MDULO I DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO Histrico Princpios Fontes do Direito do Trabalho Prof. Carlos Husek 1. SURGIMENTO DO DIREITO DO TRABALHOO Direito do Trabalho surge com a sociedade industrial e o trabalho assalariado. Sua histria comea a nascer na Inglaterra, em meados do sculo XVIII, com passagem da manufatura indstria mecnica, com a primeira fase da revoluo industrial (1760-1860). A introduo de mquinas fabris multiplica o rendimento do trabalho e aumenta a produo global. A Inglaterra adianta sua industrializao em 50 anos em relao ao continente europeu e sai na frente na expanso colonial. A inveno de mquinas e mecanismos causa uma revoluo produtiva; h um progresso tecnolgico. A mecanizao se difunde na indstria txtil e na minerao. As fbricas passam a produzir em srie e surge a indstria pesada (ao e mquinas). A inveno dos navios e locomotivas a vapor acelera a circulao das mercadorias. O novo sistema industrial transforma as relaes sociais e cria duas novas classes sociais, fundamentais para a operao do sistema. Os empresrios (capitalistas), que so os proprietrios dos capitais, prdios, mquinas, matrias-primas e bens produzidos pelo trabalho, e os operrios, proletrios ou trabalhadores assalariados que possuem apenas sua fora de trabalho e a vendem aos empresrios para produzir mercadorias em troca de salrios. No incio da revoluo os empresrios impunham duras condies de trabalho aos operrios sem aumentar os salrios para assim aumentar a produo e garantir uma margem de lucro crescente. A disciplina era rigorosa e as condies de trabalho nem sempre ofereciam segurana. Comeam a surgir conflitos entre operrios, revoltados com as pssimas condies de trabalho, e empresrios. Com o tempo, vo surgindo organizaes de trabalhadores da mesma rea. Resultado de um longo processo em que os trabalhadores conquistam gradativamente o direito de associao, aparece a figura do sindicalismo. Em 1824, na Inglaterra, so criados os primeiros centros de ajuda mtua e de formao profissional. Em 1833 os trabalhadores ingleses organizam os sindicatos (trade unions) como associaes locais ou por ofcio, para obter melhores condies de trabalho e de vida.

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A data de 1 de maio foi escolhida na maioria dos pases industrializados para comemorar o Dia do Trabalho e celebrar a figura do trabalhador. A data da comemorao tem origem em uma manifestao operria por melhores condies de trabalho iniciada no dia 1o de maio de 1886, em Chicago, nos Estados Unidos da Amrica. Com os sindicatos, iniciaram-se os movimentos dos trabalhadores, fazendo prevalecer a vontade da coletividade; nascem as greves para reivindicar seus direitos, dando margem, assim, ao aparecimento dos contratos coletivos de trabalho (celebrados entre grupos, categorias, classes de trabalhadores). Os contratos coletivos de trabalho continham regras que protegiam os trabalhadores como, por exemplo, a limitao da jornada.

1.1. O Direito do Trabalho no BrasilNo Brasil, desde o final do sculo XIX, a imigrao e a abolio da escravatura dinamizaram a formao de um mercado de trabalho assalariado nas cidades, onde as indstrias comeavam a desenvolver-se. No incio do sculo XX, o operariado trabalhava em longas jornadas sob condies insalubres, sendo comum a utilizao de mulheres e crianas com salrios mais baixos do que os dos homens; disciplina rgida, ameaas, multas, dispensas e ausncia de disposies legais caracterizavam as relaes de trabalho. Apesar de sua composio heterognea, os operrios organizaram jornais, associaes de ajuda mtua e poucos sindicatos. Realizaram tambm paralisaes para reivindicar melhores condies de trabalho. Entre 1917 e 1920 houve um ciclo de greves, provocadas pela carestia gerada pela Primeira Guerra e influenciadas pela Revoluo de Outubro na Rssia. A poltica trabalhista da Era Vargas (1930-1945), a carncia de leis e direitos e a frgil organizao operria permitiram que o Estado passasse condio de rbitro, mediando as relaes entre capital e trabalho. Getlio Vargas criou o Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio e a Justia do Trabalho para arbitrar conflitos entre patres e empregados. Instituiu uma extensa legislao de carter assistencialista para o proletariado urbano, apresentando-se como "doador" dessas leis, incorporadas Constituio de 1934 e, posteriormente, organizadas na CLT (Consolidao das Leis do Trabalho), que em 10 de novembro de 1943 passou a ter vigncia. Durante o Estado Novo (a ditadura varguista), as greves foram proibidas e foi criado o salrio mnimo. Os sindicatos ficaram subordinados ao governo, devido exigncia de filiao ao Ministrio do Trabalho, obrigatoriedade de sindicatos nicos por categoria e ao imposto sindical. O Estado percebeu, ento, que era ausente nas relaes de trabalho, comeando, dessa forma, a intervir na relao contratual. Deu-se incio ao Estado Intervencionista, que estabelece normas imperativas que se sobrepem s vontades das partes. Essas normas tm como caracterstica a2

imperatividade. A norma estatal protecionista, estabelece direitos irrenunciveis, prevalecendo-se at sobre a vontade do prprio trabalhador, o que nos dias de hoje propala muita discusso. Demonstram essa imperatividade os artigos 444 e 468 da Consolidao das Leis do Trabalho. Artigo 444 As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha as disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes. Ou seja, as partes podem contratar, desde que, no violem a legislao trabalhista. Artigo 468 Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das respectivas condies por mtuo consentimento, e, ainda assim, desde que no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena de nulidade da clusula infringente desta garantia. Neste artigo fica estabelecido que nula qualquer alterao do contrato prejudicial ao trabalhador, mesmo que ele concorde com a clusula. Assim se faz presente, mais uma vez, a imperatividade da norma trabalhista. Em 1988 com o advento da Constituio Federal, o constituinte ainda opta por constitucionalizar o Direito do Trabalho ao dispor em seu artigo 7 e seus incisos sobre os direitos dos trabalhadores, fazendo com que se aumentasse a rigidez do sistema trabalhista brasileiro.

2. FLEXIBILIZAO DO DIREITO DO TRABALHOHistoricamente e de um modo geral, uma viso protecionista do empregado sempre permeou o direito do trabalho, desde o seu surgimento (notoriamente em nosso pas). O Estado, a pretexto de proporcionar ou mesmo garantir um certo equilbrio nas relaes trabalhistas, interveio de forma ampla e bastante intensa, como vimos. Este conjunto de atuaes, por parte do Estado, inevitavelmente acabou por produzir reflexos. Com a economia globalizada a Europa comeou a sustentar que o capital se movimenta independentemente das fronteiras dos Estados, fazendo surgir uma economia competitiva, com poucas regras e mais malevel. Os europeus comearam a defender a idia de flexibilizao do Direito do Trabalho, pois a rigidez impede a globalizao do capital, engessando o sistema. Tem-se debatido a flexibilizao das regras estatais, mesmo as protecionistas. Flexibilizao significa torn-las menos rgidas, permitindo, diante de cada situao, maior dispositividade das partes na relao de emprego para alterar ou reduzir seus comandos.3

A flexibilizao, por outro lado, tem permitido a internacionalizao do Direito do Trabalho. Com a globalizao, comea a ser destruda a idia de Estado Nacional, uma vez que a caracterstica da norma internacional o surgimento de uma Jurisdio Internacional (Tribunais Internacionais). Na Europa a idia de flexibilizao se desenvolveu mediante a conveno coletiva, ou seja, mediante tutela sindical. Nunca individualmente. Atualmente comeamos a desenvolver a flexibilizao mediante tutela sindical (artigo 7,inciso VI, da Constituio Federal), a exemplo temos o contrato com prazo determinado e o banco de horas (Lei n. 9.601/98). Os Tribunais Trabalhistas resistem idia da flexibilizao. No entanto, h quem sustente a necessidade da flexibilizao do Direito do Trabalho no Brasil, pois as normas so excessivamente rgidas. O Direito do Trabalho deveria ter um papel secundrio no controle dos conflitos sociais. Destarte, o Direito do Trabalho moderno o da interveno mnima, em que o Estado deve reduzir o quanto possvel sua ao na soluo dos conflitos. Neste contexto, que aparece a flexibilizao, ou seja, a desregulamentao dos conflitos trabalhistas, restando ao Estado aquilo que seja efetivamente importante em mbito de controle.

3. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHOA Consolidao das Leis Trabalhistas dispe em seu artigo 8 que as autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico. Os princpios gerais de direito se apresentam, inicialmente, com a funo de importante fonte subsidiria do Direito. O Direito do Trabalho, como setor autnomo que , dispe, ao lado dos princpios gerais de direito comuns a outros ramos, de princpios especiais, que constituem as diretrizes e postulados formadores das normas trabalhistas e, concomitantemente, delas decorrentes.

3.1. Princpio Protecionista ou Princpio TutelarO Direito do Trabalho direito com finalidade protecionista; assim, trata desigualmente as partes, protegendo a parte mais fraca, ou seja, o trabalhador, considerado hipossuficiente, aquele que precisa da proteo de algum, aquele que no consegue prover seu sustento sozinho. O termo hipossuficiente no utilizado de forma adequada, porque o trabalhador inferiorizado. Todavia, comumente visto pela doutrina e jurisprudncia. Essa desigualdade no pode ser exagerada. Procuramos por meio do4

tratamento desigual, igualar as foras entre empregado e empregador, buscando sempre o equilbrio na relao jurdica. O artigo 483 da Consolidao das Leis Trabalhistas revela o sentido do princpio ora em estudo. H uma amplitude da proteo ao trabalhador sob os aspectos fsicos, sociais e econmicos. Por exemplo: Poder o empregado rescindir o seu contrato de trabalho e pleitear a devida indenizao se a empresa, aps reiterada vezes punida, permaneceu exigindo servios superiores s suas foras e, ainda, ocasionalmente, jornada alm das oito horas normais.1 O princpio tutelar se estende nos seguintes princpios:

3.1.1. Princpio in dubio pro miseroConforme o princpio in dubio pro misero, na dvida entre as vrias interpretaes de uma norma, o intrprete deve preferir a mais favorvel ao trabalhador, desde que no afronte a ntida manifestao do legislador, nem se trate de matria proibitria. Esse princpio, tambm denominado in dubio pro operario ou in dubio pro pauper, deriva do principio da tutela, e como assinala Luiz de Pinho Pedreira da Silva, tem como pressuposto uma nica norma, suscetvel de interpretaes diversas, suscitando dvida, que deve ser dirimida em benefcio do empregado 2.

3.1.2. Princpio da norma mais favorvelEm casos de pluralidade de normas aplicveis a uma mesma relao de trabalho, independentemente da sua colocao na escala hierrquica das normas jurdicas, aplica-se, em cada caso, a que for mais favorvel ao trabalhador. No Direito Comum escolhemos a norma da posio superior para resolver conflitos de normas. No Direito do Trabalho, temos uma inverso da pirmide hierrquica, ou seja, vai para o topo da pirmide a norma mais favorvel ao trabalhador. A aplicao desse princpio autorizada pela prpria Constituio Federal, em seu artigo 7, caput. Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio.

3.1.3. Princpio da condio mais benficaEnvolve conflito de normas vigentes em pocas diferentes. No Direito do Trabalho, o princpio da condio mais benfica determina a prevalncia das condies mais vantajosas para o trabalhador, ajustadas no contrato de trabalho ou resultantes do regulamento de empresa, ainda que vigore ou sobrevenha norma jurdica imperativa prescrevendo menor nvel de1

TST, RR 2.993/86-0, Hlio Regato, Ac. 2 T. 2.025/87

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SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. Principiologia do Direito do Trabalho, p. 41.5

proteo e que com esta no sejam elas incompatveis; Exemplo: empresas estatais, na dcada de cinqenta, estabeleceram uma complementao de aposentadoria. Nas dcadas de sessenta e setenta, porm, as empresas alteraram o regulamento e estabeleceram condies menos vantajosas a essa complementao. Assim, pergunta-se: para quem se aposentar, qual condio deveria ser aplicada? Resposta: A norma do momento da contratao, pois era a mais vantajosa (Enunciados n. 51 e n. 288 do Tribunal Superior do Trabalho). Traz correlao com o direito adquirido. Enunciado 51 do TST Vantagens As clusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, s atingiro os trabalhadores admitidos aps a revogao ou alterao do regulamento. Enunciado 288 do TST Complementao dos proventos da aposentadoria A complementao dos proventos da aposentadoria regida pelas normas em vigor na data da admisso do empregado, observando-se as alteraes posteriores desde que mais favorveis ao beneficirio do direito. Temos, ento, a seguinte regra: aos contratos realizados antes da modificao, aplica-se a norma mais benfica; aos contratos realizados aps a modificao, aplica-se a norma do momento da contratao. Decorre tambm, desse princpio, a regra da Inalterabilidade do Contrato de Trabalho (artigo 468 da Consolidao das Leis do Trabalho). Assim, tem-se que a vontade das partes no poder ser alterada em prejuzo do trabalhador, mesmo se este concordar.

3.2. Princpio da IrrenunciabilidadeA norma de direito do trabalho imperativa, como j enfatizado, e se sobrepe vontade das partes, estabelecendo direitos indisponveis, portanto irrenunciveis. No podem ser renunciados os direitos previstos nas normas imperativas (artigo 444 da Consolidao das Leis do Trabalho). Visa proteger o trabalhador de atos de coao. certo que, mesmo que o trabalhador consinta a renncia a certo direito protegido pelas normas trabalhistas, seu consentimento ser viciado. Temos vrios exemplos que trazem o princpio da irrenunciabilidade implcitos em seu contexto: artigo 9, artigo 468, artigo 477, 1, artigo 487, 4, todos da Consolidao das Leis Trabalhistas. Observao: No devemos confundir renncia com transao: enquanto a renncia se refere ao direito j consagrado, a transao refere-se dvida sobre o direito desejado. A transao sempre possvel, a renncia jamais.

3.3. Princpio da Primazia da RealidadeO princpio da primazia da realidadeafirma que a relao objetiva evidenciada pelos fatos define a verdadeira relao jurdica estipulada pelos6

contratantes, ainda que sob capa simulada, no correspondente realidade. Para o Direito do Trabalho, importa a realidade objetiva, as condies reais, no sua forma. Exemplo: uma pessoa foi contratada como autnoma, mas fica provado que ela era subordinada, ento, trata-se de empregado e no de autnomo.

3.4. Princpio da Continuidade da Relao de EmpregoA continuidade da relao de emprego, embora no seja inflexvel, posto que a Constituio de 1988 no consagrou a estabilidade absoluta do trabalhador no emprego, emana, inquestionavelmente, das normas sobre a indenizao devida nas despedidas arbitrrias, independentemente do levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) e do aviso prvio para a denncia do contrato de trabalho proporcional antiguidade do empregado. Muitos outros princpios existem, mas destacamos os mais importantes.

4. FONTES DO DIREITO DO TRABALHONo sentido geral, fonte designa o princpio ou causa de onde provm efeitos. Do ponto de vista jurdico, a fonte indica o modo, as formas e os meios pelos quais o direito se revela. Entende-se por fontes, o processo de produo de regras jurdicas acolhidas pelo direito, incluindo o direito positivo escrito ou fundado nos costumes, ou mesmo, a vontade das partes numa especfica relao que se submetem a determinados procedimentos. Temos as fontes diretas que so as Leis, as Convenes e os Tratados Internacionais; modernamente as leis so fontes de direito por excelncia. As fontes indiretas so os costumes, a jurisprudncia, a analogia, a equidade e a doutrina e, por vezes, o direito comparado. So as doutrinariamente conhecidas tambm como fontes auxiliares. Possuem grande aplicao no Direito do Trabalho, como em qualquer outro ramo do direito. Fonte primria a vontade. Vontade esta que delimitada pelas fontes imperativas, a saber:

4.1. Fonte MaterialSo os valores morais, ticos, polticos, econmicos, religiosos. Valores existentes na sociedade, em um determinado momento, e que do substrato ao Direito. Num determinado momento histrico do contedo matria da norma jurdica. No Direito do Trabalho identificamos as fontes materiais no momento histrico.

4.2. Fonte FormalSo os instrumentos, meios pelos quais a norma jurdica se expressa; a

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fonte formal d forma fonte material, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicao a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognio (lei, contrato, conveno, regulamento). No Direito do Trabalho temos quatro espcies de fontes formais:

4.2.1. Fontes de produo estatalSo as normas emanadas do Estado Constituio Federal, Consolidao Leis do Trabalho, legislao esparsa: artigos 7 a 11 da Constituio Federal de 1988 (em regra, so normas auto-aplicveis, de aplicabilidade imediata); leis ordinrias federais: a principal a Consolidao das Leis Trabalhistas (Consolidao das Leis do Trabalho), que no um cdigo, mas uma reunio de leis esparsas; outras leis ordinrias esparsas, a exemplo: repouso semanal remunerado Lei n. 605/49; 13. salrio Lei n. 4.090/62; fundo de garantia Lei n. 8.036/90; portarias administrativas, como por exemplo a Portaria n. 3.214/78 segurana e higiene do trabalho, autorizada pelo artigo 193 da Consolidao das Leis do Trabalho.

4.2.2. Fontes de produo profissionalTambm chamadas de fontes autnomas ou no-estatais, so normas criadas sem participao Estatal. Abarcam os usos, costumes e as convenes em geral ou negcios jurdicos. Quem cria estas normas so os envolvidos na relao de trabalho. So elas: conveno coletiva, acordo coletivo e regulamentos de empresa. a) Conveno coletiva Reconhecida no artigo 7, inciso XXVI, da Constituio Federal de 1988 e regulamentada pelos artigos 611 e seguintes da Consolidao das Leis do Trabalho. A Conveno Coletiva um acordo, tendo, portanto, como fundamento a vontade das partes, no qual os contratantes so: uma categoria de trabalhadores (profissional) e uma categoria econmica, sendo que ambas so representadas pelos seus sindicatos, ou seja, trata-se de um acordo entre sindicato de empregadores e sindicato de empregados. As categorias profissional e econmica so entes genricos despersonalizados, no tm personalidade jurdica, por isso devem sempre ser representadas pelos sindicatos. IMPORTANTE: A conveno coletiva instrumento normativo em nvel de categoria. Alcanam os seus efeitos todas as empresas representadas pelo8

sindicato patronal. destinada a resolver problemas na categoria. Regula matria mais geral. O sindicato no parte contraente nem contratante, ele representante. Somente poder celebrar conveno coletiva se estiver autorizado pela assemblia da categoria. Possui o monoplio da representao e sua participao obrigatria (artigo 8., inciso VI, da Constituio Federal). Ressalte-se que a vigncia da Conveno Coletiva limitada, conforme dispe o artigo 614, 3, da Consolidao das Leis do Trabalho, podendo ter prazo mximo de dois anos, o qual deve ser respeitado, pois caracteriza requisito de sua validade. A data do trmino de sua vigncia, obrigatoriamente, deve constar do seu texto artigo 613 da Consolidao das Leis do Trabalho. A conveno coletiva fonte do Direito do Trabalho porque produz normas que vigoraro para as categorias participantes, como bem expressa a doutrina: A conveno coletiva tem corpo de contrato e alma de lei. Em razo do prazo de vigncia limitado das convenes coletivas, surgiu a discusso da possibilidade ou no da aplicao do princpio da condio mais benfica para conflitos que envolvessem as convenes coletivas. A jurisprudncia tradicional defendia a aplicabilidade, mas o Tribunal Superior do Trabalho mudou essa posio na dcada de 90, fundamentando seu novo entendimento pelo carter temporal das convenes coletivas. Devido ao prazo limitado da vigncia da conveno coletiva no possvel aplicar o princpio da condio mais benfica. b) Acordo coletivo Nosso sistema prev tambm o chamado acordo coletivo que o ajuste celebrado entre uma categoria profissional e uma empresa ou empresas, isoladamente; no envolve toda categoria. So ajustes feitos entre o sindicato dos trabalhadores e uma ou mais empresas. Observe que o lado patronal no atua com representao de seu sindicato. IMPORTANTE: O acordo coletivo instrumento normativo que envolve uma ou mais de uma empresa da categoria, mas no toda a categoria. destinado a resolver problemas na empresa; envolve apenas o pessoal da empresa que fez o acordo coletivo com o sindicato dos trabalhadores. Regula matria mais especfica. c) Regulamentos de empresa (internos) Convenes coletivas e acordos coletivos so fontes bilaterais do Direito do Trabalho, enquanto o regulamento fonte unilateral, isto , o empregador (a empresa) quem o estabelece, com normas administrativas internas e at benefcios para os empregados. Devem, para sua elaborao, ser respeitadas as leis, e ainda, quando houver, devem respeitar tambm a conveno coletiva e o acordo coletivo. o empregador produzindo norma trabalhista.

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4.2.3. Fontes de produo mistaDa qual a norma formulada em colaborao conjunta entre o Estado (que representado pelo Judicirio Justia do Trabalho) e as partes, sendo que ambos atuam simultaneamente, isto , emanam de contratos coletivos que ingressaram em juzo para serem decididos. No fonte de produo profissional porque h interveno estatal e, ainda, no fonte de produo estatal porque provocada pela prpria categoria. Fonte de produo mista tpica por sua natureza o poder normativo que a Justia do Trabalho possui. O artigo 114, 2, da Constituio Federal define o poder normativo como sendo aquele que conferido aos Tribunais Trabalhistas para a soluo dos conflitos coletivos do trabalho, por meio da criao de novas e mais benficas normas e condies de trabalho, respeitadas as disposies convencionais e legais mnimas de proteo ao mesmo. Esse poder se materializa nas sentenas normativas. Segundo a Constituio Federal em seu artigo 114, a Justia do Trabalho competente para conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores. Os dissdios individuais objetivam direitos subjetivos individuais de um empregado (dissdio individual) ou de vrios (dissdio plrimo). Os dissdios coletivos objetivam direitos coletivos de um grupo ou de uma categoria profissional de trabalhadores. Podem ser de natureza jurdica ou econmica. Ser de natureza jurdica quando contiver finalidade de dirimir alguma controvrsia sobre norma pr-existente, estabelecendo o real significado da clusula de uma conveno ou acordo coletivo. Ser de natureza econmica quando contiver finalidade de obter melhores condies de trabalho como jornada e salrio, por meio de alterao de normas legais ou contratuais dos membros da categoria. Nos dissdios individuais, a atividade da Justia do Trabalho jurisdicional (judicante). Nos dissdios coletivos, ao constituir normas e condies de Trabalho, sua atividade legislativa (legiferante). Caso no se chegue a um acordo pela conveno coletiva ou acordo coletivo, devido a um conflito econmico ou jurdico, qualquer categoria poder instaurar o chamado dissdio coletivo. A Justia do Trabalho proferir uma sentena normativa que soluciona o conflito, criando, dessa forma, um direito. Os dissdios coletivos s existem nos Tribunais Regionais do Trabalho e no Tribunal Superior do Trabalho, em grau de recurso; ou seja, so de competncia originria dos Tribunais Regionais do Trabalho (Consolidao das Leis Trabalhistas, artigo 678, inciso I, alnea a). No podem ser processados perante rgos de primeiro grau. A Constituio Federal no estabeleceu limites para o exerccio desse poder. O Supremo Tribunal Federal vem entendendo que esse poder normativo limitado, pois, seno, poderia estar ferindo a clusula ptrea da separao dos poderes. Porm, os Tribunais Regionais Trabalhistas no tm obedecido a10

orientao do Supremo Tribunal Federal, pois so defensores e adeptos do poder normativo. H divergncias doutrinrias sobre o uso do poder normativo: 1. corrente defende o poder normativo: argumentam os que assim 1 pensam que, em razo da fragilidade dos sindicatos brasileiros, os trabalhadores no conseguem conquistar direitos na conveno coletiva. O poder normativo , assim, um instrumento importante para as categorias fragilizadas. um instrumento pacificador, que evita greves prolongadas. Esta corrente apresenta como vantagens3: 1) ausncia de um sindicalismo forte no Brasil: em decorrncia dessa fragilidade, o poder de negociao se enfraquece, diminuem-se as greves e vantagens que se poderiam obter por meio de um acordo com o empresariado; 2) necessidade social de superar o impasse na ausncia de autocomposio: quando as partes no entram em acordo pode surgir a greve, com conseqncias danosas para a sociedade. O interesse pblico impe a interveno estatal para solucionar e compor o litgio. 2. corrente ope-se ao poder normativo: argumentam que as categorias no se organizam e que as convenes no tm mais fora, devido existncia desse poder. O poder normativo, assim, seria culpado pelo pouco desenvolvimento da conveno coletiva. Alm disso, dizem que a soluo da Justia artificial e pouco eficaz, quase nunca sendo cumprida. Por fim, arrematam sustentando que a Justia no tem legitimidade para criar leis. Demonstram desvantagens4: 1) enfraquecimento da liberdade negocial: como h um Tribunal com poder para impor normas e condies de trabalho nos conflitos coletivos, diante de qualquer dificuldade na negociao direta as partes recorrem ao Tribunal, sem se esforarem na autocomposio do conflito; 2) desconhecimento real das condies do setor: o aparelho estatal trabalhista no dispe de meios tcnicos que possibilitem os magistrados resolverem, satisfatoriamente, os dissdios coletivos que lhes so apresentados; 3) demora nas decises: por existir esta via judicial de composio de conflitos coletivos, as partes se vm estimuladas a us-la e, com isto, os Tribunais se encontram abarrotados com dissdios coletivos, que acabam por ser julgados aps a data-base da categoria. Havendo reviso, a demora se prolonga, o que se incompatibiliza com o dinamismo das relaes trabalhistas; 4) generalizao das condies trabalhistas: a Justia do Trabalho cria e aplica a todas as categorias precedentes genricos que abrangem toda classe obreira, ao invs de normas especficas relativas s condies especiais de trabalho em determinado segmento econmico. Isto se deve ao fato de haver um desconhecimento tcnico do setor e presso do3

MARTINS FILHO, Ives Gandra. Processo Coletivo do Trabalho. So Paulo: Lr, 1994, p.35-39. op.cit. 11

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elevado nmero de processos a julgar, dentre outras. Modernamente h uma forte tendncia de se extinguir o poder normativo da Justia do Trabalho, tendo os adeptos dessa corrente, como ponto forte, o argumento de que a negociao direta entre as partes na soluo dos conflitos coletivos mais democrtica e mais condizente com a realidade econmica das categorias envolvidas.

4.2.4. Fontes de produo internacionalRegras emanadas da gestao internacional, por meio de tratados, os quais se dividem em: convenes e recomendaes (em matria trabalhista), que geralmente so genricas e expedidas pela OIT- Organizao Internacional do Trabalho. Os Tratados Internacionais so submetidos a um processo de ratificao pelo Congresso Nacional para possurem eficcia interna (artigo 49, inciso I, da Constituio Federal de 1988). O Brasil ratificou vrios tratados. Depois de inseridos no ordenamento jurdico nacional, tornam-se leis federais.

5. HIERARQUIA DAS FONTES DO DIREITO DO TRABALHONo sistema normativo o ordenamento jurdico se apresenta como um conjunto de normas. Vrias so as normas: normas de competncia, de organizao, de conduta etc. Por esse motivo necessrio que se estabelea uma correlao entre elas para que o sistema seja coerente. Hans Kelsen ao desenvolver sua teoria apresenta uma construo bastante plausvel para dirimir este problema. Para ele as normas jurdicas so dispostas por uma pirmide que tem como vrtice uma norma superior, (fundamental) da qual resulta a validade e o fundamento das normas inferiores de modo escalonado e sucessivo entre as mesmas. No tocante ao direito do trabalho tambm vislumbramos uma hierarquizao consoante a maior influncia imperativa de cada uma delas. Ficam assim distribudas: a) fontes estatais e fontes internacionais, desde que estas sejam ratificadas pelo Estado em que vier a se aplicar, sempre observando a hierarquia que h entre elas mesmas (verticalizao), ou seja, Constituio Federal, lei complementar, lei ordinria etc; b) fontes mistas (sentenas normativas); c) fontes profissionais (conveno coletiva, acordo coletivo, regulamento de empresa) e; d) fontes auxiliares. Ressalte-se que tal hierarquia no em absoluto inflexvel. Devemos sempre nos lembrar, concomitantemente, da aplicao do princpio protecionista, do princpio da norma mais favorvel e, ainda, do princpio da condio mais benfica.

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MDULO II DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO Sujeitos da Relao de Emprego Professor Carlos Husek 1. EMPREGADORO empregador pessoa fsica ou jurdica que utiliza, em carter permanente, a energia pessoal de empregado(s), mediante subordinao e remunerao, visando a um fim determinado, seja este econmico ou no. Teoricamente nenhuma dificuldade surge ao conceituarmos empregador. Na prtica, h divergncias doutrinrias sobre o critrio que a Consolidao das Leis do Trabalho adotou para conceituar empregador, pois traz dificuldades emanadas da definio elaborada pelo seu artigo 2, caput e 1., que dispem: Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. 1.- Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relao de emprego, os profissionais liberais, as instituies de beneficncia, as associaes recreativas ou outras instituies sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. Percebemos, pelo citado artigo, que empregador a empresa que, assumindo os riscos da atividade econmica, admite, assalaria e dirige a prestao pessoal de servios. A empresa o empregador. H assimilao do sujeito empregador pelo objeto empresa. As divergncias doutrinrias aparecem no tocante natureza jurdica da empresa. Empresa, como objeto de direito, uma universalidade de bens corpreos e incorpreos, organizados para atingir um fim econmico, no se confundindo com aquele que o titular da empresa, o empreendedor, pessoa fsica ou jurdica. Ao estabelecer que empregador a empresa, o legislador proporcionou uma proteo maior ao empregado, porque, de certa forma, no importa para o Direito do Trabalho o tipo societrio da empresa ou quem o seu proprietrio (artigos 10 e 448 da Consolidao das Leis do Trabalho) e, sim, a integralidade do contrato. Como no bastasse a fico equiparativa de empregador empresa, o legislador teve que recorrer a outra; o pargrafo primeiro disps sobre o empregador por equiparao, dizendo ser tambm empregador aquele que contrata empregados ou os admite. Enquadram-se neste conceito, por exemplo, os clubes, sindicatos, igrejas, asilos, hospitais, advogados, dentistas etc. As

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possibilidades so acrescentadas pela doutrina e pela jurisprudncia, pois o rol no taxativo. No tocante Administrao Pblica, abrangendo a Administrao Pblica Direta, Autrquica e Fundacional, algumas idias devem ser consideradas. Anteriormente Emenda Constitucional n. 19, de 4.6.98, o artigo 39 da Constituio Federal/88 estabelecia que os entes supra mencionados eram obrigados a adotar um regime jurdico nico a todos os seus trabalhadores, assim, deveria escolher entre os regimes administrativo, estatutrio ou celetista (contratual). Os administrativistas sempre afirmaram que o regime obrigatrio era o estatutrio. A Administrao Pblica Federal (Unio) adotou o regime estatutrio, Lei 8.112/90, portanto, este ente no figura como empregador. Caso a administrao adotasse o regime celetista, a sim, seria tida como empregadora. No regime estatutrio, o vnculo unilateral (o ato que d incio a nomeao). No regime celetista/contratual, a relao bilateral (o servidor contratado, ocorre manifestao bilateral de vontade). Mas, em ambos os casos, a Constituio Federal garante o ingresso por concurso pblico (artigo 37 ). Com a Emenda Constitucional n. 19/98, porm, alterou-se o artigo 39 da Constituio Federal de 1988, acabando com a regra do regime jurdico nico obrigatrio, estabelecendo um conselho de administrao, o qual dever escolher o regime jurdico dos servidores. Ateno: Contudo, essa emenda no acabou com a regra do regime jurdico nico. Como dissemos, a Emenda Constitucional n. 19/98 acabou com a obrigao de a Administrao ter que adotar o regime jurdico nico, assim, ela pode ou no adot-lo. Caso queira, tambm poder adotar regimes jurdicos diferentes, podendo recrutar seus agentes por regimes jurdicos paralelos. Foi aprovada recentemente a Lei n. 9.962/00, que autoriza a Administrao Pblica Federal a contratar pelo regime da Consolidao das Leis do Trabalho (celetista). Nessas contrataes, portanto, a Administrao Pblica empregadora. O artigo 41 da Constituio Federal trata da estabilidade do servidor nomeado para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso pblico que se verifica aps trs anos de efetivo exerccio no cargo. Pergunta-se: Esta estabilidade atinge os servidores sob o regime celetista ou somente os servidores sob o regime estatutrio? A livre exonerao somente permitida para quem no for concursado (artigo 41 da Constituio Federal). A jurisprudncia predominante, porm, no assegura a estabilidade ao servidor concursado que est sob o regime celetista. Os fundamentos so:

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o regime da Consolidao das Leis do Trabalho tem o Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS), e este incompatvel com a estabilidade; em razo do artigo 41 da Constituio Federal falar em nomeao e no em contratao, os contratados pelo regime celetista no possuem estabilidade. O artigo 173, 1., da Constituio Federal dispe que as empresas pblicas e sociedades de economia mista submetem-se, obrigatoriamente, ao mesmo regime da empresa privada, ou seja, seus servidores so contratados pelo regime celetista, logo, so empregadoras. Por essa razo, a maior parte da jurisprudncia entende que esses servidores no possuem a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituio Federal.Os administrativistas sustentam que quando a empresa estatal exercer atividade pblica tpica do Estado por concesso do Poder Pblico, como ocorre com a Companhia de Transporte de So Paulo, no est obrigada a obedecer a regra do artigo 173, 1., inciso III, da Constituio Federal. Pode, contudo, adotar regime diferente do celetista. Parte da doutrina entende, porm, que as empresas de nibus exercem atividade pblica por concesso do Poder Pblico, sendo assim, elas poderiam deixar de obedecer o regime das empresas privadas.

1.1. Analisando o artigo 2. da Consolidao das Leis do Trabalho:a) Considera-se empregador a empresa,..., que, assumindo os riscos da atividade econmica... O empregador assume os riscos, o custo do negcio, seus lucros e prejuzos. No pode transferi-los ao empregado. Assim sendo, o empregador no pode descontar do empregado, por exemplo, o seu uniforme, o cheque sem fundos que este vem a receber de forma enganada. O empregador tem responsabilidade por todos os gastos necessrios ao empreendimento. O empregado recebe salrio e o produto do seu trabalho do empregador. b) (...) admite, assalaria... A relao de emprego baseia-se num contrato individual de trabalho. Esse contrato de trabalho oneroso. Por este motivo temos que no trabalho beneficente, gratuito, no h formao da relao de emprego. c) (...) dirige a prestao pessoal de servios. Na relao de emprego, o trabalho subordinado e o trabalhador presta servios pessoais. Desta forma, exigida a pessoalidade. O empregado ter que trabalhar conforme determinao do empregador. O empregador possui o poder de direo, que se revela em trs aspectos: poder regulamentar: o empregador tem poder de estabelecer regras internas, unilaterais, porm, este regulamento interno no pode contrariar lei; poder fiscalizador: o empregador tem poder de estabelecer controle de qualidade, produo, assiduidade, pontualidade.

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O empregador pode implantar cmeras (filmadoras) no local de trabalho, desde que no ofenda a intimidade do empregado. A revista do empregado parte do poder fiscalizador. De acordo com a jurisprudncia, desde que a revista no viole a dignidade da pessoa (que tenha certos limites), ela permitida. Quando a revista violar esses limites, a jurisprudncia entende que um dos casos de reparao por dano moral; poder disciplinar: o poder de aplicar punio ao empregado. A lei no estabelece quais punies podero ser aplicadas; porm, o artigo 474 da Consolidao das Leis do Trabalho diz ser ilegal a suspenso superior a 30 (trinta) dias. O que implicitamente quer dizer que legal a suspenso com desconto de salrio inferior a 30 (trinta) dias. So admitidas pela jurisprudncia, como penalidades: a advertncia verbal, escrita e a suspenso inferior a 30 (trinta) dias. A punio deve atender o requisito da imediatidade, sob pena de no ser considerada vlida, caracterizando a demora em aplic-la um perdo tcito. A punio deve ser proporcional falta cometida. No se admite a duplicidade da punio, ou seja, duas punies para a mesma falta. Pergunta: Quando provocado, pode o Judicirio interferir na graduao da penalidade dada pelo empregador ao empregado? Resposta: A jurisprudncia entende que o Judicirio no pode graduar a penalidade, pois sua graduao parte do poder disciplinar do empregador. Se no caso concreto o juiz entender que houve desproporcionalidade ele poder invalidar a punio, mas no gradu-la.

1.2. Analisando o artigo 2, 2, da Consolidao das Leis do Trabalho 1.2.1. Solidariedade no grupo de empresasQuando duas ou mais empresas, com personalidades jurdicas prprias, formarem um grupo econmico, sero elas solidariamente responsveis pelos contratos de trabalho mantidos com seus empregadores. uma regra protecionista prevista na lei. Na solidariedade, o devedor solidrio responde por algo que no contraiu; e, como sabemos, a solidariedade permite que o credor cobre de qualquer um dos devedores solidrios a dvida toda. Nesse contexto encontramos o problema do grupo de empresas ser considerado empregador nico ou no. Destacamos duas posies distintas: 1. posio Teoria da Solidariedade Ativa: O grupo de empresas considerado um s empregador, assim, aquele que trabalha para uma empresa do grupo, na realidade, empregado do grupo todo. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho disps: Enunciado 129 - Contrato de trabalho. Grupo econmico - A prestao de servios a mais de uma empresa do mesmo grupo econmico, durante a16

mesma jornada de trabalho, no caracteriza a coexistncia de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrrio. 2. posio Teoria da Solidariedade Passiva: O grupo de empresas no considerado empregador nico de todos os trabalhadores que integram a empresa. Aqui temos simples responsabilidade comum entre as empresas. Nesse sentido, somente as empresas do grupo econmico que participaram da fase de conhecimento do processo de execuo podero ser executadas. Neste sentido, o Tribunal Superior do Trabalho disps: Enunciado 205 - Grupo econmico. Execuo. Solidariedade - O responsvel solidrio, integrante do grupo econmico, que no participou da relao processual como reclamado e que, portanto, no consta no ttulo executivo judicial como devedor, no pode ser sujeito passivo na execuo. H grande divergncia doutrinria e jurisprudencial com relao ao assunto, porm parece que est prevalecendo a 2 posio.

1.2.2. Sucesso de empresas ou sucesso de empregadorO artigo 10 da Consolidao das Leis do Trabalho que visa a proteo dos direitos do empregado e, ainda, o artigo 448 do mesmo diploma legal, que leva em conta o contrato e, portanto, protege ambas as partes da relao de emprego, dispem que quaisquer modificaes na estrutura jurdica da empresa ou na mudana de sua propriedade no afetam o contrato de trabalho nem os direitos do empregado. Na sucesso de empresas, o contrato continua em vigor. Devemos entender por sucesso de empresas qualquer alterao jurdica da empresa que: modifique sua constituio e funcionamento como pessoa com direitos e obrigaes; modifique sua organizao jurdica (a transformao em sociedade limitada em annima, individual em comandita; fuso de duas ou mais sociedades; incorporao); Enfim, qualquer mudana na propriedade da empresa. Quem responde pelos direitos do contrato de trabalho o sucessor. Ele responde inclusive pelos direitos relativos ao trabalho prestado pelo sucedido. O sucessor responde, ainda, pelos contratos terminados na poca do sucedido (de empregado dispensado antes da entrada do sucessor). Responde tambm por contratos que esto em fase de execuo. No vlida a clusula ressaltando a responsabilidade do sucedido. A nica garantia ao sucessor o direito regressivo contra o sucedido. Importante ressaltar que a sucesso exige a continuidade da empresa (universalidade de bens corpreos e incorpreos).

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1.2.3. Terceirizao de servios17

Terceirizao a contratao, feita por uma empresa, de servios prestados por outras empresas, ao invs daqueles que poderiam ser prestados pelos seus prprios empregados. O Direito do Trabalho tradicional sempre procurou privilegiar o contrato de trabalho realizado diretamente entre tomador e trabalhador, sem a participao de terceiros, porm, a terceirizao muito comum, no sendo possvel desconsiderar sua existncia. As empresas que efetuam essas intermediaes so chamadas pela doutrina de empresas interpostas. A terceirizao ainda vista pela Justia do Trabalho com grande cautela. Nesse contexto, o Enunciado n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho fixa as seguintes regras sobre contratao da prestao de servios entre as empresas: a) Considera fraudulenta a intermediao de mo-de-obra quando ela ocorrer na atividade fim da empresa. Atividades fins so as atividades inseridas na finalidade econmica essencial da empresa (com a exceo do trabalho temporrio). Como sano anula-se o contrato de trabalho com a empresa intermediria e resgata-se a relao direta com o tomador. b) Terceirizao feita pela Administrao Pblica: se esta intermediao ocorrer na Administrao Pblica (direta, indireta ou fundacional), no ocorrer a conseqncia jurdica do item a, ou seja, no ocorrer o reconhecimento da relao de emprego entre tomador e empregado. Ento, no se anula a relao jurdica do tomador, empresa interposta e trabalhador. O Tribunal Superior do Trabalho entendeu que, no caso da Administrao Pblica, se a conseqncia fosse a anterior, estaria ferindo a regra do concurso pblico. Contudo, parte da doutrina entende ser esta orientao equivocada, pois na terceirizao feita pela Administrao h uma fraude sem conseqncia jurdica, e no admitir a sano, no proteger a regra do concurso pblico. c) O Tribunal Superior do Trabalho reconhece ser legtima a terceirizao dos servios quando ela se der na atividade meio da empresa. Atividades meio so as que esto em volta, as acessrias do empreendimento. Por exemplo: as metalrgicas podem terceirizar o servio de informtica, fornecimento de refeio etc. Servios considerados acessrios no esto inseridos na atividade fim da empresa. Nesse caso, o trabalhador presta servio para o tomador, mas validamente empregado da empresa terceirizada. d) Na terceirizao legtima o tomador no empregador, mas ter uma responsabilidade subsidiria pelas dvidas trabalhistas da empresa terceirizada. A jurisprudncia assegura o cumprimento do crdito trabalhista na terceirizao legtima.18

3. EMPREGADOO empregado o sujeito da relao de emprego. Definido no artigo 3 da Consolidao das Leis do Trabalho como sendo ...toda pessoa fsica que prestar servios de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e mediante salrio. A doutrina definiu empregado como sendo a pessoa fsica que, com nimo de emprego, trabalha subordinadamente e de modo no eventual para outrem de quem recebe salrio.

3.1. Elementos que Caracterizam o Empregado

Pessoa fsica. Pessoalidade na prestao de servios: o trabalho tem que ser realizado pessoalmente pelo empregado. Receber salrio: em trabalho beneficente no h relao de emprego. Trabalho no eventual: o trabalho deve ser permanente, porm, no necessrio o trabalho dirio. Basta ser uma relao permanente, contnua. O trabalho eventual esgota-se em uma nica prestao. O trabalhador eventual no tem nenhuma proteo jurdica (nem previdenciria). Subordinao: o mais importante elemento caracterizador. Somente empregado quem presta trabalho subordinado. Engloba a pessoalidade, continuidade, permanncia do trabalho e remunerao.

3.2. Distino Entre a Figura do Empregado e Outros Trabalhadores 3.2.1. Trabalhador autnomoPessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no. O trabalhador autnomo assume o risco do negcio (trabalha por sua conta e risco). Ele define como trabalhar, mas prestar conta do resultado (ao contratante, ou seja, para aquele que ele prestar seus servios). Assim, o autnomo distingue-se do empregado, pois este subordinado e no assume os riscos do negcio.

3.2.2. Trabalhador avulsoO que caracteriza o trabalho avulso que toda intermediao (contratar servios, recrutar trabalhadores) feita pelos sindicatos (os trabalhadores no precisam ser scios dos sindicatos). o trabalho tpico na rea porturia, o trabalho dos estivadores. O artigo 7., inciso XXXIV, da Constituio Federal e o artigo 12, inciso VI, da Lei n. 8.212/91 trazem as garantias aos trabalhadores avulsos.19

Lembre-se, no devemos confundir: Trabalho avulso: Atividade permanente Trabalho eventual: Bico/ no permanente

3.2.3. Trabalhador temporrioA Lei n. 6.019, de 03 de janeiro de 1974, em seu artigo 2., dispe ser o trabalho temporrio aquele prestado por pessoa fsica a uma empresa, para atender necessidade transitria de substituio de seu pessoal regular e permanente ou a acrscimo extraordinrio de servios. H intermediao de uma empresa fornecedora de mo-de-obra temporria. O trabalho temporrio s pode ocorrer em situaes especiais, como expresso na lei: Necessidade de substituio de pessoal regular e permanente. Por exemplo: licena do empregado. Acrscimo extraordinrio de tarefas. Neste caso, para atend-las, contrata-se temporariamente. Por exemplo: contrataes feitas pelas lojas no final do ano. Nas duas situaes, essas necessidades devem ser transitrias. O contrato de trabalho deve possuir prazo mximo de 3 (trs) meses, excepcionando-se a hiptese em que houver autorizao expressa do Ministrio do Trabalho para prorrogao por mais 3 (trs) meses como reza o artigo 10, da Lei n. 6.019/74. Se no ocorrer uma das duas situaes acima, ou se extrapolado o prazo de trs meses, o contrato de trabalho temporrio ser anulado e dever ser reconhecida a relao de servio, desde o incio, entre tomador e trabalhador. So direitos do trabalhador temporrio, enumerados na Lei n. 6.019/74 (ver artigo 12 deste diploma legal): repouso semanal remunerado; limitao da jornada a 8 horas por dia; horas-extras; frias proporcionais; salrio equivalente ao empregado efetivo na funo; adicional por trabalho noturno; proteo previdenciria; Fundo de Garantia por Tempo de Servio (Lei n. 8.036/90). O trabalhador temporrio no tem direito a: 13. salrio; aviso prvio; indenizao pela dispensa - multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Servio.

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3.2.4. Empregado domsticoNo est regido pela Consolidao das Leis do Trabalho, mas sim pela Lei n. 5.859/72 e artigo 7., pargrafo nico, da Constituio Federal de 1988. Empregado domstico aquele que presta servio de natureza contnua e de finalidade no lucrativa pessoa ou famlia, no mbito residencial destas. Entenda-se por mbito residencial no s o interior da residncia, mas tambm todas suas dependncias, pois, como sabemos, o motorista, o jardineiro tambm so considerados empregados domsticos. A atividade no lucrativa que vai distinguir o empregado domstico do empregado regido pela Consolidao das Leis do Trabalho. Algumas consideraes devem ser feitas com relao: a) diarista: Grande discusso envolve o tema. A diarista, para parte da doutrina, uma profissional autnoma. Por isso, a tendncia dos tribunais considerar que a diarista que trabalha na mesma residncia uma ou duas vezes por semana, mesmo em dias especficos, no mantm vnculo empregatcio. Nesse caso, o patro no est obrigado a fazer o registro, recolhimento das contribuies mensais para a Previdncia Social nem pagar outros benefcios previstos na legislao para a domstica. Nesse sentido: "Relao de emprego domstico - Inexistncia. No configura relao de emprego domstico a prestao de servios de diarista realizada de acordo com as convenincias particulares do trabalhador, que, de forma autnoma, organiza suas atividades, de modo a compatibiliz-las com os servios prestados a outras pessoas, alm de impor condies de trabalho. (TRT - 12 R - 2 T - Ac. n. 483/97 - Rel. Juiz Umberto Grillo - DJSC 18.02.97 - pg. 68) Reforando esta tese supra, somente ser considerada trabalhadora autnoma a faxineira que trabalhe em dias da semana no especficos, sem a efetivao mais especfica que tem a domstica. Essa interpretao, no entanto, no unnime. Uma corrente que no predominante entende que, se a diarista comparece sempre no mesmo dia da semana, existe a caracterizao do vnculo empregatcio. Isso porque, segundo a lei, o que determina o vnculo empregatcio so a periodicidade, a jornada de trabalho e a subordinao. Para estes, a faxineira que trabalha como diarista tanto pode ser considerada empregada domstica (e assim ser registrada) como prestadora autnoma de servio. A distino entre as duas figuras jurdicas reside na continuidade da prestao dos servios, cujo conceito subjetivo. Vale dizer: o que hoje representa um trabalho eventual (autnomo), com o decorrer do tempo pode vir a transformar-se num trabalho contnuo. Essa a razo por que, em cada caso, impe-se o exame das peculiaridades de que se reveste a prestao do servio. b) ao vigia:

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Quanto ao vigia de rua, a posio da Jurisprudncia controvertida. Dependendo para quem, e como prestado seu trabalho, encontramos as seguintes possibilidades: O vigia que recebe salrio de cada morador (clientes que ele mesmo angariou) considerado trabalhador autnomo; O vigia que trabalha para um condomnio, ou seja, possui um grupo de moradores pagando para ele, ser considerado empregado domstico. Nesse sentido devemos entender que o mbito residencial referido na Lei n. 5859/72, projeta-se at suas imediaes com relao sua proteo. VIGIA DE RUA. EMPREGADO DOMSTICO. Nada impede que o trabalho seja prestado a uma coletividade. O vigia de rua constitui hoje realidade que no se pode negar, e assim tambm, o contrato de trabalho domstico. O mbito residencial referido na Lei n. 5.859/72 projeta-se at suas imediaes quando se cuida de proteg-lo Jos Carlos Arouca, Juiz Relator- acrdo n. 20000544161- Proc.TRT/SP N. 19990477763 recurso Ordinrio - 58. Vara Trabalho/SP. Finalmente, se na rua a organizao de pessoas fsicas (comrcio), podemos dizer que a relao de emprego ser regida pelo regime celetista. So direitos dos empregados domsticos: salrio-mnimo; irredutibilidade salarial; 13. salrio; repouso semanal remunerado; frias anuais, com adicional de 1/3; licena gestante; licena-paternidade; aviso prvio; proteo previdenciria; aposentadoria. Os direitos que os empregados domsticos no tm, so: limitao jornada de trabalho; sendo assim, ele no tem direito a hora-extra; acesso a normas coletivas, convenes coletivas, dissdios coletivos; Observao: O empregador tem a faculdade de incluir ou no o empregado no fundo de garantia. Com relao s frias do empregado domstico, a lei que trata do seu regime de trabalho (Lei n. 5.859/72) fala em 20 (vinte) dias teis. A Consolidao das Leis do Trabalho estabelece no artigo 130 um perodo de frias de 30 (trinta) dias corridos. O entendimento predominante diz ser vlida a Lei n. 5.859/72. A jurisprudncia no caso de empregados domsticos tende sempre a ser mais restritiva, porm, h entendimentos diversos. No tocante s empregadas gestantes, temos que:22

Todas elas tm direito licenamaternidade, que o afastamento do trabalho por 120 dias com recebimento integral do salrio. Seu emprego tem garantia prevista no artigo 10, inciso II, alnea b, do Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, ou seja, a empregada gestante no pode ser dispensada sem justa causa desde a confirmao de sua gravidez at 5 (cinco) meses aps o parto.

3.2.5. Empregado ruralRegulado pela Lei 5.889, de 08 de junho de 1973. Empregado rural a pessoa fsica que em propriedade rural ou prdio rstico presta servios com continuidade a empregador rural mediante dependncia e salrio. A doutrina prefere usar o termo subordinao. Esta lei, que vem a ser o prprio Estatuto do Trabalhador Rural, regulamentada pelo Decreto n. 73.626, de 12.2.1974, o qual, no artigo 3, repete a mesma conceituao de empregado rural. A Constituio Federal, no artigo 3 (direitos sociais), equiparou os trabalhadores urbanos e rurais no tocante aos respectivos direitos, Observao: A indstria rural (usina de cana-de-acar) empregadora rural. Exceo: o empregado de escritrio pessoal-administrativo na indstria rural trabalhador urbano. Algumas jurisprudncias sobre o assunto: Frias - Empregado rural - TST Enunciado n 104 Prova testemunhal - Atividade rurcola - Benefcio previdencirio - STJ Smula n 149 Salrio-famlia - Trabalhador rural - TST Enunciado n 344 Trabalhador rural - Adicional de insalubridade - TST Enunciado n 292

MDULO III DIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO Contrato de Trabalho Prof. Carlos Husek 1. CONTRATO DE TRABALHOContrato de trabalho um negcio jurdico pelo qual uma pessoa fsica (empregado) se obriga, mediante o pagamento de uma contraprestao (salrio), a prestar trabalho no eventual em proveito de outra pessoa fsica ou jurdica (empregador), a quem fica juridicamente subordinada. O contrato de trabalho d incio relao de emprego. So elementos do contrato de trabalho: a pessoalidade com relao ao empregado, a onerosidade, a continuidade, ou seja, a no-eventualidade e a subordinao.

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Contrato de trabalho e relao de trabalho so a mesma coisa? O vnculo jurdico que une empregado e empregador pressupe um acordo de vontades, expresso no contrato individual de trabalho, como vimos. Todavia trata-se de um contrato regulamentado, ou seja, seu contedo est em grande parte determinado por normas imperativas. Na maior parte das vezes a manifestao de vontade do empregado, se resume a um ato de adeso a condies prefixadas pelo empregador ou pela lei. Mas h possibilidade de um acerto sobre o trabalho (qualidade e quantidade) e salrio, prestaes essenciais. Abalados com as restries ao princpio da autonomia da vontade nesse vnculo jurdico, alguns autores negam a existncia do contrato, substituindo-o pelo conceito da relao de trabalho e aqui se situam as teorias anticontratualistas. A expresso relao de emprego restrita relao de trabalho subordinado. Ela corresponde ao contrato de trabalho, mas poder existir simples relao de emprego quando o contrato nulo, em atividades ilegais ou quando a contratao proibida por lei, por exemplo nos rgo pblicos em funes que exijam a prvia aprovao em concurso pblico. A expresso relao de trabalho utilizada genericamente para todo o trabalho prestado a outra pessoa fsica ou jurdica, com ou sem subordinao jurdica.

Caractersticas do Contrato de Trabalho 1.1.1. Bilateral ou sinalagmticoNo contrato unilateral, s uma parte se obriga; no contrato bilateral, temos a reciprocidade de direitos e obrigaes. O contrato de trabalho bilateral ou sinalagmtico, isto , as partes se obrigam reciprocamente.

1.1.2. Trato sucessivoO contrato de trabalho, por natureza, um contrato de trato sucessivo, caracterizando-se, em princpio, pela idia de continuidade da relao de emprego. contrato de execuo contnua. Ele no se exaure com o cumprimento de uma s prestao. A prestao de trabalho, no contrato, no do tipo instantnea. As prestaes do contrato de trabalho so cumpridas sucessivamente. Assim, de regra, realiza-se sem determinao de prazo, sendo somente por via de exceo possvel a sua predeterminao.

1.1.3. Comutatividade

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Significa que o dever de um corresponde ao dever do outro. O empregado trabalhar e o empregador pagar. A estimativa da prestao, de ambas as partes, conhecida desde o momento da celebrao do contrato. Traz a idia de equivalncia das prestaes recprocas. Comutatividade uma expectativa da manuteno da equivalncia das prestaes inicialmente ajustadas. O aumento de salrio em face de promoo obrigatrio, tendo em vista a comutatividade. A comutatividade no pode ser rompida em desfavor do empregado, somente em seu favor.

1.1.4. Consensual consensual, pois uma manifestao de vontade das partes; se aperfeioa com o simples consentimento.

1.1.5. No-solene um contrato no-solene, informal, ou seja, no existe forma especial prevista em lei para o contrato de trabalho, podendo ele ser escrito ou oral. No existe forma definida para o contrato de trabalho (artigos 442 e 443 da Consolidao das Leis do Trabalho). Para alguns contratos de trabalho, porm, a lei exige formalidade, como para os martimos, temporrios etc.1.2. Requisitos de Validade do Contrato de Trabalho O Cdigo Civil em seu artigo 104 dispe que para que seja vlido o negcio jurdico este deve apresentar os seguintes requisitos: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei. O contrato de trabalho, por ser informal, no exige forma prescrita em lei. Apresenta somente os requisitos de capacidade do agente e licitude do objeto para se tornar vlido. 1.2.1. Agente capaz Nem todas as pessoas possuem capacidade para exercer direitos. As regras de incapacidade do Cdigo Civil valem para o contrato de trabalho, porm com algumas peculiaridades. No Direito Civil, so absolutamente incapazes os menores de 16 anos; so relativamente incapazes os menores entre 16 e 18 anos; e possuem capacidade plena os que atingiram 18 anos. No Direito do Trabalho, com a Emenda Constitucional n. 20, o artigo 402 da Consolidao das Leis do Trabalho probe o trabalho do menor de 16 anos, salvo para os maiores de 14 anos na condio de aprendiz. Hoje , portanto, absolutamente incapaz para o trabalho o menor de 16 anos (observao: para menores, entre os 14 at os 16 anos, somente permitido o trabalho de aprendiz).

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Relativamente incapazes os menores entre 16 e 18 anos, pois podero ser estes menores empregados com autorizao do responsvel legal. A capacidade plena, nas relaes trabalhistas, atingida aos 18 anos. Consoante o artigo 439 da Consolidao das Leis do Trabalho: lcito ao menor firmar recibo pelo pagamento dos salrios. Tratando-se, porm, de resciso do contrato de trabalho, vedado ao menor de 18 anos dar, sem assistncia dos seus responsveis legais, quitao ao empregador pelo recebimento da indenizao que lhe for devida. Temos que o menor entre 16 e 18 anos depender de autorizao de seus responsveis legais para efetuar contratos de trabalho ou sua resciso. No direito do trabalho, os absolutamente incapazes so representados em todos os atos do contrato de trabalho, e os relativamente incapazes devem ser assistidos, mas somente nos atos de contratao e resciso, pois os demais atos realizados no curso do contrato podem ser praticados pelo menor relativamente incapaz, sem assistncia. A ele facultada a prtica de alguns atos jurdicos trabalhistas sem perda da sua eficcia.

1.2.2. Objeto lcitoO objeto do contrato de trabalho ser ilcito quando o contrato possuir por objeto um trabalho proibido ou ilegal. O trabalho proibido, ou seja, o objeto do contrato de trabalho ser ilcito em razo de uma norma de proteo ao trabalhador (aqui se enquadra o exemplo do menor entre 16 a 18 anos, que no pode trabalhar noite, nem em trabalho insalubre). Os contratos que possuem como objeto o trabalho proibido so invlidos, porm produzem efeitos jurdicos enquanto existirem; pois, caso contrrio, o trabalhador acabaria sendo prejudicado. Portanto, declarada a invalidade, esta no retroage. O trabalhador ter direito a receber o que lhe for devido, por exemplo, frias, 13 salrio, Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) etc. Essa aplicao peculiar decorre de uma norma protecionista do direito ao trabalhador. No trabalho ilegal o objeto do contrato considerado ilcito para proteo da sociedade. Por exemplo, pode ser citado o trabalho em clnica de aborto, o trabalho em cassino etc. Parcela da jurisprudncia e da doutrina vem entendendo que, nesses casos, a invalidade retroage, sendo o contrato invlido. Outra parte, porm, sustenta que pelo menos o salrio deve ser pago, para evitar o enriquecimento ilcito, considerando o contrato vlido. So necessrias algumas diferenciaes: trabalho legal na atividade ilegal: por exemplo, o trabalho do garom no cassino, da recepcionista na clnica do aborto. Nesses casos, a doutrina dominante vem entendendo que o contrato vlido. H, porm, quem entenda que se a atividade que deu causa ao emprego ilegal (por exemplo, aborto), o contrato ilegal e no produz efeitos jurdicos;

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Ateno: com relao ao trabalho prestado Administrao Pblica sem concurso pblico, com exceo dos cargos de livre nomeao, so nulos e no produzem nenhum efeito jurdico; neste sentido, Enunciado 363 do Tribunal Superior do Trabalho: Contrato nulo. Efeitos. A contratao de servidor pblico, aps a Constituio de 1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra bice no seu Artigo 37, II, e 2, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestao pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o salrio-mnimo/hora. (redao dada pela Resoluo n 111/2002 DJ 11.04.2002). trabalho ilegal na atividade ilegal: por exemplo, o mdico que realiza aborto. Nesse caso, o contrato invlido, assim como orienta o Tribunal Superior do Trabalho: Orientao Jurisprudencial da SDI (Subseo I) n. 199 do Tribunal Superior do Trabalho, que estabelece: Jogo do bicho. Contrato de Trabalho. Nulidade. Objeto Ilcito. Artigos 82 e 145 do Cdigo Civil. Ateno: parte significativa da jurisprudncia est reconhecendo o contrato do anotador (empregado) do jogo do bicho, que se enquadra em trabalho ilegal na atividade ilegal.1.3. Contrato de Trabalho por Prazo Determinado

um contrato a termo final. O contrato extingue-se automaticamente no momento em que atinge o termo final. Quando o termo final atingido, no h que se falar em demisso ou despedida, o contrato termina naturalmente. Ressalta-se que a regra o contrato por prazo indeterminado, sendo o contrato por prazo determinado a exceo. Com a flexibilizao do contrato de trabalho, essa regra, porm, tende a mudar. O artigo 443, 2., da Consolidao Leis do Trabalhistas, limita as hipteses de contrato de trabalho por prazo determinado. So elas: atividade empresarial transitria; servio de natureza transitria; contrato de experincia. Observao: No devemos confundir o contrato por prazo determinado com o trabalho temporrio, pois, naquele no h nenhum tipo de intermediao de mo-de-obra como h neste.

1.3.1. Prazo de durao dos contratos com prazo determinadoa) Nas hipteses de atividade empresarial transitria e servio de natureza transitria: O tempo de durao do contrato por prazo determinado de no mximo dois anos (artigo 445 da Consolidao das Leis do Trabalho), admitida uma27

prorrogao por igual prazo desde que esta prorrogao, somada ao tempo anterior, no ultrapasse o limite de 02 anos, que o mximo que ele poder viger (artigo 451 da Consolidao das Leis do Trabalho). A inteno foi desestimular o uso dos contratos de trabalho por tempo determinado, tendentes a frustrar a continuao no emprego, a contagem do tempo anterior e o pagamento de indenizao por despedimento. Fala-se em prorrogao tcita, ou seja, a transformao de um contrato por prazo determinado em um por prazo indeterminado, quando o trabalhador continue a trabalhar alm do prazo previsto. Entende-se que o contrato foi prorrogado tacitamente. Nos demais casos em que no houver clusula expressa, no ser admitida a prorrogao. b) Nas hipteses de contrato de experincia: As partes tero um perodo para se avaliarem mutuamente. O contrato de experincia deve ser registrado na carteira profissional de trabalho. Tem por prazo mximo 90 dias. admitida uma prorrogao, porm o contrato e a prorrogao devem estar dentro do prazo de 90 dias. Por exemplo, contrato de 60 dias e prorrogao de 30 dias. No trmino do contrato de experincia, o empregador no paga aviso prvio nem 40 % do Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Nesse tipo de contrato, trabalhar depois de vencido o prazo implica, automaticamente, a converso para contrato por prazo indeterminado.

1.4. Direitos dos Empregados Contratados por Prazo DeterminadoEm se tratando de direitos, no contrato por prazo determinado, o empregado no recebe aviso prvio e a multa de 40% do Fundo de Garantia por Tempo de Servio (que seria uma forma de indenizao). Por outro lado, ter direito a frias vencidas e proporcionais com adicional de , a 13. salrio (integral ou proporcional) e a levantar o Fundo de Garantia por Tempo de Servio (Lei n. 8.036/90). possvel, em certas situaes, o pagamento de indenizao, quando ocorrer resciso unilateral (por uma das partes) antes do termo final, casos em que o empregador dispensa o empregado antes do trmino do prazo determinado ou quando o empregado pede demisso antes do prazo determinado. Quando o empregador dispensa o empregado, a indenizao corresponde metade dos salrios do perodo restante do contrato de trabalho (artigo 479 da Consolidao das Leis do Trabalho). Quando o empregado pedir demisso antes do prazo, a indenizao corresponde aos prejuzos causados ao empregador. Assim, necessrio se faz ter havido prejuzo. Nesse caso, a indenizao limitada, possuindo como teto a metade do salrio do perodo que faltava para o trmino do contrato (artigo 480 da Consolidao das Leis do Trabalho).

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O artigo 481 da Consolidao das Leis do Trabalho traz a clusula assecuratria de resciso recproca nos contratos com prazo determinado. Essa clusula assegura s partes o direito de rescindir o contrato unilateralmente e antecipadamente ao trmino do contrato. Nesse caso, no haver indenizao nos contratos rescindidos antecipadamente. Assim, teremos uma resciso na forma do contrato indeterminado; portanto, o empregado ter direito ao aviso prvio e multa de 40%. Essa clusula s exercida se o contrato for rescindido antes do tempo, e ela dever estar contida de forma expressa no contrato. Em janeiro de 1998, foi aprovada a Lei n. 9.601/98, que foi a primeira lei a incorporar ao sistema brasileiro a flexibilizao do Direito do Trabalho, admitindo o contrato por prazo determinado em algumas hipteses. Essa lei d uma hiptese a mais quelas do artigo 443, 2 da Consolidao das Leis do Trabalho. O contrato poder ser por prazo determinado sem o cumprimento das hipteses do dispositivo mencionado se cumpridas as exigncias da Lei 9.601/98, como por exemplo: contrato utilizado para aumentar o nmero de funcionrios da empresa. Nesse caso, a finalidade da lei combater o desemprego; pode ser utilizado somente se houver autorizao de acordo ou conveno coletiva pelos sindicatos. As indenizaes previstas nos artigos 479 e 480 da Consolidao das Leis do Trabalho esto afastadas nos casos de dispensa ou por resciso antecipada. A indenizao ser fixada pelo acordo ou conveno coletiva. O empregador no ter que pagar multa de 40% e aviso prvio. A Lei n. 9.601/98 estabelece uma reduo do Fundo de Garantia por Tempo de Servio em at 2% do salrio (o normal o depsito mensal de 8%), podendo ser superior a 2%, pois esse valor o mnimo admitido. Nessa lei, o sindicato passa a ter grande importncia, pois exerce a funo regulamentadora. Essa lei tambm reduz em 50% as contribuies sociais, tais como as do SESC (Servio Social do Comrcio), SENAC (Servio Nacional de Aprendizagem Comercial) e o salrio-educao. S no reduz a contribuio previdenciria. A reduo, porm, s permitida caso a empresa esteja em dia com as contribuies. O sindicato, nesse caso, no participa da negociao da reduo do valor dessas contribuies.

MDULO IVDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Salrio e Remunerao

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Prof. Carlos Husek 1. SALRIOA Consolidao das Leis do Trabalho no define salrio, somente indica seus componentes e fixa regras de seu pagamento e de sua proteo. A relatividade da noo de salrio dificulta a sua definio. Destacamos que, segundo Amauri Mascaro Nascimento, podemos conceituar salrio da seguinte forma: Salrio o conjunto de percepes econmicas devidas pelo empregador ao empregado no s como contraprestao do trabalho, mas tambm pelos perodos em que estiver disposio daquele aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupes do contrato de trabalho ou por fora de lei. 5 Salrio a soma de todas as atribuies econmicas pagas diretamente pelo empregador ao empregado como contraprestao pelo trabalho realizado. composto normalmente de parcelas fixas, denominada salrio-base e tambm de parcelas variveis, desde que pagas com habitualidade, denominada salriocomposto, como, por exemplo: horas extras, prmio e adicional noturno.

1.1. Salrio ComplessivoVale ressaltar, contudo, que no se admite em nosso ordenamento jurdico o salrio complessivo. Salrio complessivo aquele que engloba todos os valores recebidos sem discriminar seus fatores. Exemplos: 1) Empresa paga R$ 1.200,00 pelo salrio, j considerando as eventuais horas extras e adicionais. 2) Comissionista recebe 2% a ttulo de comisso sobre o produto que vender, j includo o Descanso Semanal Remunerado (DSR). Referida clusula nula por fora do Enunciado 91 do Tribunal Superior do Trabalho: Enunciado 91: Salrio Complessivo - Nula a clusula contratual que fixa determinada importncia ou percentagem para atender englobadamente vrios direitos legais ou contratuais do trabalhador. H, ainda vrios julgados nesse sentido, como o abaixo mencionado: SALRIO COMPLESSIVO. INACEITAO. Para os empregados que percebem por semana, necessrio se faz especificar no recibo salarial a parcela correspondente ao repouso semanal remunerado, uma vez que o Direito do Trabalho no admite o salrio complessivo. Recurso no provido. (TRT 13 RAcrdo num. 30454 - RO 2071/96 - Relator: Juiz Paulo Montenegro Pires DJPB 10.11.96.) No Brasil, o salrio complessivo foi utilizado sobremaneira na fixao de salrio-comisso: o percentual ajustado seria destinado a cumprir o pagamento5

MASCARO NASCIMENTO, Amauri, Iniciao ao Direito do Trabalho, 28 edio, Editora LTr, pg.339. 30

do servio prestado e o da remunerao dos repousos compulsrios e os das horas extras. Por fim, a Justia do Trabalho negou validade clusula. Devemos alertar que a proibio do salrio complessivo no uma regra absoluta, pois comporta excees. So admitidas algumas hipteses de salrio complessivo em nosso ordenamento, quando, por exemplo, estipulado em conveno coletiva ou contrato. Contudo, nesse sentido, quando um contrato estipulava uma comisso para os servios prestados pelo empregado e outra para o repouso remunerado e os adicionais por ventura devidos, o Tribunal Superior do Trabalho concluiu pela sua legitimidade, desde que, efetivamente cubra as parcelas devidas.6 o que ocorreu no caso dos motoristas de caminho. Pela peculiaridade do trabalho foi fixado em conveno que se deve pagar 60 horas extras para o motorista de caminho, independentemente de quantas horas-extras efetivamente ele fizer.

1.2. Participao nos lucrosA Constituio Federal em seu artigo 7, inciso XI, dispe como direito do trabalhador a: participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da remunerao, e, excepcionalmente, participao na gesto da empresa, conforme definido em lei. A Conveno Coletiva da Categoria Bancria prev o pagamento da participao no lucro e resultados desde 1995. Em 1997 o assunto era regulado por meio de medida provisria. Hoje a participao do lucro ou resultados disciplinada pela Lei n.10.101, de 19 de dezembro de 2000. Algumas mudanas ocorreram em relao ao tema. A medida provisria estipulava a forma de participao apenas se oriunda de acordo coletivo. A Lei n. 10.101/2000 prev, como vlida tambm, a forma de participao por meio de negociao entre empresa e seus empregados, mediante comisso, escolhida pelas partes, integrada por um representante indicado pelo sindicato da respectiva categoria ou por meio de conveno ou acordo coletivo. Com o advento da Constituio Federal de 1988, no mais a participao no lucro e resultados considerada salrio, sendo o Enunciado 251 do Tribunal Superior do Trabalho, que dispunha em sentido contrrio, cancelado. Enunciado 251- (Cancelado pela Res.33/94) - Participao nos lucros. Natureza salarial. A parcela de participao nos lucros da empresa, habitualmente paga, tem natureza salarial, para todos os efeitos legais.

1.3. Ajuda de custo paga pelo empregador com a finalidade de cobrir as despesas do empregado, ou seja, o valor que serve para reembolso das despesas gastas6

Ac. Do TST, 3T., no RR-3.864/73, rel. Min. C.A.Barata da Silva, DJ de 5.6.74. No mesmo sentido, AC. da 2 T., no RR-4.501/74, DJ de 2.5.75. 31

com a execuo do trabalho. Consiste em uma indenizao destinada a compensar as despesas de viagem, mudana e instalao do servidor que, no interesse do servio, passar a ter exerccio em nova sede, com mudana de domiclio em carter permanente. O empregado deve prestar contas e, caso tenha havido adiantamento no pagamento da ajuda de custo e haja sobra de dinheiro, dever o empregado devolver a quantia no utilizada. Como dissemos, tem natureza indenizatria e, em princpio, no integra o salrio, mesmo que ela ultrapasse 50% do salrio, diferentemente da diria, como veremos a seguir.

1.4. Diria o valor fixo pago ao empregado. O empregado no precisa prestar contas do valor recebido a ttulo de diria ao empregador, como ocorre com a ajuda de custo. O legislador para evitar que a diria fosse utilizada como salrio, estabeleceu um critrio objetivo, a saber: quando a diria for superior a 50% do salrio fixo ter natureza salarial (na sua integralidade). Porm, se a diria for inferior a 50% do salrio fixo ter natureza indenizatria. Nesse sentido o Tribunal Superior do Trabalho se pronunciou: Enunciado n. 101: Dirias de viagem. Salrio. Integram o salrio, pelo seu valor total e para efeitos indenizatrios, as dirias de viagem que excedam a 50% (cinqenta por cento) do salrio do empregado. Enunciado n. 318: Dirias . Base de clculo para sua integrao ao salrio. Tratando-se de empregado mensalista, a integrao das dirias ao salrio deve ser feita tomando-se por base o salrio mensal por ele percebido, e no o salrio-dia, somente sendo devida a referida integrao quando o valor das dirias, no ms, for superior metade do salrio mensal. Como sabemos, no integram o salrio: as indenizaes e a ajuda de custo. Tambm o que ocorre com as dirias e, ainda, com os benefcios e complementaes previdencirias, os recolhimentos sociais e parafiscais, os pagamentos dos direitos intelectuais e outros pagamentos que no so considerados salrio, porque a lei assim dispe. Indenizaes diferem dos salrios pela sua finalidade. A indenizao visa reparao de danos ou ao ressarcimento de gastos do empregado.

2. SALRIO UTILIDADE (SALRIO IN NATURA)Consoante artigo 458 da Consolidao das Leis do Trabalho, as utilidades fornecidas pelo empregador ao empregado como contraprestao pelo trabalho realizado so consideradas salrio in natura. Exemplo: alimentao, cesta bsica, transporte. Sero computados no valor do salrio, ou seja, integram o salrio para todos os efeitos, inclusive quanto s contribuies previdencirias, Fundo de Garantia por Tempo de Servio (FGTS) etc.

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Quando a utilidade, porm, for fornecida para a realizao do trabalho, sendo, portanto, instrumento de trabalho, no poder ser considerada salrio. Exemplo: fornecimento de uniforme, de ferramenta. Assim temos: PELO trabalho salrio utilidade (in natura) UTILIDADE PARA o trabalho instrumento de trabalho Pergunta-se: Moradia do zelador no prdio salrio ou instrumento de trabalho? A posio da jurisprudncia quanto residncia do zelador no prdio oscilou bastante. Antes, existindo uso particular, era considerada salrio. Hoje, a utilidade s considerada salrio quando no possuir nenhuma ligao para execuo do trabalho, assim, a residncia do zelador no prdio considerada instrumento de trabalho. Ateno: o vale-refeio considerado salrio (Enunciado n. 241 do Tribunal Superior do Trabalho). Em contrapartida, o vale-transporte no salrio. Enunciado 241: Salrio-Utilidade. Alimentao. O vale para refeio, fornecido por fora do contrato de trabalho, tem carter salarial, integrando a remunerao do empregado, para todos os efeitos legais.

2.1. Valor da UtilidadeAs utilidades integram o salrio quando fornecidas como contraprestao do salrio. Devem ser calculadas pelo valor real, de acordo com o Enunciado n. 258 do Tribunal Superior do Trabalho: Salrio-utilidade. Percentuais. Os percentuais fixados em lei relativos ao salrio in natura apenas pertinem s hipteses em que o empregado percebe salrio mnimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade. O critrio calcular o valor da utilidade pelo valor que ela representa na porcentagem da composio do salrio mnimo e incidir esse valor no salrio do empregado. Essa a posio da doutrina e da jurisprudncia.

3. REMUNERAONem todas as verbas que constam do holerite so salrio. A remunerao tem carter mais amplo e inclui tudo o que o empregado recebe como conseqncia do trabalho que desenvolve. Entende-se por remunerao a quantia fixa estipulada (parcelas fixas e variveis), como tambm, abonos, gratificaes, dirias para a viagem que exceda a 50% do salrio, comisses, percentagens e gorjetas. Ou seja, o significado do vocbulo remunerao inclui o salrio indireto (gorjetas) e o salrio direto pago pelo empregador (em dinheiro ou utilidades). importante distinguirmos salrio de remunerao, pois alguns ttulos contratuais so pagos com base na remunerao, como o 13. salrio, as frias, o FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Servio).33

O aviso prvio, a hora extra, o adicional noturno e o adicional por insalubridade so pagos somente sobre o salrio. Significa dizer que, no clculo do salrio mnimo, pertinente a salrio e no remunerao, no podem ser computadas as gorjetas que o empregado perceber; estas continuaro apenas sendo uma parcela da remunerao, independente do salrio devido e pago pelo empregador. No tocante ao clculo da indenizao por despedida injusta, dos depsitos para FGTS (Fundo de Garantia do Tempo de Servio), dos proventos devidos durante as frias, das contribuies para a Previdncia Social etc, computa-se a remunerao percebida pelo empregado, isto , o salrio pago pelo empregador e mais a mdia das gorjetas habitualmente recebidas de terceiros pelos servios prestados na execuo do respectivo contrato de trabalho. Nesse nterim, o artigo 39 da Constituio Federal que sofreu significativas modificaes com a Emenda Constitucional n. 19/98 trata do regime de remunerao dos servidores pblicos. Referida remunerao poder ter seu pagamento a ttulo de vencimento, salrio e proventos.

3.1. Vencimento o pagamento feito pela Administrao Pblica ao funcionrio regido pelo regime estatutrio. Pela Emenda Constitucional n. 19 passamos a encontrar dentro da Administrao Pblica servidores remunerados com base no conceito de vencimentos e, ainda, os servidores remunerados com base no conceito de subsdio. vencimentos: expresso que envolve o vencimento (salrio base) acrescido das vantagens s quais os servidores tiverem direito; podero ser pagos em vrias parcelas; subsdio: artigo 39, 4 remunerao paga em parcela nica;somente pago aos servidores relacionados no mencionado pargrafo, a saber: membro de poder, detentor de mandato eletivo, ministros de Estado e secretrios estaduais e municipais (Observao: devemos tambm incluir os servidores policiais integrantes dos rgos mencionados no artigo 144 da Constituio Federal - ver 9 do mesmo artigo). Independentemente do regime a que estiver submetido o servidor pblico, sempre ter como limite mximo o subsdio do Ministro do Supremo Tribunal Federal, uma vez que este o teto salarial da Administrao Pblica, o que vale tambm para os cargos cumulados.

3.2. SalrioPagamento feito ao servidor contratado sob regime celetista.34

3.3. Proventos o benefcio pago pela Previdncia ao inativo.

MDULO VDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Princpios de Proteo ao Trabalho1. PRINCPIO DO SALRIO IGUAL PARA TRABALHO IGUALEsse princpio consiste na aplicao do princpio da isonomia, que importantssimo para o Direito do Trabalho. Visa o tratamento igual para os iguais e desigual para os desiguais. O fundamento mais importante desse princpio a proibio da discriminao injustificada. O art. 7., XXX, da CF probe a discriminao na admisso e no salrio, e o art. 5. da CLT refora a proibio da discriminao salarial por motivo de sexo. O nosso ordenamento jurdico definiu em lei o que trabalho igual (art. 461 da CLT). Existe trabalho igual quando dois ou mais empregados exercem idntica funo, ou seja, diariamente executam as mesmas tarefas: com igual produtividade e perfeio tcnica; com diferena de tempo de servio no superior a 2 anos, na mesma empresa e na mesma funo; na mesma localidade. A jurisprudncia vinha entendendo que mesma localidade deveria ser considerada como mesmo municpio. Porm, devido a Orientao Jurisprudencial n. 252, do Tribunal Superior do Trabalho, a tendncia dos tribunais pela aplicabilidade do entendimento da mesma, que dispe: 252. Equiparao salarial. Mesma localidade. Conceito. Art. 461 da CLT. O conceito de mesma localidade de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princpio, ao mesmo municpio, ou a municpios distintos que, comprovadamente, pertenam a mesma regio metropolitana. Para que haja diferena de salrios, o empregador tem que demonstrar objetivamente que existe diferena de produtividade e perfeio tcnica, esclarecendo que, se a diferena de tempo de servio de um empregado para outro for superior a 2 anos, eles podem receber salrios diferentes. Tm direito equiparao salarial os trabalhadores que preenchem todos os requisitos e trabalham para o mesmo empregador. O art. 2., 2., da CLT diz que empresas que participam de um grupo econmico so solidariamente responsveis. Partindo desse dispositivo, surge a seguinte indagao: pode o empregado indicar como paradigma outro35

empregado da mesma funo e do mesmo grupo econmico para a equiparao salarial? H duas correntes: uma sustenta que, se as empresas pertencem a um grupo econmico, o empregador o mesmo, portanto haver equiparao salarial. H solidariedade ativa. A segunda corrente, por sua vez, sustenta que a solidariedade apenas passiva, e existe somente nas dvidas. Salienta que empregador cada empresa e no o grupo econmico ao qual ela pertence. No haver equiparao salarial, portanto, nesse caso. Essa corrente est comeando a predominar. Essas regras de equiparao no se aplicam s empresas que tiverem os seus quadros de carreira organizados, porm esses quadros de carreira no podem violar regras constitucionais. Para terem validade, a jurisprudncia exige que eles sejam homologados pelo Ministrio do Trabalho. O 4. do art. 461 da CLT trata do trabalhador readaptado em nova funo por motivo de sade. Ele no pode servir como paradigma para outros empregados da nova funo, pois o seu salrio continua sendo o da funo antiga. O empregador no pode reduzir o seu salrio. Ex.: o empregado ferramenteiro e, por deficincia fsica, foi transferido para a portaria. Esse empregado continuar recebendo o mesmo salrio que recebia como ferramenteiro. A jurisprudncia no vem admitindo a equiparao salarial no trabalho artstico, intelectual e entre advogados.

2. PRINCPIO DA IRREDUTIBILIDADE SALARIALEsse princpio probe a reduo salarial. Est prevista no art. 468 da CLT a inalterabilidade do salrio, proibindo a alterao prejudicial, mesmo que o empregado concorde. Qualquer alterao nesse sentido nula. A irredutibilidade tambm est prevista no art. 7., VI, da CF, porm o constituinte previu uma flexibilizao, dizendo que o salrio irredutvel, salvo por conveno ou acordo coletivo. Nesse caso, necessria a presena dos sindicatos para que possa haver a reduo do salrio. Esse princpio protege o salrio nominal, que efetivamente o valor recebido, o nmero. Ex.: R$ 500,00. O princpio no protege o salrio real, que consiste na relao existente entre o nmero do salrio e o custo de vida. o poder aquisitivo do salrio. Ex.: se no perodo de 1 ano o salrio for mantido em R$ 500,00, o salrio nominal no foi alterado. Se nesse perodo o custo de vida subiu 10%, o salrio real sofreu diminuio. Na poca da inflao, tentou-se fazer com que esse princpio protegesse o salrio real, porm isso no ocorreu.

3. PRINCPIO DA INTEGRALIDADE DO SALRIO

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Esse princpio visa assegurar ao trabalhador o recebimento integral do seu salrio, para dele dispor da forma que lhe convier. O princpio est regulado pelo art. 462 da CLT e protege os salrios contra os descontos abusivos do empregador. Existem alguns descontos que so considerados legais. So eles: previdncia; reteno do imposto de renda; imposto sindical/contribuio sindical; reteno da penso alimentcia (art. 734 do CPC); contribuies sindicais, acordos e convenes coletivas.Antigamente, a jurisprudncia era pacfica em dizer que todas as contribuies deveriam ser obrigatoriamente descontadas.

O TST e o STF vm entendendo que a contribuio sindical s pode ser descontada se o empregado aceitar, pois, se o empregado no for scio do sindicato, ele poder recusar. A CLT autoriza o desconto causado pelo dano do empregado a ttulo de dolo ou for proveniente de culpa, exigindo-se, neste ltimo caso, uma autorizao escrita do empregado. Qualquer outro desconto salarial que viole o art. 462 da CLT ilegal. A Smula n. 342 do TST orienta serem legais alguns descontos salariais com autorizao prvia e por escrito do empregado, desde que no haja coao ou outro defeito que vicie o ato jurdico Ex.: plano de assistncia mdica ou odontolgica.

4. PRINCPIO DA INTANGIBILIDADE SALARIALEsse princpio protege o salrio contra os credores do empregado e do empregador. Dele decorre a regra da impenhorabilidade do salrio prevista no art. 649, IV, do CPC, exceto se para pagamento de penso alimentcia. Tm surgido as seguintes perguntas: aplica-se esse princpio quando o salrio depositado em conta corrente? O banco poder descontar tarifas de talo de cheque e saldo antes de o empregado retirar seu salrio?A Justia Comum decidiu que o banco pode descontar. Parte da jurisprudncia entende, porm, que no possvel, pois o banco credor como qualquer outro.

Esse princpio tambm protege o salrio contra os credores do empregador. Em caso de falncia, o salrio dos empregados o primeiro crdito a ser pago (ocupa a primeira posio no concurso de credores). O nico crdito que se equipara ao salrio na falncia a indenizao por acidente de trabalho. Quem paga essa indenizao, quando for decorrente de ato ilcito, o empregador.

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A Previdncia Social tem responsabilidade objetiva no acidente de trabalho. Ela paga o benefcio ao empregado (auxlio-doena, acidente). A indenizao devida pelo empregador somente subjetiva, por ato ilcito. essa a indenizao que concorre com o salrio na falncia. Compreende-se como ato ilcito do empregador o no cumprimento das normas de segurana e higiene do trabalho. Na lei, no existe outro crdito que prefere ao salrio e indenizao.

MDULO VIDIREITO DO TRABALHO E PROCESSO DO TRABALHO

Obrigaes do Empregado1. JORNADA DE TRABALHOO Direito do Trabalho nasceu da luta dos empregados pela limitao da jornada de trabalho. Calcula-se a jornada de trabalho por dois critrios: pelas horas de efetivo trabalho; pelas horas que o empregado permaneceu disposio do empregador, trabalhando ou no. O Brasil optou pelo segundo critrio (art. 4. da CLT).

2. REGRAS DE LIMITAO DA JORNADAO art. 7., XIII, da CF limita a jornada de trabalho em 8 horas dirias e 44 horas semanais. Nada impede, porm, que, por contrato individual ou conveno coletiva, estabelea-se uma jornada inferior, caso em que, ultrapassada essa jornada contratual, incidir hora extra. Algumas profisses tm jornadas especiais, diferenciadas. 6 horas dirias: Cabineiro de elevador (ascensorista) Lei n. 3.270/57. Operador cinematogrfico (pessoas que ficam na sala de exibio) art. 234 da CLT. Telegrafista e telefonista art. 227 da CLT. Esse artigo fala em telefonista de empresa de telefonia, porm a jurisprudncia o estendeu a todas as telefonistas.Hoje se discute se a operadora de telemarketing teria esse direito, porm a jurisprudncia