconsider-las todas mas de forma que algumas tenham maior peso de convico daverdade real que as demais. Alis, observe-se o disposto no art. 182 do diplomaprocessual penal.

    Atente-se, por derradeiro, que o princpio do livre convencimento ou livreconvencimento motivado, ou ainda, da persuaso racional do juiz no absoluto embora seja a regra geral nas provas do processo penal , sendo que h incidentes deconvico ntima (em que o julgador no precisa fundamentar sua deciso), como siocorrer nas decises do Jri (os jurados so juzes de fato), nas quais, a propsito, os

    jurados no apenas no precisam como mesmo no podem juridicamente fundament-las.

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    Outra exceo ao princpio do livre convencimento o sistema das provas legais, em queo legislador j determinou, em normas de processo penal, quais provas prevalecem: oque ocorre nos crimes que deixam vestgios (delicta non transeunctis), nos quais seexige exame de corpo de delito direto (percias), no podendo supri-lo a provatestemunhal, nem sequer a prpria confisso do acusado.

    2.6 Publicidade (CF/88, arts. 5, LV, 93, IX; CPP, art. 792)

    A regra alis, com fora imperativa constitucional a de que todos os atosprocessuais so pblicos, no devendo sofrer qualquer espcie de restrio ou censura.Isso tem a sua razo de ser: como o sistema processual penal brasileiro o acusatrio,em que os direitos humanos (ao menos em tese...) so salvaguardados, razo no h ao contrrio do que ocorre no sistema inquisitivo, repudiado nas legislaes dos povoscivilizados para que o processo penal e o seu desenrolar fiquem s escondidas, longedos olhos da sociedade (exatamente quem tem mais interesse na fiscalizao doandamento de seus interesses, entre eles o da correta e justa aplicao da lei penal espcie ftica). Logo, o processo no nem deve ser, via de regra, sigiloso.

    O princpio da publicidade no absoluto, e de fato nem poderia, pois a publicidade semlimites, e sem excees acarretaria, decerto, srios problemas pessoa do acusado ouda vtima, a depender do caso concreto (imagine-se, e. g., dar-se a mais amplapublicidade a uma vtima de estupro).

    Da porque, tendo em vista determinados valores, que devem reinar sobre a publicidade,a Carta Poltica traou genericamente os seus limites, determinando que a lei deverrestringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou ointeresse social o exigirem (art. 5, LV). Tambm se fazem ressalvas publicidade,secundando-a quando estiver em jogo o interesse pblico e a segurana da sociedade edo Estado. Vejam-se outras excees nos arts. 217, 792, 2, 476, 481 e 482, todos doCdigo de Processo Penal brasileiro.

    O inqurito policial, como teremos ainda oportunidade de observar, inquisitrio, e comotal intrinsecamente sigiloso. No entanto, afirmemos desde j, o inqurito policial,primeira fase da persecuo criminal, no e nem faz parte processo penal(tecnicamente falando), de modo que no faltamos com a verdade quando dizemos queo processo penal brasileiro eminentemente (embora no absolutamente) pblico.

    2.7. Obrigatoriedade (CPP, arts. 5 e 24)

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    Mediante tal princpio, nos crimes que se apurem por meio de ao penal pblica condicionada ou incondicionada a autoridade policial, tomando deles conhecimento,deve instaurar inqurito policial de ofcio (art. 5 do Cdigo de Processo Penal); e orgo do Ministrio Pblico, tomando deles conhecimento, dever promover, peladenncia, a ao penal (art. 24 do mesmo diploma).

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    Em sntese: os crimes, quanto ao penal a ser promovida, ou so de ao penalpblica, ou de ao penal privada ( a lei penal quem determina isso, seja silenciando,seja fazendo expressiva aluso necessidade de queixa-crime ou de representao). Ossegundos, porque so da alada privada, so de titularidade exclusiva do ofendido ou deseu representante legal, e eles oferecem a queixa-crime se lhe convierem, vale dizer, otitular da ao penal privada oferece a queixa-crime (pea inicial desta espcie de aopenal) se quiser, no tendo obrigatoriedade para tal, porque o interesse na persecuopenal pertencer, to-somente, a ele, e no sociedade.

    Os crimes de ao penal pblica, no entanto, ensejam o interesse pblico de que sejamdevidamente apurados, de modo que no pode a autoridade policial, ao deles tomarconhecimento, deixar de instaurar inqurito policial (embora se alegue, vez ou outra, queno seja bem isso o que ocorre na prtica); e ao representante do Ministrio Pblico nocabe querer ou no querer oferecer a denncia (pea em que se consubstancia a aopenal pblica), sendo que, antes, ele simplesmente tem de oferec-la.

    E se a autoridade policial deixar de instaurar o inqurito policial, ou o representante doMinistrio Pblico deixar de oferecer a denncia? A depender do caso concreto, poderoeventualmente responder por crime de concusso (art. 316, caput, do CP), de corrupopassiva (art. 317 do CP) ou de prevaricao (art. 319 do CP).

    Doutrinadores da estirpe de Fernando da Costa Tourinho Filho e Julio Fabbrini Mirabetetm dito que o princpio da obrigatoriedade no oferece exceo alguma, mas uma

    mitigao (abrandamento), nos termos do que dispem os arts. 74 e 76 da Lei n.9.099/95, permitindo-se a composio e a transao penais anteriores ao oferecimentoda denncia. Fala-se, ento, nas infraes penais de menor potencial ofensivo, emdiscricionariedade regrada: o Ministrio Pblico pode, desde que atendidas certascondies, deixar de oferecer a denncia.

    2.8 Indisponibilidade (CPP, arts. 17, 42 e 576)

    Esse princpio muito se assemelha ao que acabamos de tratar, mas com ele no seconfunde. Pelo princpio da obrigatoriedade, vimos, a autoridade policial, ao tomarconhecimento do cometimento de fato delituoso que se apura mediante ao penalpblica, dever instaurar o respectivo inqurito policial (art. 5 do CPP), e o rgo doMinistrio Pblico, na mesma hiptese, dever oferecer a denncia, a pea inicial da aopenal pblica (art. 24 do CPP). Assim, o princpio da obrigatoriedade diz respeito amomento anterior ao inqurito e denncia, impondo que sejam levados a cabo pelaautoridade a quem cabe cada um desses atos.

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    Pelo princpio da indisponibilidade, em seu turno, o inqurito policial j instaurado nopoder ser arquivado de ofcio pela autoridade policial (art. 17 do CPP), e o rgo doMinistrio Pblico, por sua vez, no poder desistir da denncia j oferecida (art. 42 doCPP), nem do recurso j interposto (art. 576 do CPP).

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    nem sentenciado seno pela autoridade competente (art. 5, LIII, da CF/88), o quequer dizer que a cada espcie de fatos cabem processo e julgamento a um rgocompetente. Lembram os autores que no ofendem o princpio do juiz natural asmodificaes de competncia, as substituies, o desaforamento e a prorrogao decompetncia previstas em lei.

    Identidade Fsica do Juiz: Inobstante o temos citado no rol dos princpios do processopenal, em verdade e de fato ele no subsiste, ao menos no processo brasileiro. Segundoo princpio, num mesmo processo s poderia atuar um nico e s juiz, no se permitindoa sua substituio por outro: o juiz que pratica um ato de um processo necessariamentedever ser o mesmo para todo o desenrolar do mesmo, nos limites de sua competncia.No princpio do Direito Processual Penal brasileiro, e no foi consagrado, sequer, peloart. 538, 2, do Cdigo de Processo Penal brasileiro, tendo em vista que o dispositivotrata do juiz como rgo jurisdicional, em carter impessoal, portanto, poucoimportando a pessoa fsica do juiz.

    2.13 Devido Processo Legal (CF/88, art. 5, LIV)

    A CF/88, seguinte a esteira da Emenda V da Constituio norte-americana (no personshall be... deprived of life, liberty or property without due process of law), dispe, emseu art. 5, LIV, que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devidoprocesso legal. Segundo Eduardo Couture, em ltima anlise, o due process of lawconsiste no direito de no ser privado da liberdade e de seus bens, sem a garantia quesupe a tramitao de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei.

    Desse princpio decorrem vrios outros, como o do contraditrio, igualdade das partes,imparcialidade do juiz, juiz natural, iniciativa das partes, oficialidade e dainadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente.

    A afronta ao princpio pode acarretar nulidade do processo (conseqncia mais comum) eat mesmo constituir-se em fundamento para impetrao de habeas corpus, porexemplo.

    No h excees ao princpio, e nem mesmo a priso provisria, cautelar, processual,constitui exceo ou ofensa a ele, contanto que sejam observadas as formas tais quaisdevem ser obedecidas para a consecuo da priso.

    2.14 Oficialidade (CF/88, arts. 128, I e II, 129, I, e 144; CPP, arts. 4 e ss.)

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    Pelo princpio da oficialidade, os rgo encarregados de empreender a persecutio criminisso oficiais com autoridade para deduzirem a pretenso punitiva in abstracto. Assim que a apurao das infraes penais cabe Polcia (art. 144 da CF/88; arts. 4 a 23 doCdigo de Processo Penal), e a ao penal oferecida pelo Ministrio Pblico (arts. 128, I

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    e II, e 129, I, da CF/88; arts. 24 e ss. do CP). Logo, cabem a rgos oficiais estataispromoverem a persecutio criminis in judictio. A chamada ao penal popular, quepossibilita a iniciativa de qualquer do povo para oferecer ao penal por crime deresponsabilidade do Presidente da Repblica e do Procurador-Geral da Repblica,insculpida no art. 41 da Lei n. 1.079/50, no tem mais sua razo de ser (o dispositivoest tacitamente revogado pelo art. 129, I, da CF/88).

    A exceo ao princpio est na ao penal privada (da porque dizer-se que, com relao ao penal, o princpio da oficialidade somente absoluto quanto ao pblica). Naao privada, a titularidade no do Ministrio Pblico, mas muito pelo contrrio: cabeao ofendido ou ao seu representante legal promover a ao penal privada, particulares eno autoridades, por conseguinte.

    2.15 Inadmissibilidade das Provas Obtidas Ilicitamente (CF/88, art. 5, LVI)

    No processo penal, so proibidas as chamadas provas proibidas. As provas proibidas sode suas espcies: ilegtimas e ilcitas. Entre ambas h ntida distino: as primeiras,provas ilegtimas, so aquelas obtidas com afronta a preceito de legislao processual,isto , violao do Direito Penal formal; as provas ilcitas, por sua vez, so as que soconseguidas com violao a norma de Direito Penal material, ou seja, so obtidas pormeio criminoso ou contravencional.

    Em todo o mundo, a nica Constituio que probe taxativamente a obteno ilcita deprovas a brasileira (art. 5, VI). Assim, mesmo que o que se conseguiu apurar sejaprova cabal da existncia de uma infrao penal e da autoria da mesma, se tal se deuilicitamente, como por meio de tortura (violao a disposies da Lei n. 9.455/97),microgravadores dissimulados, interceptao telefnica desautorizada (afronta Lei n.9.296/96), fotografias da vida ntima da pessoa, detector de mentiras sem que a pessoapermita, etc., no admissvel em juzo, vale dizer, no pode ser usado pela acusao,ainda que isso enseje (e realmente ensejar) a impunidade do indiciado ou do ru.Tambm so consideradas ilcitas aquelas obtidas por derivao (teoria norte-americanadas fruits of the poisonous tree), quando, por exemplo, a Polcia obtm do acusado,mediante tortura, a confisso de onde est depositada a droga, e at l se dirige e,preenchendo todas as formalidades legais, apreende o entorpecente embora aapreenso seja em si lcita, ela decorreu de origem ilcita, e ilcita tambm, pois, deve sera primeira considerada, e rechaada em juzo.

    Isso porque, entre o desrespeito Constituio Federal e a impunidade, preferir-se-esta.

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    Todavia, arrimada no princpio do favor rei, existe forte corrente doutrinria e jurisprudencial no sentido de admitir as provas ilcitas desde que favorveis defesa.Isso tem sua razo de ser, muito lgica e plausvel: se a prova, ainda que insofismvel,da existncia do crime e da sua autoria, inadmissvel, absolvendo-se o ru, com muitomaior razo no se punir quem, sendo inocente, prova-a, ainda que com o emprego de

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    recursos afrontantes da lei penal. Assim, p. ex., se algum, querendo provar a suainocncia, penetra na calada da noite em domiclio alheio, e de l subtrai documentoscapazes de provar sua inocncia, tais provas devem ser admitidas. Talvez mesmo noseja melhor falar-se, a, em prova obtida ilicitamente, seno licitamente (embora o fatoseja tpico luz da legislao penal), porque ento se pode alegar estado denecessidade, cujos bens em conflito seriam, em derradeira anlise, o jus libertatis e atranqilidade domstica e patrimnio do morador do domiclio.

    Assim, tem-se que: a acusao no pode utilizar-se de provas obtidas ilicitamente(sejam originrias ou por derivao), mas a defesa, em tese, pode (vide, no InformativoSTF n. 30, de 15/05/96, o HC 73.351-SP).

    2.16 Presuno de Inocncia (CF/88, art. 5, LVII)

    O princpio da presuno ou estado de inocncia declara que o indiciado e o acusado soconsiderados inocentes at o trnsito em julgado da sentena condenatria.

    Passou-se, ento, a questionar se, respeitado em absoluto o princpio, se no seriainconstitucional a priso provisria ou cautelar (priso em flagrante, priso preventiva,priso temporria, priso derivada de pronncia, priso civil, priso disciplinar portransgresso militar e priso decorrente de sentena condenatria recorrvel). Essequestionamento, no entanto, no tem sua razo de ser, pois a prpria CF/88 excepciona-se, ao admitir a priso processual em seu art. 5, LXI e LXVI. Entretanto, no restamdvidas de que os arts. 393, II e 408, 1 do Cdigo de Processo Penal esto todosrevogados. Porm, divergncia h entre doutrinadores e jurisprudncia quanto aos arts.594 do Cdigo de Processo Penal e 35 da Lei n. 6.368/76 (necessidade de recolhimento priso para apelar). Autores como Fernando da Costa Tourinho Filho e Mirabete alegamque eles se encontram revogados, mas a Smula 9 do STJ diz justamente o contrrio, e o entendimento jurisprudencialmente dominante.

    A doutrina, ainda, costuma afirmar que em decorrncia do princpio do estado deinocncia:

    A restrio da liberdade do acusado antes da sentena definitiva s deve ser admitida attulo de medida cautelar, de necessidade ou de convenincia, segundo estabelece a leiprocessual; O ru no tem o dever de provar a sua inocncia; cabe ao acusador provara sua culpa; Para condenar o acusado, o juiz deve ter a convico de que eleresponsvel pelo delito, bastando, para a absolvio, a dvida a respeito de sua culpa (indubio pro reo).

    2.17 Favor Rei (CPP, arts. 386, VI, 609, pargrafo nico, 615, 1, 617 e 621)

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    Por meio deste princpio, quando houver dvida insupervel entre o jus puniendi e o jus libertatis , deve o ordenamento jurdico inclinar-se em fazer deste ltimo. ofamoso aforismo in dubio pro reo. O princpio est consagrado, no Cdigo de ProcessoPenal, nos arts. 386, VI (absolvio por insuficincia de provas), 609, pargrafo nico(embargos infringentes e de nulidade), 615, 1, e 617 (proibio da non reformatio inpejus) e 621 (reviso criminal).Tambm decorrncia do princpio do favor rei, a aplicao do art. 10 do CP emdetrimento do art. 798, 1, do Cdigo de Processo Penal, na questo dos prazos sobrematria mista (penal e processual penal).

    2.18 Duplo Grau de Jurisdio (CF/88, arts. 92, 93, III, e 108, II)

    Mais por questes de ordem tica e psicolgica (falibilidade humana, possibilidade decorrupo ou peita do juiz, inconformismo humano com uma opinio desfavorvel ao seuinteresse, maior experincia dos magistrados de jurisdio mais elevada) que tcnica,consagrou-se h muito o princpio do duplo grau de jurisdio, por meio do qual prev-sea possibilidade de uma deciso ser reexaminada, agora por uma instncia superior. Oduplo grau de jurisdio , pois, a possibilidade de ser mais uma vez examinada e

    julgada a demanda, em grau recursal. Em geral, portanto, todas as decises comportamrecurso. Excees regra existem com relao competncia originria dos Tribunais,em que no se prev possibilidade de recurso, ao menos o ordinrio.

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    3 Mdulo

    INQURITO POLICIALCdigo de Processo Penal , arts. 4 at 23:

    Art. 4. A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suasrespectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria.

    Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridadesadministrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.

    Art. 5. Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado:I - de ofcio;II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou arequerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

    1. O requerimento a que se refere o n II conter sempre que possvel:a) a narrao do fato, com todas as circunstncias;b) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes deconvico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos deimpossibilidade de o fazer;c) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso eresidncia.

    2. Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caberrecurso para o chefe de Polcia.

    3. Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infraopenal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandarinstaurar inqurito .

    4. O inqurito, nos crimes em que a ao pblica depender de representao,no poder sem ela ser iniciado.

    5. Nos crimes de ao privada, a autoridade policial somente poder proceder ainqurito a requerimento de quem tenha qualidade para intent-la.

    Art. 6. Logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policialdever:

    I - dirigir-se ao local, providenciando para que no se alterem o estado econservao das coisas, at a chegada dos peritos criminais;II - apreender os objetos que tiverem relao com o fato, aps liberados pelosperitos criminais;

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    III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suascircunstncias;

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    IV - ouvir o ofendido;V - ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no CaptuloIII do Ttulo Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas)testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura;VI - proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareaes;VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e aquaisquer outras percias;VIII - ordenar a identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, efazer juntar aos autos sua folha de antecedentes;IX - averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiare social, sua condio econmica, sua atitude e estado de nimo antes e depois docrime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contriburem para aapreciao do seu temperamento e carter.

    Art. 7. Para verificar a possibilidade de haver a infrao sido praticada de determinadomodo, a autoridade policial poder proceder reproduo simulada dos fatos, desde queesta no contrarie a moralidade ou a ordem pblica.

    Art. 8. Havendo priso em flagrante, ser observado o disposto no Captulo II do Ttulo IXdeste Livro.

    Art. 9. Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escritoou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

    Art. 10. O inqurito dever terminar no prazo de 10 (dez) dias, se o indiciado tiver sidopreso em flagrante, ou estiver preso preventivamente, contado o prazo, nesta hiptese, apartir do dia em que se executar a ordem de priso, ou no prazo de 30 (trina) dias, quandoestiver solto, mediante fiana ou sem ela.

    1. A autoridade far minucioso relatrio do que tiver sido apurado e enviarautos ao juiz competente.

    2. No relatrio poder a autoridade indicar testemunhas que no tiverem sidoinquiridas, mencionando o lugar onde possam ser encontradas.

    3. Quando o fato for de difcil elucidao, e o indiciado estiver solto, a autoridadepoder requerer ao juiz a devoluo dos autos, para ulteriores diligncias, que serorealizadas no prazo marcado pelo juiz.

    Art. 11. Os instrumentos do crime, bem como os objetos que interessarem prova,acompanharo os autos do inqurito.

    Art. 12. O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de basea uma ou outra.

    Art. 13. Incumbir ainda autoridade policial:I - fornecer s autoridades judicirias as informaes necessrias instruo e

    julgamento dos processos;II - realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio Pblico;III - cumprir os mandados de priso expedidos pelas autoridades judicirias;

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    IV - representar acerca da priso preventiva.

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    Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquerdiligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.

    Art. 15. Se o indiciado for menor, ser-lhe- nomeado curador pela autoridade policial.Art. 16. O Ministrio Pblico no poder requerer a devoluo do inqurito autoridadepolicial, seno para novas diligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia.

    Art. 17. A autoridade policial no poder mandar arquivar autos de inqurito.

    Art. 18. Depois de ordenado o arquivamento do inqurito pela autoridade judiciria, porfalta de base para a denncia, a autoridade policial poder proceder a novas pesquisas, sede outras provas tiver notcia.

    Art. 19. Nos crimes em que no couber ao pblica, os autos do inqurito sero remetidosao juzo competente, onde aguardaro a iniciativa do ofendido ou de seu representantelegal, ou sero entregues ao requerente, se o pedir, mediante traslado.

    Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ouexigido pelo interesse da sociedade.

    Pargrafo nico. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, aautoridade policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes ainstaurao de inqurito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenaoanterior.

    Art. 21. A incomunicabilidade do indiciado depender sempre de despacho nos autos esomente ser permitida quando o interesse da sociedade ou a convenincia da investigao

    o exigir.Pargrafo nico. A incomunicabilidade, que no exceder de 3 (trs) dias, serdecretada por despacho fundamentado do juiz, a requerimento da autoridadepolicial, ou do rgo do Ministrio Pblico, respeitado, em qualquer hiptese, odisposto no art. 89, III, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n4.215, de 27 de abril de 1963).

    Art. 22. No Distrito Federal e nas comarcas em que houver mais de uma circunscriopolicial, a autoridade com exerccio em uma delas poder, nos inquritos a que estejaprocedendo, ordenar diligncias em circunscrio de outra, independentemente deprecatrias ou requisies, e bem assim providenciar, at que comparea a autoridadecompetente, sobre qualquer fato que ocorra em sua presena, noutra circunscrio.

    Art. 23. Ao fazer a remessa dos autos do inqurito ao juiz competente, a autoridade policialoficiar ao Instituto de Identificao e Estatstica, ou repartio congnere, mencionando o

    juzo a que tiverem sido distribudos, e os dados relativos infrao penal e pessoa doindiciado.

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    1. Persecuo Penal (Persecutio Criminis)

    O Estado tem interesse em manter a paz e a harmonia entre seus cidados. Quando secomete uma infrao penal, pe-se em risco aqueles bens jurdicos, e surge para oEstado o jus puniendi , o direito de punir.

    Todavia, para que o Estado possa punir, preciso, de antemo, recolher elementosprobatrios necessrios que indiquem a prtica de uma infrao penal, e apontem aautoria do mesmo. Surge, assim, a necessidade de ir atrs da infrao penal,

    persegui-la, investigando-a e denunciando-a, atividade a que se d o nome depersecuo penal (persecutio criminis). A persecuo penal, literalmente perseguio infrao penal (sua materialidade e autoria), constitui-se da soma da atividadeinvestigatria (inqurito policial), que a sua primeira fase, com a ao penal, que asua segunda fase. Esta ltima fase chamada tambm de persecutio criminis in judictio,porque a persecuo criminal est j em juzo, no apenas em sua fase meramenteadministrativa, como o a primeira.

    Nos itens que se seguem, restringir-nos-emos primeira fase da persecuo penal, a doinqurito policial.

    2. Polcia Como estamos aqui tratando de inqurito policial, faz-se mister que atentemos ao que se

    entende por polcia.2.1 ConceitoPolcia uma instituio de Direito Pblico destinada a assegurar a segurana, a paz, aincolumidade e a ordem pblicas.

    2.2 DivisoA polcia comumente dividida em: polcia administrativa (de carter preventivo dasinfraes penais) e polcia judiciria (com o fito de reprimir as infraes penais). Aprimeira visa a prevenir a prtica de delitos e contravenes; a segunda, que surge apso cometimento do ilcito penal, tem por fim investig-lo, apur-lo, para recolherem-seseus elementos de materialidade e autoria, a fim de que seja deduzida, pelo titular daao penal cabvel, a pretenso punitiva.

    Pode ainda ser dividida a polcia em civil, federal e militar. Esta ltima tem carterostensivo, e o inqurito policial militar (IPM) serve para apurar as infraes militares, notodas as infraes. Tanto assim que, ainda quando um no-militar preso por policiaismilitares, ser levado presena da Polcia Civil e o que se instaurar um inquritopolicial presidido por Delegado de carreira, no um inqurito policial militar.

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    A polcia federal tem suas atribuies genericamente traadas no art. 144, caput, e seus 1, 2 e 3, da Constituio Federal, e tem por finalidade:

    apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento debens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresaspblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadualou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei (art. 144, 1, I);

    prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabandoe o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nasrespectivas reas de competncia (art. 144, 1, II);

    exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras (art. 144, 1, III);

    exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio (art. 144, 1, IV).

    3. Conceito de Inqurito Policial, Natureza & Finalidade 3.1 ConceitoInqurito policial um procedimento administrativo pr-processual, de carterfacultativo, destinado a apurar infraes penais e sua respectiva autoria.

    3.2 Natureza JurdicaO inqurito policial no ato ou procedimento processual, mas meramenteadministrativo, pr-processual, da porque no se rege pelos princpios norteadores daao penal e do processo penal, como o contraditrio e a ampla defesa.

    3.3 FinalidadeA finalidade do inqurito policial apurar as infraes penais (investigando-as edescobrindo-as) e a autoria de quem as cometeu, com o fito de levar ao conhecimentodo titular da ao penal as informaes colhidas.

    4. Inquritos Extrapoliciais

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    Nem todo inqurito policial, havendo outros que so se regem por esta denominao,porque no so presididos por autoridades policiais, alm do que se norteiam pelosprincpios do contraditrio e da ampla defesa:

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    4.1. Inqurito AdministrativoEste inqurito visa a apurar a convenincia, ou no, da expulso de estrangeiro doterritrio nacional, segundo regulamentam os arts. 70 e 71 da Lei n. 6.815/80.

    4.2. Inqurito JudicialO inqurito judicial presidido pelo Juiz da Vara de Falncias, como dispe a Lei deFalncias (Decreto-lei n. 7.661/45), art. 103 e ss., para colhimento de informaesacerca de crimes falimentares.

    4.3. Inqurito CivilO inqurito civil presidido pelo rgo do Ministrio Pblico destinado propositura daao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, aoconsumidor, a bens de direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico epaisagstico (Lei n. 7.347/85).

    4.4. Inqurito ParlamentarEste trata do poder de investigao das Comisses Parlamentares de Inqurito, quepresidem os inquritos parlamentares (Lei n. 1.579/52).

    5. Caractersticas do Inqurito Policial

    No sistema processual penal brasileiro, o inqurito policial obedece ao sistemainquisitrio, de molde que, alm de no obedecer aos princpios do contraditrio e daampla defesa, apresenta-se com os seguintes caracteres:

    5.1. Sigiloso (art. 20 do CPP)O inqurito policial sigiloso, para impedir que empecilhos ou bices se ponham em seuregular caminho, pois do contrrio frustradas muitas vezes ficariam as investigaes.P. ex., o indiciado j tivesse, de antemo, conhecimento dos prximos movimentos ediligncias realizadas pela polcia. O sigilo, porm, no absoluto, pois no se estendeao Ministrio Pblico (art. 15, III, da Lei Orgnica do Ministrio Pblico) e ao Juiz. Naprtica, igualmente, pouco sigilo existe em relao aos advogados, haja vista suasprerrogativas (art. 7 do Estatuto da OAB).

    5.2. Escrito (art. 9 do CPP)Todas as concluses e informaes a que chegou o inqurito policial devem serdeduzidos por escrito, e remetidos ao Judicirio (no caso de ao penal pblica) ou aoofendido ou seu representante legal (no caso de ao penal privada).

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    5.3. Obrigatrio (art. 5, I, do CPP)Tomando conhecimento da prtica de crime de ao penal pblica incondicionada, devera autoridade policial (Delegado de polcia), de ofcio, instaurar inqurito policial, sob penade responder por prevaricao (art. 319 do CP), corrupo passiva (art. 317 do CP) ouconcusso (art. 316, caput, do CP) 1, a depender do caso concreto. No existe, e nem possvel, a obrigatoriedade nos casos de ao penal pblica condicionada representao (porque depender desta para ser instaurado o inqurito) ou ao penalprivada (em que ser necessrio o requerimento da parte ofendida ou de seurepresentante legal).

    5.4. Indisponvel (art. 17 do CPP)Instaurado o inqurito, a autoridade policial no poder arquiv-lo de ofcio, mas to-somente quando assim requisitado pelo Ministrio Pblico. Pode at se alegar que talprocedimento, o arquivamento de ofcio do inqurito, praxe comum, mas issoconstitui um atentado grave lei, justia, e configura ilcito penal (prevaricao,corrupo passiva ou concusso, a depender do caso concreto).

    1 Cdigo Penal, arts. 316, 317 e 319:

    Art. 316. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes deassumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:Pena recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

    1. Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quandodevido, emprega na cobrana meio vexatrio ou gravoso, que a lei no autoriza:Pena recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.

    2. Se o funcionrio desvia, em proveito prprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolheraos cofres pblicos:Pena recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

    Art. 317. Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ouantes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:Pena recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa.

    1. A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem ou promessa, o funcionrioretarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo dever funcional.

    2. Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao de dever funcional,cedendo a pedido ou influncia de outrem:Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

    Art. 319. Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou pratic-lo contra disposioexpressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

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    Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa

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    6. Competncia

    O termo competncia refere-se, tecnicamente, no campo processual, apenas aosrgos jurisdicionais, no polcia. Para esta melhor seria a expresso atribuies,muito mais precisa e tcnica 2. Essa atribuio, de regra, atribuda de acordo com olugar da ocorrncia do ilcito penal, mas tambm pode se referir natureza da infrao e pessoa da vtima.

    6.1. Atribuio em Razo do Lugar da Infrao (Ratione Loci)Esta a regra geral. Os Distritos Policiais de Recife ocupam-se com as infraes penaiscometidas em Recife; os Distritos Policiais de Camaragibe ocupam-se com as infraespenais cometidas nesta cidade, e assim por diante.

    Tambm muito comum, principalmente em cidades maiores, que cada Distrito se ocupecom infraes penais ocorridas em uma delimitada rea de atuao, denominadacircunscrio. A cidade, ou a Comarca, dividida em diversas circunscries, e, pelaregra da atribuio ratione loci, numa mesma Comarca poder haver diversascircunscries, e para cada qual existe um Distrito Policial ao qual incumbe a apuraodas infraes penais cometidas dentro desta rea.

    Assim, p. ex., em regra uma Delegacia de Polcia do bairro do Espinheiro no se ocupade crimes cometidos em Casa Amarela.

    Isso, contudo, no impede que a Autoridade Policial responsvel por uma circunscrioinvestigue, em outra, fatos de repercusso na primeira, ou mesmo que um Delegado de

    uma circunscrio X apure uma infrao cometida na de Y. A diviso em razo do lugarda infrao uma questo apenas de convenincia, no havendo o que se falar, p. ex.,em vcio ou irregularidade na priso em flagrante ocorrida em uma circunscrio sob osauspcios da Autoridade Policial de outra.

    6.2. Atribuio em Razo da Natureza da Infrao (Ratione Materi)As atribuies da Polcia tambm podem ser conferidas de acordo com a natureza dainfrao penal cometida. muito comum, p. ex., Delegacias especializadas em roubos,ou em homicdios, ou em entorpecentes, em furtos e roubos de veculos, etc. Quandoacontece essa diviso, no importa em que circunscrio ocorreu um delito. Exemplo:Numa Comarca existem dez circunscries, havendo uma Delegacia de Polcia para cadauma. Na circunscrio X ocorreu um roubo, no havendo nela Delegacia Especializadapara esta espcie de delito.

    27

    2 Porm, levando em conta que o inqurito policial procedimento administrativo , podemos, em princpio,concordar com a expresso competncia, de que versa o prprio Cdigo de Processo Penal, correta doponto de vista administrativo.

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    Tanto pode investigar o fato a Delegacia de X quanto a Delegacia de Furtos e Roubos dacircunscrio Y, por exemplo.

    6.3 Atribuio em Razo da Pessoa da Vtima (Ratione Person)Leva-se em conta, aqui, a pessoa da vtima da infrao, independentemente do lugar ouda natureza do delito cometido. Dessa forma, existem Delegacias da Mulher, Delegaciasdo Turista, Delegacias do Idoso, etc.

    7. Dispensabilidade

    O inqurito policial um procedimento indispensvel para a propositura da ao penal?S se fala em processo penal se, quando e porque houve, antes, um inqurito policialinstaurado? A resposta negativa. O inqurito pea absolutamente dispensvel,podendo ser intentada a ao penal cabvel, pblica ou privada, mesmo sem oprocedimento inquisitrio, se o seu titular achar estar em mos com elementossuficientes da materialidade e da autoria do fato. Isso fcil de concluir pelas disposiesdos arts. 39, 5, e 46, 1, do Cdigo de Processo Penal. O inqurito policial, destarte,no condio alguma de procedibilidade processual.

    8. Valor ProbatrioO inqurito policial tem valor como prova no processo penal? Sim, o inqurito policialtem valor probatrio, servindo como prova tanto pela acusao (principalmente) quantopela defesa, mormente quando a Autoridade Policial procedeu ao requerimento depercias e exames, muito preciosas para a elucidao do fato, para a vinculao daautoria e para a formao da culpa. Todavia, como pacfico na jurisprudncia, nula asentena que se respalda exclusivamente em peas do inqurito policial, visto que odecisum estaria se adstrindo a um procedimento no qual o indiciado no teveoportunidade de defesa, ante a ausncia dos princpios do contraditrio e da ampladefesa.

    9. VciosSuponha-se que o inqurito apresente vcios e mesmo irregularidades graves, como aconfisso do indiciado obtida mediante tortura, a colheita ilcita de provas ou a ausnciade curador ao indiciado menor de 21 anos. Esses vcios teriam o condo de prejudicar,ou mesmo anular, a ao penal ou os atos processuais vindouros?

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    O inqurito policial pea meramente administrativa e informativa, de molde queeventuais erros, equvocos, irregularidades e vcios, por mais graves que sejam, nopodem prejudicar a ao penal e o processo penal a ser instaurado. A razo evidente:procedimento administrativo no pode anular processo judicial.

    Ambas so esferas completamente distintas, embora ligadas uma outra como umarelao (dispensvel, como j se viu) de causa e efeito.

    Do exposto, no se fala, de ordinrio, em nulidade de ato inquisitorial, mas em merairregularidade, e mesmo assim no pode ela prejudicar a relao processualsubseqente. Evidentemente que, na fase processual, veda-se, sob pena de nulidade,deciso respaldada em atos viciados realizados durante o inquisitrio policial. Uma provaobtida ilicitamente no pode, sequer, ser apresentada em prejuzo do ru.

    10. Notitia Criminis ou Delatio Criminis

    No tema referente a inqurito policial assume uma fundamental importncia o conceitode notitia criminis, vulgarmente conhecida como prestar queixa na Delegacia.Tecnicamente, a queixa nada tem a ver com a notitia criminis, seno apenas com aao penal privada. Logo, daqui por diante torna-se imperioso desmistificar algo que popularmente falado mas tecnicamente inaceitvel: queixa um instituto da aopenal privada, e no do inqurito policial; a notitia criminis, esta sim configura a cincias autoridades da prtica de uma infrao penal.

    10.1. ConceitoNotitia criminis o ato pelo qual se leva autoridade policial o conhecimento da prticade uma infrao penal.Vulgarmente chamada de queixa, sendo que tal expresso tecnicamente incorreta,devendo ser evitada pelo operador jurdico, e s utilizada quanto se mencionar seu realsignificado, o de pea inaugural da ao penal privada. Logo, o que popularmente se diz

    prestar queixa , na verdade, a notitia criminis.

    10.2. EspciesA notitia criminis pode ser espontnea ou provocada.

    Notitia criminis espontnea aquela por meio da qual a autoridade pblica tomaconhecimento direto do fato delituoso no exerccio de sua atividade funcional. D-sequando, portanto, a autoridade policial toma conhecimento de ofcio do fato. Exemplo:Policiais tomam conhecimento de um assalto e avisam-no ao Delegado.

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    Notitia criminis provocada, que a mais comum, aquela transmitida a autoridadepolicial pelas formas registradas na lei processual penal Juiz, Ministrio Pblico,ofendido ou seu representante legal, ou por qualquer do povo.Exemplo:

    Uma pessoa (no necessariamente a vtima do crime) vai Delegacia e narra aoDelegado um furto cometido nos arredores da vizinhana onde mora.

    10.3. Autores & DestinatriosQualquer pessoa do povo e no apenas a vtima, seu representante legal, asautoridades judicirias e ministeriais pode noticiar autoridade policial a existncia deuma infrao penal. Qualquer pessoa fsica , portanto, autora em potencial de notitiacriminis.

    Destinatrios da notitia criminis so: a Autoridade Policial (art. 5, II, 3 e 5, doCPP), o Ministrio Pblico (arts. 27, 39 e 40 do CPP) e o Juiz (art. 39 do CPP) 3.

    10.4. Faculdade & ObrigatoriedadeRegra geral, ou seja, no que se refere aos particulares, a notitia criminis constitui merafaculdade, e no um dever. Logo, de ordinrio, ningum tem a obrigao de comunicarcoisa alguma a Autoridade Policial, ainda que nada a impea de tal.

    H quem, entretanto, tenha o dever legal de noticiar o fato, sob pena de incorrer emcontraveno penal. Com efeito, reza o art. 66 da LCP que:

    Art. 66. Deixar de comunicar autoridade competente:I - crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio de funo

    pblica, desde que a ao penal no dependa de representao;Il - crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio da medicina

    ou de outra profisso sanitria, desde que a ao penal no dependa derepresentao e a comunicao no exponha o cliente a procedimentocriminal:

    Pena multa.

    No inciso I temos os funcionrios pblicos que, no exerccio de sua funo (e no foradela), tomou conhecimento de crime de ao penal pblica incondicionada. o caso, p.ex., dos Policiais e dos funcionrios que trabalham na rea de segurana pblica (exs.:agentes penitencirios e policiais).

    30

    3 Tratando-se de crime militar , a notitia criminis dever ser encaminhada autoridade militar competente (art.7 do Cdigo de Processo Penal Militar). Na hiptese de crimes de responsabilidade de Governador deEstado a notitia criminis pode ser dirigida Assemblia Legislativa, e no caso de crime de responsabilidadedo Presidente da Repblica, Cmara dos Deputados ou Senado Federal.

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    No inciso II esto os profissionais da rea de Medicina ou outra atividade sanitria (ex.:enfermeiros) que, no exerccio de sua profisso (e no fora dela), tomaramconhecimento da prtica de crime de ao penal pblica incondicionada, desde que acomunicao do fato no exponha o cliente ou paciente a procedimento criminal, sobpena de o profissional vir a responder por crime de violao do segredo profissional (art.154 do CP)4. Seria o caso, por exemplo, do mdico que recebe uma paciente com gravehemorragia, vindo ela a morrer, descobrindo o mdico que a causa mortis fora o fato deh poucas horas ter ela sofrido manobras abortivas em clnica clandestina.

    No entanto, se ela no morre e se recupera, o mdico no pode comunicar o fato Polcia, pois se o fizer estar forosamente expondo sua paciente a procedimentocriminal, haja vista que, em tendo ela dado seu consentimento para a prtica abortiva,ser enquadrada no art. 124 do CP. Sob determinao judicial, porm, o mdico obrigado a comunicar detalhes do delito perpetrado pelo seu paciente, sob pena deresponder por crime de desobedincia (art. 330 do CP).

    11. Instaurao do Inqurito

    No existe uma nica forma de instaurao do inqurito policial, mas vrias, a dependerda ao penal cabvel para a infrao que est sendo apurada, se pblica ou privada.

    11.1 Ao Penal PblicaA ao penal pblica pode ser incondicionada ou condicionada. Para cada uma delas a

    instaurao do inqurito se d de forma distinta 5.

    11.1.1. Incondicionada (Art. 5, I e II, do CPP): Nos casos de crimes apuradosmediante ao penal pblica incondicionada (exs.: crimes contra a vida, a maioria doscrimes contra o patrimnio, crimes contra a organizao do trabalho, a maioria doscrimes contra a famlia, crimes contra a f pblica, crimes contra a administraopblica), o inqurito policial instaurado:

    4 Cdigo Penal, art. 154:

    Art. 154. Revelar algum, sem justa causa, segredo, de que tem cincia em razo de funo, ministrio,ofcio ou profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem:Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.

    Pargrafo nico. Somente se procede mediante representao.

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    5 Ainda h a possibilidade de instaurao de inqurito policial via auto de priso em flagrante , o qualanalisaremos no item 16, infra .

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    a) De Ofcio (art. 5, I, do CPP): A Autoridade Policial, tomando cincia do delito,dever instaur-lo de ofcio, mediante uma pea singela e sem muita solenidadechamada portaria.

    b) Mediante Requisio do Ministrio Pblico ou de Juiz (art. 5, II, 1 parte,do CPP): Requisio uma ordem, um imperativo.

    Quem requisita determina algo, ordena que algo seja feito ou realizado.

    Nesse caso, o Delegado, sendo requisitado pelo Ministrio Pblico ou pelo Juiz,dever instaurar inqurito policial, sob pena de responder por prevaricao, delitotipificado no art. 319 do CP (alguns autores admitem que, na hiptese, havercrime de desobedincia art. 330 do CP) 6.

    c) Mediante Requerimento do Ofendido ou de seu Representante Legal (art.5, II, 2 parte, do CPP): Requerer pedir, pleitear algo, e no exigir oudeterminar, como no caso da requisio.O requerimento dever conter, sempre que possvel for, a narrao do fato, comtodas as circunstncias; a individualizao do indiciado ou seus sinaiscaractersticos e as razes de convico ou de presuno de ser ele o autor dainfrao, ou os motivos de impossibilidade de o fazer; e a nomeao dastestemunhas, com indicao de sua profisso e residncia (art. 5, 1, do CPP).

    Tratando-se de requerimento, pode o Delegado deixar de atend-lo nos seguintescasos:1) quando j estiver extinta a punibilidade;2) se o requerimento no mencionar o mnimo indispensvel para a abertura

    do inqurito;3) se a autoridade policial a quem foi dirigido o requerimento no for a

    competente;4) se o fato narrado for atpico;5) se o requerente for incapaz.

    Contra eventual indeferimento do requerimento de instaurao do inqurito policialcabe recurso administrativo para o Secretrio de Segurana Pblica (chefe dePolcia, no dizer do art. 5, 2, do CPP).

    11.1.2. Condicionada (Art. 5, II, do CPP): A ao penal pblica condicionadaexige como condio ora a representao do ofendido ou de seu representante legal, ora

    6 Cdigo Penal, art. 330, verbis :

    Art. 330. Desobedecer a ordem legal de funcionrio pblico:

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    Pena deteno, de 15 (quinze) dias a 6 (seis) meses, e multa.

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    a requisio do Ministro da Justia. Sem a condio de procedibilidade a ao penal inepta, e nulo o processo penal instaurado sem a condio exigida por lei.

    a) Ao Penal Pblica Condicionada Representao: Quando o crime apurado mediante ao penal pblica condicionada representao, o inqurito spoder ser instaurado se, quando e porque o ofendido (vtima) ou seurepresentante legal oferecer a representao ao Delegado. A representao deuma dessas pessoas essencial, sem o qual o Delegado nada poder fazer (e nemdever!), a no ser, quando muito, indagar vtima ou ao seu representante legalse deseja oferecer a representao, mas jamais, repita-se, instaurar de ofcio oinqurito policial.

    Nem mesmo quando tiver havido priso em flagrante poder a autoridade policialinstaurar o inqurito sem a representao.Se o ofendido e seu representante legalforem falecidos, a legitimidade para a representao dar-se- aos moldes do art.31 do Cdigo de Processo Penal: cnjuge, ascendente, descendente e irmo,lembrando-nos, sempre, que, no caso de eventual conflito, prevalece o interessede quem deseja a instaurao do inqurito policial.

    A representao pode ser escrita ou oral (mais comum), sendo que neste ltimocaso dever o Delegado ordenar ao escrivo que reduza a escrito tudo o quanto foidito pelo ofendido ou seu representante legal. Lembremos que no inqurito policialtudo tem de constar por escrito.

    Suponhamos que o ofendido queira oferecer a representao, mas no o queiraseu representante legal, ou vice-versa, deseja o representante legal ver oinqurito instaurado mas no o quer a vtima.

    Havendo, portanto, conflito de interesses, qual dever prevalecer? Pela leitura doart. 50, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Penal, v-se claramente queprevalece sempre o interesse de quem quer a instaurao do inqurito.

    A representao dever conter (art. 5, 1):

    1) a narrao do fato, com todas as circunstncias, isto , o que ocorreu,quando, onde, como, porque, quem o cometeu, com que arma ouinstrumento, o comportamento do agente e da vtima antes, durante edepois do acontecimento delituoso e tudo o mais que possa ser til nadescrio do fato;

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    2) a individualizao do indiciado ou seus sinais caractersticos e as razes deconvico ou de presuno de ser ele o autor da infrao, ou os motivos deimpossibilidade de o fazer: aqui requer-se que na representao conste onome do indiciado, caso se saiba, e se no o souber (o que muito comum,alis), ao menos aludir-se aos sinais caractersticos (descrio fsica,principalmente do rosto, do indivduo) e se nem isso for possvel, quemoferece a representao dever dizer porque no foi possvel identific-lo

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    (ex.: o ladro estava com um capuz; o local do crime estava extremamenteescuro, no sendo possvel reconhecer o rosto do sujeito, etc.);

    3) a nomeao das testemunhas, com indicao de sua profisso e residncia:evidentemente que s ser possvel falar-se em testemunhas se realmentetiver havido testemunhas, no podendo a ausncia delas impedir ainstaurao do inqurito.

    b) Ao Penal Pblica Condicionada Requisio do Ministro da Justia: Como a ao penal pblica est forosamente condicionada existncia derequisio do Ministro da Justia, o inqurito policial, igualmente, s poder serinstaurado quando e porque assim ele o determinar, ainda que a autoridadepolicial tenha pleno conhecimento do fato criminoso.

    11.2. Ao Penal PrivadaDenomina-se requerimento o meio atravs do qual instaurado o inqurito policial noscrimes de ao penal privada (exs.: crimes contra a honra e crimes sexuais). Sem orequerimento no pode de modo algum ser instaurado o inqurito, nem mesmo quandotiver havido priso em flagrante.

    Exatamente como ocorre na instaurao do inqurito nos crimes de ao penal pblicacondicionada representao, apenas o ofendido e seu representante legal tm alegitimidade para oferecer o requerimento, que pode ser por escrito (mais raro) ouverbal (mais comum), sendo que neste ltimo caso tudo o que for narrado ser reduzidoa escrito pela autoridade policial. Exemplo: a vtima de estupro imediatamente dirige-sea uma Delegacia de Polcia e narra ao Delegado o ocorrido, mandando este que oescrivo reduza tudo a escrito (at porque, lembremos, uma caracterstica do inqurito que tudo nele seja ou esteja escrito).

    No requerimento devero conter todos os requisitos exigveis para a representao (art.5, 1, do CPP).

    Tudo o mais quanto dissemos acerca da representao pode e deve ser aplicado aorequerimento, como a eventual possibilidade de conflito entre o interesse da vtima e deseu representante legal em oferecer o requerimento (que se resolve pelo art. 50,pargrafo nico, do CPP), ou de falecimento de ambos, quando ento a legitimidadepassa para aquelas pessoas enumeradas no art. 31 do Cdigo de Processo Penal.

    12. Procedimento (Art. 6, I, II e III, do CPP)

    Tomando conhecimento da prtica de infrao penal, dever a autoridade policial (art. 6do CPP):

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    no diligncias requeridas no pode ser produto de uma arbitrariedade, devendo oDelegado refletir acerca de sua real necessidade no inqurito policial e na busca daverdade real.

    O art. 16 do Cdigo de Processo Penal, por fim, esclarece que o Ministrio Pblico nopoder requerer a devoluo do inqurito autoridade policial, seno para novasdiligncias, imprescindveis ao oferecimento da denncia.

    Tendo elementos suficientes em mos para a propositura da denncia, o Parquet ter odever de promov-la (princpio da obrigatoriedade), s no o fazendo se e quando defato os indcios forem precrios para o oferecimento da ao penal pblica, quando entodevolver o inqurito policial e requisitar Autoridade Policial diligncias(comportamentos, atos, aes de elucidao e investigao mais apurada, maisdetalhada, como oitivas de pessoas, percias etc.).

    14. Indiciamento (Art. 6, VIII e IX, do CPP)

    14.1. Conceito a imputao a algum, na fase do inqurito policial, da prtica de uma infrao penal.A pessoa a quem foi atribudo o indiciamento chamada de indiciada, e no se confundecom a figura do ru. Alis, indiciado est para o inqurito policial assim como o ruest para o processo penal j instaurado. Enquanto no h ao penal, fala-se, quando

    muito, em indiciado; quando j proposta a ao penal, o indiciado transmuda-se pararu.

    14.2. Identificao (Art. 6, VIII)O art. 6, VIII, do Cdigo de Processo Penal, afirma dever a Autoridade Policial ordenara identificao do indiciado pelo processo datiloscpico, se possvel, e fazer juntar aosautos sua folha de antecedentes.

    A identificao o meio pelo qual se estabelece a identidade ou o conjunto de caracteresque individualizam uma pessoa, destacando-a das demais, citando-se-lhe o nome, afiliao, a naturalidade, os caracteres fsicos (se necessrios, principalmente quando nose sabe ao certo seu nome), sua alcunha (apelido), profisso e endereo.Atualmente, a identificao do acusado faz-se mediante o processo datiloscpico(impresses digitais), dada a certeza cientfica de que no existem duas pessoas com asmesmas impresses digitais.

    O indiciado deve se submeter identificao criminal em toda e qualquer hiptese? Emvista do art. 5, LVIII, da CF/88, tem-se que:

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    Art. 5. (...)

    (...)

    LVIII o civilmente identificado no ser submetido a identificao criminal, salvonas hipteses previstas em lei.

    De ordem que sero criminalmente identificados, aplicando-se-lhes o art. 6, VIII, doCdigo de Processo Penal, apenas aqueles que no estiverem civilmente identificados enos casos previstos em legislao infraconstitucional.Como a prpria Carta Poltica ressalva casos nos quais a lei permite a identificaocriminal, temos que podem ocorrer hipteses em que sero criminalmente identificadosmesmo aqueles indivduos civilmente identificados. que consta, p. ex., do art. 5 da Leido Crime Organizado (Lei n. 9.034/95), que determina que:

    Art. 5. A identificao criminal de pessoas envolvidas com a ao praticada pororganizaes criminosas ser realizada independentemente da identificao civil.

    Se o indivduo se recusar a se submeter identificao criminal nos casos previstos emlei, pode a Autoridade Policial conduzi-lo coercitivamente para o ato; e se ele se recusarainda assim, poder o Delegado dar-lhe voz de priso em flagrante pelo crime dedesobedincia (art. 330 do CP).

    A CF/88 no veda a fotografia do indiciado de frente e de perfil, pois tal procedimentono constitui identificao criminal, seno apenas pea de instruo dos autos doinqurito. Acresa-se que o que a CF/88 probe fora dos casos previstos em lei aidentificao criminal, de molde que mesmo em sua ausncia nada impede que o sujeito

    venha a ser indiciado. O indiciamento pode se dar independentemente de qualqueridentificao criminal.

    14.3. Folha de Antecedentes (Art. 6, IX)A folha de antecedentes criminais documento de muita importncia, pois atravs delaque se toma conhecimento de se o indiciado primrio ou reincidente, devendo essedado ter influncia para a aplicao dos arts. 61, I (a reincidncia circunstncia legalgenrica agravante), e 77, I (a primariedade em regra requisito essencial para aconcesso do sursis), ambos do Cdigo Penal.

    Ademais, caso o indiciado tenha antecedentes criminais, o Juiz ou o Ministrio Pblicopoder solicitar do juzo onde ele, no passado, fora processado e sentenciado a certidoda deciso com a nota do seu trnsito em julgado (inexiste reincidncia sem o trnsitoem julgado de sentena condenatria nos ltimos 5 anos, passados os quais areincidncia prescreve) 7.

    7 Cdigo Penal, arts. 63 e 64, in litteris :

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    14.4. Indiciado Menor (Art. 15 do CPP)O art. 15 do Cdigo de Processo Penal reza que se o indiciado for menor, ser-lhe-nomeado curador pela autoridade policial. A menoridade de que trata o dispositivo aque vai dos 18 aos 21 anos incompletos (indiciados dos 18 at a vspera do aniversriode 21 anos), j que os menores de 18 anos no se submetem ao Cdigo de ProcessoPenal, mas ao Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).

    Os menores, nos termos do art. 15 do Cdigo de Processo Penal, so imputveis,submetem-se normalmente s disposies constantes do Cdigo Penal e do Cdigo deProcesso Penal, porm presume a lei que, em vista de sua relativa incapacidade civil, oindiciado naquela idade necessita de melhores esclarecimentos, por no estar aindatotalmente formado o seu discernimento acerca dos atos de natureza inquisitorial eprocessual, devendo um terceiro absolutamente capaz prestar-lhe as informaespertinentes sua situao. Este terceiro o curador.

    A ausncia de curador aos menores no acarreta nulidade no inqurito policial (atporque o instituto da nulidade s tem seu lugar no processo penal, no na faseinquisitria da persecutio criminis), no sendo, portanto, de se aplicar o art. 564, III, c,do Cdigo de Processo Penal, que se refere falta de curador ao ru, figura que saparece quando da instaurao da ao penal, no antes dela, como assim o inquritopolicial, em que quando muito s existem indiciados (vide item 9).

    A ausncia de curador na lavratura do auto de priso em flagrante do menor tambmno causa de nulidade absoluta (art. 564, IV, do Cdigo de Processo Penal), masacarreta a perda de eventual confisso e a ilegalidade da priso, que dever serrelaxada, sob pena de abuso de autoridade passvel de ser corrigida pela via do habeascorpus.

    A falta de curador, no inqurito policial, mera irregularidade, suprimvel quando da faseprocessual, na qual doravante ser sempre necessrio curador, sob pena de inquinaode nulidade absoluta (art. 564, III, c, do Cdigo de Processo Penal). Todavia, a ausnciado curador no inqurito policial esvazia todo o valor probatrio de eventual confisso queo menor haja feito 8.

    Art. 63. Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado asentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

    Art. 64. Para efeito de reincidncia:I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou extino da pena e a infraoposterior tiver decorrido perodo de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o perodo de prova dasuspenso ou do livramento condicional, se no ocorrer revogao;II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.

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    8 Quanto aos indgenas , h quem reclame para eles curador, ou mais precisamente representante da FUNAI,tendo-se em mira que so relativamente incapazes, nos termos da lei civil (art. 6, III, do Cdigo Civil).Todavia, objeta-se que a exigncia de curador, em tais casos, s cabvel quando o indgena for dotado dedesenvolvimento mental incompleto , haja vista que o Cdigo de Processo Penal no trata de curador aos

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    O curador tem de ser um advogado? No existe qualquer exigncia nesse sentido,embora seja prefervel que o curador seja um advogado, por ser pessoa que entende deassuntos tcnicos relativos ao Direito e portanto com mais capacidade de prover o menordas informaes e do discernimento de que ele necessita.

    Portanto, no existe irregularidade quando o curador do menor o seu pai ou a sua me,ou mesmo outra pessoa absolutamente capaz porm sem habilitao profissional daOAB. O que no pode que o terceiro que ir assistir ao menor, muito obstanteabsolutamente capaz perante a lei civil, seja analfabeta.

    A nomeao de curador ao menor de 21 anos devida quando o indiciado tinha estaidade poca do interrogatrio, no poca do crime. Exemplo: X, de 20 anos de idade,cometeu um crime. Antes de instaurado o inqurito policial, completa 21 anos de idade.Ele ser interrogado perante o Delegado em alguns dias. No caso, no precisar decurador, porque, no interrogatrio, j ter alcanado a maioridade.

    Qual a funo do curador? a de assistir ao interrogatrio e a todos os demais atos doinqurito que venham a exigir a presena do menor, como nas acareaes, nasreprodues simuladas e nos reconhecimentos de pessoas. Pode o curador intervirnesses atos para fazer perguntas ou participar de inquiries? No, pois sua presena apenas para suprir a incapacidade do indiciado.

    No entanto, poder requerer diligncias, como assim o concede o art. 14 do Cdigo deProcesso Penal, o que no significa, segundo vimos (sub-item 13.5, supra), que aAutoridade Policial dever realiz-la.

    14.5. Incomunicabilidade (Art. 136, 3, IV, da CF/88; Revogao do art. 21 doCPP)

    Antes da Carta Magna de 1988 possibilitava-se que o Delegado deixasse o indiciadoincomunicvel, isto , o imputado, no prazo de 3 dias, permanecia preso sem quepudesse entrar em contato com familiares, advogados ou quem mais que fosse, segundoo disposto da redao original do art. 21 do Cdigo de Processo Penal.

    Com a entrada em vigor da CF/88, pacificou-se o entendimento de que aincomunicabilidade tornou-se desde ento inconstitucional, sendo tacitamente revogadoo art. 21 do Cdigo de Processo Penal pelo art. 136, 3, IV, da Carta Poltica. Esteltimo dispositivo expressamente veda a incomunicabilidade do preso durante o estadode stio.Ora, se durante o estado de stio, quando o Estado passa por convulses as mais srias,a incomunicabilidade proibida, com muita maior razo s-lo- quando o Estado passapor perodo de normalidade, que o comum de nossos dias.

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    indgenas. Logo, no silncio da lei, no h necessidade de curador aos indiciados indgenas, a no ser emdecorrncia de averiguao de desenvolvimento mental incompleto, repise-se.

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    15. Reproduo Simulada (Art. 7 do CPP)

    A Autoridade Policial poder, a fim de chegar verdade real do fato, proceder reproduo simulada ou simulao do crime, talqualmente ele ocorreu, desde que noofenda a moralidade e a ordem pblicas.A reproduo simulada nada mais que uma encenao da infrao penal, uma peateatral promovida pela Autoridade Policial, que tem como fito o de verificar detalhes doinjusto penal.

    Pode o suspeito se negar a participar da reproduo simulada? Evidentemente!Lembremos que ningum obrigado a acusar a si mesmo, ningum tem o dever deproduzir prova contra si prprio (privillege against self-incrimination). Tendo o cidado,ainda que preso, o direito de permanecer calado, no teria sentido algum ser eleprocessado por desobedincia ordem de participar da simulao.

    16. Priso em Flagrante (Art. 8 do CPP)

    Outra forma de ser instaurado o inqurito policial atravs do auto de priso emflagrante, quando o sujeito preso em algumas das circunstncias elencadas no art. 302do Cdigo de Processo Penal:

    Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:I - est cometendo a infrao penal;II - acaba de comet-la;III - perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquerpessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;IV - encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papis quefaam presumir ser ele autor da infrao.

    A priso em flagrante, nica modalidade de priso cautelar que no necessita dedecretao judicial, deve ser seguida da lavratura de seu auto, no prazo de 24 horas dapriso, sob pena de nulidade e cabimento de habeas corpus.

    Quando algum preso em flagrante delito, o respectivo inqurito ser aberto justamente com o auto de priso, seja nos crimes de ao penal pblica incondicionada,seja nos crimes de ao penal pblica condicionada e nos de ao penal privada.

    Todavia, h que se considerar que nem sempre o inqurito ser instaurado. Na verdade,no caso de crime que se apura mediante ao penal pblica incondicionada, em vista dapriso em flagrante do suspeito, a Autoridade Policial dever instaurar o inquritomediante o auto de priso em flagrante.

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    Nas hipteses de priso em flagrante em crime de ao penal pblica condicionada ouao penal privada, o inqurito s poder ser instaurado se o titular da representao ouda queixa no se opuser.

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    17. Deveres da Autoridade Policial (Art. 13 do CPP)

    O art. 13 do Cdigo de Processo Penal impe s autoridades policiais deveres que, emno sendo obedecidos, podero ensejar sua responsabilidade penal (crime deprevaricao, de corrupo passiva, de concusso ou de extorso) e administrativa.Tratam-se, pois, de deveres, no de meras faculdades de que a autoridade policial possase abster de realizar. Esses deveres so:

    17.1. Fornecer s autoridades judicirias as informaes necessrias instruo e julgamento dos processos:

    Em primeiro lugar, deve o Delegado fornecer s autoridades judicirias as informaesnecessrias instruo e julgamento dos processos. Veja-se que o Delegado tem odever de fornecer quaisquer informaes requisitadas pelas autoridades judicirias, masesse dever no subiste quando as informaes sejam solicitadas pelo Ministrio Pblico.No que o Ministrio Pblico no possa solicitar informaes, mas o dever de suaprestao, pela Autoridade Policial, a no subsiste. A obedincia devida apenas aosMagistrados.

    17.2. Realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou pelo Ministrio PblicoOutro dever do Delegado o de realizar as diligncias requisitadas pelo juiz ou peloMinistrio Pblico. Agora sim, o dever, que no mais apenas o de informar, seno o derealizar diligncias, referte-se tanto quelas que so requisitadas pelo Juiz quanto peloMinistrio Pblico. As diligncias requisitadas podem ser a investigao em certo local oude certa pessoa, a busca e apreenso, reconhecimentos de pessoas ou de coisas,acareaes, reproduo simulada, interrogatrio, nova oitiva de testemunhas etc.

    17.3. Cumprir os mandados de priso expedidos pelas autoridades judiciriasA Autoridade Policial tem, ainda, o dever legal de cumprir os mandados de prisoexpedidos pelas autoridades judicirias. Isto , dado que o Juiz expea mandado depriso (preventiva, temporria, por pronncia ou em decorrncia de sentenacondenatria), o Delegado no pode se furtar de sua obrigao de cumpri-lopreenchendo todas as formalidades legais e sem excessos, sob pena de, em no ocumprindo, responder por crime de prevaricao ou desobedincia, e se o cumprir comexcesso demasiado e